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Numero do processo: 10715.004860/2009-66
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 22 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jan 08 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 05/09/2004, 13/09/2004, 04/10/2004, 08/10/2004, 27/10/2004, 30/12/2004
MULTA. INTEMPESTIVIDADE NO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO DO EMBARQUE. DENÚNCIA ESPONTÂNEA.
Aplica-se o instituto da denúncia espontânea às obrigações acessórias de caráter administrativo cumpridas intempestivamente, mas após o desembaraço da mercadoria e antes do início de qualquer atividade de fiscalização, relativamente ao dever de se informarem, no Siscomex, os dados referentes aos embarques anteriormente declarados em Declarações de Exportação. Inaplicáveis quaisquer das exceções previstas na legislação.
Numero da decisão: 3803-006.284
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para cancelar o auto de infração. O conselheiro Corintho Oliveira Machado votou pelas conclusões.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues e Samuel Luiz Manzotti Riemma.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOVAÇÃO NO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. No Processo Administrativo Fiscal (PAF), apreciase a legalidade ou não do lançamento de ofício, sendo vedado ao órgão julgador modificar a fundamentação legal da exigência inicial. Devese cancelar o auto de infração fundamentado em dispositivo normativo não vigente à época dos fatos. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 05/09/2004, 13/09/2004, 04/10/2004, 08/10/2004, 27/10/2004, 30/12/2004 MULTA. INTEMPESTIVIDADE NO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO DO EMBARQUE. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Aplicase o instituto da denúncia espontânea às obrigações acessórias de caráter administrativo cumpridas intempestivamente, mas após o desembaraço da mercadoria e antes do início de qualquer atividade de fiscalização, relativamente ao dever de se informarem, no Siscomex, os dados referentes aos embarques anteriormente declarados em Declarações de Exportação. Inaplicáveis quaisquer das exceções previstas na legislação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para cancelar o auto de infração. O conselheiro Corintho Oliveira Machado votou pelas conclusões. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 00 48 60 /2 00 9- 66 Fl. 152DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/09/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10715.004860/200966 Acórdão n.º 3803006.284 S3TE03 Fl. 153 2 (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues e Samuel Luiz Manzotti Riemma. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em contraposição à decisão da DRJ Florianópolis/SC que julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo contribuinte, esta manejada em oposição ao auto de infração lavrado para constituição de crédito tributário referente à multa regulamentar no valor de R$ 35.000,00, decorrente da prestação intempestiva de informações relativas a dois embarques aéreos realizados no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro. Consta do auto de infração que o contribuinte registrara no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex) os dados de embarques de exportação fora do prazo legal de 2 (dois) dias, infração essa sujeita a multa, nos termos do art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decretolei n ° 37, de 1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n ° 10.833, de 2003. De acordo com o autuante, a obrigação do transportador encontrase estabelecida no art. 37 do mesmo Decretolei, com observância do prazo estipulado no art. 39, inciso II, da Instrução Normativa SRF nº 28, de 1994. Ainda de acordo com o agente fiscal, o referido prazo deveria ser observado pelo transportador por veículo, cada um identificado pelo respectivo voo, em que se transportaram as cargas amparadas pelas Declarações de Exportação (DE). Cientificado do auto de infração, o contribuinte apresentou Impugnação e requereu o cancelamento do auto de infração, alegando (i) erro na tipificação do auto de infração, (ii) ausência de prova da intempestividade, (iii) prova imperfeita em razão de indisponibilidades do Siscomex, (iv) inexistência de embaraço à fiscalização, (v) violação da finalidade do ato administrativo e (vi) violação à proporcionalidade e à razoabilidade. A DRJ Florianópolis/SC julgou improcedente a Impugnação, tendo o acórdão sido ementado nos seguintes termos: Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2004 Ementa: Registro dos dados de embarque de mercadorias destinadas à exportação. Realização. Intempestiva. Infração. Penalidade. Fl. 153DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/09/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10715.004860/200966 Acórdão n.º 3803006.284 S3TE03 Fl. 154 3 O registro dos dados de embarque, no Siscomex, relativo à mercadoria destinada à exportação realizado fora do prazo fixado constitui infração pelo descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 37 da Instrução Normativa SRF n° 28, de 1994 sujeitando o transportador à multa prevista na alínea “e” do inciso IV do art. 107 do Decretolei n° 37, de 18 de novembro de 1966. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Destacou o julgador administrativo que “a norma do art. 37 da Instrução Normativa SRF n° 28, de 1994, com a redação dada pela Instrução Normativa SRF nº 510, de 2005, aumentou o prazo para o transportador registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria”, aplicandose retroativamente com base no disposto no art. 106, II, do CTN. Quanto às demais alegações do contribuinte, a Delegacia de Julgamento afastouas, ora por falta de comprovação, ora em razão da necessária observância do princípio da legalidade por parte da Administração Pública, cuja atividade é vinculada e obrigatória. Cientificado da decisão em 12/11/2010, o contribuinte interpôs, no dia 7 de dezembro do mesmo ano, Recurso Voluntário e reiterou seu pedido de cancelamento total do auto de infração, repisando os argumentos de defesa apresentados na Impugnação, sendo acrescentadas as seguintes alegações: (i) caráter confiscatório da multa e (ii) impossibilidade de retroação da IN n° 510, de 2005. O Recorrente argüiu, também, a ocorrência de direito superveniente, autorizando a aplicação do instituto da denúncia espontânea às multas administrativas. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme acima relatado, controvertese nos autos sobre o auto de infração lavrado em decorrência da prestação intempestiva de informações relativas a embarques de mercadorias para o exterior, transportadas por via aérea, durante os meses de setembro, outubro e dezembro de 2004. Em relação às alegações do Recorrente que coincidem com aquelas formuladas na primeira instância, reafirmo o que foi dito pelo julgador de piso quanto à ausência de comprovação dos fatos apontados e à necessidade de observância, pela Administração Pública, cuja atividade é vinculada, do princípio da legalidade em matéria tributária. Fl. 154DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/09/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10715.004860/200966 Acórdão n.º 3803006.284 S3TE03 Fl. 155 4 Contudo, dois dos argumentos trazidos pelo Recorrente na segunda instância mostramse cabíveis no presente julgamento. O auto de infração sob comento encontrase fundamentado no art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decretolei nº 37, de 1966, com redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, e no art. 37 da Instrução Normativa SRF nº 28, de 1994, alterado pela Instrução Normativa SRF nº 510, de 2005, verbis: Decretolei nº 37, de 1966 Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaaporta, ou ao agente de carga; Instrução Normativa SRF nº 28, de 1994 Art. 37. Imediatamente após realizado o embarque da mercadoria, o transportador registrará os dados pertinentes, no SISCOMEX, com base nos documentos por ele emitidos. Parágrafo único. Na hipótese de embarque de mercadoria em viagem internacional, por via rodoviária, fluvial ou lacustre, o registro de dados do embarque, no SISCOMEX, será de responsabilidade do exportador ou do transportador, e deverá ser realizado antes da apresentação da mercadoria e dos documentos à unidade da SRF de despacho. Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da data da realização do embarque. (Redação dada pela IN 510, de 2005) Considerando o teor dos excertos supra e o fato de que a autuação se refere a embarques ocorridos nos últimos quatro meses de 2004, é possível constatar que, no momento da ocorrência das infrações apontadas pela Fiscalização, vigia a redação original do art. 37 da Instrução Noramtiva SRF nº 28, de 1994, que não fixava um prazo específico para a prestação das informações no Siscomex, havendo apenas o advérbio “imediatamente” informando o momento em que os dados deveriam ser alimentados no sistema. Ressaltese que se trata de um conceito aberto ou indeterminado, não se podendo, a meu ver, imputarse uma penalidade ao administrado com base nesse dispositivo, pois que passível de inúmeras interpretações. Fl. 155DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/09/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10715.004860/200966 Acórdão n.º 3803006.284 S3TE03 Fl. 156 5 De acordo com o art. 112 do Código Tributário Nacional (CTN), na dúvida quanto à capitulação legal do fato, devese interpretar a lei tributária que define infrações de forma mais benéfica ao acusado. O julgador de piso sustenta que o significado da expressão “imediatamente”, constante no art. 37 supra reproduzido, foi esclarecido pela Notícia Siscomex n° 105, de 27 de julho de 1994, em que se informou tratarse de até 24 horas da data do efetivo embarque da mercadoria. De pronto, informo que não se conseguiu acesso à referida Notícia Siscomex nº 105, de 1994, nem no sítio da Receita Federal, nem em consulta a outros sites na internet, tendo sido localizadas outras notícias emitidas no mesmo ano de 1994, mas não a referida pelo julgador de piso. Não há no auto de infração qualquer referência à Notícia Siscomex n° 105, de 27/07/1994, em que, segundo o julgador a quo, haveria definição do prazo de até vinte e quatro horas como equivalente ao termo “imediatamente” presente na redação original do art. 37 da IN SRF nº 28, de 1994, prazo esse modificado pela Instrução Normativa SRF nº 510, de 14 de fevereiro de 2005, aplicável ao presente caso por força da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN. Contudo, para se exigir do sujeito passivo, nos casos da espécie ora analisado, um crédito tributário consistente em multa (obrigação tributária principal), há que se ter por configurado o descumprimento de uma obrigação de fazer prevista na legislação aplicável (obrigação acessória). Uma vez que a referida Notícia Siscomex não tem o condão de produzir efeitos jurídicos, em razão da incompetência da autoridade expedidora1, não se pode exigir do administrado o cumprimento de uma obrigação não prevista na legislação tributária, nem mesmo penalizálo, por não se tratar de nenhuma das hipóteses obrigacionais previstas na legislação cujo descumprimento enseja a exigência da multa administrativa sob comento. Ao se tentar manter o lançamento da multa com base em outros argumentos e outros atos normativos que não aqueles descritos no auto de infração, estáse a inovar, em sede de julgamento administrativo, a fundamentação legal, procedimento esse incompatível com a competência daquele Colegiado, pois que consistente em uma nova feitura do auto de infração. Nos termos do § 3º do art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal – PAF), para se sanear ou complementar um lançamento de ofício já formalizado, com inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, devese lavrar um novo auto de infração, de caráter complementar, devolvendose, ao sujeito passivo, prazo para impugnação da matéria modificada, não cabendo ao órgão julgador essa providência, pois que da competência privativa, na esfera federal, do AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, no exercício da função de fiscalização. Não se sustenta, portanto, a fundamentação do auto de infração arguida pelo julgador de piso. 1 De acordo com o art. 209, inciso III, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, compete ao Secretário da Receita Federal a expedição de atos administrativos de caráter normativo sobre assuntos de sua competência. Fl. 156DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/09/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10715.004860/200966 Acórdão n.º 3803006.284 S3TE03 Fl. 157 6 Portanto, para os fatos ocorridos em 2004, por força do contido no art. 105 do CTN2, deverseia aplicar a redação original do art. 37 da Instrução Normativa SRF nº 28, de 1994, em que se estipulava que as informações deveriam ser prestadas “imediatamente”, e não a redação alterada pela Instrução Normativa SRF nº 510, de 2005, cuja vigência se iniciou em 15/02/2005. Logo, o auto de infração encontrase fundamentado em dispositivo normativo não vigente à época dos fatos, devendo, portanto, ser anulado, dada a violação do contido no inciso IV do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 19723. Ainda que alguns artigos do Regulamento Aduaneiro tenham constado da fundamentação legal do auto de infração, a obrigação de fazer prevista nos referidos dispositivos não se referem à matéria sobre a qual ora se controverte, não suprindo, por conseguinte, o vício ocorrida no lançamento de ofício. Além de tudo acima abordado, há que se considerar, ainda, a normatividade do art. 102 do DecretoLei nº 37, de 1966, que trata da aplicação da denúncia espontânea na exclusão de penalidades de natureza administrativa. Eis o teor do art. 102 do Decretolei nº 37, de 1966: Art. 102 A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472 , de 01/09/1988) § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472 , de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472 , de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472 , de 01/09/1988) § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento." (grifei) Constatase do § 2º supra que a denúncia espontânea regida pelo DecretoLei nº 37, de 1966, exclui a aplicação de penalidades tanto de natureza tributária quanto de natureza administrativa, havendo exceção em relação à penalidade aplicada na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento, o que não corresponde ao elemento fático deste processo, qual seja, atraso do registro no Siscomex de informações relativas a embarques de mercadorias informadas em Declarações de Exportação (DE). 2 Art. 105. A legislação tributária aplicase imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116. 3 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:(...) IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; Fl. 157DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/09/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10715.004860/200966 Acórdão n.º 3803006.284 S3TE03 Fl. 158 7 A denúncia espontânea encontrase disciplinada no art. 138 do CTN da seguinte forma: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Com base no art. 138 do CTN, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido4 que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. Nesse mesmo sentido, temse a súmula nº 49 do CARF que estipula que “[a] denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração”. Os acórdãos paradigmas que ensejaram a aprovação da súmula referemse às declarações do imposto de renda (DIRPF e DIPJ), de retenção na fonte (DIRF) e DCTF. Consoante tais entendimentos, a denúncia espontânea do art. 138 do CTN alcança apenas as obrigações principais e não as acessórias. Contudo, no presente caso, temse uma regra expressa específica determinando que a denúncia espontânea abrange as multas administrativas (§ 2º do art. 102 do DecretoLei nº 37, de 1966), disposição legal essa válida e vigente a reclamar por sua observância por parte da Administração Pública. Tal regra encontrase inserida no corpo da mesma lei (DecretoLei nº 37, de 1966) que estipula a multa administrativa sob comento, o que corrobora com a conclusão de que se aplica à inobservância da obrigação acessória destes autos. Conforme consta da descrição dos fatos no auto de infração, a ação fiscal iniciarase após as datas dos voos, ou seja, após o desembaraço das mercadorias e, também, após o registro no Siscomex dos dados de embarque pelo transportador, registro esse efetuado, portanto, antes de qualquer procedimento da fiscalização tendente a apurar a infração, o que torna, a princípio, o fato sob exame consentâneo com a previsão normativa supra reproduzida. Registrese que o referido § 2º inexistia originariamente no art. 102 do DecretoLei nº 37, de 1966, vindo a ser incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 1988, para abranger apenas as penalidades de natureza tributária. Com o advento da Medida Provisória nº 497, de 2010, convertida na Lei nº 12.350, de 2010 (art. 40, que alterou o art. 32, § 2º, do DecretoLei nº 37, de 1966), passouse a prever a aplicação da denúncia espontânea às multas administrativas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias. 4 AgRg no REsp 1279038, 2ª T., j. 2/2/2012; AgRg no AREsp 11340, 2ª T., j. 13/9/2011; REsp 1129202, 2ª T., j. 17/6/2010; etc. Fl. 158DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/09/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10715.004860/200966 Acórdão n.º 3803006.284 S3TE03 Fl. 159 8 Mostrase evidente a intenção do legislador de estimular o cumprimento espontâneo da obrigação acessória por parte do contribuinte ou responsável, adotando o entendimento que vem sendo difundido nos tribunais inferiores e na doutrina de que o instituto da denúncia espontânea alcança, sim, as obrigações acessórias. Por se tratar de matéria relativa a responsabilidade infracional, a inovação promovida em 2010 pela Medida Provisória nº 497 aplicase a fatos pretéritos, por força do contido no art. 106, inciso II, alínea “b”, do CTN, em que se estipula que a lei se aplica retroativamente ao ato não definitivamente julgado, quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo. Não se pode perder de vista que a atuação da Administração Pública é vinculada e obrigatória, sob pensa de responsabilidade funcional do agente, não podendo ela agir em desconformidade com o sistema jurídico. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região entende que “a exclusão da multa fiscal aplicase tanto ao descumprimento de obrigação principal como de obrigação acessória, visto que o art. 138 do CTN não faz qualquer alusão à natureza da infração” 5. Conforme apontou o Relator Desembargador na aludida decisão, o descumprimento de obrigação acessória constitui infração à legislação tributária, podendo ensejar a aplicação de multa prevista em lei, sendo do interesse da Administração tributária o seu cumprimento por parte dos contribuintes e responsáveis. De acordo com a ressalva do mesmo art. 138 do CTN, ao destacar a expressão “se for o caso”, a denúncia espontânea não se restringe às obrigações principais, pois a referida expressão evidencia que nem sempre o cumprimento da obrigação tributária acarreta o pagamento de tributo. A expressão “se for o caso” explicase em face de que algumas infrações, por implicarem desrespeito a obrigações acessórias, não acarretam, diretamente, nenhuma falta de pagamento de tributo, embora sejam também puníveis, porque a responsabilidade não pressupõe, necessariamente, dano (art. 136). 6 A súmula CARF nº 49, no meu entendimento, não estará sendo inobservada com a adoção desse entendimento, pois, tendo em vista o teor dos acórdãos paradigmas que a orientaram, a sua disciplina abrange as declarações periódicas a que os contribuintes se encontram obrigados a apresentar, seja em razão de sua condição de sujeito passivo ou de responsável, para repassar à Administração tributária as informações necessárias à análise do cumprimento da obrigação tributária principal. Além disso, a previsão legal específica (§ 2º do art. 102 do DecretoLei nº 37, de 1966) diferencia este caso dos demais, não se vislumbrando possibilidade de inobservância do imperativo legal. 5 AC 2001.70.00.0268477/PR, 1ª T., excerto do voto do Rel. Des. Fed. Wellington Mendes de Almeira, j. 17/10/2002. 6 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 451. Fl. 159DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/09/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10715.004860/200966 Acórdão n.º 3803006.284 S3TE03 Fl. 160 9 Contudo, necessário se torna analisar, uma por uma, as exceções impostas pela legislação tributária relativamente à aplicação da denúncia espontânea, a saber: a) não se considera espontânea a denúncia apresentada no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria (§ 1º, alínea “a”, do art. 102 do Decretolei nº 37, de 1966); b) não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração (§ 1º, alínea “b”, do art. 102 do Decretolei nº 37, de 1966); c) não se considera espontânea a denúncia relativamente a penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento (§ 2º do art. 102 do Decreto lei nº 37, de 1966); d) não se considera espontânea a denúncia depois de formalizada a entrada do veículo procedente do exterior (§ 3º do art. 612 do Decreto nº 4.543, de 2002 – Regulamento Aduaneiro). Considerando que as informações foram prestadas intempestivamente pelo Recorrente mas antes de qualquer atividade da fiscalização e alguns dias depois das datas dos voos em que as mercadorias exportadas foram transportadas, temse que nenhuma das exceções acima referenciadas se aplica ao presente caso. No caso sob análise, no momento da prestação de informações pelo transportador, as Declarações de Exportação já haviam sido apresentadas, restringindose a obrigação acessória aos registros dos embarques no Siscomex, medida essa de controle meramente administrativo, o que em nada afeta o cumprimento das obrigações tributárias principais. Nesse contexto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso, para anular o auto de infração, por se fundamentar em dispositivo normativo não vigente à época dos fatos. É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator Fl. 160DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 09/09/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/07/2014 por HELCIO LAFETA REIS
score : 1.0
Numero do processo: 11080.935245/2009-70
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jan 20 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/08/2003 a 31/08/2003
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBCURIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DA QUESTÃO DE FUNDO. NÃO CABIMENTO.
Os embargos de declaração são cabíveis apenas quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos. Não cabe a oposição de embargos para fins de reexame das questões de fundo ou para manifestar inconformismo com o resultado do julgamento.
Embargos Rejeitados.
Crédito Tributário Mantido.
Numero da decisão: 3802-003.972
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Presidente.
(assinado digitalmente)
SOLON SEHN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Mauricio Macedo Curi e Claudio Augusto Gonçalves Pereira. Fez sustentação oral pela embargante o Dr. Thales Saldanha Falek, OAB/DF 35.857.
Nome do relator: SOLON SEHN
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2003 a 31/08/2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBCURIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DA QUESTÃO DE FUNDO. NÃO CABIMENTO. Os embargos de declaração são cabíveis apenas quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos. Não cabe a oposição de embargos para fins de reexame das questões de fundo ou para manifestar inconformismo com o resultado do julgamento. Embargos Rejeitados. Crédito Tributário Mantido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Presidente. (assinado digitalmente) SOLON SEHN Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Mauricio Macedo Curi e Claudio Augusto Gonçalves Pereira. Fez sustentação oral pela embargante o Dr. Thales Saldanha Falek, OAB/DF 35.857. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 93 52 45 /2 00 9- 70 Fl. 583DF CARF MF Impresso em 20/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 2 Relatório Tratase de embargos declaratórios opostos por CGTEE COMPANHIA DE GERAÇÃO TÉRMICA DE ENERGIA ELÉTRICA., com fundamento no art. 65 e ss., Anexo 2, do Regimento Interno, em face do Acórdão nº 3802001.938 (fls. 548 e ss.), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2003 a 31/08/2003 PIS. REGIME CUMULATIVO. APLICABILIDADE. RECEITA. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IGPM. PREÇO PREDETERMINADO. EFICÁCIA TEMPORAL. O art. 10, XI, “b”, da Lei nº 10.833/2003, nos termos do art. 15, V, e do art. 93, I, somente é aplicável ao PIS/Pasep a partir de 01 de fevereiro de 2004. O parágrafo único do art. 109 da Lei nº 11.196/2005 aplicase apenas à Cofins. Recurso Voluntário Negado Direito Creditório Não Reconhecido. O Embargante alega ocorrência de contradição no acórdão, à medida que a aplicação do art. 10, XI, “b”, da Lei nº 10.833/2003 ao PIS/Pasep seria decorrência expressa do art. 15, V, do mesmo diploma legal. Pleiteia o acolhimento das razões apresentadas, com o conseqüente provimento dos embargos e saneamento do vício apontado. Os embargos declaratórios foram conhecidos por decisão da Presidente da Turma (fls. 580 e ss.), na forma do art. 65, caput, Anexo II, do Regimento Interno. Foi determinada, assim, a inclusão do processo em pauta para julgamento do Colegiado. É o breve relato. Voto Conselheiro Solon Sehn, Relator A ciência do acórdão ocorreu em 31/10/2013 (fls. 557), tendo a oposição dos embargos ocorrido em 05/11/2013 (fls. 559). Tratase, assim, de embargos declaratórios opostos tempestivamente e que atendem aos demais pressupostos para o seu cabimento. Os embargos, entretanto, não podem ser acolhidos. Com efeito, nos termos do art. 65, Anexo II, do Regimento Interno, os embargos declaratórios são cabíveis “quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omisso ponto sobre o qual devia a pronunciarse a turma”. No presente caso, não há qualquer contradição no acórdão embargado. Este reconheceu que, nos termos do art. 10, XI, “b”, da Lei nº 10.833/2003, as receitas decorrentes de contratos de fornecimento de energia elétrica estariam sujeitas ao regime cumulativo. Essa regra aplicase ao PIS/Pasep a partir de 01 de fevereiro de 2004, conforme previsto nos arts. 15 e 93, I, da Lei nº 10.833/2003: Art. 93 . Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, em relação: I aos arts. 1º a 15 e 25, a partir de 1º de fevereiro de 2004; Assim, considerando que, na data do período de apuração, o art. 10, XI, “b”, da Lei nº 10.833/2003, ainda não era aplicável ao PIS/Pasep, a Turma decidiu negar provimento ao recurso voluntário. Fl. 584DF CARF MF Impresso em 20/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 11080.935245/200970 Acórdão n.º 3802003.972 S3TE02 Fl. 585 3 Não há, como se vê, qualquer contradição na interpretação adotada pelo julgado. É inviável, portanto, o acolhimento dos embargos declaratórios, à medida que estes não se prestam ao reexame das questões de fundo ou para manifestar inconformismo com o resultado do julgamento. Votase, assim, pela rejeição dos embargos de declaração. (assinado digitalmente) Solon Sehn Fl. 585DF CARF MF Impresso em 20/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Numero do processo: 15940.720020/2013-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 02 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Dec 11 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012
CRÉDITO TRIBUTÁRIO INEXISTENTE. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. GLOSA.
É vedada a compensação de contribuições previdenciárias se ausentes os atributos de liquidez e certeza do crédito compensado. A compensação de contribuições previdenciárias com créditos não materialmente comprovados será objeto de glosa e consequente lançamento tributário, revertendo ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário.
COMPENSAÇÃO. MULTA ISOLADA. CONSCIÊNCIA DA INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. FALSIDADE DA GFIP.
A volitiva e consciente declaração em GFIP de compensação de contribuições previdenciárias com créditos sabidamente inexistentes implica caracterização de falsidade de declaração, circunstância que enseja a aplicação da multa isolada prevista no §10º do art. 89 da Lei nº 8.212/91.
Recurso Voluntário Negado
Recurso de Ofício Provido
Numero da decisão: 2302-003.503
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso de Ofício, para manter aplicação da multa isolada prevista no §10º do art. 89 da Lei nº 8.212/91, porque presente a falsidade que se manifestou na volitiva e consciente ação de declarar nas GFIP um suposto e sabidamente inexistente direito creditório perante a Seguridade Social, com o fim de prejudicar o direito do Fisco Federal de constituir o crédito tributário correspondente.
Por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a glosa de compensação de contribuições previdenciárias, eis que efetuada com créditos não materialmente comprovados.
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 CRÉDITO TRIBUTÁRIO INEXISTENTE. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. GLOSA. É vedada a compensação de contribuições previdenciárias se ausentes os atributos de liquidez e certeza do crédito compensado. A compensação de contribuições previdenciárias com créditos não materialmente comprovados será objeto de glosa e consequente lançamento tributário, revertendo ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário. COMPENSAÇÃO. MULTA ISOLADA. CONSCIÊNCIA DA INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. FALSIDADE DA GFIP. A volitiva e consciente declaração em GFIP de compensação de contribuições previdenciárias com créditos sabidamente inexistentes implica caracterização de falsidade de declaração, circunstância que enseja a aplicação da multa isolada prevista no §10º do art. 89 da Lei nº 8.212/91. Recurso Voluntário Negado Recurso de Ofício Provido
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso de Ofício, para manter aplicação da multa isolada prevista no §10º do art. 89 da Lei nº 8.212/91, porque presente a falsidade que se manifestou na volitiva e consciente ação de declarar nas GFIP um suposto e sabidamente inexistente direito creditório perante a Seguridade Social, com o fim de prejudicar o direito do Fisco Federal de constituir o crédito tributário correspondente. Por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a glosa de compensação de contribuições previdenciárias, eis que efetuada com créditos não materialmente comprovados. Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral e Arlindo da Costa e Silva.
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COMPENSAÇÃO INDEVIDA. GLOSA. É vedada a compensação de contribuições previdenciárias se ausentes os atributos de liquidez e certeza do crédito compensado. A compensação de contribuições previdenciárias com créditos não materialmente comprovados será objeto de glosa e consequente lançamento tributário, revertendo ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário. COMPENSAÇÃO. MULTA ISOLADA. CONSCIÊNCIA DA INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. FALSIDADE DA GFIP. A volitiva e consciente declaração em GFIP de compensação de contribuições previdenciárias com créditos sabidamente inexistentes implica caracterização de falsidade de declaração, circunstância que enseja a aplicação da multa isolada prevista no §10º do art. 89 da Lei nº 8.212/91. Recurso Voluntário Negado Recurso de Ofício Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso de Ofício, para manter aplicação da multa isolada prevista no §10º do art. 89 da Lei nº 8.212/91, porque presente a falsidade que se AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 94 0. 72 00 20 /2 01 3- 81 Fl. 1096DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 manifestou na volitiva e consciente ação de declarar nas GFIP um suposto e sabidamente inexistente direito creditório perante a Seguridade Social, com o fim de prejudicar o direito do Fisco Federal de constituir o crédito tributário correspondente. Por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a glosa de compensação de contribuições previdenciárias, eis que efetuada com créditos não materialmente comprovados. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 1097DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.097 3 Relatório Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 Data da lavratura dos Autos de Infração: 07/03/2013. Data da Ciência dos Autos de Infração: 13/03/2013. Temse em pauta Recurso de Ofício e Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela DRJ em Fortaleza/CE que julgou procedente em parte a impugnação oferecida pelo sujeito passivo do crédito tributário lançado por intermédio do Auto de Infração de Obrigação Principal nº 51.023.9030 e 51.023.9048, decorrentes de diferenças não recolhidas de RAT, bem como glosa de compensação indevida de contribuições previdenciárias, além de multa isolada prevista no art. 89, §10, da Lei nº 8.212/91, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 28/43. Aduz a Fiscalização que o valor do RAT para os órgãos da Administração Pública em geral para o período de 2010 e 2011 era de 2%, e que foi atribuído à Prefeitura Municipal um FAP de 1,5421 para o ano de 2010 e um FAP de 1,3196 para o ano de 2011, do que resultou um RAT reajustado de 3,0842% para o ano de 2010 e um RAT reajustado de 2,6392 para o ano de 2011. Acrescenta que a prefeitura Municipal informou corretamente nas GFIP (s) o valor relativo ao RAT (2%), porém informou o coeficiente incorreto do FAP, uma vez que informou um FAP de 0,5000 de janeiro a agosto de 2010, FAP de 1,0000 de setembro a dezembro 2010, FAP de 0,5000 janeiro 2011, FAP DE 1,000 para os meses de fevereiro a dezembro de 2011 inclusive décimo terceiro de 2011, ocasionando a redução na alíquota e recolhimento do RAT. As diferenças apuradas devido ao erro na aplicação do FAP foram incluídas no levantamento DF, conforme se verifica no Relatório DD DISCRIMINATIVO Do DÉBITO. A Fiscalização constatou que o município autuado procedeu à compensação de contribuições previdenciárias com créditos decorrentes de recolhimentos supostamente indevidos incidentes sobre as rubricas “férias gozadas” e “1/3 constitucional de férias”. Estando incluídas tais verbas no conceito jurídico de Salário de Contribuição, os recolhimentos efetuados pelo município autuado incidente sobre tais rubricas não podem ser considerados como indevidos, não gerando, portanto, crédito para o Sujeito Passivo, o que torna indevida a compensação, circunstância que motivou a glosa ora em debate. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o sujeito passivo apresentou impugnação a fls. 105/109. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza/CE lavrou decisão administrativa aviada no Acórdão nº 0828.910 – 6ª Turma da DRJ/FOR, a fls. 843/855, julgando procedente em parte o lançamento tributário, para excluir tão somente a Fl. 1098DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 multa isolada aplicada mediante o Auto de Infração nº 51.023.9048, mantendo hígido o lançamento formalizado mediante o Auto de Infração nº 51.023.9030, e recorrendo de ofício de sua decisão. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 01/04/2014, conforme Aviso de Recebimento a fl. 865. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário a fls. 868/879, fundamentando seu inconformismo em argumentação desenvolvida nas alegações que se vos seguem: · Que não pode ser considerada fraudulenta a compensação levada a efeito pelo Recorrente ante a controvérsia jurídica que chegou a bater às portas do STF; Ao fim, requer o cancelamento do Auto de Infração nº 51.023.9030, referente ao terço constitucional de férias e mantendo na íntegra o Acórdão nº 0828.910 – 6ª Turma da DRJ/FOR. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 1099DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.098 5 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 01/04/2014. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 29/04/2014, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Ante a inexistência de questões preliminares, passamos diretamente ao exame do mérito. 2. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que, em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho. 2.1. DA COMPENSAÇÃO Cabe iluminar, inicialmente, que no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre crédito tributário, dentre outras. Fl. 1100DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Nessa vertente, no exercício da competência que lhe foi outorgada pelo Constituinte Originário, o Código Tributário Nacional CTN conferiu ao instituto da compensação os contornos jurídicos de modalidade de extinção do crédito tributário da fazenda pública em face do sujeito passivo da obrigação tributária, nos termos dos seus artigos 156, II ; 170 e 170A. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – CTN Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) II a compensação; Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. Art. 170A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela LC nº 104, de 10.1.2001) Notese que, ao estabelecer normas gerais em matéria de crédito tributário, através do regramento de uma de suas modalidades de extinção, o art. 170 do CTN estatuiu que a lei poderia, nas condições e sob as garantias que estipulasse, ou cuja estipulação em cada caso atribuísse à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Dessarte, o instituto da compensação, no Direito Tributário, depende, pois, de previsão legal. Em se tratando de contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, a regulamentação jurídica do instituto da compensação tributária foi confiada à Lei nº 8.212/91, cujo art. 89 assim estatui: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Fl. 1101DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.099 7 Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §4o O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) §5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §6o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §7o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §8o Verificada a existência de débito em nome do sujeito passivo, o valor da restituição será utilizado para extinguilo, total ou parcialmente, mediante compensação. (Incluído pela Lei nº 11.196/2005) §9o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) §10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) §11. Aplicase aos processos de restituição das contribuições de que trata este artigo e de reembolso de saláriofamília e saláriomaternidade o rito previsto no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) A redação do caput do Art. 89 da Lei nº 8.212/91 é de clareza solar ao dispor que somente os créditos do sujeito passivo em face da fazenda pública, decorrentes de pagamento ou recolhimento indevido de contribuições sociais Fl. 1102DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 destinadas ao financiamento da Seguridade Social, é que podem ser objeto de compensação ou de restituição. Para tornar esse entendimento o mais livre de dúvidas possível, o parágrafo segundo do mesmo art. 89 complementou o respectivo caput dispondo que somente pode ser restituído ou compensado, nas contribuições arrecadadas pelo INSS, o valor decorrente das parcelas referidas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do Art. 11 da Lei nº 8.212/91, ou seja, as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social: a) A cargo da empresa, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, nos termos do Art. 22, I, II e III da Lei Nº 8.212/91. b) As contribuições sociais a cargo dos empregadores domésticos, de acordo com o Art. 24 da Lei Nº 8.212/91. c) As contribuições sociais a cargo dos trabalhadores, incidentes sobre o seu saláriodecontribuição, conforme Art. 20 da Lei Nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas: I receitas da União; II receitas das contribuições sociais; III receitas de outras fontes. Parágrafo único. Constituem contribuições sociais: a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço; b) as dos empregadores domésticos; c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário decontribuição; As disposições inscritas no parágrafo segundo do aludido art. 89 combinadas com as do parágrafo único do art. 11, ambos da Lei nº 8.212/91, excluem da compensação toda e qualquer espécie de crédito da empresa em face da fazenda pública que não sejam aquelas decorrentes das contribuições sociais instituídas pelos artigos 20, 22, I, II e III e 24, todos da Lei Orgânica da Seguridade Social LOSS. Ocorre que a impossibilidade da compensação de contribuições previdenciárias com qualquer outra espécie de tributo que não os previstos nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do Art. 11 da Lei nº 8.212/91 não partiu de mera decisão política nem da consciência social do Legislador Ordinário. Antes, tem matriz constitucional. O inciso XI do Art. 167 da Constituição da República determina ser vedada a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, ‘a’, e II, da CF/88 para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social – RGPS de que trata o art. 201 da CF/88. Constituição Federal Fl. 1103DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.100 9 Art. 167. São vedados: XI a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...) II do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) Dessarte, pela perspectiva constitucional, a destinação dos recursos provenientes das contribuições sociais a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; e das contribuições sociais a cargo do trabalhador e dos demais segurados da previdência social não pode ser outra que não o pagamento dos benefícios do RGPS, circunstância que afasta, peremptoriamente, e em definitivo, qualquer possibilidade de compensação de contribuições previdenciárias com qualquer outra espécie de tributo que não os previstos nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do Art. 11 da Lei nº 8.212/91. Realçadas as normas constitucionais e legais supracitadas, deflui que a compensação de contribuições previdenciárias somente e tão somente pode ser realizada na estrita hipótese de pagamento ou recolhimento indevido das contribuições sociais a que se referem as alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do Art. 11 da Lei nº 8.212/91. NENHUMA OUTRA. Fl. 1104DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 Alertese que de acordo com o art. 3º do DecretoLei nº 4.657/42, o Ordenamento Jurídico não concede a ninguém a escusa de descumprir a Lei sob a alegação de que não a conhece. DecretoLei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. No presente caso, ao fundamento de ser titular de crédito tributário em favor do Fisco Federal, consistente em pagamento ou recolhimento indevido das contribuições sociais incidentes sobre as rubricas “FÉRIAS” e “ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS” o Autuado promoveu compensação de contribuições previdenciárias nas competências de junho/2010 a maio/2011, exceto fevereiro/2011. O momento se revela oportuno à uma rápida digressão acerca da abrangência do conceito jurídico do Salário de Contribuição. Ilhada nas conjunturas clássicas do Fordismo, grassa ainda no seio dos que operam no mètier do Direito do Trabalho a serôdia ideia de que a remuneração do empregado é constituída, tão somente, por verbas representativas de contraprestação direta e efetiva dos serviços executados pelos empregados à empresa. A retidão de tal concepção poderia até ter sua primazia aferida ao tempo da promulgação do DecretoLei nº 5.452 (nos idos de 1943), que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. Hoje, não mais. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CLT Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por forca do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Fl. 1105DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.101 11 §1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do saláriomínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante segurosaúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) §3º A habitação e a alimentação fornecidas como salárioutilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do saláriocontratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994) §4º Tratandose de habitação coletiva, o valor do salárioutilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de cohabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860/94) Todavia, como bem professava Heráclito de Ephesus, há 500 anos antes de Cristo, “Nada existe de permanente a não ser a eterna propensão à mudança”. O mundo evolui, as relações jurídicas se transformam, acompanhando..., os conceitos evolvemse... Nesse compasso, a exegese das normas jurídicas não é, de modo algum, refratária a transformações. Ao contrário, tais são exigíveis. As sucessivas evoluções na interpretação das normas já positivadas ajustamnas à nova realidade mundial, resgatandolhes o alcance visado pelo legislador, mantendo dessarte o ordenamento jurídico sempre espelhado às feições do mundo real. Hodiernamente, o conceito de remuneração não se encontra mais circunscrito às verbas recebidas pelo trabalhador em razão direta e unívoca do trabalho por ele prestado ao empregador. Se assim o fosse, o décimo terceiro salário, as férias, o final de semana remunerado, as faltas justificadas e outras tantas rubricas frequentemente encontradas nos contracheques não teriam natureza remuneratória, já que não representam contraprestação por serviços executados pelo obreiro. O que Fl. 1106DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 dizer, também, do salário do jogador de futebol não titular, que passa a temporada inteira sem ser, sequer, escalado para o banco de reserva? Paralelamente, as relações de trabalho hoje estabelecidas tornaram se por demais complexas e diversificadas. Assistimos à introdução de novas exigências de exclusividade e de imagem, novas rubricas salariais foram criadas para contemplar outras prestações extraídas do trabalhador que não o suor e o vigor dos músculos. Esses ilustrativos, dentre tantos outros exemplos, tornaram o ancião conceito jurídico de remuneração totalmente démodé. Antenada a tantas transformações, a doutrina mais balizada começou a perceber que o conceito de remuneração não mais se circunscrevia meramente à contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pelo empregado, mas sim, tinha a sua abrangência elastecida a todas as verbas e vantagens auferidas pelo obreiro em decorrência do contrato de trabalho. Com efeito, o liame jurídico estabelecido entre empregador e empregado segue os contornos delineados no contrato de trabalho no qual as partes, observado o minimum minimorum legal, podem pactuar livremente. No panorama atual, a pessoa física pode oferecer ao contratante, além do seu labor, também a sua imagem, o seu não labor nas empresas concorrentes, a sua disponibilidade, sua credibilidade no mercado, ceteris paribus. Já o contratante, por seu turno, em contrapartida, pode oferecer não só o salário stricto sensu como também uma série de vantagens diretas, indiretas, em utilidades, in natura, e assim adiante... Mas ninguém se iluda: Mesmo as parcelas oferecidas sob o rótulo de mera liberalidade, todas elas ostentam, em sua essência, uma nota contraprestativa. Todas elas colimam, inequivocamente, oferecer um atrativo financeiro/econômico para que o trabalhador estabeleça e mantenha vínculo jurídico com o empregador. Por esse novo prisma, todas aquelas rubricas citadas no parágrafo precedente figuram abraçadas pelo conceito amplo de remuneração, eis que se consubstanciam acréscimos patrimoniais auferidos pelo empregado e fornecidas pelo empregador em razão do contrato de trabalho e da lei, muito embora possam não representar contrapartida direta pelo trabalho realizado. Em magnífico trabalho doutrinário, Amauri Mascaro Nascimento compra essa briga, desenvolvendo uma releitura do conceito de remuneração, realçando as notas características da prestação pecuniária ora em debate: “Fatores diversos multiplicaram as formas de pagamento no contrato de trabalho, a ponto de ser incontroverso que além do saláriobase há modos diversificados de remuneração do empregado, cuja variedade de denominações não desnatura a sua natureza salarial ... (...) Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação pelo trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei” Nascimento, Amauri M. , Iniciação ao Direito do Trabalho, LTR, São Paulo, 31ª ed., 2005. Fl. 1107DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.102 13 Registrese, por relevante, que o entendimento a respeito do alcance do termo “remuneração” esposado pelos diplomas jurídicos mais atuais se divorciou de forma substancial daquele conceito antiquado presente na CLT. O baluarte desse novo entendimento tem sua pedra fundamental fincada na própria Constituição Federal, cujo art. 195, I, alínea “a”, estabelece: Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifos nossos) Do marco primitivo constitucional deflui que a base de incidência das contribuições em realce não é mais o salário, mas, sim, “folha de salários”, propositadamente no plural, a qual é composta, segundo a mais autorizada doutrina, pelos lançamentos efetuados em favor do trabalhador e todas as parcelas a este devidas em decorrência do contrato de trabalho, de molde que, toda e qualquer espécie de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados obrigatórios do RGPS encontramse abraçadas, em gênero, pelo conceito de Salário de Contribuição. Em reforço a tal abrangência, de modo a espancar qualquer dúvida ainda renitente a cerca da real amplitude da base de incidência da contribuição social em destaque, o legislador constituinte fez questão de consignar no texto constitucional, de forma até pleonástica, que as contribuições previdenciárias incidiriam não somente a folha de salários como também sobre os “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”. Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no §11 do artigo 201 da Constituição Federal, que estendeu a abrangência do conceito de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) aos ganhos habituais do empregado, recebidos a qualquer título. Constituição Federal de 1988 Fl. 1108DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Portanto, a contar da EC n° 20/98, todas as verbas recebidas com habitualidade pelo empregado, qualquer que seja a sua origem e título, passam a integrar, por força de norma constitucional, o conceito jurídico de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) e, nessa condição, passam a compor obrigatoriamente o SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (Instituto de Direito Previdenciário) do segurado, se sujeitando compulsoriamente à incidência de contribuição previdenciária e repercutindo no benefício previdenciário do empregado. Nesse sentido caminha a jurisprudência trabalhista conforme de depreende do seguinte julgado: TRT7 Recurso Ordinário: Processo: RECORD 53007520095070011 CE 00053007520095070011 Relator(a):DULCINA DE HOLANDA PALHANO Órgão Julgador: TURMA 2 Publicação: 22/03/2010 DEJT RECURSO DA RECLAMANTE CTVA NATUREZA SALARIAL CONTRIBUIÇÃO A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. A parcela CTVA, paga habitualmente e com destinação a servir de compromisso aos ganhos mensais do empregado, detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins, inclusive para o cálculo da contribuição a entidade de previdência privada. RECURSO DO RECLAMADO CEF CTVA. Com efeito, se referidas gratificações são pagas com habitualidade se incorporam ao patrimônio jurídico do reclamante, de forma definitiva, compondo sua remuneração para todos os efeitos. Atentese que a natureza de tal verba não mais será de "gratificação", mas, sim, de "Adicional Compensatório de Perda de Função" A norma constitucional acima citada não exclui da tributação as rubricas recebidas em espécie de forma eventual. A todo ver, a norma constitucional Fl. 1109DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.103 15 em questão fez incorporar ao SALÁRIO (instituto de direito do trabalho) todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título. Ocorre, contudo, que o conceito de SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (instituto de direito previdenciário) é muito mais amplo que o conceito trabalhista mencionado, compreendendo não somente o SALÁRIO (instituto de direito do trabalho), mas, também, os INCENTIVOS SALARIAIS, assim como os BENEFÍCIOS. Assim, as verbas auferidas de forma eventual podem se classificar, conforme o caso, ou como incentivos salariais ou como benefícios. Em ambos os casos, porém, integram o conceito de Salário de Contribuição, nos termos e na abrangência do art. 28 da Lei nº 8.212/91, observadas as excepcionalidades contidas em seu §9º. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) II para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). IV para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Notese que o conceito jurídico de Salário de contribuição, base de incidência das contribuições previdenciárias, foi estruturado de molde a abraçar toda e qualquer verba recebida pelo segurado, a qualquer título, em decorrência não somente dos serviços efetivamente prestados, mas também, no interstício em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, nos termos do contrato de trabalho. Fl. 1110DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 Advirtase que o termo “remunerações” encontrase empregado no caput do transcrito art. 28 em seu sentido amplo, abarcando todos os componentes atomizados que integram a contraprestação da empresa aos segurados obrigatórios que lhe prestam serviços. Tais conclusões decorrem de esforços hermenêuticos que não ultrapassam a literalidade dos enunciados normativos supratranscritos, eis que o texto legal revelase cristalino ao estabelecer, como base de incidência, o “total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título”. Da matriz jurídica e filosófica dos aludidos dispositivos, podese extrair, por decorrência lógica, que se encontram compreendidos no conceito legal de remuneração os três componentes do gênero, assim especificados pela doutrina: 1 Remuneração Básica – Também denominada “Verbas de natureza Salarial”. Referese à remuneração em dinheiro recebida pelo trabalhador pela venda de sua força de trabalho. Diz respeito ao pagamento fixo que o obreiro aufere de maneira regular, na forma de salário mensal ou na forma de salário por hora. 2 Incentivos Salariais São programas desenhados para recompensar funcionários com bom desempenho. Os incentivos são concedidos sob diversas formas, como bônus, gratificações, prêmios, participação nos resultados a título de recompensa por resultados alcançados, dentre outros. 3 Benefícios Quase sempre denominados como “remuneração indireta”. Muitas empresas, além de ter uma política de tabela de salários, oferecem uma série de benefícios ora em pecúnia, ora na forma de utilidades ou “in natura”, que culminam por representar um ganho patrimonial para o trabalhador, seja pelo valor da utilidade recebida, seja pela despesa que o profissional deixa de desembolsar diretamente. Nesse novel cenário, a regra primária importa na tributação de toda e qualquer vantagem concedida e/ou verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado, ressalvadas aquelas que a própria lei excluir do campo de incidência. No caso específico das contribuições previdenciárias, a regra de excepcionalidade encontrase estatuída no parágrafo 9º do citado art. 28 da Lei nº 8.212/91, o qual, dada a sua relevância, transcrevemos em sua integralidade: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) a) Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Fl. 1111DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.104 17 b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) A parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) As importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 1. Previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 2. Relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; 3. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. Recebidas a título de incentivo à demissão; 6. Recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. Recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 8. Recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) A parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) As diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; i) A importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; Fl. 1112DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) O abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couberem, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) O ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que Fl. 1113DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.105 19 todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). u) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) O valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Cumpre observar que, nos termos do art. 111, II, do CTN, devese emprestar interpretação restritiva às normas que concedam outorga de isenção. Nesse diapasão, em sintonia com a norma tributária há pouco citada, para se excluir da regra de incidência é necessária a fiel observância dos termos da norma de exceção, tanto assim que as parcelas integrantes do supraaludido § 9º, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, passam a integrar a base de cálculo da contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. Código Tributário Nacional CTN Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; Contextualizado nesses termos o quadro jurídiconormativo aplicável ao casoespécie, visualizando com os olhos de ver a questão controvertida ora em debate, sob o foco de tudo o quanto até o momento foi apreciado, verificamos que as verbas pagas a título férias gozadas e do respectivo adicional constitucional de férias de 1/3 não se houveram por incluídas no rol numerus clausus de excepcionalidades exposto no já transcrito §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, o §4º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, expressamente inclui a remuneração adicional de férias de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal no conceito de saláriodecontribuição para fins de incidência de contribuições previdenciárias. Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99 Art. 214. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, Fl. 1114DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) §4º A remuneração adicional de férias de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal integra o saláriodecontribuição. Não por outro motivo, a própria Constituição Federal, ao tratar de tais rubricas, referese expressamente à sua natureza remuneratória: Constituição Federal de 1988 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVII gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (grifos nossos) Diante dos aludidos dispositivos, estando as referidas rubricas congregadas no conceito jurídico de Salário de Contribuição, devidas são as contribuições previdenciárias sobre elas incidentes, na forma prescrita na Lei nº 8.212/91. Nesse contexto, os recolhimentos vertidos pelo município autuado a título de contribuições sociais incidentes sobre as rubricas férias gozadas e adicional de 1/3 de férias, por serem devidas, não gera créditos susceptíveis de compensação. No caso em apreço, muito embora o Recorrente limite seu debate em torno da controvérsia jurídica acerca da natureza não remuneratória do “adicional constitucional de férias”, a Fiscalização constatou que o município procedeu à compensação não só do montante recolhido a esse título, como, também, do montante recolhido a título de férias gozadas. E diga o Relatório Fiscal: “a) Que compensações foram elaboradas de acordo com orientação da URBIS empresa de assessoria contratada para esta finalidade; b) Que a referida empresa ao invés de compensar apenas a contribuições previdenciárias devidas sobre o pagamento de 1/3 de férias aos funcionários municipais, na realidade compensou o valor efetivamente pago aos Fl. 1115DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.106 21 servidores a título de férias, gerando compensações indevidas no montante de R$ 2.427.979,41, quando na realidade seria apenas o valor de R$ 270.331,00. I. Conforme justificativa apresentada pela Municipalidade, há o reconhecimento de que parte das compensações realizadas foi indevida, ou seja, a Prefeitura Municipal entende que os valores compensados relativos ao pagamento de férias foram realizados por equívoco, no entanto, considera que os valores pagos relativos à previdência devida pelo pagamento de l/3 de férias aos servidores são passíveis de compensação. II. O entendimento da Prefeitura Municipal de que não há incidência previdenciária sobre a rubrica “1/3 de férias” não possui amparo na Lei, uma vez que os valores pagos aos empregados a título de férias gozadas, assim como o adicional de 1/3 está previsto no inciso XVII do art 7º da Constituição Federal e tem natureza remuneratória e, por conseguinte, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo do próprio segurado e do empregador. III. O argumento de que o terço de férias teriam natureza indenizatória não convence, pois que indenizar é repor perda, mas não consta que essa verba esteja a compensar qualquer decréscimo ou prejuízo sofrido pelo funcionário, antes traduzindo reforço remuneratório, algo a integrar a base de cálculo da contribuição para a Previdência Social. Ora ,a contribuição patronal, na forma da lei incide sobre todas as verbas cuja natureza seja salarial, e não é outra a natureza do adicional de ferias, senão remuneração. Cuidase, então da simples pertinência ao caso do art 28 da Lei 8.212/91 IV. Complementando este entendimento, o parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, elenca, exaustivamente, as hipóteses de verbas contempladas pela não incidência de contribuições previdenciárias. Ressaltese que importâncias recebidas a título de “l/3 de férias” não consta desta relação”. As provas dos autos bem demonstram que o Autuado bem noção tinha de que as contribuições previdenciárias incidentes sobre a rubrica relativa a “férias gozadas” não era indevida, ou seja, não gerava crédito susceptível de compensação tributária. No documento a fls. 59/63, em resposta a Termo de Início de Procedimento Fiscal, o Recorrente não inclui as “férias gozadas” no rol das rubricas que entende ter natureza indenizatória. Diz o Autuado, nestas palavras: Fl. 1116DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 “Vejase que a contribuição previdenciária a cargo da empresa é vinculada às verbas que visam “retribuir o trabalho" ao empregado, sendo claro que incidem sobre as verbas remuneratórias. Podemos citar dentre as parcelas de natureza indenizatória em que há recolhimento (indevido) de contribuição previdenciária as seguintes: 1/3 de férias, auxíliodoença, horasextras e abono assiduidade e produtividade. A natureza indenizatória do 1/3 de férias, mesmo quando gozadas é clara, eis que inexiste contraprestação laboral para garantia do benefício constitucional, nessa esteira o Superior Tribunal de Justiça já encerrou a discussão sobre a matéria, firmando a natureza indenizatória do 1/3 de férias e a ilegalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre as mesmas, senão vejamos”: No documento em debate, o Autuado faz considerações jurisprudenciais a respeito do terço constitucional de férias, hora extra, auxílio doença pago pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado, abono assiduidade e produtividade, não tecendo, contudo, qualquer argumentação à respeito das verbas pagas a título de “férias gozadas”. Concluise de tal documento que o Recorrente, intimamente, não considera como indevidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre a rubrica “férias gozadas”. À mesma conclusão também chegou a Fiscalização ao afirmar em seu Relatório Fiscal: “I. Conforme justificativa apresentada pela Municipalidade, há o reconhecimento de que parte das compensações realizadas foi indevida, ou seja, a Prefeitura Municipal entende que os valores compensados relativos ao pagamento de férias foram realizados por equívoco, no entanto, considera que os valores pagos relativos à previdência devida pelo pagamento de l/3 de férias aos servidores são passíveis de compensação”. Notese, ainda, que a Fiscalização afirma, categoricamente, em seu Relatório Fiscal que o município em xeque, ao invés de compensar apenas a contribuições previdenciárias devidas sobre o pagamento de 1/3 de férias aos funcionários municipais, o que corresponderia ao montante de R$ 270.331,00, na realidade também compensou o valor efetivamente pago aos servidores a título de férias gozadas, gerando compensações indevidas no montante de R$ 2.427.979,41. No que pertine ao terço constitucional de férias, a sua inclusão no conceito jurídico de Salário de Contribuição decorre não somente do que dispõe expressamente do §4º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, mas, Fl. 1117DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.107 23 principalmente, das disposições inscritas nos artigos 201, §11, e 195, I, ‘a’, ambos da CF/88. Compartilha este mesmo entendimento o Eminente Prof. Dr. Fábio Zambitte Ibrahim (in Curso de Direito Previdenciário Ed. Impetus, 2007, pg. 288) “A remuneração adicional de férias de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal de 1988, referente ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, também integra o salário de contribuição” Aqueles que militam com profissionalismo no ramo do Direito têm a exata noção de que os provimentos judiciais exarados no controle difuso somente produz efeitos inter partes, não erga omnes. O Recorrente fundamenta seu suposto crédito tributário em decisões isoladas proferidas na via difusa pelo STJ e pelo STF, todavia, não em provimento judicial próprio, pretendendo, meramente, se aproveitar dos efeitos de decisões selecionadas proferidas em ações judiciais ajuizadas por pessoas jurídicas distintas. As decisões judiciais acostadas aos autos pelo Recorrente bem demonstram que ele conhece a via crucis a ser percorrida por todo aquele que pretende ter reconhecido eventual direito creditório em face da Fazenda Pública. Mas o Autuado não quis se sujeitar a tal percurso bíblico, e ter que aguardar o Trânsito em Julgado da exigível demanda judicial para, só então, exercer eventual direito creditório perante o Fisco. Se valendo daquilo que se convencionou chamar de “Jeitinho Brasileiro”, mesmo consciente de que não possuía direito creditório líquido e certo em face do Fisco Federal, empreendeu a seu arbítrio e risco “compensação” de contribuições previdenciárias com suposto crédito tributário que sabe não possuir, se fundamentando, tão somente, em jurisprudências selecionadas promanadas do STF e do STJ, das quais não é parte ativa nem passiva. Ora ... as formulações legislativas que impregnam de natureza remuneratória as rubricas “férias gozadas” e “adicional constitucional de férias” permanecem vigentes e eficazes no ordenamento jurídico, não havendo ainda sido derrocadas por qualquer decisão judicial com efeito erga omnes transitada em julgado. Merece ser mencionado, ainda, que a matéria objeto do Recurso Extraordinário nº 593.0688/SC, eleito pelo Recorrente como paradigma, não possui identidade com as questões tratadas no vertente Processo Administrativo Fiscal, uma vez que aquelas versam sobre o Regime Próprio de Previdência Social dos servidores civis da União, enquanto que estas versam sobre o Regime Geral de Previdência Social, sendo certo que tais regimes possuem regramentos próprios e distintos, Fl. 1118DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 24 inclusive no que se refere à sistemática de cálculo dos proventos da aposentadoria e aos critérios de atualização de tais valores. Ademais, o citado Recurso Extraordinário ainda não teve seu Trânsito em Julgado declarado pela Corte Suprema, o que afasta a incidência do preceito inscrito no art. 62A do Regimento Interno do CARF. Regimento Interno do CARF Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Nesse rumo, aditese que o art. 26A do Decreto nº 70.235/72, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, estabelece óbice intransponível aos órgãos de julgamento deste Conselho Administrativo para afastar a aplicação ou deixar de observar normas tributárias inseridas no ordenamento jurídico mediante leis, decretos, tratado ou acordos internacionais sob fundamento de inconstitucionalidade. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §3o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §5o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) §6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) Fl. 1119DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.108 25 b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009) Não fosse o bastante, a Súmula CARF nº 2, de observância vinculante para as Turmas de Julgamento, exorta não ser o CARF órgão competente para se pronunciar a respeito da inconstitucionalidade de lei de natureza tributária. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Cumpre ainda salientar, por relevante, ser vedado aos membros das turmas de julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar o conteúdo encartado em leis e decretos sob o fundamento de incompatibilidade com a Constituição Federal, conforme determinado pelo art. 62 Regimento Interno do CARF, aprovado pela PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009, do Ministério da Fazenda. PORTARIA Nº 256, de 22 de junho de 2009 Art. 62. Fica vedado aos membros afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Fl. 1120DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 26 Nesse contexto, os recolhimentos vertidos pelo município autuado a título de contribuições sociais incidentes sobre as rubricas férias gozadas e adicional de 1/3 de férias, por não serem indevidos, não geram créditos susceptíveis de compensação. Assim, inexistindo comprovação por parte do Interessado de recolhimento indevido ou a maior que o devido das contribuições sociais de que tratam as alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, não haverá constituição de crédito em favor do Sujeito Passivo. Inexistindo crédito líquido e certo em sua carteira, indevida será a compensação levada a efeito pelo Autuado. Procedente a glosa. Procedente o Auto de Infração. 2.2. DA MULTA ISOLADA O §10º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 estatui que nas hipóteses de compensação indevida, quando se comprove a falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, in casu, a GFIP, o Contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual de 150% incidente sobre o valor total do débito indevidamente compensado. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (...) §9o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº 449/2008) §10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Incluído pela Medida Provisória nº 449/2008) Da mera leitura dos dispositivos suso transcritos, percebemos a cominação de duas penalidades pecuniárias para a conduta consistente na compensação indevida de contribuições previdenciárias: I. A multa de mora, calculada segundo a memória de cálculo descrita no art. 61 da Lei nº 9.430/96. (art. 89, §9º da Lei nº 8.212/91) Fl. 1121DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.109 27 II. Multa isolada, no valor correspondente a 150% incidente sobre o valor indevidamente compensado, nos casos em que ocorrer falsidade da declaração onde a compensação houvese por informada ao Fisco. (art. 89, §10 da Lei nº 8.212/91) Em razão da duplicidade de penalidades cominadas a uma mesma conduta, pipocam alguns questionamentos a exigir nossa digressão, dentre outros: a) As penalidades indicadas são aplicáveis de forma alternativa ou de maneira cumulativa? b) Em que hipóteses será aplicada a multa de mora? E a multa isolada? c) O que se entende por “falsidade da declaração” e qual a abrangência de tal termo? d) Quais seriam os elementos de convicção com aptidão para se comprovar a falsidade de declaração? Entendo que a resposta a tais indagações deve ser formulada levandose em consideração uma interpretação sistemática e teleológica das normas tributárias em realce, realizada de acordo com o balizamento encartado no Capítulo IV do Título I do CTN, observado o princípio da proporcionalidade implicitamente permeado na Escritura Constitucional. Nessa perspectiva, se nos afigura que a pedra de toque a impingir um diferencial significativo entre as penalidades previstas nos §§ 9º e 10 do aludido art. 89 encontrase assentado na comprovação da falsidade da declaração, circunstância essencial e indispensável para a inflição da penalidade mais severa. Do que se extrai da dicção do §10 do art. 89 da Lei nº 8.212/91, a aplicação da multa isolada encontrase subjugada à ocorrência simultânea de duas condicionantes inafastáveis, sendo a primeira a própria compensação indevida (“na hipótese de compensação indevida”) e a segunda, a comprovada falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo (“quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo”). Ambos assumem, dessa maneira, cunho de aplicação cumulativa, de modo que a ausência de uma ou de outra não rende ensejo à aplicação da penalidade em relevo. Nessa perspectiva, a mera compensação indevida de contribuições previdenciárias configurase, tão somente, inadimplemento de tributo devido e não recolhido, em relação aos quais, na constituição de ofício do crédito tributário, além do principal, o lançamento deverá contemplar os acréscimos legais de caráter moratório, nos termos fixados no §9º do art. 89 da Lei nº 8.212/91. Fl. 1122DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 28 Fato diametralmente diverso se configura com o emprego de meio fraudulento, aqui incluída a falsidade, visando a iludir o Fisco Federal sobre a efetiva ocorrência do fato jurígeno tributário, ou a excluir ou modificar suas características essenciais e/ou efeitos, ocultandoo, assim, de forma ardilosa. Na apreciação do caso concreto, uma vez caracterizada a compensação indevida, a configuração da hipótese de incidência da multa isolada exige, para a sua consumação, a demonstração da falsidade, eis que elemento objetivo do tipo, a teor do §10 do art. 89 da Lei nº 8.212/91. Indispensável, pois, se perquirir onde se encontra a falsidade na declaração das compensações indevidas efetuadas pelo sujeito passivo, e se fazer coligir aos autos os elementos de convicção da efetiva ocorrência da falsia em relevo. Ora, mas o que se entende por falsidade de declaração? Um mero erro material de digitação na GFIP, resultando num montante de compensação a maior que as forças do crédito de titularidade do sujeito passivo, já se consumaria numa falsidade de declaração? Uma declaração a maior do montante compensável, em GFIP, resultante do emprego de metodologia de atualização do crédito e de acumulação de juros moratórios diferente da adotada pela RFB, seria suficiente para enquadrala como acometida de falsidade? Ou seria necessário, para a consumação da conduta típica em tela, que o Infrator, consciente de que não possui o direito creditório declarado, informe dolosamente no documento em apreço compensação de créditos previdenciários sabidamente inexistentes (ou a menor) visando à redução do montante a ser recolhido? A Lei nº 8.212/91 não define, para fins de enquadramento na conduta tipificada no §10 do seu art. 89, o conceito do termo “falsidade de declaração”, tampouco sua abrangência e alcance. Nessas situações, ante a ausência de disposição expressa, o codex tributário impõese a integração legislativa mediante a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a equidade. Código Tributário Nacional CTN Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I a analogia; II os princípios gerais de direito tributário; III os princípios gerais de direito público; IV a equidade. §1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. §2º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Fl. 1123DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.110 29 Tratandose de normas que impingem ao infrator uma penalidade decorrente da transgressão de uma norma de conduta, nada mais natural do que a integração analógica com as normas que dimanam do Direito Penal. Sob tal prisma, há que se perquirir se, para a caracterização de falsidade de declaração, seria necessária a tipificação de falsidade de documento público ou, numa gradação mais branda, suficiente seria a mera falsidade ideológica? Cumpre salientar que, para os efeitos da incidência da lei penal, a GFIP equiparase a documento público, a teor dos §§ 2º e 3º do art. 297 do Código Penal. DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Falsificação de documento público Art. 297 Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena reclusão, de dois a seis anos, e multa. §1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, aumentase a pena de sexta parte. §2º Para os efeitos penais, equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (grifos nossos) §3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983/ 2000) I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no §3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) Fl. 1124DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 30 Falsidade ideológica Art. 299 Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: (grifos nossos) Pena reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte. Seja num caso, seja no outro, os princípios de direito público atávicos ao Direito Penal exigem, para a subsunção à conduta típica, não somente a coincidência objetiva de condutas, mas, também, a presença do elemento subjetivo consubstanciado no dolo ou na culpa, esta, quando expressamente prevista no corpo do tipo, a teor do Parágrafo Único do art. 18 do Código Penal. DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Art. 18 Dizse o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209/84) Crime doloso(Incluído pela Lei nº 7.209/84) I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo;(Incluído pela Lei nº 7.209/84) Crime culposo(Incluído pela Lei nº 7.209/84) II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209/84) Parágrafo único Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Incluído pela Lei nº 7.209/84) Assim, sob o prisma da norma que pespega penalidades, indispensável para a caracterização da conduta típica de falsidade de documento público e de falsidade ideológica a comprovação da coexistência do elemento subjetivo do tipo consistente na consciência e vontade de concretizar os requisitos objetivos do tipo. Notese, ainda, que a falsidade ideológica se qualifica como um tipo penal incongruente, exigindo para a sua caracterização, além do dolo genérico, uma intenção especial do agente, um requisito subjetivo transcendental denominado dolo específico, consubstanciado num especial fim de agir, in casu, a intenção de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Fl. 1125DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.111 31 Pintado nesse matiz o quadro fáticojurídico, se nos antolha que, para que se configure a ocorrência do tipo infracional previsto no §10 do art. 89 da Lei nº 8.212/91, necessária é a presença do elemento subjetivo associado à conduta típica descrita na norma, consistente na consciência do agente de que, mesmo sabedor de que não possui direito creditório à altura, mesmo assim informa na GFIP compensação de contribuições previdenciárias visando a esquivarse do recolhimento da exação devida, ou a recolher montante inferior ao devido. A tal conclusão também se converge ao se apreciar, pelo crivo da proporcionalidade, a dualidade de imputações fixadas nos parágrafos 9º e 10 do art. 89 da Lei nº 8.212/91: Tratandose de compensação indevida, nas hipóteses em que o agente não teve a intenção de fraudar a norma tributária, a penalidade pecuniária a ser aplicada será a mais branda, nos termos fixados no §9º do suso mencionado art. 89, consistente na multa de mora graduada na forma do art. 61 da Lei nº 9.430/96, além dos juros moratórios. Tratandose, por outro viés, de tentativa de fraude mediante a consciente e inescusável inserção de informações falsas na GFIP, visando dolosamente a reduzir tributo, rigorosa deverá ser a punição a ser infligida ao infrator, consistente na multa de 150% sobre o valor total do débito indevidamente compensado. Nestes casos, assentado que a penalidade estabelecida na lei é por demais severa, deve o agente fiscal se certificar de que a conduta perpetrada pelo sujeito passivo, de fato, reuniu todos elementos objetivos e subjetivos do tipo, de molde a se evitar, ao máximo, a imputação de penalidade indevida. Não se pode perder de vista que a interpretação defendida nos parágrafos antecedentes também se coaduna à regra de hermenêutica plantada no art. 112 do CTN, do qual floresce o princípio da interpretação mais benéfica ao infrator da lei que definir infrações ou cominar penalidades em caso de dúvida quanto à capitulação legal do fato, à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, à autoria, imputabilidade, ou punibilidade ou à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Código Tributário Nacional CTN Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I à capitulação legal do fato; II à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Tal interpretação, indubitavelmente, se revela como a mais benéfica ao acusado, uma vez que exclui do tipo infracional mais severo as compensações indevidas nas quais o agente não teve o dolo de fraudar a Lei de Custeio da Fl. 1126DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 32 Seguridade Social, conduzindo tais casos à hipótese genérica e abstrata assentada no §9º do citado art. 89 da Lei nº 8.212/91, que prevê, tão somente, a incidência de juros e multa moratória sobre o montante indevidamente compensado. Corrobora o entendimento acima externado as disposições inscritas na Seção V DA COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, do Capítulo V da IN RFB nº 900/2008, cujo art. 45 prevê que o sujeito passivo deve recolher o valor indevidamente compensado, acrescido de juros e multa de mora devidos, mesmo na hipótese de a compensação considerada como indevida ser decorrente de informação incorreta em GFIP. Instrução Normativa RFB nº 900/2008 SEÇÃO V DA COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Art. 44. O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas "a" a "d" do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, poderá utilizá lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes. (...) Art. 45. No caso de compensação indevida, o sujeito passivo deverá recolher o valor indevidamente compensado, acrescido de juros e multa de mora devidos. Parágrafo único. Caso a compensação indevida decorra de informação incorreta em GFIP, deverá ser apresentada declaração retificadora. Art. 46. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. Da conjugação dos termos alinhados nos artigos 45 e 46 extraise que a mera constatação de informação incorreta em GFIP da qual decorra compensação indevida de contribuições previdenciárias não implica, automaticamente, a imputação da multa isolada prevista no art. 46 da mesma Instrução Normativa em foco, eis que tal increpação depende da efetiva comprovação da falsidade da declaração. Deflui daí o reconhecimento do próprio Poder Executivo de que a simples informação incorreta na GFIP da qual decorra compensação indevida não importa de per se em falsidade da declaração, sendo necessária a comprovação do elemento subjetivo do tipo, consistente na consciência e vontade de fraudar a lei visando a reduzir o montante de tributo devido. Avulta, de todo o exposto, que a aplicação de penalidade mais severa, mediante a majoração da multa, só tem cabimento em situações específicas, Fl. 1127DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.112 33 onde fique evidenciado o comportamento ardiloso e intencional do sujeito passivo, seja no tocante à falsidade na declaração, conforme remissão expressa do §10 do art. 89 da Lei nº 8.212/91, seja pela configuração de sonegação, conluio ou fraude, nos termos acima comentados , situações que, por sua gravidade, devem ensejar reprimenda punitiva de maior envergadura, com o propósito não somente de punir o Infrator pela conduta perpetrada, extrapolando o evento do mero inadimplemento, como, também, de reprimir e desestimular comportamentos futuros de idêntico jaez. Olhando com os olhos de ver, o fato agravado na hipótese do §10 do dispositivo legal em realce não é a mera compensação indevida, mas, sim, a ação dolosa e consciente de falsear a forma ou o conteúdo da declaração de compensação visando a iludir o Fisco Federal quanto à efetiva ocorrência dos fatos geradores. Devese considerar também nesse mister que a ninguém é dado alegar o desconhecimento da lei para se escusar do cumprimento de lei a todos imposta, nos termos do art. 3º do DecretoLei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, instituindose presunção absoluta de que todos conhecem a lei. No caso em estudo, conforme detalhadamente demonstrado no item 2.1. supra, o Recorrente não conseguiu demonstrar a titularidade de qualquer crédito tributário líquido e certo decorrente de pagamento indevido, ou a maior que o devido, das contribuições previdenciárias previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do Art. 11 da Lei nº 8.212/91, ocorridos nas competências de abril/2007 a novembro/2008, a justificar as compensações por ela declaradas nas GFIP realizadas em competências do período de 07/2010 a 12/2012. As provas dos autos bem demonstram que o Autuado bem noção tinha de que as contribuições previdenciárias incidentes sobre a rubrica relativa a “férias gozadas” não era indevida, ou seja, não gerava crédito susceptível de compensação tributária. No documento a fls. 59/63, em resposta a Termo de Início de Procedimento Fiscal, o Recorrente não incluiu as “férias gozadas” no rol das rubricas que entende ter natureza indenizatória. Neste Instrumento, o Autuado faz considerações jurisprudenciais a respeito do terço constitucional de férias, hora extra, auxílio doença pago pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado, abono assiduidade e produtividade, não tecendo, contudo, qualquer argumentação a respeito das verbas pagas a título de “férias gozadas”. Deflui dos termos expostos a ilação de que o Recorrente, intimamente, não considera como indevidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre a rubrica “férias gozadas”. Corrobora tal entendimento o pedido formulado pelo Recorrente em grau de Recurso Voluntário, mediante o qual roga clemência, tão somente, ao terço constitucional de férias, sem aviar qualquer clamor em relação às férias gozadas. III CONCLUSÃO Fl. 1128DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 34 À VISTA DE TODO EXPOSTO, DEMONSTRADA A INSUBSISTÊNCIA E IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO FISCAL, ESPERA E REQUER O RECORRENTE SEJA ACOLHIDO O PRESENTE RECURSO PARA FIM DE ASSIM SER DECIDIDO, CANCELANDOSE O DÉBITO FISCAL RECLAMADO “ANULANDO INTEGRALMENTE ”O DEBCAD Nº 51.023.9030 REFERENTE AO “TERÇO CONSTITUCIONAL DE FERIAS” E “MANTENDO” NA INTEGRA A DECISÃO PROFERIDA PELA “6ª TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE JULGAMENTO EM FORTALEZA CE”, NO “ACÓRDÃO Nº 0828.910 DE 06/03/2014 INAPLICABILIDADE DA MULTA ISOLADA DE I50% ”REFERENTE AO DERCAD Nº 51.023.9048. No que se refere ao terço constitucional de férias, o Recorrente fundamenta seu suposto crédito tributário em decisões isoladas proferidas na via difusa pelo STJ e pelo STF, todavia, não em provimento judicial próprio, mas em provimentos dimanados na via difusa, os quais não operam efeitos erga omnes, mas, tão somente, inter partes. Nesse contexto, mesmo consciente de que não possuía direito creditório líquido e certo em face do Fisco Federal, o Recorrente empreendeu, a sua sorte e risco, “compensação” de contribuições previdenciárias com suposto crédito tributário que sabia não possuir, se fundamentando, tão somente, em jurisprudências selecionadas promanadas do STF e do STJ, das quais não é parte ativa nem passiva, fazendo tábula rasa das formulações legislativas que impregnam de natureza remuneratória as rubricas “férias gozadas” e “adicional constitucional de férias”, as quais permanecem vigentes e eficazes no ordenamento jurídico, não havendo ainda sido derrocadas por qualquer decisão judicial com efeito erga omnes transitada em julgado. Merece ser mencionado, ainda, que a matéria objeto do Recurso Extraordinário nº 593.0688/SC, eleito pelo Recorrente como paradigma, não possui identidade com as questões tratadas no vertente Processo Administrativo Fiscal, uma vez que aquelas versam sobre o Regime Próprio de Previdência Social dos servidores civis da União, enquanto que estas versam sobre o Regime Geral de Previdência Social, sendo certo que tais regimes possuem regramentos próprios e distintos, inclusive no que se refere à sistemática de cálculo dos proventos da aposentadoria e aos critérios de atualização de tais valores. Nesse mister, mesmo ciente de que não era titular de direito creditório líquido e certo em face do Fisco Federal, decorrente de pagamento ou recolhimento indevido, ou a maior que o devido, de contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do Art. 11 da Lei nº 8.212/91, ainda assim o município declarou nas suas GFIP compensação de contribuições previdenciárias com créditos INEXISTENTES. Ao assim agir a Autuada não apenas alterou a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja, a de que não possuía direito creditório em face da Fl. 1129DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 15940.720020/201381 Acórdão n.º 2302003.503 S2‐C3T2 Fl. 1.113 35 Fazenda Pública decorrente de recolhimento indevido, ou a maior que o devido, das contribuições previdenciárias previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do Art. 11 da Lei nº 8.212/91, como também prejudicou o Direito do Fisco Federal de arrecadar as contribuições previdenciárias devidas pela Recorrente, uma vez que estas deixaram de ser recolhidas em razão da compensação indevida levada a efeito pela Autuada nas competências já citadas. Diante desse quadro, há que se reconhecer que a inserção volitiva e consciente, em documento público ou particular, de declaração falsa ou diversa daquela que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar direito ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, configurase, EM TESE, crime de falsidade ideológica, nos termos do art. 299, caput, c.c. art. 297, §3º, III, ambos do Código Penal Brasileiro. Todas essas informações e os respectivos elementos de prova encontramse, um a um, descritos e presentes nos autos do vertente Processo Administrativo Fiscal, demonstrando e comprovando a efetiva presença de todos os elementos objetivos e subjetivos da falsidade ideológica consistente na consciente inserção nas GFIP de declaração diversa daquela que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar o Direito do Fisco Federal relativo às contribuições previdenciárias que deixaram de ser recolhidas e de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. A falsidade se manifesta, portanto, na volitiva e consciente ação de declarar nas GFIP um suposto e sabidamente inexistente direito creditório perante a Seguridade Social, com o fim de prejudicar o direito do Fisco Federal de constituir o crédito tributário correspondente, e de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: a inexistência de direito creditório. DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Falsidade ideológica Art. 299 Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: (grifos nossos) (...) Conforme acima elucidado, presentes estão na conduta descrita pela Fiscalização a caracterização da efetiva ocorrência de compensação indevida de contribuições previdenciárias, bem como os elementos objetivos e subjetivos qualificadores da falsidade das GFIP, demonstrados e devidamente comprovados pelos elementos de prova acostados aos autos, circunstância que clama a incidência da multa isolada prevista no §10 do art. 89 da Lei nº 8.212/91, motivo pelo qual pugnamos pelo provimento do Recurso de Ofício e consequente negativa de Fl. 1130DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 36 provimento ao Recurso Voluntário neste tópico, do que resulta a manutenção integral da multa isolada aplicada mediante o Auto de Infração nº 51.023.9048. 3. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO dos Recursos Voluntário e de Ofício para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário e DAR PROVIMENTO ao Recurso de Ofício. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 1131DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/12/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 10/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI
score : 1.0
Numero do processo: 10580.900984/2008-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Dec 01 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 15/01/2002
RESSARCIMENTO. RETIFICAÇÃO DE DCTF POSTERIOR AO DESPACHO DECISÓRIO. DEMONSTRAÇÃO DO INDÍCIO DO ERRO. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE.
Em atendimento ao Princípio da Verdade Material, é possível reconhecer a retificação da DCTF posterior ao despacho decisório, desde que o erro não tenha intuito de fraude e o contribuinte demonstre, no mínimo, os indícios do erro.
PER/DCOMP. EXISTÊNCIA DE CRÉDITO CONSTATADA EM DILIGÊNCIA.
Constatada a existência de crédito por diligência, o direito creditório deve ser reconhecido e as compensações homologadas até o limite do crédito constatado.
Numero da decisão: 3401-002.741
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de voto, em dar provimento ao recurso voluntário nos termos do voto do Relator.
Robson José Bayerl - Presidente.
Jean Cleuter Simões Mendonça - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Ângela Sartori, Mônica Monteiro Garcia de Los Rios (Suplente), Bernardo Leite Queiroz Lima, Jean Cleuter Simões Mendonça e Eloy Eros da Silva Nogueira.
Nome do relator: JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 15/01/2002 RESSARCIMENTO. RETIFICAÇÃO DE DCTF POSTERIOR AO DESPACHO DECISÓRIO. DEMONSTRAÇÃO DO INDÍCIO DO ERRO. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. Em atendimento ao Princípio da Verdade Material, é possível reconhecer a retificação da DCTF posterior ao despacho decisório, desde que o erro não tenha intuito de fraude e o contribuinte demonstre, no mínimo, os indícios do erro. PER/DCOMP. EXISTÊNCIA DE CRÉDITO CONSTATADA EM DILIGÊNCIA. Constatada a existência de crédito por diligência, o direito creditório deve ser reconhecido e as compensações homologadas até o limite do crédito constatado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de voto, em dar provimento ao recurso voluntário nos termos do voto do Relator. Robson José Bayerl - Presidente. Jean Cleuter Simões Mendonça - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Ângela Sartori, Mônica Monteiro Garcia de Los Rios (Suplente), Bernardo Leite Queiroz Lima, Jean Cleuter Simões Mendonça e Eloy Eros da Silva Nogueira.
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RETIFICAÇÃO DE DCTF POSTERIOR AO DESPACHO DECISÓRIO. DEMONSTRAÇÃO DO INDÍCIO DO ERRO. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. Em atendimento ao Princípio da Verdade Material, é possível reconhecer a retificação da DCTF posterior ao despacho decisório, desde que o erro não tenha intuito de fraude e o contribuinte demonstre, no mínimo, os indícios do erro. PER/DCOMP. EXISTÊNCIA DE CRÉDITO CONSTATADA EM DILIGÊNCIA. Constatada a existência de crédito por diligência, o direito creditório deve ser reconhecido e as compensações homologadas até o limite do crédito constatado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de voto, em dar provimento ao recurso voluntário nos termos do voto do Relator. Robson José Bayerl Presidente. Jean Cleuter Simões Mendonça Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 90 09 84 /2 00 8- 66 Fl. 108DF CARF MF Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2014 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 23 /11/2014 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 24/11/2014 por ROBSON JOSE BAYER L 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Ângela Sartori, Mônica Monteiro Garcia de Los Rios (Suplente), Bernardo Leite Queiroz Lima, Jean Cleuter Simões Mendonça e Eloy Eros da Silva Nogueira. Relatório Trata o presente processo de PER/DCOMP pelo qual a Contribuinte pretende o ressarcimento de suposto pagamento a maior da COFINS de dezembro de 2001 para compensar com débitos da COFINS de março de 2004. O crédito foi indeferido pela delegacia de origem e pela DRJ em Salvador/BA. A Contribuinte apresentou recurso voluntário alegando que houve erro no preenchimento da DCTF o que levou ao não reconhecimento do crédito. Ao analisar o processo pela primeira vez, esta Turma, com apoio no Princípio da Verdade Material e dos indícios apresentados pela Recorrente, decidiu por acatar a retificação da DCTF e converter o julgamento em diligência para que fossem analisados a DCTF retificadora e os balancetes para que se chegasse à conclusão da existência da ou não do crédito e qual o seu montante. O resultado da diligência está presente na informação de fls. 102/103, na qual está relatado que o valor do débito alegado pela empresa é o mesmo presente na DCTF retificadora e nos balancetes, bem como o pagamento está comprovado por DCTF e as diferenças compensáveis coincidem com as arguidas pela Recorrente. A conclusão da diligência foi a seguinte: “Destarte, não foi identificado, nesta diligência, qualquer elemento que se contraponha à pretensão do contribuinte no tocante aos processos analisados, razão pela qual opinase pelo deferimento das compensações requeridas nos valores por ele indicados”. A Recorrente foi intimada do resultado da diligência, mas não se manifestou. É o Relatório. Fl. 109DF CARF MF Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2014 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 23 /11/2014 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 24/11/2014 por ROBSON JOSE BAYER L Processo nº 10580.900984/200866 Acórdão n.º 3401002.741 S3C4T1 Fl. 109 3 Voto Conselheiro Jean Cleuter Simões Mendonça Os requisitos do recurso voluntário já foram analisados e o recurso foi conhecido, restando a análise do mérito. A Recorrente pretende o ressarcimento da COFINS supostamente paga a maior. Depois da retificação da DCTF e realização de diligência com a análise dos balancetes e DARF, a autoridade fiscal chegou à conclusão de que a Recorrente possui crédito passível de ressarcimento e compensação. Portanto, não restando dúvida quanto à existência do crédito, o direito creditório deve ser reconhecido e as compensações homologadas. Ex positis, dou provimento ao recurso voluntário interposto, para reconhecer o direito creditório e homologar a compensação até o limite do crédito localizado pela diligência. É como voto. Jean Cleuter Simões Mendonça Relator Fl. 110DF CARF MF Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/11/2014 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 23 /11/2014 por JEAN CLEUTER SIMOES MENDONCA, Assinado digitalmente em 24/11/2014 por ROBSON JOSE BAYER L
score : 1.0
Numero do processo: 10768.908244/2006-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jan 07 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO. DECISÃO PROLATADA NOUTROS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS VERSANDO SOBRE PLEITO SEMELHANTE. EXCLUSÃO DA ESPONTANEIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Não exclui a espontaneidade o fato de a interessada ter sido intimada de decisões que indeferiram pleitos semelhantes proferidas noutros processos administrativos.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE.
São nulos os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Processo anulado.
Numero da decisão: 3202-001.381
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em anular o despacho decisório, a fim de que a unidade de origem profira novo despacho. Fez sustentação oral, pela Recorrente, o advogado Dr. João Marcos Colussi, OAB/SP 109.143.
Luis Eduardo Garrossino Barbieri Presidente-substituto.
Charles Mayer de Castro Souza - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luis Eduardo Garrossino Barbieri (presidente-substituto), Gilberto de Castro Moreira Junior, Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Stocco Portes, Rodrigo Cardozo Miranda e Thiago Moura de Albuquerque Alves.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO. DECISÃO PROLATADA NOUTROS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS VERSANDO SOBRE PLEITO SEMELHANTE. EXCLUSÃO DA ESPONTANEIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Não exclui a espontaneidade o fato de a interessada ter sido intimada de decisões que indeferiram pleitos semelhantes proferidas noutros processos administrativos. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. São nulos os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Processo anulado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em anular o despacho decisório, a fim de que a unidade de origem profira novo despacho. Fez sustentação oral, pela Recorrente, o advogado Dr. João Marcos Colussi, OAB/SP 109.143. Luis Eduardo Garrossino Barbieri Presidente-substituto. Charles Mayer de Castro Souza - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luis Eduardo Garrossino Barbieri (presidente-substituto), Gilberto de Castro Moreira Junior, Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Stocco Portes, Rodrigo Cardozo Miranda e Thiago Moura de Albuquerque Alves.
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RESTITUIÇÃO Recorrente EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO. DECISÃO PROLATADA NOUTROS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS VERSANDO SOBRE PLEITO SEMELHANTE. EXCLUSÃO DA ESPONTANEIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Não exclui a espontaneidade o fato de a interessada ter sido intimada de decisões que indeferiram pleitos semelhantes proferidas noutros processos administrativos. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. São nulos os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Processo anulado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em anular o despacho decisório, a fim de que a unidade de origem profira novo despacho. Fez sustentação oral, pela Recorrente, o advogado Dr. João Marcos Colussi, OAB/SP 109.143. Luis Eduardo Garrossino Barbieri – Presidentesubstituto. Charles Mayer de Castro Souza Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 76 8. 90 82 44 /2 00 6- 18 Fl. 4765DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luis Eduardo Garrossino Barbieri (presidentesubstituto), Gilberto de Castro Moreira Junior, Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Stocco Portes, Rodrigo Cardozo Miranda e Thiago Moura de Albuquerque Alves. Relatório A interessada apresentou pedido eletrônico de restituição de crédito oriundo de pagamento a maior da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, apurado em setembro de 2003, cumulado com compensação de débito de responsabilidade própria. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, transcrevo o Relatório da decisão de primeira instância administrativa, in verbis: Trata o presente processo do tratamento manual do PER/DCOMP nº 02025.77970.151003.1.3.042090, transmitido em 15/10/2003 pelo contribuinte acima identificado (fls. 05 a 09), no qual solicita a compensação da Cofins (código 2172) relativa ao período de apuração set/2003, no valor de R$ 10.677.038,26. Informa como origem do direito creditório o pagamento referente à Cofins, relativa ao período fev/2003, no valor total de R$ 21.477.977,06, pretendendo utilizar para fins desta compensação R$ 9.674.735,65 (valor original). Às fls. 18 a 20 constam parecer elaborado pela Diort/Derat/RJO e despacho decisório relativos a tal declaração, não reconhecendo o direito creditório pleiteado e não homologando a compensação pretendida, considerando os seguintes fundamentos: ∙ Consta declarado em DCTF débito de Cofins do PA fev/2003 no valor de R$ 21.477.977,06, quitado mediante Darf no mesmo valor, confirmado no sistema Sinal; ∙ Consta declarado em DIPJ, a título de Cofins a pagar para o mesmo PA o valor de R$ 21.334.463,74; ∙ Entretanto, a DIPJ tem caráter meramente informativo, enquanto que a DCTF constitui confissão de dívida; ∙ Ainda que por hipótese fosse afastada a confissão realizada por meio da DCTF, tomandose como referência a DIPJ, não se encontraria o valor pretendido; ∙ No caso em tela, não há liquidez e certeza na alegação de valor pago indevidamente ou a maior, pois o valor recolhido é idêntico ao declarado em DCTF. Cientificado desta decisão em 05/09/2008 (fl. 29), o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade tempestivamente em 03/10/2008 (fls. 42 a 56), alegando, em resumo, que: Cientificado desta decisão em 05/09/2008 (fl. 29), o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade tempestivamente em 03/10/2008 (fls. 42 a 56), alegando, em resumo, que: Fl. 4766DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA Processo nº 10768.908244/200618 Acórdão n.º 3202001.381 S3C2T2 Fl. 4.766 3 ∙ Quando uma ligação telefônica originada no exterior tem destino ao território nacional, tal ligação iniciase na rede telefônica da operadora estrangeira e esta rede conectase com redes da requerente; ∙ A partir desta conexão a requerente presta serviços à operadora internacional de finalização de ligação telefônica iniciada no exterior, pelos quais a operadora internacional remunera a requerente, contabilizando a respectiva receita, denominada receita de tráfego entrante; ∙ A apuração de tais valores se reveste de determinadas características a ela inerentes e resulta de acordos firmados entre as operadoras estrangeiras e a requerente, nos moldes da regulamentação da OIT e pode ser resumida em algumas etapas; ∙ Para chegar ao valor a pagar ou a receber, as operadoras trocam entre si um documento denominado statements, onde ficam registrados os tráfegos cursados entre as operadoras e os créditos não liquidados; ∙ Após processados os statements, cada operadora dá o aceite final para fins de liquidação da dívida, efetuandose o pagamento do numerário para a operadora, cujo saldo final no período previamente acordado lhe foi favorável; ∙ Como controle interno e suporte contábil da operação, a requerente emite dois tipos de documentos, AP (Autorização de Pagamentos) e AR (Autorização de Recebimentos), os quais documentam os statements relativos às operações financeiras trocadas entre as operadoras; ∙ As receitas decorrentes da prestação dos serviços de interconexão, tráfego entrante, consubstanciam prestação de serviços de telecomunicação internacional prestados a operadoras domiciliadas no exterior, portanto exportação de serviços, nos termos das normas aplicáveis (art. 60 da Lei nº 9.472/97, art. 1º do Decreto nº 2.534/98, Parecer nº 02/98 da ANATEL, Parecer PGFN/CAT nº 381/99, art. 689 do RIR/99, art. 7º da Lei Complementar nº 70/91, art. 14 da MP nº 1.858 6/99 e consulta formulada à RFB); ∙ A requerente prestou tais serviços no período entre fev/99 e dez/2000 e foi remunerada por conta da prestação de tais serviços, conforme documentação juntada por cópia (amostragem); ∙ Considerando que a Administração entende que o efetivo ingresso de divisas somente se aperfeiçoaria mediante a contratação de contrato de câmbio, a requerente considerou na base de cálculo da Cofins as receitas decorrentes do tráfego entrante, em que pese a isenção, tendo recolhido a Cofins relativa aos PA fev/99 a dez/2000 inclusive sobre as citadas receitas de exportação; Fl. 4767DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA 4 ∙ Somente quando do fechamento dos competentes contratos de câmbio, em mar/2002, e considerando que teria passado a cumprir a exigência que, no entender da Administração, lhe daria direito ao gozo de tal isenção, a requerente reconheceu em sua contabilidade créditos decorrentes de tais recolhimentos, utilizandoos para quitação da própria Cofins de períodos vincendos; ∙ Do simples exame dos registros contábeis da requerente constatase que os créditos da Cofins foram exatamente os mesmos valores utilizados na compensação; ∙ A autoridade que proferiu a decisão atacada não detinha informações suficientes para, partindo do exame isolado da DCTF e das DCOMP, entender a origem do crédito e atestar sua liquidez e certeza; ∙ A requerente se equivocou ao informar nas referidas DCOMP que o crédito seria oriundo de recolhimento indevido havido em mar/2002, dado que somente nesta data foram fechados os contratos de câmbio, momento em que os recolhimentos havidos entre fev/99 e dez/2000 tornaramse efetivamente indevidos, portanto créditos líquidos e certos, passíveis de utilização para compensação; ∙ Dos fatos acima concluise que o crédito utilizado pela requerente não decorre de pagamento feito a maior no PA mar/2002, mas sim de recolhimentos feitos no período entre fev/99 e dez/2000, que, com o fechamento dos contratos de câmbio em mar/2002, tornaramse recolhimentos indevidos líquidos e certos, passíveis de utilização em compensação; ∙ O contribuinte requer a realização de perícia contábil, a fim de que sejam respondidos os quesitos arrolados, indicando perito, de modo a que seja definitivamente comprovada a liquidez e certeza dos valores utilizados como crédito para a compensação em questão; ∙ Considerando que a DCOMP não permite a correção do campo relacionado à origem dos créditos, não restou alternativa à requerente para, diante do erro formal cometido, retificar as informações prestadas; ∙ A jurisprudência do CARF pacificou o entendimento de que a verdade material deve prevalecer sobre o mero erro formal. Encaminhado o processo a esta DRJ/RJO para julgamento, este foi convertido em diligência (fls. 328/329), nos seguintes termos: ∙ O sujeito passivo trouxe material probatório que parece demonstrar receitas não passíveis do PIS, sendo que tal material não foi posto à disposição da autoridade preparadora; ∙ Com o objetivo de não suprimir instância e considerando o princípio da verdade material, e uma vez que cabe à Derat o cálculo preliminar dos créditos e a análise de sua compatibilidade com a compensação pleiteada, encaminhese àquela unidade para que informe qual o valor devido de PIS e Cofins para os meses em referência e se o valor recolhido por Fl. 4768DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA Processo nº 10768.908244/200618 Acórdão n.º 3202001.381 S3C2T2 Fl. 4.767 5 meio dos DARF informados nos PER/DCOMP é maior que o devido; ∙ Informar, ainda, no caso de o valor recolhido ser maior que o devido, qual seria o valor do crédito do contribuinte e se esse seria suficiente para quitar o débito declarado nos PER/DCOMP. Sendo o crédito insuficiente, informar qual seria o saldo devedor. Às fls. 330 a 336 consta requerimento apresentado pelo contribuinte solicitando à unidade local o cancelamento dos juros de mora incidentes sobre a multa de mora exigida nos presentes autos. Às fls. 338/339 consta despacho da Diort/Derat/RJO nos seguintes termos, em resumo: ∙ A manifestação da autoridade administrativa quanto ao reconhecimento do direito creditório já ocorreu por meio do despacho decisório de fl. 20, verificandose que naquele momento não havia qualquer crédito disponível para a compensação declarada; ∙ Portanto, diante do que constava no processo, pronunciouse a Derat expressamente quanto ao mérito do crédito por meio do despacho decisório, que entendeu por ilíquido e incerto o crédito indicado, razão pela qual não foram homologadas as compensações declaradas, não havendo que se falar em supressão de instância; ∙ Além disso, conforme dispõem as normas administrativas aplicáveis, a primeira instância administrativa no âmbito do processo administrativo fiscal relativo à restituição e compensação de tributos é a própria DRJ, constituindose o despacho decisório proferido em ato de natureza meramente interlocutória, destinandose somente a subsidiar a decisão de primeira instância; ∙ Se juntamente com a manifestação de inconformidade foram trazidas provas documentais ou esclarecimentos, a análise e eventual aceitação dos mesmos cabem à própria DRJ, haja vista sua competência regimental; ∙ Assim, não havendo mais nada no processo que diga respeito à Derat, encaminhese o processo ao Grupo Especial de Trabalho da Derat/RJO, a quem cabe efetuar diligências e perícias fiscais para instrução processual. À fl. 341 consta encaminhamento do presente à Diort/Demac/RJ, tendo em vista a nova jurisdição do contribuinte. Às fls. 342 a 347 consta informação fiscal elaborada pela Diort/Demac/RJO, nos seguintes termos, em resumo: ∙ A IN/SRF nº 210/2002 regulamentava a compensação à época da transmissão das DCOMP; Fl. 4769DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA 6 ∙ Entretanto, a formalização da manifestação de inconformidade, onde se consideraria materialmente como pedido de retificação da DCOMP, foi entregue em 03/10/2008; ∙ Portanto, para fins de análise de direito, devese observar a IN/SRF nº 600/2005, vigente à época, nos termos de seus artigos 56 a 61; ∙ O contribuinte somente apresentou pedido de retificação do crédito após a ciência da não homologação da DCOMP em sua manifestação de inconformidade, ou seja, intempestivamente; ∙ A substituição do crédito informado na DCOMP por outro não configura mero erro material, nos termos do artigo 58 da IN/SRF nº 600/2005, sendo o procedimento correto, respeitados os prazos legais, o cancelamento da DCOMP original e a apresentação de nova; ∙ Sobre a mesma questão destes autos (compensação de Cofins envolvendo o “tráfego entrante”) observase a existência do processo nº 15374.003269/200166 (supostos créditos no período entre abr/95 e jan/99), em nome do contribuinte, no qual a 4ª Turma da DRJ/RJOII observou que a cessão de rede de telecomunicações, utilizada no tráfego entrante, não se inclui na conceituação de serviço de telecomunicação; ∙ Logo, a requerente não se enquadraria na isenção prevista em lei, pois esta alcança apenas as receitas provenientes de operações que se configurem como prestação de serviço; ∙ Outro processo é o de nº 10768.720135/200751, cuja numeração foi alterada para 16682.720786/201154, que também trata de Cofins envolvendo o tráfego entrante, sendo que os supostos créditos se referem ao período entre fev/99 e dez/2001, ou seja, engloba o período destes autos; ∙ Embora o período de apuração, mar/2003, e o débito pretendido na compensação, fev/2004, sejam diferentes deste, o histórico processual é idêntico, uma vez que o contribuinte pleiteou a compensação destes períodos, mas somente na manifestação de inconformidade, após a nãohomologação, informou que houve erro formal e os créditos decorriam de recolhimentos havidos entre fev/99 e dez/2001; ∙ Naquele processo a 4ª Turma da DRJ/RJOII observa que o “contribuinte não deseja retificar a sua Per/DCOMP, e sim, alterar o pedido, o que não é admissível, pois não compete às Delegacias de Julgamento julgar, originalmente, pedido diverso daquele apreciado pela Delegacia da Receita Federal“; ∙ Portanto, o órgão julgador indeferiu o pedido, asseverando, ainda, que a interessada pretendia, em sua manifestação de inconformidade, cancelar o Per/DCOMP, “tendo em vista a inexistência do crédito informado referente ao Darf pago em 15/04/2003, (...) e efetuar um novo pedido de restituição e declaração de compensação, em que os créditos pleiteados seriam referentes aos Darf pagos entre janeiro de 1999 e dezembro de 2001”; Fl. 4770DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA Processo nº 10768.908244/200618 Acórdão n.º 3202001.381 S3C2T2 Fl. 4.768 7 ∙ Há também os processos nºs 10768.720149/200775 e 10768.720341/200761, que tratam da mesma matéria do presente processo, tendo o contribuinte alegado erro quanto ao pedido. Em ambos há entendimento semelhante por parte da DRJ, no sentido de não haver litígio, mas retificação de DCOMP, o que não competia a ela julgar; ∙ Relativamente aos quesitos formulados na diligência solicitada pela DRJ/RJOII, em vários deles perguntase sobre o valor devido e o provável crédito; ∙ A definição de tais valores envolve o julgamento do mérito sobre a isenção da atividade denominada “tráfego entrante” e, principalmente, sobre o erro material ocorrido no procedimento de entrega da DCOMP; ∙ Considerando que compete à DRJ julgar a manifestação de inconformidade, e conseqüentemente o mérito das questões suscitadas, é fundamental a definição destas, a fim de que se possa definir os valores devidos e concluir sobre a existência ou não de créditos; ∙ Sobretudo devese explicitar a qual mês será atribuído o crédito pretendido; ∙ Portanto, sem que haja definição da DRJ sobre o mérito dos questionamentos apresentados acima, a Demac/RJO/Diort não pode determinar os valores devidos ou de crédito, pois estaria estabelecendo a questão de fato ou de direito que constitui o objeto principal da manifestação de inconformidade; ∙ Quanto ao primeiro quesito formulado pela DRJ/RJOII, observese que o PIS não é objeto da demanda processual; ∙ As respostas aos referidos quesitos ficam prejudicadas, considerando as observações feitas acima. À fl. 355 consta ciência desta informação ao contribuinte, tendo sido apresentada nova manifestação às fls. 358 a 362, nos seguintes termos, em resumo: ∙ A negativa da DRJ em apreciar os quesitos formulados pela requerente consubstancia cerceamento ao seu direito de defesa, pois é imprescindível para comprovar seu direito; ∙ Assim, diante da ausência da análise pela DRJ, a contribuinte requer a juntada de laudo elaborado por empresa de consultoria tributária, que atesta que o crédito de Cofins de fev/99 a dez/2001 é o mesmo de fev/2003, nos termos das alegações anteriores; ∙ Em que pese haver alteração formal do período do crédito utilizado, tal fato não resulta em influência sobre a competência para análise da compensação ou acerca da inequívoca existência e liquidez dos créditos, uma vez que não pretende alterar o “TIPO” de crédito (pagamento indevido ou a maior); Fl. 4771DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA 8 ∙ A afirmação de que a requerente teria formulado pedido de retificação da DCOMP em 31/10/2008 não condiz com a realidade dos fatos, pois o crédito de fev/99 a dez/2001 é o mesmo de fev/2003, como já demonstrado; ∙ Assim, deve ser desconsiderada a fundamentação da diligência no sentido de que a manifestação de inconformidade seria materialmente um pedido de retificação da DCOMP, não sendo aplicáveis ao caso os artigos 56 a 31 da IN/SRF nº 600/2005; ∙ Considerando a documentação trazida, requer nova diligência para sua análise, ou que seja adotado o laudo apresentado. É o relatório. A 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro I julgou improcedente a manifestação de inconformidade, proferindo o Acórdão DRJ/RJI n.º 1250.351, de 20/02/2013 (fls. 826 e ss.), assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003 COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DA DCOMP O direito à compensação deve ser exercido pelo contribuinte, necessariamente por meio da apresentação da DCOMP, respeitandose o prazo decadencial, demonstrando corretamente a operação realizada, informando se o pagamento indevido, total ou parcialmente, e o crédito tributário que se pretende compensar. DCOMP ALTERAÇÃO As informações constantes da DCOMP somente podem ser alteradas enquanto a compensação estiver pendente de apreciação pela autoridade administrativa, e apenas para a correção de erro material. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário de fls. 531/554. As suas razões de defesa, no entanto, não serão aqui relatadas em vista do que se passa a consignar no voto. O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. Fl. 4772DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA Processo nº 10768.908244/200618 Acórdão n.º 3202001.381 S3C2T2 Fl. 4.769 9 Conforme consta do Relatório, a Recorrente apresentou pedido eletrônico de restituição de crédito do PIS, cumulado com pedido de compensação de débito próprios. A unidade de origem indeferiu o pedido de restituição e não homologou as compensações. Em essência, fundamentouse nos seguintes fatos: a) consta declarado em DCTF o débito de COFINS de fevereiro de 2003 no valor de R$ 21.477.977,06, quitado mediante DARF do mesmo valor (fls. 13); b) o DARF (R$ 21.477.977,06) encontrase confirmado no sistema SINAL 07 (fl. 14); c) consta declarado na DIPJ, a título de COFINS a pagar para o período de março de 2002, ficha 20A, linha 25, o valor de R$ 21.334.643,74 (fl. 15); Portanto, a denegação do pleito assentouse na não constatação da origem do crédito pleiteado. Não houve, todavia, intimação da Recorrente para apresentar esclarecimentos, de molde a dirimir a dúvida necessária à solução, ao menos inicial, do litígio. A meu ver, a decisão está equivocada. É que, antes de proferido o Despacho Decisório, deveria a Recorrente ter sido intimada a apresentar alegações e documentos que respaldassem a pretensão, a fim de que fossem dirimidas dúvidas sobre a existência do crédito pretendido. Afinal, nos termos do inciso II do art. 3º da Lei n.º 9.784, de 1999 (aplicável subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal por força de seu art. 69), o administrado tem o direito de formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais devem ser objeto de consideração pelo órgão prolator. Ademais, conforme preconiza o art. 39 do mesmo diploma legal, quando necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, devem ser expedidas intimações para esse fim, mencionandose data, prazo, forma e condições de atendimento. Portanto, ainda que erro tenha havido, a Recorrente deveria ter sido intimada a sanálo. Ante o exposto, por considerar cerceado o direito de defesa da Recorrente, e tendo em vista o disposto no inciso II do art. 59 do Decreto n.º 70.235, de 1972, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, para anular o despacho decisório, a fim de que a unidade de origem profira novo despacho. É como voto. Charles Mayer de Castro Souza Fl. 4773DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA 10 Fl. 4774DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA
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Numero do processo: 10880.677982/2009-64
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 29 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Tue Feb 03 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 3302-000.476
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Walber José da Silva
Presidente
(assinado digitalmente)
Paulo Guilherme Déroulède
Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, Gileno Gurjão Barreto, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Paulo Guilherme Déroulède e Antonio Mário de Abreu Pinto.
RELATÓRIO
Nome do relator: Não se aplica
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Acordam os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Walber José da Silva Presidente (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, Gileno Gurjão Barreto, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Paulo Guilherme Déroulède e Antonio Mário de Abreu Pinto. RELATÓRIO Trata o presente de declaração de compensação, relativa a crédito de fevereiro/2004 indeferida pela autoridade administrativa sob o fundamento de que o DARF informado como origem do crédito fora utilizado para quitação de outros débitos. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .6 77 98 2/ 20 09 -6 4 Fl. 290DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 291 2 A recorrente apresentou manifestação de inconformidade, alegando que: 1. A maior parte das receitas decorrem da prestação do serviço de transmissão de energia elétrica de acordo com contrato firmado em 13/09/1999 (CONTRATO CPST Nº 006/1999), firmado com o Operador Nacional do Sistema Elétrico ONS; 2. Estas receitas estariam sujeitas à incidência cumulativa da Lei nº 9.718/98, por decorrerem de contratos de longo prazo, a preço predeterminado e firmado anteriormente a 31/10/2003, por disposição prevista no inciso XI, alíneas "b" e "c", do art. 10 da Lei nº 10.833/2003; 3. A Nota Técnica nº 224/2006, expedida pela SFF/ANEEL, apresentou entendimento sobre o tema, concluindo que as receitas decorrentes dos Contratos de Prestação de Serviço de Trasmissão CPST, firmados anteriormente a 31/10/2003, e reajustados anualmente pelo IGPM, se sujeitam à incidência cumulativa das contribuições prevista na Lei nº 9718/98; 4. Recolheu, equivocadamente, as contribuições para o PIS e Cofins no regime nãocumulativo, não separando as sujeitas ao regime cumulativo, e, posteriormente, transmitiu várias DCOMPs para aproveitar o crédito originado do pagamento indevido; 5. Estava providenciando a retificação das DCTF e Dacons, quando foi surpreendida com a ciência dos despachos decisórios, não homologando as compensações; 6. Foi necessária a retificação dos Dacons e das DCTF, após a ciência dos despachos decisórios, para corrigir o erro de fato cometido e que as DCOMPs não foram retificadas em razão da intimação para ciência dos despachos decisórios, de acordo com a vedação constante nos artigos 77 e 95 da IN RFB nº 900/2008; 7. Os erros cometidos no preenchimento dos DARFs, DCTFs, Dacons e DCOMP não causaram prejuízo ao erário e devem ser reconhecidos pela Administração Tributária, nos termos do art. 147 do CTN e em atendimento ao princípio da verdade material; 8. Poderá disponibilizar os documentos como Diário, Razão, Faturas, Balancetes, Contratos, normas da ANEEL para realização de diligência, caso seja necessária; A Terceira Turma da DRJ/BEL em Belém proferiu decisão nos termos da ementa que abaixo transcrevese: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário:2004 DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ÔNUS DA PROVA. Considerase não homologada a declaração de compensação quando não reste comprovada a existência do crédito apontado como compensável. Em sede de compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito. DIREITO CREDITÓRIO. PROVA. DCTF E DACON RETIFICADORES. Fl. 291DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 292 3 A DCTF e o DACON Retificadores, na condição de documentos confeccionados pelo próprio interessado, não exprimem nem materializam, por si só, o indébito fiscal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A recorrente interpôs tempestivamente recurso voluntário, alegando resumidamente que: 1. O IGPM deve ser considerado índice que reflete a variação ponderada dos custos e, portanto, enquadrado no art. 109 da Lei nº 11.196/2005; 2. Ainda que se negue a inclusão do IGPM no art. 109 da Lei n 11.196/2005, tal índice é mero reajuste do preço contratado, e não modificação deste preço, e que se o art. 109 da Lei nº 11.196/2005 estipulou que a variação dos custos não descaracteriza o preço predeterminado, com maior razão, um índice geral de correção não deveria descaracterizálo; 3. As IN SRF 468/2004 e 658/2006 consistem em flagrante ofensa ao princípio da legalidade insculpido no art. 150, inciso I da Constituição Federal; 4. O indébito decorre de erro na aplicação da alíquota; 5. Não disponibilizou toda a documentação, como Diário, Razão, Faturas, Balancetes, normas da ANEEL em razão do grande volume, vez que foram apresentadas 51 defesas administrativas; 6. Em momento algum, afirmou que a retificação do DACON e da DCTF constituem o direito creditório líquido e oponível à RFB, mas que pretendeu apenas cumprir os deveres instrumentais quanto ao erro alegado e que tais informações estão consubstanciadas em sua escrituração contábil; Cita, ainda, jurisprudência deste Conselho e do STJ e apresenta cópia do balancete, demonstrativos das receitas, indicação da conta contábil, de modo a corroborar suas alegações. Na forma regimental, o processo foi distribuído a este relator. É o relatório. VOTO Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède. O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. A autoridade administrativa indeferiu a homologação pelo fato de o DARF apontado como origem do crédito pleiteado estava alocado a débitos em DCTF. Após a ciência do despacho, a recorrente providenciou a retificação do Dacon e da DCTF, demonstrando os valores alegados como corretos. Fl. 292DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 293 4 A DRJ considerou a manifestação de inconformidade improcedente, sob os argumentos de que o contrato CPST 006/1999, apresentado pela recorrente, não era apto a demonstrar que não houve após 31/10/2003 a implementação de quaisquer das ocorrências que descaracterizassem o preço predeterminado; que a Cláusula 53 assegurava às partes a prerrogativa de solicitar a revisão das cláusulas e condições avençadas; que a competência da ANEEL não alcança a interpretação da legislação tributária; que o IGPM não constitui índice que reflete a variação dos custos de produção nem reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; que a desconstituição dos créditos confessados não se efetiva com a apresentação da DCTF e Dacon retificadores, mas com a apresentação da escrita fiscal e contábil e respectiva documentação de suporte. Por sua vez, a recorrente, em recurso voluntário, alega que o reajuste pelo IGP M não descaracteriza o preço determinado, e apresenta cópias dos balancetes e demonstrativos de forma a comprovar seu direito. Vêse que a lide se refere ao alcance da expressão "preço predeterminado", e, consequentemente, da sujeição das receitas auferidas à incidência nãocumulativa ou cumulativa das contribuições. Passase, assim, à análise dos requisitos para exclusão das receitas em questão da incidência nãocumulativa das contribuições e da definição de preço predeterminado. As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003 foram excluídas da incidência nãocumulativa das contribuições, a partir da vigência do inciso XI do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep pelo art. 15 da referida lei: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o: (Produção de efeito) [...]XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; [...]Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...]V no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 293DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 294 5 V nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) V nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Regulamentando o dispositivo, a RFB editou a IN SRF 468/2004, que, em seu art.2º, estipulou que a implementação do primeiro reajuste ou a revisão para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos, após 31/10/2003, descaracterizariam o preço predeterminado, nos seguintes termos: Art. 2o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1 o Considerase também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2 o Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1 o . § 3 º Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n º 8.666, de 21 de junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no art. 1 º . Posteriormente, a Lei nº 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos não será considerado para fins de descaracterização do preço determinado: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase desde 1o de novembro de 2003. Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF nº 658/2006, revogando a IN SRF nº 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima mencionado, nos seguintes termos: Do Preço Predeterminado Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. Fl. 294DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 295 6 § 1º Considerase também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º1, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.(grifo não original) Art. 4º Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de 2003 sujeitarseão à incidência não cumulativa das contribuições. Verificase que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de revisão dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio econômico financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666/93, descaracterizariam o preço predeterminado, excetuando o reajuste não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual2. Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos3 e "objetiva reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a variação inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos de produção a fim de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora muitas vezes não alcance este desiderato relativamente a certo segmento ou agente econômicos". A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei nº 8.987/95, que, dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art. 9º, §3º4, a 1 A data é 31/10/2003. 2 Art. 65, inciso II, alínea "d" da Lei nº 8.666/93 3 Art. 55, inciso III da Lei nº 8.666/93 4 Lei 8.987/95: Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. [..~] § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manterse o equilíbrio econômicofinanceiro. Fl. 295DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 296 7 possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de tributos. Já o artigo 18 da referida lei dispõe que o edital de licitação deverá prever os critérios de reajuste e revisão da tarifa, também ocorrendo a referida distinção nos artigos 23 e 29. A situação aqui tratada referese a reajuste e não a revisão contratual e se o procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão adotada pela RFB era a disposta na IN SRF nº 21/79: 3 Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado apurado, em cada períodobase, segundo o progresso dessa execução: 3.1 Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade. A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas soluções de consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003. O entendimento era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF 468/2004. Porém a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a definição de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada alterando tal definição. Foi meramente nova interpretação normativa que suscitou rebates por parte dos contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a ilegalidade da IN SRF 468/2004: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.284 PR (2012/00355487) EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental, como bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, em 18.5.2006. § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. [...] Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: [...] IV ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; Art. 29. Incumbe ao poder concedente: [...] V homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; Fl. 296DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 297 8 2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. Precedentes: REsp 1.089.998RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034 PR, DJe 6/5/2009; e REsp 872.169RS, Dje 13/5/2009. RECURSO ESPECIAL Nº 1.169.088 MT (2009/02357184) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA LEI 10.833/03. CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO. IN SRF 468/04. ILEGALIDADE. PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. MULTA. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ. [...]4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei 10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.º 468/04. Precedente. 5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 98/STJ. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. RECURSO ESPECIAL Nº 1.089.998 RJ (2008/02056082) EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. Cuidase de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03. 2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da cumulatividade para a incidência da COFINS. (Grifo meu.) 3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a Fl. 297DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 298 9 implementação da primeira alteração de preços " e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. 5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do equilíbrio econômico financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda frente à inflação ." (Fls. 335, grifo meu.) Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial. De fato, a IN SRF nº 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que o reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o advento do art. 109 da Lei nº 11.196/2005 alterou a configuração legislativa sobre a matéria. O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado". Se a intenção da modificação era permitir que o reajuste não descaracterizasse o preço predeterminado, não foi o que restou publicado. O art. 109 faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o Plano Real, na qual estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação legal ou em negócio jurídico, deveria darse pelo Índice de Preços ao Consumidor, Série r IPCr, de acordo com o art. 27 da Lei nº 9.069/95, mas ressalvadas as hipóteses de seu parágrafo primeiro: § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I às operações e contratos de que tratam o Decretolei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; II aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; III às hipóteses tratadas em lei especial. Foi justamente sobre o inciso II do §1º que o art. 109 fez a ressalva quanto ao reajuste não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPCr. Fl. 298DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 299 10 Salientase que a Lei nº 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da MP nº 1.503/95, extinguiu o IPCr em seu art. 8º: Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE deixará de calcular e divulgar o IPCr. § 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPCr, este será substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. § 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo. A mesma lei, em seu artigo 2º, dispôs que: Art. 1o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal. Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: I pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2o e 3o do DecretoLei no 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994; II reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza; III correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte. Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. § 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. § 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido. § 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual. O Decreto nº 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de índice para substituir o IPCr e na falta de acordo entre as partes, deveria ser utilizada a média Fl. 299DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 300 11 aritmética entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor INPC do IBGE e o Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna IGPDI da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Art. 1º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência nacional a ser utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com reajustamentos pelo IPCr, a partir de 1º de julho de 1995, será a média aritmética simples dos seguintes índices: I Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); II Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna (IGPDI), da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Observase que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o reajuste em função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, inicialmente no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente nos artigos 1º e 2º da Lei nº 10.192/2001 (na realidade, a diferença temporal entre as disposições é de apenas 10 dias). O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, acabou inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo uma distinção até então inexistente. Quisesse apenas referirse a reajuste em geral, bastaria têlo feito nos termos do art. 2º da Lei nº 10.192/2001. Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota Técnica 224/2006 SFFANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep. Eduardo Sciarra), e 353 (Dep. Max Rosenmann): EMENDA ART. 44A. O art. 10, inciso XI,da Lei nº 10.833, de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 10........................................................................... ........................................................................................ XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais." JUSTIFICATIVA: a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" fazse necessária, visto que o Poder Executivo através da Instrução Normativa nº 468/2004, da SRF, mudou a interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a impedir que os contratos abrigados pela Lei nº 10.833/2003, deixem de usufruir o direito de permanecer sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende que o simples reajuste de preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da base do preço e desta forma afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que a IN faz é, na prática, Fl. 300DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 301 12 equiparar o conceito de preço predeterminado " ao conceito de preço fixo, uma vez que praticamente não existe contrato com prazo superior a um ano sem previsão de reajustamento. Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente retornaria ao texto da IN SRF nº 21/79, mas não foi o ocorrido. Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 modificou, sutilmente, a redação do art. 109, ao dispor no §3º do art. 3º: § 3 º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 º do art. 27 da Lei n º 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada como "reajuste de preços em percentual não superior". Esta redação não exclui, a priori, a utilização de qualquer índice, desde que ele não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar aqueles limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado. Ressaltase que o art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que é a variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93 e o inciso XVIII do art. 3º da Lei nº 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL: Lei nº 8.666/93: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]XI critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Lei nº 9.427/96: Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de 2009). [...]XVIII definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) Fl. 301DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 302 13 a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos sistemas de transmissão; e (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009) b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) Estabelecidas as condições para a definição de preço predeterminado, passase à análise do contrato apresentado. A recorrente auferiu receitas decorrentes da prestação de serviço de transmissão de energia elétrica, regulado pela Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL instituída pela Lei nº 9.427/1996, e pelo contrato firmado com o Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS em 13/09/1999, intitulado Contrato de Prestação de Serviço de Transmissão de Energia Elétrica (CONTRATO CPST Nº 006/1999). O ONS é entidade de direito privado sem fins lucrativos, cabendolhe, dentre outras atribuições, a de contratar e administrar os serviços de transmissão de energia elétrica e respectivas condições de acesso, bem como dos serviços ancilares, nos termos do art. 13, parágrafo único, alínea “d” da Lei nº 9.648/98, sob fiscalização e regulação da ANEEL (Resolução nº 351/98 e Decreto nº 2.655/98). O contrato celebrado denominase CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSMISSÃO e tem por objeto regular as condições de administração e coordenação por parte da ONS, da prestação de serviço de transmissão pela Transmissora (recorrente). Seu prazo de vigência é a partir de 13/09/1999 e permanece até a extinção da concessão da transmissora. A claúsula 36º dispõe que a recorrente teria direito a receber dos usuários, mediante os Contratos de Uso do Sistema de Transmissão, um duodécimo da receita anual permitida, e seu parágrafo 1º dispôs que os serviços de operação de rede básica, serviços de telecomunicações e serviços ancilares seriam remunerados pela RAP até a assinatura de contratos específicos, a serem assinados até 30/06/2000 e 31/12/2002. A cláusula 37º menciona ainda a existência de Contrato de Concessão de Serviço Público de Transmissão de Energia Elétrica. A cláusula 40º estipula que o pagamento mensal à transmissora será realizado de acordo com as datas e condições definidas nos Contratos de Uso do Sistema de Transmissão. Cláusula 40º O pagamento mensal, definido na Cláusula 36*, devido pelos USUÁRIOS à TRANSMISSORA pela Prestação dos Serviços de Transmissão, será realizado em 3 (três) vencimentos, cada um equivalente a 1/3 (um terço) do valor global devido, nas datas e condições definidas nos CONTRATOS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO. Fl. 302DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 303 14 Verificase que o contrato apresentado é entre o ONS e a recorrente e destinase a regular as condições de administração e coordenação por parte da ONS, da prestação de serviço de transmissão, mas não corresponde aos contratos dos quais decorrem as receitas auferidas. Assim, nestes contratos é que estão previstos as condições que permitem aferir sua caracterização como de longo prazo e do preço predeterminado, como: data de assinatura, prazo de vigência, data em que ocorreu o primeiro reajuste, fórmula estabelecida para cálculo do reajuste, e outros. Por outro lado, a Nota Técnica nº 224/2006, elaborada pela Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira – SFF/ANEEL, apresenta os modelos de contratos utilizados na concessão do serviço público de transmissão, contratos de prestação de serviços de transmissão CPST e contratos de uso do sistema de transmissão CUST. Da análise das cláusulas dos modelos apresentados, são necessários alguns esclarecimentos por parte da recorrente para melhor compreendêlos, bem como detalhar a receita auferida, vinculando cada parcela ao contrato que lhe deu origem. Diante do exposto, voto para converter o presente julgamento em resolução para que a autoridade administrativa intime a recorrente a: 1. Relacionar as receitas auferidas ao contrato do qual decorrem; 2. Apresentar o Contrato de Concessão do Serviço Público de Transmissão, especificando a data de assinatura, o prazo de vigência, as condições contratadas para o reajustamento fórmula e datas de reajuste; 3. Identificar o primeiro reajustamento ocorrido após 31/10/2003, relativamente às receitas auferidas; 4. Esclarecer se houve alguma revisão do contrato visando a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro; 5. Apresentar as resoluções da ANEEL relativas a novos acréscimos ao preço originalmente contrato Receita Anual Permitida identificando a origem destes acréscimos; 6. Esclarecer se na receita auferida constam revisões de que trata a cláusula abaixo reproduzida: Oitava Subcláusula A ANEEL procederá, anualmente, à revisão da RECEITA ANUAL PERMITIDA do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO, pela execução de modificações, reforços e ampliações nas INSTALAÇÕES DE TRANSMISSÃO, inclusive as decorrentes de novos padrões de desempenho técnico determinados peia ANEEL, conforme procedimentos definidos na Oitava Subcláusula da Cláusula Quarta deste CONTRA TO DE CONCESSÃO 7. Esclarecer se na receita auferida há parcela recebida devida à ultrapassagem do sistema de transmissão e da sobrecarga; 8. Informar a existência de Contratos de Conexão à Transmissão firmados após 31/10/2003, de acordo com a Resolução nº 489/2002; Fl. 303DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE Processo nº 10880.677982/200964 Resolução nº 3302000.476 S3C3T2 Fl. 304 15 9. Se houve parcela de ajuste na Receita Anual Permitida, relacionada com a majoração das alíquotas de PIS e Cofins, nos termos do disposto no item 69 da Nota Técnica 224/2006: PA (PIS/COFINS) = parcela a ser adicionada a PA de cada concessionária de serviço público de transmissão de energia elétrica, resultante do impacto financeiro decorrente da majoração das alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS 10. Esclarecer se consta receita auferida de novas instalações de transmissão, de acordo com o item 70 da Nota Técnica 224/2006 e a data em que foram autorizadas pela ANEEL: Dessa forma, é possível, e freqüentemente ocorre, a necessidade da realização de obras visando a implantação de novas instalações de transmissão de energia elétrica integrantes da Rede Básica do Sistema Interligado Nacional SIN. Tais obras são então autorizadas por esta ANEEL, mediante a publicação de Resoluções Autorizativas, nas quais é fixada respectiva receita.. 11. Esclarecer se existe algum índice setorial que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; 12. Elaborar comparativo entre a evolução dos custos da prestação do serviço e da variação do índice mencionado no item anterior e o reajuste adotado, relativo ao período correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a 31/10/2003 e os ocorridos até a competência do crédito objeto da DCOMP. Após concluída a resposta à intimação, elaborar relatório fiscal, separando as receitas que entender sujeitas à incidência nãocumulativa das sujeitas à incidência cumulativa, a partir das premissas contidas nesta resolução, facultando à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre as conclusões obtidas, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto nº 7.574, de 2011. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède Fl. 304DF CARF MF Impresso em 03/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE, Assinado digitalmente em 02/02 /2015 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/01/2015 por PAULO GUILHERME DEROULEDE
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Numero do processo: 10580.728138/2010-27
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Feb 04 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 30/06/2009
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Estando presente nos autos a discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e períodos correspondentes, bem como a devida fundamentação legal, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. INFRAÇÃO. TÍTULOS PRÓPRIOS DA CONTABILIDADE.
Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos.
ATUALIZAÇÃO DA MULTA. OBEDIÊNCIA AO ATO NORMATIVO EM VIGOR À ÉPOCA DA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES.
A atualização dos valores da multa deve obedecer o momento da ocorrência do fato gerador, sendo aplicável tão somente o ato normativo em vigor, nos termos do art. 144 do CTN.
NULIDADE. VÍCIO MATERIAL.
O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura da auto, ou seja, da maneira de sua realização.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2403-002.716
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso para anular o lançamento pelo reconhecimento do vício material ( Portaria que definiu o valor da multa não vigorava à época dos fatos geradores). Votaram pelas conclusões os conselheiros Ivacir Julio de Souza, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas e Daniele Souto Rodrigues. Vencidos os conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Marcelo Magalhães Peixoto - Relator
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas, Ivacir Julio de Souza, Daniele Souto Rodrigues e Paulo Maurício Pinheiro Monteiro.
Nome do relator: MARCELO MAGALHAES PEIXOTO
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INOCORRÊNCIA. Estando presente nos autos a discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e períodos correspondentes, bem como a devida fundamentação legal, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. INFRAÇÃO. TÍTULOS PRÓPRIOS DA CONTABILIDADE. Constitui infração à legislação previdenciária deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. ATUALIZAÇÃO DA MULTA. OBEDIÊNCIA AO ATO NORMATIVO EM VIGOR À ÉPOCA DA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES. A atualização dos valores da multa deve obedecer o momento da ocorrência do fato gerador, sendo aplicável tão somente o ato normativo em vigor, nos termos do art. 144 do CTN. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura da auto, ou seja, da maneira de sua realização. Recurso Voluntário Provido. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 81 38 /2 01 0- 27 Fl. 245DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso para anular o lançamento pelo reconhecimento do vício material ( Portaria que definiu o valor da multa não vigorava à época dos fatos geradores). Votaram pelas conclusões os conselheiros Ivacir Julio de Souza, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas e Daniele Souto Rodrigues. Vencidos os conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Marcelo Magalhães Peixoto Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas, Ivacir Julio de Souza, Daniele Souto Rodrigues e Paulo Maurício Pinheiro Monteiro. Fl. 246DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO Processo nº 10580.728138/201027 Acórdão n.º 2403002.716 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº. 1530.777, fls. 188/196, que julgou procedente em parte o lançamento consubstanciado no DEBCAD 37.201.9390, em face do descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 32, II, da Lei nº 8.212/91, por ter a empresa deixado de lançar mensalmente em títulos próprios da sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. O Relatório Fiscal, fls. 69/74, consigna que a empresa lançou em diversas contas, fatos geradores de contribuição previdenciária (remuneração paga a pessoas físicas em virtude de prestação de serviço remunerado) juntamente com outros fatos contábeis que não possuem tal característica. Exemplifica a autoridade fiscal as contas 3.1.3.04.001 – serviço de Terceiros (PF) e 3.1.3.04.002 – serviço de Terceiros (PJ), nas quais estão contabilizados pagamentos a pessoas físicas em conjunto com pagamentos a pessoas jurídicas. Também relata que a conta 3.1.1.01.102 – Despesas com Jogos Campeonato Baiano e 3.1.1.01.103 Despesas com Jogos Campeonato Brasileiro, estão contabilizadas sem discriminação de todas as despesas com jogos, incluindo as notas fiscais de prestação de serviços com cessão de mãodeobra, além de estarem contabilizados valores pagos aos prestadores de serviços pertencentes ao quadro móvel, bem como valores arrecadados a título de contribuição para o INSS, entre outras infrações. Tal circunstância foi agravada em razão da ocorrência de reincidência genérica, posto que o cometimento da infração em epígrafe se deu entre janeiro/2008 a junho/2009 e a retroação qüinqüenal a partir dessas competências alcança a data da emissão da DecisãoNotificação (10/02/2010) nos autos do DEBCAD 37.106.9203, referente à empresa ter deixado de escriturar a contabilidade em títulos próprios. Portanto, considerando a agravante, a multa imputada foi no importe de R$ 42.953,34 (quarenta e dois mil novecentos e cinquenta e três reais e trinta e quatro centavos). O presente processo está ligado ao de número 10580.728131/201013 o qual está em pauta de julgamento nesta mesma sessão, no qual constam, dentre outras, as seguintes informações: O contribuinte é sociedade anônima de capital fechado que tem por objeto difundir, aprimorar e gerir atividades de futebol, conforme estatuto registrado na JUCEB. O Vitória S.A contém dois estabelecimentos. No 0001 (matriz) estavam alocados os empregados da antiga Sede e Diretoria e no estabelecimento 0002 (filial) estavam alocados todos os atletas, a comissão técnica e os empregados da Toca do Leão. Todos os empregados foram transferidos para o Esporte Clube Vitória, CNPJ 15.217.003/000159, a partir de 01/07/2009, Fl. 247DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO 4 apesar da desfiliação da FBF – Federação Baiana de Futebol ter ocorrido em 19/02/2009. Portanto, afirma que o Vitória S.A. ao efetuar sua desfiliação da FBF em 19/02/2009 perdeu a condição de clube de futebol profissional passando a contribuir para a Previdência Social como empresa em geral, classificada no FPAS 566. (...) O Auditor ainda arrolou como solidário em razão da caracterização de Grupo Econômico, o Esporte Clube Vitória, CNPJ 15.217.003/000110. Vários foram os argumentos para o fiscal caracterizar o grupo econômico, dentre eles: a) Após alteração contratual do contribuinte principal, foi promovida constituição de entidades interligadas entre si e controladas direta ou indiretamente pelo mesmo grupo de pessoas; b) O grupo utiliza alternada ou concomitantemente os mesmos empregados, os mesmos espaços, os mesmos atletas, havendo confusão patrimonial, inclusive com relação à pagamento de despesas e transferências; c) As entidades se alternam na filiação à FBF; d) Ambas possuem o mesmo endereço, na Av. Artemio Castro Valente, 1 – Canabrava – Salvador – Bahia – Toca do Leão; e) O exercício da administração pelos mesmos diretores. Verificase que nestes autos não existe termo de sujeição passiva solidária ou mesmo imputação de responsabilidade solidária. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com o lançamento, a empresa Vitória S.A. contestou a autuação por meio de instrumento de fls. 105/131. DA DECISÃO DA DRJ Após analisar os argumentos da então Impugnante, a 6ª Turma da Delegacia da Receita do Brasil de Julgamento em Salvador, DRJ/SDR, prolatou o Acórdão n° 1530.777, fls. 188/196, a qual julgou procedente em parte o lançamento para excluir o agravamento da multa, conforme ementa a seguir transcrita: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 30/06/2009 LANÇAMENTO DE FATOS GERADORES EM TÍTULOS PRÓPRIOS DA CONTABILIDADE. FALTA. INFRAÇÃO. Constitui infração, punível com multa, deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, os montantes das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, conforme Fl. 248DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO Processo nº 10580.728138/201027 Acórdão n.º 2403002.716 S2C4T3 Fl. 4 5 previsto na Lei Orgânica da Seguridade Social e sua regulamentação. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA INFRAÇÃO, DETERMINANTE DA GRADAÇÃO DA MULTA. REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA, IN CASU. Constitui circunstância agravante da infração, da qual dependerá a gradação da multa, ter o infrator incorrido em reincidência. Na forma do Regulamento da Previdência Social, caracteriza reincidência a prática de nova infração a dispositivo da legislação por uma mesma pessoa ou por seu sucessor, dentro de cinco anos da data em que se tornar irrecorrível administrativamente a decisão condenatória, da data do pagamento ou da data em que se configurou a revelia, referentes à autuação anterior. No caso em apreço, no momento em que foi praticada a infração (2008/2009) inexistia auto de infração anterior com decisão definitiva, não se cogitando, assim, de reincidência. MULTA APLICADA. PEDIDO DE RELEVAÇÃO A TEOR DO ART. 291, §1°, DO DECRETO Nº 3.048, DE 1999. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o art. 1º do Decreto nº 6.727, publicado no Diário Oficial da União do dia 13 de janeiro de 2009, foi revogado o art. 291 do Decreto nº 3.048, de 1999, que, mediante condições, admitia a relevação da multa aplicada. Considerando a data em que teve ciência da autuação o contribuinte (01/09/2010), não é possível a relevação da multa aplicada no presente AI, indeferindose solicitação nesse sentido. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PAF. PEDIDO DE PROCEDIMENTO DE INTIMAÇÃO NO ENDEREÇO PROFISSIONAL DOS PATRONOS DA CONTRIBUINTE. INDEFERIMENTO. Durante a fase litigiosa do procedimento administrativo, a lei determina que as intimações sejam feitas por via postal, ou por qualquer outro meio ou via, porém com prova de recebimento, exclusivamente, no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte DO RECURSO VOLUNTÁRIO Irresignada, a Recorrente, Vitória S/A., interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário, fls. 207/229, requerendo a reforma do Acórdão da DRJ, utilizandose, para tanto, dos seguintes argumentos: 1. Nulidade do acórdão uma vez que somente após a CBF ter regularizado os registros, substituindo a gestão e administração da prática do Futebol Profissional para o Esporte Clube Vitória, é que foi liberado o Vitória Fl. 249DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO 6 S.A., das obrigações previdenciárias de seus segurados e dela própria, que deuse apenas em 01/07/2009; 2. A autuação não é clara; 3. É necessária a realização de perícia para demonstrar que a FBF quitou as contribuições sob exigência 4. Foram entregues documentos de conteúdo similar, o que atenderia à fiscalização, em consagração ao princípio da verdade material. 5. O enriquecimento ilícito do Estado; 6. A necessária análise dos princípios constitucionais para o presente caso; 7. A inaplicabilidade de juros capitalizados e a Taxa Selic Concomitante; 8. A Confiscatoriedade da multa É o relatório. Fl. 250DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO Processo nº 10580.728138/201027 Acórdão n.º 2403002.716 S2C4T3 Fl. 5 7 Voto Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, Relator DA ADMISSIBILIDADE Conforme documentos de fls. 204 e 206, temse que o recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DA NULIDADE DE FALTA DE CLAREZA – DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Uma análise superficial da autuação é suficiente para evidenciar a clareza na descrição dos fatos e nos fundamentos legais. O Auto de Infração faz expressa menção aos dispositivos legais infringidos, constantes no Relatório Fiscal. Ademais, o Relatório Fiscal consignou detalhadamente os levantamentos que compõem o processo em epígrafe, narrando as razões fáticas e legais, não vislumbrando, pois, qualquer restrição ao exercício da ampla defesa e do contraditório. Portanto, não merece acolhida a alegação de cerceamento do direito de defesa por ausência de menção ao dispositivo legal infringido ou de clareza na descrição dos fatos. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A Recorrente alega, dentre os argumentos elencados, a violação a princípios constitucionais, além da multa revestirse de caráter confiscatório, nos termos do art. 150, IV, da Carta Magna. Ocorre, entretanto, que ao contrário do que pretende a Recorrente, não cabe ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF afastar a aplicação de uma lei sob a alegação de inconstitucionalidade, nos termos da Súmula n. 1 do CARF, verbis: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a constitucionalidade de lei tributária.” Mister destacar que os incisos I e II do Parágrafo único do art. 62 do Regimento Interno do CARF trazem exceções a essa regra, contudo, não sem aplicam ao caso em tela. Por esses motivos, este julgador não irá se pronunciar acerca das alegações que inconstitucionalidades se não estiverem nas exceções acima, portanto, não subsistem tais argumentos. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DEIXAR DE LANÇAR EM TÍTULOS PRÓPRIOS DA CONTABILIDADE Em que pese, para a fiscalização, a ocorrência de desfiliação por parte da empresa, tal fato é irrelevante para o deslinde da presente controvérsia eis que tal fato afeta tão somente ao recolhimento das contribuições referentes a cota patronal incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, segundo dispõe Fl. 251DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO 8 o § 6º do art. 22, da Lei nº 8.212/91, na qual se faz referência aos incisos I e II do mesmo dispositivo, in verbis: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) § 6º A contribuição empresarial da associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional destinada à Seguridade Social, em substituição à prevista nos incisos I e II deste artigo, corresponde a cinco por cento da receita bruta, decorrente dos espetáculos desportivos de que participem em todo território nacional em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e de transmissão de espetáculos desportivos. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Portanto, quanto às demais contribuições devidas pelas associações desportivas, impõese o recolhimento na forma das empresas em geral, assim como persiste a compulsoriedade das obrigações acessórias, notadamente a que se verifica no processo em lume. Segundo o relatório fiscal da infração, fls. 69/74, a empresa deixou de lançar em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, conforme determina o art. 32, II, da Lei 8.212/91 c/c art. 283, II do RPS. Relata que a empresa lançou em diversas contas, fatos geradores de contribuição previdenciária (remuneração paga a pessoas físicas em virtude de prestação de serviço remunerado) juntamente com outros fatos contábeis que não possuem tal característica. Exemplifica que as contas 3.1.3.04.001 – serviço de Terceiros (PF) e 3.1.3.04.002 – serviço de Terceiros (PJ), nas quais estão contabilizados pagamentos a pessoas físicas em conjunto com pagamentos a pessoas jurídicas. Esclarece que a conta 3.1.1.01.102 – Despesas com Jogos Campeonato Baiano e 3.1.1.01.103 Despesas com Jogos Campeonato Brasileiro, estão contabilizadas sem discriminação de todas as despesas com jogos, incluindo as notas fiscais de prestação de serviços com cessão de mãodeobra, além de estarem contabilizados valores pagos aos prestadores de serviços pertencentes ao quadro móvel, bem como valores arrecadados a título de contribuição para o INSS, entre outras infrações. Tais fatos ensejaram a adequação ao disposto na Lei 8.212/91, art. 32, II, art. 92, art. 102, c/c Decreto 3.048/99 – RPS, art. 225, II, parágrafos 13 a 17 e art. 283, II, ‘a’ , in verbis: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o Fl. 252DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO Processo nº 10580.728138/201027 Acórdão n.º 2403002.716 S2C4T3 Fl. 6 9 responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.18713, de 2001). § 1o O disposto neste artigo não se aplica às penalidades previstas no art. 32A desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2o O reajuste dos valores dos saláriosdecontribuição em decorrência da alteração do saláriomínimo será descontado por ocasião da aplicação dos índices a que se refere o caput deste artigo.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). ************************************************* Art. 225. A empresa é também obrigada a: II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; (...) Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicandoselhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: (Redação dada pelo Decreto nº 4.862, de 2003) (...) II a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: a) deixar a empresa de lançar mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; O valor correspondente à imputação da presente multa, se deu pela Portaria MPS/MF nº 333, de 29.06.2010, vigente à época da lavratura do auto de infração em epígrafe. Fl. 253DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO 10 Entretanto, conforme pode ser verificado, o lançamento em títulos próprios da contabilidade deveria ter sido procedido durante o período 01/2008 a 04/2009, lapso temporal da efetiva ocorrência dos fatos geradores. Portanto, assiste razão à Recorrente no que concerne à questão do valor da multa nos termos da Portaria MPS/MF vigente à época dos fatos, em consonância com o disposto no art. 144 do CTN, in verbis: Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Inobstante o referido artigo fazer referência à lei, temse que o conteúdo ali contido também se estende às demais espécies normativas que compõem a legislação tributária, claramente definidos no art. 96, a seguir transcrito: Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Portanto, deve ser verificada a Portaria Interministerial, que determinou a atualização do valor constante no RPS em vigor à época da ocorrência do fato gerador, fato o qual enseja o erro de capitulação legal da multa aplicável. Por fim, com relação à extensão da declaração de nulidade, destaquese que o vício em questão é material, por atingir um dos pressupostos do art. 142 do Código Tributário Nacional, in casu, a determinação da matéria tributável. Nesse sentido, esta Segunda Seção já julgou desta forma no Recurso Voluntário n. 151.240, nos autos do Processo n. 36474.007407/200632, em 21 de setembro de 2010, que resultou no Acórdão n. 240201.175, advindo da 4ª Câmara, 2ª Turma Ordinária. Da mesma forma foi o julgamento do Acórdão n. 10808.174 de 23/02/2005 da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NULIDADE VÍCIO FORMAL LANÇAMENTO FISCAL COM ALEGADO ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO INEXISTÊNCIA Os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevemse a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. O suposto erro na identificação do sujeito passivo caracteriza vício substancial, uma nulidade absoluta, não permitindo a contagem do prazo especial para decadência previsto no art. 173, II, do CTN. Também, há de se destacar o julgamento no Recurso 129.310, Processo 10247.000082/0091 em 09 de julho de 2002, Acórdão n. 10706.695, ementado da seguinte forma: (...) Fl. 254DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO Processo nº 10580.728138/201027 Acórdão n.º 2403002.716 S2C4T3 Fl. 7 11 RECURSO EX OFFICIO NULIDADE DO LANÇAMENTO VÍCIO FORMAL. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido a indentificação do sujeito passivo, definidos no art. 142 do Código Tributário Nacional CTN, são elementos fundamentais intrínsecos, do lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto. O levantamento e observância desses elementos básicos antecedem o são preparatórios à sua formalização, a qual se dá no momento seguinte, mediante a lavratura do auto de infração, seguida da notificação ao sujeito passivo, quando, aí sim, deverão estar presentes os seus requisitos formais, extrínsecos, como, por função e o número de matrícula, a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (...) No decorrer do voto condutor do acórdão, o relator, Dr. Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz , afirma: Mal comparando, poderíamos dizer que o vício substancial está para a constituição do crédito tributário assim como o cálculo estrutural está para a edificação, no ramo da construção civil, enquanto que a forma seria, para o lançamento de ofício, o equivalente ao acabamento, à "fachada", na edificação civil. Deduzse daí que o vício substancial pressupõe a ocorrência de defeito na estrutura que é o sustentáculo de toda edificação, seja na construção civil ou na constituição do crédito tributário, possuindo sua ocorrência, assim, efeito demolidor, que joga por terra a obra erigida com esse insanável vício. Em outro passo, o defeito de forma, de acabamento ou na "fachada", não possui os tais efeitos devastadores causados pelo vício de estrutura, sendo contomáveis, sem que dano de morte cause à edificação. Fazemse os acertos ou até mesmo as modificações pertinentes, porém, sem reflexo algum sobre as bases em que a obra tenha sido erigida ou à sua própria condição de algo que existe, apesar dos defeitos. e, a meu ver, são esses "defeitos menores"que o legislador quis contemplar quando admite que tais vícios, apenas eles, podem e devem ser sanados e que somente a partir da decisão que declarar a nulidade desse ato é que passaria a fluir o prazo de decadência para o sujeito ativo da obrigação tributária, exercer o direito a novo lançamento de ofício. No mesmo norte, é o julgamento do Acórdão n. 19200 015 IRPF, de 14/10/2008 da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes: O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o Fl. 255DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO 12 vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura da auto, ou seja, da maneira de sua realização. Portanto, deve ser o presente auto anulado por vício material, ante o erro de capitulação legal da multa aplicável, uma vez que a portaria de atualização da multa é posterior aos fatos geradores. CONCLUSÃO Do exposto, voto pelo provimento do Recurso Voluntário, para declarar a nulidade por vício material ante o erro de capitulação legal quanto à multa aplicada. Marcelo Magalhães Peixoto. Fl. 256DF CARF MF Impresso em 04/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 03/02 /2015 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES P EIXOTO
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Numero do processo: 13900.000193/2007-81
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 14 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Jan 26 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2005
DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional.
Havendo recolhimentos aplica-se a regra do § 4º do artigo 150 do CTN.
Numero da decisão: 2403-002.674
Decisão: Recurso Voluntário Provido
Crédito Tributário Mantido em Parte
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, reconhecendo a decadência do crédito tributário até a competência 07/2001, inclusive, com base na regra do § 4º do artigo 150 do CTN, mantendo o crédito tributário relativo às demais competências.
Carlos Alberto Mees Stringari
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Marcelo Magalhães Peixoto, Ivacir Julio de Souza, Daniele Souto Rodrigues, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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decisao_txt : Recurso Voluntário Provido Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, reconhecendo a decadência do crédito tributário até a competência 07/2001, inclusive, com base na regra do § 4º do artigo 150 do CTN, mantendo o crédito tributário relativo às demais competências. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Marcelo Magalhães Peixoto, Ivacir Julio de Souza, Daniele Souto Rodrigues, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas.
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DE SOFTWARE E COMÉRCIO LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2005 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicada a regra qüinqüenal da decadência do Código Tributário Nacional. Havendo recolhimentos aplicase a regra do § 4º do artigo 150 do CTN. Recurso Voluntário Provido Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, reconhecendo a decadência do crédito tributário até a competência 07/2001, inclusive, com base na regra do § 4º do artigo 150 do CTN, mantendo o crédito tributário relativo às demais competências. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 90 0. 00 01 93 /2 00 7- 81 Fl. 386DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 9/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 Carlos Alberto Mees Stringari Presidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Marcelo Magalhães Peixoto, Ivacir Julio de Souza, Daniele Souto Rodrigues, Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro e Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas. Fl. 387DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 9/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13900.000193/200781 Acórdão n.º 2403002.674 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas, Acórdão 0520.643 da 6ª Turma, que julgou o lançamento procedente, excluindo os valores apurados por aferição indireta (valores excluídos do levantamento "004", em virtude de os mesmos terem sido apurados com base, apenas, no exame da Relação Anual de Informações Sociais — RAIS correspondente ao exercício de 2002). Acordam os membros da 6ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em considerar PROCEDENTE a NFLD n° 35.658.0423, excluindose, no entanto, sem julgamento de mérito, os valores apurados por aferição indireta, pelas razões e na forma do veto do Relator, com o que o débito fica retificado de R$ 437.133,82 para R$ 425.170,03 (quatrocentos e vinte e cinco mil, cento e setenta reais e três centavos). O lançamento e a impugnação foram assim relatadas no julgamento de primeira instância: Nos termos do relatório fiscal que acompanha a NFLD n° 35.658.0423 (fls. 159 e 160), lavrada em 31/07/2006, o presente lançamento foi efetuado para a constituição do crédito relativo às contribuições previdenciárias e às devidas a terceiros (FINDE, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE), incidentes sobre as remunerações pagas pela empresa ASM FUTURA DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE E COMÉRCIO LTDA. aos segurados empregados que lhe prestaram serviços no período de janeiro de 1997 a junho de 2004 (não contínuo), cujo recolhimento, pela mencionada pessoa jurídica., não fora demonstrado até a data do lançamento. Acrescenta, o mesmo relatório, que a NFLD é composta dos levantamentos identificados sob os números "001", "002" e "004", que correspondem às seguintes remunerações: 001 — apuradas com base em folhas de pagamiento, recibos de férias e recibos de rescisão de contrato de trabalho, dentre outros (período de 01/1997 a 13/1998); 002 — apuradas, igualmente, com base em folhas de pagamento, recibos de férias e recibos de rescisão de contrato de trabalho, dentro outros, e declaradas em Guias de Recolhimento do FGTS Fl. 388DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 9/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 e Informações à Previdência Social — GFIP (período de 01/1999 a 12/2005); e 004 — apuradas com base em comparação dos nados das folhas de pagamento com os das Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social — GFIP (período de 05/2002 a 10/2003); O sujeito passivo impugnou a NFLD por meio tio expediente protocolado sob n° 35403.001945/200694 (fls. 202 a 219), em 16/08/2006, onde, em apertada síntese, alega que: 1º) o crédito relativo ao período de janeiro de 1997 a julho de 2001 encontrase abrangido pela decadência de que trata o art. 173 do Código Tributário Nacional; e que 2º) o sócio Jordi Wiegerinch não pode figurar como responsável pelo débito apurado, seja porque ingressou na sociedade apenas em agosto de 2003, seja em razão de não ter agido com excesso de poderes ou infração à lei. Em 22/09/2006, a Seção do Contencioso Administrativo da então Delegacia da Receita Previdenciária em São José dos Campos converteu o julgamento em diligência (fls. 269 e 270), a fim de que a AFRFB Maria Rita Assis Castro Galindo se pronunciasse a respeito das seguintes questões, relacionadas com o levantamento "004": quais os documentos que, efetivamente, serviram de base para a apuração dos valores tributados, lima vez que o Relatório Fiscal (fis. 264) alude a "DIFERENÇA entre Remunerações constantes em folhas de pagamento e as declaradas em GFIP", enquanto o Relatório de Lançamentos (fls. 135) menciona "... conforme RAIS" ou "... conforme RAIS/FOLHA"; e qual a forma de aferição (Folha de Pagamento ou RAIS) das remunerações imputadas aos trabalhadores identificados na tabela do item 4 de fls. 269 e 270. Observa, ainda, a Seção de Contencioso da unidade fiscal lançadora que, no caso de ter havido aferição de remunerações com base na Relação Anual de Informações Sociais — RAIS, o(s) respectivo(s) levantamento(s) deverão(ao) ser excluído(s) da NFLD, "em face da ausência em seus relatórios da fundamentação legal pertinente, bem como da autuação pela falta de apresentação (ou apresentação deficiente) dos documentos e/ou informações solicitados pela fzscalização". Ato contínuo, a auditora fiscal notificaste trouxe aos autos os esclarecimentos de fls. 272, onde esclarece que: 1) os documentos que serviram de base para o levantamento "004" foram as folhas de pagamento; II) o termo ``rescisões" foi mencionado, no relatório de lançamentos, apenas a título de esclarecimento da ocorrência do segurado; Fl. 389DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 9/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13900.000193/200781 Acórdão n.º 2403002.674 S2C4T3 Fl. 4 5 III) as diferenças foram apuradas com base no batimento dos dados das folhas de pagamento com os das GFIP; IV) a RAIS foi utilizada apenas para efeito de confirmação dos dados constantes das folhas de pagamento; V) devem ser excluídos do referido levantamento os valores demonstrados na Tabela do item 1, letra "e", das mesmas fls. 272, por se tratarem de dados apurados com base, na RAIS, tão somente; e que VI) a empresa foi autuada através do AI ri' 35.658.0377, por não apresentação de documentos. A empresa foi cientificada dos esclarecimentos acima por meio do Ofício n° 45.213.156.07/020/2007 (fls. 274), conforme "AR" expedido pela Empresa de Correios (fls. 275). Por fim, em 21 de junho p.p. — portanto, fora do prazo de dez dias que lhe foi concedido no mencionado ofício , a "ASM" protocolou aditamento à sua defesa (fls. 276), expediente no qual "REQUER O PROSSEGUIMENTO DO FEITO, com a apreciação das demais alegações da Recorrente sobre a ocorrência da decadência e impossibilidade de responsabilização do sócio". Nestes termos, vêm os autos conclusos para julgamento. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário onde alega/questiona, em síntese a questão da decadência. É o relatório. Fl. 390DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 9/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à análise das questões pertinentes. DECADÊNCIA O lançamento fundamentouse no artigo 45 da Lei 8.212/91. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade desse artigo, nestas palavras: Súmula Vinculante nº 8“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Conforme previsto no art. 103A da Constituição Federal, a Súmula de n º 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicála. Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n º 8.212, há que serem observadas as regras previstas no Código Tributário Nacional (CTN), o art. 173 ou o art. 150 (este último diz respeito ao lançamento por homologação). Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito Fl. 391DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 9/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13900.000193/200781 Acórdão n.º 2403002.674 S2C4T3 Fl. 5 7 tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Art.150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplicase o disposto no § 4º, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Portanto, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado seja o I, art. 173 ou o § 4°, art. 150, ambos do CTN devemos identificar a ocorrência, ou não, de pagamentos parciais, pois só assim poderemos declarar os efeitos da decadência no lançamento. O Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados – RADA, apresenta guias de recolhimento apropriadas ao lançamento. Por entender que o objeto da análise é o lançamento, entendo presente o requisito da antecipação parcial dos recolhimentos. Entendo que neste caso se aplica a regra do artigo 150 do CTN. O período do lançamento é de 01/1997 a 12/2005. A ciência do lançamento ocorreu em 02/08/2006. Entendo decadentes as competências até 07/2001, inclusive. Fl. 392DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 9/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 CONCLUSÃO Voto por dar provimento ao recurso, reconhecendo a decadência do crédito tributário até a competência 07/2001, inclusive, com base na regra do § 4º do artigo 150 do CTN, mantendo o crédito tributário relativo às demais competências. Carlos Alberto Mees Stringari Fl. 393DF CARF MF Impresso em 26/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 1 9/12/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
score : 1.0
Numero do processo: 16327.902082/2011-47
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jan 14 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 3802-000.333
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.
MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano DAmorim, Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado, Flávio Machado Vilhena Dias. OAB/MG 99.110.
RELATÓRIO
Nome do relator: Não se aplica
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano DAmorim, Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado, Flávio Machado Vilhena Dias. OAB/MG 99.110. RELATÓRIO
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano D’Amorim, Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado, Flávio Machado Vilhena Dias. OAB/MG 99.110. RELATÓRIO O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP. Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .9 02 08 2/ 20 11 -4 7 Fl. 193DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.902082/201147 Resolução nº 3802000.333 S3TE02 Fl. 194 2 A interessada acima qualificada apresentou Declaração de Compensação nº 38481.50142.020807.1.3.047306 em 02/08/2007 (fls. 116/119), pleiteando a compensação de débitos referentes a impostos e contribuições administrados pela SRF, com créditos decorrentes de pagamento supostamente indevido ou a maior efetuado em 15/07/2004 para o Programa de Integração Social – PIS (código de receita 4574). Apenso a este processo, encontrase o processo de cobrança protocolado sob o nº 16327.903032/201187; e os dossiês de atendimento protocolados sob os nº 10010.004963/061157 e 10010.005019/061117. Observese que os números de folha mencionados no presente processo se referem à numeração digital do processo digital. Por meio do Despacho Decisório de fl. 41, emitido em 04/05/2011 pela DEINF/SP, a compensação declarada não foi homologada, sob o fundamento de que a partir das características do DARF por meio do qual teria ocorrido o pagamento a maior ou indevido, o pagamento foi integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Cientificado da decisão em 13/05/2011, conforme AR (fl. 112), o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 02/11) em 13/06/2011 alegando, em síntese, que: A presente manifestação é tempestiva, uma vez que está sendo apresentada dentro do prazo de 30 (trinta) dias. O Manifestante é entidade fechada de previdência complementar instituída pelo Banco Nossa Caixa S/A, sem fins lucrativos, e tem como objeto social a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária e assistenciais à saúde. Em razão de erro quando do preenchimento de DCTF Declaração de Créditos Tributários Federais, seu pedido de compensação não foi homologado. A pretensão do Manifestante era compensar o crédito apurado em virtude de recolhimento de valor superior ao devido no período de apuração de junho de 2004. O DARF informado na declaração de compensação não foi utilizado integralmente no referido período de apuração. Havia sim crédito restante neste recolhimento e o fato que gerou o despacho denegatório foi o erro de preenchimento na DCTF, em que constou valor maior que o apurado. Fl. 194DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.902082/201147 Resolução nº 3802000.333 S3TE02 Fl. 195 3 Cita os cálculos do valor declarado em DCTF e do valor que alega ser realmente devido, para demonstrar o recolhimento a maior e o direito a compensálo. É claro o seu direito à restituição do pagamento realizado a maior, sob pena de afronta ao princípio da moralidade administrativa, tendo em vista que sua negativa configura enriquecimento ilícito por parte do Estado. Cita doutrina para corroborar com seu entendimento. Os equívocos nas declarações do contribuinte não criam tributos, não podendo, uma vez comprovado o erro de fato, gerar obrigação tributária. O valor declarado não existia de fato, uma vez que o Manifestante incorreu em erro material ao preencher sua DCTF, pois incluiu na base de cálculo valores que não deveriam ser incluídos, ocasionando uma apuração maior que a devida. Traz planilha para demonstração da “base real” apurada. O Manifestante recolheu 0,65% de PIS e 3% de COFINS conforme legislação vigente à época, qual seja a de PIS pelo inciso I, do artigo 8 da Lei nº 9.715/98 e de COFINS pelo artigo 8 da Lei n° 9.718/98. Como se observa com a demonstração de suas receitas, que serviram de base de cálculo para o PIS e com os dispositivos que determinam as alíquotas dos referidos tributos, constatase que o valor declarado foi superior ao realmente devido. Pelo fato do Manifestante não ter retificado sua DCTF à época a fim de informar que tinha apurado valor menor do que o declarado, a Receita Federal do Brasil indeferiu o pedido de compensação. Após a expedição de despacho decisório, a lei proíbe o Contribuinte de retificar a declaração, caso fosse permitido, o Manifestante regularizaria esta pendência e esta Secretaria conseguiria visualizar a existência do crédito. Cita o disposto no art. 57 da IN nº 600/2005. O Código Tributário Nacional é expresso ao reconhecer o direito à restituição, independentemente de prévio protesto através de seu art. 165, caput, inciso I. O CTN conferiu ao contribuinte o direito de repetir ou compensar o débito pago a maior fruto de erro no cálculo ou preenchimento de documentos relativos ao pagamento, no caso a DCTF. Requer que a Manifestação de Inconformidade seja julgada procedente, e que seja homologada a compensação declarada, extinguindose o crédito tributário correspondente ao que a Delegacia considerou indevidamente compensado. Fl. 195DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.902082/201147 Resolução nº 3802000.333 S3TE02 Fl. 196 4 É o relatório. O pleito foi indeferido, no julgamento de primeira instância, nos termos do acórdão DRJ/SP 1 no 1635.611, de 05/01/2012, proferida pelos membros da 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I/SP, cuja ementa dispõe, verbis: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Anocalendário: 2004 CITAÇÃO DE DOUTRINA. No julgamento de primeira instância, a autoridade administrativa observará apenas a legislação de regência, assim como o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB), expresso em atos normativos de observância obrigatória, não estando vinculada a opiniões doutrinárias sobre determinadas matérias. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. A manifestação de inconformidade deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações da defesa. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Anocalendário: 2004 DIREITO CREDITÓRIO. NECESSIDADE DE PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da existência do crédito declarado, para possibilitar a aferição de sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. NÃO COMPROVAÇÃO. EFEITO. A falta de comprovação do crédito objeto da Declaração de Compensação apresentada impossibilita a homologação da compensação declarada. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido. O julgamento foi no sentido de indeferir a manifestação de inconformidade e não homologar a compensação, por falta de certeza e liquidez. Ainda insatisfeito, o contribuinte protocolizou o Recurso Voluntário, tempestivamente, no qual, basicamente, reproduz as razões de defesa constantes em sua peça impugnatória. Requer a reforma da decisão recorrida, com objetivo de homologar as compensações pleiteadas. Fl. 196DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.902082/201147 Resolução nº 3802000.333 S3TE02 Fl. 197 5 Argumenta que é de se notar que os valores declarados não existiam de fato, uma vez que a recorrente incorreu em erro material ao preencher suas DCTF, pois incluiu na base de cálculo valores que não deveriam ser inseridos, de receitas na base de cálculo do PIS e da COFINS, cometendo apenas um equívoco formal, apesar de não ter efetuado a retificação das DCTF. O processo digitalizado foi distribuído e encaminhado a esta Conselheira. É o Relatório. VOTO Conselheiro MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Pois bem, como é cediço, a entrega de DCTF, sem qualquer tipo de comprovação que demonstre a divergência na apuração do débito, não é suficiente para comprovar o indébito indicado. No entanto, ciente disso e visando comprovar os fatos alegados e primando pelo princípio da verdade material, a Recorrente em fase de Manifestação de Inconformidade, apresentou uma planilha para demonstração da base real apurada para os cálculos do PIS e cópia do Balancete Analítico Consolidado, referente ao período de apuração de junho de 2004. Agora, no texto do seu Recurso Voluntário, repisa um Demonstrativo, visando demonstrar para a Administração Tributária a “base real” do PIS apurada pelo Recorrente no referido mês, versando que tais documentos são satisfatórios para a comprovação do direito do crédito alegado nos autos, ressaltando que declarou e recolheu valor a maior de PIS para esta competência. Neste passo, não resta dúvida de que a adoção do princípio da verdade material no processo administrativo fiscal consiste numa providência que resulta na melhor aplicação do direito e da justiça e por isso deve sempre ser perseguida. Considerando que o Recorrente argumenta que o fato que gerou o despacho denegatório foi o erro de preenchimento na DCTF, em que constou valor maior que o apurado e que não apresentou DCTF retificadora, pois de acordo com a legislação, após a expedição de despacho decisório, a lei proíbe o contribuinte de retificar a declaração. Com base nessas considerações e o contido no recurso voluntário da recorrente bem como devido às particularidades do caso concreto e antes do julgamento do mérito, com fundamento no art. 29 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF), voto pela CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, devendo os autos retornarem à DRF do domicílio tributário da recorrente, para proceder parecer sobre: a) diligenciar, com base nos dados registrados nos documentos contábeis apresentados (Balancete Analítico Consolidado, referente ao período de apuração do PIS de junho de 2004, e pronunciarse sobre a veracidade dos cálculos elaborados no demonstrativo Fl. 197DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.902082/201147 Resolução nº 3802000.333 S3TE02 Fl. 198 6 do PIS (recurso voluntário), visto que os mesmos foram trazidos extemporaneamente pelo contribuinte e, portanto, não foram analisados pelo Fisco, com isso emitindo informação sobre a comprovação do direito creditório alegado e bem como seu respectivo valor, e b) em seguida, seja cientificada a recorrente, para, querendo, dentro do prazo fixado, manifestese sobre as conclusões exaradas no citado parecer. Após, retornemse os autos a esta 2ª Turma Especial/3ª Seção, para prosseguimento do julgamento. (assinado digitalmente) MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Relator Fl. 198DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Numero do processo: 14751.000729/2007-82
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Dec 05 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/05/2007
INFRAÇÃO. FALTA DE DESTAQUE DA RETENÇÃO.
Deixar de destacar na nota fiscal ou fatura o valor determinado por lei a ser retido sobre a prestação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra constitui infração.
Recurso Voluntário Negado
Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 2403-002.732
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencida a conselheira Daniele Souto Rodrigues na questão da quantificação da multa.
Carlos Alberto Mees Stringari
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Marcelo Magalhães Peixoto, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas, Ivacir Julio de Souza, Daniele Souto Rodrigues e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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FALTA DE DESTAQUE DA RETENÇÃO. Deixar de destacar na nota fiscal ou fatura o valor determinado por lei a ser retido sobre a prestação de serviços executados mediante cessão de mãode obra constitui infração. Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencida a conselheira Daniele Souto Rodrigues na questão da quantificação da multa. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 75 1. 00 07 29 /2 00 7- 82 Fl. 85DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 7/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Marcelo Magalhães Peixoto, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas, Ivacir Julio de Souza, Daniele Souto Rodrigues e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro. Fl. 86DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 7/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14751.000729/200782 Acórdão n.º 2403002.732 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Recife, Acórdão 1122.560 da 6ª Turma, que julgou o lançamento procedente, conforme ementa abaixo: PREVIDÊNCIA SOCIAL. INFRAÇÃO. Constitui infração deixar a empresa cedente de mãode obra de destacar onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Lançamento Procedente. O lançamento e a impugnação foram assim relatadas no julgamento de primeira instância: Da autuação Ressaltase, inicialmente, que o presente AI, DEBCAD n° 37.049.1211, foi cadastrado no sistema de protocolo do Ministério da Fazenda (COMPROT), sob onúmero 11618.0007291200782. Tratase de infração artigo 31, parágrafo 1º da Lei n° 8.212/91, na redação da lei 9.711/98, uma vez que, de acordo com o Relatório Fiscal da Infração, fls. 21, a empresa deixou de efetuar o destaque da retenção de 11% sobre várias notas fiscais de serviço, emitidas para diversos tomadores dos serviços, executados mediante a cessão de mão de obra. O Auditor Autuante Informa que não foram localizados nos bancos de dados da Previdência registros de autos de infração lavrados em outras auditorias fiscais anteriores. O Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, fl. 22, informa que a multa foi aplicada de acordo com a lei 8212191, art. 92 e 102 e Regulamento da Previdência Social —RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048199, art. 283, caput e § 3° e art. 373, sendo o valor da multa atualizado de acordo com a Portaria 142, de 11/04107, correspondendo ao total de R$ 1. 195,13 (um mil, cento e noventa e cinco reais e treze centavos). São anexados pelo auditor Autuante cópias de notas fiscais emitidas pela empresa com planilhas explicativas. Da impugnação Cientificada desta Notificação, pessoalmente, em 06/1212007 (E 1), a Notificada protocolou impugnação tempestiva, em 04/01/2008 (fl.37143), anexando documentos, onde apresenta, em síntese, as seguintes argüições: Fl. 87DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 7/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 a) que o seu perfil econômico, conforme contrato social, engloba várias atividades, embora prepondere a prestação de serviços de telecomunicação. Argumenta que a prestação de serviços envolvia mão de obra e fornecimento de material e equipamentos. No tocante à mão de obra, afirma existir característica peculiar, quando comparada com outras prestadoras de serviço, na medida em que há um índice elevado na mobilidade da mão de obra técnica em um mesmo período de tempo. Diante deste fato, argúi não haver como vincular um empregado a um tomador. Acrescenta que, no relatório elaborado pelo reclamante, há uma gama de notas fiscais que não estariam sujeitas à incidência de contribuição, juntandoas ao processo administrativo. b) não haver omissão quanto ao número de segurados nem a redução no valor das contribuições, carecendo de justo título a aplicação de multa. Por fim, mencionando provar o alegado através de todos os meios admitidos em direito, requer a desconstituição do presente AI. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário onde alega/questiona, em síntese: · Discorre sobre o perfil econômico da recorrente. · A atividade predominante corresponde, em termos genéricos, a prestação de serviços de telecomunicação. · A prestação dos serviços envolve a mãodeobra, acrescido do fornecimento de material e equipamentos. · Existe um índice elevado na mobilidade da mãodeobra técnica especializada nas atividadescontratadas pelos tomadores, durante um mesmo período de tempo. · Em virtude da mobilidade ou rotatividade na mãodeobra técnica especializada, tornase impraticável elaborar folha de salário e GFIP por tomador. · A despeito de não terem o destaque de 11%, há uma gama de notas que jamais poderiam ser objeto de fiscalização e autuação, pois refogem do âmbito de incidência da Lei n 8212/91, a saber. a) 000912, 000916, 000961, 000916, 000963, 000976, 000979 que retratam apenas deslocamento de veículos; b) 002317 a 002349, pois são anteriores a 02/1999. É o relatório. Fl. 88DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 7/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14751.000729/200782 Acórdão n.º 2403002.732 S2C4T3 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à análise das questões pertinentes. A autuação é fundamentada no artigo 31, parágrafo 1º da Lei 8.212/91 (aqui apresentados com a redação da época dos fatos geradores). Art.31.A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mãodeobra, observado o disposto no § 5odo art. 33.(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). §1oO valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mãodeobra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). O Relatório Fiscal da Infração identifica mais de uma centena de notas fiscais sem o destaque da retenção. Foi autuada a empresa INORPEL INDÚSTRIA NORDESTINA DE PRODUTOS ELÉTRICOS LTDA, por infração ao disposto no art. 31, §1º da Lei 8.212/91 e art. 219, § 4º do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, por deixar de fazer o destaque de onze por cento sobre o valor bruto das notas fiscais ou faturas emitidas em nome das empresas contratantes dos seus serviços. Fl. 89DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 7/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 Os dados relativos as notas fiscais e as empresas contratantes estão discriminados na Planilha Anexo I: Notas Fiscais Sem Destaque da Retenção de 11%. A recorrente destaca que sua atividade preponderante é a de prestação de serviços de telecomunicação, que a prestação dos serviços envolve a mãodeobra, acrescido do fornecimento de material e equipamentos, que existe um índice elevado na mobilidade da mãodeobra técnica especializada nas atividadescontratadas pelos tomadores, durante um mesmo período de tempo, que em virtude da mobilidade ou rotatividade na mãodeobra técnica especializada, tornase impraticável elaborar folha de salário e GFIP por tomador, que a despeito de não terem o destaque de 11%, há uma gama de notas que jamais poderiam ser objeto de fiscalização e autuação, pois que fogem do âmbito de incidência da Lei n 8212/91, a saber. a) 000912, 000916, 000961, 000916, 000963, 000976, 000979 que retratam apenas deslocamento de veículos; b) 002317 a 002349, pois são anteriores a 02/1999. Não concordo com a recorrente. Objetivamente, o fisco apontou mais de uma centena de notas fiscais sem o destaque da retenção enquanto a recorrente aponta erro do fisco em 8 casos. Entendo desnecessário analisar os 8 casos. Entendo caracterizada a infração da falta de destaque. CONCLUSÃO Voto por negar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto Mees Stringari Fl. 90DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 7/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 14751.000729/200782 Acórdão n.º 2403002.732 S2C4T3 Fl. 5 7 Fl. 91DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 7/11/2014 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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