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Numero do processo: 15586.001637/2009-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 1101-000.077
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: 1) por voto de qualidade, REJEITAR as argüições de nulidade do lançamento por falta de compensação de prejuízos fiscais anteriores e de dedução de antecipações do próprio período, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior, Nara Cristina Takeda Taga e José Ricardo da Silva; 2) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento vinculada ao cálculo do adicional; 3) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento decorrente dos efeitos da postergação; 4) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento de glosa de juros, comissões e variações cambiais; 5) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida; 6) por maioria de votos, CONVERTER EM DILIGÊNCIA o julgamento, divergindo os Conselheiros Nara Cristina Takeda Taga e José Ricardo da Silva, que davam provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(documento assinado digitalmente)
MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (presidente da turma), José Ricardo da Silva (vice-presidente), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Mônica Sionara Schpallir Calijuri e Nara Cristina Takeda Taga.
RELATÓRIO
ADM DO BRASIL, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro/RJ-I que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnação interposta contra lançamento formalizado em 29/12/2009, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 797.002.605,17.
O procedimento fiscal foi motivado por demanda externa requisitória do Ministério Público Federal, objeto do Ofício 1890/2008-PR/ES/GAB/LFM, de 14/05/2008, reportando-se ao Ofício Decic/Gabin nº 2007/229, de 03/08/2007, no qual a autuada foi citada como uma das empresas que, no período de 2003 a 2004, efetuaram remessas ao exterior em pagamento de margem de garantia em Bolsa de Mercadorias no Exterior (hedge), de valores muito relevantes e aparentemente incompatíveis com os volumes de suas operações comerciais, mesmo para empresas de seu porte. Especificamente em relação a ela, constou do referido ofício o que segue:
d) O significativo incremento observado nas remessas de hedge em todo o País no 2° e 3° T/2004 (fl. 1078) se deu em razão de apenas 11 operações em nome da ADM do Brasil, correspondentes a US$ 269,3 milhões em 05/2004 e US$ 236 milhões em 07/2004. Esses valores são equivalentes respectivamente a 82% e 73% do total do País em cada trimestre. O total de remessas líquidas naquele titulo da empresa em 2004 (entradas de US$ 70,5 milhões menos saídas de US$ 555,9 milhões), no total de US$ 485,4 milhões, correspondeu a 56% do total do País, e a 38% do total de suas exportações no mesmo ano (fls. 1081/2). [...]
Tais informações foram encaminhadas ao Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, em cumprimento ao disposto no artigo 2°, § 6° da Lei Complementar 105, de 11.1.2001, e no artigo 11 do Decreto 2.799, de 08.10.1998, tendo em conta que elas poderiam configurar, em tese, indícios de cometimento de crime tipificado na Lei 9.613, de 3.3.1998. Posteriormente, a Procuradoria da República no Espírito Santo encaminhou aquele documento à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES, requisitando procedimento fiscal para instrução do procedimento investigatório lá em curso.
Inicialmente, em 18/05/2009, intimou-se a contribuinte a apresentar, além de documentação fiscal em geral:
03 Documentação comprobatória das operações de remessa de recursos ao exterior sob a forma de operações de Hedge, durante o ano-calendário de 2004;
04 Contratos e demais documentos apresentados ao Banco Central para o registro das operações de remessa de Hedge no ano de 2004;
05 Registros das operações de remessa de Hedge durante o ano de 2004, contabilizados nos Livros DIÁRIO e RAZÃO;
06 Demonstrativo das operações comerciais protegidas pelas remessas de Hedge durante o ano de 2004;
07 - Contabilização das remessas de Hedge ao final do ano-calendário 2004;
08 Demonstrativo das variações monetárias ativas e passivas, referentes ao ano-calendário 2004;
09 Apresentar documentação comprobatória do retorno ao Brasil dos recursos remetidos ao exterior sob a forma de Hedge no ano de 2004;
Possivelmente pretendendo atender ao exigido, a contribuinte, depois de pedir e lhe ser concedida prorrogação de prazo, apresentou os elementos de fls. 16/822, por ela assim identificados:
02 Documentação comprobatória das operações de remessa de recursos ao exterior sob a forma de operações de remessa de Hedge, durante o ano de 2004;
03 Registro na contabilidade das operações de remessa de Hedge durante o ano de 2004;
04 Demonstrativo das operações comerciais protegidas pelas remessas de Hedge durante o ano de 2004;
05 Demonstrativo de variações cambiais ativas e passivas referentes As operações de Hedge no ano de 2004;
Com relação ao item 04 acima especificamente, cumpre esclarecer que o volume de documentos que comprovam o lastro da operação de Hedge é enorme, envolvendo Kardex de estoques de silos e fábricas. Neste sentido, disponibilizamos um exemplo desta documentação para fins explicativos e análise, permanecendo à inteira disposição para disponibilizar qualquer documentação suplementar, bem como para fornecer os esclarecimentos suplementares que V. Sa. entenda necessários sobre esse e qualquer outro ponto [...]
A referida documentação consiste em:
- cópias de 18 (dezoito) contratos de câmbio em favor de ADM TRADING COMPANY, ADM INVESTOR SERVICES INC ou ARCHER DANIELS MIDLAND CO., mas todos declarando como operação SERV DIV-OUT-OP BOLSA MERC EXT-LUCR/PREJ REALIZAD (fls. 16/88);
- resumo dos contratos de hedge e conversão para reais (R$) para fins de contabilização, no qual estão individualizadas operações, agrupadas mensalmente, que indicam o produto objeto do contrato, o valor líquido da operação e o valor da perda/ganho em US$, a taxa de conversão e os valores correspondentes em reais, que, somados, equivaleriam aos valores contabilizados, com a apuração de pequenas diferenças mensais. Tais diferenças, ao final de 2004, representam R$ 881.518,26, do total contabilizado de R$ 885.841.836,15 (fls. 89/97);
- relatório por contas (matriz e filiais) e fechamentos dos contratos de câmbio com as respectivas perdas/ganhos, em língua estrangeira, aparentemente demonstrando as operações mensalmente realizadas por Archer Daniels Midland Company, em 2004. No primeiro sub-total do relatório de janeiro/2004, são comparados os montantes de 23,956,037.50 e 24,174,250.00, este último identificado, em anotação manuscrita, como valor p/recompra. A diferença entre eles, de 219,212.50 é identificada, também de forma manuscrita, como valor perda/ganho (fls. 98/678);
- transcrição dos registros no Razão da conta nº 128116-501 ADM DECATUR EXERC FUTUROS, sob diversos históricos, indicando registros de juros, variação cambial e comissões, e especialmente de operações denominadas FUTUROS CLOSED e HEDGE CHICAGO. O saldo inicial indicado é negativo, no valor de R$ 40.501.120,44, mas segundo informação manuscrita estaria incorreto, pois deveria ser, também, negativo, no valor de R$ 530.905.477,68. O saldo final indicado é negativo, no valor de R$ 476.705.840,19, após lançamentos a débito de R$ 2.769.028.066,62, e a crédito de R$ 2.257.821.105,99. Seguem-se, ainda, registros nas contas nº 423130 CONTR.FUT.ENCERRADOS-HEDGE e 423130-501/502 AJUSTE P. HEDGE CONTR. FUT. FECH, que juntamente com a anterior evidenciam lançamentos a débito de R$ 4.202.856.551,44 e a crédito de R$ 2.799.852.490,36 (fls. 679/708);
- posição dos contratos de originação de grãos, apontando mensalmente, para o produto: soja, montantes de inventário, que somados a compras em aberto, e reduzidos por vendas em aberto MI, a fixar e vendas em aberto ME, resultam em posição líquida, que é comparada com posição Chicago e evidencia valor denominado exposição, que oscila entre valores positivos e negativos. Acompanham esta consolidação outros demonstrativos em língua estrangeira, dos quais possivelmente foram extraídas as parcelas do demonstrativo inicial, relativamente ao mês de junho/2004, pois ali estão destacadas quantidades vinculadas a diferentes portos/entrepostos, correspondentes às apontadas sob as rubricas antes citadas, para determinação do resultado exposição; (fls. 709/713);
- posição de contratos de processamento, expressa em demonstrativos em língua estrangeira, os quais iniciam com um consolidado de resultados mensais de janeiro/2004 a março/2005 relativamente a outros produtos, acompanhados por demonstrativos semelhantes individualizados por portos/entrepostos. Tais planilhas apresentam evoluções por 15 (quinze) meses, em 12 (doze) conjuntos de documentos que se iniciam em cada um dos meses de 2004 (fls. 714/811);
- demonstrativo das variações cambiais ativas e passivas referentes às operações de hedge no ano de 2004, individualizando operações possivelmente liquidadas em uma mesma data, nas quais foi comparado o valor atualizado segundo a taxa fech com o valor atualizado segundo a taxa pag/rec, de forma a determinar o resultado de variação cambial, individual e total (fls. 812/822).
No Termo de Verificação de Infração, a autoridade fiscal assim se manifesta acerca destes documentos:
Após análise dos documentos apresentados, verificamos que os relatórios apresentam cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de Hedge alegadas pelo contribuinte, porém os referidos documentos não comprovam a efetiva aplicação dos recursos remetidos ao exterior para cobertura das margens dos contratos futuros de commodities, ou seja, não demonstram a transferência dos recursos da ADM em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago.
Em 05/07/2009, a autoridade lançadora exigiu outros elementos:
01 Documentação comprobatória das coberturas das margens dos contratos futuros solicitadas pela Bolsa de Chicago (depósitos ou transferências bancárias, contratos, etc.) relativo ao ano-calendário de 2004 (ADM- EUA);
02 Contrato(s) relativo(s) ao adiantamento financeiro para cobertura das margens dos contratos futuros, entre a ADM do Brasil e a ADM Holdings LCC (ADM-EUA), relativo(s) ao ano 2004;
03 Detalhamento das seguintes contas e respectiva contabilidade do ano-calendário 2004:
a) Juros Ativos (R$ 480.249.592,51);
b) Juros Passivos (R$ 402.340.524,96) e;
c) Outras Despesas Financeiras (R$ 82.605.598,21);
04 Demonstrativo de Cálculo dos Juros e da Variação Cambial escriturados na conta 128116- 501 ADM DECATUR EXEC FUTUROS do Livro Razão;
Após pedir e lhe ser concedida prorrogação de prazo para atendimento a esta intimação, a contribuinte esclareceu que:
01 Com relação ao item 01 do Termo de Início de Diligência em referência [...], em cumprimento ao requisitado por V. Sa., apresentamos cópias dos comprovantes de transferência bancária (denominados "swifts" conforme linguagem bancaria) (doc. 3), os quais comprovam a transferência dos recursos financeiros baseados nas posições contratuais da Intimada, resultantes das ordens eletrônicas inseridas em sistema de compras e vendas de posições contratuais de lotes-padrão as quais estão devidamente demonstradas nos extratos, mensais de transações do ano de 2004 já entregue a V. Sas. por ocasião do atendimento ao Termo de Inicio de Diligência n° 251/2009.
Além disso, cumpre esclarecer que as obrigações relativas as posições financeiras da Intimada com relação aos seus contratos de hedge são cobertas pela Archer Daniels Midland Company, principal empresa do grupo ADM no mundo, sediada na cidade de Decatur, Estado de Illinois, nos Estados Unidos da América e que, em última instância, detém todas as demais companhias do organograma societário.
02 No que tange o item 02 do Termo de Início de Diligência em referência [...], esclarecemos que, conforme explicado no item 01 da presente manifestação, a Archer Daniels Midland Company e a Intimada convencionaram que a cobertura das posições financeiras da Intimada é feita pela Archer Daniels Midland Company.
O que ocorre é que, com base nos extratos mensais de transações de hedge, a Intimada contabiliza os montantes a pagar ou a receber (dependendo se houve perda ou ganho em suas operações de hedge, respectivamente), fazendo a liquidação financeira das operações conforme o melhor gerenciamento de caixa do grupo.
Tal fato pode ser comprovado através da análise da Contabilidade da Intimada e dos documentos apresentados.
03 Sobre o item 03 do Termo de Inicio de Diligência em referência [...], cumpre-nos esclarecer que, conforme já discutido com V. Sa. em contato telefônico, os valores dos itens "a" e "b" acima (a saber, "Juros Ativos" e "Juros Passivos"), referem-se a Variações Cambiais Ativas e Variações Cambiais Passivas, respectivamente.
Sendo assim, conforme entendimento telefônico mantido com V.Sa e dado o imenso volume de documentos que suportam os valores acima., disponibilizamos em anexo o razão contábil das contas (doc. 4) nas quais estes valores foram registrados pela Intimada para que, a vosso critério, seja feita uma seleção dos valores dos quais V.Sa. deseja verificar o detalhamento.
Assim, tal como previamente combinado com V.Sa., uma vez nos sejam informados estes valores, providenciaremos a sua respectiva documentação suporte especifica.
04 Com relação ao item 04 do Termo de Inicio de Diligência em referência [...], apresentamos planilhas suporte (doc. 5) para o cálculo dos juros e da variação cambial desta conta, conforme requisitado.
Os mencionados "swifts estão juntados às fls. 830/856, redigidos em língua estrangeira. Na seqüência, consta o referido demonstrativo de cálculo dos juros e da variação cambial escriturados na conta 128116-501, em sua maior parte em língua estrangeira, mas aparentemente detalhando a composição mensal da conta 15703 e os efeitos da variação da taxa de câmbio entre o mês anterior e o mês atual (fls. 857/860), acompanhado de um outro demonstrativo que faz referência à conta 15702.
Disse a autoridade fiscal ao elaborar o Termo de Verificação de Infração:
Considerando que os novos documentos apresentados pelo contribuinte também não comprovam a efetiva aplicação dos recursos remetidos ao exterior para cobertura das margens dos contratos futuros de hedge, assim como deixou de apresentar o contrato de adiantamento financeiro para pagamento das margens de garantia, emitimos o Termo de intimação Fiscal n° 295/2009, datado de 03/08/2009 [...]
Em 07/08/2009 a contribuinte é cientificada de duas intimações, que exigem a apresentação de:
01 Documentação comprobatória dos pagamentos das margens de garantia na Bolsa de Chicago (depósitos ou transferências bancarias, contratos, etc.) relativos ao ano-calendário de 2004, efetuados pela Archer Daniel Midland Company para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, em nome da ADM do Brasil Ltda;
02 Contrato(s) relativo(s) ao adiantamento financeiro para pagamento das margens de garantia dos contratos futuros, entre a Archer Daniel Midland Company e a ADM do Brasil, para acerto posterior, relativo(s) ao ano 2004;,
[...]
01 Documentação relativa às compras dos contratos futuros de soja e derivados na Bolsa de Mercadoria & Futuros de Chicago, relativos ao ano-calendário de 2004, efetuados pela Archer Daniel Midland Company (em nome da ADM do Brasil Ltda) ou pela ADM do Brasil Ltda;
02 Extratos da BM&F Chicago com as negociações (compras, vendas e depósitos de margens de garantia) dos contratos futuros em nome da ADM do Brasil, ano calendário 2004.
Esclareceu a fiscalizada que:
A liquidação das posições financeiras começa com a empresa que faz o papel de membro de compensação com a qual o Grupo ADM trabalha. Esta empresa é a ADM Investor Services, a qual determina os valores de margem positiva ou negativa relativos aos contratos de hedge para todas as empresas do Grupo ADM. Tal cálculo faz parte dos serviços de compensação e corretagem que a ADM Investor Services presta para todos os seus clientes, incluindo tanto empresas do Grupo ADM, como terceiros.
Aqui, faz-se importante entender a característica e o papel desempenhado por esta empresa.
A ADM Investor Services é um membro de compensação da Bolsa de Valores de Chicago (Chicago Mercantile Exchange CME), da Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago (Chicago Board of Trade CBOT) e de outras bolsas de valores pelo mundo. O papel da ADM Investor Services é similar ao papel de um membro de compensação na BM&FBovespa. Esta designação é importante porque, como um membro de compensação de uma Bolsa, esta é uma entidade financeira altamente regulada, sujeita a regulamentação e supervisão da Commodities Futures Exchange Commission CFTC que é um órgão regulador no que tange as Bolsas de Mercadorias e Futuros (commodities) nos Estados Unidos da América e, neste sentido, precisa ser autorizada e licenciada a operar, bem como precisa observar as normas e regulamentações das Bolsas nas quais opera.
Tal regulamentação e supervisão é, de uma maneira geral, mais extensa que as que se aplicariam a uma corretora. Isto porque, a exemplo do que ocorre no Brasil com as instituições financeiras que atuam como membros de compensação na BM&FBovespa, como um membro de compensação, a ADM Investor Services mantém contas com corretoras e investidores em commodities, assegura que as transações são executadas e liquidadas de acordo com as regras da Bolsa, calcula e liquida as margens de garantia e emite reportes para pessoas físicas e jurídicas das quais ela mantém conta. Os membros de compensação são plenamente responsáveis pela liquidação das obrigações decorrentes de todas e quaisquer operações a eles atribuídas, bem como pelo recebimento, autenticidade e legitimidade de todos os ativos, garantias e valores a tais operações.
Assim, a responsabilidade da ADM Investor Services é de liquidar as operações de todos os seus clientes (sendo que mais de oitenta por cento deles são terceiros que não entidades do grupo ADM) e reportar para a Bolsa. A ADM Investor Services reporta operações de mercado, já que possui um sistema integrado com a Bolsa em tempo real, e paga comissões para a Bolsa com relação às operações de seus clientes.
Neste sentido, membros de compensação como a ADM Investor Services são encarregados pela Bolsa com a qual operam, da responsabilidade de executar e assegurar o cumprimento das regras da Bolsa e da CFTC para suas contas, especificamente com relação aos limites impostos, requerimentos de margem de cobertura, garantias, dentre outros.
As instruções de pagamento da/para a Archer Daniels Midland Company ou da/para a ADM Investor Services são baseadas nos extratos das operações de hedge já entregues a V. Sa. na resposta ao Termo de Inicio de Diligência n. 251/2009, os quais são a prova das posições contratuais para cada conta e das requisições de margem de cobertura a elas atreladas. As operações detalhadas nestes extratos são rigorosamente controlados e conferidos pela ADM Investor Services como parte de sua função de membro de compensação, pela Archer Daniels Midland Company e, obviamente, pela Intimada como parte de sua conferência para contabilização de suas operações e resultados de hedge, especificamente para garantir que os contratos de hedge estejam registrados corretamente e que se refiram aos ativos pelos quais as operações de hedge da Intimada estejam lastreados.
Os resultados nos extratos das operações acima mencionados são emitidos pela ADM Investor Services a fim de reportar todos os ganhos ou perdas nos contratos de hedge. Importante mencionar que as margens de cobertura iniciais para cada contrato são determinadas pela Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago (Chicago Board of Trade CBOT). Tal determinação é aplicada pela ADM Investor Services para cada conta por ela gerenciada, a fim de calcular as margens de cobertura relacionadas a cada um dos contratos de hedge de seus clientes, de maneira similar ao que ocorre no Brasil com a Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&FBovespa).
Importante ressaltar que, assim como na BM&FBovespa no Brasil, é raro que investidores negociem diretamente na Bolsa e, desta forma, não fazem ou recebem pagamentos diretamente da Bolsa e sim por meio das entidades participantes ou dos membros de compensação. Consequentemente, os documentos comprobatórios pedidos por V. Sa. com relação aos pagamentos da Archer Daniels Midland Company para a Bolsa não existem. Quaisquer dos pagamentos relacionados com as operações de hedge contratadas, bem como as obrigações financeiras a elas relacionadas são determinados pelo membro de compensação e com ele devem ser adimplidos. No caso do Grupo ADM, este membro de compensação é a ADM Investor Services. Assim, os pagamentos são, em última instância, feitos para a ADM Investor Services, a qual, por sua vez, interage financeiramente com a Bolsa no seu papel de membro de compensação.
Tal resposta foi acompanhada de documentos em língua estrangeira, um deles relacionando várias instituições sob o título Clearing Firms, entre elas a ADM Investor Services Inc., e outro que aparenta referir-se a um cadastro desta mesma empresa (fls. 869/871). Segue-se, então, reprodução parcial do Regulamento da Câmara de Registro, Compensação e Liquidação de Operações de Derivativos BM&F (fls. 873/891) e de material produzido por ABIOVE Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais, denominado Soja Verde para um Mercado Maduro, divido nos capítulos: o sucesso da expansão de uma cultura, avanços tecnológicos e comerciais, eliminando riscos e responsabilidade das partes nos contratos de soja verde (fls. 892/897).
Às fls. 898/927 consta Relatório Anual 2004, concernente às operações e resultados da autuada, seguido do Relatório Anual 2008 (fls. 928/943). Na seqüência, constam cópias de publicações do The Wall Street Journal datadas de dezembro de 2004, e reproduções de informações extraídas da Internet no sítio www.cbot.com./cbot/pub/page (Chicago Board of Trade) aparentemente ao final de cada mês de 2004 (fls. 944/999).
A análise da autoridade fiscal acerca destes elementos foi assim expressa no Termo de Verificação de Infração:
Considerando que o contribuinte informou em sua resposta aos Termos de Intimação Fiscal n° 295/2009 e 296/2009, que "Quaisquer dos pagamentos relacionados com as operações de hedge contratadas, bem como as obrigações financeiras a elas relacionadas são determinados pelo membro de compensação e com ele deve adimplidos. No caso do Grupo ADM, este membro de compensação é a ADM Investor Services, emitimos o Termo de Intimação Fiscal n° 303/2009 [...]
Segue-se nova intimação, lavrada em 25/08/2009, exigindo documentação semelhante às anteriormente lavradas, mas agora citando a operadora ADM Investor Services, e não mais a Archer Daniel Midland Company:
1. Documentação comprobatória dos pagamentos das margens de garantia na Bolsa de Chicago (depósitos ou transferências bancárias, contratos, etc.) relativos ao ano-calendário de 2004, efetuados pela ADM Investor Services para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, em nome da ADM do Brasil Ltda;
2. Documentação relativa às compras dos contratos futuros de soja e derivados na Bolsa de Mercadoria & Futuros de Chicago, relativos ao ano-calendário de 2004, efetuados pela ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil Ltda;
3. Extratos da BM&F Chicago com as negociações (compras, vendas e depósitos de margens de garantia) dos contratos futuros em nome da ADM Investor Services ou ADM do Brasil, ano calendário 2004.
Em resposta, disse a contribuinte:
[...] vem à presença de V. Sa., em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal em referência, informar que, com relação aos itens 1, 2 e 3 do referido Termo, apresenta correspondência elaborada pelo CME Group (o qual envolve a Bolsa de Valores de Chicago (Chicago Mercantile Exchange CME), a Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago (Chicago Board of Trade CBOT) e a Bolsa de Mercadorias e Futuros de Nova Iorque (New York Mercantile Exchange NYMEX)), a qual:
i) esclarece que a Bolsa de Chicago (CME) não entrega nenhum tipo de extrato ou outro documento informativo diretamente aos titulares das contas gerenciadas pela ADM Investor Services, Inc. (sendo que isso é responsabilidade da própria ADM Investor Services, Inc. na sua função de membro de compensação), atestando a posição de membro de compensação ("clearing member) licenciado e qualificado da ADM Investor Sevices, Inc.; e;
ii) atesta que a Bolsa de Chicago (CME) não recebe e não efetua pagamentos diretamente aos titulares de contas gerenciadas pela ADM Investor Services, Inc., referentes às transações efetuadas pela ADM Investor Services, Inc. por conta e ordem destes titulares.
Neste sentido, portanto, a Intimada apresenta os documentos abaixo relacionados a fim de comprovar os pagamentos/recebimentos efetuados pela ADM Investor Services, Inc. para a Bolsa de Chicago (CM E).
Importante mencionar que, dado o imenso volume de documentos que suportam tais transações financeiras diariamente, a Intimada apresentará um conjunto de documentos exemplificativo da operação, o qual é composto por:
1) Extratos de dois dias úteis em sequência (a saber, 16/12/2004 e 17/12/2004), os quais contêm um sumário de todas as transações efetuadas pelas contas gerenciadas pela ADM Investor Services, Inc (os quais por sua vez incluem as contas da ADM do Brasil);
2) Extrato com o cálculo da variação de margem, emitido pela Bolsa de Chicago (CME), o qual contém o valor a ser pago ou recebido decorrente da variação de um dia para o outro;
3) Comprovantes das transferências bancárias feitas da Bolsa de Chicago (CME) e outras bolsas para a ADM Investor Services, relativas aos valores de variação de margem.
A Intimada esclarece que permanece à disposição de V. Sas. para o fornecimento de documentos relativos a quaisquer outras datas que sejam de interesse deste Órgão.
Além disso, tendo em vista o volume de documentos, a Intimada requer uma reunião com V. Sas. a fim de explicar a relação entre os documentos.
Às fls. 1009/1010 consta documento em língua estrangeira, em papel timbrado de CME Group, acompanhado de tradução juramentada que expressa termos semelhantes aos reproduzidos na resposta da contribuinte à intimação. Na seqüência, estão os demonstrativos de operações de 16 e 17/12/2004, referidos também na resposta (fls. 1011/1023).
O documento de fl. 1024 refere-se a um pedido de prorrogação de prazo que teria sido concedido em nossa última reunião. Segue-se, então, demonstrativo denominado Pagamentos efetuados pela ADM Investor Services, Inc. para Bolsa de Chicago (Chicago Mercantile Exchange) relativos às operações do Grupo ADM no ano de 2004, acompanhado de documentos individualizados para cada pagamento (fls. 1025/1483). Há, ainda, documentos que aparentam ser print de telas de sistema mantido por Chicago Board of Trade, com informações em diferentes datas de 2004 (fls. 1484/1495). Assevera a autoridade fiscal, no Termo de Verificação de Infração, que estes elementos foram apresentados em complemento ao Termo de Intimação Fiscal anterior.
Na seqüência, depois de solicitar em 07/12/2009 livros fiscais e demonstrações financeiras da autuada (fl. 1498/1499), juntados às fls. 1500/1604, o agente fiscal também anexou os elementos de fls. 1605/1937, que demonstram fluxograma de pagamentos Grupo ADM, indicação da autuada em 5o lugar no ranking de desempenho de exportadores brasileiros em publicação não identificada, resumo da movimentação financeira das operações de hedge no dia 17-12-2004, seguido de documentos em língua estrangeira que teriam sido emitidos por ADM TRADING COMPANY e aparentam se reportar a operações de 16/12/2004 e 17/12/2004, semelhantes a alguns apresentados no conjunto de elementos que integram as fls. 98/678, intercalados com outros que teriam sido emitidos por ADM Company . Disse a autoridade fiscal no Termo de Verificação de Infração que estes documentos foram entregues pela contribuinte quando de seu comparecimento à DRF em 17/12/2009, com o intuito de explicar mais detalhadamente as operações de hedge efetuadas.
Em 11/12/2009 a autoridade lançadora intimou a contribuinte a apresentar Relatório com a discriminação da Conta 128116 ADM DECATUR EXEC FUTUROS, informando a totalização dos valores que são transferidos para Resultado do Exercício e quais valores seguem para as contas patrimoniais. Exigiu que o relatório fosse separado por Contratos Fechados Hedge; Variação Cambial; Juros s/ execução de futuros; Comissões e; Outros (fl. 1938). A resposta da contribuinte indica:
Valores em R$
DESCRIÇÃODÉBITO/(CRÉDITO)CONTRAPARTIDA
SALDO INICIAL (530.905.477,68)N/A
RESULTADOS CONTRATOS FECHADOS (885.075.593,48)423130
VARIAÇÃO CAMBIAL(90.893.868,32)744100-524
JUROS(11.237.721,23)709400
CORRETAGEM E COMISSÃO(1.547.712,38)405170
OUTROS (56,42)124746-501/616075
PAGAMENTOS/RECEBIMENTOS1.505.961.912,45BANCOS
SALDO FINAL(13.698.517,05)
Às fls. 1940/2019 consta demonstrativo aparentemente elaborado pela autoridade lançadora, que reproduz lançamentos do Razão da conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS, bem como da conta Ajuste Hedge Contr. Fut. Fech., e demonstra a transferência de valores para o resultado do exercício, no valor total de R$ 380.940.696,59 a crédito e de R$ 1.266.737.797,04, resultando em saldo devedor do resultado dez/2004 no valor de R$ 885.797.100,45. Após reprodução da DIPJ e das DCTF do ano-calendário 2004, segue-se o Termo de Verificação de Infração, no qual a autoridade lançadora conclui que o contribuinte não comprovou a aplicação dos recursos enviados ao exterior para pagamento das coberturas das margens dos contratos de hedge, de modo que foram glosados os custos e despesas referentes a estas operações.
A autoridade lançadora, ante a possibilidade aventada pelo Banco Central do Brasil de que as operações da autuada poderiam configurar, em tese, indícios de cometimento de crime tipificado na Lei 9.613/98, e tendo em conta os contratos de câmbio por ela apresentados os quais, considerando entradas e saídas de recursos, resultaram em remessas líquidas de US$ 485.402.679,44, ou R$ 1.505.663.764,05, em 2004 , constatou o que segue:
A ADM do Brasil enviou recursos para o exterior, sendo que parte para a ADM Company (empresa principal do grupo ADM - Remessas de R$ 724.163.604,31) e parte para a ADM Investor Services (empresa de investimentos do grupo ADM - Remessas de R$ 781.500.159,74). Conforme detalhado acima verificamos que somente 51,90 % dos recursos remetidos ao exterior são destinados diretamente à empresa de Investimentos do grupo, ADM Investor Services, sendo 48,10 % dos recursos enviados a ADM Company (empresa holding do grupo ADM);
Considerando que a empresa remetente dos recursos (ADM do Brasil), as empresas recebedoras dos recursos (ADM Company e ADM Investor Services) e a empresa que aplica os recursos nas Bolsas de Mercadorias (ADM Investor Services) são todas do grupo ADM, somado ao fato da não existência de contratos comerciais sobre adiantamento de margens de garantia entre estas empresas, nos remete a facilidade para manipulação de operações, relatórios e contabilidade das mesmas;
O contribuinte criou em sua escrituração a conta 128116-501 - ADM DECATUR EXEC FUTUROS, que utiliza como uma conta corrente entre a ADM do Brasil e a ADM Company (ADM DECATUR), para acompanhamento do saldo devedor/credor da ADM do Brasil com a ADM Company, visto que a ADM Company adianta recursos para pagamento de margens de garantia para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago (fls. 679/708). O contribuinte informou que "com base nos extratos mensais de transações de hedge, a intimada contabiliza os montantes a pagar ou a receber (dependendo se houve perda ou ganho em suas operações de hedge, respectivamente), fazendo a liquidação financeira das operações conforme o melhor gerenciamento de caixa do grupo" (fls. 679/708 e 828);
O contribuinte entregou uma enorme gama de documentos com o objetivo de comprovar a aplicação dos recursos em operações de hedge dos contratos futuros de soja e derivados (Contratos de Cambio, Relatório por contas dos fechamentos dos contratos de cambio com as respectivas perdas/ganhos, Livro Razão - Conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS - Contabilidade dos adiantamentos das margens pela ADM Company e remessas de recursos, Posição dos Contratos de Originação de Grãos, Posição de Contratos de Processamento - Cálculo de Exposições, Comprovantes de transferência bancária - Swifts, Relatórios informando que a ADM Investor Services é membro de compensação da Bolsa de Valores de Chicago, Regulamento da Câmara de Registro, Compensação e Liquidação de Operações BM&F, Livreto da ABIOVE - Soja Verde para um Mercado Maduro, Relatório Anual 2004 - ADM Company - O Vinculo Essencial, Relatório Anual 2008 - ADM Company - Vital para o Mundo, Cotações de Soja e derivados - The Wall Street Journal, Chicago Board of Trade - Soja e Derivados, Extrato com o calculo da variação de margem emitido pela Bolsa de Chicago, Relatório dos Pagamentos Efetuados pela ADM Investor Services Inc. para a Bolsa de Chicago e respectivas transferências, e Relatórios diários dos preços dos contratos futuros) porém nenhum destes documentos comprova a efetiva aplicação dos recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na operação de Hedge alegada pelo contribuinte, isto é, nenhum deles apresenta a transferência de recursos da ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago;
O relatório dos pagamentos efetuados pela ADM Investor Services para a Bolsa de Chicago e seus respectivos comprovantes de transferência de recursos, referem-se conta NSEG CLR PB 905- ADM Investor Services (fls. 1025/1483), isto é, não identifica de que grupo de empresas ou empresa se refere à transferência, de forma que entendemos que estas transferências de margem se referem a todas as contas administradas pela ADM Investor Services, inclusive de terceiros que correspondem a mais de 80% de suas operações (conforme resposta do contribuinte aos termos 295 e 296/2009 - fls. 867);
Abaixo apresentamos um quadro comparativo do faturamento, deposito de margens e índices sobre a ADM Investor Services, ADM Company (matriz - EUA) e ADM do Brasil:
ADM Investor Services
ADM Company
ADM do Brasil
Faturamento (US$ Mil)
36.151.394,00
1.962.367,00
Depósito de Margens (US$ Mil)
2.266.122,70
453.224,54
485.402,68
Índice % (Dep. Marg./Fatur.)
1,25%
24,73%
Obs:
1) O faturamento da ADM Company foi retirado do Relatório Anual 2004 O Vinculo Essencial (fls. 899);
2) A Receita Bruta (consideramos o faturamento) da ADM do Brasil foi de R$ 5.739.728.506,82, conforme valores declarados em Balancete e DIPJ (fls. xx/xx), isto equivale a US$ 1.962.367.433,70, considerando o dólar médio anual de 2,9249 (fonte BCB-DEPEC);
3) O deposito de Margens da ADM Investor Services foi retirado do relatório "Pagamentos efetuados pela ADM Investor Services para a Bolsa de Chicago - ano 2004". (fls. 1025/1030);
4) O Deposito de Margens da ADM Company foi considerado 20% do Deposito de Margens da ADM Investor Services (mais de 80% são das operações são de terceiros, conforme resposta do contribuinte aos termos 295 e 296/2009 fls. 867);
5) O Deposito de Margens da ADM do Brasil foi considerado o somatório liquido das remessas/recebimentos de divisas enviados/recebidos pela ADM do Brasil ao exterior no ano de 2004, em virtude da cobertura de margens de contratos futuros de hedge (fls. 17/89).
Conforme observamos no quadro acima, o contribuinte (ADM do Brasil), informa que remeteu ao exterior sob forma de contratos futuros de hedge, 24,73% do seu faturamento, enquanto que a ADM Company, empresa holding que atua no mesmo ramo de atividade, aplica apenas 1,25% do faturamento de suas empresas para cobertura de margens de garantia de hedge. Analisando os índices, verificamos uma grande divergência, corroborando para o entendimento de que não houve de fato a aplicação dos recursos nas operações de hedge alegadas pelo contribuinte.
Durante análise da escrituração eletrônica da empresa ADM do Brasil, verificamos que a conta 128116 - ADM DECATUR EXEC FUTUROS, onde estão escrituradas a "conta-corrente" entre a ADM do Brasil e ADM Company (operações de adiantamento de Hedge) e operações de remessas/recebimentos de câmbio relativos ao Hedge, inicia o ano de 2004 com um saldo credor de R$ 530.905.477,65 (Hedge relativos aos anos anteriores), restando um saldo credor final de R$ 13.698.517,05 (anos posteriores). Diante destes dados, podemos concluir que a diferença entre os saldos, no valor de R$ 517.206.960,60, não se refere ao ano calendário de 2004, não sendo apurados no resultado deste exercício (fls. 1940/1994);
A ADM do Brasil escritura em seus livros as operações de hedge de contratos futuros como Custo de Mercadorias Vendidas (vide Livro Razão - conta "423130 - Ajuste Hedge Contr. Fut. Fech." - fls. 1995/2019) e a variação cambial, os juros e as comissões como despesas (entendemos como despesas acessórias as operações de Hedge). Estes custos e despesas serão glosados pois não houve sua efetiva comprovação, e conseqüentemente será levantada nova base de calculo (Lucro Real) para apuração do Imposto de Renda e Contribuição Social.
A autoridade lançadora também fez ponderações específicas quanto à determinação dos valores lançados:
4. INFRAÇÕES APURADAS - -OMISSÃO DE RECEITAS
4.1 - GLOSA DE CUSTOS
Verificamos na contabilidade eletrônica da empresa que os valores informados como pagamentos de margens de garantia de contratos futuros de Hedge fechados foram contabilizados na conta "423130 - Ajuste Hedge Contratos Futuros Fechados", levada como Custo da Mercadoria Vendida no encerramento do exercício.
Considerando a falta de comprovação da transferência de recursos em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, estes custos serão glosados e será refeita a apuração do resultado do exercício.
O valor apurado como Custo de Mercadoria Vendida, relativo ao Hedge informado, é de R$ 885.797.100,45 (oitocentos e oitenta e cinco milhões e setecentos e noventa e sete mil, cem reais e quarenta e cinco centavos), conforme Livro Razão, conta 423130 e balancete as fls. 1530 e 1995/2019.
A glosa de custos tem sua fundamentação legal nos artigos 249, inciso I, 251 e parágrafo único, 289, 290, inciso I, 292, 300 e 396 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).
4.2 GLOSA DE DESPESAS
As despesas acessórias com as operações de Hedge (variação cambial, juros e comissões), contabilizadas na conta "128116-501 ADM DECATUR EXEC FUTUROS", foram utilizadas como deduções na demonstração do resultado do exercício.
Considerando a falta de comprovação da transferência de recursos em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, isto é, que os pagamentos das margens de garantia dos contratos futuros de hedge fechados não foram comprovados (principal), conclui-se que as despesas acessórias (juros, variação cambial e comissões relativas a estas operações) também não foram comprovadas, de forma que estas despesas serão glosadas e será refeita a apuração do resultado do exercício.
O valor apurado como despesas acessórias com atividades de Hedge foi de R$ 102.659.703,00 (cento e dois milhões, seiscentos e cinqüenta e nove mil, setecentos e três reais), calculado da seguinte:
Histórico
Valor
Remessas de Divisas ao Exterior - Hedge Vide Constatações
1.505.663.764,05
(-) Saldo Inicial da Conta 128116-501 ADM DECATUR
530.905.477,65
(+) Saldo Final da Conta 128116-501 -ADM DECATUR
13.698.517,05
(-) Custos da Operação de Hedge Conta 423130 item 4.1 do Termo
885.797.100,45
Total de Despesas Acessórias (variação cambial, juros e comissões)
102.659.703,00
Obs:
1) Vide cálculos apresentados pelo contribuinte (fls. 1939) que serviram como base, pois são valores bem próximos aos utilizados e utilizam a mesma regra de calculo.
2) Utilizamos os valores declarados nos documentos entregues, livros fiscais e balancete (fls. 17/89, 1530, 1940/1994 e 1995/2019).
A glosa de despesas tem sua fundamentação legal nos artigos 249, inciso I, 251 e parágrafo único, 299, 300 e 396, do RIR/99.do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).
5. FORMA DE TRIBUTAÇÃO, ALÍQUOTAS E BASE DE CALCULO.
No caso em questão, o contribuinte submete-se às regras de apuração do IRPJ e da CSL pelas regras do LUCRO REAL conforme sua declaração de IRPJ (fls. 2020/2079).
Conforme verificado no Demonstrativo do Resultado e Ajustes do Lucro Liquido (DIPJ e LALUR fls. 2020/2079 e 1552/1599), verificamos que após as receitas e custos escriturados pelo contribuinte, o mesmo obteve Lucro Real ao final do exercício, Lucro este que após as glosas efetuadas pela fiscalização mencionadas no decorrer do relatório, será recalculado conforme abaixo demonstrado:
Demonstração do Resultado
Discriminação
Valor apurado pelo contribuinte
Valor Apurado pela fiscalização (após glosas)
Receita Liquida da Atividade
5.527.847.817,83
5.527.847.817,83
(-) Custo das Mercadorias e Serviços Vendidos (1)
-5.327.012.457,69
-4.441.215.357,24
Lucro Bruto
200.835.360,14
1.086.632.460,59
(-) Despesas / (+) Receitas Operacionais (2)
-242.285.581,20
-139.625.878,20
Lucro Operacional
-41.450.221,06
947.006.582,39
(+) Receitas / (-) Despesas Não Operacionais
174.563,51
174.563,51
Resultado do Período
-41.275.657,55
947.181.145,90
(+) Adições / (-) Exclusões (3)
207.804.771,90
207.804.771,90
Lucro Real antes da Compensação de Prejuízos
166.529.114,35
1.154.985.917,80
(-) Compensação de Prejuízos
-49.958.734,30
-49.958.734,30
Lucro Real/Prejuízo Fiscal
116.570.380,04
1.105.027.183,49
Obs:
(1) Os custos das mercadorias relativos aos contratos de hedge fechados, no valor de R$ 885.797.100,45, foram glosados pela fiscalização;
(2) As despesas da variação cambial realizada, juros e comissões, relativas aos contratos de Hedge fechados, no valor de R$ 102.659.703,00, foram glosadas pela fiscalização;
(3) As despesas de variação cambial não alteram as adições/exclusões, pois já foram realizadas quando do fechamento dos contratos de hedge;
Cientificada do lançamento em 29/12/2009, a contribuinte apresentou impugnação estruturada sob os seguintes tópicos:
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A IMPUGNANTE
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA NÃO OBSERVÂNCIA DA POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS DECORRENTES DE OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS NO EXTERIOR
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA OBRIGATORIEDADE DE O D. AGENTE FISCAL CONSIDERAR AS ANTECIPAÇÕES DE IRPJ E CSLL REALIZADAS NO DECORRER DO ANO-CALENDÁRIO
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CONTA DA INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO FISCAL FALTA DE APURAÇÃO DO LUCRO REAL E DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL
NULIDADE DE PARTE DA AUTUAÇÃO FISCAL PELA FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS COM JUROS E COMISSÕES, BEM COMO DAS VARIAÇÕES CAMBIAIS INCORRIDAS PELA IMPUGNANTE NECESSIDADE, NORMALIDADE E USUALIDADE
DO MÉRITO
1 DAS OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS PELA IMPUGNANTE
DA INCONGRUÊNCIA DOS DADOS DO BACEN
DO QUADRO COMPARATIVO ELABORADO PELO D. AGENTE FISCAL
DA INSUBSISTÊNCIA DO OBJETO DA AUTUAÇÃO
DAS OPERAÇÕES DE HEDGE PRATICADAS PELA IMPUGNANTE
2 DA DEDUÇÃO DE DESPESAS USUAIS E NECESSÁRIAS
3 AD ARGUMENTANDUM DA DEDUTIBILIDADE DAS PERDAS AUFERIDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS NO EXTERIOR, AINDA QUE NÃO FOSSEM CONSIDERADAS OPERAÇÕES REALIZADAS EM BOLSA
4 DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO:
A Turma julgadora rejeitou estes argumentos aduzindo que:
A arguição de nulidade do lançamento não deve prosperar, porque não se vislumbra, no presente caso, qualquer óbice que determine a precariedade dos lançamentos realizados pelo Fisco, uma vez que foram realizados nos moldes estabelecidos pelo Código Tributário Nacional, não se configurando qualquer violação ao que o mencionado diploma legal dispõe e, tampouco, ao artigo 59 do Decreto n° 70.235/1972. Os Autos de Infração foram lavrados por autoridade administrativa plenamente vinculada, respeitando os devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação, e com a correta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, além do que a descrição dos fatos e as provas juntadas ao processo permitem esclarecer a causa das autuações, bem como toda a sistemática aplicável à constituição dos créditos tributários e, por sua vez, a argumentação desenvolvida pela interessada na peça impugnatória permite concluir que o motivo das autuações foi compreendido, tanto que contestado.
Quanto às alegações da não observância do procedimento previsto no Parecer Normativo nº 02/1996 no tocante à postergação de pagamentos, da ausência de dedução dos recolhimentos efetuados pela interessada a titulo de antecipações no ano-calendário de 2004 na apuração da base tributável e de equívocos cometidos pelo D. Agente Fiscal na apuração dos tributos supostamente devidos esclareceu que elas seriam oportunamente abordadas, visto se tratarem de questão de mérito, não ensejando, deste modo, nulidade dos referidos lançamentos.
No mérito, embora reconhecendo que a interessada entregou uma enorme gama de documentos com o objetivo de comprovar a aplicação dos recursos em operações de hedge dos contratos futuros de soja e derivados, observou que as glosas foram promovidas porque entendeu a fiscalização que nenhum deles comprovou a efetiva aplicação dos recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na operação de hedge alegada, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago. E, tratando-se de matéria de prova, invocou o disposto nos art. 251, parágrafo único, 264 e 396, todos do RIR/99, no sentido de que os resultados líquidos de operações de cobertura em Bolsa no Exterior realizados diretamente pela empresa brasileira devem ser comprovadas por documentação hábil e idônea (incluindo a demonstração de que foram realizadas pela empresa brasileira).
Declarou impertinentes as alegações relativas à dedutibilidade dos referidos custos tendo em vista a necessidade, usualidade e normalidade dos mesmos bem como das alegações relativas à dedutibilidade das perdas auferidas em operações de hedge realizadas no exterior, ainda que não fossem consideradas operações realizadas em Bolsa, e afastou a aplicação do Parecer Normativo n° 2/96 uma vez que não foi verificada inobservância de regime de competência na escrituração de receitas, custos ou despesas.
Centrando-se na lide propriamente dita, asseverou que a interessada não logrou comprovar, nem durante o procedimento de fiscalização, nem na impugnação, momento propício para contraditar, com documentos hábeis e idôneos, a transferência de recursos da ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, e declarou válida a glosa promovida.
Desmereceu a afirmação de que "não é possível fazer a demonstração dos pagamentos feitos pela impugnante a Bolsa de Chicago", pois, em se tratando de custos, que têm o condão de reduzir o lucro liquido do exercício e, conseqüentemente, o crédito tributário devido, é seu o ônus de provar a sua existência. Citou doutrina neste sentido.
Quanto à afirmação de que as operações estariam devidamente registradas na contabilidade, salientou que a credibilidade dos assentamentos contábeis não se operacionaliza pelo simples fato de tê-los apenas na conformidade da técnica mas, também, se funda nos Princípios e Convenções que norteiam a Ciência Contábil, especialmente os da Continuidade, Oportunidade, Competência e da Consistência, o que exige disponibilização da documentação hábil, idônea que resguarda a escrituração. Citou jurisprudência administrativa neste sentido e frisou o fato de o procedimento fiscal ter decorrido de demanda externa requisitória solicitada pelo Ministério Público Federal e Banco Central do Brasil, muito embora a infração tenha decorrido da falta de atendimento às intimações e reintimações feitas à empresa para que prestasse esclarecimentos acerca das remessas de divisas ao exterior em pagamento a cobertura de margens de contratos futuros de soja e seus derivados, solicitada pela Bolsa de Mercadorias de Chicago, em virtude das operações de hedge de commodities agrícolas.
Quanto aos contratos de câmbio apresentados, destacou que não obstante a afirmação de que a conta-corrente indicada para crédito nos contratos de câmbio (fl. 17/89) ser a mesma, tem-se como destinatários dos recursos a ADM Company e ADM Investor Services, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal. Registrou que inconsistências no quadro elaborado pela Fiscalização não maculam o lançamento.
E, quanto aos valores relativos à variação cambial, juros e comissões, ratifica-se correta a glosa dos mesmos, pois, como não restaram comprovados os pagamentos de margens de garantia de contratos futuros de hedge fechados, as despesas acessórias também não estão confirmadas, devendo receber necessariamente o mesmo tratamento tributário. Frisou tratar-se de interpretação sistemática das normas jurídicas disciplinadoras da dedutibilidade das despesas para efeitos fiscais.
Declarou insuficientes as tabelas acostadas aos autos na impugnação intituladas Doc. 10-a, Doc. 10-b e Doc. 10-c elaboradas pela própria interessada, sem a apresentação de sua escrituração fiscal/contábil (inclusive livro LALUR) e dos documentos pertinentes, para prova da alegada adição de parte das variações cambiais glosadas.
Quanto à apuração dos tributos lançados, tendo em conta o que informado pela contribuinte em DIPJ, e o demonstrativo apresentado pela Fiscalização, assevera que foi efetuado recalculo do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL relativos ao ano-calendário de 2004, sendo considerados como valor tributável somente a infração no valor de R$ 988.456.803,45, que corresponde à diferença entre os valores apurados pela fiscalização e os valores informados pela interessada em sua DIPJ. Acrescentou que não houve erro no cálculo do limite do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL utilizados, pois segundo informações do Sistema SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos Fiscais fl. 2681/2685) e do Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de Cálculo Negativa da CSLL fl. 2686/2687) e na DIPJ 2009/2008 (fl. 2735), os saldos existentes em 2004 foram integralmente utilizados em períodos subseqüentes.
Ainda, observou que não foi considerada a dedução do valor de R$ 240.000,00 quando do cálculo do adicional de 10%, pois esse somente pode ser utilizado uma única vez. E, relativamente às antecipações de IRPJ e CSLL declaradas na DIPJ 2005/2004, constatou que seus valores foram utilizados para quitar o valor de IRPJ devido declarado de R$ 29.118.595,02 e o saldo negativo apurado no valor de R$ 108.620.949,89 foi objeto de diversas DCOMP, conforme Relatório do Sistema PER/DCOMP/SIEF/RFB (fl. 2688/2689); o mesmo ocorrendo com as antecipações de CSLL.
Afastou a aplicação da Solução de Consulta Interna n° 23, de 21 de dezembro de 2006, vez que foi lançada, como já visto, a diferença entre os tributos apurados após as glosas e os declarados.
Por fim, declarou válida a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
Cientificada da decisão de primeira instância em 09/11/2010 (fl. 2765), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 08/12/2010 (fls. 2768/2848), acompanhado dos documentos de fls. (2847/2876), no qual reprisa os argumentos apresentados na impugnação.
Antes, porém, descreve o papel da recorrente em seu ramo de atividade, destacando que o grupo do qual faz parte (Archer Daniels Midland, com sede em Decatur, Estado de Illinois, EUA) ser líder mundial no desenvolvimento responsável e sustentável da agricultar e bionergia, atuando desde 1923 e contando com mais de 28.000 colaboradores em 60 países. A subsidiária no Brasil, por sua vez, é responsável pela comercialização de mais de 9 milhões de toneladas de sementes de oleaginosas, milho e trigo por ano, contando com 73 filiais e 3.000 funcionários, movimentando mais de 65% do total de soja produzido no Brasil, juntamente com outras três empresas (Bunge, Cargil e Dreyfus), processando 3,5 milhões de toneladas de soja por meio de suas quatro fábricas no Brasil, e atuando, também, nos ramos de fabricação e comercialização de fertilizantes, biodiesel e álcool extraído de cana-de-açúcar.
Reputa necessárias estas considerações para demonstrar o volume de commodities regularmente negociado pelo Grupo ADM, inclusive a Recorrente, bem como a necessidade de uma estrutura dedicada para operar o grande volume de operações de hedge.
Reitera a arguição de nulidade do lançamento porque (a) não foi observado o procedimento previsto no artigo 273 do Regulamento do Imposto sobre a Renda de 1999, no tocante à postergação de pagamentos; (b) na apuração da base tributável, não se procedeu à dedução dos recolhimentos efetuados pela Recorrente a titulo de antecipação no ano-calendário de 2004, em conformidade com Solução de Consulta Interna n° 23/06; e (c) foram cometidos diversos outros equívocos pelo D. Agente Fiscal na apuração dos tributos supostamente devidos.
Afirma a ocorrência de postergação em razão da tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil (art. 25 da Lei nº 9.249/95 e art. 21 da Medida Provisória nº 1.858/99), relativamente à qual inexiste qualquer restrição à compensação de prejuízos ou perdas em operações realizadas no exterior com lucros lá auferidos, como bem expressa o art. 7o, inciso II da Instrução Normativa SRF nº 633/2006, em consonância com o art. 76, §§ 4o e 5o da Lei nº 8.981/95. Em conseqüência, os resultados líquidos negativos apurados em operações realizadas no exterior, que não se enquadrem como operações de cobertura (hedge) realizadas diretamente em bolsa de valores, poderão ser utilizados para absorção de resultados líquidos positivos apurados em exercícios subseqüentes.
Entende que ofende o conceito de renda e lucro não se permitir a utlização de prejuízos e perdas apuradas em operações realizadas no exterior em determinado ano-calendário para a absorção de resultados líquidos positivos apurados em exercícios posteriores, motivo pelo qual é inadmissível a exigência de tributos sobre a glosa de R$ 885.797.100,45, uma vez que esse valor, ou ao menos parte dele, já foi oferecido à tributação, já no ano-calendário seguinte. Nos termos do art. 273 do RIR/99, quando o contribuinte computar na apuração do lucro real uma dedução que apenas poderia ocorrer em período-base futuro, aplica-se a regra relativa à postergação do pagamento.
Nulo é o lançamento em razão de erro no critério jurídico adotado, pois, nesses casos, o lançamento de eventual diferença deve ser feito pelo valor liquido, compensando-se o valor do pagamento realizado em outro exercício ao que o contribuinte tinha direito. Cita jurisprudência administrativa neste sentido.
Frisa que o lançamento foi formalizado porque no entendimento do D. Agente Fiscal, e que foi mantido pela decisão da DRJ/RJ, tal resultado negativo não poderia ter sido deduzido para fins de apuração do IRPJ e da CSLL no ano-calendário de 2004, mas apenas e tão somente utilizado na absorção de resultado positivo apurado no ano-calendário subseqüente (2005). Indica o documento nº 2, juntado à impugnação, como prova de que no ano-calendário subseqüente (2005), embora a Recorrente tenha apurado resultado positivo em operações realizadas no exterior, ela não mais possuía nenhum resultado liquido negativo apurado em período anterior, de forma que não houve qualquer redução dos resultados positivos apurados no ano de 2005, bem como traz quadros comparativos, em seu recurso, para demonstrar os efeitos do pagamento postergado alegado.
Reporta-se aos documentos nº 3 e 4, juntados à impugnação, que provariam os pagamentos efetuados em 2005, e reafirma a aplicação do Parecer Normativo COSIT nº 2/96. Esclarece que o erro no critério jurídico utilizado pela autoridade lançadora enseja a nulidade do lançamento, ao contrário de um simples erro de fato.
No que tange à nulidade decorrente da desconsideração das antecipações realizadas no ano-calendário 2004, destaca que a constituição da obrigação tributária somente pode ser feita em estrita conformidade com o que está disposto em lei, e esta prescreve que as antecipações devem ser deduzidas ao final do período de apuração correspondente, para fins de determinação do tributo devido. Afirma novamente que há erro de direito, ou erro no critério jurídico utilizado, pois a autoridade lançadora deixou de observar o que determina a lei para fins de apuração do quantum debeatur de IRPJ e CSLL na sistemática do lucro real anual.
Demonstra que, admitindo as antecipações de 2004, o IRPJ devido seria reduzido de R$ 247.114.200,86 para R$ 80.097.506,33, e a CSLL de R$ 88.961.112,31 para R$ 28.637.099,64. Especifica a forma de quitação das estimativas apontadas para aquele ano-calendário, e conclui que o lançamento carece de elemento essencial, qual seja, seu motivo.
Opõe-se à cogitação de que a compensação das antecipações de IRPJ e de CSLL realizadas no decorrer do ano-calendário com os tributos apurados no final do período seriam mera faculdade conferida aos contribuintes, invocando o entendimento firmado na Solução de Consulta Interna COSIT nº 23/2006 e discordando da interpretação que lhe foi dada na decisão recorrida. Defende que naquele ato determinou-se, para toda e qualquer constituição de ofício de IRPJ e CSLL, a dedução das retenções na fonte ou antecipações referentes às receitas compreendidas na apuração, entendimento também refletido no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 58/94 e em acórdãos administrativos que cita.
Alerta que a manutenção da autuação fiscal, com redução, apenas, do montante exigido por meio da dedução de estimativas, consiste alteração no critério jurídico do lançamento, e é vedado pelo art. 146 do CTN.
Por fim, no que tange à nulidade decorrente da falta de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, aduz que o lançamento exige prévio levantamento e o exame completo de toda a documentação relativa à apuração do IRPJ e da CSLL, ao passo que a autoridade lançadora optou por proceder ao lançamento com base tão somente nos valores dos custos e despesas por eles glosados, sem apurar efetivamente o lucro real e a base de cálculo da CSLL. Claro está nos autos de infração que os valores exigidos correspondem exatamente à aplicação do percentual de 34% (25% de IRPJ e 9% de CSLL) sobre os custos e despesas glosados, desconsiderando as antecipações, o limite de isenção do adicional do IRPJ e a possibilidade de maior compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL, ante o incremento das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Discorda da argumentação da autoridade julgadora de 1a instância quanto à indisponibilidade das antecipações, já utilizadas em compensação, reafirmando o dever da autoridade fiscal de recalcular todo o lucro real e toda a base de cálculo da CSLL da Recorrente. Da mesma forma reporta-se à impossibilidade de compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas aventada na decisão recorrida, acrescentando que caso fosse o necessário, deveria a Fiscalização, posteriormente, autuar a Recorrente nos anos-calendário de 2005 e 2006 para a cobrança de IRPJ e CSLL devidos em razão da inexistência de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL.
Ressalta, por fim, que não pode esse Egrégio Conselho, tampouco a autoridade lançadora, realizar o cálculo correto dos tributos lavrados, a pretexto de corrigir o lançamento fiscal. Caso assim proceda, estará realizando a atividade de lançamento, o que é vedado pela legislação vigente. Cita jurisprudência administrativa neste sentido e conclui pedindo que seja declarada a nulidade dos autos de infração.
Ainda argüindo a nulidade do lançamento, mas agora apenas no que tange à glosa de juros, comissões e variações cambiais, discorda da conclusão fiscal de que tais despesas seriam acessórias às despesas de hedge e, portanto, indedutíveis, sem qualquer análise da aplicação da regra de dedutibilidade cabível. Cita o art. 299 do RIR/99 e o Parecer Normativo CST nº 32/81 para expressar o seu entendimento sobre o que é uma despesa necessária e usual, concluindo depois que só seria possível glosar a dedutibilidade de tais despesas para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL da Recorrente, caso a Fiscalização comprovasse que elas não preenchem os requisitos previstos no artigo 299 do RIR/99, o que todavia, não foi feito.
Assevera que as operações e as margens de cobertura foram verificadas e atestadas pela própria Fiscalização, e a alegação de não terem sido efetuadas em bolsa não afeta a dedutibilidade dos demais encargos, especialmente em relação às variações cambiais que são despesas incorridas no País. Como eram necessárias as operações de cobertura, lícita é a dedução dos juros, comissões e variações cambiais.
Especialmente em relação às variações cambiais, destaca que a fiscalização valeu-se apenas da acessoriedade das despesas para a glosa, sem ter em conta o momentum da liquidação das operações de hedge praticadas, em consonância com o regime de caixa imposto pelo art. 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, para tributação destes valores. Acrescenta que adicionou ao lucro real e à base de cálculo da CSLL o montante de R$ 38.561.164,02 do total de variações cambiais glosadas pela Fiscalização.
Finaliza seu pedido de declaração de nulidade do lançamento aduzindo:
Ora, se uma simples indagação à Recorrente no curso do processo de fiscalização ou, então, breve folheada no Livro de Apuração do Lucro Real seria suficiente para afastar a tributação das despesas com juros, comissões e variações cambiais incorridas pela Recorrente, não se pode afirmar, com consciência tranquila, que houve observância ao art. 142 do CTN e aos bons princípios da administração publica.
Pretende, também, a declaração de nulidade da decisão recorrida, uma vez que deixou de apreciar todas as razões de defesa suscitadas pela Recorrente. Relaciona os tópicos de sua defesa, aduz que os julgadores de 1a instância limitaram-se a se manifestar, vagamente, sobre alguns pontos levantados na impugnação, e aponta, a título de exemplo, que ante a longa argumentação acerca da nulidade do auto de infração em razão da não observância da postergação do pagamento dos tributos decorrentes de operações de hedge realizadas no exterior, a autoridade julgadora não se manifestou acerca dos argumentos ventilados na defesa, tais como aplicabilidade do artigo 273 do RIR no presente caso, ocorrência de erro material, dentre outros.
No mérito, desde o início de sua defesa questiona a exigência de extrato emitido pela Bolsa de Chicago acerca de operações de hedge ali efetuada em nome da Recorrente, pois referido documento não existe e não pode ser obtido dada a sistemática de funcionamento daquela instituição. Destaca a apresentação de farta e robusta documentação plenamente hábil a comprovar que suas operações de hedge foram contratadas em bolsa no exterior, por ela assim resumidos:
Extratos das operações de hedge efetuadas. pela Recorrente, que contém todas as informações das operações efetuadas (fls. 98 a 678);
Razão contábil da conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS mantida pela Recorrente, que atesta as movimentações das operações de hedge efetuadas (fls. 679 a 708);
Contratos de câmbio comprobatórios das remessas e recebimentos relativas As operações de hedge da Recorrente (fls. 16 a 89);
Relatório dos pagamentos efetuados pela ADM Financeira para a Bolsa de Chicago e respectivas transferências (fls. 1017 a 1030);
Extrato diário com o cálculo da variação de margem emitido pela Bolsa de Chicago (fls. 1025 a 1483);
Ademais, como a autoridade fiscal reconheceu que "os relatórios apresentam cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de Hedge alegadas pelo contribuinte", claro está que o lançamento somente foi lavrado em razão da suposta falta de apresentação do já mencionado extrato emitido pela Bolsa de Chicago. Assevera que as operações de hedge representam verdadeiro imperativo às atividades desenvolvidas pela Recorrente, representando despesas absolutamente usuais e necessárias à consecução de seus objetivos sociais.
Mais à frente, acrescenta que as bolsas de mercadorias no Brasil não são capazes de absorver e conferir liquidez às transações realizadas pelo Grupo ADM, dado o volume das atividades comerciais e por conseqüência, de operações de hedge realizadas pela Recorrente. Transcreve artigo publicado na Revista Economia e Agronegócio atestando que a BM&F não possuía a liquidez necessária para garantir aos agentes de mercado de soja a efetividade buscada para seus instrumentos de hedge, havendo inclusive o risco dos agentes locais não serem capazes de fechar suas posições.
Exemplifica que realizou cerca de 139.000 contratos de hedge, dos quais apenas 2% poderiam ser absorvidos pela BM&F. Daí a imperatividade da realização das operações de hedge junto à Bolsa de Chicago, e a submissão da recorrente às normas regulatórias desta entidade e das autoridades competentes dos Estados Unidos da América.
Descreve o fluxo operacional de suas atividades, consistentes em realizar negócios de compra com entrega física futura de soja com os produtores rurais ou exportadores ao redor do mundo e fechar contratos de venda dessa natureza com seus clientes locais ou internacionais, de forma que as operações de hedge destinam-se a reduzir os riscos das flutuações dos preços de soja entre a data da compra e/ou venda da soja e o seu recebimento e/ou entrega física. Especifica que:
163. Para efetuar as operações de hedge, as subsidiárias do Grupo ADM ao redor do mundo inserem os dados de suas respectivas operações comerciais em um único sistema de computador, o qual é administrado pela ADM Trading Company ("ADM Trading"). Ao inserir os dados no referido sistema, as subsidiárias do Grupo ADM submetem à ADM Trading as correspondentes ordens de hedge ("Ordem"), que nada mais são do que as posições contrárias àquelas contratadas fisicamente com os produtores rurais ou cliente das empresas do Grupo ADM. Na colocação da Ordem, são informados o número da conta de controle da subsidiária, o tipo e quantidade de mercadoria a ser coberta pelo hedge, o tipo de operação (compra ou venda) e a data de opção da mercadoria na Bolsa de Chicago.
164. Cada Ordem configura um contrato, o que implica a obrigação de compra ou venda do tipo e quantidade de mercadoria estabelecidos na Ordem, na data de entrega ali prevista, conforme precificação de mercado listada na Bolsa de Chicago.
[...]
166. Em resumo, as Ordens são inseridas no sistema administrado pela ADM Trading, que centraliza e consolida as Ordens de todas as subsidiárias e, na sequência, transfere essas exposições a ADM Financeira, entidade financeira que executa tais Ordens junto à Bolsa de Chicago.
[...]
168. A centralização das Ordens de todas as subsidiárias, efetivada pelo sistema da ADM Trading, importa dizer, dentre outros fatores, decorre da necessidade de melhor cumprir as regras do Grupo CME, controlador da Bolsa de Chicago e do órgão regulador norte-americano (i.e., the Commodity Futures Trading Commission ("CFTC")). Essas regras, como ditas anteriormente, não são aplicáveis a qualquer entidade que busque realizar operações de hedge na Bolsa de Chicago, mas apenas as empresas do porte do Grupo ADM, que operam volume imenso de transações e possuem inúmeras subsidiárias que precisam, ao mesmo tempo, ter acesso a Bolsa de Chicago.
169. A fim de comprovar o que consta no parágrafo anterior, a Recorrente anexa ao presente recuo carta preparada pelos Srs. Scott E. Early e Kathryn M. Trkla, ex-diretor jurídico e ex-vice-presidente da Bolsa de Chicago, respectivamente (doc. 03).
Passando à exposição do fluxo de pagamentos de suas atividades, a recorrente inicialmente destaca que a ADM Financeira é um membro de compensação qualificado do Grupo CME [que integra as Bolsas de Valores e de Mercadorias e Futuros de Chicago e de New Yokr], o que a autoriza a atuar junto as bolsas de valores e mercadorias e futuros do Grupo CME, em nome do Grupo ADM e de outros clientes (terceiros não relacionados) na qualidade de instituição financeira, acrescentando que sua atividade é altamente regulada, dado atuar nas maiores Bolsas de mercadorias e futuros do mundo e influenciar nos investimentos realizados por milhões de investidores ao redor do mundo. Aponta, ainda, declaração à fl. 1010 que confirma a atuação da ADM Financeira como membro da Câmara de Compensação da Chicago Mercantile Exchange (CME).
Frisa, ainda, na referida declaração, o fato de a Bolsa de Chicago não emitir extratos diretamente ao Grupo ADM, a evidenciar que a falta de apresentação de tal documento, portanto, não decorre de um descuido, desídia ou falha por parte da Recorrente em "conservar em ordem, documentos e papéis que se refiram a atos e operações que modifiquem ou possam vir a modificar a sua situação patrimonial", como consignado na ementa da r. decisão recorrida, já que se trata de documento inexistente cuja obtenção é impossível!
Acrescenta que a liquidação das operações intermediadas pela ADM Financeira é feita mediante pagamentos centralizados e consolidados à Bolsa de Chicago, estando parcialmente correta a afirmação fiscal acerca destes pagamentos globais, com exceção de que as transferências à Bolsa de Chicago, por determinação das normas dos órgãos regulatórios norte-americanos, são feitas em dois grupos, para manter os recursos recebidos de seus clientes separadamente daqueles de titularidade das empresas do Grupo ADM. Esclarece, assim, que a conta NSEC CLR PB 905 ADM Investor Services consolida somente operações do Grupo ADM liquidadas pela ADM financeira.
Asseverando que os recursos necessários para os pagamentos à Bolsa de Chicago são adiantados à ADM Financeira pela ADM Co., descreve o fluxo de pagamentos nos seguintes termos:
Diariamente, a ADM Financeira realiza dois grupos de pagamentos das margens contratadas naquele dia, um grupo se refere às transações do Grupo ADM e outro relativo às operações de seus demais clientes.
A entrega dos recursos para o pagamento efetuado pela ADM Financeira à Bolsa de Chicago é realizado pela ADM Co., gerenciadora de caixa do Grupo ADM.
A ADM Co., por seu turno, é ressarcida dos pagamentos à ADM Financeira pelas subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
Vale notar que os hedges executados podem gerar ganhos ou perdas às subsidiárias do Grupo ADM, razão pela qual a ADM Co. pode receber ou realizar pagamentos em relação a cada uma das subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
Assim, na medida em que o mecanismo de contratação e liquidação das operações de hedge junto à Bolsa de Chicago envolve a centralização e consolidação do fluxo de pagamentos na ADM Financeira, impossível era a prova requerida pela Fiscalização. Acrescenta que a atuação da ADM Company é normal, pois seria praticamente impossível a realização de remessas internacionais diárias para a cobertura das margens à ADM Financeira, realizando-se adiantamentos e promovendo-se reembolsos mediante conta-corrente dentro do mesmo grupo econômico. Mais a frente reafirma que a conta-corrente indicada nos contratos de câmbio é sempre da ADM Company, embora a ADM Financeira também tenha sido indicada, pela Fiscalização, como destinatária dos recursos.
Conclui, diante deste contexto, que os documentos apresentados pela Recorrente ao longo do processo de fiscalização que atestam as remessas efetuadas à ADM Co. a titulo de ressarcimento das margens cobertas por tal entidade para a ADM Financeira (fls. 17/89), bem como os comprovantes dos pagamentos efetuados pela ADM Financeira à Bolsa de Chicago (fls. 1025/1043) são prova suficiente da realização das operações de hedge junto à Bolsa de Chicago. E aduz:
201. Adicionalmente, muito embora não seja possível fazer a demonstração dos pagamentos feitos pela Recorrente diretamente a Bolsa de Chicago em razão da regulação vigente nos Estados Unidos, é possível que se realize o confronto dos resultados auferidos pela Recorrente com as suas operações de hedge e se verifique que estes oscilam exatamente conforme as variações dos preços das mercadorias "hedgeadas" na Bolsa de Chicago. Este, fato, ressalte-se, foi expressamente reconhecido pelo D. Agente Fiscal. Ora, quer parecer à Recorrente que tal evidência constitui prova mais do que suficiente de que as operações foram realizadas em bolsa, o que as tornam dedutíveis tanto para fins de apuração do IRPJ, quanto para fins de apuração da CSLL. Sobre esse aspecto, no entanto, silenciou a r. decisão recorrida.
Aborda, também, a incongruência dos dados do BACEN, inicialmente mencionando que a decisão recorrida preferiu silenciar sobre estes argumentos, aduzindo que eles não se prestaram como fundamento da autuação. Procura esclarecer as afirmações contidas no Ofício (incremento de remessas e desproporção do montante de remessas), reportando-se a uma forte pressão sobre os preços internacionais da soja, verificada no início de 2004, e à demanda crescente do produto por parte da China, o que enseja um incremento nas suas receitas de vendas de produto, mas também acarreta perdas equivalentes nos contratos de hedge, dada a assunção de obrigações substancialmente opostas. Ante as maiores perdas, maiores foram as remessas constatadas pelo BACEN, mas também maior foi o faturamento em razão do aumento dos preços de venda, e por conseguinte, a base de cálculo dos tributos devidos pela recorrente.
Quanto à constatação fiscal de que em 2004 foram realizadas remessas relativas a contratos de hedge liquidados em anos anteriores, aduz que:
215. Em planilha que seguiu anexa à impugnação apresentada, a Recorrente corrigiu as distorções das informações consignadas no Termo de Verificação Fiscal, já que pretendeu comparar valores das remessas realizadas pela Recorrente no ano de 2004 (fluxos de pagamento) com os registros contábeis das operações escriturados na conta 128116 - ADM DECATUR EXEC FUTUROS, que seguem o regime de competência. Do total dos recursos remetidos ao exterior pela Recorrente em 2004, US$ 220.829.592,65 se referiam a perdas incorridas em contratos de hedge liquidados em anos anteriores (2001 a 2003).
216. Dado o grande volume de operações de hedge realizadas pela Recorrente, a liquidação financeira individualizada ou até mesmo diária de tais contratos via contrato de câmbio mostra-se praticamente impossível (em 2004 a Recorrente fechou aproximadamente 139.000 contratos de hedge, o que dá uma média diária por dia útil de 579,16 operações). Por essa razão, e considerando que os fluxos financeiros da Recorrente são geridos pela ADM Co., opta-se por liquidar, periodicamente, parte ou totalmente as posições financeiras com aquela empresa. Exatamente isso foi o que aconteceu em 2004.
Acrescenta que as informações do BACEN são imprecisas, pois ali não se informa o universo de operações adotado para as inferências feitas. Conclui, assim, que não há como o D. Agente Fiscal ou o BACEN afirmarem que as operações contratadas pela Recorrente são incompatíveis com as suas atividades.
Questiona, também, o quadro comparativo entre faturamento de depósito de margens elaborado pela Fiscalização, asseverando que: 1) o valor apontado como a totalidade das margens cobertas pela ADM Company está incorreto, pois já representa os pagamentos efetuados pela ADM Financeira em prol da ADM Company; 2) o faturamento da ADM Company refere-se ao ano fiscal que vai de 01/07/2003 a 30/06/2004, distinto da base de comparação; 3) o pagamento efetuado à ADM Financeira envolve todas as subsidiárias do Grupo e não pode ser comparado apenas com os resultados da recorrente; 4) a utilização, pela Fiscalização, da taxa média do dólar em 2004 causa distorções em razão do faturamento ter sido convertido, pela contribuinte, mensalmente em razão da taxa vigente.
Reiterando o controle ao qual é submetida a ADM Financeira, repudia a afirmação fiscal de facilidade para manipulação de operações, relatórios e contabilidades, incompatível com o reconhecimento, pela própria Fiscalização, de que a contribuinte apresentou cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de hedge, e com a clareza dos documentos apresentados para demonstrar a efetividade das operações realizadas em bolsa.
Reprisa o conteúdo dos documentos apresentados à autoridade lançadora durante o procedimento fiscal, destaca novamente a compatibilidade destas informações com os demais elementos apresentados à Fiscalização, como por ela reconhecido, e novamente manifesta sua inconformidade com a exigência de documento que não lhe é possível apresentar, sem que uma análise mais aprofundada de suas atividades fosse feita. Ressalta a relevância da exigência e o risco que ela causa à continuidade das atividades da recorrente, e pede a improcedência do lançamento.
Ainda, porque representativos de despesas usuais e necessárias, defende a dedutibilidade dos resultados de operações de cobertura de riscos realizadas em outros mercados de futuro no exterior, além de bolsas, desde que admitidas pelo Conselho Monetário Nacional, nos termos do art. 396, §1o do RIR/99 e da Resolução CMN nº 2.012/93. Desde que se trate de operações de hedge vinculadas a operações reais e efetivas de revenda de soja e que sigam rigorosamente os parâmetros de mercado, como no caso presente, tais despesas deverão ser consideradas operacionais e dedutíveis independentemente se realizadas em bolsa ou fora dele.
Descreve os três grandes conjuntos de transações que realiza (compra, hedge e revenda), esclarecendo que na primeira fase de compra, em regra no 2o semestre de cada ano, podem ocorrer adiantamentos ou financiamentos de produtores, verificando-se a entrega da soja somente a partir do 2o trimestre do ano seguinte, a exigir precauções quanto às variações de preço até que o produto seja recebido e possa ser revendido, o que compele a recorrente a se valer do instrumento de hedge.
Reporta-se a doutrina esclarecendo que o hedge nada mais é que a aquisição de contratos em posição inversa aos contratos já firmados pela sociedade, e acrescenta que num contexto em que os preços dos produtos que comercializa oscilam ao sabor do mercado, deixar de realizar operações de hedge certamente evidenciaria que a Recorrente é mal gerida ou possui grande atividade especulativa. Citando as causas de variação de preços no mercado que atua, conclui que o hedge é usual e necessário às atividades da Recorrente.
Constrói exemplo numérico para aclarar tais afirmações, e destaca que a soja, principal produto agropecuário negociado pela Recorrente, no ano de 2004, foi o segundo produto agropecuário brasileiro cujo preço apresentou maior volatilidade. E complementa:
253. Dentro desse mecanismo, mesmo que o preço de mercado da soja suba quando da data de sua colheita e revenda, o valor que a Recorrente receber a mais do seu cliente no mercado externo será remetido ao exterior por força do hedge. De outro lado, caso o valor de mercado caia e, por conseqüência, o cliente externo da soja física pague menos à Recorrente, o hedge propiciará um resultado positivo equivalente ao valor pactuado no contrato e o valor de mercado para essa época.
254. Ao minimizar seus riscos pela contratação das operações de hedge, a Recorrente pode se concentrar em suas atividades principais: a compra, estocagem, distribuição, processamento e revenda de soja.
Traça a hipótese de incidência do IRPJ a partir da Constituição Federal para concluir que em decorrência da premissa basilar e irredutível de que apenas podem ser submetidos ao IRPJ (e também CSLL) os acréscimos patrimoniais efetivos, os resultados das operações de hedge contratadas pela Recorrente não podem ser avaliados isoladamente das operações comerciais que pretendem cobrir e, destarte, tributados da forma efetuada pelo D. Agente Fiscal. Novamente menciona que a adição dos prejuízos decorrentes de operações de hedge decorre da suposição de que tais operações não teriam sido praticadas em bolsa.
Apresenta mais exemplos numéricos dos resultados que seriam auferidos em caso de valor de mercado superior ou inferior ao preço de compra contratado, para concluir que impedir a dedutibilidade das perdas auferidas nas operações de hedge significaria tributar os ganhos realizados nas operações comerciais da recorrente sem considerar os custos incorridos para a sua consecução, isto é, aqueles decorrentes das operações de hedge. Reporta-se a jurisprudência administrativa contrária a este tipo de entendimento, em situações semelhantes como no caso de despesas de juros incorridos em empréstimos repassados a outras empresas do mesmo grupo econômico.
Discorda da interpretação que, a partir do disposto no art. 396 do RIR/99, considera indedutíveis os pagamentos das operações de cobertura não realizadas em bolsas, pois tal implicaria reconhecer que aquela norma visa a locupletar o fisco de forma injustificada, na medida em que seriam tributadas as receitas de venda das mercadorias, mas não seria aceito um importante custo incorrido para que essas mesmas receitas fossem auferidas.
Subsidiariamente invoca a aplicação do art. 71 da Lei nº 9.430/96, que em seu entendimento houve por bem estender as demais operações realizadas em mercados de liquidação futura fora de Bolsa (balcão) o mesmo tratamento tributário conferido a tais operações realizadas em Bolsa, dentre as quais se incluem as operações de cobertura. E, considerando o disposto nos arts. 17 e 28 daquela mesma lei, admitido está o cômputo na determinação do lucro real, e da base de cálculo da CSLL, dos resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em Bolsas no exterior.
Antecipa sua oposição à alegação de que o referido dispositivo legal (art. 71), ao assegurar a dedutibilidade das perdas auferidas nas operações realizadas em mercado de liquidação futura fora de Bolsa, não teria explicitado que tal regra também seria aplicável às operações realizadas no exterior. Segundo Elide Palma Bifano e Luciana Aguiar32 [32 "Anotações sobre Operações Internacionais com a Finalidade de Cobertura ("Hedge"), in "Revista de Direito Tributário Internacional nº 10", ed. Quartier Latin, p. 180.], "á época da edição da L 9.430/96, vigorava o art. 63 da L 8.383/91, que, expressamente, autorizava esse tratamento. Esse fundamento de aplicação de tal regime vigorou até a edição da L 11.033/04, quando o art. 63, em referência, foi revogado. A partir de então, o art. 71 da L 9.430/96 passa a ser aplicado, também, a operações no exterior, com as alterações introduzidas pela L 10.833/03, em seu artigo 48, em seu §2°, autorizando o reconhecimento de perdas nas operações registradas nos termos da legislação vigente".
Finaliza defendendo a ilegalidade da incidência de juros sobre a multa de ofício, pois os juros decorrem da utilização do capital alheio, no caso o tributo, ao passo que a multa é pena pecuniária pelo inadimplemento de obrigação. Se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi.
Defende que não há previsão legal para incidência de juros sobre a multa, pois a expressão débitos do §3o do art. 61 da Lei nº 9.430/96 diz respeito somente ao valor do principal relativo à obrigação tributária não paga no vencimento, interpretação confirmada em razão do que expresso no art. 43 da mesma lei. Reporta-se a julgados do Primeiro Conselho de Contribuintes, e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, este editado em 09/11/2010, que adotam o entendimento por ela defendido.
Ao final, requer, ainda, o procedimento de diligência, na hipótese desse procedimento ser tido como necessário para o esclarecimento de qualquer dúvida acerca dos documentos juntados ao presente processo administrativo, bem como protesta pela produção de todas as provas em Direito admitidas, bem como pela oportuna sustentação oral de suas razões de defesa.
Em 22/02/2011 os autos do presente processo foram encaminhados em CARF, e em 21/10/2011 foram distribuídos, mediante sorteio, a esta Relatora. Contudo, em 16/03/2012 a recorrente peticionou nos autos, requerendo a juntada de novos elementos aos autos (fls. 3365/3375), especialmente os seguintes estudos e pareceres jurídicos:
Análises em relação aos melhores princípios e práticas de mercado que possibilitassem ao Grupo ADM efetuar operações de hedge na Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago (Bolsa de Chicago), promovidas por Professor Steven Thel, I. Maurice Wormser Professor de Direito da Universidade de Fordham em Nova Iorque, em que leciona sobre contratos, lei corporativa e regulamento de valores mobiliários;
Análise das operações de Hedge efetuadas pela Requerente no exterior à luz do art. 396 do RIR/99, expressa em parecer do Professor Marco Aurélio Greco;
Estudo dos vícios materiais que acarretam a nulidade dos autos de infração, proferido pelo Professor Eurico Marcos Diniz de Santi;
Relatório da KPMG acerca da contabilização das operações e a conformidade dos Preços Praticados, com referência a Anexos numerados de 1 a 30, não juntados à petição;
Digitalizada apenas a referida petição em 28/03/2012 (os estudos e pareceres acima mencionados acompanharam cópia desta petição apresentada a esta Relatora, mas não foram digitalizados no E-processo), os autos seguiram em 29/03/2012 para vistas da Procuradoria da Fazenda Nacional, que em 31/05/2012 devolveu os autos informando que apresentaria memoriais oportunamente e que realizaria sustentação oral por ocasião do julgamento (fl. 3376/3378). Os autos foram novamente distribuídos a esta Relatora em 12/06/2012, juntamente com os autos do processo administrativo nº 15586.001638/2010-81, que trata de exigência conexa, relativa ao ano-calendário 2006.
Em 10/08/2012 foi concluída a digitalização dos demais documentos apresentados pela recorrente em 16/03/2012, estruturados em 30 (trinta) anexos, os quais passaram a integrar as fls. 3379/7301 destes autos. Identificadas falhas na digitalização, esta Relatora requereu sua regularização em 03/10/2012, recebendo em 06/11/2012 os elementos faltantes.
Em 06/12/2012 a recorrente apresentou a esta Relatora petição protocolizada no CARF naquela data, requerendo a juntada de Relatório de Comprovação do Hedge em Operações Futuros Realizadas pela Companhia no Ano-Base de 2004, emitido pela empresa de auditoria KPMG, bem como de Relatório de Auditoria Independente das Operações de Futuro e Opções de Commodities Realizadas pela Companhia, emitido pela empresa de auditoria Ernst & Young, acerca das controvérsias objeto de lançamento nestes autos. Além disso, na mesma data, requereu a juntada de parecer emitido pelo Professor Ary Oswaldo Mattos Filho, acerca da interpretação do art. 17 da Lei nº 9.430/96 em razão da forma de operação das Bolsas.
O relatório da Ernst & Young, acompanhado de diversos demonstrativos (todos em língua estrangeira), o relatório da KPMG e o parecer do Professor Ary Oswaldo Mattos Filho foram anexados à petição antes referida. Por ocasião de sua apresentação, a recorrente mencionou a existência de documentos que lhes dariam suporte, os quais seriam apresentados no CARF. Consulta ao E-processo evidenciou que a referida petição e os documentos que a instruíram ainda não haviam sido digitalizados até janeiro/2013, bem como que não havia registro da apresentação de outros elementos.
Em 12/09/2012, a Assessoria Técnica e Jurídica do CARF (ASTEJ) respondera a Ofício da Procuradoria da República no Espírito Santo, informando que solicitaria prioridade na tramitação do presente processo administrativo. Em 28/11/2012 o mesmo órgão requereu cópias do auto de infração e das decisões já proferidas nestes autos, as quais foram fornecidas pela Presidência desta 1a Seção em 11/12/2012, acompanhadas da informação de que o presente processo seria incluído em pauta na sessão seguinte, em fevereiro de 2013.
O litígio não foi apreciado na reunião de julgamento de fevereiro/2013 em razão de pedido de adiamento apresentado pela recorrente. Ao final de fevereiro/2013, foram digitalizados 17 (dezessete) volumes de anexos a estes autos, cuja juntada definitiva ainda não foi promovida no E-processo em razão de o processo encontrar-se pautado para julgamento. Referidos documentos estão intitulados Laudo KPMG Relatório de comprovação do hedge em operações de futuros realizadas pela Companhia no ano-base de 2004 e reúnem Anexos entre os números 1 e 33, evidenciando tratar-se dos documentos de suporte do documento apresentado a esta Relatora em 06/12/2012, sob o título Relatório de Comprovação do Hedge em Operações Futuros Realizadas pela Companhia no Ano-Base de 2004, emitido pela empresa de auditoria KPMG.
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: 1) por voto de qualidade, REJEITAR as argüições de nulidade do lançamento por falta de compensação de prejuízos fiscais anteriores e de dedução de antecipações do próprio período, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso Benício Júnior, Nara Cristina Takeda Taga e José Ricardo da Silva; 2) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento vinculada ao cálculo do adicional; 3) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento decorrente dos efeitos da postergação; 4) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento de glosa de juros, comissões e variações cambiais; 5) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida; 6) por maioria de votos, CONVERTER EM DILIGÊNCIA o julgamento, divergindo os Conselheiros Nara Cristina Takeda Taga e José Ricardo da Silva, que davam provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(documento assinado digitalmente)
MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (presidente da turma), José Ricardo da Silva (vice-presidente), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Mônica Sionara Schpallir Calijuri e Nara Cristina Takeda Taga.
RELATÓRIO
ADM DO BRASIL, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro/RJ-I que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnação interposta contra lançamento formalizado em 29/12/2009, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 797.002.605,17.
O procedimento fiscal foi motivado por demanda externa requisitória do Ministério Público Federal, objeto do Ofício 1890/2008-PR/ES/GAB/LFM, de 14/05/2008, reportando-se ao Ofício Decic/Gabin nº 2007/229, de 03/08/2007, no qual a autuada foi citada como uma das empresas que, no período de 2003 a 2004, efetuaram remessas ao exterior em pagamento de margem de garantia em Bolsa de Mercadorias no Exterior (hedge), de valores muito relevantes e aparentemente incompatíveis com os volumes de suas operações comerciais, mesmo para empresas de seu porte. Especificamente em relação a ela, constou do referido ofício o que segue:
d) O significativo incremento observado nas remessas de hedge em todo o País no 2° e 3° T/2004 (fl. 1078) se deu em razão de apenas 11 operações em nome da ADM do Brasil, correspondentes a US$ 269,3 milhões em 05/2004 e US$ 236 milhões em 07/2004. Esses valores são equivalentes respectivamente a 82% e 73% do total do País em cada trimestre. O total de remessas líquidas naquele titulo da empresa em 2004 (entradas de US$ 70,5 milhões menos saídas de US$ 555,9 milhões), no total de US$ 485,4 milhões, correspondeu a 56% do total do País, e a 38% do total de suas exportações no mesmo ano (fls. 1081/2). [...]
Tais informações foram encaminhadas ao Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, em cumprimento ao disposto no artigo 2°, § 6° da Lei Complementar 105, de 11.1.2001, e no artigo 11 do Decreto 2.799, de 08.10.1998, tendo em conta que elas poderiam configurar, em tese, indícios de cometimento de crime tipificado na Lei 9.613, de 3.3.1998. Posteriormente, a Procuradoria da República no Espírito Santo encaminhou aquele documento à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES, requisitando procedimento fiscal para instrução do procedimento investigatório lá em curso.
Inicialmente, em 18/05/2009, intimou-se a contribuinte a apresentar, além de documentação fiscal em geral:
03 Documentação comprobatória das operações de remessa de recursos ao exterior sob a forma de operações de Hedge, durante o ano-calendário de 2004;
04 Contratos e demais documentos apresentados ao Banco Central para o registro das operações de remessa de Hedge no ano de 2004;
05 Registros das operações de remessa de Hedge durante o ano de 2004, contabilizados nos Livros DIÁRIO e RAZÃO;
06 Demonstrativo das operações comerciais protegidas pelas remessas de Hedge durante o ano de 2004;
07 - Contabilização das remessas de Hedge ao final do ano-calendário 2004;
08 Demonstrativo das variações monetárias ativas e passivas, referentes ao ano-calendário 2004;
09 Apresentar documentação comprobatória do retorno ao Brasil dos recursos remetidos ao exterior sob a forma de Hedge no ano de 2004;
Possivelmente pretendendo atender ao exigido, a contribuinte, depois de pedir e lhe ser concedida prorrogação de prazo, apresentou os elementos de fls. 16/822, por ela assim identificados:
02 Documentação comprobatória das operações de remessa de recursos ao exterior sob a forma de operações de remessa de Hedge, durante o ano de 2004;
03 Registro na contabilidade das operações de remessa de Hedge durante o ano de 2004;
04 Demonstrativo das operações comerciais protegidas pelas remessas de Hedge durante o ano de 2004;
05 Demonstrativo de variações cambiais ativas e passivas referentes As operações de Hedge no ano de 2004;
Com relação ao item 04 acima especificamente, cumpre esclarecer que o volume de documentos que comprovam o lastro da operação de Hedge é enorme, envolvendo Kardex de estoques de silos e fábricas. Neste sentido, disponibilizamos um exemplo desta documentação para fins explicativos e análise, permanecendo à inteira disposição para disponibilizar qualquer documentação suplementar, bem como para fornecer os esclarecimentos suplementares que V. Sa. entenda necessários sobre esse e qualquer outro ponto [...]
A referida documentação consiste em:
- cópias de 18 (dezoito) contratos de câmbio em favor de ADM TRADING COMPANY, ADM INVESTOR SERVICES INC ou ARCHER DANIELS MIDLAND CO., mas todos declarando como operação SERV DIV-OUT-OP BOLSA MERC EXT-LUCR/PREJ REALIZAD (fls. 16/88);
- resumo dos contratos de hedge e conversão para reais (R$) para fins de contabilização, no qual estão individualizadas operações, agrupadas mensalmente, que indicam o produto objeto do contrato, o valor líquido da operação e o valor da perda/ganho em US$, a taxa de conversão e os valores correspondentes em reais, que, somados, equivaleriam aos valores contabilizados, com a apuração de pequenas diferenças mensais. Tais diferenças, ao final de 2004, representam R$ 881.518,26, do total contabilizado de R$ 885.841.836,15 (fls. 89/97);
- relatório por contas (matriz e filiais) e fechamentos dos contratos de câmbio com as respectivas perdas/ganhos, em língua estrangeira, aparentemente demonstrando as operações mensalmente realizadas por Archer Daniels Midland Company, em 2004. No primeiro sub-total do relatório de janeiro/2004, são comparados os montantes de 23,956,037.50 e 24,174,250.00, este último identificado, em anotação manuscrita, como valor p/recompra. A diferença entre eles, de 219,212.50 é identificada, também de forma manuscrita, como valor perda/ganho (fls. 98/678);
- transcrição dos registros no Razão da conta nº 128116-501 ADM DECATUR EXERC FUTUROS, sob diversos históricos, indicando registros de juros, variação cambial e comissões, e especialmente de operações denominadas FUTUROS CLOSED e HEDGE CHICAGO. O saldo inicial indicado é negativo, no valor de R$ 40.501.120,44, mas segundo informação manuscrita estaria incorreto, pois deveria ser, também, negativo, no valor de R$ 530.905.477,68. O saldo final indicado é negativo, no valor de R$ 476.705.840,19, após lançamentos a débito de R$ 2.769.028.066,62, e a crédito de R$ 2.257.821.105,99. Seguem-se, ainda, registros nas contas nº 423130 CONTR.FUT.ENCERRADOS-HEDGE e 423130-501/502 AJUSTE P. HEDGE CONTR. FUT. FECH, que juntamente com a anterior evidenciam lançamentos a débito de R$ 4.202.856.551,44 e a crédito de R$ 2.799.852.490,36 (fls. 679/708);
- posição dos contratos de originação de grãos, apontando mensalmente, para o produto: soja, montantes de inventário, que somados a compras em aberto, e reduzidos por vendas em aberto MI, a fixar e vendas em aberto ME, resultam em posição líquida, que é comparada com posição Chicago e evidencia valor denominado exposição, que oscila entre valores positivos e negativos. Acompanham esta consolidação outros demonstrativos em língua estrangeira, dos quais possivelmente foram extraídas as parcelas do demonstrativo inicial, relativamente ao mês de junho/2004, pois ali estão destacadas quantidades vinculadas a diferentes portos/entrepostos, correspondentes às apontadas sob as rubricas antes citadas, para determinação do resultado exposição; (fls. 709/713);
- posição de contratos de processamento, expressa em demonstrativos em língua estrangeira, os quais iniciam com um consolidado de resultados mensais de janeiro/2004 a março/2005 relativamente a outros produtos, acompanhados por demonstrativos semelhantes individualizados por portos/entrepostos. Tais planilhas apresentam evoluções por 15 (quinze) meses, em 12 (doze) conjuntos de documentos que se iniciam em cada um dos meses de 2004 (fls. 714/811);
- demonstrativo das variações cambiais ativas e passivas referentes às operações de hedge no ano de 2004, individualizando operações possivelmente liquidadas em uma mesma data, nas quais foi comparado o valor atualizado segundo a taxa fech com o valor atualizado segundo a taxa pag/rec, de forma a determinar o resultado de variação cambial, individual e total (fls. 812/822).
No Termo de Verificação de Infração, a autoridade fiscal assim se manifesta acerca destes documentos:
Após análise dos documentos apresentados, verificamos que os relatórios apresentam cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de Hedge alegadas pelo contribuinte, porém os referidos documentos não comprovam a efetiva aplicação dos recursos remetidos ao exterior para cobertura das margens dos contratos futuros de commodities, ou seja, não demonstram a transferência dos recursos da ADM em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago.
Em 05/07/2009, a autoridade lançadora exigiu outros elementos:
01 Documentação comprobatória das coberturas das margens dos contratos futuros solicitadas pela Bolsa de Chicago (depósitos ou transferências bancárias, contratos, etc.) relativo ao ano-calendário de 2004 (ADM- EUA);
02 Contrato(s) relativo(s) ao adiantamento financeiro para cobertura das margens dos contratos futuros, entre a ADM do Brasil e a ADM Holdings LCC (ADM-EUA), relativo(s) ao ano 2004;
03 Detalhamento das seguintes contas e respectiva contabilidade do ano-calendário 2004:
a) Juros Ativos (R$ 480.249.592,51);
b) Juros Passivos (R$ 402.340.524,96) e;
c) Outras Despesas Financeiras (R$ 82.605.598,21);
04 Demonstrativo de Cálculo dos Juros e da Variação Cambial escriturados na conta 128116- 501 ADM DECATUR EXEC FUTUROS do Livro Razão;
Após pedir e lhe ser concedida prorrogação de prazo para atendimento a esta intimação, a contribuinte esclareceu que:
01 Com relação ao item 01 do Termo de Início de Diligência em referência [...], em cumprimento ao requisitado por V. Sa., apresentamos cópias dos comprovantes de transferência bancária (denominados "swifts" conforme linguagem bancaria) (doc. 3), os quais comprovam a transferência dos recursos financeiros baseados nas posições contratuais da Intimada, resultantes das ordens eletrônicas inseridas em sistema de compras e vendas de posições contratuais de lotes-padrão as quais estão devidamente demonstradas nos extratos, mensais de transações do ano de 2004 já entregue a V. Sas. por ocasião do atendimento ao Termo de Inicio de Diligência n° 251/2009.
Além disso, cumpre esclarecer que as obrigações relativas as posições financeiras da Intimada com relação aos seus contratos de hedge são cobertas pela Archer Daniels Midland Company, principal empresa do grupo ADM no mundo, sediada na cidade de Decatur, Estado de Illinois, nos Estados Unidos da América e que, em última instância, detém todas as demais companhias do organograma societário.
02 No que tange o item 02 do Termo de Início de Diligência em referência [...], esclarecemos que, conforme explicado no item 01 da presente manifestação, a Archer Daniels Midland Company e a Intimada convencionaram que a cobertura das posições financeiras da Intimada é feita pela Archer Daniels Midland Company.
O que ocorre é que, com base nos extratos mensais de transações de hedge, a Intimada contabiliza os montantes a pagar ou a receber (dependendo se houve perda ou ganho em suas operações de hedge, respectivamente), fazendo a liquidação financeira das operações conforme o melhor gerenciamento de caixa do grupo.
Tal fato pode ser comprovado através da análise da Contabilidade da Intimada e dos documentos apresentados.
03 Sobre o item 03 do Termo de Inicio de Diligência em referência [...], cumpre-nos esclarecer que, conforme já discutido com V. Sa. em contato telefônico, os valores dos itens "a" e "b" acima (a saber, "Juros Ativos" e "Juros Passivos"), referem-se a Variações Cambiais Ativas e Variações Cambiais Passivas, respectivamente.
Sendo assim, conforme entendimento telefônico mantido com V.Sa e dado o imenso volume de documentos que suportam os valores acima., disponibilizamos em anexo o razão contábil das contas (doc. 4) nas quais estes valores foram registrados pela Intimada para que, a vosso critério, seja feita uma seleção dos valores dos quais V.Sa. deseja verificar o detalhamento.
Assim, tal como previamente combinado com V.Sa., uma vez nos sejam informados estes valores, providenciaremos a sua respectiva documentação suporte especifica.
04 Com relação ao item 04 do Termo de Inicio de Diligência em referência [...], apresentamos planilhas suporte (doc. 5) para o cálculo dos juros e da variação cambial desta conta, conforme requisitado.
Os mencionados "swifts estão juntados às fls. 830/856, redigidos em língua estrangeira. Na seqüência, consta o referido demonstrativo de cálculo dos juros e da variação cambial escriturados na conta 128116-501, em sua maior parte em língua estrangeira, mas aparentemente detalhando a composição mensal da conta 15703 e os efeitos da variação da taxa de câmbio entre o mês anterior e o mês atual (fls. 857/860), acompanhado de um outro demonstrativo que faz referência à conta 15702.
Disse a autoridade fiscal ao elaborar o Termo de Verificação de Infração:
Considerando que os novos documentos apresentados pelo contribuinte também não comprovam a efetiva aplicação dos recursos remetidos ao exterior para cobertura das margens dos contratos futuros de hedge, assim como deixou de apresentar o contrato de adiantamento financeiro para pagamento das margens de garantia, emitimos o Termo de intimação Fiscal n° 295/2009, datado de 03/08/2009 [...]
Em 07/08/2009 a contribuinte é cientificada de duas intimações, que exigem a apresentação de:
01 Documentação comprobatória dos pagamentos das margens de garantia na Bolsa de Chicago (depósitos ou transferências bancarias, contratos, etc.) relativos ao ano-calendário de 2004, efetuados pela Archer Daniel Midland Company para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, em nome da ADM do Brasil Ltda;
02 Contrato(s) relativo(s) ao adiantamento financeiro para pagamento das margens de garantia dos contratos futuros, entre a Archer Daniel Midland Company e a ADM do Brasil, para acerto posterior, relativo(s) ao ano 2004;,
[...]
01 Documentação relativa às compras dos contratos futuros de soja e derivados na Bolsa de Mercadoria & Futuros de Chicago, relativos ao ano-calendário de 2004, efetuados pela Archer Daniel Midland Company (em nome da ADM do Brasil Ltda) ou pela ADM do Brasil Ltda;
02 Extratos da BM&F Chicago com as negociações (compras, vendas e depósitos de margens de garantia) dos contratos futuros em nome da ADM do Brasil, ano calendário 2004.
Esclareceu a fiscalizada que:
A liquidação das posições financeiras começa com a empresa que faz o papel de membro de compensação com a qual o Grupo ADM trabalha. Esta empresa é a ADM Investor Services, a qual determina os valores de margem positiva ou negativa relativos aos contratos de hedge para todas as empresas do Grupo ADM. Tal cálculo faz parte dos serviços de compensação e corretagem que a ADM Investor Services presta para todos os seus clientes, incluindo tanto empresas do Grupo ADM, como terceiros.
Aqui, faz-se importante entender a característica e o papel desempenhado por esta empresa.
A ADM Investor Services é um membro de compensação da Bolsa de Valores de Chicago (Chicago Mercantile Exchange CME), da Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago (Chicago Board of Trade CBOT) e de outras bolsas de valores pelo mundo. O papel da ADM Investor Services é similar ao papel de um membro de compensação na BM&FBovespa. Esta designação é importante porque, como um membro de compensação de uma Bolsa, esta é uma entidade financeira altamente regulada, sujeita a regulamentação e supervisão da Commodities Futures Exchange Commission CFTC que é um órgão regulador no que tange as Bolsas de Mercadorias e Futuros (commodities) nos Estados Unidos da América e, neste sentido, precisa ser autorizada e licenciada a operar, bem como precisa observar as normas e regulamentações das Bolsas nas quais opera.
Tal regulamentação e supervisão é, de uma maneira geral, mais extensa que as que se aplicariam a uma corretora. Isto porque, a exemplo do que ocorre no Brasil com as instituições financeiras que atuam como membros de compensação na BM&FBovespa, como um membro de compensação, a ADM Investor Services mantém contas com corretoras e investidores em commodities, assegura que as transações são executadas e liquidadas de acordo com as regras da Bolsa, calcula e liquida as margens de garantia e emite reportes para pessoas físicas e jurídicas das quais ela mantém conta. Os membros de compensação são plenamente responsáveis pela liquidação das obrigações decorrentes de todas e quaisquer operações a eles atribuídas, bem como pelo recebimento, autenticidade e legitimidade de todos os ativos, garantias e valores a tais operações.
Assim, a responsabilidade da ADM Investor Services é de liquidar as operações de todos os seus clientes (sendo que mais de oitenta por cento deles são terceiros que não entidades do grupo ADM) e reportar para a Bolsa. A ADM Investor Services reporta operações de mercado, já que possui um sistema integrado com a Bolsa em tempo real, e paga comissões para a Bolsa com relação às operações de seus clientes.
Neste sentido, membros de compensação como a ADM Investor Services são encarregados pela Bolsa com a qual operam, da responsabilidade de executar e assegurar o cumprimento das regras da Bolsa e da CFTC para suas contas, especificamente com relação aos limites impostos, requerimentos de margem de cobertura, garantias, dentre outros.
As instruções de pagamento da/para a Archer Daniels Midland Company ou da/para a ADM Investor Services são baseadas nos extratos das operações de hedge já entregues a V. Sa. na resposta ao Termo de Inicio de Diligência n. 251/2009, os quais são a prova das posições contratuais para cada conta e das requisições de margem de cobertura a elas atreladas. As operações detalhadas nestes extratos são rigorosamente controlados e conferidos pela ADM Investor Services como parte de sua função de membro de compensação, pela Archer Daniels Midland Company e, obviamente, pela Intimada como parte de sua conferência para contabilização de suas operações e resultados de hedge, especificamente para garantir que os contratos de hedge estejam registrados corretamente e que se refiram aos ativos pelos quais as operações de hedge da Intimada estejam lastreados.
Os resultados nos extratos das operações acima mencionados são emitidos pela ADM Investor Services a fim de reportar todos os ganhos ou perdas nos contratos de hedge. Importante mencionar que as margens de cobertura iniciais para cada contrato são determinadas pela Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago (Chicago Board of Trade CBOT). Tal determinação é aplicada pela ADM Investor Services para cada conta por ela gerenciada, a fim de calcular as margens de cobertura relacionadas a cada um dos contratos de hedge de seus clientes, de maneira similar ao que ocorre no Brasil com a Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&FBovespa).
Importante ressaltar que, assim como na BM&FBovespa no Brasil, é raro que investidores negociem diretamente na Bolsa e, desta forma, não fazem ou recebem pagamentos diretamente da Bolsa e sim por meio das entidades participantes ou dos membros de compensação. Consequentemente, os documentos comprobatórios pedidos por V. Sa. com relação aos pagamentos da Archer Daniels Midland Company para a Bolsa não existem. Quaisquer dos pagamentos relacionados com as operações de hedge contratadas, bem como as obrigações financeiras a elas relacionadas são determinados pelo membro de compensação e com ele devem ser adimplidos. No caso do Grupo ADM, este membro de compensação é a ADM Investor Services. Assim, os pagamentos são, em última instância, feitos para a ADM Investor Services, a qual, por sua vez, interage financeiramente com a Bolsa no seu papel de membro de compensação.
Tal resposta foi acompanhada de documentos em língua estrangeira, um deles relacionando várias instituições sob o título Clearing Firms, entre elas a ADM Investor Services Inc., e outro que aparenta referir-se a um cadastro desta mesma empresa (fls. 869/871). Segue-se, então, reprodução parcial do Regulamento da Câmara de Registro, Compensação e Liquidação de Operações de Derivativos BM&F (fls. 873/891) e de material produzido por ABIOVE Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais, denominado Soja Verde para um Mercado Maduro, divido nos capítulos: o sucesso da expansão de uma cultura, avanços tecnológicos e comerciais, eliminando riscos e responsabilidade das partes nos contratos de soja verde (fls. 892/897).
Às fls. 898/927 consta Relatório Anual 2004, concernente às operações e resultados da autuada, seguido do Relatório Anual 2008 (fls. 928/943). Na seqüência, constam cópias de publicações do The Wall Street Journal datadas de dezembro de 2004, e reproduções de informações extraídas da Internet no sítio www.cbot.com./cbot/pub/page (Chicago Board of Trade) aparentemente ao final de cada mês de 2004 (fls. 944/999).
A análise da autoridade fiscal acerca destes elementos foi assim expressa no Termo de Verificação de Infração:
Considerando que o contribuinte informou em sua resposta aos Termos de Intimação Fiscal n° 295/2009 e 296/2009, que "Quaisquer dos pagamentos relacionados com as operações de hedge contratadas, bem como as obrigações financeiras a elas relacionadas são determinados pelo membro de compensação e com ele deve adimplidos. No caso do Grupo ADM, este membro de compensação é a ADM Investor Services, emitimos o Termo de Intimação Fiscal n° 303/2009 [...]
Segue-se nova intimação, lavrada em 25/08/2009, exigindo documentação semelhante às anteriormente lavradas, mas agora citando a operadora ADM Investor Services, e não mais a Archer Daniel Midland Company:
1. Documentação comprobatória dos pagamentos das margens de garantia na Bolsa de Chicago (depósitos ou transferências bancárias, contratos, etc.) relativos ao ano-calendário de 2004, efetuados pela ADM Investor Services para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, em nome da ADM do Brasil Ltda;
2. Documentação relativa às compras dos contratos futuros de soja e derivados na Bolsa de Mercadoria & Futuros de Chicago, relativos ao ano-calendário de 2004, efetuados pela ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil Ltda;
3. Extratos da BM&F Chicago com as negociações (compras, vendas e depósitos de margens de garantia) dos contratos futuros em nome da ADM Investor Services ou ADM do Brasil, ano calendário 2004.
Em resposta, disse a contribuinte:
[...] vem à presença de V. Sa., em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal em referência, informar que, com relação aos itens 1, 2 e 3 do referido Termo, apresenta correspondência elaborada pelo CME Group (o qual envolve a Bolsa de Valores de Chicago (Chicago Mercantile Exchange CME), a Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago (Chicago Board of Trade CBOT) e a Bolsa de Mercadorias e Futuros de Nova Iorque (New York Mercantile Exchange NYMEX)), a qual:
i) esclarece que a Bolsa de Chicago (CME) não entrega nenhum tipo de extrato ou outro documento informativo diretamente aos titulares das contas gerenciadas pela ADM Investor Services, Inc. (sendo que isso é responsabilidade da própria ADM Investor Services, Inc. na sua função de membro de compensação), atestando a posição de membro de compensação ("clearing member) licenciado e qualificado da ADM Investor Sevices, Inc.; e;
ii) atesta que a Bolsa de Chicago (CME) não recebe e não efetua pagamentos diretamente aos titulares de contas gerenciadas pela ADM Investor Services, Inc., referentes às transações efetuadas pela ADM Investor Services, Inc. por conta e ordem destes titulares.
Neste sentido, portanto, a Intimada apresenta os documentos abaixo relacionados a fim de comprovar os pagamentos/recebimentos efetuados pela ADM Investor Services, Inc. para a Bolsa de Chicago (CM E).
Importante mencionar que, dado o imenso volume de documentos que suportam tais transações financeiras diariamente, a Intimada apresentará um conjunto de documentos exemplificativo da operação, o qual é composto por:
1) Extratos de dois dias úteis em sequência (a saber, 16/12/2004 e 17/12/2004), os quais contêm um sumário de todas as transações efetuadas pelas contas gerenciadas pela ADM Investor Services, Inc (os quais por sua vez incluem as contas da ADM do Brasil);
2) Extrato com o cálculo da variação de margem, emitido pela Bolsa de Chicago (CME), o qual contém o valor a ser pago ou recebido decorrente da variação de um dia para o outro;
3) Comprovantes das transferências bancárias feitas da Bolsa de Chicago (CME) e outras bolsas para a ADM Investor Services, relativas aos valores de variação de margem.
A Intimada esclarece que permanece à disposição de V. Sas. para o fornecimento de documentos relativos a quaisquer outras datas que sejam de interesse deste Órgão.
Além disso, tendo em vista o volume de documentos, a Intimada requer uma reunião com V. Sas. a fim de explicar a relação entre os documentos.
Às fls. 1009/1010 consta documento em língua estrangeira, em papel timbrado de CME Group, acompanhado de tradução juramentada que expressa termos semelhantes aos reproduzidos na resposta da contribuinte à intimação. Na seqüência, estão os demonstrativos de operações de 16 e 17/12/2004, referidos também na resposta (fls. 1011/1023).
O documento de fl. 1024 refere-se a um pedido de prorrogação de prazo que teria sido concedido em nossa última reunião. Segue-se, então, demonstrativo denominado Pagamentos efetuados pela ADM Investor Services, Inc. para Bolsa de Chicago (Chicago Mercantile Exchange) relativos às operações do Grupo ADM no ano de 2004, acompanhado de documentos individualizados para cada pagamento (fls. 1025/1483). Há, ainda, documentos que aparentam ser print de telas de sistema mantido por Chicago Board of Trade, com informações em diferentes datas de 2004 (fls. 1484/1495). Assevera a autoridade fiscal, no Termo de Verificação de Infração, que estes elementos foram apresentados em complemento ao Termo de Intimação Fiscal anterior.
Na seqüência, depois de solicitar em 07/12/2009 livros fiscais e demonstrações financeiras da autuada (fl. 1498/1499), juntados às fls. 1500/1604, o agente fiscal também anexou os elementos de fls. 1605/1937, que demonstram fluxograma de pagamentos Grupo ADM, indicação da autuada em 5o lugar no ranking de desempenho de exportadores brasileiros em publicação não identificada, resumo da movimentação financeira das operações de hedge no dia 17-12-2004, seguido de documentos em língua estrangeira que teriam sido emitidos por ADM TRADING COMPANY e aparentam se reportar a operações de 16/12/2004 e 17/12/2004, semelhantes a alguns apresentados no conjunto de elementos que integram as fls. 98/678, intercalados com outros que teriam sido emitidos por ADM Company . Disse a autoridade fiscal no Termo de Verificação de Infração que estes documentos foram entregues pela contribuinte quando de seu comparecimento à DRF em 17/12/2009, com o intuito de explicar mais detalhadamente as operações de hedge efetuadas.
Em 11/12/2009 a autoridade lançadora intimou a contribuinte a apresentar Relatório com a discriminação da Conta 128116 ADM DECATUR EXEC FUTUROS, informando a totalização dos valores que são transferidos para Resultado do Exercício e quais valores seguem para as contas patrimoniais. Exigiu que o relatório fosse separado por Contratos Fechados Hedge; Variação Cambial; Juros s/ execução de futuros; Comissões e; Outros (fl. 1938). A resposta da contribuinte indica:
Valores em R$
DESCRIÇÃODÉBITO/(CRÉDITO)CONTRAPARTIDA
SALDO INICIAL (530.905.477,68)N/A
RESULTADOS CONTRATOS FECHADOS (885.075.593,48)423130
VARIAÇÃO CAMBIAL(90.893.868,32)744100-524
JUROS(11.237.721,23)709400
CORRETAGEM E COMISSÃO(1.547.712,38)405170
OUTROS (56,42)124746-501/616075
PAGAMENTOS/RECEBIMENTOS1.505.961.912,45BANCOS
SALDO FINAL(13.698.517,05)
Às fls. 1940/2019 consta demonstrativo aparentemente elaborado pela autoridade lançadora, que reproduz lançamentos do Razão da conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS, bem como da conta Ajuste Hedge Contr. Fut. Fech., e demonstra a transferência de valores para o resultado do exercício, no valor total de R$ 380.940.696,59 a crédito e de R$ 1.266.737.797,04, resultando em saldo devedor do resultado dez/2004 no valor de R$ 885.797.100,45. Após reprodução da DIPJ e das DCTF do ano-calendário 2004, segue-se o Termo de Verificação de Infração, no qual a autoridade lançadora conclui que o contribuinte não comprovou a aplicação dos recursos enviados ao exterior para pagamento das coberturas das margens dos contratos de hedge, de modo que foram glosados os custos e despesas referentes a estas operações.
A autoridade lançadora, ante a possibilidade aventada pelo Banco Central do Brasil de que as operações da autuada poderiam configurar, em tese, indícios de cometimento de crime tipificado na Lei 9.613/98, e tendo em conta os contratos de câmbio por ela apresentados os quais, considerando entradas e saídas de recursos, resultaram em remessas líquidas de US$ 485.402.679,44, ou R$ 1.505.663.764,05, em 2004 , constatou o que segue:
A ADM do Brasil enviou recursos para o exterior, sendo que parte para a ADM Company (empresa principal do grupo ADM - Remessas de R$ 724.163.604,31) e parte para a ADM Investor Services (empresa de investimentos do grupo ADM - Remessas de R$ 781.500.159,74). Conforme detalhado acima verificamos que somente 51,90 % dos recursos remetidos ao exterior são destinados diretamente à empresa de Investimentos do grupo, ADM Investor Services, sendo 48,10 % dos recursos enviados a ADM Company (empresa holding do grupo ADM);
Considerando que a empresa remetente dos recursos (ADM do Brasil), as empresas recebedoras dos recursos (ADM Company e ADM Investor Services) e a empresa que aplica os recursos nas Bolsas de Mercadorias (ADM Investor Services) são todas do grupo ADM, somado ao fato da não existência de contratos comerciais sobre adiantamento de margens de garantia entre estas empresas, nos remete a facilidade para manipulação de operações, relatórios e contabilidade das mesmas;
O contribuinte criou em sua escrituração a conta 128116-501 - ADM DECATUR EXEC FUTUROS, que utiliza como uma conta corrente entre a ADM do Brasil e a ADM Company (ADM DECATUR), para acompanhamento do saldo devedor/credor da ADM do Brasil com a ADM Company, visto que a ADM Company adianta recursos para pagamento de margens de garantia para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago (fls. 679/708). O contribuinte informou que "com base nos extratos mensais de transações de hedge, a intimada contabiliza os montantes a pagar ou a receber (dependendo se houve perda ou ganho em suas operações de hedge, respectivamente), fazendo a liquidação financeira das operações conforme o melhor gerenciamento de caixa do grupo" (fls. 679/708 e 828);
O contribuinte entregou uma enorme gama de documentos com o objetivo de comprovar a aplicação dos recursos em operações de hedge dos contratos futuros de soja e derivados (Contratos de Cambio, Relatório por contas dos fechamentos dos contratos de cambio com as respectivas perdas/ganhos, Livro Razão - Conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS - Contabilidade dos adiantamentos das margens pela ADM Company e remessas de recursos, Posição dos Contratos de Originação de Grãos, Posição de Contratos de Processamento - Cálculo de Exposições, Comprovantes de transferência bancária - Swifts, Relatórios informando que a ADM Investor Services é membro de compensação da Bolsa de Valores de Chicago, Regulamento da Câmara de Registro, Compensação e Liquidação de Operações BM&F, Livreto da ABIOVE - Soja Verde para um Mercado Maduro, Relatório Anual 2004 - ADM Company - O Vinculo Essencial, Relatório Anual 2008 - ADM Company - Vital para o Mundo, Cotações de Soja e derivados - The Wall Street Journal, Chicago Board of Trade - Soja e Derivados, Extrato com o calculo da variação de margem emitido pela Bolsa de Chicago, Relatório dos Pagamentos Efetuados pela ADM Investor Services Inc. para a Bolsa de Chicago e respectivas transferências, e Relatórios diários dos preços dos contratos futuros) porém nenhum destes documentos comprova a efetiva aplicação dos recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na operação de Hedge alegada pelo contribuinte, isto é, nenhum deles apresenta a transferência de recursos da ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago;
O relatório dos pagamentos efetuados pela ADM Investor Services para a Bolsa de Chicago e seus respectivos comprovantes de transferência de recursos, referem-se conta NSEG CLR PB 905- ADM Investor Services (fls. 1025/1483), isto é, não identifica de que grupo de empresas ou empresa se refere à transferência, de forma que entendemos que estas transferências de margem se referem a todas as contas administradas pela ADM Investor Services, inclusive de terceiros que correspondem a mais de 80% de suas operações (conforme resposta do contribuinte aos termos 295 e 296/2009 - fls. 867);
Abaixo apresentamos um quadro comparativo do faturamento, deposito de margens e índices sobre a ADM Investor Services, ADM Company (matriz - EUA) e ADM do Brasil:
ADM Investor Services
ADM Company
ADM do Brasil
Faturamento (US$ Mil)
36.151.394,00
1.962.367,00
Depósito de Margens (US$ Mil)
2.266.122,70
453.224,54
485.402,68
Índice % (Dep. Marg./Fatur.)
1,25%
24,73%
Obs:
1) O faturamento da ADM Company foi retirado do Relatório Anual 2004 O Vinculo Essencial (fls. 899);
2) A Receita Bruta (consideramos o faturamento) da ADM do Brasil foi de R$ 5.739.728.506,82, conforme valores declarados em Balancete e DIPJ (fls. xx/xx), isto equivale a US$ 1.962.367.433,70, considerando o dólar médio anual de 2,9249 (fonte BCB-DEPEC);
3) O deposito de Margens da ADM Investor Services foi retirado do relatório "Pagamentos efetuados pela ADM Investor Services para a Bolsa de Chicago - ano 2004". (fls. 1025/1030);
4) O Deposito de Margens da ADM Company foi considerado 20% do Deposito de Margens da ADM Investor Services (mais de 80% são das operações são de terceiros, conforme resposta do contribuinte aos termos 295 e 296/2009 fls. 867);
5) O Deposito de Margens da ADM do Brasil foi considerado o somatório liquido das remessas/recebimentos de divisas enviados/recebidos pela ADM do Brasil ao exterior no ano de 2004, em virtude da cobertura de margens de contratos futuros de hedge (fls. 17/89).
Conforme observamos no quadro acima, o contribuinte (ADM do Brasil), informa que remeteu ao exterior sob forma de contratos futuros de hedge, 24,73% do seu faturamento, enquanto que a ADM Company, empresa holding que atua no mesmo ramo de atividade, aplica apenas 1,25% do faturamento de suas empresas para cobertura de margens de garantia de hedge. Analisando os índices, verificamos uma grande divergência, corroborando para o entendimento de que não houve de fato a aplicação dos recursos nas operações de hedge alegadas pelo contribuinte.
Durante análise da escrituração eletrônica da empresa ADM do Brasil, verificamos que a conta 128116 - ADM DECATUR EXEC FUTUROS, onde estão escrituradas a "conta-corrente" entre a ADM do Brasil e ADM Company (operações de adiantamento de Hedge) e operações de remessas/recebimentos de câmbio relativos ao Hedge, inicia o ano de 2004 com um saldo credor de R$ 530.905.477,65 (Hedge relativos aos anos anteriores), restando um saldo credor final de R$ 13.698.517,05 (anos posteriores). Diante destes dados, podemos concluir que a diferença entre os saldos, no valor de R$ 517.206.960,60, não se refere ao ano calendário de 2004, não sendo apurados no resultado deste exercício (fls. 1940/1994);
A ADM do Brasil escritura em seus livros as operações de hedge de contratos futuros como Custo de Mercadorias Vendidas (vide Livro Razão - conta "423130 - Ajuste Hedge Contr. Fut. Fech." - fls. 1995/2019) e a variação cambial, os juros e as comissões como despesas (entendemos como despesas acessórias as operações de Hedge). Estes custos e despesas serão glosados pois não houve sua efetiva comprovação, e conseqüentemente será levantada nova base de calculo (Lucro Real) para apuração do Imposto de Renda e Contribuição Social.
A autoridade lançadora também fez ponderações específicas quanto à determinação dos valores lançados:
4. INFRAÇÕES APURADAS - -OMISSÃO DE RECEITAS
4.1 - GLOSA DE CUSTOS
Verificamos na contabilidade eletrônica da empresa que os valores informados como pagamentos de margens de garantia de contratos futuros de Hedge fechados foram contabilizados na conta "423130 - Ajuste Hedge Contratos Futuros Fechados", levada como Custo da Mercadoria Vendida no encerramento do exercício.
Considerando a falta de comprovação da transferência de recursos em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, estes custos serão glosados e será refeita a apuração do resultado do exercício.
O valor apurado como Custo de Mercadoria Vendida, relativo ao Hedge informado, é de R$ 885.797.100,45 (oitocentos e oitenta e cinco milhões e setecentos e noventa e sete mil, cem reais e quarenta e cinco centavos), conforme Livro Razão, conta 423130 e balancete as fls. 1530 e 1995/2019.
A glosa de custos tem sua fundamentação legal nos artigos 249, inciso I, 251 e parágrafo único, 289, 290, inciso I, 292, 300 e 396 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).
4.2 GLOSA DE DESPESAS
As despesas acessórias com as operações de Hedge (variação cambial, juros e comissões), contabilizadas na conta "128116-501 ADM DECATUR EXEC FUTUROS", foram utilizadas como deduções na demonstração do resultado do exercício.
Considerando a falta de comprovação da transferência de recursos em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, isto é, que os pagamentos das margens de garantia dos contratos futuros de hedge fechados não foram comprovados (principal), conclui-se que as despesas acessórias (juros, variação cambial e comissões relativas a estas operações) também não foram comprovadas, de forma que estas despesas serão glosadas e será refeita a apuração do resultado do exercício.
O valor apurado como despesas acessórias com atividades de Hedge foi de R$ 102.659.703,00 (cento e dois milhões, seiscentos e cinqüenta e nove mil, setecentos e três reais), calculado da seguinte:
Histórico
Valor
Remessas de Divisas ao Exterior - Hedge Vide Constatações
1.505.663.764,05
(-) Saldo Inicial da Conta 128116-501 ADM DECATUR
530.905.477,65
(+) Saldo Final da Conta 128116-501 -ADM DECATUR
13.698.517,05
(-) Custos da Operação de Hedge Conta 423130 item 4.1 do Termo
885.797.100,45
Total de Despesas Acessórias (variação cambial, juros e comissões)
102.659.703,00
Obs:
1) Vide cálculos apresentados pelo contribuinte (fls. 1939) que serviram como base, pois são valores bem próximos aos utilizados e utilizam a mesma regra de calculo.
2) Utilizamos os valores declarados nos documentos entregues, livros fiscais e balancete (fls. 17/89, 1530, 1940/1994 e 1995/2019).
A glosa de despesas tem sua fundamentação legal nos artigos 249, inciso I, 251 e parágrafo único, 299, 300 e 396, do RIR/99.do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).
5. FORMA DE TRIBUTAÇÃO, ALÍQUOTAS E BASE DE CALCULO.
No caso em questão, o contribuinte submete-se às regras de apuração do IRPJ e da CSL pelas regras do LUCRO REAL conforme sua declaração de IRPJ (fls. 2020/2079).
Conforme verificado no Demonstrativo do Resultado e Ajustes do Lucro Liquido (DIPJ e LALUR fls. 2020/2079 e 1552/1599), verificamos que após as receitas e custos escriturados pelo contribuinte, o mesmo obteve Lucro Real ao final do exercício, Lucro este que após as glosas efetuadas pela fiscalização mencionadas no decorrer do relatório, será recalculado conforme abaixo demonstrado:
Demonstração do Resultado
Discriminação
Valor apurado pelo contribuinte
Valor Apurado pela fiscalização (após glosas)
Receita Liquida da Atividade
5.527.847.817,83
5.527.847.817,83
(-) Custo das Mercadorias e Serviços Vendidos (1)
-5.327.012.457,69
-4.441.215.357,24
Lucro Bruto
200.835.360,14
1.086.632.460,59
(-) Despesas / (+) Receitas Operacionais (2)
-242.285.581,20
-139.625.878,20
Lucro Operacional
-41.450.221,06
947.006.582,39
(+) Receitas / (-) Despesas Não Operacionais
174.563,51
174.563,51
Resultado do Período
-41.275.657,55
947.181.145,90
(+) Adições / (-) Exclusões (3)
207.804.771,90
207.804.771,90
Lucro Real antes da Compensação de Prejuízos
166.529.114,35
1.154.985.917,80
(-) Compensação de Prejuízos
-49.958.734,30
-49.958.734,30
Lucro Real/Prejuízo Fiscal
116.570.380,04
1.105.027.183,49
Obs:
(1) Os custos das mercadorias relativos aos contratos de hedge fechados, no valor de R$ 885.797.100,45, foram glosados pela fiscalização;
(2) As despesas da variação cambial realizada, juros e comissões, relativas aos contratos de Hedge fechados, no valor de R$ 102.659.703,00, foram glosadas pela fiscalização;
(3) As despesas de variação cambial não alteram as adições/exclusões, pois já foram realizadas quando do fechamento dos contratos de hedge;
Cientificada do lançamento em 29/12/2009, a contribuinte apresentou impugnação estruturada sob os seguintes tópicos:
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A IMPUGNANTE
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA NÃO OBSERVÂNCIA DA POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS DECORRENTES DE OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS NO EXTERIOR
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA OBRIGATORIEDADE DE O D. AGENTE FISCAL CONSIDERAR AS ANTECIPAÇÕES DE IRPJ E CSLL REALIZADAS NO DECORRER DO ANO-CALENDÁRIO
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CONTA DA INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO FISCAL FALTA DE APURAÇÃO DO LUCRO REAL E DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL
NULIDADE DE PARTE DA AUTUAÇÃO FISCAL PELA FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS COM JUROS E COMISSÕES, BEM COMO DAS VARIAÇÕES CAMBIAIS INCORRIDAS PELA IMPUGNANTE NECESSIDADE, NORMALIDADE E USUALIDADE
DO MÉRITO
1 DAS OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS PELA IMPUGNANTE
DA INCONGRUÊNCIA DOS DADOS DO BACEN
DO QUADRO COMPARATIVO ELABORADO PELO D. AGENTE FISCAL
DA INSUBSISTÊNCIA DO OBJETO DA AUTUAÇÃO
DAS OPERAÇÕES DE HEDGE PRATICADAS PELA IMPUGNANTE
2 DA DEDUÇÃO DE DESPESAS USUAIS E NECESSÁRIAS
3 AD ARGUMENTANDUM DA DEDUTIBILIDADE DAS PERDAS AUFERIDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS NO EXTERIOR, AINDA QUE NÃO FOSSEM CONSIDERADAS OPERAÇÕES REALIZADAS EM BOLSA
4 DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO:
A Turma julgadora rejeitou estes argumentos aduzindo que:
A arguição de nulidade do lançamento não deve prosperar, porque não se vislumbra, no presente caso, qualquer óbice que determine a precariedade dos lançamentos realizados pelo Fisco, uma vez que foram realizados nos moldes estabelecidos pelo Código Tributário Nacional, não se configurando qualquer violação ao que o mencionado diploma legal dispõe e, tampouco, ao artigo 59 do Decreto n° 70.235/1972. Os Autos de Infração foram lavrados por autoridade administrativa plenamente vinculada, respeitando os devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação, e com a correta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, além do que a descrição dos fatos e as provas juntadas ao processo permitem esclarecer a causa das autuações, bem como toda a sistemática aplicável à constituição dos créditos tributários e, por sua vez, a argumentação desenvolvida pela interessada na peça impugnatória permite concluir que o motivo das autuações foi compreendido, tanto que contestado.
Quanto às alegações da não observância do procedimento previsto no Parecer Normativo nº 02/1996 no tocante à postergação de pagamentos, da ausência de dedução dos recolhimentos efetuados pela interessada a titulo de antecipações no ano-calendário de 2004 na apuração da base tributável e de equívocos cometidos pelo D. Agente Fiscal na apuração dos tributos supostamente devidos esclareceu que elas seriam oportunamente abordadas, visto se tratarem de questão de mérito, não ensejando, deste modo, nulidade dos referidos lançamentos.
No mérito, embora reconhecendo que a interessada entregou uma enorme gama de documentos com o objetivo de comprovar a aplicação dos recursos em operações de hedge dos contratos futuros de soja e derivados, observou que as glosas foram promovidas porque entendeu a fiscalização que nenhum deles comprovou a efetiva aplicação dos recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na operação de hedge alegada, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago. E, tratando-se de matéria de prova, invocou o disposto nos art. 251, parágrafo único, 264 e 396, todos do RIR/99, no sentido de que os resultados líquidos de operações de cobertura em Bolsa no Exterior realizados diretamente pela empresa brasileira devem ser comprovadas por documentação hábil e idônea (incluindo a demonstração de que foram realizadas pela empresa brasileira).
Declarou impertinentes as alegações relativas à dedutibilidade dos referidos custos tendo em vista a necessidade, usualidade e normalidade dos mesmos bem como das alegações relativas à dedutibilidade das perdas auferidas em operações de hedge realizadas no exterior, ainda que não fossem consideradas operações realizadas em Bolsa, e afastou a aplicação do Parecer Normativo n° 2/96 uma vez que não foi verificada inobservância de regime de competência na escrituração de receitas, custos ou despesas.
Centrando-se na lide propriamente dita, asseverou que a interessada não logrou comprovar, nem durante o procedimento de fiscalização, nem na impugnação, momento propício para contraditar, com documentos hábeis e idôneos, a transferência de recursos da ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, e declarou válida a glosa promovida.
Desmereceu a afirmação de que "não é possível fazer a demonstração dos pagamentos feitos pela impugnante a Bolsa de Chicago", pois, em se tratando de custos, que têm o condão de reduzir o lucro liquido do exercício e, conseqüentemente, o crédito tributário devido, é seu o ônus de provar a sua existência. Citou doutrina neste sentido.
Quanto à afirmação de que as operações estariam devidamente registradas na contabilidade, salientou que a credibilidade dos assentamentos contábeis não se operacionaliza pelo simples fato de tê-los apenas na conformidade da técnica mas, também, se funda nos Princípios e Convenções que norteiam a Ciência Contábil, especialmente os da Continuidade, Oportunidade, Competência e da Consistência, o que exige disponibilização da documentação hábil, idônea que resguarda a escrituração. Citou jurisprudência administrativa neste sentido e frisou o fato de o procedimento fiscal ter decorrido de demanda externa requisitória solicitada pelo Ministério Público Federal e Banco Central do Brasil, muito embora a infração tenha decorrido da falta de atendimento às intimações e reintimações feitas à empresa para que prestasse esclarecimentos acerca das remessas de divisas ao exterior em pagamento a cobertura de margens de contratos futuros de soja e seus derivados, solicitada pela Bolsa de Mercadorias de Chicago, em virtude das operações de hedge de commodities agrícolas.
Quanto aos contratos de câmbio apresentados, destacou que não obstante a afirmação de que a conta-corrente indicada para crédito nos contratos de câmbio (fl. 17/89) ser a mesma, tem-se como destinatários dos recursos a ADM Company e ADM Investor Services, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal. Registrou que inconsistências no quadro elaborado pela Fiscalização não maculam o lançamento.
E, quanto aos valores relativos à variação cambial, juros e comissões, ratifica-se correta a glosa dos mesmos, pois, como não restaram comprovados os pagamentos de margens de garantia de contratos futuros de hedge fechados, as despesas acessórias também não estão confirmadas, devendo receber necessariamente o mesmo tratamento tributário. Frisou tratar-se de interpretação sistemática das normas jurídicas disciplinadoras da dedutibilidade das despesas para efeitos fiscais.
Declarou insuficientes as tabelas acostadas aos autos na impugnação intituladas Doc. 10-a, Doc. 10-b e Doc. 10-c elaboradas pela própria interessada, sem a apresentação de sua escrituração fiscal/contábil (inclusive livro LALUR) e dos documentos pertinentes, para prova da alegada adição de parte das variações cambiais glosadas.
Quanto à apuração dos tributos lançados, tendo em conta o que informado pela contribuinte em DIPJ, e o demonstrativo apresentado pela Fiscalização, assevera que foi efetuado recalculo do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL relativos ao ano-calendário de 2004, sendo considerados como valor tributável somente a infração no valor de R$ 988.456.803,45, que corresponde à diferença entre os valores apurados pela fiscalização e os valores informados pela interessada em sua DIPJ. Acrescentou que não houve erro no cálculo do limite do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL utilizados, pois segundo informações do Sistema SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos Fiscais fl. 2681/2685) e do Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de Cálculo Negativa da CSLL fl. 2686/2687) e na DIPJ 2009/2008 (fl. 2735), os saldos existentes em 2004 foram integralmente utilizados em períodos subseqüentes.
Ainda, observou que não foi considerada a dedução do valor de R$ 240.000,00 quando do cálculo do adicional de 10%, pois esse somente pode ser utilizado uma única vez. E, relativamente às antecipações de IRPJ e CSLL declaradas na DIPJ 2005/2004, constatou que seus valores foram utilizados para quitar o valor de IRPJ devido declarado de R$ 29.118.595,02 e o saldo negativo apurado no valor de R$ 108.620.949,89 foi objeto de diversas DCOMP, conforme Relatório do Sistema PER/DCOMP/SIEF/RFB (fl. 2688/2689); o mesmo ocorrendo com as antecipações de CSLL.
Afastou a aplicação da Solução de Consulta Interna n° 23, de 21 de dezembro de 2006, vez que foi lançada, como já visto, a diferença entre os tributos apurados após as glosas e os declarados.
Por fim, declarou válida a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
Cientificada da decisão de primeira instância em 09/11/2010 (fl. 2765), a contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 08/12/2010 (fls. 2768/2848), acompanhado dos documentos de fls. (2847/2876), no qual reprisa os argumentos apresentados na impugnação.
Antes, porém, descreve o papel da recorrente em seu ramo de atividade, destacando que o grupo do qual faz parte (Archer Daniels Midland, com sede em Decatur, Estado de Illinois, EUA) ser líder mundial no desenvolvimento responsável e sustentável da agricultar e bionergia, atuando desde 1923 e contando com mais de 28.000 colaboradores em 60 países. A subsidiária no Brasil, por sua vez, é responsável pela comercialização de mais de 9 milhões de toneladas de sementes de oleaginosas, milho e trigo por ano, contando com 73 filiais e 3.000 funcionários, movimentando mais de 65% do total de soja produzido no Brasil, juntamente com outras três empresas (Bunge, Cargil e Dreyfus), processando 3,5 milhões de toneladas de soja por meio de suas quatro fábricas no Brasil, e atuando, também, nos ramos de fabricação e comercialização de fertilizantes, biodiesel e álcool extraído de cana-de-açúcar.
Reputa necessárias estas considerações para demonstrar o volume de commodities regularmente negociado pelo Grupo ADM, inclusive a Recorrente, bem como a necessidade de uma estrutura dedicada para operar o grande volume de operações de hedge.
Reitera a arguição de nulidade do lançamento porque (a) não foi observado o procedimento previsto no artigo 273 do Regulamento do Imposto sobre a Renda de 1999, no tocante à postergação de pagamentos; (b) na apuração da base tributável, não se procedeu à dedução dos recolhimentos efetuados pela Recorrente a titulo de antecipação no ano-calendário de 2004, em conformidade com Solução de Consulta Interna n° 23/06; e (c) foram cometidos diversos outros equívocos pelo D. Agente Fiscal na apuração dos tributos supostamente devidos.
Afirma a ocorrência de postergação em razão da tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil (art. 25 da Lei nº 9.249/95 e art. 21 da Medida Provisória nº 1.858/99), relativamente à qual inexiste qualquer restrição à compensação de prejuízos ou perdas em operações realizadas no exterior com lucros lá auferidos, como bem expressa o art. 7o, inciso II da Instrução Normativa SRF nº 633/2006, em consonância com o art. 76, §§ 4o e 5o da Lei nº 8.981/95. Em conseqüência, os resultados líquidos negativos apurados em operações realizadas no exterior, que não se enquadrem como operações de cobertura (hedge) realizadas diretamente em bolsa de valores, poderão ser utilizados para absorção de resultados líquidos positivos apurados em exercícios subseqüentes.
Entende que ofende o conceito de renda e lucro não se permitir a utlização de prejuízos e perdas apuradas em operações realizadas no exterior em determinado ano-calendário para a absorção de resultados líquidos positivos apurados em exercícios posteriores, motivo pelo qual é inadmissível a exigência de tributos sobre a glosa de R$ 885.797.100,45, uma vez que esse valor, ou ao menos parte dele, já foi oferecido à tributação, já no ano-calendário seguinte. Nos termos do art. 273 do RIR/99, quando o contribuinte computar na apuração do lucro real uma dedução que apenas poderia ocorrer em período-base futuro, aplica-se a regra relativa à postergação do pagamento.
Nulo é o lançamento em razão de erro no critério jurídico adotado, pois, nesses casos, o lançamento de eventual diferença deve ser feito pelo valor liquido, compensando-se o valor do pagamento realizado em outro exercício ao que o contribuinte tinha direito. Cita jurisprudência administrativa neste sentido.
Frisa que o lançamento foi formalizado porque no entendimento do D. Agente Fiscal, e que foi mantido pela decisão da DRJ/RJ, tal resultado negativo não poderia ter sido deduzido para fins de apuração do IRPJ e da CSLL no ano-calendário de 2004, mas apenas e tão somente utilizado na absorção de resultado positivo apurado no ano-calendário subseqüente (2005). Indica o documento nº 2, juntado à impugnação, como prova de que no ano-calendário subseqüente (2005), embora a Recorrente tenha apurado resultado positivo em operações realizadas no exterior, ela não mais possuía nenhum resultado liquido negativo apurado em período anterior, de forma que não houve qualquer redução dos resultados positivos apurados no ano de 2005, bem como traz quadros comparativos, em seu recurso, para demonstrar os efeitos do pagamento postergado alegado.
Reporta-se aos documentos nº 3 e 4, juntados à impugnação, que provariam os pagamentos efetuados em 2005, e reafirma a aplicação do Parecer Normativo COSIT nº 2/96. Esclarece que o erro no critério jurídico utilizado pela autoridade lançadora enseja a nulidade do lançamento, ao contrário de um simples erro de fato.
No que tange à nulidade decorrente da desconsideração das antecipações realizadas no ano-calendário 2004, destaca que a constituição da obrigação tributária somente pode ser feita em estrita conformidade com o que está disposto em lei, e esta prescreve que as antecipações devem ser deduzidas ao final do período de apuração correspondente, para fins de determinação do tributo devido. Afirma novamente que há erro de direito, ou erro no critério jurídico utilizado, pois a autoridade lançadora deixou de observar o que determina a lei para fins de apuração do quantum debeatur de IRPJ e CSLL na sistemática do lucro real anual.
Demonstra que, admitindo as antecipações de 2004, o IRPJ devido seria reduzido de R$ 247.114.200,86 para R$ 80.097.506,33, e a CSLL de R$ 88.961.112,31 para R$ 28.637.099,64. Especifica a forma de quitação das estimativas apontadas para aquele ano-calendário, e conclui que o lançamento carece de elemento essencial, qual seja, seu motivo.
Opõe-se à cogitação de que a compensação das antecipações de IRPJ e de CSLL realizadas no decorrer do ano-calendário com os tributos apurados no final do período seriam mera faculdade conferida aos contribuintes, invocando o entendimento firmado na Solução de Consulta Interna COSIT nº 23/2006 e discordando da interpretação que lhe foi dada na decisão recorrida. Defende que naquele ato determinou-se, para toda e qualquer constituição de ofício de IRPJ e CSLL, a dedução das retenções na fonte ou antecipações referentes às receitas compreendidas na apuração, entendimento também refletido no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 58/94 e em acórdãos administrativos que cita.
Alerta que a manutenção da autuação fiscal, com redução, apenas, do montante exigido por meio da dedução de estimativas, consiste alteração no critério jurídico do lançamento, e é vedado pelo art. 146 do CTN.
Por fim, no que tange à nulidade decorrente da falta de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, aduz que o lançamento exige prévio levantamento e o exame completo de toda a documentação relativa à apuração do IRPJ e da CSLL, ao passo que a autoridade lançadora optou por proceder ao lançamento com base tão somente nos valores dos custos e despesas por eles glosados, sem apurar efetivamente o lucro real e a base de cálculo da CSLL. Claro está nos autos de infração que os valores exigidos correspondem exatamente à aplicação do percentual de 34% (25% de IRPJ e 9% de CSLL) sobre os custos e despesas glosados, desconsiderando as antecipações, o limite de isenção do adicional do IRPJ e a possibilidade de maior compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL, ante o incremento das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Discorda da argumentação da autoridade julgadora de 1a instância quanto à indisponibilidade das antecipações, já utilizadas em compensação, reafirmando o dever da autoridade fiscal de recalcular todo o lucro real e toda a base de cálculo da CSLL da Recorrente. Da mesma forma reporta-se à impossibilidade de compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas aventada na decisão recorrida, acrescentando que caso fosse o necessário, deveria a Fiscalização, posteriormente, autuar a Recorrente nos anos-calendário de 2005 e 2006 para a cobrança de IRPJ e CSLL devidos em razão da inexistência de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL.
Ressalta, por fim, que não pode esse Egrégio Conselho, tampouco a autoridade lançadora, realizar o cálculo correto dos tributos lavrados, a pretexto de corrigir o lançamento fiscal. Caso assim proceda, estará realizando a atividade de lançamento, o que é vedado pela legislação vigente. Cita jurisprudência administrativa neste sentido e conclui pedindo que seja declarada a nulidade dos autos de infração.
Ainda argüindo a nulidade do lançamento, mas agora apenas no que tange à glosa de juros, comissões e variações cambiais, discorda da conclusão fiscal de que tais despesas seriam acessórias às despesas de hedge e, portanto, indedutíveis, sem qualquer análise da aplicação da regra de dedutibilidade cabível. Cita o art. 299 do RIR/99 e o Parecer Normativo CST nº 32/81 para expressar o seu entendimento sobre o que é uma despesa necessária e usual, concluindo depois que só seria possível glosar a dedutibilidade de tais despesas para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL da Recorrente, caso a Fiscalização comprovasse que elas não preenchem os requisitos previstos no artigo 299 do RIR/99, o que todavia, não foi feito.
Assevera que as operações e as margens de cobertura foram verificadas e atestadas pela própria Fiscalização, e a alegação de não terem sido efetuadas em bolsa não afeta a dedutibilidade dos demais encargos, especialmente em relação às variações cambiais que são despesas incorridas no País. Como eram necessárias as operações de cobertura, lícita é a dedução dos juros, comissões e variações cambiais.
Especialmente em relação às variações cambiais, destaca que a fiscalização valeu-se apenas da acessoriedade das despesas para a glosa, sem ter em conta o momentum da liquidação das operações de hedge praticadas, em consonância com o regime de caixa imposto pelo art. 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, para tributação destes valores. Acrescenta que adicionou ao lucro real e à base de cálculo da CSLL o montante de R$ 38.561.164,02 do total de variações cambiais glosadas pela Fiscalização.
Finaliza seu pedido de declaração de nulidade do lançamento aduzindo:
Ora, se uma simples indagação à Recorrente no curso do processo de fiscalização ou, então, breve folheada no Livro de Apuração do Lucro Real seria suficiente para afastar a tributação das despesas com juros, comissões e variações cambiais incorridas pela Recorrente, não se pode afirmar, com consciência tranquila, que houve observância ao art. 142 do CTN e aos bons princípios da administração publica.
Pretende, também, a declaração de nulidade da decisão recorrida, uma vez que deixou de apreciar todas as razões de defesa suscitadas pela Recorrente. Relaciona os tópicos de sua defesa, aduz que os julgadores de 1a instância limitaram-se a se manifestar, vagamente, sobre alguns pontos levantados na impugnação, e aponta, a título de exemplo, que ante a longa argumentação acerca da nulidade do auto de infração em razão da não observância da postergação do pagamento dos tributos decorrentes de operações de hedge realizadas no exterior, a autoridade julgadora não se manifestou acerca dos argumentos ventilados na defesa, tais como aplicabilidade do artigo 273 do RIR no presente caso, ocorrência de erro material, dentre outros.
No mérito, desde o início de sua defesa questiona a exigência de extrato emitido pela Bolsa de Chicago acerca de operações de hedge ali efetuada em nome da Recorrente, pois referido documento não existe e não pode ser obtido dada a sistemática de funcionamento daquela instituição. Destaca a apresentação de farta e robusta documentação plenamente hábil a comprovar que suas operações de hedge foram contratadas em bolsa no exterior, por ela assim resumidos:
Extratos das operações de hedge efetuadas. pela Recorrente, que contém todas as informações das operações efetuadas (fls. 98 a 678);
Razão contábil da conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS mantida pela Recorrente, que atesta as movimentações das operações de hedge efetuadas (fls. 679 a 708);
Contratos de câmbio comprobatórios das remessas e recebimentos relativas As operações de hedge da Recorrente (fls. 16 a 89);
Relatório dos pagamentos efetuados pela ADM Financeira para a Bolsa de Chicago e respectivas transferências (fls. 1017 a 1030);
Extrato diário com o cálculo da variação de margem emitido pela Bolsa de Chicago (fls. 1025 a 1483);
Ademais, como a autoridade fiscal reconheceu que "os relatórios apresentam cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de Hedge alegadas pelo contribuinte", claro está que o lançamento somente foi lavrado em razão da suposta falta de apresentação do já mencionado extrato emitido pela Bolsa de Chicago. Assevera que as operações de hedge representam verdadeiro imperativo às atividades desenvolvidas pela Recorrente, representando despesas absolutamente usuais e necessárias à consecução de seus objetivos sociais.
Mais à frente, acrescenta que as bolsas de mercadorias no Brasil não são capazes de absorver e conferir liquidez às transações realizadas pelo Grupo ADM, dado o volume das atividades comerciais e por conseqüência, de operações de hedge realizadas pela Recorrente. Transcreve artigo publicado na Revista Economia e Agronegócio atestando que a BM&F não possuía a liquidez necessária para garantir aos agentes de mercado de soja a efetividade buscada para seus instrumentos de hedge, havendo inclusive o risco dos agentes locais não serem capazes de fechar suas posições.
Exemplifica que realizou cerca de 139.000 contratos de hedge, dos quais apenas 2% poderiam ser absorvidos pela BM&F. Daí a imperatividade da realização das operações de hedge junto à Bolsa de Chicago, e a submissão da recorrente às normas regulatórias desta entidade e das autoridades competentes dos Estados Unidos da América.
Descreve o fluxo operacional de suas atividades, consistentes em realizar negócios de compra com entrega física futura de soja com os produtores rurais ou exportadores ao redor do mundo e fechar contratos de venda dessa natureza com seus clientes locais ou internacionais, de forma que as operações de hedge destinam-se a reduzir os riscos das flutuações dos preços de soja entre a data da compra e/ou venda da soja e o seu recebimento e/ou entrega física. Especifica que:
163. Para efetuar as operações de hedge, as subsidiárias do Grupo ADM ao redor do mundo inserem os dados de suas respectivas operações comerciais em um único sistema de computador, o qual é administrado pela ADM Trading Company ("ADM Trading"). Ao inserir os dados no referido sistema, as subsidiárias do Grupo ADM submetem à ADM Trading as correspondentes ordens de hedge ("Ordem"), que nada mais são do que as posições contrárias àquelas contratadas fisicamente com os produtores rurais ou cliente das empresas do Grupo ADM. Na colocação da Ordem, são informados o número da conta de controle da subsidiária, o tipo e quantidade de mercadoria a ser coberta pelo hedge, o tipo de operação (compra ou venda) e a data de opção da mercadoria na Bolsa de Chicago.
164. Cada Ordem configura um contrato, o que implica a obrigação de compra ou venda do tipo e quantidade de mercadoria estabelecidos na Ordem, na data de entrega ali prevista, conforme precificação de mercado listada na Bolsa de Chicago.
[...]
166. Em resumo, as Ordens são inseridas no sistema administrado pela ADM Trading, que centraliza e consolida as Ordens de todas as subsidiárias e, na sequência, transfere essas exposições a ADM Financeira, entidade financeira que executa tais Ordens junto à Bolsa de Chicago.
[...]
168. A centralização das Ordens de todas as subsidiárias, efetivada pelo sistema da ADM Trading, importa dizer, dentre outros fatores, decorre da necessidade de melhor cumprir as regras do Grupo CME, controlador da Bolsa de Chicago e do órgão regulador norte-americano (i.e., the Commodity Futures Trading Commission ("CFTC")). Essas regras, como ditas anteriormente, não são aplicáveis a qualquer entidade que busque realizar operações de hedge na Bolsa de Chicago, mas apenas as empresas do porte do Grupo ADM, que operam volume imenso de transações e possuem inúmeras subsidiárias que precisam, ao mesmo tempo, ter acesso a Bolsa de Chicago.
169. A fim de comprovar o que consta no parágrafo anterior, a Recorrente anexa ao presente recuo carta preparada pelos Srs. Scott E. Early e Kathryn M. Trkla, ex-diretor jurídico e ex-vice-presidente da Bolsa de Chicago, respectivamente (doc. 03).
Passando à exposição do fluxo de pagamentos de suas atividades, a recorrente inicialmente destaca que a ADM Financeira é um membro de compensação qualificado do Grupo CME [que integra as Bolsas de Valores e de Mercadorias e Futuros de Chicago e de New Yokr], o que a autoriza a atuar junto as bolsas de valores e mercadorias e futuros do Grupo CME, em nome do Grupo ADM e de outros clientes (terceiros não relacionados) na qualidade de instituição financeira, acrescentando que sua atividade é altamente regulada, dado atuar nas maiores Bolsas de mercadorias e futuros do mundo e influenciar nos investimentos realizados por milhões de investidores ao redor do mundo. Aponta, ainda, declaração à fl. 1010 que confirma a atuação da ADM Financeira como membro da Câmara de Compensação da Chicago Mercantile Exchange (CME).
Frisa, ainda, na referida declaração, o fato de a Bolsa de Chicago não emitir extratos diretamente ao Grupo ADM, a evidenciar que a falta de apresentação de tal documento, portanto, não decorre de um descuido, desídia ou falha por parte da Recorrente em "conservar em ordem, documentos e papéis que se refiram a atos e operações que modifiquem ou possam vir a modificar a sua situação patrimonial", como consignado na ementa da r. decisão recorrida, já que se trata de documento inexistente cuja obtenção é impossível!
Acrescenta que a liquidação das operações intermediadas pela ADM Financeira é feita mediante pagamentos centralizados e consolidados à Bolsa de Chicago, estando parcialmente correta a afirmação fiscal acerca destes pagamentos globais, com exceção de que as transferências à Bolsa de Chicago, por determinação das normas dos órgãos regulatórios norte-americanos, são feitas em dois grupos, para manter os recursos recebidos de seus clientes separadamente daqueles de titularidade das empresas do Grupo ADM. Esclarece, assim, que a conta NSEC CLR PB 905 ADM Investor Services consolida somente operações do Grupo ADM liquidadas pela ADM financeira.
Asseverando que os recursos necessários para os pagamentos à Bolsa de Chicago são adiantados à ADM Financeira pela ADM Co., descreve o fluxo de pagamentos nos seguintes termos:
Diariamente, a ADM Financeira realiza dois grupos de pagamentos das margens contratadas naquele dia, um grupo se refere às transações do Grupo ADM e outro relativo às operações de seus demais clientes.
A entrega dos recursos para o pagamento efetuado pela ADM Financeira à Bolsa de Chicago é realizado pela ADM Co., gerenciadora de caixa do Grupo ADM.
A ADM Co., por seu turno, é ressarcida dos pagamentos à ADM Financeira pelas subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
Vale notar que os hedges executados podem gerar ganhos ou perdas às subsidiárias do Grupo ADM, razão pela qual a ADM Co. pode receber ou realizar pagamentos em relação a cada uma das subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
Assim, na medida em que o mecanismo de contratação e liquidação das operações de hedge junto à Bolsa de Chicago envolve a centralização e consolidação do fluxo de pagamentos na ADM Financeira, impossível era a prova requerida pela Fiscalização. Acrescenta que a atuação da ADM Company é normal, pois seria praticamente impossível a realização de remessas internacionais diárias para a cobertura das margens à ADM Financeira, realizando-se adiantamentos e promovendo-se reembolsos mediante conta-corrente dentro do mesmo grupo econômico. Mais a frente reafirma que a conta-corrente indicada nos contratos de câmbio é sempre da ADM Company, embora a ADM Financeira também tenha sido indicada, pela Fiscalização, como destinatária dos recursos.
Conclui, diante deste contexto, que os documentos apresentados pela Recorrente ao longo do processo de fiscalização que atestam as remessas efetuadas à ADM Co. a titulo de ressarcimento das margens cobertas por tal entidade para a ADM Financeira (fls. 17/89), bem como os comprovantes dos pagamentos efetuados pela ADM Financeira à Bolsa de Chicago (fls. 1025/1043) são prova suficiente da realização das operações de hedge junto à Bolsa de Chicago. E aduz:
201. Adicionalmente, muito embora não seja possível fazer a demonstração dos pagamentos feitos pela Recorrente diretamente a Bolsa de Chicago em razão da regulação vigente nos Estados Unidos, é possível que se realize o confronto dos resultados auferidos pela Recorrente com as suas operações de hedge e se verifique que estes oscilam exatamente conforme as variações dos preços das mercadorias "hedgeadas" na Bolsa de Chicago. Este, fato, ressalte-se, foi expressamente reconhecido pelo D. Agente Fiscal. Ora, quer parecer à Recorrente que tal evidência constitui prova mais do que suficiente de que as operações foram realizadas em bolsa, o que as tornam dedutíveis tanto para fins de apuração do IRPJ, quanto para fins de apuração da CSLL. Sobre esse aspecto, no entanto, silenciou a r. decisão recorrida.
Aborda, também, a incongruência dos dados do BACEN, inicialmente mencionando que a decisão recorrida preferiu silenciar sobre estes argumentos, aduzindo que eles não se prestaram como fundamento da autuação. Procura esclarecer as afirmações contidas no Ofício (incremento de remessas e desproporção do montante de remessas), reportando-se a uma forte pressão sobre os preços internacionais da soja, verificada no início de 2004, e à demanda crescente do produto por parte da China, o que enseja um incremento nas suas receitas de vendas de produto, mas também acarreta perdas equivalentes nos contratos de hedge, dada a assunção de obrigações substancialmente opostas. Ante as maiores perdas, maiores foram as remessas constatadas pelo BACEN, mas também maior foi o faturamento em razão do aumento dos preços de venda, e por conseguinte, a base de cálculo dos tributos devidos pela recorrente.
Quanto à constatação fiscal de que em 2004 foram realizadas remessas relativas a contratos de hedge liquidados em anos anteriores, aduz que:
215. Em planilha que seguiu anexa à impugnação apresentada, a Recorrente corrigiu as distorções das informações consignadas no Termo de Verificação Fiscal, já que pretendeu comparar valores das remessas realizadas pela Recorrente no ano de 2004 (fluxos de pagamento) com os registros contábeis das operações escriturados na conta 128116 - ADM DECATUR EXEC FUTUROS, que seguem o regime de competência. Do total dos recursos remetidos ao exterior pela Recorrente em 2004, US$ 220.829.592,65 se referiam a perdas incorridas em contratos de hedge liquidados em anos anteriores (2001 a 2003).
216. Dado o grande volume de operações de hedge realizadas pela Recorrente, a liquidação financeira individualizada ou até mesmo diária de tais contratos via contrato de câmbio mostra-se praticamente impossível (em 2004 a Recorrente fechou aproximadamente 139.000 contratos de hedge, o que dá uma média diária por dia útil de 579,16 operações). Por essa razão, e considerando que os fluxos financeiros da Recorrente são geridos pela ADM Co., opta-se por liquidar, periodicamente, parte ou totalmente as posições financeiras com aquela empresa. Exatamente isso foi o que aconteceu em 2004.
Acrescenta que as informações do BACEN são imprecisas, pois ali não se informa o universo de operações adotado para as inferências feitas. Conclui, assim, que não há como o D. Agente Fiscal ou o BACEN afirmarem que as operações contratadas pela Recorrente são incompatíveis com as suas atividades.
Questiona, também, o quadro comparativo entre faturamento de depósito de margens elaborado pela Fiscalização, asseverando que: 1) o valor apontado como a totalidade das margens cobertas pela ADM Company está incorreto, pois já representa os pagamentos efetuados pela ADM Financeira em prol da ADM Company; 2) o faturamento da ADM Company refere-se ao ano fiscal que vai de 01/07/2003 a 30/06/2004, distinto da base de comparação; 3) o pagamento efetuado à ADM Financeira envolve todas as subsidiárias do Grupo e não pode ser comparado apenas com os resultados da recorrente; 4) a utilização, pela Fiscalização, da taxa média do dólar em 2004 causa distorções em razão do faturamento ter sido convertido, pela contribuinte, mensalmente em razão da taxa vigente.
Reiterando o controle ao qual é submetida a ADM Financeira, repudia a afirmação fiscal de facilidade para manipulação de operações, relatórios e contabilidades, incompatível com o reconhecimento, pela própria Fiscalização, de que a contribuinte apresentou cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de hedge, e com a clareza dos documentos apresentados para demonstrar a efetividade das operações realizadas em bolsa.
Reprisa o conteúdo dos documentos apresentados à autoridade lançadora durante o procedimento fiscal, destaca novamente a compatibilidade destas informações com os demais elementos apresentados à Fiscalização, como por ela reconhecido, e novamente manifesta sua inconformidade com a exigência de documento que não lhe é possível apresentar, sem que uma análise mais aprofundada de suas atividades fosse feita. Ressalta a relevância da exigência e o risco que ela causa à continuidade das atividades da recorrente, e pede a improcedência do lançamento.
Ainda, porque representativos de despesas usuais e necessárias, defende a dedutibilidade dos resultados de operações de cobertura de riscos realizadas em outros mercados de futuro no exterior, além de bolsas, desde que admitidas pelo Conselho Monetário Nacional, nos termos do art. 396, §1o do RIR/99 e da Resolução CMN nº 2.012/93. Desde que se trate de operações de hedge vinculadas a operações reais e efetivas de revenda de soja e que sigam rigorosamente os parâmetros de mercado, como no caso presente, tais despesas deverão ser consideradas operacionais e dedutíveis independentemente se realizadas em bolsa ou fora dele.
Descreve os três grandes conjuntos de transações que realiza (compra, hedge e revenda), esclarecendo que na primeira fase de compra, em regra no 2o semestre de cada ano, podem ocorrer adiantamentos ou financiamentos de produtores, verificando-se a entrega da soja somente a partir do 2o trimestre do ano seguinte, a exigir precauções quanto às variações de preço até que o produto seja recebido e possa ser revendido, o que compele a recorrente a se valer do instrumento de hedge.
Reporta-se a doutrina esclarecendo que o hedge nada mais é que a aquisição de contratos em posição inversa aos contratos já firmados pela sociedade, e acrescenta que num contexto em que os preços dos produtos que comercializa oscilam ao sabor do mercado, deixar de realizar operações de hedge certamente evidenciaria que a Recorrente é mal gerida ou possui grande atividade especulativa. Citando as causas de variação de preços no mercado que atua, conclui que o hedge é usual e necessário às atividades da Recorrente.
Constrói exemplo numérico para aclarar tais afirmações, e destaca que a soja, principal produto agropecuário negociado pela Recorrente, no ano de 2004, foi o segundo produto agropecuário brasileiro cujo preço apresentou maior volatilidade. E complementa:
253. Dentro desse mecanismo, mesmo que o preço de mercado da soja suba quando da data de sua colheita e revenda, o valor que a Recorrente receber a mais do seu cliente no mercado externo será remetido ao exterior por força do hedge. De outro lado, caso o valor de mercado caia e, por conseqüência, o cliente externo da soja física pague menos à Recorrente, o hedge propiciará um resultado positivo equivalente ao valor pactuado no contrato e o valor de mercado para essa época.
254. Ao minimizar seus riscos pela contratação das operações de hedge, a Recorrente pode se concentrar em suas atividades principais: a compra, estocagem, distribuição, processamento e revenda de soja.
Traça a hipótese de incidência do IRPJ a partir da Constituição Federal para concluir que em decorrência da premissa basilar e irredutível de que apenas podem ser submetidos ao IRPJ (e também CSLL) os acréscimos patrimoniais efetivos, os resultados das operações de hedge contratadas pela Recorrente não podem ser avaliados isoladamente das operações comerciais que pretendem cobrir e, destarte, tributados da forma efetuada pelo D. Agente Fiscal. Novamente menciona que a adição dos prejuízos decorrentes de operações de hedge decorre da suposição de que tais operações não teriam sido praticadas em bolsa.
Apresenta mais exemplos numéricos dos resultados que seriam auferidos em caso de valor de mercado superior ou inferior ao preço de compra contratado, para concluir que impedir a dedutibilidade das perdas auferidas nas operações de hedge significaria tributar os ganhos realizados nas operações comerciais da recorrente sem considerar os custos incorridos para a sua consecução, isto é, aqueles decorrentes das operações de hedge. Reporta-se a jurisprudência administrativa contrária a este tipo de entendimento, em situações semelhantes como no caso de despesas de juros incorridos em empréstimos repassados a outras empresas do mesmo grupo econômico.
Discorda da interpretação que, a partir do disposto no art. 396 do RIR/99, considera indedutíveis os pagamentos das operações de cobertura não realizadas em bolsas, pois tal implicaria reconhecer que aquela norma visa a locupletar o fisco de forma injustificada, na medida em que seriam tributadas as receitas de venda das mercadorias, mas não seria aceito um importante custo incorrido para que essas mesmas receitas fossem auferidas.
Subsidiariamente invoca a aplicação do art. 71 da Lei nº 9.430/96, que em seu entendimento houve por bem estender as demais operações realizadas em mercados de liquidação futura fora de Bolsa (balcão) o mesmo tratamento tributário conferido a tais operações realizadas em Bolsa, dentre as quais se incluem as operações de cobertura. E, considerando o disposto nos arts. 17 e 28 daquela mesma lei, admitido está o cômputo na determinação do lucro real, e da base de cálculo da CSLL, dos resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em Bolsas no exterior.
Antecipa sua oposição à alegação de que o referido dispositivo legal (art. 71), ao assegurar a dedutibilidade das perdas auferidas nas operações realizadas em mercado de liquidação futura fora de Bolsa, não teria explicitado que tal regra também seria aplicável às operações realizadas no exterior. Segundo Elide Palma Bifano e Luciana Aguiar32 [32 "Anotações sobre Operações Internacionais com a Finalidade de Cobertura ("Hedge"), in "Revista de Direito Tributário Internacional nº 10", ed. Quartier Latin, p. 180.], "á época da edição da L 9.430/96, vigorava o art. 63 da L 8.383/91, que, expressamente, autorizava esse tratamento. Esse fundamento de aplicação de tal regime vigorou até a edição da L 11.033/04, quando o art. 63, em referência, foi revogado. A partir de então, o art. 71 da L 9.430/96 passa a ser aplicado, também, a operações no exterior, com as alterações introduzidas pela L 10.833/03, em seu artigo 48, em seu §2°, autorizando o reconhecimento de perdas nas operações registradas nos termos da legislação vigente".
Finaliza defendendo a ilegalidade da incidência de juros sobre a multa de ofício, pois os juros decorrem da utilização do capital alheio, no caso o tributo, ao passo que a multa é pena pecuniária pelo inadimplemento de obrigação. Se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi.
Defende que não há previsão legal para incidência de juros sobre a multa, pois a expressão débitos do §3o do art. 61 da Lei nº 9.430/96 diz respeito somente ao valor do principal relativo à obrigação tributária não paga no vencimento, interpretação confirmada em razão do que expresso no art. 43 da mesma lei. Reporta-se a julgados do Primeiro Conselho de Contribuintes, e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, este editado em 09/11/2010, que adotam o entendimento por ela defendido.
Ao final, requer, ainda, o procedimento de diligência, na hipótese desse procedimento ser tido como necessário para o esclarecimento de qualquer dúvida acerca dos documentos juntados ao presente processo administrativo, bem como protesta pela produção de todas as provas em Direito admitidas, bem como pela oportuna sustentação oral de suas razões de defesa.
Em 22/02/2011 os autos do presente processo foram encaminhados em CARF, e em 21/10/2011 foram distribuídos, mediante sorteio, a esta Relatora. Contudo, em 16/03/2012 a recorrente peticionou nos autos, requerendo a juntada de novos elementos aos autos (fls. 3365/3375), especialmente os seguintes estudos e pareceres jurídicos:
Análises em relação aos melhores princípios e práticas de mercado que possibilitassem ao Grupo ADM efetuar operações de hedge na Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago (Bolsa de Chicago), promovidas por Professor Steven Thel, I. Maurice Wormser Professor de Direito da Universidade de Fordham em Nova Iorque, em que leciona sobre contratos, lei corporativa e regulamento de valores mobiliários;
Análise das operações de Hedge efetuadas pela Requerente no exterior à luz do art. 396 do RIR/99, expressa em parecer do Professor Marco Aurélio Greco;
Estudo dos vícios materiais que acarretam a nulidade dos autos de infração, proferido pelo Professor Eurico Marcos Diniz de Santi;
Relatório da KPMG acerca da contabilização das operações e a conformidade dos Preços Praticados, com referência a Anexos numerados de 1 a 30, não juntados à petição;
Digitalizada apenas a referida petição em 28/03/2012 (os estudos e pareceres acima mencionados acompanharam cópia desta petição apresentada a esta Relatora, mas não foram digitalizados no E-processo), os autos seguiram em 29/03/2012 para vistas da Procuradoria da Fazenda Nacional, que em 31/05/2012 devolveu os autos informando que apresentaria memoriais oportunamente e que realizaria sustentação oral por ocasião do julgamento (fl. 3376/3378). Os autos foram novamente distribuídos a esta Relatora em 12/06/2012, juntamente com os autos do processo administrativo nº 15586.001638/2010-81, que trata de exigência conexa, relativa ao ano-calendário 2006.
Em 10/08/2012 foi concluída a digitalização dos demais documentos apresentados pela recorrente em 16/03/2012, estruturados em 30 (trinta) anexos, os quais passaram a integrar as fls. 3379/7301 destes autos. Identificadas falhas na digitalização, esta Relatora requereu sua regularização em 03/10/2012, recebendo em 06/11/2012 os elementos faltantes.
Em 06/12/2012 a recorrente apresentou a esta Relatora petição protocolizada no CARF naquela data, requerendo a juntada de Relatório de Comprovação do Hedge em Operações Futuros Realizadas pela Companhia no Ano-Base de 2004, emitido pela empresa de auditoria KPMG, bem como de Relatório de Auditoria Independente das Operações de Futuro e Opções de Commodities Realizadas pela Companhia, emitido pela empresa de auditoria Ernst & Young, acerca das controvérsias objeto de lançamento nestes autos. Além disso, na mesma data, requereu a juntada de parecer emitido pelo Professor Ary Oswaldo Mattos Filho, acerca da interpretação do art. 17 da Lei nº 9.430/96 em razão da forma de operação das Bolsas.
O relatório da Ernst & Young, acompanhado de diversos demonstrativos (todos em língua estrangeira), o relatório da KPMG e o parecer do Professor Ary Oswaldo Mattos Filho foram anexados à petição antes referida. Por ocasião de sua apresentação, a recorrente mencionou a existência de documentos que lhes dariam suporte, os quais seriam apresentados no CARF. Consulta ao E-processo evidenciou que a referida petição e os documentos que a instruíram ainda não haviam sido digitalizados até janeiro/2013, bem como que não havia registro da apresentação de outros elementos.
Em 12/09/2012, a Assessoria Técnica e Jurídica do CARF (ASTEJ) respondera a Ofício da Procuradoria da República no Espírito Santo, informando que solicitaria prioridade na tramitação do presente processo administrativo. Em 28/11/2012 o mesmo órgão requereu cópias do auto de infração e das decisões já proferidas nestes autos, as quais foram fornecidas pela Presidência desta 1a Seção em 11/12/2012, acompanhadas da informação de que o presente processo seria incluído em pauta na sessão seguinte, em fevereiro de 2013.
O litígio não foi apreciado na reunião de julgamento de fevereiro/2013 em razão de pedido de adiamento apresentado pela recorrente. Ao final de fevereiro/2013, foram digitalizados 17 (dezessete) volumes de anexos a estes autos, cuja juntada definitiva ainda não foi promovida no E-processo em razão de o processo encontrar-se pautado para julgamento. Referidos documentos estão intitulados Laudo KPMG Relatório de comprovação do hedge em operações de futuros realizadas pela Companhia no ano-base de 2004 e reúnem Anexos entre os números 1 e 33, evidenciando tratar-se dos documentos de suporte do documento apresentado a esta Relatora em 06/12/2012, sob o título Relatório de Comprovação do Hedge em Operações Futuros Realizadas pela Companhia no Ano-Base de 2004, emitido pela empresa de auditoria KPMG.
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S1C1T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 15586.001637/200901
Recurso nº Voluntário
Resolução nº 1101000.077 – 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Data 10 de julho de 2013
Assunto Diligência
Recorrente ADM DO BRASIL LTDA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: 1) por voto de qualidade, REJEITAR as
argüições de nulidade do lançamento por falta de compensação de prejuízos fiscais anteriores e
de dedução de antecipações do próprio período, divergindo os Conselheiros Benedicto Celso
Benício Júnior, Nara Cristina Takeda Taga e José Ricardo da Silva; 2) por unanimidade de
votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento vinculada ao cálculo do adicional; 3)
por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do lançamento decorrente dos
efeitos da postergação; 4) por unanimidade de votos, REJEITAR a argüição de nulidade do
lançamento de glosa de juros, comissões e variações cambiais; 5) por unanimidade de votos,
REJEITAR a argüição de nulidade da decisão recorrida; 6) por maioria de votos,
CONVERTER EM DILIGÊNCIA o julgamento, divergindo os Conselheiros Nara Cristina
Takeda Taga e José Ricardo da Silva, que davam provimento ao recurso voluntário, nos termos
do relatório e voto que integram o presente julgado.
(documento assinado digitalmente)
MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Presidente.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA – Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira
Valadão (presidente da turma), José Ricardo da Silva (vicepresidente), Edeli Pereira Bessa,
Benedicto Celso Benício Júnior, Mônica Sionara Schpallir Calijuri e Nara Cristina Takeda
Taga.
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por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
Processo nº 15586.001637/200901
Resolução nº 1101000.077
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RELATÓRIO
ADM DO BRASIL, já qualificada nos autos, recorre de decisão proferida pela
1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro/RJI que, por
unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnação interposta contra lançamento
formalizado em 29/12/2009, exigindo crédito tributário no valor total de R$ 797.002.605,17.
O procedimento fiscal foi motivado por demanda externa requisitória do
Ministério Público Federal, objeto do Ofício 1890/2008PR/ES/GAB/LFM, de 14/05/2008,
reportandose ao Ofício Decic/Gabin nº 2007/229, de 03/08/2007, no qual a autuada foi citada
como uma das empresas que, no período de 2003 a 2004, efetuaram remessas ao exterior em
pagamento de margem de garantia em Bolsa de Mercadorias no Exterior (hedge), de valores
muito relevantes e aparentemente incompatíveis com os volumes de suas operações
comerciais, mesmo para empresas de seu porte. Especificamente em relação a ela, constou do
referido ofício o que segue:
d) O significativo incremento observado nas remessas de hedge em todo o País no 2° e
3° T/2004 (fl. 1078) se deu em razão de apenas 11 operações em nome da ADM do
Brasil, correspondentes a US$ 269,3 milhões em 05/2004 e US$ 236 milhões em
07/2004. Esses valores são equivalentes respectivamente a 82% e 73% do total do País
em cada trimestre. O total de remessas líquidas naquele titulo da empresa em 2004
(entradas de US$ 70,5 milhões menos saídas de US$ 555,9 milhões), no total de US$
485,4 milhões, correspondeu a 56% do total do País, e a 38% do total de suas
exportações no mesmo ano (fls. 1081/2). [...]
Tais informações foram encaminhadas ao Presidente do Conselho de Controle
de Atividades Financeiras – COAF, em cumprimento ao disposto no artigo 2°, § 6° da Lei
Complementar 105, de 11.1.2001, e no artigo 11 do Decreto 2.799, de 08.10.1998, tendo em
conta que elas poderiam configurar, em tese, indícios de cometimento de crime tipificado na
Lei 9.613, de 3.3.1998. Posteriormente, a Procuradoria da República no Espírito Santo
encaminhou aquele documento à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Vitória/ES,
requisitando procedimento fiscal para instrução do procedimento investigatório lá em curso.
Inicialmente, em 18/05/2009, intimouse a contribuinte a apresentar, além de
documentação fiscal em geral:
03 — Documentação comprobatória das operações de remessa de recursos ao exterior
sob a forma de operações de Hedge, durante o anocalendário de 2004;
04 — Contratos e demais documentos apresentados ao Banco Central para o registro
das operações de remessa de Hedge no ano de 2004;
05 — Registros das operações de remessa de Hedge durante o ano de 2004,
contabilizados nos Livros DIÁRIO e RAZÃO;
06 — Demonstrativo das operações comerciais protegidas pelas remessas de Hedge
durante o ano de 2004;
07 Contabilização das remessas de Hedge ao final do anocalendário 2004;
08 — Demonstrativo das variações monetárias ativas e passivas, referentes ao ano
calendário 2004;
09 — Apresentar documentação comprobatória do retorno ao Brasil dos recursos
remetidos ao exterior sob a forma de Hedge no ano de 2004;
Fl. 7308DF CARF MF
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Processo nº 15586.001637/200901
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Possivelmente pretendendo atender ao exigido, a contribuinte, depois de pedir e
lhe ser concedida prorrogação de prazo, apresentou os elementos de fls. 16/822, por ela assim
identificados:
02 — Documentação comprobatória das operações de remessa de recursos ao exterior
sob a forma de operações de remessa de Hedge, durante o ano de 2004;
03 — Registro na contabilidade das operações de remessa de Hedge durante o ano de
2004;
04 — Demonstrativo das operações comerciais protegidas pelas remessas de Hedge
durante o ano de 2004;
05 — Demonstrativo de variações cambiais ativas e passivas referentes As operações
de Hedge no ano de 2004;
Com relação ao item 04 acima especificamente, cumpre esclarecer que o volume de
documentos que comprovam o lastro da operação de Hedge é enorme, envolvendo
Kardex de estoques de silos e fábricas. Neste sentido, disponibilizamos um exemplo
desta documentação para fins explicativos e análise, permanecendo à inteira
disposição para disponibilizar qualquer documentação suplementar, bem como para
fornecer os esclarecimentos suplementares que V. Sa. entenda necessários sobre esse e
qualquer outro ponto [...]
A referida documentação consiste em:
cópias de 18 (dezoito) contratos de câmbio em favor de ADM TRADING
COMPANY, ADM INVESTOR SERVICES INC ou ARCHER DANIELS MIDLAND CO., mas
todos declarando como operação SERV DIVOUTOP BOLSA MERC EXTLUCR/PREJ
REALIZAD (fls. 16/88);
resumo dos contratos de hedge e conversão para reais (R$) para fins de
contabilização, no qual estão individualizadas operações, agrupadas mensalmente, que indicam
o produto objeto do contrato, o valor líquido da operação e o valor da perda/ganho em US$, a
taxa de conversão e os valores correspondentes em reais, que, somados, equivaleriam aos
valores contabilizados, com a apuração de pequenas diferenças mensais. Tais diferenças, ao
final de 2004, representam R$ 881.518,26, do total contabilizado de R$ 885.841.836,15 (fls.
89/97);
relatório por contas (matriz e filiais) e fechamentos dos contratos de câmbio
com as respectivas perdas/ganhos, em língua estrangeira, aparentemente demonstrando as
operações mensalmente realizadas por Archer Daniels Midland Company, em 2004. No
primeiro subtotal do relatório de janeiro/2004, são comparados os montantes de 23,956,037.50
e 24,174,250.00, este último identificado, em anotação manuscrita, como valor p/recompra. A
diferença entre eles, de 219,212.50 é identificada, também de forma manuscrita, como valor
perda/ganho (fls. 98/678);
transcrição dos registros no Razão da conta nº 128116501 ADM DECATUR
EXERC FUTUROS, sob diversos históricos, indicando registros de juros, variação cambial e
comissões, e especialmente de operações denominadas FUTUROS CLOSED e HEDGE
CHICAGO. O saldo inicial indicado é negativo, no valor de R$ 40.501.120,44, mas segundo
informação manuscrita estaria incorreto, pois deveria ser, também, negativo, no valor de R$
530.905.477,68. O saldo final indicado é negativo, no valor de R$ 476.705.840,19, após
lançamentos a débito de R$ 2.769.028.066,62, e a crédito de R$ 2.257.821.105,99. Seguemse,
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Processo nº 15586.001637/200901
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ainda, registros nas contas nº 423130 CONTR.FUT.ENCERRADOSHEDGE e 423130
501/502 AJUSTE P. HEDGE CONTR. FUT. FECH, que juntamente com a anterior evidenciam
lançamentos a débito de R$ 4.202.856.551,44 e a crédito de R$ 2.799.852.490,36 (fls.
679/708);
posição dos contratos de originação de grãos, apontando mensalmente, para o
“produto: soja”, montantes de inventário, que somados a compras em aberto, e reduzidos por
vendas “em aberto MI”, “a fixar” e vendas “em aberto ME”, resultam em posição líquida, que
é comparada com “posição Chicago” e evidencia valor denominado exposição, que oscila
entre valores positivos e negativos. Acompanham esta consolidação outros demonstrativos em
língua estrangeira, dos quais possivelmente foram extraídas as parcelas do demonstrativo
inicial, relativamente ao mês de junho/2004, pois ali estão destacadas quantidades vinculadas a
diferentes portos/entrepostos, correspondentes às apontadas sob as rubricas antes citadas, para
determinação do resultado exposição; (fls. 709/713);
posição de contratos de processamento, expressa em demonstrativos em língua
estrangeira, os quais iniciam com um consolidado de resultados mensais de janeiro/2004 a
março/2005 relativamente a outros produtos, acompanhados por demonstrativos semelhantes
individualizados por portos/entrepostos. Tais planilhas apresentam evoluções por 15 (quinze)
meses, em 12 (doze) conjuntos de documentos que se iniciam em cada um dos meses de 2004
(fls. 714/811);
demonstrativo das variações cambiais ativas e passivas referentes às
operações de hedge no ano de 2004, individualizando operações possivelmente liquidadas em
uma mesma data, nas quais foi comparado o valor atualizado segundo a taxa fech com o valor
atualizado segundo a taxa pag/rec, de forma a determinar o resultado de variação cambial,
individual e total (fls. 812/822).
No Termo de Verificação de Infração, a autoridade fiscal assim se manifesta
acerca destes documentos:
Após análise dos documentos apresentados, verificamos que os relatórios apresentam
cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de
Hedge alegadas pelo contribuinte, porém os referidos documentos não comprovam a
efetiva aplicação dos recursos remetidos ao exterior para cobertura das margens dos
contratos futuros de commodities, ou seja, não demonstram a transferência dos
recursos da ADM em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros
de Chicago.
Em 05/07/2009, a autoridade lançadora exigiu outros elementos:
01 — Documentação comprobatória das coberturas das margens dos contratos futuros
solicitadas pela Bolsa de Chicago (depósitos ou transferências bancárias, contratos,
etc.) relativo ao anocalendário de 2004 (ADM EUA);
02 — Contrato(s) relativo(s) ao adiantamento financeiro para cobertura das margens
dos contratos futuros, entre a ADM do Brasil e a ADM Holdings LCC (ADMEUA),
relativo(s) ao ano 2004;
03 — Detalhamento das seguintes contas e respectiva contabilidade do anocalendário
2004:
a) Juros Ativos (R$ 480.249.592,51);
b) Juros Passivos (R$ 402.340.524,96) e;
Fl. 7310DF CARF MF
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c) Outras Despesas Financeiras (R$ 82.605.598,21);
04 — Demonstrativo de Cálculo dos Juros e da Variação Cambial escriturados na
conta 128116 501 — ADM DECATUR EXEC FUTUROS do Livro Razão;
Após pedir e lhe ser concedida prorrogação de prazo para atendimento a esta
intimação, a contribuinte esclareceu que:
01 — Com relação ao item 01 do Termo de Início de Diligência em referência [...], em
cumprimento ao requisitado por V. Sa., apresentamos cópias dos comprovantes de
transferência bancária (denominados "swifts" conforme linguagem bancaria) — (doc.
3), os quais comprovam a transferência dos recursos financeiros baseados nas posições
contratuais da Intimada, resultantes das ordens eletrônicas inseridas em sistema de
compras e vendas de posições contratuais de lotespadrão as quais estão devidamente
demonstradas nos extratos, mensais de transações do ano de 2004 já entregue a V. Sas.
por ocasião do atendimento ao Termo de Inicio de Diligência n° 251/2009.
Além disso, cumpre esclarecer que as obrigações relativas as posições financeiras da
Intimada com relação aos seus contratos de hedge são cobertas pela Archer Daniels
Midland Company, principal empresa do grupo ADM no mundo, sediada na cidade de
Decatur, Estado de Illinois, nos Estados Unidos da América e que, em última instância,
detém todas as demais companhias do organograma societário.
02 — No que tange o item 02 do Termo de Início de Diligência em referência [...],
esclarecemos que, conforme explicado no item 01 da presente manifestação, a Archer
Daniels Midland Company e a Intimada convencionaram que a cobertura das posições
financeiras da Intimada é feita pela Archer Daniels Midland Company.
O que ocorre é que, com base nos extratos mensais de transações de hedge, a Intimada
contabiliza os montantes a pagar ou a receber (dependendo se houve perda ou ganho
em suas operações de hedge, respectivamente), fazendo a liquidação financeira das
operações conforme o melhor gerenciamento de caixa do grupo.
Tal fato pode ser comprovado através da análise da Contabilidade da Intimada e dos
documentos apresentados.
03 — Sobre o item 03 do Termo de Inicio de Diligência em referência [...], cumprenos
esclarecer que, conforme já discutido com V. Sa. em contato telefônico, os valores dos
itens "a" e "b" acima (a saber, "Juros Ativos" e "Juros Passivos"), referemse a
Variações Cambiais Ativas e Variações Cambiais Passivas, respectivamente.
Sendo assim, conforme entendimento telefônico mantido com V.Sa e dado o imenso
volume de documentos que suportam os valores acima., disponibilizamos em anexo o
razão contábil das contas (doc. 4) nas quais estes valores foram registrados pela
Intimada para que, a vosso critério, seja feita uma seleção dos valores dos quais V.Sa.
deseja verificar o detalhamento.
Assim, tal como previamente combinado com V.Sa., uma vez nos sejam informados
estes valores, providenciaremos a sua respectiva documentação suporte especifica.
04 — Com relação ao item 04 do Termo de Inicio de Diligência em referência [...],
apresentamos planilhas suporte (doc. 5) para o cálculo dos juros e da variação
cambial desta conta, conforme requisitado.
Os mencionados "swifts” estão juntados às fls. 830/856, redigidos em língua
estrangeira. Na seqüência, consta o referido demonstrativo de cálculo dos juros e da variação cambial
escriturados na conta 128116501, em sua maior parte em língua estrangeira, mas aparentemente
detalhando a composição mensal da conta 15703 e os efeitos da variação da taxa de câmbio entre o mês
anterior e o mês atual (fls. 857/860), acompanhado de um outro demonstrativo que faz referência à
conta 15702.
Fl. 7311DF CARF MF
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Disse a autoridade fiscal ao elaborar o Termo de Verificação de Infração:
Considerando que os novos documentos apresentados pelo contribuinte também não
comprovam a efetiva aplicação dos recursos remetidos ao exterior para cobertura das
margens dos contratos futuros de hedge, assim como deixou de apresentar o contrato
de adiantamento financeiro para pagamento das margens de garantia, emitimos o
Termo de intimação Fiscal n° 295/2009, datado de 03/08/2009 [...]
Em 07/08/2009 a contribuinte é cientificada de duas intimações, que exigem a
apresentação de:
01 — Documentação comprobatória dos pagamentos das margens de garantia na
Bolsa de Chicago (depósitos ou transferências bancarias, contratos, etc.) relativos ao
anocalendário de 2004, efetuados pela Archer Daniel Midland Company para a Bolsa
de Mercadorias & Futuros de Chicago, em nome da ADM do Brasil Ltda;
02 — Contrato(s) relativo(s) ao adiantamento financeiro para pagamento das margens
de garantia dos contratos futuros, entre a Archer Daniel Midland Company e a ADM
do Brasil, para acerto posterior, relativo(s) ao ano 2004;,
[...]
01 — Documentação relativa às compras dos contratos futuros de soja e derivados na
Bolsa de Mercadoria & Futuros de Chicago, relativos ao anocalendário de 2004,
efetuados pela Archer Daniel Midland Company (em nome da ADM do Brasil Ltda) ou
pela ADM do Brasil Ltda;
02 — Extratos da BM&F Chicago com as negociações (compras, vendas e depósitos de
margens de garantia) dos contratos futuros em nome da ADM do Brasil, ano
calendário 2004.
Esclareceu a fiscalizada que:
A liquidação das posições financeiras começa com a empresa que faz o papel de
membro de compensação com a qual o Grupo ADM trabalha. Esta empresa é a ADM
Investor Services, a qual determina os valores de margem positiva ou negativa relativos
aos contratos de hedge para todas as empresas do Grupo ADM. Tal cálculo faz parte
dos serviços de compensação e corretagem que a ADM Investor Services presta para
todos os seus clientes, incluindo tanto empresas do Grupo ADM, como terceiros.
Aqui, fazse importante entender a característica e o papel desempenhado por esta
empresa.
A ADM Investor Services é um membro de compensação da Bolsa de Valores de
Chicago (Chicago Mercantile Exchange — CME), da Bolsa de Mercadorias e Futuros
de Chicago (Chicago Board of Trade — CBOT) e de outras bolsas de valores pelo
mundo. O papel da ADM Investor Services é similar ao papel de um membro de
compensação na BM&FBovespa. Esta designação é importante porque, como um
membro de compensação de uma Bolsa, esta é uma entidade financeira altamente
regulada, sujeita a regulamentação e supervisão da Commodities Futures Exchange
Commission — CFTC — que é um órgão regulador no que tange as Bolsas de
Mercadorias e Futuros (commodities) nos Estados Unidos da América e, neste sentido,
precisa ser autorizada e licenciada a operar, bem como precisa observar as normas e
regulamentações das Bolsas nas quais opera.
Tal regulamentação e supervisão é, de uma maneira geral, mais extensa que as que se
aplicariam a uma corretora. Isto porque, a exemplo do que ocorre no Brasil com as
instituições financeiras que atuam como membros de compensação na BM&FBovespa,
Fl. 7312DF CARF MF
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como um membro de compensação, a ADM Investor Services mantém contas com
corretoras e investidores em commodities, assegura que as transações são executadas
e liquidadas de acordo com as regras da Bolsa, calcula e liquida as margens de
garantia e emite reportes para pessoas físicas e jurídicas das quais ela mantém conta.
Os membros de compensação são plenamente responsáveis pela liquidação das
obrigações decorrentes de todas e quaisquer operações a eles atribuídas, bem como
pelo recebimento, autenticidade e legitimidade de todos os ativos, garantias e valores a
tais operações.
Assim, a responsabilidade da ADM Investor Services é de liquidar as operações de
todos os seus clientes (sendo que mais de oitenta por cento deles são terceiros que não
entidades do grupo ADM) e reportar para a Bolsa. A ADM Investor Services reporta
operações de mercado, já que possui um sistema integrado com a Bolsa em tempo real,
e paga comissões para a Bolsa com relação às operações de seus clientes.
Neste sentido, membros de compensação como a ADM Investor Services são
encarregados pela Bolsa com a qual operam, da responsabilidade de executar e
assegurar o cumprimento das regras da Bolsa e da CFTC para suas contas,
especificamente com relação aos limites impostos, requerimentos de margem de
cobertura, garantias, dentre outros.
As instruções de pagamento da/para a Archer Daniels Midland Company ou da/para a
ADM Investor Services são baseadas nos extratos das operações de hedge já entregues
a V. Sa. na resposta ao Termo de Inicio de Diligência n. 251/2009, os quais são a prova
das posições contratuais para cada conta e das requisições de margem de cobertura a
elas atreladas. As operações detalhadas nestes extratos são rigorosamente controlados
e conferidos pela ADM Investor Services como parte de sua função de membro de
compensação, pela Archer Daniels Midland Company e, obviamente, pela Intimada
como parte de sua conferência para contabilização de suas operações e resultados de
hedge, especificamente para garantir que os contratos de hedge estejam registrados
corretamente e que se refiram aos ativos pelos quais as operações de hedge da
Intimada estejam lastreados.
Os resultados nos extratos das operações acima mencionados são emitidos pela ADM
Investor Services a fim de reportar todos os ganhos ou perdas nos contratos de hedge.
Importante mencionar que as margens de cobertura iniciais para cada contrato são
determinadas pela Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago (Chicago Board of
Trade — CBOT). Tal determinação é aplicada pela ADM Investor Services para cada
conta por ela gerenciada, a fim de calcular as margens de cobertura relacionadas a
cada um dos contratos de hedge de seus clientes, de maneira similar ao que ocorre no
Brasil com a Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&FBovespa).
Importante ressaltar que, assim como na BM&FBovespa no Brasil, é raro que
investidores negociem diretamente na Bolsa e, desta forma, não fazem ou recebem
pagamentos diretamente da Bolsa e sim por meio das entidades participantes ou dos
membros de compensação. Consequentemente, os documentos comprobatórios pedidos
por V. Sa. com relação aos pagamentos da Archer Daniels Midland Company para a
Bolsa não existem. Quaisquer dos pagamentos relacionados com as operações de
hedge contratadas, bem como as obrigações financeiras a elas relacionadas são
determinados pelo membro de compensação e com ele devem ser adimplidos. No caso
do Grupo ADM, este membro de compensação é a ADM Investor Services. Assim, os
pagamentos são, em última instância, feitos para a ADM Investor Services, a qual, por
sua vez, interage financeiramente com a Bolsa no seu papel de membro de
compensação.
Tal resposta foi acompanhada de documentos em língua estrangeira, um deles
relacionando várias instituições sob o título Clearing Firms, entre elas a ADM Investor
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Services Inc., e outro que aparenta referirse a um cadastro desta mesma empresa (fls.
869/871). Seguese, então, reprodução parcial do Regulamento da Câmara de Registro,
Compensação e Liquidação de Operações de Derivativos BM&F (fls. 873/891) e de material
produzido por ABIOVE – Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais, denominado
Soja Verde para um Mercado Maduro, divido nos capítulos: o sucesso da expansão de uma
cultura, avanços tecnológicos e comerciais, eliminando riscos e responsabilidade das partes
nos “contratos de soja verde” (fls. 892/897).
Às fls. 898/927 consta Relatório Anual 2004, concernente às operações e
resultados da autuada, seguido do Relatório Anual 2008 (fls. 928/943). Na seqüência, constam
cópias de publicações do The Wall Street Journal datadas de dezembro de 2004, e reproduções
de informações extraídas da Internet no sítio www.cbot.com./cbot/pub/page (Chicago Board of
Trade) aparentemente ao final de cada mês de 2004 (fls. 944/999).
A análise da autoridade fiscal acerca destes elementos foi assim expressa no
Termo de Verificação de Infração:
Considerando que o contribuinte informou em sua resposta aos Termos de Intimação
Fiscal n° 295/2009 e 296/2009, que "Quaisquer dos pagamentos relacionados com as
operações de hedge contratadas, bem como as obrigações financeiras a elas
relacionadas são determinados pelo membro de compensação e com ele deve
adimplidos. No caso do Grupo ADM, este membro de compensação é a ADM Investor
Services, emitimos o Termo de Intimação Fiscal n° 303/2009 [...]
Seguese nova intimação, lavrada em 25/08/2009, exigindo documentação
semelhante às anteriormente lavradas, mas agora citando a operadora ADM Investor Services,
e não mais a Archer Daniel Midland Company:
1. Documentação comprobatória dos pagamentos das margens de garantia na Bolsa de
Chicago (depósitos ou transferências bancárias, contratos, etc.) relativos ao ano
calendário de 2004, efetuados pela ADM Investor Services para a Bolsa de
Mercadorias & Futuros de Chicago, em nome da ADM do Brasil Ltda;
2. Documentação relativa às compras dos contratos futuros de soja e derivados na
Bolsa de Mercadoria & Futuros de Chicago, relativos ao anocalendário de 2004,
efetuados pela ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil Ltda;
3. Extratos da BM&F Chicago com as negociações (compras, vendas e depósitos de
margens de garantia) dos contratos futuros em nome da ADM Investor Services ou
ADM do Brasil, ano calendário 2004.
Em resposta, disse a contribuinte:
[...] vem à presença de V. Sa., em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal em
referência, informar que, com relação aos itens 1, 2 e 3 do referido Termo, apresenta
correspondência elaborada pelo CME Group (o qual envolve a Bolsa de Valores de
Chicago (Chicago Mercantile Exchange — CME), a Bolsa de Mercadorias e Futuros
de Chicago (Chicago Board of Trade — CBOT) e a Bolsa de Mercadorias e Futuros de
Nova Iorque (New York Mercantile Exchange — NYMEX)), a qual:
i) esclarece que a Bolsa de Chicago (CME) não entrega nenhum tipo de extrato ou
outro documento informativo diretamente aos titulares das contas gerenciadas pela
ADM Investor Services, Inc. (sendo que isso é responsabilidade da própria ADM
Investor Services, Inc. na sua função de membro de compensação), atestando a posição
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Resolução nº 1101000.077
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de membro de compensação ("clearing member) licenciado e qualificado da ADM
Investor Sevices, Inc.; e;
ii) atesta que a Bolsa de Chicago (CME) não recebe e não efetua pagamentos
diretamente aos titulares de contas gerenciadas pela ADM Investor Services, Inc.,
referentes às transações efetuadas pela ADM Investor Services, Inc. por conta e ordem
destes titulares.
Neste sentido, portanto, a Intimada apresenta os documentos abaixo relacionados a fim
de comprovar os pagamentos/recebimentos efetuados pela ADM Investor Services, Inc.
para a Bolsa de Chicago (CM E).
Importante mencionar que, dado o imenso volume de documentos que suportam tais
transações financeiras diariamente, a Intimada apresentará um conjunto de
documentos exemplificativo da operação, o qual é composto por:
1) Extratos de dois dias úteis em sequência (a saber, 16/12/2004 e 17/12/2004), os
quais contêm um sumário de todas as transações efetuadas pelas contas gerenciadas
pela ADM Investor Services, Inc (os quais por sua vez incluem as contas da ADM do
Brasil);
2) Extrato com o cálculo da variação de margem, emitido pela Bolsa de Chicago
(CME), o qual contém o valor a ser pago ou recebido decorrente da variação de um dia
para o outro;
3) Comprovantes das transferências bancárias feitas da Bolsa de Chicago (CME) e
outras bolsas para a ADM Investor Services, relativas aos valores de variação de
margem.
A Intimada esclarece que permanece à disposição de V. Sas. para o fornecimento de
documentos relativos a quaisquer outras datas que sejam de interesse deste Órgão.
Além disso, tendo em vista o volume de documentos, a Intimada requer uma reunião
com V. Sas. a fim de explicar a relação entre os documentos.
Às fls. 1009/1010 consta documento em língua estrangeira, em papel timbrado
de CME Group, acompanhado de tradução juramentada que expressa termos semelhantes aos
reproduzidos na resposta da contribuinte à intimação. Na seqüência, estão os demonstrativos de
operações de 16 e 17/12/2004, referidos também na resposta (fls. 1011/1023).
O documento de fl. 1024 referese a um pedido de prorrogação de prazo que
teria sido concedido em nossa última reunião. Seguese, então, demonstrativo denominado
Pagamentos efetuados pela ADM Investor Services, Inc. para Bolsa de Chicago (Chicago
Mercantile Exchange) relativos às operações do Grupo ADM no ano de 2004, acompanhado
de documentos individualizados para cada pagamento (fls. 1025/1483). Há, ainda, documentos
que aparentam ser print de telas de sistema mantido por Chicago Board of Trade, com
informações em diferentes datas de 2004 (fls. 1484/1495). Assevera a autoridade fiscal, no
Termo de Verificação de Infração, que estes elementos foram apresentados em complemento
ao Termo de Intimação Fiscal anterior.
Na seqüência, depois de solicitar em 07/12/2009 livros fiscais e demonstrações
financeiras da autuada (fl. 1498/1499), juntados às fls. 1500/1604, o agente fiscal também
anexou os elementos de fls. 1605/1937, que demonstram fluxograma de pagamentos – Grupo
ADM, indicação da autuada em 5o lugar no ranking de desempenho de exportadores brasileiros
em publicação não identificada, resumo da movimentação financeira das operações de hedge
no dia 17122004, seguido de documentos em língua estrangeira que teriam sido emitidos por
ADM TRADING COMPANY e aparentam se reportar a operações de 16/12/2004 e 17/12/2004,
semelhantes a alguns apresentados no conjunto de elementos que integram as fls. 98/678,
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intercalados com outros que teriam sido emitidos por ADM Company . Disse a autoridade
fiscal no Termo de Verificação de Infração que estes documentos foram entregues pela
contribuinte quando de seu comparecimento à DRF em 17/12/2009, com o intuito de explicar
mais detalhadamente as operações de hedge efetuadas.
Em 11/12/2009 a autoridade lançadora intimou a contribuinte a apresentar
Relatório com a discriminação da Conta 128116 — ADM DECATUR EXEC FUTUROS,
informando a totalização dos valores que são transferidos para Resultado do Exercício e quais
valores seguem para as contas patrimoniais. Exigiu que o relatório fosse separado por
Contratos Fechados Hedge; Variação Cambial; Juros s/ execução de futuros; Comissões e;
Outros (fl. 1938). A resposta da contribuinte indica:
Valores em R$
DESCRIÇÃO DÉBITO/(CRÉDITO) CONTRAPARTIDA
SALDO INICIAL (530.905.477,68) N/A
RESULTADOS CONTRATOS FECHADOS (885.075.593,48) 423130
VARIAÇÃO CAMBIAL (90.893.868,32) 744100524
JUROS (11.237.721,23) 709400
CORRETAGEM E COMISSÃO (1.547.712,38) 405170
OUTROS (56,42) 124746501/616075
PAGAMENTOS/RECEBIMENTOS 1.505.961.912,45 BANCOS
SALDO FINAL (13.698.517,05)
Às fls. 1940/2019 consta demonstrativo aparentemente elaborado pela
autoridade lançadora, que reproduz lançamentos do Razão da conta ADM DECATUR EXEC
FUTUROS, bem como da conta Ajuste Hedge Contr. Fut. Fech., e demonstra a transferência de
valores para o resultado do exercício, no valor total de R$ 380.940.696,59 a crédito e de R$
1.266.737.797,04, resultando em saldo devedor do resultado – dez/2004 no valor de R$
885.797.100,45. Após reprodução da DIPJ e das DCTF do anocalendário 2004, seguese o
Termo de Verificação de Infração, no qual a autoridade lançadora conclui que o contribuinte
não comprovou a aplicação dos recursos enviados ao exterior para pagamento das coberturas
das margens dos contratos de hedge, de modo que foram glosados os custos e despesas
referentes a estas operações.
A autoridade lançadora, ante a possibilidade aventada pelo Banco Central do
Brasil de que as operações da autuada poderiam configurar, em tese, indícios de cometimento
de crime tipificado na Lei 9.613/98, e tendo em conta os contratos de câmbio por ela
apresentados – os quais, considerando entradas e saídas de recursos, resultaram em remessas
líquidas de US$ 485.402.679,44, ou R$ 1.505.663.764,05, em 2004 –, constatou o que segue:
• A ADM do Brasil enviou recursos para o exterior, sendo que parte para a ADM
Company (empresa principal do grupo ADM Remessas de R$ 724.163.604,31) e parte
para a ADM Investor Services (empresa de investimentos do grupo ADM Remessas de
R$ 781.500.159,74). Conforme detalhado acima verificamos que somente 51,90 % dos
recursos remetidos ao exterior são destinados diretamente à empresa de Investimentos
do grupo, ADM Investor Services, sendo 48,10 % dos recursos enviados a ADM
Company (empresa holding do grupo ADM);
• Considerando que a empresa remetente dos recursos (ADM do Brasil), as empresas
recebedoras dos recursos (ADM Company e ADM Investor Services) e a empresa que
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aplica os recursos nas Bolsas de Mercadorias (ADM Investor Services) são todas do
grupo ADM, somado ao fato da não existência de contratos comerciais sobre
adiantamento de margens de garantia entre estas empresas, nos remete a facilidade
para manipulação de operações, relatórios e contabilidade das mesmas;
• O contribuinte criou em sua escrituração a conta 128116501 ADM DECATUR
EXEC FUTUROS, que utiliza como uma conta corrente entre a ADM do Brasil e a
ADM Company (ADM DECATUR), para acompanhamento do saldo devedor/credor da
ADM do Brasil com a ADM Company, visto que a ADM Company adianta recursos
para pagamento de margens de garantia para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de
Chicago (fls. 679/708). O contribuinte informou que "com base nos extratos mensais de
transações de hedge, a intimada contabiliza os montantes a pagar ou a receber
(dependendo se houve perda ou ganho em suas operações de hedge, respectivamente),
fazendo a liquidação financeira das operações conforme o melhor gerenciamento de
caixa do grupo" (fls. 679/708 e 828);
• O contribuinte entregou uma enorme gama de documentos com o objetivo de
comprovar a aplicação dos recursos em operações de hedge dos contratos futuros de
soja e derivados (Contratos de Cambio, Relatório por contas dos fechamentos dos
contratos de cambio com as respectivas perdas/ganhos, Livro Razão Conta ADM
DECATUR EXEC FUTUROS Contabilidade dos adiantamentos das margens pela
ADM Company e remessas de recursos, Posição dos Contratos de Originação de
Grãos, Posição de Contratos de Processamento Cálculo de Exposições,
Comprovantes de transferência bancária Swifts, Relatórios informando que a ADM
Investor Services é membro de compensação da Bolsa de Valores de Chicago,
Regulamento da Câmara de Registro, Compensação e Liquidação de Operações
BM&F, Livreto da ABIOVE Soja Verde para um Mercado Maduro, Relatório Anual
2004 ADM Company O Vinculo Essencial, Relatório Anual 2008 ADM Company
Vital para o Mundo, Cotações de Soja e derivados The Wall Street Journal, Chicago
Board of Trade Soja e Derivados, Extrato com o calculo da variação de margem
emitido pela Bolsa de Chicago, Relatório dos Pagamentos Efetuados pela ADM
Investor Services Inc. para a Bolsa de Chicago e respectivas transferências, e
Relatórios diários dos preços dos contratos futuros) porém nenhum destes documentos
comprova a efetiva aplicação dos recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil
na operação de Hedge alegada pelo contribuinte, isto é, nenhum deles apresenta a
transferência de recursos da ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para
a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago;
• O relatório dos pagamentos efetuados pela ADM Investor Services para a Bolsa de
Chicago e seus respectivos comprovantes de transferência de recursos, referemse
conta NSEG CLR PB 905 ADM Investor Services (fls. 1025/1483), isto é, não
identifica de que grupo de empresas ou empresa se refere à transferência, de forma que
entendemos que estas transferências de margem se referem a todas as contas
administradas pela ADM Investor Services, inclusive de terceiros que correspondem a
mais de 80% de suas operações (conforme resposta do contribuinte aos termos 295 e
296/2009 fls. 867);
• Abaixo apresentamos um quadro comparativo do faturamento, deposito de margens e
índices sobre a ADM Investor Services, ADM Company (matriz EUA) e ADM do
Brasil:
ADM Investor Services ADM Company ADM do Brasil
Faturamento (US$ Mil) 36.151.394,00 1.962.367,00
Depósito de Margens (US$ Mil) 2.266.122,70 453.224,54 485.402,68
Índice % (Dep. Marg./Fatur.) 1,25% 24,73%
Obs:
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1) O faturamento da ADM Company foi retirado do Relatório Anual 2004 — O Vinculo
Essencial (fls. 899);
2) A Receita Bruta (consideramos o faturamento) da ADM do Brasil foi de R$ 5.739.728.506,82,
conforme valores declarados em Balancete e DIPJ (fls. xx/xx), isto equivale a US$
1.962.367.433,70, considerando o dólar médio anual de 2,9249 (fonte BCBDEPEC);
3) O deposito de Margens da ADM Investor Services foi retirado do relatório "Pagamentos
efetuados pela ADM Investor Services para a Bolsa de Chicago ano 2004". (fls. 1025/1030);
4) O Deposito de Margens da ADM Company foi considerado 20% do Deposito de Margens da
ADM Investor Services (mais de 80% são das operações são de terceiros, conforme resposta do
contribuinte aos termos 295 e 296/2009 — fls. 867);
5) O Deposito de Margens da ADM do Brasil foi considerado o somatório liquido das
remessas/recebimentos de divisas enviados/recebidos pela ADM do Brasil ao exterior no ano de
2004, em virtude da cobertura de margens de contratos futuros de hedge (fls. 17/89).
• Conforme observamos no quadro acima, o contribuinte (ADM do Brasil), informa que
remeteu ao exterior sob forma de contratos futuros de hedge, 24,73% do seu
faturamento, enquanto que a ADM Company, empresa holding que atua no mesmo
ramo de atividade, aplica apenas 1,25% do faturamento de suas empresas para
cobertura de margens de garantia de hedge. Analisando os índices, verificamos uma
grande divergência, corroborando para o entendimento de que não houve de fato a
aplicação dos recursos nas operações de hedge alegadas pelo contribuinte.
• Durante análise da escrituração eletrônica da empresa ADM do Brasil, verificamos
que a conta 128116 ADM DECATUR EXEC FUTUROS, onde estão escrituradas a
"contacorrente" entre a ADM do Brasil e ADM Company (operações de adiantamento
de Hedge) e operações de remessas/recebimentos de câmbio relativos ao Hedge, inicia
o ano de 2004 com um saldo credor de R$ 530.905.477,65 (Hedge relativos aos anos
anteriores), restando um saldo credor final de R$ 13.698.517,05 (anos posteriores).
Diante destes dados, podemos concluir que a diferença entre os saldos, no valor de R$
517.206.960,60, não se refere ao ano calendário de 2004, não sendo apurados no
resultado deste exercício (fls. 1940/1994);
• A ADM do Brasil escritura em seus livros as operações de hedge de contratos futuros
como Custo de Mercadorias Vendidas (vide Livro Razão conta "423130 Ajuste
Hedge Contr. Fut. Fech." fls. 1995/2019) e a variação cambial, os juros e as
comissões como despesas (entendemos como despesas acessórias as operações de
Hedge). Estes custos e despesas serão glosados pois não houve sua efetiva
comprovação, e conseqüentemente será levantada nova base de calculo (Lucro Real)
para apuração do Imposto de Renda e Contribuição Social.
A autoridade lançadora também fez ponderações específicas quanto à
determinação dos valores lançados:
4. INFRAÇÕES APURADAS OMISSÃO DE RECEITAS
4.1 GLOSA DE CUSTOS
Verificamos na contabilidade eletrônica da empresa que os valores informados como
pagamentos de margens de garantia de contratos futuros de Hedge fechados foram
contabilizados na conta "423130 Ajuste Hedge Contratos Futuros Fechados", levada
como Custo da Mercadoria Vendida no encerramento do exercício.
Considerando a falta de comprovação da transferência de recursos em nome da ADM
do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, estes custos serão
glosados e será refeita a apuração do resultado do exercício.
O valor apurado como Custo de Mercadoria Vendida, relativo ao Hedge informado, é
de R$ 885.797.100,45 (oitocentos e oitenta e cinco milhões e setecentos e noventa e
Fl. 7318DF CARF MF
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sete mil, cem reais e quarenta e cinco centavos), conforme Livro Razão, conta 423130 e
balancete as fls. 1530 e 1995/2019.
A glosa de custos tem sua fundamentação legal nos artigos 249, inciso I, 251 e
parágrafo único, 289, 290, inciso I, 292, 300 e 396 do Regulamento do Imposto de
Renda (RIR/99).
4.2 — GLOSA DE DESPESAS
As despesas acessórias com as operações de Hedge (variação cambial, juros e
comissões), contabilizadas na conta "128116501 — ADM DECATUR EXEC
FUTUROS", foram utilizadas como deduções na demonstração do resultado do
exercício.
Considerando a falta de comprovação da transferência de recursos em nome da ADM
do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, isto é, que os
pagamentos das margens de garantia dos contratos futuros de hedge fechados não
foram comprovados (principal), concluise que as despesas acessórias (juros, variação
cambial e comissões relativas a estas operações) também não foram comprovadas, de
forma que estas despesas serão glosadas e será refeita a apuração do resultado do
exercício.
O valor apurado como despesas acessórias com atividades de Hedge foi de R$
102.659.703,00 (cento e dois milhões, seiscentos e cinqüenta e nove mil, setecentos e
três reais), calculado da seguinte:
Histórico Valor
Remessas de Divisas ao Exterior Hedge — Vide Constatações 1.505.663.764,05
() Saldo Inicial da Conta 128116501 — ADM DECATUR 530.905.477,65
(+) Saldo Final da Conta 128116501 ADM DECATUR 13.698.517,05
() Custos da Operação de Hedge — Conta 423130— item 4.1 do Termo 885.797.100,45
Total de Despesas Acessórias (variação cambial, juros e comissões) 102.659.703,00
Obs:
1) Vide cálculos apresentados pelo contribuinte (fls. 1939) que serviram como base, pois são
valores bem próximos aos utilizados e utilizam a mesma regra de calculo.
2) Utilizamos os valores declarados nos documentos entregues, livros fiscais e balancete (fls.
17/89, 1530, 1940/1994 e 1995/2019).
A glosa de despesas tem sua fundamentação legal nos artigos 249, inciso I, 251 e
parágrafo único, 299, 300 e 396, do RIR/99.do Regulamento do Imposto de Renda
(RIR/99).
5. FORMA DE TRIBUTAÇÃO, ALÍQUOTAS E BASE DE CALCULO.
No caso em questão, o contribuinte submetese às regras de apuração do IRPJ e da
CSL pelas regras do LUCRO REAL conforme sua declaração de IRPJ (fls. 2020/2079).
Conforme verificado no Demonstrativo do Resultado e Ajustes do Lucro Liquido (DIPJ
e LALUR— fls. 2020/2079 e 1552/1599), verificamos que após as receitas e custos
escriturados pelo contribuinte, o mesmo obteve Lucro Real ao final do exercício, Lucro
este que após as glosas efetuadas pela fiscalização mencionadas no decorrer do
relatório, será recalculado conforme abaixo demonstrado:
Demonstração do Resultado
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Resolução nº 1101000.077
S1C1T1
Fl. 15
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Discriminação
Valor apurado pelo
contribuinte
Valor Apurado pela
fiscalização (após
glosas)
Receita Liquida da Atividade 5.527.847.817,83 5.527.847.817,83
() Custo das Mercadorias e Serviços Vendidos (1) 5.327.012.457,69 4.441.215.357,24
Lucro Bruto 200.835.360,14 1.086.632.460,59
() Despesas / (+) Receitas Operacionais (2) 242.285.581,20 139.625.878,20
Lucro Operacional 41.450.221,06 947.006.582,39
(+) Receitas / () Despesas Não Operacionais 174.563,51 174.563,51
Resultado do Período 41.275.657,55 947.181.145,90
(+) Adições / () Exclusões (3) 207.804.771,90 207.804.771,90
Lucro Real antes da Compensação de Prejuízos 166.529.114,35 1.154.985.917,80
() Compensação de Prejuízos 49.958.734,30 49.958.734,30
Lucro Real/Prejuízo Fiscal 116.570.380,04 1.105.027.183,49
Obs:
(1) Os custos das mercadorias relativos aos contratos de hedge fechados, no valor de R$
885.797.100,45, foram glosados pela fiscalização;
(2) As despesas da variação cambial realizada, juros e comissões, relativas aos contratos de
Hedge fechados, no valor de R$ 102.659.703,00, foram glosadas pela fiscalização;
(3) As despesas de variação cambial não alteram as adições/exclusões, pois já foram realizadas
quando do fechamento dos contratos de hedge;
Cientificada do lançamento em 29/12/2009, a contribuinte apresentou
impugnação estruturada sob os seguintes tópicos:
· CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE A IMPUGNANTE
· NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA NÃO
OBSERVÂNCIA DA POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS
DECORRENTES DE OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS NO
EXTERIOR
· NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA
OBRIGATORIEDADE DE O D. AGENTE FISCAL CONSIDERAR AS
ANTECIPAÇÕES DE IRPJ E CSLL REALIZADAS NO DECORRER DO
ANOCALENDÁRIO
· NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CONTA DA
INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO FISCAL – FALTA DE APURAÇÃO
DO LUCRO REAL E DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL
· NULIDADE DE PARTE DA AUTUAÇÃO FISCAL PELA FALTA DE
COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A DEDUTIBILIDADE DAS
DESPESAS COM JUROS E COMISSÕES, BEM COMO DAS VARIAÇÕES
CAMBIAIS INCORRIDAS PELA IMPUGNANTE – NECESSIDADE,
NORMALIDADE E USUALIDADE
· DO MÉRITO
o 1 – DAS OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS PELA
IMPUGNANTE
§ – DA INCONGRUÊNCIA DOS DADOS DO BACEN
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Processo nº 15586.001637/200901
Resolução nº 1101000.077
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§ – DO QUADRO COMPARATIVO ELABORADO PELO D.
AGENTE FISCAL
§ – DA INSUBSISTÊNCIA DO OBJETO DA AUTUAÇÃO
§ – DAS OPERAÇÕES DE HEDGE PRATICADAS PELA
IMPUGNANTE
o 2 – DA DEDUÇÃO DE DESPESAS USUAIS E NECESSÁRIAS
o 3 – AD ARGUMENTANDUM – DA DEDUTIBILIDADE DAS
PERDAS AUFERIDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE
REALIZADAS NO EXTERIOR, AINDA QUE NÃO FOSSEM
CONSIDERADAS OPERAÇÕES REALIZADAS EM BOLSA
o 4 – DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A
MULTA DE OFÍCIO:
A Turma julgadora rejeitou estes argumentos aduzindo que:
· A arguição de nulidade do lançamento não deve prosperar, porque não se
vislumbra, no presente caso, qualquer óbice que determine a precariedade
dos lançamentos realizados pelo Fisco, uma vez que foram realizados nos
moldes estabelecidos pelo Código Tributário Nacional, não se configurando
qualquer violação ao que o mencionado diploma legal dispõe e, tampouco,
ao artigo 59 do Decreto n° 70.235/1972. Os Autos de Infração foram
lavrados por autoridade administrativa plenamente vinculada, respeitando
os devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação, e com a correta
identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, além do que a
descrição dos fatos e as provas juntadas ao processo permitem esclarecer a
causa das autuações, bem como toda a sistemática aplicável à constituição
dos créditos tributários e, por sua vez, a argumentação desenvolvida pela
interessada na peça impugnatória permite concluir que o motivo das
autuações foi compreendido, tanto que contestado.
· Quanto às alegações da não observância do procedimento previsto no
Parecer Normativo nº 02/1996 no tocante à postergação de pagamentos, da
ausência de dedução dos recolhimentos efetuados pela interessada a titulo
de antecipações no anocalendário de 2004 na apuração da base tributável
e de equívocos cometidos pelo D. Agente Fiscal na apuração dos tributos
supostamente devidos esclareceu que elas seriam oportunamente abordadas,
visto se tratarem de questão de mérito, não ensejando, deste modo, nulidade
dos referidos lançamentos.
· No mérito, embora reconhecendo que a interessada entregou uma enorme
gama de documentos com o objetivo de comprovar a aplicação dos recursos
em operações de hedge dos contratos futuros de soja e derivados, observou
que as glosas foram promovidas porque entendeu a fiscalização que nenhum
deles comprovou a efetiva aplicação dos recursos transferidos ao exterior
pela ADM do Brasil na operação de hedge alegada, para a Bolsa de
Mercadorias & Futuros de Chicago. E, tratandose de matéria de prova,
invocou o disposto nos art. 251, parágrafo único, 264 e 396, todos do
RIR/99, no sentido de que os resultados líquidos de operações de cobertura
em Bolsa no Exterior realizados diretamente pela empresa brasileira devem
ser comprovadas por documentação hábil e idônea (incluindo a
demonstração de que foram realizadas pela empresa brasileira).
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· Declarou impertinentes as alegações relativas à dedutibilidade dos referidos
custos tendo em vista a necessidade, usualidade e normalidade dos mesmos
bem como das alegações relativas à dedutibilidade das perdas auferidas em
operações de hedge realizadas no exterior, ainda que não fossem
consideradas operações realizadas em Bolsa, e afastou a aplicação do
Parecer Normativo n° 2/96 uma vez que não foi verificada inobservância de
regime de competência na escrituração de receitas, custos ou despesas.
· Centrandose na lide propriamente dita, asseverou que a interessada não
logrou comprovar, nem durante o procedimento de fiscalização, nem na
impugnação, momento propício para contraditar, com documentos hábeis e
idôneos, a transferência de recursos da ADM Investor Services, em nome da
ADM do Brasil, para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago, e
declarou válida a glosa promovida.
· Desmereceu a afirmação de que "não é possível fazer a demonstração dos
pagamentos feitos pela impugnante a Bolsa de Chicago", pois, em se
tratando de custos, que têm o condão de reduzir o lucro liquido do exercício
e, conseqüentemente, o crédito tributário devido, é seu o ônus de provar a
sua existência. Citou doutrina neste sentido.
· Quanto à afirmação de que as operações estariam devidamente registradas
na contabilidade, salientou que a credibilidade dos assentamentos contábeis
não se operacionaliza pelo simples fato de têlos apenas na conformidade
da técnica mas, também, se funda nos Princípios e Convenções que
norteiam a Ciência Contábil, especialmente os da Continuidade,
Oportunidade, Competência e da Consistência, o que exige disponibilização
da documentação hábil, idônea que resguarda a escrituração. Citou
jurisprudência administrativa neste sentido e frisou o fato de o procedimento
fiscal ter decorrido de demanda externa requisitória solicitada pelo
Ministério Público Federal e Banco Central do Brasil, muito embora a
infração tenha decorrido da falta de atendimento às intimações e
reintimações feitas à empresa para que prestasse esclarecimentos acerca das
remessas de divisas ao exterior em pagamento a cobertura de margens de
contratos futuros de soja e seus derivados, solicitada pela Bolsa de
Mercadorias de Chicago, em virtude das operações de hedge de
commodities agrícolas.
· Quanto aos contratos de câmbio apresentados, destacou que não obstante a
afirmação de que a contacorrente indicada para crédito nos contratos de
câmbio (fl. 17/89) ser a mesma, temse como destinatários dos recursos a
ADM Company e ADM Investor Services, conforme relatado no Termo de
Verificação Fiscal. Registrou que inconsistências no quadro elaborado pela
Fiscalização não maculam o lançamento.
· E, quanto aos valores relativos à variação cambial, juros e comissões,
ratificase correta a glosa dos mesmos, pois, como não restaram
comprovados os pagamentos de margens de garantia de contratos futuros
de hedge fechados, as despesas acessórias também não estão confirmadas,
devendo receber necessariamente o mesmo tratamento tributário. Frisou
tratarse de interpretação sistemática das normas jurídicas disciplinadoras
da dedutibilidade das despesas para efeitos fiscais.
· Declarou insuficientes as tabelas acostadas aos autos na impugnação
intituladas Doc. 10a, Doc. 10b e Doc. 10c elaboradas pela própria
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interessada, sem a apresentação de sua escrituração fiscal/contábil
(inclusive livro LALUR) e dos documentos pertinentes, para prova da
alegada adição de parte das variações cambiais glosadas.
· Quanto à apuração dos tributos lançados, tendo em conta o que informado
pela contribuinte em DIPJ, e o demonstrativo apresentado pela Fiscalização,
assevera que foi efetuado recalculo do Lucro Real e da Base de Cálculo da
CSLL relativos ao anocalendário de 2004, sendo considerados como valor
tributável somente a infração no valor de R$ 988.456.803,45, que
corresponde à diferença entre os valores apurados pela fiscalização e os
valores informados pela interessada em sua DIPJ. Acrescentou que não
houve erro no cálculo do limite do prejuízo fiscal e da base de cálculo
negativa de CSLL utilizados, pois segundo informações do Sistema
SAPLI/RFB (Demonstrativo de Compensação de Prejuízos Fiscais — fl.
2681/2685) e do Sistema SACS/RFB (Demonstrativo da Base de Cálculo
Negativa da CSLL — fl. 2686/2687) e na DIPJ 2009/2008 (fl. 2735), os
saldos existentes em 2004 foram integralmente utilizados em períodos
subseqüentes.
· Ainda, observou que não foi considerada a dedução do valor de R$
240.000,00 quando do cálculo do adicional de 10%, pois esse somente pode
ser utilizado uma única vez. E, relativamente às antecipações de IRPJ e
CSLL declaradas na DIPJ 2005/2004, constatou que seus valores foram
utilizados para quitar o valor de IRPJ devido declarado de R$
29.118.595,02 e o saldo negativo apurado no valor de R$ 108.620.949,89
foi objeto de diversas DCOMP, conforme Relatório do Sistema
PER/DCOMP/SIEF/RFB (fl. 2688/2689); o mesmo ocorrendo com as
antecipações de CSLL.
· Afastou a aplicação da Solução de Consulta Interna n° 23, de 21 de
dezembro de 2006, vez que foi lançada, como já visto, a diferença entre os
tributos apurados após as glosas e os declarados.
· Por fim, declarou válida a incidência de juros de mora sobre a multa de
ofício.
Cientificada da decisão de primeira instância em 09/11/2010 (fl. 2765), a
contribuinte interpôs recurso voluntário, tempestivamente, em 08/12/2010 (fls. 2768/2848),
acompanhado dos documentos de fls. (2847/2876), no qual reprisa os argumentos apresentados
na impugnação.
Antes, porém, descreve o papel da recorrente em seu ramo de atividade,
destacando que o grupo do qual faz parte (Archer Daniels Midland, com sede em Decatur,
Estado de Illinois, EUA) ser líder mundial no desenvolvimento responsável e sustentável da
agricultar e bionergia, atuando desde 1923 e contando com mais de 28.000 colaboradores em
60 países. A subsidiária no Brasil, por sua vez, é responsável pela comercialização de mais de
9 milhões de toneladas de sementes de oleaginosas, milho e trigo por ano, contando com 73
filiais e 3.000 funcionários, movimentando mais de 65% do total de soja produzido no Brasil,
juntamente com outras três empresas (Bunge, Cargil e Dreyfus), processando 3,5 milhões de
toneladas de soja por meio de suas quatro fábricas no Brasil, e atuando, também, nos ramos de
fabricação e comercialização de fertilizantes, biodiesel e álcool extraído de canadeaçúcar.
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Reputa necessárias estas considerações para demonstrar o volume de
commodities regularmente negociado pelo Grupo ADM, inclusive a Recorrente, bem como a
necessidade de uma estrutura dedicada para operar o grande volume de operações de hedge.
Reitera a arguição de nulidade do lançamento porque (a) não foi observado o
procedimento previsto no artigo 273 do Regulamento do Imposto sobre a Renda de 1999, no
tocante à postergação de pagamentos; (b) na apuração da base tributável, não se procedeu à
dedução dos recolhimentos efetuados pela Recorrente a titulo de antecipação no ano
calendário de 2004, em conformidade com Solução de Consulta Interna n° 23/06; e (c) foram
cometidos diversos outros equívocos pelo D. Agente Fiscal na apuração dos tributos
supostamente devidos.
Afirma a ocorrência de postergação em razão da tributação de lucros,
rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no
Brasil (art. 25 da Lei nº 9.249/95 e art. 21 da Medida Provisória nº 1.858/99), relativamente à
qual inexiste qualquer restrição à compensação de prejuízos ou perdas em operações
realizadas no exterior com lucros lá auferidos, como bem expressa o art. 7o, inciso II da
Instrução Normativa SRF nº 633/2006, em consonância com o art. 76, §§ 4o e 5o da Lei nº
8.981/95. Em conseqüência, os resultados líquidos negativos apurados em operações
realizadas no exterior, que não se enquadrem como operações de cobertura (hedge) realizadas
diretamente em bolsa de valores, poderão ser utilizados para absorção de resultados líquidos
positivos apurados em exercícios subseqüentes.
Entende que ofende o conceito de renda e lucro não se permitir a utlização de
prejuízos e perdas apuradas em operações realizadas no exterior em determinado ano
calendário para a absorção de resultados líquidos positivos apurados em exercícios
posteriores, motivo pelo qual é inadmissível a exigência de tributos sobre a glosa de R$
885.797.100,45, uma vez que esse valor, ou ao menos parte dele, já foi oferecido à tributação,
já no anocalendário seguinte. Nos termos do art. 273 do RIR/99, quando o contribuinte
computar na apuração do lucro real uma dedução que apenas poderia ocorrer em período
base futuro, aplicase a regra relativa à postergação do pagamento.
Nulo é o lançamento em razão de erro no critério jurídico adotado, pois, nesses
casos, o lançamento de eventual diferença deve ser feito pelo valor liquido, compensandose o
valor do pagamento realizado em outro exercício ao que o contribuinte tinha direito. Cita
jurisprudência administrativa neste sentido.
Frisa que o lançamento foi formalizado porque no entendimento do D. Agente
Fiscal, e que foi mantido pela decisão da DRJ/RJ, tal resultado negativo não poderia ter sido
deduzido para fins de apuração do IRPJ e da CSLL no anocalendário de 2004, mas apenas e
tão somente utilizado na absorção de resultado positivo apurado no anocalendário
subseqüente (2005). Indica o documento nº 2, juntado à impugnação, como prova de que no
anocalendário subseqüente (2005), embora a Recorrente tenha apurado resultado positivo em
operações realizadas no exterior, ela não mais possuía nenhum resultado liquido negativo
apurado em período anterior, de forma que não houve qualquer redução dos resultados
positivos apurados no ano de 2005, bem como traz quadros comparativos, em seu recurso, para
demonstrar os efeitos do pagamento postergado alegado.
Reportase aos documentos nº 3 e 4, juntados à impugnação, que provariam os
pagamentos efetuados em 2005, e reafirma a aplicação do Parecer Normativo COSIT nº 2/96.
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Esclarece que o erro no critério jurídico utilizado pela autoridade lançadora enseja a nulidade
do lançamento, ao contrário de um simples erro de fato.
No que tange à nulidade decorrente da desconsideração das antecipações
realizadas no anocalendário 2004, destaca que a constituição da obrigação tributária somente
pode ser feita em estrita conformidade com o que está disposto em lei, e esta prescreve que as
antecipações devem ser deduzidas ao final do período de apuração correspondente, para fins de
determinação do tributo devido. Afirma novamente que há erro de direito, ou erro no critério
jurídico utilizado, pois a autoridade lançadora deixou de observar o que determina a lei para
fins de apuração do quantum debeatur de IRPJ e CSLL na sistemática do lucro real anual.
Demonstra que, admitindo as antecipações de 2004, o IRPJ devido seria
reduzido de R$ 247.114.200,86 para R$ 80.097.506,33, e a CSLL de R$ 88.961.112,31 para
R$ 28.637.099,64. Especifica a forma de quitação das estimativas apontadas para aquele ano
calendário, e conclui que o lançamento carece de elemento essencial, qual seja, seu motivo.
Opõese à cogitação de que a compensação das antecipações de IRPJ e de CSLL
realizadas no decorrer do anocalendário com os tributos apurados no final do período seriam
mera faculdade conferida aos contribuintes, invocando o entendimento firmado na Solução de
Consulta Interna COSIT nº 23/2006 e discordando da interpretação que lhe foi dada na decisão
recorrida. Defende que naquele ato determinouse, para toda e qualquer constituição de ofício
de IRPJ e CSLL, a dedução das retenções na fonte ou antecipações referentes às receitas
compreendidas na apuração, entendimento também refletido no Ato Declaratório Normativo
COSIT nº 58/94 e em acórdãos administrativos que cita.
Alerta que a manutenção da autuação fiscal, com redução, apenas, do montante
exigido por meio da dedução de estimativas, consiste alteração no critério jurídico do
lançamento, e é vedado pelo art. 146 do CTN.
Por fim, no que tange à nulidade decorrente da falta de apuração do lucro real e
da base de cálculo da CSLL, aduz que o lançamento exige prévio levantamento e o exame
completo de toda a documentação relativa à apuração do IRPJ e da CSLL, ao passo que a
autoridade lançadora optou por proceder ao lançamento com base tão somente nos valores dos
custos e despesas por eles glosados, sem apurar efetivamente o lucro real e a base de cálculo
da CSLL. Claro está nos autos de infração que os valores exigidos correspondem exatamente à
aplicação do percentual de 34% (25% de IRPJ e 9% de CSLL) sobre os custos e despesas
glosados, desconsiderando as antecipações, o limite de isenção do adicional do IRPJ e a
possibilidade de maior compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL,
ante o incremento das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Discorda da argumentação da autoridade julgadora de 1a instância quanto à
indisponibilidade das antecipações, já utilizadas em compensação, reafirmando o dever da
autoridade fiscal de recalcular todo o lucro real e toda a base de cálculo da CSLL da
Recorrente. Da mesma forma reportase à impossibilidade de compensação de prejuízos fiscais
e bases de cálculo negativas aventada na decisão recorrida, acrescentando que caso fosse o
necessário, deveria a Fiscalização, posteriormente, autuar a Recorrente nos anoscalendário
de 2005 e 2006 para a cobrança de IRPJ e CSLL devidos em razão da inexistência de prejuízo
fiscal e base de cálculo negativa da CSLL.
Ressalta, por fim, que não pode esse Egrégio Conselho, tampouco a autoridade
lançadora, realizar o cálculo correto dos tributos lavrados, a pretexto de corrigir o
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lançamento fiscal. Caso assim proceda, estará realizando a atividade de lançamento, o que é
vedado pela legislação vigente. Cita jurisprudência administrativa neste sentido e conclui
pedindo que seja declarada a nulidade dos autos de infração.
Ainda argüindo a nulidade do lançamento, mas agora apenas no que tange à
glosa de juros, comissões e variações cambiais, discorda da conclusão fiscal de que tais
despesas seriam acessórias às despesas de hedge e, portanto, indedutíveis, sem qualquer
análise da aplicação da regra de dedutibilidade cabível. Cita o art. 299 do RIR/99 e o Parecer
Normativo CST nº 32/81 para expressar o seu entendimento sobre o que é uma despesa
necessária e usual, concluindo depois que só seria possível glosar a dedutibilidade de tais
despesas para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL da Recorrente,
caso a Fiscalização comprovasse que elas não preenchem os requisitos previstos no artigo 299
do RIR/99, o que todavia, não foi feito.
Assevera que as operações e as margens de cobertura foram verificadas e
atestadas pela própria Fiscalização, e a alegação de não terem sido efetuadas em bolsa não
afeta a dedutibilidade dos demais encargos, especialmente em relação às variações cambiais
que são despesas incorridas no País. Como eram necessárias as operações de cobertura, lícita é
a dedução dos juros, comissões e variações cambiais.
Especialmente em relação às variações cambiais, destaca que a fiscalização
valeuse apenas da “acessoriedade” das despesas para a glosa, sem ter em conta o momentum
da liquidação das operações de hedge praticadas, em consonância com o regime de caixa
imposto pelo art. 30 da Medida Provisória nº 2.15835/2001, para tributação destes valores.
Acrescenta que adicionou ao lucro real e à base de cálculo da CSLL o montante de R$
38.561.164,02 do total de variações cambiais glosadas pela Fiscalização.
Finaliza seu pedido de declaração de nulidade do lançamento aduzindo:
Ora, se uma simples indagação à Recorrente no curso do processo de fiscalização ou,
então, breve folheada no Livro de Apuração do Lucro Real seria suficiente para afastar
a tributação das despesas com juros, comissões e variações cambiais incorridas pela
Recorrente, não se pode afirmar, com consciência tranquila, que houve observância ao
art. 142 do CTN e aos bons princípios da administração publica.
Pretende, também, a declaração de nulidade da decisão recorrida, uma vez que
deixou de apreciar todas as razões de defesa suscitadas pela Recorrente. Relaciona os tópicos
de sua defesa, aduz que os julgadores de 1a instância limitaramse a se manifestar, vagamente,
sobre alguns pontos levantados na impugnação, e aponta, a título de exemplo, que ante a longa
argumentação acerca da nulidade do auto de infração em razão da não observância da
postergação do pagamento dos tributos decorrentes de operações de hedge realizadas no
exterior, a autoridade julgadora não se manifestou acerca dos argumentos ventilados na
defesa, tais como aplicabilidade do artigo 273 do RIR no presente caso, ocorrência de erro
material, dentre outros.
No mérito, desde o início de sua defesa questiona a exigência de extrato emitido
pela Bolsa de Chicago acerca de operações de hedge ali efetuada em nome da Recorrente,
pois referido documento não existe e não pode ser obtido dada a sistemática de funcionamento
daquela instituição. Destaca a apresentação de farta e robusta documentação plenamente hábil
a comprovar que suas operações de hedge foram contratadas em bolsa no exterior, por ela
assim resumidos:
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Resolução nº 1101000.077
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• Extratos das operações de hedge efetuadas. pela Recorrente, que contém todas as
informações das operações efetuadas (fls. 98 a 678);
• Razão contábil da conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS mantida pela
Recorrente, que atesta as movimentações das operações de hedge efetuadas (fls. 679 a
708);
• Contratos de câmbio comprobatórios das remessas e recebimentos relativas As
operações de hedge da Recorrente (fls. 16 a 89);
• Relatório dos pagamentos efetuados pela ADM Financeira para a Bolsa de Chicago e
respectivas transferências (fls. 1017 a 1030);
• Extrato diário com o cálculo da variação de margem emitido pela Bolsa de Chicago
(fls. 1025 a 1483);
Ademais, como a autoridade fiscal reconheceu que "os relatórios apresentam
cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de Hedge
alegadas pelo contribuinte", claro está que o lançamento somente foi lavrado em razão da
suposta falta de apresentação do já mencionado extrato emitido pela Bolsa de Chicago.
Assevera que as operações de hedge representam verdadeiro imperativo às atividades
desenvolvidas pela Recorrente, representando despesas absolutamente usuais e necessárias à
consecução de seus objetivos sociais.
Mais à frente, acrescenta que as bolsas de mercadorias no Brasil não são
capazes de absorver e conferir liquidez às transações realizadas pelo Grupo ADM, dado o
volume das atividades comerciais – e por conseqüência, de operações de hedge – realizadas
pela Recorrente. Transcreve artigo publicado na Revista Economia e Agronegócio atestando
que a BM&F não possuía a liquidez necessária para garantir aos agentes de mercado de soja
a efetividade buscada para seus instrumentos de hedge, havendo inclusive o risco dos agentes
locais não serem capazes de fechar suas posições.
Exemplifica que realizou cerca de 139.000 contratos de hedge, dos quais apenas
2% poderiam ser absorvidos pela BM&F. Daí a imperatividade da realização das operações de
hedge junto à Bolsa de Chicago, e a submissão da recorrente às normas regulatórias desta
entidade e das autoridades competentes dos Estados Unidos da América.
Descreve o fluxo operacional de suas atividades, consistentes em realizar
negócios de compra com entrega física futura de soja com os produtores rurais ou
exportadores ao redor do mundo e fechar contratos de venda dessa natureza com seus clientes
locais ou internacionais, de forma que as operações de hedge destinamse a reduzir os riscos
das flutuações dos preços de soja entre a data da compra e/ou venda da soja e o seu
recebimento e/ou entrega física. Especifica que:
163. Para efetuar as operações de hedge, as subsidiárias do Grupo ADM ao redor do
mundo inserem os dados de suas respectivas operações comerciais em um único
sistema de computador, o qual é administrado pela ADM Trading Company ("ADM
Trading"). Ao inserir os dados no referido sistema, as subsidiárias do Grupo ADM
submetem à ADM Trading as correspondentes ordens de hedge ("Ordem"), que nada
mais são do que as posições contrárias àquelas contratadas fisicamente com os
produtores rurais ou cliente das empresas do Grupo ADM. Na colocação da Ordem,
são informados o número da conta de controle da subsidiária, o tipo e quantidade de
mercadoria a ser coberta pelo hedge, o tipo de operação (compra ou venda) e a data de
opção da mercadoria na Bolsa de Chicago.
Fl. 7327DF CARF MF
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164. Cada Ordem configura um contrato, o que implica a obrigação de compra ou
venda do tipo e quantidade de mercadoria estabelecidos na Ordem, na data de entrega
ali prevista, conforme precificação de mercado listada na Bolsa de Chicago.
[...]
166. Em resumo, as Ordens são inseridas no sistema administrado pela ADM Trading,
que centraliza e consolida as Ordens de todas as subsidiárias e, na sequência, transfere
essas exposições a ADM Financeira, entidade financeira que executa tais Ordens junto
à Bolsa de Chicago.
[...]
168. A centralização das Ordens de todas as subsidiárias, efetivada pelo sistema da
ADM Trading, importa dizer, dentre outros fatores, decorre da necessidade de melhor
cumprir as regras do Grupo CME, controlador da Bolsa de Chicago e do órgão
regulador norteamericano (i.e., the Commodity Futures Trading Commission
("CFTC")). Essas regras, como ditas anteriormente, não são aplicáveis a qualquer
entidade que busque realizar operações de hedge na Bolsa de Chicago, mas apenas as
empresas do porte do Grupo ADM, que operam volume imenso de transações e
possuem inúmeras subsidiárias que precisam, ao mesmo tempo, ter acesso a Bolsa de
Chicago.
169. A fim de comprovar o que consta no parágrafo anterior, a Recorrente anexa ao
presente recuo carta preparada pelos Srs. Scott E. Early e Kathryn M. Trkla, exdiretor
jurídico e exvicepresidente da Bolsa de Chicago, respectivamente (doc. 03).
Passando à exposição do fluxo de pagamentos de suas atividades, a recorrente
inicialmente destaca que a ADM Financeira é um membro de compensação qualificado do
Grupo CME [que integra as Bolsas de Valores e de Mercadorias e Futuros de Chicago e de
New Yokr], o que a autoriza a atuar junto as bolsas de valores e mercadorias e futuros do
Grupo CME, em nome do Grupo ADM e de outros clientes (terceiros não relacionados) na
qualidade de instituição financeira, acrescentando que sua atividade é altamente regulada,
dado atuar nas maiores Bolsas de mercadorias e futuros do mundo e influenciar nos
investimentos realizados por milhões de investidores ao redor do mundo. Aponta, ainda,
declaração à fl. 1010 que confirma a atuação da ADM Financeira como membro da Câmara de
Compensação da Chicago Mercantile Exchange (CME).
Frisa, ainda, na referida declaração, o fato de a Bolsa de Chicago não emitir
extratos diretamente ao Grupo ADM, a evidenciar que a falta de apresentação de tal
documento, portanto, não decorre de um descuido, desídia ou falha por parte da Recorrente
em "conservar em ordem, documentos e papéis que se refiram a atos e operações que
modifiquem ou possam vir a modificar a sua situação patrimonial", como consignado na
ementa da r. decisão recorrida, já que se trata de documento inexistente cuja obtenção é
impossível!
Acrescenta que a liquidação das operações intermediadas pela ADM Financeira
é feita mediante pagamentos centralizados e consolidados à Bolsa de Chicago, estando
parcialmente correta a afirmação fiscal acerca destes pagamentos globais, com exceção de que
as transferências à Bolsa de Chicago, por determinação das normas dos órgãos regulatórios
norteamericanos, são feitas em dois grupos, para manter os recursos recebidos de seus
clientes separadamente daqueles de titularidade das empresas do Grupo ADM. Esclarece,
Fl. 7328DF CARF MF
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assim, que a conta NSEC CLR PB 905 – ADM Investor Services consolida somente operações
do Grupo ADM liquidadas pela ADM financeira.
Asseverando que os recursos necessários para os pagamentos à Bolsa de
Chicago são adiantados à ADM Financeira pela ADM Co., descreve o fluxo de pagamentos
nos seguintes termos:
• Diariamente, a ADM Financeira realiza dois grupos de pagamentos das margens
contratadas naquele dia, um grupo se refere às transações do Grupo ADM e outro
relativo às operações de seus demais clientes.
• A entrega dos recursos para o pagamento efetuado pela ADM Financeira à Bolsa de
Chicago é realizado pela ADM Co., gerenciadora de caixa do Grupo ADM.
• A ADM Co., por seu turno, é ressarcida dos pagamentos à ADM Financeira pelas
subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
• Vale notar que os hedges executados podem gerar ganhos ou perdas às subsidiárias
do Grupo ADM, razão pela qual a ADM Co. pode receber ou realizar pagamentos em
relação a cada uma das subsidiárias do Grupo ADM, dentre elas a Recorrente.
Assim, na medida em que o mecanismo de contratação e liquidação das
operações de hedge junto à Bolsa de Chicago envolve a centralização e consolidação do fluxo
de pagamentos na ADM Financeira, impossível era a prova requerida pela Fiscalização.
Acrescenta que a atuação da ADM Company é normal, pois seria praticamente impossível a
realização de remessas internacionais diárias para a cobertura das margens à ADM
Financeira, realizandose adiantamentos e promovendose reembolsos mediante contacorrente
dentro do mesmo grupo econômico. Mais a frente reafirma que a contacorrente indicada nos
contratos de câmbio é sempre da ADM Company, embora a ADM Financeira também tenha
sido indicada, pela Fiscalização, como destinatária dos recursos.
Conclui, diante deste contexto, que os documentos apresentados pela
Recorrente ao longo do processo de fiscalização que atestam as remessas efetuadas à ADM
Co. a titulo de ressarcimento das margens cobertas por tal entidade para a ADM Financeira
(fls. 17/89), bem como os comprovantes dos pagamentos efetuados pela ADM Financeira à
Bolsa de Chicago (fls. 1025/1043) são prova suficiente da realização das operações de hedge
junto à Bolsa de Chicago. E aduz:
201. Adicionalmente, muito embora não seja possível fazer a demonstração dos
pagamentos feitos pela Recorrente diretamente a Bolsa de Chicago em razão da
regulação vigente nos Estados Unidos, é possível que se realize o confronto dos
resultados auferidos pela Recorrente com as suas operações de hedge e se verifique
que estes oscilam exatamente conforme as variações dos preços das mercadorias
"hedgeadas" na Bolsa de Chicago. Este, fato, ressaltese, foi expressamente
reconhecido pelo D. Agente Fiscal. Ora, quer parecer à Recorrente que tal evidência
constitui prova mais do que suficiente de que as operações foram realizadas em bolsa,
o que as tornam dedutíveis tanto para fins de apuração do IRPJ, quanto para fins de
apuração da CSLL. Sobre esse aspecto, no entanto, silenciou a r. decisão recorrida.
Aborda, também, a incongruência dos dados do BACEN, inicialmente
mencionando que a decisão recorrida preferiu silenciar sobre estes argumentos, aduzindo que
eles não se prestaram como fundamento da autuação. Procura esclarecer as afirmações contidas
no Ofício (incremento de remessas e desproporção do montante de remessas), reportandose a
uma forte pressão sobre os preços internacionais da soja, verificada no início de 2004, e à
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demanda crescente do produto por parte da China, o que enseja um incremento nas suas
receitas de vendas de produto, mas também acarreta perdas equivalentes nos contratos de
hedge, dada a assunção de obrigações substancialmente opostas. Ante as maiores perdas,
maiores foram as remessas constatadas pelo BACEN, mas também maior foi o faturamento em
razão do aumento dos preços de venda, e por conseguinte, a base de cálculo dos tributos
devidos pela recorrente.
Quanto à constatação fiscal de que em 2004 foram realizadas remessas relativas
a contratos de hedge liquidados em anos anteriores, aduz que:
215. Em planilha que seguiu anexa à impugnação apresentada, a Recorrente corrigiu
as distorções das informações consignadas no Termo de Verificação Fiscal, já que
pretendeu comparar valores das remessas realizadas pela Recorrente no ano de 2004
(fluxos de pagamento) com os registros contábeis das operações escriturados na conta
128116 ADM DECATUR EXEC FUTUROS, que seguem o regime de competência.
Do total dos recursos remetidos ao exterior pela Recorrente em 2004, US$
220.829.592,65 se referiam a perdas incorridas em contratos de hedge liquidados em
anos anteriores (2001 a 2003).
216. Dado o grande volume de operações de hedge realizadas pela Recorrente, a
liquidação financeira individualizada ou até mesmo diária de tais contratos via
contrato de câmbio mostrase praticamente impossível (em 2004 a Recorrente fechou
aproximadamente 139.000 contratos de hedge, o que dá uma média diária por dia útil
de 579,16 operações). Por essa razão, e considerando que os fluxos financeiros da
Recorrente são geridos pela ADM Co., optase por liquidar, periodicamente, parte ou
totalmente as posições financeiras com aquela empresa. Exatamente isso foi o que
aconteceu em 2004.
Acrescenta que as informações do BACEN são imprecisas, pois ali não se
informa o universo de operações adotado para as inferências feitas. Conclui, assim, que não há
como o D. Agente Fiscal ou o BACEN afirmarem que as operações contratadas pela
Recorrente são incompatíveis com as suas atividades.
Questiona, também, o quadro comparativo entre faturamento de depósito de
margens elaborado pela Fiscalização, asseverando que: 1) o valor apontado como a totalidade
das margens cobertas pela ADM Company está incorreto, pois já representa os pagamentos
efetuados pela ADM Financeira em prol da ADM Company; 2) o faturamento da ADM
Company referese ao ano fiscal que vai de 01/07/2003 a 30/06/2004, distinto da base de
comparação; 3) o pagamento efetuado à ADM Financeira envolve todas as subsidiárias do
Grupo e não pode ser comparado apenas com os resultados da recorrente; 4) a utilização, pela
Fiscalização, da taxa média do dólar em 2004 causa distorções em razão do faturamento ter
sido convertido, pela contribuinte, mensalmente em razão da taxa vigente.
Reiterando o controle ao qual é submetida a ADM Financeira, repudia a
afirmação fiscal de facilidade para manipulação de operações, relatórios e contabilidades,
incompatível com o reconhecimento, pela própria Fiscalização, de que a contribuinte
apresentou cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das operações de
hedge, e com a clareza dos documentos apresentados para demonstrar a efetividade das
operações realizadas em bolsa.
Reprisa o conteúdo dos documentos apresentados à autoridade lançadora
durante o procedimento fiscal, destaca novamente a compatibilidade destas informações com
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os demais elementos apresentados à Fiscalização, como por ela reconhecido, e novamente
manifesta sua inconformidade com a exigência de documento que não lhe é possível
apresentar, sem que uma análise mais aprofundada de suas atividades fosse feita. Ressalta a
relevância da exigência e o risco que ela causa à continuidade das atividades da recorrente, e
pede a improcedência do lançamento.
Ainda, porque representativos de despesas usuais e necessárias, defende a
dedutibilidade dos resultados de operações de cobertura de riscos realizadas em outros
mercados de futuro no exterior, além de bolsas, desde que admitidas pelo Conselho Monetário
Nacional, nos termos do art. 396, §1o do RIR/99 e da Resolução CMN nº 2.012/93. Desde que
se trate de operações de hedge vinculadas a operações reais e efetivas de revenda de soja e
que sigam rigorosamente os parâmetros de mercado, como no caso presente, tais despesas
deverão ser consideradas operacionais e dedutíveis independentemente se realizadas em bolsa
ou fora dele.
Descreve os três grandes conjuntos de transações que realiza (compra, hedge e
revenda), esclarecendo que na primeira fase de compra, em regra no 2o semestre de cada ano,
podem ocorrer adiantamentos ou financiamentos de produtores, verificandose a entrega da
soja somente a partir do 2o trimestre do ano seguinte, a exigir precauções quanto às variações
de preço até que o produto seja recebido e possa ser revendido, o que compele a recorrente a
se valer do instrumento de hedge.
Reportase a doutrina esclarecendo que o hedge nada mais é que a aquisição de
contratos em posição inversa aos contratos já firmados pela sociedade, e acrescenta que num
contexto em que os preços dos produtos que comercializa oscilam ao sabor do mercado,
deixar de realizar operações de hedge certamente evidenciaria que a Recorrente é mal gerida
ou possui grande atividade especulativa. Citando as causas de variação de preços no mercado
que atua, conclui que o hedge é usual e necessário às atividades da Recorrente.
Constrói exemplo numérico para aclarar tais afirmações, e destaca que a soja,
principal produto agropecuário negociado pela Recorrente, no ano de 2004, foi o segundo
produto agropecuário brasileiro cujo preço apresentou maior volatilidade. E complementa:
253. Dentro desse mecanismo, mesmo que o preço de mercado da soja suba quando da
data de sua colheita e revenda, o valor que a Recorrente receber a mais do seu cliente no
mercado externo será remetido ao exterior por força do hedge. De outro lado, caso o
valor de mercado caia e, por conseqüência, o cliente externo da soja física pague
menos à Recorrente, o hedge propiciará um resultado positivo equivalente ao valor
pactuado no contrato e o valor de mercado para essa época.
254. Ao minimizar seus riscos pela contratação das operações de hedge, a Recorrente
pode se concentrar em suas atividades principais: a compra, estocagem, distribuição,
processamento e revenda de soja.
Traça a hipótese de incidência do IRPJ a partir da Constituição Federal para
concluir que em decorrência da premissa basilar e irredutível de que apenas podem ser
submetidos ao IRPJ (e também CSLL) os acréscimos patrimoniais efetivos, os resultados das
operações de hedge contratadas pela Recorrente não podem ser avaliados isoladamente das
operações comerciais que pretendem cobrir e, destarte, tributados da forma efetuada pelo D.
Agente Fiscal. Novamente menciona que a adição dos prejuízos decorrentes de operações de
hedge decorre da suposição de que tais operações não teriam sido praticadas em bolsa.
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Apresenta mais exemplos numéricos dos resultados que seriam auferidos em
caso de valor de mercado superior ou inferior ao preço de compra contratado, para concluir que
impedir a dedutibilidade das perdas auferidas nas operações de hedge significaria tributar os
ganhos realizados nas operações comerciais da recorrente sem considerar os custos
incorridos para a sua consecução, isto é, aqueles decorrentes das operações de hedge.
Reportase a jurisprudência administrativa contrária a este tipo de entendimento, em situações
semelhantes como no caso de despesas de juros incorridos em empréstimos repassados a
outras empresas do mesmo grupo econômico.
Discorda da interpretação que, a partir do disposto no art. 396 do RIR/99,
considera indedutíveis os pagamentos das operações de cobertura não realizadas em bolsas,
pois tal implicaria reconhecer que aquela norma visa a locupletar o fisco de forma
injustificada, na medida em que seriam tributadas as receitas de venda das mercadorias, mas
não seria aceito um importante custo incorrido para que essas mesmas receitas fossem
auferidas.
Subsidiariamente invoca a aplicação do art. 71 da Lei nº 9.430/96, que em seu
entendimento houve por bem estender as demais operações realizadas em mercados de
liquidação futura fora de Bolsa (balcão) o mesmo tratamento tributário conferido a tais
operações realizadas em Bolsa, dentre as quais se incluem as operações de cobertura. E,
considerando o disposto nos arts. 17 e 28 daquela mesma lei, admitido está o cômputo na
determinação do lucro real, e da base de cálculo da CSLL, dos resultados líquidos, positivos
ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de
liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em Bolsas no exterior.
Antecipa sua oposição à alegação de que o referido dispositivo legal (art. 71),
ao assegurar a dedutibilidade das perdas auferidas nas operações realizadas em mercado de
liquidação futura fora de Bolsa, não teria explicitado que tal regra também seria aplicável às
operações realizadas no exterior. Segundo Elide Palma Bifano e Luciana Aguiar32 [32
"Anotações sobre Operações Internacionais com a Finalidade de Cobertura ("Hedge"), in
"Revista de Direito Tributário Internacional nº 10", ed. Quartier Latin, p. 180.], "á época da
edição da L 9.430/96, vigorava o art. 63 da L 8.383/91, que, expressamente, autorizava esse
tratamento. Esse fundamento de aplicação de tal regime vigorou até a edição da L 11.033/04,
quando o art. 63, em referência, foi revogado. A partir de então, o art. 71 da L 9.430/96 passa
a ser aplicado, também, a operações no exterior, com as alterações introduzidas pela L
10.833/03, em seu artigo 48, em seu §2°, autorizando o reconhecimento de perdas nas
operações registradas nos termos da legislação vigente".
Finaliza defendendo a ilegalidade da incidência de juros sobre a multa de
ofício, pois os juros decorrem da utilização do capital alheio, no caso o tributo, ao passo que a
multa é pena pecuniária pelo inadimplemento de obrigação. Se os juros remuneram o credor
pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido
recolhido no prazo legal, e não foi.
Defende que não há previsão legal para incidência de juros sobre a multa, pois a
expressão débitos do §3o do art. 61 da Lei nº 9.430/96 diz respeito somente ao valor do
principal relativo à obrigação tributária não paga no vencimento, interpretação confirmada
em razão do que expresso no art. 43 da mesma lei. Reportase a julgados do Primeiro Conselho
de Contribuintes, e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, este editado em 09/11/2010, que
adotam o entendimento por ela defendido.
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Resolução nº 1101000.077
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Ao final, requer, ainda, o procedimento de diligência, na hipótese desse
procedimento ser tido como necessário para o esclarecimento de qualquer dúvida acerca dos
documentos juntados ao presente processo administrativo, bem como protesta pela produção
de todas as provas em Direito admitidas, bem como pela oportuna sustentação oral de suas
razões de defesa.
Em 22/02/2011 os autos do presente processo foram encaminhados em CARF, e
em 21/10/2011 foram distribuídos, mediante sorteio, a esta Relatora. Contudo, em 16/03/2012
a recorrente peticionou nos autos, requerendo a juntada de novos elementos aos autos (fls.
3365/3375), especialmente os seguintes estudos e pareceres jurídicos:
· Análises em relação aos melhores princípios e práticas de mercado
que possibilitassem ao Grupo ADM efetuar operações de hedge na
Bolsa de Mercadorias & Futuros de Chicago (“Bolsa de Chicago”),
promovidas por Professor Steven Thel, I. Maurice Wormser
Professor de Direito da Universidade de Fordham em Nova Iorque,
em que leciona sobre contratos, lei corporativa e regulamento de
valores mobiliários;
· Análise das operações de Hedge efetuadas pela Requerente no
exterior à luz do art. 396 do RIR/99, expressa em parecer do
Professor Marco Aurélio Greco;
· Estudo dos vícios materiais que acarretam a nulidade dos autos de
infração, proferido pelo Professor Eurico Marcos Diniz de Santi;
· Relatório da KPMG acerca da contabilização das operações e a
conformidade dos Preços Praticados, com referência a Anexos
numerados de 1 a 30, não juntados à petição;
Digitalizada apenas a referida petição em 28/03/2012 (os estudos e pareceres
acima mencionados acompanharam cópia desta petição apresentada a esta Relatora, mas não
foram digitalizados no Eprocesso), os autos seguiram em 29/03/2012 para vistas da
Procuradoria da Fazenda Nacional, que em 31/05/2012 devolveu os autos informando que
apresentaria memoriais oportunamente e que realizaria sustentação oral por ocasião do
julgamento (fl. 3376/3378). Os autos foram novamente distribuídos a esta Relatora em
12/06/2012, juntamente com os autos do processo administrativo nº 15586.001638/201081,
que trata de exigência conexa, relativa ao anocalendário 2006.
Em 10/08/2012 foi concluída a digitalização dos demais documentos
apresentados pela recorrente em 16/03/2012, estruturados em 30 (trinta) anexos, os quais
passaram a integrar as fls. 3379/7301 destes autos. Identificadas falhas na digitalização, esta
Relatora requereu sua regularização em 03/10/2012, recebendo em 06/11/2012 os elementos
faltantes.
Em 06/12/2012 a recorrente apresentou a esta Relatora petição protocolizada no
CARF naquela data, requerendo a juntada de Relatório de Comprovação do Hedge em
Operações Futuros Realizadas pela Companhia no AnoBase de 2004, emitido pela empresa
de auditoria KPMG, bem como de Relatório de Auditoria Independente das Operações de
Futuro e Opções de Commodities Realizadas pela Companhia, emitido pela empresa de
auditoria Ernst & Young, acerca das controvérsias objeto de lançamento nestes autos. Além
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por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 04/09/2013 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
Processo nº 15586.001637/200901
Resolução nº 1101000.077
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disso, na mesma data, requereu a juntada de parecer emitido pelo Professor Ary Oswaldo
Mattos Filho, acerca da interpretação do art. 17 da Lei nº 9.430/96 em razão da forma de
operação das Bolsas.
O relatório da Ernst & Young, acompanhado de diversos demonstrativos (todos
em língua estrangeira), o relatório da KPMG e o parecer do Professor Ary Oswaldo Mattos
Filho foram anexados à petição antes referida. Por ocasião de sua apresentação, a recorrente
mencionou a existência de documentos que lhes dariam suporte, os quais seriam apresentados
no CARF. Consulta ao Eprocesso evidenciou que a referida petição e os documentos que a
instruíram ainda não haviam sido digitalizados até janeiro/2013, bem como que não havia
registro da apresentação de outros elementos.
Em 12/09/2012, a Assessoria Técnica e Jurídica do CARF (ASTEJ) respondera
a Ofício da Procuradoria da República no Espírito Santo, informando que solicitaria prioridade
na tramitação do presente processo administrativo. Em 28/11/2012 o mesmo órgão requereu
cópias do auto de infração e das decisões já proferidas nestes autos, as quais foram fornecidas
pela Presidência desta 1a Seção em 11/12/2012, acompanhadas da informação de que o
presente processo seria incluído em pauta na sessão seguinte, em fevereiro de 2013.
O litígio não foi apreciado na reunião de julgamento de fevereiro/2013 em razão
de pedido de adiamento apresentado pela recorrente. Ao final de fevereiro/2013, foram
digitalizados 17 (dezessete) volumes de anexos a estes autos, cuja juntada definitiva ainda não
foi promovida no Eprocesso em razão de o processo encontrarse pautado para julgamento.
Referidos documentos estão intitulados Laudo KPMG – Relatório de comprovação do hedge
em operações de futuros realizadas pela Companhia no anobase de 2004 e reúnem Anexos
entre os números 1 e 33, evidenciando tratarse dos documentos de suporte do documento
apresentado a esta Relatora em 06/12/2012, sob o título Relatório de Comprovação do Hedge
em Operações Futuros Realizadas pela Companhia no AnoBase de 2004, emitido pela
empresa de auditoria KPMG.
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Processo nº 15586.001637/200901
Resolução nº 1101000.077
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VOTO
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
A recorrente argúi a nulidade do lançamento porque (a) não foi observado o
procedimento previsto no artigo 273 do Regulamento do Imposto sobre a Renda de 1999, no
tocante à postergação de pagamentos; (b) na apuração da base tributável, não se procedeu à
dedução dos recolhimentos efetuados pela Recorrente a titulo de antecipação no ano
calendário de 2004, em conformidade com Solução de Consulta Interna n° 23/06; e (c) foram
cometidos diversos outros equívocos pelo D. Agente Fiscal na apuração dos tributos
supostamente devidos.
A nulidade dos atos administrativos de lançamento é regida pelo Decreto nº
70.235/72, que em seu art. 59, inciso I, prevê a hipótese de lavratura por pessoa incompetente,
e em seu art. 10 traça os requisitos essenciais para a formalização do auto de infração. Tais
dispositivos legais alinhamse ao art. 142 do CTN, que também estabelece a formalização do
lançamento por autoridade administrativa competente, e exige, para sua validade, a verificação
da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, a determinação da matéria
tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo.
Diante deste contexto, inexiste nulidade quando a autoridade lançadora deixa de
deduzir, da base tributável, prejuízos e bases negativas acumulados em períodos anteriores, na
medida em que esta compensação é uma faculdade do sujeito passivo, nos termos do que
dispõe a Lei nº 9.065/95:
Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do anocalendário de 1995,
poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de
dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na
legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de
trinta por cento do referido lucro líquido ajustado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que
mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do
montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação.
Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa,
apurada a partir do encerramento do anocalendário de 1995, poderá ser compensada,
cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994,
com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas
na legislação da referida contribuição social, determinado em anoscalendário
subseqüentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no
art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995.
Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que
mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios da
base de cálculo negativa utilizada para a compensação. (negrejouse)
Inadmissível impor ao Fisco a averiguação de prejuízos e bases negativas
acumulados em períodos anteriores, com vistas a promover, de ofício, a redução do lucro real
ou da base de cálculo da CSLL apurados em razão das infrações constatadas, vinculando tais
parcelas a uma exigência ainda passível de discussão no âmbito administrativo, e impedindo o
sujeito passivo de dispor destes valores para redução das bases tributáveis que reconhece
devidas. Da mesma forma, não é possível assim proceder, consumindo saldos de prejuízos e
bases negativas em lançamento e caracterizando, como nova infração, a utilização futura destes
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Processo nº 15586.001637/200901
Resolução nº 1101000.077
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saldos, em momento no qual o sujeito passivo desconhecia os questionamentos que a
Administração Tributária poderia produzir em relação a sua apuração original.
É certo, como diz o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi no parecer
fornecido à autuada, que a regra de compensação dos prejuízos fiscais integra o conjunto de
regras denominado “regra de apuração”. Todavia, nos termos em que estabelecida na lei
antes transcrita, esta compensação é um direito conferido ao sujeito passivo, que assim
necessariamente integra a apuração por ele promovida, em observância ao art. 150 do CTN. A
revisão deste procedimento pelo Fisco não lhe impõe o dever de integrar a vontade do sujeito
passivo e promover compensação superior àquela por ele definida, eventualmente
desconstituindo a livre decisão deste interessado de fazer uso daqueles saldos em outro período
de apuração.
Como direito do sujeito passivo, esta compensação pode ser invocada em seus
recursos administrativos, mas desde que provada a disponibilidade, naquele momento, de
saldos de prejuízos fiscais e bases negativas passíveis de utilização. E, desta forma, tal
argumentação passa a ter contornos de mérito, e não se mostra suficiente para ensejar a
declaração de nulidade do lançamento.
Também não há que se falar em nulidade quando a autoridade lançadora deixa
de considerar, na determinação do tributo a ser exigido, recolhimentos ou antecipações
promovidos pelo sujeito passivo. Em que pese possa ser discutível a natureza da dedução das
antecipações invocadas pela contribuinte, e o procedimento a ser adotado em face do sujeito
passivo que já se valeu de eventual saldo negativo daí resultante para compensação de outros
débitos, não é possível afirmar, como pretende a recorrente, que a desconsideração destes
aspectos represente a ausência de elemento essencial ao lançamento tributário.
A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, a
determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação
do sujeito passivo, nos termos do art. 142 do CTN, estão presentes quando a autoridade
lançadora identifica a infração e recompõe a base tributável, determinando o tributo devido e
promovendo o lançamento da parcela superior àquela inicialmente calculada pelo sujeito
passivo. As deduções de recolhimentos e antecipações, a partir deste ponto, representam a
extinção do crédito tributário, e a existência de parcela que surte tal efeito em relação ao valor
exigido reveste a natureza de fato extintivo do direito do Fisco, que deve ser alegado pelo
sujeito passivo em seus recursos administrativos.
Ressaltese que, no presente caso, a autoridade lançadora observou a opção da
contribuinte de apuração anual do lucro real, e por conseqüência da base de cálculo da CSLL,
reconstituindo esta apuração para determinar o efeito da infração constatada, consoante
determina o art. 24 da Lei nº 9.249/95. Logo, não há erro de direito na apuração do crédito
tributário, podendo existir, apenas, erro de fato, se provada a existência de antecipações ou
recolhimento que deveriam ter reduzido o imposto devido para fins de exigência.
Quanto à alegada burla ao prazo decadencial para confirmação de elementos
determinantes do crédito tributário, ou alteração do critério jurídico do lançamento mediante
admissibilidade daquelas deduções, tratamse, também, de aspectos materiais a serem
considerados no momento da apreciação da prova destas antecipações e recolhimentos pelo
sujeito passivo, e não em âmbito preliminar de validade do lançamento. De fato, estando as
antecipações e recolhimentos declarados, caberá ao julgador decidir se esta prova é suficiente
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Processo nº 15586.001637/200901
Resolução nº 1101000.077
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ou se outros questionamentos podem ser feitos acerca dos fatos extintivos do crédito tributário
alegados pelo autuado.
Acrescentese que, uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento fiscal,
cabe à autoridade julgadora analisar a procedência ou não do lançamento fiscal, mediante
apreciação das alegações de defesa apresentadas pelos interessados, inclusive quanto à exatidão
dos cálculos da exigência fiscal, cujo exame constitui matéria de mérito. A mudança do critério
jurídico, nos termos do art. 146 do CTN, somente ocorreria quando a autoridade julgadora, ao
analisar um lançamento completo e acabado, refaz sua materialidade e sua fundamentação.
Eventual correção dos cálculos da exigência não acarreta qualquer alteração do critério
jurídico, se mantida a motivação da glosa originalmente promovida e a forma de apuração
(lucro real anual) adotada pela autoridade lançadora. Não fosse assim, e os julgamentos
administrativos sempre resultariam em procedência ou improcedência do lançamento, e nunca
em procedência parcial.
Com referência à arguição de nulidade em razão da desconsideração de parcela
isenta para cálculo do adicional de IRPJ, tratase de argumentação inclusive suprimida dos
recursos administrativos apresentados no lançamento subseqüente formalizado nos autos do
processo administrativo nº 15586.001638/201081, e isto possivelmente porque não possuía
base material, na medida em que a referida parcela isenta já havia sido consumida pelo sujeito
passivo em sua apuração original, como bem observou a autoridade julgadora de 1a instância.
De fato, na medida em que a contribuinte havia declarado lucro real, no anocalendário 2004,
no montante de R$ 116.570.380,05, a parcela de R$ 240.000,00 já havia sido deduzida para
determinação do adicional declarado de R$ 11.633.038,01 (fl. 2022/verso).
Passando à apreciação da nulidade do lançamento em razão da inobservância
dos efeitos da postergação, tratase também de arguição suprimida nos recursos administrativos
apresentados no lançamento subseqüente formalizado nos autos do processo administrativo nº
15586.001638/201081. E, embora sua ocorrência pudesse representar insuficiente apuração da
matéria tributável, a ensejar a improcedência total da exigência, ou mesmo sua nulidade para
alguns intérpretes, o fato é que a recorrente não logrou demonstrar qual a razão de a glosa de
perdas com hedge no exterior aqui veiculada repercutir em períodos de apuração subseqüentes.
Reportandose ao art. 25 da Lei nº 9.249/95, ao art. 21 da Medida Provisória nº
1.858/99, ao art. 7o, inciso II da Instrução Normativa SRF nº 633/2006 e ao art. 76, §§ 4o e 5o
da Lei nº 8.981/95, a recorrente defendeu a inexistência de qualquer restrição à compensação
de prejuízos ou perdas em operações realizadas no exterior com lucros lá auferidos. Em
conseqüência, os valores aqui glosados porque não admitidos como resultantes de operações
de cobertura (hedge) realizadas diretamente em bolsa de valores, poderiam ser utilizados para
absorção de resultados líquidos positivos apurados em exercícios subseqüentes.
Ocorre que o art. 25 da Lei nº 9.249/95, assim como o art. 21 da Medida
Provisória nº 1.858/99 tratam da tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital
auferidos no exterior, de modo que a possibilidade de compensação de prejuízos e perdas
decorrentes das operações referidas naquele artigo com resultados auferidos no exterior,
implícita no §5o do art. 25 da Lei nº 9.249/95 depende, necessariamente, da existência de
prejuízos e perdas no exterior, aspecto não comprovado pela fiscalizada e motivador do
lançamento. Assim, caso a pretensão da recorrente seja defender a possibilidade da
compensação de perdas decorrentes de operações de hedge no exterior com ganhos decorrentes
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Resolução nº 1101000.077
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de operações desta mesma natureza, o fato em discussão, aqui, é a prova da existência daquelas
perdas, e não simplesmente o momento de sua dedutibilidade.
O disposto na Instrução Normativa SRF nº 633/2006 também não socorre a
autuada em sua argumentação de postergação. O art. 7o, depois de reproduzir em seu inciso I a
autorização de cômputo, no lucro tributável, de resultados líquidos, positivos ou negativos,
obtidos em operações de cobertura (hedge) no exterior, firma em seu inciso II que os prejuízos
e perdas decorrentes das demais operações realizadas no exterior somente poderão ser
deduzidos até o limite dos ganhos auferidos no exterior, não podendo ser compensados com
lucros e ganhos auferidos no Brasil. Assim, também aqui a dedução de prejuízos com ganhos
auferidos no exterior necessariamente depende da prova daqueles prejuízos, inexistindo
qualquer irregularidade na tributação futura dos ganhos se esta prova inexistir.
Por fim, o mencionado art. 76 da Lei nº 8.981/95 trata, em seus §§ 4o e 5o, da
dedução de perdas em razão de aplicações financeiras de renda fixa ou variável, permitindo,
em algumas hipóteses, que ela seja feita até o limite dos ganhos auferidos em operações
semelhantes. Logo, nenhum elemento novo traz para alterar as conclusões até aqui
expressadas.
Imprópria, assim, a afirmação da recorrente de que a presente autuação teria
impedido a utlização de prejuízos e perdas apuradas em operações realizadas no exterior em
determinado anocalendário para a absorção de resultados líquidos positivos apurados em
exercícios posteriores. O motivo da glosa da parcela de R$ 885.797.100,45 é a ausência de
comprovação de que este valor decorra de operações de hedge realizadas no exterior,
inexistindo qualquer acusação no sentido de que resultado negativo não poderia ter sido
deduzido para fins de apuração do IRPJ e da CSLL no anocalendário de 2004, mas apenas e
tão somente utilizado na absorção de resultado positivo apurado no anocalendário
subseqüente (2005).
Por fim, quanto à nulidade do lançamento relativamente à glosa de juros,
comissões e variações cambiais, os argumentos da recorrente também se vinculam ao mérito da
exigência, pois discorda da “acessoriedade” firmada pela Fiscalização, e entende que a glosa
somente teria lugar se não observado o art. 299 do RIR/99. A autoridade lançadora expressou
os motivos para a glosa realizada, e se eles são, eventualmente, insuficientes ou inadequados
para a manutenção da exigência, isto resultará na improcedência do lançamento, e não na
declaração de sua nulidade. O mesmo se diga acerca da eventual adição de variações cambiais
em razão da opção pelo regime de caixa para sua dedutibilidade.
Por tais razões, o presente voto é no sentido de REJEITAR as argüições de
nulidade do lançamento.
A recorrente também pretende a declaração de nulidade da decisão recorrida,
asseverando que os julgadores de 1a instância limitaramse a se manifestar, vagamente, sobre
alguns pontos levantados na impugnação, e observando que ante a longa argumentação acerca
da nulidade do auto de infração em razão da não observância da postergação do pagamento
dos tributos decorrentes de operações de hedge realizadas no exterior, a autoridade julgadora
não se manifestou acerca dos argumentos ventilados na defesa, tais como aplicabilidade do
artigo 273 do RIR no presente caso, ocorrência de erro material, dentre outros.
A decisão recorrida afasta, de plano, as argüições de nulidade presentes na
impugnação por vislumbrar, ali, apenas aspectos de mérito a serem apreciados. Declarou,
Fl. 7338DF CARF MF
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Resolução nº 1101000.077
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assim, a validade formal do lançamento e, na seqüência, apreciando seu mérito, firmou que o
debate dos autos era matéria de prova, o que por si só já afasta a alegação de postergação. Na
seqüência, admitindo a necessidade da prova exigida pela Fiscalização, convalidou a glosa
promovida, inclusive das despesas consideradas acessórias. No mais, apreciou todos os
argumentos da recorrente acerca da liquidação do crédito tributário lançado, de modo que sua
defesa foi integralmente apreciada, devendo ser REJEITADA a arguição de nulidade da
decisão recorrida.
Adentrando ao mérito, vêse que a discussão, nestes autos, prendese à
qualidade da prova que deve ser produzida pelo sujeito passivo para fins de dedução de perdas
na forma do caput do art. 396 do RIR/99:
Art. 396. Serão computados na determinação do lucro real os resultados líquidos,
positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em
mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no
exterior (Lei nº 9.430, de 1996, art. 17).
§ 1º O disposto neste artigo aplicase, também, às operações de cobertura de riscos
realizadas em outros mercados de futuros, no exterior, além de bolsas, desde que
admitidas pelo Conselho Monetário Nacional e que sejam observadas as normas e
condições por ele estabelecidas (Lei nº 8.383, de 1991, art. 63).
§ 2º No caso de operações que não se caracterizem como de cobertura, para efeito de
apuração do lucro real, os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão
dedutíveis.
A partir do exame dos documentos e dos esclarecimentos apresentados pela
contribuinte em razão do termo inicial de fiscalização, a autoridade lançadora reconheceu que
os relatórios apresentam cálculos corretos dos valores das margens dos contratos futuros das
operações de Hedge alegadas pelo contribuinte, mas ressalvou que os referidos documentos
não comprovam a efetiva aplicação dos recursos remetidos ao exterior para cobertura das
margens dos contratos futuros de commodities, ou seja, não demonstram a transferência dos
recursos da ADM em nome da ADM do Brasil para a Bolsa de Mercadorias & Futuros de
Chicago.
Em conseqüência, por meio das intimações lavradas de 05/07/2009 a
25/08/2009, a Fiscalização buscou prova de que a contribuinte havia, de fato, realizado
operações de hedge junto à Bolsa de Chicago, mediante demonstração do fluxo financeiro
necessário para tanto em favor daquela entidade. Questionou, dentre outros aspectos, a
existência de contrato de adiantamento financeiro para pagamento das margens de garantia,
ante a alegação de que ADM Company, sediada nos EUA, promovera tais pagamentos.
Ao final, os esclarecimentos prestados pela contribuinte não foram suficientes
para o convencimento do fiscal autuante, que em razão da possibilidade aventada pelo Banco
Central do Brasil de que as operações da autuada poderiam configurar, em tese, indícios de
cometimento de crime tipificado na Lei 9.613/98, do volume de remessas em favor de outras
empresas do grupo (ADM Company e ADM Investor Services), da inexistência de contratos
entre elas, e do registro das operações apenas em conta corrente contábil, concluiu que não
havia prova da efetiva aplicação dos recursos transferidos ao exterior pela ADM do Brasil na
operação de Hedge alegada pelo contribuinte, isto é, nenhum deles apresenta a transferência
de recursos da ADM Investor Services, em nome da ADM do Brasil, para a Bolsa de
Mercadorias & Futuros de Chicago.
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A contribuinte apresentara relatório dos pagamentos efetuados pela ADM
Investor Services para a Bolsa de Chicago e seus respectivos comprovantes de transferência
de recursos, mas o fiscal autuante não conseguiu determinar a que empresas se referiam estas
transferências. Ainda, a partir do volume de operações da ADM Investor Services e dos
depósitos de margens que teriam sido feitos pela ADM Company e pela ADM Brasil, a
autoridade lançadora também vislumbrou indícios de que boa parte dos valores remetidos ao
exterior pela ADM Brasil não teriam sido aplicados para cobertura de margens de garantia de
hedge.
Diante deste contexto, releva inicialmente refutar a afirmação da recorrente de
que a Fiscalização pautou suas requisições em providências impossíveis, de modo a justificar o
lançamento na inexistência de comprovantes de pagamento, em nome da ADM do Brasil, para
a Bolsa de Chicago. A Fiscalização permitiu à contribuinte demonstrar o fluxo financeiro de
recursos em favor da Bolsa de Chicago, de modo a evidenciar que, mesmo com a atuação de
intermediários, havia pagamentos à Bolsa de Chicago correspondentes às perdas
contabilizadas. Todavia, os elementos apresentados revelaram discrepâncias significativas, que
somadas a outros indícios, justificaram a glosa promovida. Logo, a prova necessária para
desconstituição da exigência consiste na demonstração segura de que as perdas contabilizadas
decorrem de operações de hedge junto à Bolsa de Chicago, o que se faz, na ausência de
documento emitido por parte daquela entidade, mediante a demonstração do fluxo financeiro
correspondente em seu favor.
Feita esta ressalva, passase à apreciação dos demais argumentos da recorrente.
Nos termos do art. 396 do RIR/99, o lucro real somente pode ser afetado por
perdas decorrentes de operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação
futura, se a empresa brasileira promover estas operações diretamente em bolsas no exterior. A
recorrente se empenha em demonstrar que as operações de hedge foram realizadas na Bolsa de
Mercadorias e Futuros de Chicago, mediante um complexo fluxo de operações que envolvia
também outra empresa do grupo (ADM Trading), em razão das restrições da legislação
estrangeira aplicável à ADM Investor Services e às que com ela operam, ao final liquidando
financeiramente as operações de hedge com a intervenção da holding do grupo, ADM
Company.
Primeiramente cumpre definir se o art. 396 do RIR/99, ao exigir que a empresa
brasileira realize as operações de hedge diretamente em bolsas no exterior, pretende firmar a
indedutibilidade das perdas em operações nas quais atuam intermediários, como os aqui
apontados pela contribuinte: ADM Trading, ADM Investor Services ou Financeira e ADM
Company. Em caso positivo, a glosa das perdas deveria ser mantida, pois a própria autuada
reconhece que não realizou, e nem poderia realizar, tais operações diretamente na Bolsa de
Chicago.
Todavia, esta não parece ser a melhor interpretação da norma. Ao exigir a
realização das operações diretamente em bolsas no exterior, a lei fixa que a cobertura seja dada
por uma bolsa no exterior, com a efetividade e a transparência que estas instituições conferem
às operações nelas realizadas, em razão da regulação a que se sujeitam. A necessidade,
usualidade e normalidade de despesas desta espécie seriam demonstradas pela prática mais
segura e impessoal de garantia contra oscilações de preços: a cobertura mediante a realização
da operação inversa à contratada pela empresa com seus clientes ou fornecedores, em Bolsa de
Mercadorias e Futuros.
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Assim, compartilhase aqui da interpretação exteriorizada no parecer concedido
à recorrente pelo Professor Marco Aurélio Greco, nos seguintes termos:
Da perspectiva brasileira, a razão fundamental dessa previsão é a mesma que embasa
a quase totalidade das regras que disciplinam o funcionamento das bolsas em geral:
pretendese impedir a manipulação de resultados. No caso tributário, buscase
bloquear a geração de prejuízos fictícios redutores da base de cálculo de imposto sobre
a renda e da contribuição social sobre o lucro.
O motivo do preceito é o de assegurar que o eventual resultado negativo seja fruto da
assunção efetiva do risco inerente às operações no mercado de bolsa, pois, nesse
ambiente, o resultado se apresenta confiável em função da minuciosa e rigorosa
regulação a que as operações estão sujeitas.
Ou seja, a lei assegura ser dedutível o prejuízo que resultar de operação cercada de
confiabilidade e submetida à regulação rigorosa, inerentes ao funcionamento da bolsa
e não o prejuízo fruto de mera negociação entre particulares fora desse manto de
controle.
A contratação destas operações de cobertura em Bolsa, por sua vez, devem ser
realizadas segundo as normas da instituição, de modo que, se para tanto for necessária a
intervenção de um corretor, a operação ainda assim será realizada diretamente em Bolsa,
porque feita por um terceiro em nome ou por ordem do interessado. A recorrente demonstra
que a Bolsa de Chicago somente admite operações por membros credenciados, mas estabelece
controles da origem das demandas feitas a estes operadores, de modo a assegurar a estabilidade
do mercado.
Extraise do parecer concedido pelo Professor Steven Scott Thel – apresentado
em língua estrangeira e vertido em língua portuguesa por tradutor juramentado –, os seguintes
esclarecimentos:
Nos Estados Unidos, os mercados de futuros de commodity são negociados nos
mercados de câmbio organizados como a CBOT [Bolsa de Mercadorias e Futuros de
Chicago] que devem registrarse na CFTC federal [Comissão de Negociação de
Mercadorias Futuras, órgão fiscalizador federal dos Estados Unidos] como mercados de
contrato designados. Comerciantes que efetuam operações para clientes nos mercados
geralmente devem registrarse como operadores da bolsa.
A negociação de mercados e futuros de commodity é intensamente regulada sob um
estatuto federal dos Estados Unidos, a Commodity Exchance Act [Lei sobre o Mercado
de Commodities]. Conforme a Suprema Corte dos Estados Unidos declarou em uma de
suas decisões mais importantes no campo, “a Commodity Exchance Act foi
adequadamente caracterizada como ‘uma estrutura reguladora inclusive para
supervisionar os mercados de futuros voláteis e complexos de negócios futuros
privados’”1[1 Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith v. Curran, 456 EUA 353, 35556
(1982) (citação omitida, citação H.R. Rep. Nº 93.975, at 1 (1974))]. As bolsas de
futuros de commodities são intensamente reguladas e são exigidas a supervisionar seus
mercados, executar suas próprias regras e prevenir a manipulação. Semelhantemente,
a Commodity Excchange Act e regulamentos de implementação exigem que os
negociantes de comissão de mercados futuros, como a ADM IS [ADM Investor
Services], registremse na CFTC pela Associação Nacional de Mercados de Futuros.
Os corretores comissionados de mercados futuros devem realizar e manter registros
extensos com respeito às suas próprias transações e posições bem como as de seus
clientes. Eles devem produzir relatórios periódicos de situação financeira. Eles são
responsáveis por informar todas as posições relatáveis de seus clientes. Eles devem
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segregar os fundos e propriedade do cliente, e seus controles de fundos e propriedade
de cliente são intensamente regulados. Eles estão sujeitos a vários regulamentos que
visam proteger os clientes e os mercados, incluindo regras que lhes exigem dar
prioridade a pedidos de cliente.
A ADM [ArcherDanielsMidland Compant] e a ADM Trading também estão sujeitas a
regulamentação das bolsas e da CFTC. A ADM, como a ADM IS, é membro da CBOT e
outras bolsas, e está adequadamente sujeita a extensa regulamentação. Conforme
indicado acima, as regulamentações de mercado governam todos os aspectos das
atividades do mercado de seus membros. A ADM Trading é membro de bolsa para
propósitos de execução das regras da CBOT como afiliada de membros ADM e ADM
IS e pode ser disciplinada diretamente pela bolsa.2
Na nota de rodapé nº 2, acima indicada, o Professor Steven Scott Thel remete a
consulta à CBOT Regra 400 e complementa: O Conselho adotou Regras, e periodicamente
adota emendas e complementos a tais Regras, para promover um mercado livre e aberto na
Bolsa, manter a administração apropriada dos negócios e fornecer proteção para o público
em seus procedimentos com a Bolsa e seus Membros. O Conselho criou comitês para os quais
delegou responsabilidade pela investigação, audiência e imposição de multas para violações
de Regulamentos de Mercado. O Conselho também delegou responsabilidade para a
investigação e imposição de multas para violações de Regulamentos de Mercado para a
Equipe de Bolsa conforme estabelecido nos Regulamentos. A delegação de tal
responsabilidade e autoridade de nenhuma maneira limitará a autoridade do Conselho com
respeito a todas as violações de Regulamento. Para propósitos do Capítulo 4, o termo
“Membro” significará: 1) membros e membros de compensação da Bolsa; incluindo membros
aposentados com privilégios de acesso ao pregão e indivíduos e entidades descritas na Regra
106; 2) pessoas associadas (“PAs”) e afiliadas de membros de compensação e empresas
membros da Bolsa; 3) corretores de introdução garantidos de membros de compensação e
empresas membros de Bolsa e seus PÁS; 4) titulares de licença de mercado/negociação e
qualquer pessoa ou entidade que recebeu privilégios de negociação cruzados; 5) funcionários,
representantes autorizados, contratados, e agentes de quaisquer das pessoas ou entidades
anteriores, com respeito a atividades relacionadas à Bolsa de tais indivíduos; 6) empresas
regulares; 7) indivíduos e entidades que concordaram via assinatura escrita ou eletrônica em
obedecer aos Regulamentos da Bolsa; 8) membros de CME e outros indivíduos com acesso aos
pregões combinados CBOT e CME. Considerase que os membros sabem, consentem e estão
ligados por todos os Regulamentos de Mercado. Os exmembros estarão sujeitos à jurisdição
contínua da Bolsa, incluindo, entre outros, a aplicação da Regra 432.L., com respeito a
qualquer conduta que aconteceu enquanto membro.
Prosseguindo, complementa o Professor Steven Scott Thel:
Além do regulamento como membros de mercado, o grupo de empresas ADM está
sujeito a extensivos requisitos de manutenção de registros e relatório sob as regras da
CFTC como participantes significativos no mercado. Pessoas que controlam certo nível
de posições de mercados de futuros (uma posição relatável) em uma bolsa devem
manter livros e registros apropriados demonstrando todos os detalhes relativos às
posições e transações de commodity nas bolsas. Os titulares de posições relatáveis
também devem manter registros demonstrando todos os detalhes de suas participações
em mercados externos e também com relação a “todas as posições e transações no
mercado à vista, seus produtos e subprodutos e todas as atividades comerciais que o
comerciante faz uso do hedge”3[3 Consulte 17C.F.R. §18.05]. Todos esses registros
devem ser disponibilizados à CFTC mediante seu pedido. Além de informar
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mensalmente as posições de mercado à vista, a ADM deve informar a CFTC sobre os
tipos de mercados futuros em que negocia, os tipos de negócios envolvidos e as
identidades de suas afiliadas que são ativas nos mercados de futuros. Além disso,
diariamente a ADM IS apresenta à CFTC relatórios de grande comerciante e as
negociações que mostram todas as posições nas contas operacionais da ADM sobre
liminares especificados que são realizados na ADM IS.
A ADM também é registrada na Chicago Mercantile Exchange (doravante denominada
“CME”) para uma isenção de limites de posição de hedge. Para assegurar e manter
aquela isenção, a ADM deve demonstrar que suas posições e atividade são apropriadas
às suas necessidades de administração de risco, devem cumprir regulamentações de
mercado e iniciar e liquidar posições de uma maneira ordeira. O nível de escrutínio
aumenta significativamente quando um mês de opção particular muda para o período
de entrega, e a CFTC e a bolsa insistem que a expiração de contrato esteja em ordem, e
que a realização ou recebimento da entrega estejam de acordo com as economias de
mercado sólidas.
Estas informações estão alinhadas àquelas prestadas pela contribuinte durante o
procedimento fiscal, em especial no documento de fls. 866/868, embora ali não se destaque a
possibilidade de os órgãos federais norteamericanos fiscalizarem e exigirem declarações da
ADM Company.
De toda sorte, o fato é que para operar junto à Bolsa de Chicago, a ADM
Investor Services registrouse na Comissão de Negociação de Mercadorias Futuras – CFTC,
órgão fiscalizador federal dos Estados Unidos, submetendose a controle de suas transações e
de seus clientes mediante relatórios periódicos. Seus clientes, especialmente o grupo do qual
faz parte a autuada, controlador de um volume significativo de posições de mercados de
futuros, também se sujeitam a fiscalização e controle dos órgãos federais e da Bolsa, devendo
manter registros específicos e prestar informações àquelas entidades.
De outro lado, embora tais entidades possam exigir das empresas do grupo
ADM as informações que se fizerem necessárias para assegurar a regularidade de suas
operações, declaração do Presidente da CME Group, vertida em língua portuguesa por tradutor
juramentado, e apresentada à Fiscalização (fl. 1010), nega a existência do fluxo inverso de
informações, qual seja, a demonstração, pela Bolsa de Chicago, das demonstrações realizadas
pelo grupo ADM:
Com base em sua solicitação, confirmamos que a ADM Investor Services, Inc. (ADMIS)
é um membro da compensação da Camara de Compensação da Chicago Mercantile
Exchange (CME) e tem sido um membro da compensação de boa reputação desde 1968
até o ano atual.
Esclarecemos também que a CME não oferece extratos ou quaisquer outros
documentos informativos diretamente aos titulares das contas de ADMIS em relação a
quaisquer transações registradas por esses titulares. Esses extratos são de
responsabilidade da ADMIS conforme seu papel como um membro da compensação da
CME.
Acrescentamos ainda que a CME não recebe nem realiza pagamentos diretamente
de/para os titular das contas para transações registradas pelo ADMIS em seus nomes
ou para suas contas.
Em tais circunstâncias, a validade dos fatos narrados somente poderia ser
questionada mediante demonstração de vícios, não sendo possível presumir a máfé da
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contribuinte em simular prova em seu favor. Assim, o fato de inexistir documento que
comprove a transferência de recursos em nome da autuada, para Bolsa de Mercadorias e
Futuros de Chicago, não pode representar obstáculo à dedução pretendida. É admissível a
prova mediante demonstração da contratação das operações de cobertura com membro
credenciado da Bolsa de Chicago.
É importante acrescentar, neste ponto, que em memoriais complementares
apresentados pela recorrente após a exposição do presente voto na reunião de julgamento de
março/2013, a recorrente anota que parece contraditório que a Conselheira Relatora, num
primeiro momento, manifeste a concordância com os procedimentos adotados pela Recorrente
para a realização das operações na Bolsa de Chicago, e, num segundo momento faça as
exigências que serão a seguir expostas. Assim, releva frisar que a argumentação até aqui
exposta enseja a conclusão, apenas, de que: 1) as operações são consideradas como
realizadas diretamente em Bolsa, ainda que feitas por um terceiro em nome ou por ordem
do interessado, e 2) a inexistência de documento que comprove a transferência de
recursos em nome da autuada, para Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago, não
pode representar obstáculo à dedução pretendida. Ou seja, somente estão afastados os
óbices formais que poderiam dispensar a comprovação das operações realizadas, e ensejar a
manutenção da exigência. Prosseguese, assim, na abordagem da prova necessária para a
dedutibilidade dos valores aqui glosados.
Neste sentido, a fiscalizada, em atendimento ao termo de início de fiscalização,
apresentou instruções de pagamento da/para a Archer Daniels Midland Company ou da/para a
ADM Investor Services, baseadas em extratos das operações de hedge. Contudo, o exame dos
elementos apresentados pela contribuinte conduz à mesma conclusão da autoridade lançadora:
não é possível assegurar que os recursos remetidos ao exterior destinaramse efetivamente à
cobertura das margens dos contratos futuros de hedge.
De fato, as remessas ao exterior (contratos de câmbio às fls. 18/89 e swifts às fls.
831/856) são decompostas nos demonstrativos de fls. 812/822, que apontam a origem dos
ganhos/perdas liquidados nas datas das remessas. Estes ganhos/perdas, por sua vez, são
detalhados por contas representativas de diferentes produtos (fls. 99/678) e resultam em um
valor líquido de ganho ou perda por conta (fls. 91/97), registrado contabilmente sob histórico
CLOSED ou FUTUROS CLOSED na conta contábil ADM DECATUR EXEC FUTUROS (conta
nº 128116501), representativa das obrigações da contribuinte com sua controladora ADM
Company (fls. 679/708). A soma mensal destes ganhos/perdas, embora com algumas variações,
aparentam ser aquelas posteriormente remetidas ao exterior.
A título de exemplo, é possível traçar o percurso do que seria a perda com o
produto soja controlado na conta 6370, relativamente ao mês de janeiro/2004. O relatório de
fls. 99/126 detalha as operações que resultariam em perda de US$ 6.407.150,00, equivalente a
R$ 18.642.787,44, contabilizado na conta ADM DECATUR EXEC FUTUROS (nº 128116501)
à fl. 680, e integrado ao demonstrativo de fl. 91 para apuração da perda líquida total, em
janeiro/2004, de R$ 37.478.526,70 (US$ 12.743.897,00). Esta perda líquida de janeiro/2004
está apresentada no demonstrativo de fl. 814, por seu valor original e atualizado de R$
40.077.007,29, como integrante da remessa de R$ 304.313.183,09, promovida em 28/05/2004.
Tal remessa, equivalente a US$ 96.767.103,50 está apontada no contrato de câmbio às fls.
30/33 e no swift de fls. 845/846.
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Como se vê, a conexão das remessas ao exterior com a perda originalmente
apurada é feita mediante demonstrativos que consolidam diversas operações, a exigir a
verificação de todas estas para se confirmar a conexão alegada. Demais disso, a apuração da
perda é feita por meio do relatório de operações sujeitas a variação de preço, a exigir, também,
a confirmação de todas estas operações para admissibilidade da perda alegada, e de que
corresponderia a operação de cobertura, e não operação exposta. Por fim, nenhum destes
elementos evidenciam que a operação de cobertura foi realizada em bolsa, e apenas indicam
que a ADM Company poderia ter sido ressarcida pelas operações de cobertura que ensejariam
tais perdas.
Os demais documentos apresentados em conjunto com os acima referidos
(posição dos contratos de originação de grãos às fls. 709/713 e posição de contratos de
processamento às fls. 714/811) não auxiliam na sua compreensão, na medida em que, além de
redigidos em língua estrangeira, apenas refletem consolidações de quantidades possivelmente
negociadas, ao passo que os demais relatórios dão ênfase às variações de preço, em especial os
demonstrativos de fls. 98/678, sem trazer totalização das quantidades que estariam associadas a
estas variações.
No mais, a contribuinte não logrou apresentar qualquer outro documento,
durante o procedimento fiscal, que pudesse afastar estas dúvidas. Em resposta às demais
intimações da Fiscalização, sempre no sentido de que fosse comprovado o pagamento das
alegadas perdas em operações de hedge junto à Bolsa de Chicago, a contribuinte concentrouse
em demonstrar a forma de operação da Bolsa de Chicago. Assim procedeu, inclusive, na
resposta à intimação de 25/08/2009, quando buscou exemplificar as operações da ADM
Investor Services, na medida em que não distinguiu operações próprias, mas sim transações
globais daquela empresa que incluem contas da ADM Brasil. Também globais foram as
informações juntadas às fls. 1025/1483, que reportam a Pagamentos efetuados pela ADM
Investor Services, Inc. para Bolsa de Chicago (Chicago Mercantile Exchange) relativos às
operações do Grupo ADM no ano de 2004, mas somente demonstram o que possivelmente
sejam as transferências bancárias em favor da Bolsa de Chicago, sem qualquer esclarecimento
acerca da composição dos pagamentos.
Ainda, ao apresentar planilhas suporte (doc. 5) para o cálculo dos juros e da
variação cambial da conta contábil 128116501 (fls. 857/861), a contribuinte informou valores
devidos em razão de operações de futuros fechadas nos meses de 2004 incompatíveis com a
transcrição dos extratos CBOT (hedge) de fls. 91/97, que dariam suporte às perdas
contabilizadas, como antes demonstrado. Em janeiro/2004, por exemplo, o que parece ser a
dívida da empresa brasileira em razão das operações do mês, tem seu valor acrescido por
possíveis perdas no valor, aparentemente em dólares americanos, de 6.336.747,00, ao passo
que a perda líquida contabilizada naquele mês foi de R$ 37.478.526,69, equivalente a US$
12.743.897,00 (ao dólar de R$ 2,9409, informado naquele mesmo demonstrativo), conforme fl.
91. Recordese que, como também demonstrado, a perda líquida de R$ 37.478.526,69 integra o
valor remetido ao exterior em 28/05/2004.
Ressaltese, ainda, que não se trata de exigir a realização de remessas
internacionais diárias para a cobertura das margens à ADM Financeira, mas sim que as
remessas se refiram a pagamentos que a ADM Company efetivamente teria de realizar em
nome da ADM Brasil, em favor da ADM Investor Services, por conta da cobertura de margens
em operações de hedge contratadas junto à Bolsa de Chicago.
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Irrelevante, desta forma, se o confronto dos resultados auferidos pela
Recorrente com as suas operações de hedge permite verificar que estes oscilam exatamente
conforme as variações dos preços das mercadorias "hedgeadas" na Bolsa de Chicago, como
diz a recorrente, reportandose a reconhecimento expresso neste sentido pela Fiscalização. É
indispensável a comprovação documental de que a operação de hedge foi efetivamente
realizada em Bolsa, como também exigiu a Fiscalização, sem a qual subsiste a dúvida de qual
mecanismo foi utilizado pela empresa, voluntariamente ou por restrição de legislação
estrangeira, para evitar prejuízos com a variação do preço das commodities com as quais opera.
Somente com a apresentação das petições após o recurso voluntário a
contribuinte agregou elementos que se prestaram a demonstrar, efetivamente, o fluxo
operacional e financeiro das atividades questionadas pela Fiscalização. Antes, porém, cabe
observar que apenas na impugnação a contribuinte passou a mencionar a atuação da ADM
Trading em seu fluxo operacional, assim esclarecendo:
· De forma geral, as subsidiárias do Grupo ADM no mundo fecham negócios
de compra com entrega física futura de soja com os produtores rurais ou
exportadores ao redor do mundo, bem como contratos de venda dessa
natureza com seus clientes locais ou internacionais. A fim de reduzir os
riscos das flutuações dos preços de mercado recorrem, necessariamente, às
operações de hedge. Dessa forma, submetem as ordens (compras e vendas
de mercadorias em mercado futuro) de hedge, concomitantemente à
realização de suas operações comerciais de compra e exportação de soja,
em sistema de computador, o qual é administrado pela ADM Trading
Company ("ADM Trading"), subsidiária da ADM CO. ("Ordem"). Na
colocação da Ordem, são informados o número da conta de controle da
subsidiária, o tipo e quantidade de mercadoria a ser coberta pelo hedge, o
tipo de operação (compra ou venda) e a data de opção da mercadoria na
Bolsa de Chicago.
· Cada Ordem configura um contrato, o que implica a obrigação de
compra/venda do tipo e quantidade de mercadoria estabelecidos na Ordem,
na data de entrega ali prevista, avaliada conforme precificação de mercado
listada na Bolsa de Chicago; e
· As Ordens são inseridas no sistema administrado pela ADM Trading, o qual
as consolida e as submete para a ADM Financeira, entidade financeira do
Grupo ADM, a qual executa tais Ordens junto à Bolsa de Chicago.
Até então, a contribuinte limitarase a dizer que a ADM Investor Services
(Financeira) concentrava as operações de cobertura para o Grupo ADM, e que a liquidação
financeira destas operações era centralizada pela ADM Company (vide fluxogravam à fl.
1605). Havia referências à ADM Trading nas remessas feitas pela autuada, bem como esta
denominação figurava no cabeçalho de alguns relatórios, mas nada constou nos autos acerca de
sua atuação como mediadora das necessidades do Grupo ADM antes da contratação das
operações de cobertura pela ADM Investor Services. Aliás, a respeito do fato de a ADM
Company nem sempre figurar nos contratos de câmbio relativos às remessas questionadas pela
Fiscalização, disse a recorrente, em suas defesas, que a contacorrente indicada nos contratos
de câmbio é sempre da ADM Company, o que desmerece até mesmo as referências à ADM
Trading naqueles documentos.
Diz a recorrente que a atuação da ADM Trading decorre da necessidade de
melhor cumprir as regras do Grupo CME, controlador da Bolsa de Chicago e do órgão
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regulador norteamericano (i.e., the Commodity Futures Trading Commission ("CFTC"),
aplicáveis a empresas do porte do Grupo ADM, que operam volume imenso de transações e
possuem inúmeras subsidiárias que precisam, ao mesmo tempo, ter acesso a Bolsa de Chicago.
Reportase a carta preparada pelos Srs. Scott E. Early e Kathryn M. Trkla, exdiretor jurídico
e exvicepresidente da Bolsa de Chicago, respectivamente (doc. 03), mas referido documento
está redigido em língua estrangeira e desacompanhado de tradução juramentada, ou mesmo
livre (fls. 2858/2860).
De toda sorte, a matéria é também tratada no parecer do Professor Steven Scott
Thel, aqui já mencionado, do qual extraise:
Um propósito primário do regulamento de mercado de negociação de futuros nos
Estados Unidos, talvez o propósito primário, é prevenir a manipulação pelos
participantes do mercado. Para esta finalidade, as leis proíbem várias práticas de
negociação. Uma destas é a transação fictícia. A Commodity Exchange Act torna ilícito
“para qualquer pessoa participar de uma transação que... for, do caráter de, ou
geralmente for conhecida do comércio como uma ‘transação fictícia.’”4[4 Consulte a
Commodity Exchange Act § 4c(a)(2), 7 U.S.C. §6 c(a)(2) (...)].
A Lei de Mercados de Capitais e Commodities dos Estados Unidos há muito tempo
proibiu transações fictícias, em que uma pessoa ou grupo efetua pedidos para comprar
e vender substancialmente a mesma quantidade de um valor mobiliário ou commodity
em substancialmente o mesmo tempo e preço.5 [5 Consulte também a Lei de Mercado de
Capitais §9(a)(1), 15 U.S.C §78i(a)(1)]. As transações fictícias são proibidas por várias
razões. Na medida em que o comerciante não assumir risco econômico – desde que as
negociações sejam compensadas – as transações fictícias são consideradas
inerentemente enganosas e os preços nos quais acontecem são considerados falsos.
Transações fictícias também criam uma impressão enganosa de volume de negócio que
pode, por sua vez, mudar preços de mercado. A hostilidade reguladora para transações
fictícias foi resumida durante os debates sobre a promultação da Commodity Exchange
Act: “Todos que estiverem familiarizados com os mercados sabem exatamente co que é
uma ‘transação fictícia’. É uma pura, não adulterada fraude.”6 [6 80 Cong. Rec. 7905
06 (26 de maio de 1936) declaração do Senador Smith].
A Commodity Exchange Act não define o termo “transação fictícia”. Falando em
termos gerais, uma transação fictícia é a execução de uma compra e venda que se
compensam. Um tratado principal explica: “O termo transação fictícia não está
definido na [Commodity Exchange] Act ou nos Regulamentos... mas geralmente tem
sido interpretado como a compra e venda do mesmo contrato de futuros de commodity
para o mesmo contratante sob o qual ambos os lados da negociação ‘se desgastam’ e,
em efeito prático, o contratante não ganha propriedade de qualquer novo contrato.”7 [7
2Phillip McBride Johnson & Tomas Lee Hazen, Regulamento de Derivativas §3.10 [8]
em 775 (2004); consulte também Charles R.P. Pouncy, The Scienter Requirement and
Wash Trading in Commodity Futures, the Knowledge Lost in Knowing, 16 Cardozo L.
Rev. 1625, 1625 (1995) (“negociação fictícia, que é proibida pela seção 4c da
Commodity Exchange Act. ... consiste na compra e venda simultânea do mesmo
número de contratos de futuros no mesmo preço ou preço semelhante.”). Como caso
criminal freqüentemente citado explica, “As decisões administrativas fornecem uma
definição consistente para o termo ‘transação fictícia’ [As acusações na denúncia]
indicam que os mesmos indivíduos compraram e venderam os mesmos contratos de
futuros nas mesmas quantidades pelo mesmo preço. Isso é tradicionalmente o tipo de
conduta associado ao termo ‘transação fictícia.’”8 [8 Estados Unidos v. Siegel, 472 F.
Supp. 440, 443 (N.D. III. 1979), consulte também Wilson v. CFTC, 322 F.3d 555, 559
(8o Cir. 2003) (...)]
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Um comerciante que efetua compensação de compra e venda de um determinado
contrato futuro de commodity pode argumentar que suas negociações não constituem
uma transação fictícia porque ele não negociou com intenção inadequada. Enquanto os
tribunais e administradores considerarem que aquela intenção inadequada é um
elemento de delito, não fica claro qual a intenção é requerida. A confusão sobre o
requisito intenção pode surgir porque em ações contra corretores agindo para clientes,
não fica sempre claro quanto os corretores sabiam dos planos de seus clientes.9 [9
Consulte, por exemplo, Wilson v. CFTC, 322 F.d 555 (8o Cir. 2003)]. Em casos contra
um cliente, a CFTC sustentou que a questão é se o cliente, quando negociou, planejou
as negociações correspondentes para eliminar o risco de preço. 10 [10 In re San Diego
Gas x Elec. Co., [Atual] Comm. Fut. L. Rep. (CCH) 31.549, 2010 WL 1638992 (CFTC
22 de abril de 2010)]. Sob esse padrão, negociações simétricas podem ser suficientes
apenas para estabelecer ilegalidade.11 [11 Consulte Elliott v. CFTC, 202 F.3d 926 (7o
Cir. 2000) ...]. Em todo caso, fica claro que as transações fictícias são ilícitas mesmo se
não forem realizadas com intenção de manipulação e mesmo se forem para propósitos
legítimos.12 [12 Consulte In re San Diego Gas x Elec. Co., [Atual] Comm. Fut. L. Rep.
(CCH) 31.549, 2010 WL 1638992 (CFTC 22 de abril de 2010); consulte também In re
Elliott , [1997199 Pasta de Transferência] Comm. Fut. L. Rep. 27.243 (CFTC 3 de
fevereiro de 1998) ...]
Daí a conclusão do referido parecerista, no sentido de que, se a ADM e suas
subsidiárias efetuassem todas as suas compras e vendas de futuros de commodity diretamente
com bolsas de mercadorias (em vez de primeiro consolidar internamente as negociações) elas
enfrentariam um risco significativo de violar a proibição de transações fictícias, de modo que
restalhe claro que o mecanismo que a ADM e suas afiliadas utilizam para consolidar suas
negociações foi projetado exatamente para evitar esta possibilidade. Acrescenta que, mesmo
se a ADM e suas afiliadas estivessem dispostas a arriscar a violação da proibição de
transação fictícia, arriscariam violar os limites de posição se inserissem todas as suas
operações diretamente na bolsa.
Como já antes dito, o Grupo ADM deteria a referida isenção de limites mas, no
entender do Professor Steven Scott Thell, como esta isenção é concedida pela CFTC com base
na boafé, se o grupo elevasse exponencialmente suas posições, levantaria a questão se essas
posições seriam consideradas de boa fé com a finalidade de determinar limites de posição, e
exceder os limites de especulação é uma violação séria. Citando caso semelhante já apreciado
pelos Tribunais, o parecerista conclui que o caso demonstra que a ADM e suas afiliadas não
podem evitar as proscrições da Commodity Exchange Act discutindo que são entidades
separadas.
Inferese, de todo o exposto, que operações de cobertura exigidas em razão de
contratações da ADM no Brasil não poderiam ser promovidas na Bolsa de Chicago caso outra
empresa do Grupo ADM necessitasse de cobertura para contratação oposta por ela realizada
em outro país. Assim, a empresa brasileira definiria sua exposição e ordenaria a contratação da
operação de cobertura, apurando os posteriores ganhos ou perdas em razão desta solicitação.
Mas a ADM Trading, atuando como o que se denominou hedge center, faria o cruzamento
destas contratações antes de definir quais coberturas poderiam ser promovidas junto à Bolsa de
Chicago, possivelmente deixando de realizar aquelas compensadas com exposições opostas,
apresentadas por outra empresa do Grupo.
Surge, assim, um segundo aspecto a ser apreciado acerca do alcance do art. 396
do RIR/99: a dedutibilidade de perdas em razão de operações de hedge que seriam necessárias,
mas não são contratadas em Bolsa, em razão de impedimentos legais.
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O tema foi submetido à apreciação do Professor Marco Aurélio Greco, cujo
parecer destinouse a responder, dentre outras, às seguintes questões:
1) Em sua opinião, a utilização do hedge center pelo Grupo ADM, a fim de evitar
a prática de wash sales, conforme determinado pela legislação norte
americana, deve ser observada na aplicação da norma contida no artigo 17 da
Lei nº 9.430/96?
2) Poderia o aplicador da norma contida no aludido artigo 17, condicionar a
dedutibilidade de um custo/despesa à prática, pela ADM do Brasil, de ato tido
por ilícito pela legislação norteamericana (wash sales)?
3) Em sua opinião, utilização de um hedge center pela ADM do Brasil, visando a
evitar a prática de wash sales, violaria a regra do artigo 17 da Lei nº
9.430/96? Nesse sentido, podese afirmar que a utilização de hedge center está
abrangida pela expressa “bolsa no exterior” utilizada pelo legislador no
aludido dispositivo legal?
4) Nesse cenário, é correto afirmar que as operações efetuadas pela ADM do
Brasil foram diretamente em bolsa no exterior?
O Professor Marco Aurélio Greco inicialmente aborda, em seu parecer, o
problema representado pelo fato de, uma pessoa, numa mesma operação, comparecer em Bolsa
como comprador e vendedor, assim observando:
Neste caso, desde reunidos outros elementos, pode configurarse aquilo que, no jargão
do mercado, é conhecido como operação “Zé com Zé”, pois a mesma pessoa estará nas
duas pontas da operação e isto pode ser o instrumento para o cometimento de uma
infração, por interferir na formação de preços, volumes, demanda, etc.
Nas palavras de ILENE PATRÍCIA DE NORONHA, dentre os principais tipos de
irregularidades que podem vir a ser cometidos no mercado bursátil brasileiro, incluem
se as “operações conhecidas pela denominação Zé com Zé” da qual essa Autora dá um
exemplo:
“Para induzir os participantes do mercado à compra, a empresa "B" começa
a COMPRAR E VENDER, em Bolsa, PARA SI MESMA, as ações de emissão
da companhia "A", operações essas conhecidas como "Zé com Zé", de forma a
dar a falsa aparência de que o papel era bastante negociado e que tinha preço
atrativo. Portanto, criação de condições de demanda, oferta e preço, porque
tudo era falso.”14 [14 No seu texto, “Poder de polícia da CVM”, disponível em
http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/VOL158.htm, acessado em
13.10.2011. Grifei, realcei e coloquei em maiúsculas]
E prossegue acentuando o caráter de “meio hábil” de que elas podem se revestir:
“As operações "Zé com Zé" configuram criação de condições artificiais de
demanda, oferta e preço, pois nelas tudo é falso, fictício, tratandose de
operações simuladas, que geram o MEIO PARA manipular o mercado
induzindo seus participantes a comprar ações. E não se pode deixar de lembrar
que todo o conjunto consiste numa fraude.”15 [15 Op. loc. cit., grifei, realcei e
coloquei em maiúsculas]
[...]
Destacando que comprar e vender para si mesmo determinado valor mobiliário
é um meio hábil para manipular o mercado, o Professor Marco Aurélio Greco define, a partir
do item 5 de seu parecer, o que significa realizar “diretamente” a operação em Bolsa,
asseverando que o requisito expresso no art. 396 do RIR/99 consiste na emissão pela empresa
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Resolução nº 1101000.077
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Fl. 45
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brasileira de uma ordem de venda ou de compra a ser executada NA bolsa no exterior, ordem
esta que se submeterá à disciplina normativa estrangeira que regula o funcionamento da bolsa
em questão, pois é ela que irá determinar o meio e o modo de executar essa ordem de compra
ou de venda, assim como é a disciplina da bolsa que imporá restrições e limites à sua
execução.
A partir daí, sob o pressuposto de que a ADM Services visualiza todas as ordens
da Consulente destinadas a serem executadas na Bolsa de Chicago, conclui o professor que se
estaria diante de atuação direta em bolsa. Recordando, porém, que as operações “Zé com Zé”
(ou wash sale) são interpretadas como meios hábeis para manipular o mercado, e que o
simples fato de uma pessoa jurídica pertencente a um Grupo que possui outras empresas em
que também emitem ordens a serem executadas na mesma bolsa, já é, em si mesmo, o meio
hábil para a prática de uma infração punível, assevera que consolidar as ordens de todas as
integrantes do Grupo é uma exigência que resulta da proibição mencionada e das
circunstâncias de ser um Grupo. Deste modo:
... tão logo emitida a ordem pela Consulente, ela já se encontra alcançada pela
legislação que regula o funcionamento da bolsa e deve seguir seus ditames. Portanto,
daí por diante, a compra ou a venda estará sendo realizada no âmbito e segundo as
regras pertinentes àquela bolsa.
Defende que a finalidade e a função da norma brasileira é assegurar o adequado
tratamento tributário às operações realizadas pelas empresas brasileiras resultantes da sua
inserção numa economia globalizada, não se podendo olvidar que a lei estrangeira impõe
realizar uma compensação de ordens das diversas empresas no âmbito do grupo para que a
ordem final seja o saldo dessa prévia confrontação. Acrescenta que ainda que se enxergue
apenas o resultado consolidado, mesmo assim a ordem emitida pela Consulente dele faz parte,
de modo que, se em determinado momento não existir qualquer outra ordem de empresa do
Grupo, esta será a ordem executada na Bolsa.
Nas palavras do Professor Marco Aurélio Greco:
Sublinhese que o “saldo” apurado no âmbito do hedging center do Grupo que
consolida as ordens é fruto de cada um das ordens individuais emitidas, portanto
comunga da sua natureza.
Diante disso, minha conclusão é que, neste caso, a subsidiária brasileira está
realizando operações diretamente na bolsa no exterior, pois emitiu ordens para serem
nela executadas e o fato de a legislação de regência impor este modo de executar a
ordem para assegurar a plena legalidade da sua conduta não lhe retira o caráter de
determinar uma operação a ser realizada na bolsa.
Sua interpretação, portanto, é no sentido de que a lei brasileira não poderia
condicionar a dedutibilidade à prática de uma operação ilícita em outro País, de modo que a
utilização de um hedge center não representa violação ao art. 17 da Lei nº 9.430/96 (matriz
legal do caput do art. 396 do RIR/99), mas sim sua exata aplicação ao enxergar o seu uso
como necessário para a realização de operações em bolsa.
Inicialmente cumpre observar que, mesmo admitindose esta argumentação,
necessária seria a comprovação de que as ordens foram, de fato, enviadas à ADM Trading, a
qual, depois de realizar as compensações impostas pela legislação estrangeira, solicitou à ADM
Investor Services a operação de hedge correspondente ao saldo líquido. E isto porque, como
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antes destacado, não há evidências de que a atuação intermediária da ADM Trading tenha sido
reportada à Fiscalização, mas somente alegada em defesa administrativa.
Ademais, embora não seja exigível, da contribuinte, um extrato de suas
aplicações emitido pela Bolsa de Chicago, houve falhas por parte da recorrente no
cumprimento de seu dever de conservar em ordem, documentos e papéis que se refiram a atos
e operações que modifiquem ou possam vir a modificar a sua situação patrimonial. De fato,
seus registros contábeis deveriam estar suportados por controles internos diários de suas
posições e de suas ordens enviadas à ADM Trading, bem como de sua confrontação
permanente com as variações de mercado a que se sujeitavam suas operações de hedge, não
bastando, para tanto, a existência de sistemas informatizados que agregassem estes dados.
Neste sentido, não só durante o procedimento fiscal, como também em sua
primeira manifestação complementar ao recurso voluntário (petição de 16/03/2012), a
contribuinte buscou demonstrar a compatibilidade de seus registros contábeis com os preços
praticados nas operações de hedge no exterior, mediante a apresentação de estudos realizados
por KPMG Advisors Ltda, no que foi denominado 1a fase dos serviços previstos. Este exame,
embora necessário e relevante, exigiria complementação acerca da confirmação de que as
operações foram efetivamente realizadas, aspecto não abordado nos primeiros elementos
apresentados, já digitalizados e integrados aos autos como Anexos 1 a 30 daquela petição.
De fato, nesta 1a fase dos serviços, inicialmente a contratada atestou que a
contribuinte utilizou corretamente suas contas contábeis para registro de operações de
derivativos financeiros, conforme sistemática por ela descrita no documento de fls. 3782/3784
(Anexo 8), gerando contrapartidas em resultado de R$ 884.814.749,14, diferindo em R$
982.351,31 do valor lançado em conta de resultado apurado pela Fiscalização (R$
885.797.100,45). Para tanto, valeuse da acusação fiscal (Anexo 1, fl. 3379/3408) e do
balancete de verificação de 2004 (Anexo 2, fl. 3409/3506), confrontando seus resultados com
os registros em lotes contábeis de lançamentos (Anexos 3 e 4, fls. 3507/3669), registros na
conta 128116501 (Anexo 5 e 6, fls. 3670/3682), e registros dos Livros Diário e Razão de 2003
e 2004 (Anexo 7, fls. 3683/3781).
Na seqüência, tendo em conta documentos semelhantes aos de fls. 96/678, aqui
denominados extratos disponibilizados emitidos pela Archer Daniels Midland Company
(Anexo 9, fls. 3785/4211), e a informação de que as contas de hedge na bolsa de mercadoria e
futuro (trading accounts) numeradas 6302, 6311, 6312, 6313,6321, 6331, 6341, 6361, e 6370,
foram aquelas utilizadas pela ADM do Brasil Ltda durante o ano calendário de 2004 (Anexo
10, fl. 4212), a contratada fez a conciliação das informações do “Anexo 9” com os resultados
mensais contabilizados consolidados no “Anexo 6” (fls. 3681/3682), demonstrandoa no
“Anexo 11” (fl. 4213/4217), o qual também reuniu a conciliação dos resultados mensais
obtidos em operações com opções, aferidos a partir do “Anexo 12” (fls. 4218/4330), na medida
em que estes resultados tiveram como contrapartida a mesma conta de resultado (423130
“Ajuste P. Hedge Contr. Fut. Enc.”). As conversões de dólares para reais foram demonstradas
no “Anexo 13” (fl. 4331/4332) e as taxas utilizadas no “Anexo 14” (fls. 4333/4345). O
resultado de operações com futuros foi de R$ 891.111.833,32, que reduzido pelos ganhos com
opções de R$ 4.462.247,99, totalizou R$ 886.649.585,33, apresentando variação de R$
1.834.836,19 (0,21%) em relação aos valores contabilizados. A tributação do ganho das
operações com opções foi demonstrada no “Anexo 30” (fls. 7059/7301).
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A partir daí, a contratada demonstrou a compatibilidade das informações do
“Anexo 9” – origem da contabilização de perdas aqui questionadas – com as oscilações de
preço da Bolsa de Chicago, assim atestando:
A partir dos extratos disponibilizados pela Companhia (anexo 9) [fls. 3785/4211] e
das informações constantes do sítio eletrônico da Bloomberg (anexo 15) [fls.
4346/6590], confrontamos os preços (price) de cada posição de compra e venda de
todas as operações de futuro de soja, óleo de soja e farelo de soja, realizadas pela
ADM do Brasil no período compreendido entre 1° de janeiro a 31 de dezembro de
2004, com os preços das operações de futuros das referidas commodities praticados
na Bolsa de Mercadorias e Futuros de Chicago (CBOT), para o mesmo período.
Para a conversão dos valores dos extratos em dólar para reais, nos valemos das taxas
de conversão de dólar para real demonstradas nos controles extracontábil (anexo
13)[fl. 4331/4332].
Essas operações, expurgados os contratos de boardcrush e rollover, corresponderam à
negociação de 914.484 contratos (de um total de 983.836 contratos 92,95%) e
resultaram em uma perda da ordem de R$ 835.804.754,20 (de um total de R$
891.111.833,32 93,79%).[Anexo 16, à fl. 6591, demonstra a correlação mensal entre
o resultado total e a quantidade de contratos]
Do confronto efetuado, constatamos que os preços praticados em 633.416 contratos
de futuros (64,38% do total de contratos), que corresponderam a uma perda de R$
708.316.097,73 (79,49% do total da perda), estavam entre o mínimo e o máximo dos
preços dos contratos negociados na CBOT naquela mesma data em que firmados os
contratos de futuros e em relação ao mesmo tipo de operação, conforme informações
do sítio da Bloomberg. Entendase como o mesmo tipo de operação aquele em que o
produto (soja, óleo de soja e farelo de soja) e o termo/vencimento são iguais.
Para os 281.068 contratos de futuros restantes (28,57% do total de contratos), que
corresponderam a uma perda de R$ 127.488.656,47 (14,31% do total da perda),
verificamos que os preços praticados pela ADM do Brasil, muito embora não
estivessem entre o preço mínimo e o máximo dos contratos negociados na CBOT,
foram em grande parte satisfatoriamente esclarecidos e justificados pela Companhia.
[Os esclarecimentos evidenciariam que as operações foram praticadas antes do início
do pregão da bolsa, adotavam parâmetros de dias próximos ou vinculados a
contratação prévia, foram estornados, ou apresentavam outras particularidades.
Documentos acerca destas ocorrências integram os Anexos 17 a 22, fls. 6590/6643].
A contratada esclarece nos anexos 26 a 28 (fl. 7052/7056) as características das
operações de “rolagem” (rollover) – decorrente de alteração nas datas de entrega física ou de
esmagamento –, e no “Anexo 29” (fl. 7058) das operações de “board crush” – decorrente da
venda interna da divisão Originação (grãos) para a divisão Esmagamento, com uma nova data
de entrega de óleo ou farelo. Nos “Anexo 25” e “Anexo 25.1” (fls. 6975/6978) demonstra que
apenas 36,71% dos contratos atrelados às operações de rolagem o valor dos spreads
apresentouse dentro dos limites esperados. No “Anexo 28” (fl. 7057) apresenta o resultado da
análise das operações de “board crush”, observando que o preço praticado em uma das
oposições não estava dentro dos limites esperados.
Com estes elementos, a contribuinte apenas evidencia o método adotado para
contabilização das operações de hedge, mas ainda não demonstra a efetividade das operações.
Em especial, não estabelece correlação entre os extratos disponibilizados emitidos pela Archer
Daniels Midland Company (Anexo 9, fls. 3785/4211), e as operações de hedge realizadas junto
à Bolsa de Chicago.
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Somente na petição apresentada em 06/12/2012 a recorrente traz elementos que
podem dar suporte às suas alegações acerca do fluxo operacional das operações de hedge aqui
questionadas. Menciona que as empresas do Grupo ADM inserem os dados de suas respectivas
operações comerciais em um único sistema de computador denominado Sistema VAX, o qual é
administrado pela ADM Trading Compay (“ADM Trading”), submetendo a esta as
correspondentes ordens de hedge, que nada mais são do que as posições contrárias àquelas
contratadas fisicamente com os produtos rurais ou clientes das empresas do Grupo ADM.
Diz que cada ordem de hedge configura um contrato, o que implica a obrigação
de compra ou venda do tipo e quantidade de mercadoria estabelecidos nessa ordem, na data
de entrega ali prevista, conforme precificação de mercado listada na Bolsa de Chicago. E
neste sentido apresenta relatório do fluxo operacional no Brasil, elaborado por KPMG Tax
Advisors Ltda (Relatório da comprovação do hedge em operações de futuros realizadas pela
companhia no anobase de 2004), bem como relatório do fluxo operacional no exterior,
elaborado por Ernst & Young LLP (Relatório de auditoria independente das operações de
futuro e opções de commodities realizadas pela companhia), este último juntado apenas em
língua estrangeira, mas com tradução juramentada já produzida, e apresentada por cópia a esta
Relatora depois da apresentação deste voto na reunião de julgamento de março/2013.
O relatório elaborado por KPMG Tax Advisors Ltda busca evidenciar a
operacionalização do hedge localmente, bem como a demonstrar que as operações de futuros
realizadas pela Companhia, no anocalendário de 2004, tiveram por finalidade proteger suas
operações de compra e venda de soja em grão, óleo e farelo de soja contra as oscilações de
preço dessas commodities (objetivo de hedge), de modo a estabelecer a correspondência
inversa entre os saldos mensais no mercado físico (estoque + compras – vendas) e os saldos
mensais no mercado futuro (compras – vendas) das referidas commodities em quantidade, no
decorrer do anocalendário de 2004.
Quanto à operacionalização do hedge, a contratada descreve a atuação dos
setores da companhia responsáveis pela compra e venda das mercadorias, bem como pelo seu
processamento, os quais demandam o setor comercial para realização de operações inversas
no mercado de futuro a fim de proteger suas posições, no mercado físico, contra as oscilações
de preço (hedge). As ordens de hedge são inseridas no sistema VAX de propriedade da Archer
Daniels Midland Company, responsável pelo registro e controle das operações de futuros da
companhia, o qual é usado no Brasil, meramente, para inserção das ordens de hedge à ADM
Trading. Há confrontos diários entre a posição líquida em aberto no mercado físico e no
mercado futuro, e diferenças são ajustadas mediante novas ordens de hedge, ou suscitam
operações de “rolagem” ou de “board cruch” (semanal). Ao final do mês, há nova conciliação
das posições existentes no mercado físico e futuro, podendo ser verificadas diferenças
especialmente em razão de ocorrências ligadas ao estoque físico, ou de ordens não efetivadas
em função de encerramento do expediente ou fechamento do pregão.
O demonstrativo abaixo exemplifica as análises feitas pela KPMG acerca da
operacionalização da compra da soja em grão até a realização do hedge. Outros fluxogramas
foram produzidos para as operações de venda de soja em grão, realocação da soja em grão da
Divisão de Originação para a Divisão de Processamento, compra de farelo e óleo de soja,
venda de farelo e óleo de soja.
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Para demonstrar que as operações de futuros realizadas pela Companhia, no
anocalendário de 2004, tiveram por finalidade proteger suas operações de compra e venda de
soja em grão, óleo e farelo de soja contra as oscilações de preço dessas commodities (objetivo
de hedge), a contratada apurou o saldo líquido de compras/vendas em aberto ao final de cada
mês a partir de planilhas e de controles de estoque, e testou por amostragem estas informações.
De outro lado, extraiu do sistema VAX a informação dos saldos líquidos ao final de cada mês,
confrontandoos com o saldo físico convertido em lotes negociáveis, apurando divergências,
mas constatando que na maior parte dos meses a posição no mercado futuro era oposta à
posição no mercado físico. Ao final, considerando as justificativas apresentadas pela
contribuinte, apresentou gráficos por commodity para evidenciar que as posições no mercado
futuro tendem a seguir inversamente as posições no mercado físico. Reproduzse, a título de
exemplo, o gráfico referente às operações com soja em grão:
Ao final, a contratada reproduz conciliação semelhante à antes feita entre o
“Anexo 9” (extratos disponibilizados emitidos pela Archer Daniels Midland Company, fls.
3785/4211) e os resultados mensais contabilizados consolidados no “Anexo 6” (fls.
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3681/3682), mas agora reportandose a informações do Sistema VAX, do qual possivelmente
originamse os extratos antes juntados no “Anexo 9”.
O relatório elaborado por KPMG Tax Advisors Ltda faz referência a outros
Anexos, numerados de 1 a 33 e organizados em 17 (dezessete) volumes, os quais, como
relatado, somente foram digitalizados em fevereiro/2013 e estão pendentes de juntada aos autos
em razão de eles estarem pautados para julgamento.
Quanto ao relatório elaborado por Ernst & Young LLP, aduz a recorrente em
sua petição de 06/12/2012 que as planilhas que o seguem resultam de aprofundada auditoria
do fluxo operacional no exterior das suas operações de hedge, especificamente para atestar,
numericamente (contratos e valores), o referido fluxo. Esclarece que os demonstrativos que
acompanham a petição apresentam a reconciliação da consolidação dos contratos de hedge do
Grupo ADM, a transferência destas informações da ADM Trading para a ADM Financeira e a
sua liquidação junto à Bolsa de Chicago.
O exame dos referidos demonstrativos coincide com algumas informações aqui
já expostas, a título de exemplo, relativamente ao registro de perda em janeiro/2004 com o
produto soja controlado na conta 6370. Segundo o relatório de fls. 99/126, estas operações
teriam resultado em perda de US$ 6.407.150,00, a qual integraria a perda líquida total, em
janeiro/2004, de R$ 37.478.526,70 (US$ 12.743.897,00), conforme demonstrativo de fl. 91 e
relatório das remessas ao exterior à fl. 814. Estes mesmos valores foram demonstrados pela
Ernst & Young LLP em planilhas que detalham as operações da conta 6370 e sua consolidação
com as demais contas utilizadas pela empresa brasileira, formuladas a partir de registros da
ADM Trading (Schedule III, campos em verde e lilás). Segundo esclarecimentos contidos na
tradução juramentada do relatório elaborado por Ernst & Young LLP (apresentado a esta
Relatora após a exposição deste voto na reunião de julgamento de março/2013), referido
demonstrativo, ali denominado Anexo III – Reconciliação das Demonstrações da ADMIS, das
Demonstrações de Negociação da ADM e dos Resultados de Hedge da ADM do Brasil no
Razão Geral dos exercícios findos em 31 de dezembro de 2004, 2006 e 2007, apresenta em sua
primeira parte a origem das informações financeiras presentes nas contas de Nível D, expondo
os resultados realizados em contratos finalizados.
Todavia, há divergências quando comparadas estas informações com os
registros da ADM Investor Services, os quais apontam a perda de US$ 14.312.725, em razão
de operações fechadas em janeiro/2004 (Schedule III, campos em amarelo). Neste mesmo
sentido, a planilha que consolida mensalmente as perdas em razão das contas operadas pela
empresa brasileira, totaliza em US$ 14.320.470,50 este valor para janeiro/2004, o qual é
integrado por perda de US$ 5.187.464,00 decorrente da conta 6370 (Schedule II).
Esta última planilha (Schedule II) – nomeada Anexo II – Resumo dos valores de
Liquidação Líquidos no Encerramento do Mês por Conta de Nível D dos exercícios findos em
31 de dezembro de 2004, 2006 e 2007, na tradução juramentada antes referida – também
evidencia que as perdas realizadas em janeiro/2004, quando somadas às perdas não realizadas
da empresa brasileira no valor de US$ 153.834.408,50, totalizam US$ 168.154.879,00, que
confrontados com ganhos decorrentes de contas “D” não operadas pela empresa brasileira, no
montante de US$ 255.214.015,85, resultam no ganho acumulado de US$ 87.059.136,85, até
janeiro/2004. Este valor é conciliado com o resultado apurado nas contas “A” em janeiro/2004
(US$ 87.071.544,58) na planilha denominada Schedule I (nomeada Anexo I – Reconciliação
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dos Valores de Liquidação Líquidos no Encerramento do Mês entre as Contas de Nível D e
Nível A dos exercícios findos em 31 de dezembro de 2004, 2006 e 2007).
Como se vê, os Anexos I e II fazem referência a valores de liquidação líquidos,
ao passo que o Anexo III trata de resultados realizados em contratos finalizados. Assim,
eventualmente a diferença entre as perdas US$ 6.407.150,00 e US$ 5.187.464,00,
relativamente ao produto soja, na conta 6370, em janeiro/2004 pode se esclarecida pela
consolidação que não reporta à ADM Investor Services as operações contrárias praticadas pelo
Grupo. Este aspecto, porém, precisa ser melhor investigado.
Para além disso, convém notar que a recorrente reportase a análises da empresa
contratada acerca do fluxo operacional após a consolidação de operações pela ADM Trading,
acerca das quais não havia evidências nos demonstrativos juntados à petição de 06/12/2012.
Especificamente diz a recorrente:
26. Pois bem, após a consolidação dos contratos de hedge do Grupo ADM, inclusive da
Requerente, a ADM Trading transfere à ADM Financeira todas as exposições em
aberto, não consolidadas nesse procedimento. As exposições em aberto dão surgimento
às contas de liquidação “A” (“Contas de Nível A”): nº 5000, nº 5031, nº 5032, nº 5033,
nº 5034, nº 5035, e nº 5036. As “Contas de Nível A” agrupam todas as exposições em
aberto e as Bolsas de Valores de liquidação. Assim, no caso concreto, pela natureza
das operações físicas realizadas pela Requerente (compra e venda de soja, farelo de
soja e óleo de soja), as exportações não consolidadas foram liquidadas através da
Conta de Nível A , nº 5032 (conta correspondente às operações realizadas na Bolsa de
Chicago).
27. Portanto, o Relatório da EY reconciliou e atestou o procedimento de consolidação,
realizado dentro dos parâmetros da Bolsa de Chicago, bem como da transferência das
posições em aberto da ADM Trading para a ADM Financeira, e a sua liquidação, junto
à Bolsa de Chicago, mediante o respectivo fluxo de caixa entre a ADM Financeira e a
Bolsa de Chicago.
Esta última demonstração acerca do fluxo de caixa entre a ADM Investor
Services e a Bolsa de Chicago aparenta corresponder à planilha denominada Schedule IV
(nomeada Anexo IV – Reconciliação entre a Variação no Patrimônio Líquido Total e o Caixa
Pago nas Transações Cambiais nos exercícios findos em 31 de dezembro de 2004, 2006 e
2007, na tradução juramentada antes referida), apresentada com as informações do fluxo nos
dias de dezembro de 2004. No mais, aparentemente não foram juntados, à petição de
06/12/2012 os demonstrativos que evidenciaram as exposições efetivamente levadas à Bolsa de
Chicago.
Por fim, na tradução juramentada antes mencionada, há referência, também, ao
Anexo V – Resumo dos Valores de Liquidação Líquidos do Encerramento do Mês da Conta de
Nível A, o qual apontaria, em 31 de dezembro de 2004, 2006 e 2007 que o valor de liquidação
líquido da conta de Nível A no mês findo está de acordo com o Valor de Mercado da Conta
total, conforme indicado no Anexo I.
Antes da presente sessão, a interessada apresentou memoriais elaborados em
27/02/2013 que aparentemente abordam referido fluxo. A partir de exemplos referentes à conta
de nível D nº 6321, a contribuinte busca demonstrar a consolidação das operações advindas
desta sua planta operacional (Fábrica de Campo Grande/MS) em outubro/2004, das quais
resultam as exposições que ensejam o registro contábil das operações de hedge, agrupadas em
conta de nível A na ADM Trading. Para tanto, junta exemplo das seguintes demonstrações: 1)
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relatório de operações inseridas no Sistema referente à Conta de Nível D no 6321, relativo ao
período de outubro de 2004; 2) relatório emitido pela ADM Trading para o período de outubro
de 2004, que refletiria as mesmas operações; 3) relatório emitido pela ADM Financeira com
agrupamento dos contratos colocados no Sistema; 4) planilhas da ADM Financeira nas quais
constariam os montantes liquidados a partir da conciliação de todas as Contas de Nível D, bem
como os montantes liquidados a partir da conciliação de todas as Contas de Nível A; 5)
relatório da ADM Financeira que indicaria as exposições não consolidadas agrupadas por meio
da Conta de Nível A no 5032, a serem colocadas na Bolsa de Chicago. Todavia, são elementos
correspondentes a apenas uma espécie de registro de um dos meses autuados.
Registrese, por oportuno, que o parecer elaborado pelo Professor Ary Oswaldo
Mattos Filho, apresentado com a petição de 06/12/2012, ao fazer menção à atuação da ADM
Investor Services como membro de compensação, parece cogitar que referida instituição
promoveria a compensação, também, para com terceiros clientes sem qualquer vínculo com a
ADM IS, talvez considerando que haja liquidações externas ao pregão da CBOT, promovidas
pela ADM Investor Services, entre ordens de hedge do Grupo ADM com ordens de hedge de
terceiros. Todavia, não há alegação da contribuinte, nem qualquer outra evidência nos
elementos por ela apresentados, naquele sentido. Assim, supõese que as posições líquidas,
após a consolidação feita pela ADM Trading, são comunicadas à ADM Investor Services que
necessariamente as apresenta à Bolsa de Chicago, sendo este o fluxo que a recorrente pretende
provar por meio dos elementos apresentados.
De toda sorte, as alegações da recorrente são suficientes para demonstrar seu
empenho em reunir elementos para convencer este órgão julgador da legitimidade de seus
registros contábeis. Ideal seria que dossiês diários fossem mantidos para demonstração da
equivalência entre os registros contábeis e as operações da empresa junto ao mencionado
Sistema VAX. Mas os elementos trazidos pela recorrente são evidências fortes de que estes
registros existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a conciliações periódicas, de
modo a assegurar a cobertura de suas operações físicas com commodities. Apenas que, a
precariedade da guarda documental destas demonstrações não permitiu que a empresa as
apresentasse à Fiscalização e convencesse a autoridade lançadora da regularidade de seus
registros contábeis.
Diante deste contexto, já seria justificável a conversão do julgamento em
diligência para que a autoridade lançadora confirmasse a validade dos critérios de auditoria
adotados pelas empresas contratadas, e por conseqüência a admissibilidade de seus relatórios
para demonstração da regularidade dos valores contabilizados pela contribuinte, apontando
divergências que deste exame resultem e quantificando sua repercussão no crédito tributário
lançado.
Antes porém, é necessário observar que a alegada compensação de ordens das
diversas empresas no âmbito do grupo pode ser interpretada, também, como evidência da
desnecessidade da operação de hedge, na medida em que a cobertura é dada por outra operação
comercial do próprio grupo. O exemplo construído no parecer exarado pelo Professor Marco
Aurélio Greco deixa transparecer este aspecto:
Realmente, se, por hipótese, a ADM do Brasil vender soja para o Japão e der uma
ordem de compra31 [31 Ordem inversa à operação física emitida com a finalidade de
cobertura (hedge).] a ser executada na Bolsa de Chicago, a ADM do Japão que está
importando soja, poderá estar, ao mesmo tempo, emitindo uma ordem de venda a ser
executada na mesma Bolsa.
Fl. 7358DF CARF MF
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Se o objetivo das normas estrangeiras é assegurar uma livre e verdadeira
formação de preço junto ao mercado comprador e vendedor de contratos futuros, e esta
condição é necessária para tornar dedutíveis as perdas de hedge na forma do art. 17 da Lei nº
9.430/96 (matriz legal do caput do art. 396 do RIR/99), como diz o Professor Ary Oswaldo
Mattos Filho em seu parecer, a vedação à prática de operações opostas e simultâneas por um
mesmo grupo empresarial pode ser perfeitamente interpretada como restrição a uma prática
desnecessária, que pode prejudicar a livre e verdadeira formação de preços.
A prática descrita pela recorrente, em verdade, afirma a existência de uma
operação de cobertura junto à Bolsa de Chicago que não foi formalizada, e assim enseja o
reconhecimento contábil de um resultado decorrente de uma operação que efetivamente não
existiu. Assim, não basta reputar como método aceitável para admissibilidade de perdas em
hedge aquele que demonstre em tempo real a formação de preço, e que permita que as
compras e vendas sejam liquidadas por valores praticados livremente pelo mercado
secundário, como dito pelo Professor Ary Oswaldo Mattos Filho em seu parecer apresentado
pela recorrente com a petição de 06/12/2012. É necessário que a cobertura resulte de uma
operação realizada em bolsa para que tenha efetividade, não bastando que ela adote os
parâmetros daquele mercado regulado.
Vejase, ainda, que a prática da recorrente permite a remessa de valores a título
de pagamento de margens que não eram devidas à Bolsa de Chicago, mas sim a outra empresa
do Grupo ADM.
Este aspecto, inclusive, poderia justificar as disparidades apontadas pela
Fiscalização, acerca da representatividade dos depósitos totais de margens remetidos ao
exterior pela autuada, quando comparado com seu faturamento (24,73%), que destoa do
percentual de 1,25%, inferido a partir dos depósitos de margens promovidos pela ADM
Investor Services em favor de todo o Grupo ADM, considerando o faturamento global deste. É
certo que a recorrente contesta as premissas destas inferências, especialmente o período ao qual
se refere faturamento global do Grupo e a utilização do dólar médio para conversões. Contudo,
no mais, os depósitos de margem promovidos pela ADM Investor Services em 2004, e a
informação de que 80% de suas operações corresponderiam a terceiros estranhos ao Grupo
ADM, são informações apresentadas pela contribuinte à Fiscalização. Ademais, são apenas
inferências, que somente ganham relevo ante os demais fatos não esclarecidos adequadamente
pela contribuinte.
Irrelevante, assim, se a bolsa de mercadorias brasileira não tem capacidade para
acolher os negócios da recorrente, estando ela obrigada a recorrer à Bolsa de Chicago e
submeterse às suas regras. O fato de as leis estrangeiras visualizarem as empresas do Grupo
ADM como um ente único, e impedirlhes de requerer cobertura para operações simultâneas e
opostas, autoriza a interpretação de que a hedge é desnecessária e, por conseqüência, sua perda,
indedutível nos termos do art. 396, caput, do RIR/99.
Observese que, ao contrário do que diz a recorrente em memorial
complementar formulado após a apresentação deste voto na reunião de julgamento de
março/2013, não se trata, aqui, de questionar a natureza de proteção das operações de hedge,
mas sim de apurar como esta proteção se efetivou dentro do grupo empresarial, e se houve a
necessidade, e conseqüente efetivação de hedge em bolsa. Há evidências de proteção contra
oscilações de preços mediante contratação de operações físicas opostas por outras empresas do
grupo, as quais não podem ser interpretadas como operações de hedge em bolsa.
Fl. 7359DF CARF MF
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Processo nº 15586.001637/200901
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Recordese, ainda, que nada neste sentido teria sido argüido durante a
Fiscalização, na medida em que a contribuinte, ao longo do procedimento fiscal, asseverou que
as perdas deduzidas decorreriam de operações de hedge contratadas em Bolsa, e não logrou
provar este fato. Ademais, não apontou em seus esclarecimentos a atuação da ADM Trading,
de modo a suscitar dúvida na Fiscalização acerca deste outro aspecto subsidiário, mas que
passa a ser determinante para aferição da dedutibilidade a partir do momento em que se busca
trazer aos autos a prova das operações realizadas. Assim, tais aspectos não representam a
abertura de uma nova discussão, mas sim considerações acerca da prova necessária para
dedutibilidade dos valores contabilizados.
A recorrente também invoca, subsidiariamente, a aplicação do §1o do art. 396 do
RIR/99 ou do art. 71 da Lei nº 9.430/96, com vistas a legitimar perdas decorrentes de
operações de hedge realizadas fora de Bolsa.
O § 1o do art. 396 do RIR/99 reflete o cenário legal anterior à alteração
introduzida pelo art. 17 da Lei nº 9.430/96, base legal do caput daquele artigo regimental. O
referido §1o tem fundamento no art. 63 da Lei nº 8.383/91 que, reportandose ao art. 6o do
Decretolei nº 2.397/87, assim dispunham até o final de 2004 (art. 24 da Lei nº 11.033/2004
revogou o art. 63 da Lei nº 8.383/91 a partir de 01/01/2005):
Decretolei nº 2.397, de 1987:
Art. 6° Serão computados na determinação do lucro real da pessoa jurídica os
resultados líquidos obtidos em operações de cobertura realizadas nos mercados de
futuros, em bolsas no exterior, iniciadas a partir de 1° de janeiro de 1988.
1° No caso de operações que não se caracterizem como de cobertura, para efeito de
apuração do lucro real os lucros obtidos serão computados e os prejuízos não serão
dedutíveis.
2° O Poder Executivo expedirá instruções para a apuração do resultado líquido, sobre
a movimentação de divisas relacionadas com essas operações, e outras que se fizerem
necessárias à execução do disposto neste artigo.
Lei nº 8.383, de 1991
Art. 63. O tratamento tributário previsto no art. 6° do DecretoLei n° 2.397, de 21 de
dezembro de 1987, aplicase, também, às operações de cobertura de riscos realizadas
em outros mercados de futuros, no exterior, além de bolsas, desde que admitidas pelo
Conselho Monetário Nacional e desde que sejam observadas as normas e condições
por ele estabelecidas.
Segundo a recorrente, a Resolução CMN nº 2.012/93 autorizaria a dedução de
perdas desde que se trate de operações de hedge vinculadas a operações reais e efetivas de
revenda de soja e que sigam rigorosamente os parâmetros de mercado. Referida Resolução,
revogada a partir de 19/09/2005 pela Resolução CMN nº 3.312/2005, assim dispunha:
Art. 1º. Permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com
instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge")
contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de
mercadorias, no mercado internacional.
Parágrafo 1º. As operações de que se trata pautarseão pelos parâmetros vigentes no
mercado internacional, podendo o Banco Central do Brasil, a seu exclusivo critério,
exigir compensação cambial suficiente para elidir os efeitos das operações que se
mostrarem dissonantes do objetivo previsto ou celebradas fora daqueles parâmetros,
sem prejuízo da aplicação das sanções porventura cabíveis.
Fl. 7360DF CARF MF
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Processo nº 15586.001637/200901
Resolução nº 1101000.077
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Parágrafo 2º. As operações que se vinculem a direitos e obrigações registradas, ou
sujeitas a registro, no Banco Central do Brasil/Departamento De Capitais Estrangeiros
(FIRCE) estarão igualmente sujeitas a registro, o qual poderá ser efetuado após a
respectiva contratação.
[...]
Art. 3º. Observado o disposto no art. 1º, parágrafo 1º, desta resolução, fica reduzido
em 100% (cem por cento) o valor do imposto de renda que incida sobre remessas ao
exterior, desde que, comprovadamente, se caracterizem como necessárias, usuais e
normais, inclusive quanto ao seu valor, à realização da cobertura de riscos de
variações, no mercado internacional, de taxas de juros, de paridades entre moedas e de
preços de mercadorias, e/ou delas decorram, obedecida a regulamentação pertinente.
Art. 4º. Fica delegada competência ao Banco Central do Brasil para adotar as medidas
e baixar as normas necessárias à execução do disposto nesta resolução.
Art. 5º. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 6º. Ficam revogadas as resoluções nºs 272, de 17.12.73, 1.203, de 30.10.86, e
1.921, de 30.04.92. (negrejouse)
Como se vê, as operações de hedge cogitadas na Resolução CMN nº 2.012/93
seriam aquelas realizadas junto a instituições financeiras, circunstância aqui não verificada.
Imprópria, assim, a alegação da recorrente.
Quanto ao art. 71 da Lei nº 9.430/96, há que se ter em conta sua redação na
forma da Lei nº 10.833/2003:
Art.71. Sem prejuízo do disposto no art. 74 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995,
os ganhos auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, nas
demais operações realizadas em mercados de liquidação futura, fora de bolsa, serão
tributados de acordo com as normas aplicáveis aos ganhos líquidos auferidos em
operações de natureza semelhante realizadas em bolsa.
§1º Não se aplica aos ganhos auferidos nas operações de que trata este artigo o
disposto no §1º do art. 81 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
§ 2o Somente será admitido o reconhecimento de perdas nas operações registradas
nos termos da legislação vigente. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003)
(negrejouse)
Assim, não bastasse a oposição que a recorrente se antecipa a questionar – de
que o referido dispositivo legal (art. 71), ao assegurar a dedutibilidade das perdas auferidas
nas operações realizadas em mercado de liquidação futura fora de Bolsa, não teria explicitado
que tal regra também seria aplicável às operações realizadas no exterior –, bem como o fato
de o referido dispositivo legal apenas se prestar a equivaler a tributação de ganhos auferidos
dentro ou fora da bolsa, vêse que, de toda sorte, somente seriam dedutíveis perdas nas
operações registradas nos termos da legislação vigente, quais sejam, operações em bolsa ou
em instituições financeiras como antes exposto.
Por estas razões, o presente voto é no sentido de CONVERTER o julgamento
em diligência, para que a autoridade lançadora:
§ Sob a premissa inicial de que todas as operações contabilizadas como sendo
de hedge seriam necessárias e dedutíveis: 1) analise os elementos trazidos
pela recorrente como evidências de que os registros junto ao mencionado
Sistema VAX existiam e obedeciam a um fluxo operacional sujeito a
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conciliações periódicas, de modo a assegurar a cobertura de suas operações
físicas com commodities; 2) informe a validade dos critérios de auditoria
adotados pelas empresas contratadas, e por conseqüência a admissibilidade
de seus relatórios para demonstração da regularidade dos valores
contabilizados pela contribuinte, ou apure esta regularidade por outros meios
que entender e justificar suficientes; 3) aponte divergências que deste
exame resultem, identificando as perdas que restarem sem comprovação, e
quantificando sua repercussão no crédito tributário lançado;
§ Sob a premissa final de que somente as operações de hedge realizadas em
bolsa ensejam perdas dedutíveis, promova as verificações acima requeridas,
mas identifique as perdas correspondentes a operações de hedge
efetivamente contratadas junto à Bolsa de Chicago, sem antes terem sido
compensadas com posições opostas apresentadas no mesmo período por
outra empresa do Grupo ADM.
Ao final dos trabalhos a contribuinte deverá ser cientificada de relatório
circunstanciado da diligência fiscal, com reabertura de prazo de 30 (trinta) dias para sua
manifestação, antes da devolução dos autos a este Conselho.
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