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Numero do processo: 10830.001238/2011-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3401-000.748
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria, converter o julgamento do recurso em diligência. Vencida a Conselheira Ângela Sartori, que dava parcial provimento para reconhecer a decadência e afastar a tributação quanto à matéria objeto de consulta. O Conselheiro Júlio César Alves Ramos redigirá a resolução.
Júlio César Alves Ramos Presidente e Redator para a resolução
Ângela Sartori - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Alves Ramos, Fenelon Moscoso de Almeida, Robson José Bayerl, Fernando Marques Cleto Duarte, Ângela Sartori e Jean Cleuter Simões Mendonça.
RELATÓRIO
Trata se de exigência fiscal relativa à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins e à contribuição para o Programa de Integração Social PIS formalizadas em autos de infração, referente a fatos geradores ocorridos no ano de 2006 e totalizou crédito tributário de R$ 6.545.411,83, somados principal, multa de ofício qualificada no percentual de 150% e juros de mora.
Os motivos da autuação foram detalhados em Termo de Verificação Fiscal que compõe os autos. O Termo está divido em duas partes. Na primeira delas, a autoridade aponta diferenças de recolhimento das contribuições verificadas no período de maio a dezembro de 2006 tendo em vista o regime não cumulativo das contribuições e a tributação do álcool para fins carburante segundo o regime cumulativo. Em outra parte do termo, a fiscalização menciona que o auto de infração também formaliza lançamento suplementar de diferenças relativas ao período de janeiro a abril de 2006, não constituídas em outros autos de infração.
O referido Termo é iniciado com a informação acerca do objeto principal da contribuinte:
O sujeito passivo em epígrafe tem por objeto social principal o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, comércio atacadista de lubrificantes comércio atacadista de gás liquefeito de petróleo (glp) e transporte rodoviário de produtos perigosos.
Depois, anuncia o que se constatou após o exame da documentação examinada no curso da ação fiscal:
Após análise da documentação apresentada, constante dos Termos, Intimações e Reintimação, constatou se que o sujeito passivo não tributou de forma cumulativa a venda do álcool carburante ou hidratado, que pertence ao regime de apuração cumulativo, quando a legislação assim estabelece no período fiscalizado, isto é, a receita auferida com a venda do álcool para fins carburantes encontra-se no regime cumulativo de contribuição, e a pessoa jurídica não pode calcular créditos sobre quaisquer custos, despesas e encargos vinculados a essa receita (art. 10, inciso I da Lei nº 10.833/03).
O sujeito passivo apresentou os dados contábeis e escrituração fiscal em meio digital, conforme Documentos anexos denominados Recibos de Entrega de Arquivos Digitais, devidamente validados no SVA Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais, conforme cópias anexadas ao processo administrativo, visto que uma via de cada recibo foi entregue ou encaminhada sob recibo pelo Correio ao contribuinte, com aviso de recebimento.
As bases de cálculos, alíquotas aplicadas e contribuições devidas e não declaradas, relativamente à Receita auferida com a venda de álcool para fins carburantes são as seguintes:
Constatou se ainda que o contribuinte não efetuou o rateio entre as receitas sujeitas ao regime da cumulatividade e da não cumulatividade, isto é, na hipótese da pessoa jurídica estar submetida ao regime não-cumulativo da contribuição (ou seja, for tributada pelo IRPJ com base no lucro real), havendo custos, despesas e encargos comuns ao auferimento de receitas sujeitas aos regimes cumulativo (tal como álcool para fins carburantes) e não-cumulativo da contribuição, os créditos devem ser determinados pela pessoa jurídica de acordo com os métodos de rateio/apropriação dispostos nos artigos 21 a 28 da IN SRF 404/2004 ,de 12/03/2004, publicada no DOU em 15/03/2004.
[...]
Na segunda parte do Termo de Verificação, a fiscalização refere- se à necessidade de formalização de diferenças não constituídas em lançamentos anteriores. Diz o autor do feito:
Considerando que o contribuinte apresentou com deficiência, apesar de intimado e reintimado, os relatórios, planilhas, demonstrativos e documentação relativos aos bens para revenda, quanto à validade dos créditos a descontar em geral, no que se refere ao regime da não cumulatividade, e especialmente deixou de apresentar os documentos relativos aos aluguéis de imóveis e de locação de máquinas e equipamentos, ambos de pessoas jurídicas (comprovação da finalidade e validade do suposto crédito, recibos, notas fiscais, contratos, etc), conforme lançamentos no DACON, os valores de créditos a descontar preliminar e inicialmente aceitos, mediante rateio proporcional, estão sendo ora desconsiderados pelo Fisco e lançados a título de contribuições suplementares, em razão dos procedimentos finais de encerramento da ação fiscal e da falta decompleta e necessária comprovação documental, conforme quadro abaixo:
Considerando a grande complexidade da legislação e sua variação ao longo do tempo; as dificuldades geradas pelo contribuinte durante a ação fiscal, pela morosidade e apresentação deficiente de elementos, justificativas e documentos, bem como pela grande discrepância entre os valores de contribuição apurados pelo Fisco e os declarados pelo sujeito passivo, efetuou-se, para fins de encerramento do procedimento fiscal, uma revisão final dos documentos, informações e arquivos digitais em poder da Fiscalização, elaborando-se, no período janeiro a abril de 2006, um novo quadro demonstrativo das receitas, com base nos dados contábeis do próprio sujeito passivo, e constantes do Anexo V.
A constatação do dolo e a imposição da multa qualificada foram tratados na sequência do relatório:
CRÉDITOS ANTERIORES LANÇADOS NO DACON
Os créditos anteriores a janeiro de 2006 foram desconsiderados pela fiscalização tendo em vista a constatação que o sujeito passivo está preenchendo incorretamente o DACON, gerando créditos considerados inexistentes pela Fiscalização, seja por não tributar o Álcool Carburante de forma cumulativa, como previsto pela legislação, seja por não ter justificado documentalmente os valores dos créditos a descontar informados no DACON e nem efetuado corretamente o rateio proporcional, entre as receitas não cumulativas e as cumulativas e concentradas.
Contribuinte não registrou nenhum valor em DCTF acerca das contribuições do PIS e COFINS. Como o DACON tem natureza jurídica apenas informativa e não gera direitos em relação à decadência, ou seja, o período anterior a 01/2006 foi atingido pela decadência, mesmo com erros em seu preenchimento, o mesmo argumento se aplica em relação aos créditos indevidos informados na DACON, ou seja, entende o AuditorFiscal Notificante que não há que se falar em direito adquirido a tais supostos créditos, visto que inexistentes e, em tese, manifestamente ilícitos, nos termos da legislação vigente, sem o que estar-se-ia promovendo, em tese, o enriquecimento sem causa e ilícito do contribuinte.
PROCESSO DE CONSULTA
O Contribuinte apresentou, sob intimação, o Processo de Consulta 10835.000136/200735, de 07/02/2007, protocolizada no CAC/DRF Presidente Prudente (SP). Foi localizada internamente a Solução de Consulta nº 306 SRRF08/
DISIT, de 26/08/2010, cujo entendimento final sobre o mérito é o mesmo observado por este AuditorFiscal, ou seja, no período fiscalizado o Álcool carburante sofria incidência pelo sistema cumulativo, às alíquotas 1,46% (PIS) e 6,74% (COFINS).
O sujeito passivo foi cientificado da consulta supra em 17/09/2010, conforme cópia (Anexo VII), através do Comunicado SEORT/DRF/CPS nº 1.615/2010, de 01/09/2010 e, após isso, apesar de intimado e reintimado, não tomou quaisquer das providências cabíveis para as retificações e respectivos recolhimentos cabíveis nos aplicativos da Receita Federal (DACON e DCTF).
Entende o Notificante que o procedimento do sujeito passivo caracteriza, em tese, ilícito contra a ordem tributária, visto que:
Omitiu fato gerador de contribuições para o PIS e para a COFINS, deixando de tributar o Álcool carburante no regime cumulativo de contribuição, durante todo o período fiscalizado, totalmente em desacordo com a legislação;
Mesmo cientificado da irregularidade dos procedimentos realizados até então, não retificou as Declarações apresentadas (DCTF e DACON) e nem efetuou quaisquer recolhimentos pertinentes, no prazo legal de 30 (trinta) dias após a ciência da Solução de Consulta acima, e nem mesmo sob intimação e reintimação durante a presente fiscalização. Com tal procedimento,caracterizado, em tese, como doloso e lesivo ao Erário efetuado pelo contribuinte, especialmente após a ciência da consulta em questão, há que se observar o prazo decadencial mais favorável à União, previsto no Artigo 173, inciso I, combinado com o Artigo 150, parágrafo quarto, ambos do CTN Código Tributário Nacional;
Declarou e não comprovou valores de créditos da não cumulatividade muito superiores aos apurados pela Fiscalização, conforme quadro demonstrativo específico deste Auto e, mesmo intimado e reintimado, não justificou, corrigiu ou apresentou elementos que justificassem os créditos declarados, considerados inexistentes pelo Fisco e também continuou deixando de declarar e tributar o álcool carburante no regime cumulativo;
Conforme demonstrado acima, o sujeito passivo não seguiu a orientação legal sobre o PIS e a COFINS, tanto na apuração dos débitos, quanto dos créditos, e mesmo ciente do procedimento correto que deveria adotar, através da Solução de Consulta que efetuou à RFB, e após intimação e reintimação durante o procedimento fiscal, e ainda sem comprovar ter qualquer amparo judicial preventivo para seu procedimento, não o retificou, mantendo os valores inferiores a título de débito e os créditos fictícios a maior gerados em seu favor, deixando, em conseqüência, de apurar e declarar corretamente os débitos e créditos, e deixando de recolher as contribuições devidas ora examinadas, assumindo o risco tributário e penal de sua conduta lesiva ao erário;
Observação importante: o fato deste AFRFB registrar que se trata de ilícito, em tese, não significa que o mesmo tenha dúvida sobre a ilicitude da conduta, mas trata-se de mera precaução funcional e legal, diante do dever de oficio de representar perante o Ministério Público Federal, sob risco de penalidades administrativas e judiciais ao AFRFB. O julgamento do suposto ilícito é assunto de exclusiva competência do Poder Judiciário, e somente aquele Poder pode dizer se um fato aparentemente ilícito, realmente o é à luz do Direito. Assim, considerando o dever funcional deste AuditorFiscal e as competências legais do Judiciário, entende, justifica, esclarece e solicita este AFRFB aos Senhores Julgadores, tanto na esfera Administrativa como na Judicial, que apliquem o prazo decadencial mais favorável ao Erário e, diante dos fatos relatados, entende estar plenamente caracterizado e comprovado o DOLO;
A Representação Fiscal para Fins Penais será emitida ao final da ação fiscal, para as providências cabíveis no âmbito da Receita Federal e do Ministério Público Federal;
Em razão de todo o exposto foi aplicada a multa qualificada de 150% (cento e cinqüenta por cento), conforme fundamentos legais constante dos relatórios anexos.
IMPUGNAÇÃO
Notificada da exigência em 31/05/2011, em 24/06/2011 a contribuinte apresentou impugnação argumentando, em síntese, o que segue.
Inicialmente, volta-se contra o trabalho fiscal. Cita que o Mandado de Procedimento Fiscal, datado de 18/08/2009, teve seu prazo prorrogado por dez vezes. Ainda assim, com a aproximação do prazo decadencial, diz que a auditoria teve que se apressar para fazer lançamentos parciais. Em tabela, discrimina os processos que resultaram do procedimento.
Destaca que do conjunto de autos de infração, um deles foi lavrado de forma complementar para correção de erro verificado pela auditoria. Lembra ainda que no auto de infração tratado nos presentes autos, a fiscalização refaz lançamentos anteriores. Afirma que o trabalho conduzido pelo auditor:
[...] não prezou pelo cuidado, pela lógica, pela organização, pela aplicação correta da legislação tributária, e principalmente, pelo respeito aos direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa do contribuinte.
Se nos processos 10830.001238/201102,
10830.001756/201118,
10830.720472/201124
foram realizados lançamentos parciais relativos aos meses janeiro a abril de 2.006, porque na lavratura do auto encartado no processo 10830.721425/201106 a auditoria diz estar refazendo todo o lançamento?
Na apresentação de defesa relativa ao presente processo 10830.721425/201106 terá que aduzir novamente todas as matérias de defesa já expostas nas impugnações anteriormente apresentadas?
A conduta do Auditor deixa o Contribuinte/Impugnante em dúvidas quanto ao objeto da autuação, quanto ao que alegar em resposta e dessa forma prejudica o exercício pleno do seu direito de defesa. Se no presente processo 10830.721425/201106, datado de 27 de maio foram refeitos os lançamentos relativos aos períodos de apuração janeiro / abril de 2.006, não se deveria considerar decaído o direito de lançar relativo a esses meses?
De se considerar também que desde o início dos trabalhos era de conhecimento da Auditoria que a Contribuinte tinha em trâmite um processo de consulta sobre a legislação tributária (10835.000136/200735).
Essa consulta pretendia obter esclarecimentos sobre a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS na compra de álcool de estabelecimento "congênere", ou seja, qual o tratamento tributário na aquisição feita de outra distribuidora, visto que não seria lógico, nessa situação, que duas empresas (igualmente sujeitas ao regime concentrado ou monofásico) recolhessem o tributo.
A autuação do pedido de consulta é datada de 07 de fevereiro de 2.007 e até que a Fiscalização verificasse a situação do processo a Contribuinte ainda não tinha notícias sobre sua solução.
É que apesar de essa solução estar datada de 26 de agosto de 2.010, o contribuinte não foi devidamente cientificado dela, tendo sido entregue em Paulínia, quando o centro de sua administração (bem como o loca do protocolo do pedido de consulta) é a cidade de Presidente Prudente.
Um outro detalhe a se reparar é que na presente autuação houve aplicação de multa qualificada de 150% (na forma do art. 44, inciso I e § I o da Lei n. 9.430/96 c.c. arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64) visto que a fiscalização entendeu haver dolo do contribuinte; diferente dos demais autos onde a multa aplicada foi de 75%.
Como se salientou, havia um processo de consulta apresentado em 2.007, o que denota que a própria Contribuinte tinha dúvidas (e as manifestou por escrito à autoridade fiscal). Assim, como se pode falar na ocorrência de dolo que autorize a aplicação da multa majorada de 150%?
A pendência da consulta atesta, no mínimo, a boa fé e impediria de se cogitar dolo, ou prática de sonegação ou fraude. Note- se que o próprio fiscal faz referência à consulta, que apesar de solucionada, foi inicialmente considerada ineficaz pela Auditoria (o que afirmou, no item 14 do Termo de Encerramento do Processo 10830.001238/201102).
Ainda, assevera que teria, a empresa, apresentado com deficiência o DACON, deixando de retificar as informações em desacordo com a legislação vigente. Estaria, também, com deficiência a planilha apresentada.
Ora, como poderia retificar qualquer declaração que fosse se estava sob fiscalização? Além de disposições normativas são vários os precedentes das Delegacias de Julgamento que falam na vedação de retificar declarações relativas a períodos que sejam objeto de trabalho fiscal [...]
Paralelo a isso, os créditos anteriores a janeiro de 2006 foram desconsiderados sob o argumento de que o sujeito passivo estaria preenchendo incorretamente o DACON, gerando créditos considerados inexistentes pela Fiscalização, seja por não tributar o álcool carburante de forma cumulativa, como previsto pela legislação, seja por não ter justificado documentalmente os valores dos créditos a descontar informados no DACON e nem efetuado corretamente o rateio proporcional, entre as receitas não cumulativas e as cumulativas e concentradas.
Neste ponto, a contribuinte detalha seu inconformismo com a desconsideração dos créditos da não cumulatividade apurados antes de janeiro de 2006. Alega, inicialmente, a decadência do direito de a Administração fiscalizar créditos anteriores a janeiro de 2006. Depois, contesta a utilização do sistema CONTAGIL:
Esse aplicativo parece ser capaz de um verdadeiro milagre: a solução definitiva para encerrar a guerra entre o fisco e os contribuintes a respeito das situações permissivas de creditamento!
Como se sabe, esse tema (o creditamento de PIS e COFINS) é amplamente controverso; travam-se verdadeiras batalhas ao redor do conceito de "insumo" sobre o qual se permite o crédito.
Na maioria das vezes os casos demandam análise minuciosa e um profundo estudo da jurisprudência da Receita Federal, externada por meio de julgados de suas Delegacias, do CARF e das soluções de consulta e de divergência.
Com tudo isso considerado, como poderia um aplicativo de computador dizer o que gera e o que não gera crédito de maneira tão simplória?
Mais do que isso, o uso do aplicativo inclusive já limita as chances de defesa do contribuinte visto que não detalha as situações que "entende" não dar direito a crédito.
Isso porque ele não discrimina quais seriam as situações inválidas de creditamento: a planilha apresentada pelo AFRFB "Modelo Analítico Dinâmico" não é clara quanto a seus critérios, usa siglas (ex.: aquisição de se N/D), o que mais uma vez inviabiliza o exercício do direito de defesa, simplesmente porque não é possível saber qual crédito foi desconsiderado e porque.
Chama a atenção, também, o fato de que o próprio auditor confessar não ter clareza da legislação, quando assinala, em seu relatório (p. 10) sobre a "grande complexidade da legislação e sua variação ao longo do tempo".
Ainda contestando o procedimento fiscal, investe contra o prazo decadencial referido pela autoridade autuante como sendo aquele previsto no art. 173, I, do CTN:
A fim de ser esquivar da decadência flagrante no caso, alegou que mesmo cientificado da irregularidade dos procedimentos realizados, não retificou, a impugnante, as declarações apresentadas (DCTF e DACON) e nem efetuou quaisquer recolhimentos pertinentes, no prazo legal de 30 dias após a ciência da Solução de Consulta.
Com tal afirmação, que caracterizaria, em tese, dolo e lesão ao Erário efetuado pelo contribuinte, especialmente após a ciência da consulta em questão, deveria ser observado o prazo decadencial mais favorável à União, previsto no art. 173, I, combinado com o art. 150, § 4 o , ambos do CTN.
Importante sobre esse ponto ser destacado: primeiro, que o contribuinte não foi validamente notificado da solução; e segundo, que não poderia tomar qualquer medida para retificação de suas declarações porque já se encontrava sob fiscalização; e é vedado ao contribuinte alterar DACON e DCTF durante fiscalização, como se viu.
A afirmação em questão teve um único propósito: valer-se do prazo decadencial mais favorável à União, já que ciente que havia lançado crédito já alcançado pela decadência.
A defesa passa então a detalhar cada uma dessas questões apresentadas de forma resumida. No tocante ao prazo decadencial, lembra que a contagem aplicável é a descrita no art. 150, §4º do CTN. Realça que o fato apontado pela autoridade para estender o prazo decadencial até o marco previsto pelo art. 173, I da CTN, teria sido tão somente o preenchimento incorreto do Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais DACON, o que acabou gerando recolhimento insuficiente da contribuição ao PIS e da COFINS nos períodos de janeiro a dezembro de 2006. Essa situação não seria suficiente para suspender o prazo decadencial insculpido no art. 150, §4, do CTN, a exemplo de ementas que transcreve colhidas do antigo Conselho de Contribuintes.
Dessa forma, conclui que à data do lançamento já expirara à Administração Fiscal o direito de lançar crédito relativo aos meses de janeiro a abril de 2006. A interessada toca na questão da consulta formulada à Administração e explora sua influência sobre o trabalho fiscal:
A Contribuinte autuada, aqui Impugnante, tem sua sede administrativa localizada no município de Presidente Prudente/SP, e dentre seus objetivos sociais, está a distribuição de combustíveis líquidos, derivados de petróleo e álcool combustível.
Na execução de seu objetivo social, adquire combustível diretamente dos produtores e de outras empresas distribuidoras (que nessa condição são chamadas de "congêneres").
Nesse ponto é preciso consignar que não há como o empresário, devido à sua descomunal obrigação em relação à legislação conhecer todos os seus direitos e obrigações, por exemplo, no âmbito tributário, contábil, trabalhista, ambiental, do direito do consumidor, etc.
O próprio auditor, aliás, confessa essa dificuldade ao falar em "grande complexidade da legislação e sua variação ao longo do tempo", ao redigir o Termo de Encerramento e Verificação.
[...]
Como regular contribuinte, que sempre buscou cumprir suas obrigações fiscais, acessórias e principais e, considerando sua atividade, em 07 de fevereiro de 2007 valeu-se dessa via e apresentou, na DRF/Presidente Prudente, consulta autuada sob n. 10835.000136/200735, dirigida à Superintendência da Secretária da Receita Federal da 8a Região Fiscal.
Em suas razões, a contribuinte expôs sua situação (de ser empresa distribuidora de combustíveis), que adquire álcool etílico hidratado carburante (AEHC) de distribuidores congêneres e revende a mercadoria tanto para outros distribuidores quanto para a rede varejista.
A dúvida que motivou a consulta surgiu em vista das disposições da Medida Provisória 199118/ 00 e das Leis 9.900/00; 10.637/02; 10.833/03 e 10.865/04 que disciplinam que a tributação sobre o álcool para fins carburantes com alíquota de: 1,46% (PIS) e 6,74% (COFINS) nas distribuidoras, sem esclarecer a hipótese de operação de compra e venda entre empresas congêneres, ou seja, uma distribuidora de combustível adquirindo o produto de outra distribuidora.
[...]
Ainda que a Fiscalização tenha levantado que a consulta foi solucionada, deve-se ter em conta que o Mandado de Procedimento Fiscal teve seu início em 18 de agosto de 2.009.
Em setembro de 2009 a Contribuinte foi notificada do início do Procedimento Fiscal e, no curso dos trabalhos foi apresentado ao Auditor responsável a cópia da inicial do processo de consulta.
No primeiro lançamento efetuado (Processo 10830.001238201102), desconsiderando por completo esse fato, e fundando-se em mero entendimento pessoal, o auditor aduziu que a Consulta pretendida pela Impugnante não produziria efeitos. [...]
Ocorre que a Consulta que a Autoridade a princípio sequer considerava ser válida, acabou admitida e respondida pela Superintendência da 8ª Região Fiscal.
E dela o Contribuinte acabou não sendo devidamente notificado: o cartão do aviso de recebimento foi assinado em Paulínia (e não na sede administrativa em Presidente Prudente, local onde foi feito o protocolo do pedido) pelo Sr. Sérgio Afonso Braz, que não tem poderes para representação da pessoa jurídica.
Mas o ponto mais importante é que o MPF foi iniciado em momento em que essa consulta (válida e respondida) ainda encontrava-se em trâmite e pretendia ver esclarecida a aplicação da legislação na compra de combustíveis de "congênere".
Isso é importante pois a apresentação dessa consulta demonstra no mínimo a boa-fé da Contribuinte.
Como, então, querer sustentar a aplicação da multa qualificada de 150% asseverando que a Contribuinte agiu com dolo? A lógica dessa posição é baseada no fato de que o processo de consulta é a saída do Contribuinte que quer obter esclarecimentos e assim não cometer erros que o levem a ser autuado, diante de uma norma cuja interpretação é duvidosa. Assim, é por completo despropositada a aplicação de multa qualificada ao presente caso.
Continuando, a defesa comenta não ter tido oportunidade de adaptar sua conduta ao decidido na consulta: [...] primeiro, pelo fato de que a solução foi encaminhada para a cidade de Paulínia, sendo que a sede administrativa da empresa fica em Presidente Prudente, local onde foi apresentado o pedido de consulta.
Não bastasse isso, a notificação foi encaminhada à pessoa que não tem poderes de representação da empresa. Terceiro, porque mesmo que tivesse sido regularmente cientificada, não poderia alterar suas declarações em razão de estar sob procedimento de fiscalização [...]
Retomando a questão da desconsideração dos créditos não cumulativos apurados antes de janeiro de 2006, alega a interessada que:
O direito de se valer dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS na modalidade não cumulativa seguem a regra geral do CTN, portanto, extinguindo-se com o decurso do prazo de cinco anos, no caso, contados a partir do período de apuração de aquisição do insumo.
Assim, a Receita Federal do Brasil considera a dedução dos créditos do PIS e da COFINS uma "restituição", e não aceita a dedução de saldo credor originários de fatos geradores com mais de cinco anos, contados do fato gerador.
Tomado esse norte, da mesma forma que não poderia hoje o Contribuinte querer utilizar créditos gerados a partir da aquisição de insumos relativos ao período de apuração anteriores a dezembro de 2005, não pode também a administração retroagir mais de cinco anos para desconsiderar os créditos acumulados como fez no curso da ação fiscal.
Superado o lustro, ou considera-se tacitamente homologada a apuração feita pelo contribuinte ou operam-se os efeitos da decadência [...]
Dessa forma é descabida a pretensão da Autoridade Fiscal quando desconsidera os saldos de crédito acumulados até dezembro de 2005. Devem eles ser mantidos e abatidos em relação ao valor lançado, se eventualmente subsistir o trabalho fiscal, haja vista a nulidade apontada no tópico anterior.
Seguindo, a defesa contesta a desconsideração de créditos por parte da auditoria sem a necessária motivação, o que tornaria nulo o procedimento:
No "Termo de Verificação" a fiscalização diz que os créditos da não cumulatividade foram apurados com base nos elementos da escrituração contábil e fiscal, apresentadas em meio digital pelo contribuinte, cujos valores foram submetidos ao aplicativo de Auditoria Fiscal CONTAGIL, que apurou os valores passíveis de aproveitamento como crédito conforme dados constantes de planilha que seguiu anexada à autuação.
Apesar disso não descreve os itens que a fiscalização entende que dão ou não dão direito a crédito, ou seja, o aplicativo de Auditoria Fiscal CONTAGIL desconsidera os créditos mas não diz quais operações estão sendo desconsideradas.
A planilha que está anexada à intimação (Modelo Analítico Dinâmico dos Itens de Notas Fiscais de Entrada) não permite nenhum tipo de identificação de quais bens foram tratados entre aqueles que dão direito a crédito e quais foram excluídos do creditamento.
Ora, a fiscalização teve acesso a todos os documentos da Contribuinte, incluído o livro razão, e não teve sequer o cuidado de indicar as situações que segundo seu entendimento não dão direito a crédito!
Ao mesmo tempo o art. 3º da Lei n. 10.637/02 e da Lei n.º 10.833/03 são claros em relacionar as situações que geram direito ao desconto de créditos, de forma que, observada essa situação, o direito a crédito é decorrência lógica e inconteste.
A fiscalização, lançando mão do uso de um software, desconsiderou bens adquiridos para revenda, e tudo sem a indicação do que se entende que não gera direito a crédito.
Dessa maneira é nítido o cerceamento de defesa visto que a Contribuinte não tem sequer como entender quais situações tiveram o crédito desconsiderado. Além de chegarmos ao ponto absurdo de utilizar um aplicativo de computador para identificar os itens com direito a crédito.
Como foi salientado em momento anterior o tema creditamento de PIS e COFINS é amplamente controverso e na maioria das vezes para se identificar os casos com direito a crédito devem-se fazer análises minuciosas e um profundo estudo da jurisprudência da Receita Federal, externada por meio de julgados de suas Delegacias, do CARF e das soluções de consulta e de divergência.
Com tudo isso considerado, como poderia um aplicativo de computador dizer o que gera e o que não gera crédito? Em mais esse ponto, portanto, é viciado o trabalho da fiscalização, o que não pode resultar em outra conseqüência, senão a anulação do lançamento pela incompletude do trabalho da fiscalização e pelo claro prejuízo à Contribuinte que fica impossibilitada de apresentar defesa contra esse aspecto.
Afirma a fiscalizada que sequer tomou créditos de todas as situações em que poderia e, naquelas que tomou (relacionados a bens adquiridos para revendas, aluguel de imóveis e máquinas) o fez legitimamente com amparo em entendimento da própria Receita Federal.
No tocante à apuração do PIS e da Cofins, a contribuinte aponta falhas na auditoria: A fiscalização afirma que a Contribuinte não efetuou o rateio entre as despesas sujeitas ao regime da cumulatividade e da não cumulatividade. Constata que teve receita originária de operações com produtos sujeitos à incidência concentrada ou monofásica do PIS e da COFINS; deixou sem esclarecimento quais das atividades estão sujeitas à incidência concentrada e que deram origem a essas receitas.
Afirma que na hipótese de a pessoa jurídica estar submetida ao regime não cumulativo, havendo custos e despesas e encargos comuns ao auferimento de receitas sujeitas aos regimes cumulativo e não cumulativo, os créditos devem ser determinados de acordo com os métodos de rateio/apropriação dos arts. 21 a 28 da INSRF 404/04.
Em determinada altura do "Termo de Verificação" (item 11) confunde os regimes de recolhimento com os de apuração quando diz que a Contribuinte erra: [...] por não ter efetuado o rateio proporcional, entre as receitas não cumulativas e as cumulativas concentradas, na forma apresentada pela fiscalização no presente lançamento. Nesse ponto é preciso deixar bem clara a diferença entre "regime de recolhimento monofásico ou concentrado" e regimes de incidência "cumulativa" e "não cumulativa".
Apesar de a comercialização ou produção de um determinado serviço ou produto estar submetido ao regime especial ou incidência monofásica com alíquota zero nas cadeias subseqüentes, a diferenciação entre regime não cumulativo e cumulativo é feita na forma da Lei n.º 10.637/02 e Lei n.º 10.833/03, que expressamente designam quais estão na exceção do regime cumulativo, nos seguintes termos (Lei n. 10.833/03) [...]
Com relação às receitas vinculadas à tributação concentrada, trata-se de comercialização, principalmente, de óleo diesel e gasolina.
Nessa situação, embora não possa descontar os créditos relativamente aos bens adquiridos para revenda (art. 3º inciso I da Lei nº 10.833/03) pode apurar esses créditos em relação a determinadas situações como o consumo de energia elétrica (art. 3 o , inciso III da Lei n. 10.833/03); aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos (inciso IV); contraprestações de operações de arrendamento mercantil (inciso V); máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços (inciso VI); armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda (inciso IX), entre outros [...]
Citando soluções de consulta da Receita Federal prossegue concluindo que revendedores de produtos sujeitos à alíquota zero ou tributação concentrada, podem ao mesmo tempo estar no regime não cumulativo e descontar créditos em relação a determinadas operações que mesmo sujeitas a alíquota zero ou tributação concentrada, não há vedação ou rateio do crédito, podendo ser tomado integralmente. E continua:
Diferente do entendimento da auditoria quando vinculou as receitas sujeitas à tributação concentrada à sistemática cumulativa, o que o art. 2º, § 1º da Lei n. 10.833/03 faz é simplesmente estabelecer uma alíquota diferenciada para o recolhimento das contribuições; nesse sentido, não exclui nenhuma atividade do regime não cumulativo.
A tributação concentrada ou monofásica não se confunde com os regimes cumulativo ou não cumulativo de apuração das contribuições, como parece entender a fiscalização quando no "Termo de Verificação" anota que a Contribuinte erra quando não efetua "o rateio proporcional entre as receitas não cumulativas e as cumulativas concentradas".
De modo geral, a tributação monofásica consiste na atribuição da responsabilidade ao fabricante ou importador de certos produtos de recolher as contribuições à uma alíquota diferenciada (leia-se majorada), de modo a "concentrar" a carga tributária incidente sobre toda a cadeia produtiva.
Por outro lado, a venda dos produtos monofásicos pelos demais participantes da cadeia produtiva (distribuidores, atacadistas e varejistas) fica sujeito à alíquota zero.
Assim, os demais elos da cadeia dos produtos submetidos ao regime monofásico, à exceção do produtor ou importador (responsáveis pelo recolhimento do tributo à uma alíquota maior) ficam desobrigados do recolhimento porquanto sobre a receita por eles auferida aplica-se a alíquota zero.
A circunstância dessa receita estar submetida à alíquota zero não impede que estes contribuintes possam manter os créditos em relação a determinadas despesas, como garante o art. 17 da Lei n. 11.033/04.
É nesse sentido que a Contribuinte apurou créditos em relação aos custos com comercialização de óleo diesel (principalmente) e gasolina, não estando impedida de efetuar o rateio correto [...]
O rateio apresentado pela fiscalização no "Termo de Verificação" é equivocado pois exclui as receitas do regime concentrado.
Dessa maneira, o correto seria calcular sobre o somatório das receitas não cumulativas e concentradas, sendo essa a maneira certa de aplicação do rateio, pelo fato de as receitas do regime concentrado não necessariamente estarem vinculadas ao regime cumulativo, como se demonstrou.
Por fim, contesta a imposição da multa qualificada nos seguintes termos:
Sem adentrar muito no mérito do conceito de fraude temos que esclarecer que o princípio da tipicidade penal exige que a norma seja interpretada, e que o fato descrito na norma abstratamente seja concretizado em todo o seu âmbito.
Na norma descrita no art. 72 da Lei 4.502/64 só se tem fraude quando há ação tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Em outras palavras, a fraude se caracteriza pela ação ou omissão visando impedir, retardar que o fato gerador ocorra, se realize alterando ou omitindo informações de forma a esconder que existe o crédito tributário.
Também ocorre fraude quando a ação ou omissão tem como objetivo excluir ou modificar as características do fato gerador, de modo a reduzir o imposto devido e a evitar ou diferir seu pagamento.
Por razões evidentes, o caso em questão não se conforma à norma acima descrita. Como narrado no relatório fiscal, a contribuinte informava a receita obtida, o que pode ser confirmado pelo exame de suas obrigações acessórias. Não houve ação ou omissão no sentido de impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador, nem muito menos buscou-se excluir ou modificar suas características.
Destaca-se que havia inclusive consulta para esclarecimento do caso.
E como exposto, o Processo de Consulta é o instrumento à disposição do contribuinte que tem dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária; se a dúvida existe, e se existia um processo de consulta, fica atestada ao menos a boa-fé da empresa e, dessa maneira, incabível a qualificação da multa sob o pretexto de que teria agido dolosamente.
Pergunta-se: como poderia ela dolosamente estar cometendo fraude se não tinha certeza da aplicação das normas?
O contribuinte, como se disse, sem um melhor apoio do Fisco, é responsável por todo o processo de lançamento; e mesmo quando efetua uma consulta para solucionar suas dúvidas ainda é taxado de fraudador?
Outro aspecto a se considerar é a falta de parâmetros da Autoridade Fiscal: nos primeiros três autos, aplicou a multa de 75%, e agora no último mudou o critério e resolveu aplicar multa majorada de 150%!
Não houve intenção, nem muito menos ação ou omissão que se enquadre na hipótese descrita na norma que tipifica o crime de fraude.
Fato é que a contribuinte apresentava DACON, efetuou consulta sobre sua situação, apresentou a documentação de que dispunha solicitada durante a fiscalização. Não há como se cogitar intuito de fraude diante de comportamento nesse sentido.
A simples ocorrência de equívoco (que se ampara na boa fé da apresentação de um pedido de consulta) nas obrigações acessórias não é bastante para a configuração do intuito de fraude que justifica a exasperação da multa.
[...]
O fato é que o dolo em questão não encontra apoio na conduta do Contribuinte, que de maneira prudente, tendo dúvidas sobre a aplicação das normas, apresentou processo de Consulta.
Falar em dolo, quer parecer é algo que foi levantado pelo auditor com um único propósito. Valer-se do prazo decadencial mais favorável ao erário (CTN, art. 150, § 4o ) , dado que tinha ciência de que estava lançando crédito já atingido pela decadência.
Por fim, discorre sobre o princípio da boa fé e diz que este deve ser considerado ao caso em tela para fins de exclusão da multa qualificada. O proceder do contribuinte não revelou má-fé; não houve qualquer ocultação de dados, tanto que os devidos documentos foram entregues em atendimento as intimações recebidas da autoridade fazendária, ensejando a glosa ou conferência dos referidos documentos.
Ao fim da peça de impugnação, a contribuinte assim resume suas pretensões:
(a) reconhecer a NULIDADE material do MPF 08104002009010506 e, por conseqüência, do lançamento consubstanciado no Processo Administrativo 10830.721425/201106 ante o flagrante cerceamento de defesa, dado que: não houve devolução ao contribuinte dos documentos entregues para fiscalização; não foram discriminados os créditos desconsiderados pela fiscalização, nem tampouco justificada individualmente a desconsideração; e por todas as violações aos direitos do contraditório e ampla defesa apontados, que colocam em risco a defesa apresentada pelo contribuinte, conforme amplamente exposto ao longo do texto; (b) de forma subsidiária, e considerando que o lançamento do Processo 10830.721425/201106 (datado de 27 de maio de 2.011) se refere aos períodos de apuração de janeiro a dezembro de 2.006, mediante a aplicação do art. 150, § 4 o do CTIM, REQUER que seja reconhecida a decadência relativamente aos períodos janeiro a abril de 2006, em relação aos quais, na data do lançamento, havia transcurso de prazo superior a cinco anos;
(c) subsidiariamente, reconhecer a existência de saldos credores acumulados da contribuição ao PIS e da COFINS referentes aos períodos de apuração até dezembro de 2005 (tacitamente homologados ou cuja verificação pelo Fisco se torna impossível pelo decurso do prazo decadencial), injustificadamente desconsiderados pela fiscalização, abatendo-se no montante dos créditos aquilo que eventualmente for devido e lançado no presente auto de infração;
(d) também de forma subsidiária o reconhecimento de que, na forma do art. 10 da Lei n. 10.833/03, as receitas sujeitas ao regime concentrado não estão vinculadas à sistemática cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS, o que inverte o cálculo do rateio em relação àquilo que fez a fiscalização, devendo ser adotado o cálculo aqui apresentado pela Impugnante; e (e) subsidiariamente, reconhecer ser inaplicável ao caso a multa qualificada de 150%, uma vez que não houve intuito de fraude (a apresentação de DACON e DCTF, bem como a consulta sobre o fato comprovam a boa-fé do contribuinte), e não ser aplicável multa nos casos em que o erro do contribuinte já tem conseqüências específicas previstas na legislação.
DECISÃO DA DRJ
A DRJ decidiu em síntese:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano calendário: 2006
DECADÊNCIA. PIS. COFINS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
A contagem do prazo decadencial é regida pelo disposto no Código Tributário Nacional. Na hipótese em que não há recolhimento, o prazo decadencial de cinco anos conta-se a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
CRÉDITO NÃO CUMULATIVO. DECADÊNCIA. PRAZO.
O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao aproveitamento indevido de créditos da não cumulatividade é contado do período da efetiva utilização, por desconto, do crédito não cumulativo.
MÉTODO DE RATEIO PROPORCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO.
O percentual a ser estabelecido entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, para aplicação do rateio proporcional previsto no inciso II do § 8º do art. 3º, da Lei nº 10.637, de 2002, a ser utilizado na apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep, referente a custos, despesas e encargos comuns, deve ser aquele resultante do somatório somente das receitas que, efetivamente, foram incluídas nas bases de cálculo de incidências e recolhimentos nos regimes da não cumulatividade e da cumulatividade.
As receitas decorrentes de vendas realizadas com isenção, alíquota zero, não alcançadas pela incidência, de bens do ativo permanente e as receitas financeiras por não integrarem ou estarem excluídas da base de cálculo de incidência e recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep, não integram também os respectivos montantes da receita bruta sujeita à incidência nãocumulativa e nem o da receita bruta total, auferidas em cada mês, utilizados na determinação do percentual a ser aplicado no método dorateio proporcional para fins de aproveitamento de créditos relativos aos custos, despesas e encargos comuns.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS.
Anocalendário: 2006
DECADÊNCIA. PIS. COFINS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
A contagem do prazo decadencial é regida pelo disposto no Código Tributário Nacional. Na hipótese em que não há recolhimento, o prazo decadencial de cinco anos contase
a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
CRÉDITO NÃO CUMULATIVO. DECADÊNCIA. PRAZO.
O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao aproveitamento indevido de créditos da não cumulatividade é contado do período da efetiva utilização, por desconto, do crédito não cumulativo.
MÉTODO DE RATEIO PROPORCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE CRÉDITOS. REGIME NÃOCUMULATIVO.
O percentual a ser estabelecido entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, para aplicação do rateio proporcional previsto no inciso II do § 8º do art. 3º, da Lei nº 10.833, de 2003, a ser utilizado na apuração de créditos da Cofins, relativo a custos, despesas e encargos comuns, deve ser aquele resultante da aplicação somente das receitas que, efetivamente, foram incluídas nas bases de cálculo de incidências e recolhimentos nos regimes da não cumulatividade e da cumulatividade.
As receitas decorrentes de vendas realizadas com isenção, alíquota zero, não alcançadas pela incidência, de bens do ativo permanente e as receitas financeiras por não integrarem ou estarem excluídas da base de cálculo de incidência e recolhimento da Cofins, não integram também os respectivos montantes da receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e nem o da receita bruta total, auferidas em cada mês, utilizados na determinação do percentual a ser aplicado no método do rateio proporcional para fins de aproveitamento de créditos relativos aos custos, despesas e encargos comuns.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano calendário: 2006
MULTA QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA.
Não comprovados os elementos caracterizadores de fraude, sonegação e conluio, afasta-se a qualificação da multa de ofício, reduzindo-se seu percentual.
Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte.
O Recorrente apresentou recurso voluntário reiterando os argumentos acima descritos na impugnação.
É o relatório.
VOTO
Nome do relator: ANGELA SARTORI
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria, converter o julgamento do recurso em diligência. Vencida a Conselheira Ângela Sartori, que dava parcial provimento para reconhecer a decadência e afastar a tributação quanto à matéria objeto de consulta. O Conselheiro Júlio César Alves Ramos redigirá a resolução. Júlio César Alves Ramos Presidente e Redator para a resolução Ângela Sartori - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Alves Ramos, Fenelon Moscoso de Almeida, Robson José Bayerl, Fernando Marques Cleto Duarte, Ângela Sartori e Jean Cleuter Simões Mendonça. RELATÓRIO Trata se de exigência fiscal relativa à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins e à contribuição para o Programa de Integração Social PIS formalizadas em autos de infração, referente a fatos geradores ocorridos no ano de 2006 e totalizou crédito tributário de R$ 6.545.411,83, somados principal, multa de ofício qualificada no percentual de 150% e juros de mora. Os motivos da autuação foram detalhados em Termo de Verificação Fiscal que compõe os autos. O Termo está divido em duas partes. Na primeira delas, a autoridade aponta diferenças de recolhimento das contribuições verificadas no período de maio a dezembro de 2006 tendo em vista o regime não cumulativo das contribuições e a tributação do álcool para fins carburante segundo o regime cumulativo. Em outra parte do termo, a fiscalização menciona que o auto de infração também formaliza lançamento suplementar de diferenças relativas ao período de janeiro a abril de 2006, não constituídas em outros autos de infração. O referido Termo é iniciado com a informação acerca do objeto principal da contribuinte: O sujeito passivo em epígrafe tem por objeto social principal o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, comércio atacadista de lubrificantes comércio atacadista de gás liquefeito de petróleo (glp) e transporte rodoviário de produtos perigosos. Depois, anuncia o que se constatou após o exame da documentação examinada no curso da ação fiscal: Após análise da documentação apresentada, constante dos Termos, Intimações e Reintimação, constatou se que o sujeito passivo não tributou de forma cumulativa a venda do álcool carburante ou hidratado, que pertence ao regime de apuração cumulativo, quando a legislação assim estabelece no período fiscalizado, isto é, a receita auferida com a venda do álcool para fins carburantes encontra-se no regime cumulativo de contribuição, e a pessoa jurídica não pode calcular créditos sobre quaisquer custos, despesas e encargos vinculados a essa receita (art. 10, inciso I da Lei nº 10.833/03). O sujeito passivo apresentou os dados contábeis e escrituração fiscal em meio digital, conforme Documentos anexos denominados Recibos de Entrega de Arquivos Digitais, devidamente validados no SVA Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais, conforme cópias anexadas ao processo administrativo, visto que uma via de cada recibo foi entregue ou encaminhada sob recibo pelo Correio ao contribuinte, com aviso de recebimento. As bases de cálculos, alíquotas aplicadas e contribuições devidas e não declaradas, relativamente à Receita auferida com a venda de álcool para fins carburantes são as seguintes: Constatou se ainda que o contribuinte não efetuou o rateio entre as receitas sujeitas ao regime da cumulatividade e da não cumulatividade, isto é, na hipótese da pessoa jurídica estar submetida ao regime não-cumulativo da contribuição (ou seja, for tributada pelo IRPJ com base no lucro real), havendo custos, despesas e encargos comuns ao auferimento de receitas sujeitas aos regimes cumulativo (tal como álcool para fins carburantes) e não-cumulativo da contribuição, os créditos devem ser determinados pela pessoa jurídica de acordo com os métodos de rateio/apropriação dispostos nos artigos 21 a 28 da IN SRF 404/2004 ,de 12/03/2004, publicada no DOU em 15/03/2004. [...] Na segunda parte do Termo de Verificação, a fiscalização refere- se à necessidade de formalização de diferenças não constituídas em lançamentos anteriores. Diz o autor do feito: Considerando que o contribuinte apresentou com deficiência, apesar de intimado e reintimado, os relatórios, planilhas, demonstrativos e documentação relativos aos bens para revenda, quanto à validade dos créditos a descontar em geral, no que se refere ao regime da não cumulatividade, e especialmente deixou de apresentar os documentos relativos aos aluguéis de imóveis e de locação de máquinas e equipamentos, ambos de pessoas jurídicas (comprovação da finalidade e validade do suposto crédito, recibos, notas fiscais, contratos, etc), conforme lançamentos no DACON, os valores de créditos a descontar preliminar e inicialmente aceitos, mediante rateio proporcional, estão sendo ora desconsiderados pelo Fisco e lançados a título de contribuições suplementares, em razão dos procedimentos finais de encerramento da ação fiscal e da falta decompleta e necessária comprovação documental, conforme quadro abaixo: Considerando a grande complexidade da legislação e sua variação ao longo do tempo; as dificuldades geradas pelo contribuinte durante a ação fiscal, pela morosidade e apresentação deficiente de elementos, justificativas e documentos, bem como pela grande discrepância entre os valores de contribuição apurados pelo Fisco e os declarados pelo sujeito passivo, efetuou-se, para fins de encerramento do procedimento fiscal, uma revisão final dos documentos, informações e arquivos digitais em poder da Fiscalização, elaborando-se, no período janeiro a abril de 2006, um novo quadro demonstrativo das receitas, com base nos dados contábeis do próprio sujeito passivo, e constantes do Anexo V. A constatação do dolo e a imposição da multa qualificada foram tratados na sequência do relatório: CRÉDITOS ANTERIORES LANÇADOS NO DACON Os créditos anteriores a janeiro de 2006 foram desconsiderados pela fiscalização tendo em vista a constatação que o sujeito passivo está preenchendo incorretamente o DACON, gerando créditos considerados inexistentes pela Fiscalização, seja por não tributar o Álcool Carburante de forma cumulativa, como previsto pela legislação, seja por não ter justificado documentalmente os valores dos créditos a descontar informados no DACON e nem efetuado corretamente o rateio proporcional, entre as receitas não cumulativas e as cumulativas e concentradas. Contribuinte não registrou nenhum valor em DCTF acerca das contribuições do PIS e COFINS. Como o DACON tem natureza jurídica apenas informativa e não gera direitos em relação à decadência, ou seja, o período anterior a 01/2006 foi atingido pela decadência, mesmo com erros em seu preenchimento, o mesmo argumento se aplica em relação aos créditos indevidos informados na DACON, ou seja, entende o AuditorFiscal Notificante que não há que se falar em direito adquirido a tais supostos créditos, visto que inexistentes e, em tese, manifestamente ilícitos, nos termos da legislação vigente, sem o que estar-se-ia promovendo, em tese, o enriquecimento sem causa e ilícito do contribuinte. PROCESSO DE CONSULTA O Contribuinte apresentou, sob intimação, o Processo de Consulta 10835.000136/200735, de 07/02/2007, protocolizada no CAC/DRF Presidente Prudente (SP). Foi localizada internamente a Solução de Consulta nº 306 SRRF08/ DISIT, de 26/08/2010, cujo entendimento final sobre o mérito é o mesmo observado por este AuditorFiscal, ou seja, no período fiscalizado o Álcool carburante sofria incidência pelo sistema cumulativo, às alíquotas 1,46% (PIS) e 6,74% (COFINS). O sujeito passivo foi cientificado da consulta supra em 17/09/2010, conforme cópia (Anexo VII), através do Comunicado SEORT/DRF/CPS nº 1.615/2010, de 01/09/2010 e, após isso, apesar de intimado e reintimado, não tomou quaisquer das providências cabíveis para as retificações e respectivos recolhimentos cabíveis nos aplicativos da Receita Federal (DACON e DCTF). Entende o Notificante que o procedimento do sujeito passivo caracteriza, em tese, ilícito contra a ordem tributária, visto que: Omitiu fato gerador de contribuições para o PIS e para a COFINS, deixando de tributar o Álcool carburante no regime cumulativo de contribuição, durante todo o período fiscalizado, totalmente em desacordo com a legislação; Mesmo cientificado da irregularidade dos procedimentos realizados até então, não retificou as Declarações apresentadas (DCTF e DACON) e nem efetuou quaisquer recolhimentos pertinentes, no prazo legal de 30 (trinta) dias após a ciência da Solução de Consulta acima, e nem mesmo sob intimação e reintimação durante a presente fiscalização. Com tal procedimento,caracterizado, em tese, como doloso e lesivo ao Erário efetuado pelo contribuinte, especialmente após a ciência da consulta em questão, há que se observar o prazo decadencial mais favorável à União, previsto no Artigo 173, inciso I, combinado com o Artigo 150, parágrafo quarto, ambos do CTN Código Tributário Nacional; Declarou e não comprovou valores de créditos da não cumulatividade muito superiores aos apurados pela Fiscalização, conforme quadro demonstrativo específico deste Auto e, mesmo intimado e reintimado, não justificou, corrigiu ou apresentou elementos que justificassem os créditos declarados, considerados inexistentes pelo Fisco e também continuou deixando de declarar e tributar o álcool carburante no regime cumulativo; Conforme demonstrado acima, o sujeito passivo não seguiu a orientação legal sobre o PIS e a COFINS, tanto na apuração dos débitos, quanto dos créditos, e mesmo ciente do procedimento correto que deveria adotar, através da Solução de Consulta que efetuou à RFB, e após intimação e reintimação durante o procedimento fiscal, e ainda sem comprovar ter qualquer amparo judicial preventivo para seu procedimento, não o retificou, mantendo os valores inferiores a título de débito e os créditos fictícios a maior gerados em seu favor, deixando, em conseqüência, de apurar e declarar corretamente os débitos e créditos, e deixando de recolher as contribuições devidas ora examinadas, assumindo o risco tributário e penal de sua conduta lesiva ao erário; Observação importante: o fato deste AFRFB registrar que se trata de ilícito, em tese, não significa que o mesmo tenha dúvida sobre a ilicitude da conduta, mas trata-se de mera precaução funcional e legal, diante do dever de oficio de representar perante o Ministério Público Federal, sob risco de penalidades administrativas e judiciais ao AFRFB. O julgamento do suposto ilícito é assunto de exclusiva competência do Poder Judiciário, e somente aquele Poder pode dizer se um fato aparentemente ilícito, realmente o é à luz do Direito. Assim, considerando o dever funcional deste AuditorFiscal e as competências legais do Judiciário, entende, justifica, esclarece e solicita este AFRFB aos Senhores Julgadores, tanto na esfera Administrativa como na Judicial, que apliquem o prazo decadencial mais favorável ao Erário e, diante dos fatos relatados, entende estar plenamente caracterizado e comprovado o DOLO; A Representação Fiscal para Fins Penais será emitida ao final da ação fiscal, para as providências cabíveis no âmbito da Receita Federal e do Ministério Público Federal; Em razão de todo o exposto foi aplicada a multa qualificada de 150% (cento e cinqüenta por cento), conforme fundamentos legais constante dos relatórios anexos. IMPUGNAÇÃO Notificada da exigência em 31/05/2011, em 24/06/2011 a contribuinte apresentou impugnação argumentando, em síntese, o que segue. Inicialmente, volta-se contra o trabalho fiscal. Cita que o Mandado de Procedimento Fiscal, datado de 18/08/2009, teve seu prazo prorrogado por dez vezes. Ainda assim, com a aproximação do prazo decadencial, diz que a auditoria teve que se apressar para fazer lançamentos parciais. Em tabela, discrimina os processos que resultaram do procedimento. Destaca que do conjunto de autos de infração, um deles foi lavrado de forma complementar para correção de erro verificado pela auditoria. Lembra ainda que no auto de infração tratado nos presentes autos, a fiscalização refaz lançamentos anteriores. Afirma que o trabalho conduzido pelo auditor: [...] não prezou pelo cuidado, pela lógica, pela organização, pela aplicação correta da legislação tributária, e principalmente, pelo respeito aos direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa do contribuinte. Se nos processos 10830.001238/201102, 10830.001756/201118, 10830.720472/201124 foram realizados lançamentos parciais relativos aos meses janeiro a abril de 2.006, porque na lavratura do auto encartado no processo 10830.721425/201106 a auditoria diz estar refazendo todo o lançamento? Na apresentação de defesa relativa ao presente processo 10830.721425/201106 terá que aduzir novamente todas as matérias de defesa já expostas nas impugnações anteriormente apresentadas? A conduta do Auditor deixa o Contribuinte/Impugnante em dúvidas quanto ao objeto da autuação, quanto ao que alegar em resposta e dessa forma prejudica o exercício pleno do seu direito de defesa. Se no presente processo 10830.721425/201106, datado de 27 de maio foram refeitos os lançamentos relativos aos períodos de apuração janeiro / abril de 2.006, não se deveria considerar decaído o direito de lançar relativo a esses meses? De se considerar também que desde o início dos trabalhos era de conhecimento da Auditoria que a Contribuinte tinha em trâmite um processo de consulta sobre a legislação tributária (10835.000136/200735). Essa consulta pretendia obter esclarecimentos sobre a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS na compra de álcool de estabelecimento "congênere", ou seja, qual o tratamento tributário na aquisição feita de outra distribuidora, visto que não seria lógico, nessa situação, que duas empresas (igualmente sujeitas ao regime concentrado ou monofásico) recolhessem o tributo. A autuação do pedido de consulta é datada de 07 de fevereiro de 2.007 e até que a Fiscalização verificasse a situação do processo a Contribuinte ainda não tinha notícias sobre sua solução. É que apesar de essa solução estar datada de 26 de agosto de 2.010, o contribuinte não foi devidamente cientificado dela, tendo sido entregue em Paulínia, quando o centro de sua administração (bem como o loca do protocolo do pedido de consulta) é a cidade de Presidente Prudente. Um outro detalhe a se reparar é que na presente autuação houve aplicação de multa qualificada de 150% (na forma do art. 44, inciso I e § I o da Lei n. 9.430/96 c.c. arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64) visto que a fiscalização entendeu haver dolo do contribuinte; diferente dos demais autos onde a multa aplicada foi de 75%. Como se salientou, havia um processo de consulta apresentado em 2.007, o que denota que a própria Contribuinte tinha dúvidas (e as manifestou por escrito à autoridade fiscal). Assim, como se pode falar na ocorrência de dolo que autorize a aplicação da multa majorada de 150%? A pendência da consulta atesta, no mínimo, a boa fé e impediria de se cogitar dolo, ou prática de sonegação ou fraude. Note- se que o próprio fiscal faz referência à consulta, que apesar de solucionada, foi inicialmente considerada ineficaz pela Auditoria (o que afirmou, no item 14 do Termo de Encerramento do Processo 10830.001238/201102). Ainda, assevera que teria, a empresa, apresentado com deficiência o DACON, deixando de retificar as informações em desacordo com a legislação vigente. Estaria, também, com deficiência a planilha apresentada. Ora, como poderia retificar qualquer declaração que fosse se estava sob fiscalização? Além de disposições normativas são vários os precedentes das Delegacias de Julgamento que falam na vedação de retificar declarações relativas a períodos que sejam objeto de trabalho fiscal [...] Paralelo a isso, os créditos anteriores a janeiro de 2006 foram desconsiderados sob o argumento de que o sujeito passivo estaria preenchendo incorretamente o DACON, gerando créditos considerados inexistentes pela Fiscalização, seja por não tributar o álcool carburante de forma cumulativa, como previsto pela legislação, seja por não ter justificado documentalmente os valores dos créditos a descontar informados no DACON e nem efetuado corretamente o rateio proporcional, entre as receitas não cumulativas e as cumulativas e concentradas. Neste ponto, a contribuinte detalha seu inconformismo com a desconsideração dos créditos da não cumulatividade apurados antes de janeiro de 2006. Alega, inicialmente, a decadência do direito de a Administração fiscalizar créditos anteriores a janeiro de 2006. Depois, contesta a utilização do sistema CONTAGIL: Esse aplicativo parece ser capaz de um verdadeiro milagre: a solução definitiva para encerrar a guerra entre o fisco e os contribuintes a respeito das situações permissivas de creditamento! Como se sabe, esse tema (o creditamento de PIS e COFINS) é amplamente controverso; travam-se verdadeiras batalhas ao redor do conceito de "insumo" sobre o qual se permite o crédito. Na maioria das vezes os casos demandam análise minuciosa e um profundo estudo da jurisprudência da Receita Federal, externada por meio de julgados de suas Delegacias, do CARF e das soluções de consulta e de divergência. Com tudo isso considerado, como poderia um aplicativo de computador dizer o que gera e o que não gera crédito de maneira tão simplória? Mais do que isso, o uso do aplicativo inclusive já limita as chances de defesa do contribuinte visto que não detalha as situações que "entende" não dar direito a crédito. Isso porque ele não discrimina quais seriam as situações inválidas de creditamento: a planilha apresentada pelo AFRFB "Modelo Analítico Dinâmico" não é clara quanto a seus critérios, usa siglas (ex.: aquisição de se N/D), o que mais uma vez inviabiliza o exercício do direito de defesa, simplesmente porque não é possível saber qual crédito foi desconsiderado e porque. Chama a atenção, também, o fato de que o próprio auditor confessar não ter clareza da legislação, quando assinala, em seu relatório (p. 10) sobre a "grande complexidade da legislação e sua variação ao longo do tempo". Ainda contestando o procedimento fiscal, investe contra o prazo decadencial referido pela autoridade autuante como sendo aquele previsto no art. 173, I, do CTN: A fim de ser esquivar da decadência flagrante no caso, alegou que mesmo cientificado da irregularidade dos procedimentos realizados, não retificou, a impugnante, as declarações apresentadas (DCTF e DACON) e nem efetuou quaisquer recolhimentos pertinentes, no prazo legal de 30 dias após a ciência da Solução de Consulta. Com tal afirmação, que caracterizaria, em tese, dolo e lesão ao Erário efetuado pelo contribuinte, especialmente após a ciência da consulta em questão, deveria ser observado o prazo decadencial mais favorável à União, previsto no art. 173, I, combinado com o art. 150, § 4 o , ambos do CTN. Importante sobre esse ponto ser destacado: primeiro, que o contribuinte não foi validamente notificado da solução; e segundo, que não poderia tomar qualquer medida para retificação de suas declarações porque já se encontrava sob fiscalização; e é vedado ao contribuinte alterar DACON e DCTF durante fiscalização, como se viu. A afirmação em questão teve um único propósito: valer-se do prazo decadencial mais favorável à União, já que ciente que havia lançado crédito já alcançado pela decadência. A defesa passa então a detalhar cada uma dessas questões apresentadas de forma resumida. No tocante ao prazo decadencial, lembra que a contagem aplicável é a descrita no art. 150, §4º do CTN. Realça que o fato apontado pela autoridade para estender o prazo decadencial até o marco previsto pelo art. 173, I da CTN, teria sido tão somente o preenchimento incorreto do Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais DACON, o que acabou gerando recolhimento insuficiente da contribuição ao PIS e da COFINS nos períodos de janeiro a dezembro de 2006. Essa situação não seria suficiente para suspender o prazo decadencial insculpido no art. 150, §4, do CTN, a exemplo de ementas que transcreve colhidas do antigo Conselho de Contribuintes. Dessa forma, conclui que à data do lançamento já expirara à Administração Fiscal o direito de lançar crédito relativo aos meses de janeiro a abril de 2006. A interessada toca na questão da consulta formulada à Administração e explora sua influência sobre o trabalho fiscal: A Contribuinte autuada, aqui Impugnante, tem sua sede administrativa localizada no município de Presidente Prudente/SP, e dentre seus objetivos sociais, está a distribuição de combustíveis líquidos, derivados de petróleo e álcool combustível. Na execução de seu objetivo social, adquire combustível diretamente dos produtores e de outras empresas distribuidoras (que nessa condição são chamadas de "congêneres"). Nesse ponto é preciso consignar que não há como o empresário, devido à sua descomunal obrigação em relação à legislação conhecer todos os seus direitos e obrigações, por exemplo, no âmbito tributário, contábil, trabalhista, ambiental, do direito do consumidor, etc. O próprio auditor, aliás, confessa essa dificuldade ao falar em "grande complexidade da legislação e sua variação ao longo do tempo", ao redigir o Termo de Encerramento e Verificação. [...] Como regular contribuinte, que sempre buscou cumprir suas obrigações fiscais, acessórias e principais e, considerando sua atividade, em 07 de fevereiro de 2007 valeu-se dessa via e apresentou, na DRF/Presidente Prudente, consulta autuada sob n. 10835.000136/200735, dirigida à Superintendência da Secretária da Receita Federal da 8a Região Fiscal. Em suas razões, a contribuinte expôs sua situação (de ser empresa distribuidora de combustíveis), que adquire álcool etílico hidratado carburante (AEHC) de distribuidores congêneres e revende a mercadoria tanto para outros distribuidores quanto para a rede varejista. A dúvida que motivou a consulta surgiu em vista das disposições da Medida Provisória 199118/ 00 e das Leis 9.900/00; 10.637/02; 10.833/03 e 10.865/04 que disciplinam que a tributação sobre o álcool para fins carburantes com alíquota de: 1,46% (PIS) e 6,74% (COFINS) nas distribuidoras, sem esclarecer a hipótese de operação de compra e venda entre empresas congêneres, ou seja, uma distribuidora de combustível adquirindo o produto de outra distribuidora. [...] Ainda que a Fiscalização tenha levantado que a consulta foi solucionada, deve-se ter em conta que o Mandado de Procedimento Fiscal teve seu início em 18 de agosto de 2.009. Em setembro de 2009 a Contribuinte foi notificada do início do Procedimento Fiscal e, no curso dos trabalhos foi apresentado ao Auditor responsável a cópia da inicial do processo de consulta. No primeiro lançamento efetuado (Processo 10830.001238201102), desconsiderando por completo esse fato, e fundando-se em mero entendimento pessoal, o auditor aduziu que a Consulta pretendida pela Impugnante não produziria efeitos. [...] Ocorre que a Consulta que a Autoridade a princípio sequer considerava ser válida, acabou admitida e respondida pela Superintendência da 8ª Região Fiscal. E dela o Contribuinte acabou não sendo devidamente notificado: o cartão do aviso de recebimento foi assinado em Paulínia (e não na sede administrativa em Presidente Prudente, local onde foi feito o protocolo do pedido) pelo Sr. Sérgio Afonso Braz, que não tem poderes para representação da pessoa jurídica. Mas o ponto mais importante é que o MPF foi iniciado em momento em que essa consulta (válida e respondida) ainda encontrava-se em trâmite e pretendia ver esclarecida a aplicação da legislação na compra de combustíveis de "congênere". Isso é importante pois a apresentação dessa consulta demonstra no mínimo a boa-fé da Contribuinte. Como, então, querer sustentar a aplicação da multa qualificada de 150% asseverando que a Contribuinte agiu com dolo? A lógica dessa posição é baseada no fato de que o processo de consulta é a saída do Contribuinte que quer obter esclarecimentos e assim não cometer erros que o levem a ser autuado, diante de uma norma cuja interpretação é duvidosa. Assim, é por completo despropositada a aplicação de multa qualificada ao presente caso. Continuando, a defesa comenta não ter tido oportunidade de adaptar sua conduta ao decidido na consulta: [...] primeiro, pelo fato de que a solução foi encaminhada para a cidade de Paulínia, sendo que a sede administrativa da empresa fica em Presidente Prudente, local onde foi apresentado o pedido de consulta. Não bastasse isso, a notificação foi encaminhada à pessoa que não tem poderes de representação da empresa. Terceiro, porque mesmo que tivesse sido regularmente cientificada, não poderia alterar suas declarações em razão de estar sob procedimento de fiscalização [...] Retomando a questão da desconsideração dos créditos não cumulativos apurados antes de janeiro de 2006, alega a interessada que: O direito de se valer dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS na modalidade não cumulativa seguem a regra geral do CTN, portanto, extinguindo-se com o decurso do prazo de cinco anos, no caso, contados a partir do período de apuração de aquisição do insumo. Assim, a Receita Federal do Brasil considera a dedução dos créditos do PIS e da COFINS uma "restituição", e não aceita a dedução de saldo credor originários de fatos geradores com mais de cinco anos, contados do fato gerador. Tomado esse norte, da mesma forma que não poderia hoje o Contribuinte querer utilizar créditos gerados a partir da aquisição de insumos relativos ao período de apuração anteriores a dezembro de 2005, não pode também a administração retroagir mais de cinco anos para desconsiderar os créditos acumulados como fez no curso da ação fiscal. Superado o lustro, ou considera-se tacitamente homologada a apuração feita pelo contribuinte ou operam-se os efeitos da decadência [...] Dessa forma é descabida a pretensão da Autoridade Fiscal quando desconsidera os saldos de crédito acumulados até dezembro de 2005. Devem eles ser mantidos e abatidos em relação ao valor lançado, se eventualmente subsistir o trabalho fiscal, haja vista a nulidade apontada no tópico anterior. Seguindo, a defesa contesta a desconsideração de créditos por parte da auditoria sem a necessária motivação, o que tornaria nulo o procedimento: No "Termo de Verificação" a fiscalização diz que os créditos da não cumulatividade foram apurados com base nos elementos da escrituração contábil e fiscal, apresentadas em meio digital pelo contribuinte, cujos valores foram submetidos ao aplicativo de Auditoria Fiscal CONTAGIL, que apurou os valores passíveis de aproveitamento como crédito conforme dados constantes de planilha que seguiu anexada à autuação. Apesar disso não descreve os itens que a fiscalização entende que dão ou não dão direito a crédito, ou seja, o aplicativo de Auditoria Fiscal CONTAGIL desconsidera os créditos mas não diz quais operações estão sendo desconsideradas. A planilha que está anexada à intimação (Modelo Analítico Dinâmico dos Itens de Notas Fiscais de Entrada) não permite nenhum tipo de identificação de quais bens foram tratados entre aqueles que dão direito a crédito e quais foram excluídos do creditamento. Ora, a fiscalização teve acesso a todos os documentos da Contribuinte, incluído o livro razão, e não teve sequer o cuidado de indicar as situações que segundo seu entendimento não dão direito a crédito! Ao mesmo tempo o art. 3º da Lei n. 10.637/02 e da Lei n.º 10.833/03 são claros em relacionar as situações que geram direito ao desconto de créditos, de forma que, observada essa situação, o direito a crédito é decorrência lógica e inconteste. A fiscalização, lançando mão do uso de um software, desconsiderou bens adquiridos para revenda, e tudo sem a indicação do que se entende que não gera direito a crédito. Dessa maneira é nítido o cerceamento de defesa visto que a Contribuinte não tem sequer como entender quais situações tiveram o crédito desconsiderado. Além de chegarmos ao ponto absurdo de utilizar um aplicativo de computador para identificar os itens com direito a crédito. Como foi salientado em momento anterior o tema creditamento de PIS e COFINS é amplamente controverso e na maioria das vezes para se identificar os casos com direito a crédito devem-se fazer análises minuciosas e um profundo estudo da jurisprudência da Receita Federal, externada por meio de julgados de suas Delegacias, do CARF e das soluções de consulta e de divergência. Com tudo isso considerado, como poderia um aplicativo de computador dizer o que gera e o que não gera crédito? Em mais esse ponto, portanto, é viciado o trabalho da fiscalização, o que não pode resultar em outra conseqüência, senão a anulação do lançamento pela incompletude do trabalho da fiscalização e pelo claro prejuízo à Contribuinte que fica impossibilitada de apresentar defesa contra esse aspecto. Afirma a fiscalizada que sequer tomou créditos de todas as situações em que poderia e, naquelas que tomou (relacionados a bens adquiridos para revendas, aluguel de imóveis e máquinas) o fez legitimamente com amparo em entendimento da própria Receita Federal. No tocante à apuração do PIS e da Cofins, a contribuinte aponta falhas na auditoria: A fiscalização afirma que a Contribuinte não efetuou o rateio entre as despesas sujeitas ao regime da cumulatividade e da não cumulatividade. Constata que teve receita originária de operações com produtos sujeitos à incidência concentrada ou monofásica do PIS e da COFINS; deixou sem esclarecimento quais das atividades estão sujeitas à incidência concentrada e que deram origem a essas receitas. Afirma que na hipótese de a pessoa jurídica estar submetida ao regime não cumulativo, havendo custos e despesas e encargos comuns ao auferimento de receitas sujeitas aos regimes cumulativo e não cumulativo, os créditos devem ser determinados de acordo com os métodos de rateio/apropriação dos arts. 21 a 28 da INSRF 404/04. Em determinada altura do "Termo de Verificação" (item 11) confunde os regimes de recolhimento com os de apuração quando diz que a Contribuinte erra: [...] por não ter efetuado o rateio proporcional, entre as receitas não cumulativas e as cumulativas concentradas, na forma apresentada pela fiscalização no presente lançamento. Nesse ponto é preciso deixar bem clara a diferença entre "regime de recolhimento monofásico ou concentrado" e regimes de incidência "cumulativa" e "não cumulativa". Apesar de a comercialização ou produção de um determinado serviço ou produto estar submetido ao regime especial ou incidência monofásica com alíquota zero nas cadeias subseqüentes, a diferenciação entre regime não cumulativo e cumulativo é feita na forma da Lei n.º 10.637/02 e Lei n.º 10.833/03, que expressamente designam quais estão na exceção do regime cumulativo, nos seguintes termos (Lei n. 10.833/03) [...] Com relação às receitas vinculadas à tributação concentrada, trata-se de comercialização, principalmente, de óleo diesel e gasolina. Nessa situação, embora não possa descontar os créditos relativamente aos bens adquiridos para revenda (art. 3º inciso I da Lei nº 10.833/03) pode apurar esses créditos em relação a determinadas situações como o consumo de energia elétrica (art. 3 o , inciso III da Lei n. 10.833/03); aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos (inciso IV); contraprestações de operações de arrendamento mercantil (inciso V); máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços (inciso VI); armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda (inciso IX), entre outros [...] Citando soluções de consulta da Receita Federal prossegue concluindo que revendedores de produtos sujeitos à alíquota zero ou tributação concentrada, podem ao mesmo tempo estar no regime não cumulativo e descontar créditos em relação a determinadas operações que mesmo sujeitas a alíquota zero ou tributação concentrada, não há vedação ou rateio do crédito, podendo ser tomado integralmente. E continua: Diferente do entendimento da auditoria quando vinculou as receitas sujeitas à tributação concentrada à sistemática cumulativa, o que o art. 2º, § 1º da Lei n. 10.833/03 faz é simplesmente estabelecer uma alíquota diferenciada para o recolhimento das contribuições; nesse sentido, não exclui nenhuma atividade do regime não cumulativo. A tributação concentrada ou monofásica não se confunde com os regimes cumulativo ou não cumulativo de apuração das contribuições, como parece entender a fiscalização quando no "Termo de Verificação" anota que a Contribuinte erra quando não efetua "o rateio proporcional entre as receitas não cumulativas e as cumulativas concentradas". De modo geral, a tributação monofásica consiste na atribuição da responsabilidade ao fabricante ou importador de certos produtos de recolher as contribuições à uma alíquota diferenciada (leia-se majorada), de modo a "concentrar" a carga tributária incidente sobre toda a cadeia produtiva. Por outro lado, a venda dos produtos monofásicos pelos demais participantes da cadeia produtiva (distribuidores, atacadistas e varejistas) fica sujeito à alíquota zero. Assim, os demais elos da cadeia dos produtos submetidos ao regime monofásico, à exceção do produtor ou importador (responsáveis pelo recolhimento do tributo à uma alíquota maior) ficam desobrigados do recolhimento porquanto sobre a receita por eles auferida aplica-se a alíquota zero. A circunstância dessa receita estar submetida à alíquota zero não impede que estes contribuintes possam manter os créditos em relação a determinadas despesas, como garante o art. 17 da Lei n. 11.033/04. É nesse sentido que a Contribuinte apurou créditos em relação aos custos com comercialização de óleo diesel (principalmente) e gasolina, não estando impedida de efetuar o rateio correto [...] O rateio apresentado pela fiscalização no "Termo de Verificação" é equivocado pois exclui as receitas do regime concentrado. Dessa maneira, o correto seria calcular sobre o somatório das receitas não cumulativas e concentradas, sendo essa a maneira certa de aplicação do rateio, pelo fato de as receitas do regime concentrado não necessariamente estarem vinculadas ao regime cumulativo, como se demonstrou. Por fim, contesta a imposição da multa qualificada nos seguintes termos: Sem adentrar muito no mérito do conceito de fraude temos que esclarecer que o princípio da tipicidade penal exige que a norma seja interpretada, e que o fato descrito na norma abstratamente seja concretizado em todo o seu âmbito. Na norma descrita no art. 72 da Lei 4.502/64 só se tem fraude quando há ação tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Em outras palavras, a fraude se caracteriza pela ação ou omissão visando impedir, retardar que o fato gerador ocorra, se realize alterando ou omitindo informações de forma a esconder que existe o crédito tributário. Também ocorre fraude quando a ação ou omissão tem como objetivo excluir ou modificar as características do fato gerador, de modo a reduzir o imposto devido e a evitar ou diferir seu pagamento. Por razões evidentes, o caso em questão não se conforma à norma acima descrita. Como narrado no relatório fiscal, a contribuinte informava a receita obtida, o que pode ser confirmado pelo exame de suas obrigações acessórias. Não houve ação ou omissão no sentido de impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador, nem muito menos buscou-se excluir ou modificar suas características. Destaca-se que havia inclusive consulta para esclarecimento do caso. E como exposto, o Processo de Consulta é o instrumento à disposição do contribuinte que tem dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária; se a dúvida existe, e se existia um processo de consulta, fica atestada ao menos a boa-fé da empresa e, dessa maneira, incabível a qualificação da multa sob o pretexto de que teria agido dolosamente. Pergunta-se: como poderia ela dolosamente estar cometendo fraude se não tinha certeza da aplicação das normas? O contribuinte, como se disse, sem um melhor apoio do Fisco, é responsável por todo o processo de lançamento; e mesmo quando efetua uma consulta para solucionar suas dúvidas ainda é taxado de fraudador? Outro aspecto a se considerar é a falta de parâmetros da Autoridade Fiscal: nos primeiros três autos, aplicou a multa de 75%, e agora no último mudou o critério e resolveu aplicar multa majorada de 150%! Não houve intenção, nem muito menos ação ou omissão que se enquadre na hipótese descrita na norma que tipifica o crime de fraude. Fato é que a contribuinte apresentava DACON, efetuou consulta sobre sua situação, apresentou a documentação de que dispunha solicitada durante a fiscalização. Não há como se cogitar intuito de fraude diante de comportamento nesse sentido. A simples ocorrência de equívoco (que se ampara na boa fé da apresentação de um pedido de consulta) nas obrigações acessórias não é bastante para a configuração do intuito de fraude que justifica a exasperação da multa. [...] O fato é que o dolo em questão não encontra apoio na conduta do Contribuinte, que de maneira prudente, tendo dúvidas sobre a aplicação das normas, apresentou processo de Consulta. Falar em dolo, quer parecer é algo que foi levantado pelo auditor com um único propósito. Valer-se do prazo decadencial mais favorável ao erário (CTN, art. 150, § 4o ) , dado que tinha ciência de que estava lançando crédito já atingido pela decadência. Por fim, discorre sobre o princípio da boa fé e diz que este deve ser considerado ao caso em tela para fins de exclusão da multa qualificada. O proceder do contribuinte não revelou má-fé; não houve qualquer ocultação de dados, tanto que os devidos documentos foram entregues em atendimento as intimações recebidas da autoridade fazendária, ensejando a glosa ou conferência dos referidos documentos. Ao fim da peça de impugnação, a contribuinte assim resume suas pretensões: (a) reconhecer a NULIDADE material do MPF 08104002009010506 e, por conseqüência, do lançamento consubstanciado no Processo Administrativo 10830.721425/201106 ante o flagrante cerceamento de defesa, dado que: não houve devolução ao contribuinte dos documentos entregues para fiscalização; não foram discriminados os créditos desconsiderados pela fiscalização, nem tampouco justificada individualmente a desconsideração; e por todas as violações aos direitos do contraditório e ampla defesa apontados, que colocam em risco a defesa apresentada pelo contribuinte, conforme amplamente exposto ao longo do texto; (b) de forma subsidiária, e considerando que o lançamento do Processo 10830.721425/201106 (datado de 27 de maio de 2.011) se refere aos períodos de apuração de janeiro a dezembro de 2.006, mediante a aplicação do art. 150, § 4 o do CTIM, REQUER que seja reconhecida a decadência relativamente aos períodos janeiro a abril de 2006, em relação aos quais, na data do lançamento, havia transcurso de prazo superior a cinco anos; (c) subsidiariamente, reconhecer a existência de saldos credores acumulados da contribuição ao PIS e da COFINS referentes aos períodos de apuração até dezembro de 2005 (tacitamente homologados ou cuja verificação pelo Fisco se torna impossível pelo decurso do prazo decadencial), injustificadamente desconsiderados pela fiscalização, abatendo-se no montante dos créditos aquilo que eventualmente for devido e lançado no presente auto de infração; (d) também de forma subsidiária o reconhecimento de que, na forma do art. 10 da Lei n. 10.833/03, as receitas sujeitas ao regime concentrado não estão vinculadas à sistemática cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS, o que inverte o cálculo do rateio em relação àquilo que fez a fiscalização, devendo ser adotado o cálculo aqui apresentado pela Impugnante; e (e) subsidiariamente, reconhecer ser inaplicável ao caso a multa qualificada de 150%, uma vez que não houve intuito de fraude (a apresentação de DACON e DCTF, bem como a consulta sobre o fato comprovam a boa-fé do contribuinte), e não ser aplicável multa nos casos em que o erro do contribuinte já tem conseqüências específicas previstas na legislação. DECISÃO DA DRJ A DRJ decidiu em síntese: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano calendário: 2006 DECADÊNCIA. PIS. COFINS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A contagem do prazo decadencial é regida pelo disposto no Código Tributário Nacional. Na hipótese em que não há recolhimento, o prazo decadencial de cinco anos conta-se a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. CRÉDITO NÃO CUMULATIVO. DECADÊNCIA. PRAZO. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao aproveitamento indevido de créditos da não cumulatividade é contado do período da efetiva utilização, por desconto, do crédito não cumulativo. MÉTODO DE RATEIO PROPORCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. O percentual a ser estabelecido entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, para aplicação do rateio proporcional previsto no inciso II do § 8º do art. 3º, da Lei nº 10.637, de 2002, a ser utilizado na apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep, referente a custos, despesas e encargos comuns, deve ser aquele resultante do somatório somente das receitas que, efetivamente, foram incluídas nas bases de cálculo de incidências e recolhimentos nos regimes da não cumulatividade e da cumulatividade. As receitas decorrentes de vendas realizadas com isenção, alíquota zero, não alcançadas pela incidência, de bens do ativo permanente e as receitas financeiras por não integrarem ou estarem excluídas da base de cálculo de incidência e recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep, não integram também os respectivos montantes da receita bruta sujeita à incidência nãocumulativa e nem o da receita bruta total, auferidas em cada mês, utilizados na determinação do percentual a ser aplicado no método dorateio proporcional para fins de aproveitamento de créditos relativos aos custos, despesas e encargos comuns. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. Anocalendário: 2006 DECADÊNCIA. PIS. COFINS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A contagem do prazo decadencial é regida pelo disposto no Código Tributário Nacional. Na hipótese em que não há recolhimento, o prazo decadencial de cinco anos contase a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. CRÉDITO NÃO CUMULATIVO. DECADÊNCIA. PRAZO. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao aproveitamento indevido de créditos da não cumulatividade é contado do período da efetiva utilização, por desconto, do crédito não cumulativo. MÉTODO DE RATEIO PROPORCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE CRÉDITOS. REGIME NÃOCUMULATIVO. O percentual a ser estabelecido entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, para aplicação do rateio proporcional previsto no inciso II do § 8º do art. 3º, da Lei nº 10.833, de 2003, a ser utilizado na apuração de créditos da Cofins, relativo a custos, despesas e encargos comuns, deve ser aquele resultante da aplicação somente das receitas que, efetivamente, foram incluídas nas bases de cálculo de incidências e recolhimentos nos regimes da não cumulatividade e da cumulatividade. As receitas decorrentes de vendas realizadas com isenção, alíquota zero, não alcançadas pela incidência, de bens do ativo permanente e as receitas financeiras por não integrarem ou estarem excluídas da base de cálculo de incidência e recolhimento da Cofins, não integram também os respectivos montantes da receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e nem o da receita bruta total, auferidas em cada mês, utilizados na determinação do percentual a ser aplicado no método do rateio proporcional para fins de aproveitamento de créditos relativos aos custos, despesas e encargos comuns. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2006 MULTA QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. Não comprovados os elementos caracterizadores de fraude, sonegação e conluio, afasta-se a qualificação da multa de ofício, reduzindo-se seu percentual. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte. O Recorrente apresentou recurso voluntário reiterando os argumentos acima descritos na impugnação. É o relatório. VOTO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria, converter o julgamento do recurso em diligência. Vencida a Conselheira Ângela Sartori, que dava parcial provimento para reconhecer a decadência e afastar a tributação quanto à matéria objeto de consulta. O Conselheiro Júlio César Alves Ramos redigirá a resolução. Júlio César Alves Ramos – Presidente e Redator para a resolução Ângela Sartori Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Alves Ramos, Fenelon Moscoso de Almeida, Robson José Bayerl, Fernando Marques Cleto Duarte, Ângela Sartori e Jean Cleuter Simões Mendonça. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 30 .0 01 23 8/ 20 11 -0 2 Fl. 277DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 6 2 RELATÓRIO Trata – se de exigência fiscal relativa à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins e à contribuição para o Programa de Integração Social – PIS formalizadas em autos de infração, referente a fatos geradores ocorridos no ano de 2006 e totalizou crédito tributário de R$ 6.545.411,83, somados principal, multa de ofício qualificada no percentual de 150% e juros de mora. Os motivos da autuação foram detalhados em Termo de Verificação Fiscal que compõe os autos. O Termo está divido em duas partes. Na primeira delas, a autoridade aponta diferenças de recolhimento das contribuições verificadas no período de maio a dezembro de 2006 tendo em vista o regime não cumulativo das contribuições e a tributação do álcool para fins carburante segundo o regime cumulativo. Em outra parte do termo, a fiscalização menciona que o auto de infração também formaliza lançamento suplementar de diferenças relativas ao período de janeiro a abril de 2006, não constituídas em outros autos de infração. O referido Termo é iniciado com a informação acerca do objeto principal da contribuinte: O sujeito passivo em epígrafe tem por objeto social principal o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, comércio atacadista de lubrificantes comércio atacadista de gás liquefeito de petróleo (glp) e transporte rodoviário de produtos perigosos. Depois, anuncia o que se constatou após o exame da documentação examinada no curso da ação fiscal: Após análise da documentação apresentada, constante dos Termos, Intimações e Reintimação, constatou – se que o sujeito passivo não tributou de forma cumulativa a venda do álcool carburante ou hidratado, que pertence ao regime de apuração cumulativo, quando a legislação assim estabelece no período fiscalizado, isto é, a receita auferida com a venda do álcool para fins carburantes encontrase no regime cumulativo de contribuição, e a pessoa jurídica não pode calcular créditos sobre quaisquer custos, despesas e encargos vinculados a essa receita (art. 10, inciso I da Lei nº 10.833/03). Fl. 278DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 7 3 O sujeito passivo apresentou os dados contábeis e escrituração fiscal em meio digital, conforme Documentos anexos denominados Recibos de Entrega de Arquivos Digitais, devidamente validados no SVA Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais, conforme cópias anexadas ao processo administrativo, visto que uma via de cada recibo foi entregue ou encaminhada sob recibo pelo Correio ao contribuinte, com aviso de recebimento. As bases de cálculos, alíquotas aplicadas e contribuições devidas e não declaradas, relativamente à Receita auferida com a venda de álcool para fins carburantes são as seguintes: Constatou – se ainda que o contribuinte não efetuou o rateio entre as receitas sujeitas ao regime da cumulatividade e da não cumulatividade, isto é, na hipótese da pessoa jurídica estar submetida ao regime nãocumulativo da contribuição (ou seja, for tributada pelo IRPJ com base no lucro real), havendo custos, despesas e encargos comuns ao auferimento de receitas sujeitas aos regimes cumulativo (tal como álcool para fins carburantes) e nãocumulativo da contribuição, os créditos devem ser determinados pela pessoa jurídica de acordo com os métodos de rateio/apropriação dispostos nos artigos 21 a 28 da IN SRF 404/2004 ,de 12/03/2004, publicada no DOU em 15/03/2004. [...] Na segunda parte do Termo de Verificação, a fiscalização refere se à necessidade de formalização de diferenças não constituídas em lançamentos anteriores. Diz o autor do feito: Considerando que o contribuinte apresentou com deficiência, apesar de intimado e reintimado, os relatórios, planilhas, demonstrativos e documentação relativos aos bens para revenda, quanto à validade dos créditos a descontar em geral, no que se refere ao regime da não cumulatividade, e especialmente deixou de apresentar os documentos relativos aos aluguéis de imóveis e de locação de máquinas e equipamentos, ambos de pessoas jurídicas (comprovação da finalidade e validade do suposto crédito, recibos, notas fiscais, contratos, etc), conforme lançamentos no DACON, os valores de créditos a descontar preliminar e inicialmente aceitos, mediante rateio proporcional, estão sendo ora desconsiderados pelo Fisco e lançados a título de contribuições suplementares, em razão dos procedimentos finais de encerramento da ação fiscal e da falta decompleta e necessária comprovação documental, conforme quadro abaixo: Fl. 279DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 8 4 Considerando a grande complexidade da legislação e sua variação ao longo do tempo; as dificuldades geradas pelo contribuinte durante a ação fiscal, pela morosidade e apresentação deficiente de elementos, justificativas e documentos, bem como pela grande discrepância entre os valores de contribuição apurados pelo Fisco e os declarados pelo sujeito passivo, efetuouse, para fins de encerramento do procedimento fiscal, uma revisão final dos documentos, informações e arquivos digitais em poder da Fiscalização, elaborandose, no período janeiro a abril de 2006, um novo quadro demonstrativo das receitas, com base nos dados contábeis do próprio sujeito passivo, e constantes do Anexo V. A constatação do dolo e a imposição da multa qualificada foram tratados na sequência do relatório: CRÉDITOS ANTERIORES LANÇADOS NO DACON Os créditos anteriores a janeiro de 2006 foram desconsiderados pela fiscalização tendo em vista a constatação que o sujeito passivo está preenchendo incorretamente o DACON, gerando créditos considerados inexistentes pela Fiscalização, seja por não tributar o Álcool Carburante de forma cumulativa, como previsto pela legislação, seja por não ter justificado documentalmente os valores dos créditos a descontar informados no DACON e nem efetuado corretamente o rateio proporcional, entre as receitas não cumulativas e as cumulativas e concentradas. Contribuinte não registrou nenhum valor em DCTF acerca das contribuições do PIS e COFINS. Como o DACON tem natureza jurídica apenas informativa e não gera direitos em relação à decadência, ou seja, o período anterior a 01/2006 foi atingido pela decadência, mesmo com erros em seu preenchimento, o mesmo argumento se aplica em relação aos créditos indevidos informados na DACON, ou seja, entende o AuditorFiscal Notificante que não há que se falar em direito adquirido a tais supostos créditos, visto que inexistentes e, em tese, manifestamente ilícitos, nos termos da legislação vigente, sem o que estarseia promovendo, em tese, o enriquecimento sem causa e ilícito do contribuinte. PROCESSO DE CONSULTA O Contribuinte apresentou, sob intimação, o Processo de Consulta 10835.000136/200735, de 07/02/2007, protocolizada no CAC/DRF Presidente Prudente (SP). Foi localizada internamente a Solução de Consulta nº 306 SRRF08/ DISIT, de 26/08/2010, cujo entendimento final sobre o mérito é o mesmo observado por este AuditorFiscal, ou seja, no período Fl. 280DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 9 5 fiscalizado o Álcool carburante sofria incidência pelo sistema cumulativo, às alíquotas 1,46% (PIS) e 6,74% (COFINS). O sujeito passivo foi cientificado da consulta supra em 17/09/2010, conforme cópia (Anexo VII), através do Comunicado SEORT/DRF/CPS nº 1.615/2010, de 01/09/2010 e, após isso, apesar de intimado e reintimado, não tomou quaisquer das providências cabíveis para as retificações e respectivos recolhimentos cabíveis nos aplicativos da Receita Federal (DACON e DCTF). Entende o Notificante que o procedimento do sujeito passivo caracteriza, em tese, ilícito contra a ordem tributária, visto que: Omitiu fato gerador de contribuições para o PIS e para a COFINS, deixando de tributar o Álcool carburante no regime cumulativo de contribuição, durante todo o período fiscalizado, totalmente em desacordo com a legislação; Mesmo cientificado da irregularidade dos procedimentos realizados até então, não retificou as Declarações apresentadas (DCTF e DACON) e nem efetuou quaisquer recolhimentos pertinentes, no prazo legal de 30 (trinta) dias após a ciência da Solução de Consulta acima, e nem mesmo sob intimação e reintimação durante a presente fiscalização. Com tal procedimento,caracterizado, em tese, como doloso e lesivo ao Erário efetuado pelo contribuinte, especialmente após a ciência da consulta em questão, há que se observar o prazo decadencial mais favorável à União, previsto no Artigo 173, inciso I, combinado com o Artigo 150, parágrafo quarto, ambos do CTN Código Tributário Nacional; • Declarou e não comprovou valores de créditos da não cumulatividade muito superiores aos apurados pela Fiscalização, conforme quadro demonstrativo específico deste Auto e, mesmo intimado e reintimado, não justificou, corrigiu ou apresentou elementos que justificassem os créditos declarados, considerados inexistentes pelo Fisco e também continuou deixando de declarar e tributar o álcool carburante no regime cumulativo; • Conforme demonstrado acima, o sujeito passivo não seguiu a orientação legal sobre o PIS e a COFINS, tanto na apuração dos débitos, quanto dos créditos, e mesmo ciente do procedimento correto que deveria adotar, através da Solução de Consulta que efetuou à RFB, e após intimação e reintimação durante o procedimento fiscal, e ainda sem comprovar ter qualquer amparo judicial preventivo para seu procedimento, não o retificou, mantendo os valores inferiores a título de débito e os créditos fictícios a maior gerados em seu favor, deixando, em conseqüência, de apurar e declarar corretamente os débitos e créditos, e deixando de recolher as contribuições devidas ora examinadas, assumindo o risco tributário e penal de sua conduta lesiva ao erário; Fl. 281DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 10 6 • Observação importante: o fato deste AFRFB registrar que se trata de ilícito, em tese, não significa que o mesmo tenha dúvida sobre a ilicitude da conduta, mas tratase de mera precaução funcional e legal, diante do dever de oficio de representar perante o Ministério Público Federal, sob risco de penalidades administrativas e judiciais ao AFRFB. O julgamento do suposto ilícito é assunto de exclusiva competência do Poder Judiciário, e somente aquele Poder pode dizer se um fato aparentemente ilícito, realmente o é à luz do Direito. Assim, considerando o dever funcional deste AuditorFiscal e as competências legais do Judiciário, entende, justifica, esclarece e solicita este AFRFB aos Senhores Julgadores, tanto na esfera Administrativa como na Judicial, que apliquem o prazo decadencial mais favorável ao Erário e, diante dos fatos relatados, entende estar plenamente caracterizado e comprovado o DOLO; • A Representação Fiscal para Fins Penais será emitida ao final da ação fiscal, para as providências cabíveis no âmbito da Receita Federal e do Ministério Público Federal; • Em razão de todo o exposto foi aplicada a multa qualificada de 150% (cento e cinqüenta por cento), conforme fundamentos legais constante dos relatórios anexos. IMPUGNAÇÃO Notificada da exigência em 31/05/2011, em 24/06/2011 a contribuinte apresentou impugnação argumentando, em síntese, o que segue. Inicialmente, voltase contra o trabalho fiscal. Cita que o Mandado de Procedimento Fiscal, datado de 18/08/2009, teve seu prazo prorrogado por dez vezes. Ainda assim, com a aproximação do prazo decadencial, diz que a auditoria teve que se apressar para fazer lançamentos parciais. Em tabela, discrimina os processos que resultaram do procedimento. Destaca que do conjunto de autos de infração, um deles foi lavrado de forma complementar para correção de erro verificado pela auditoria. Lembra ainda que no auto de infração tratado nos presentes autos, a fiscalização refaz lançamentos anteriores. Afirma que o trabalho conduzido pelo auditor: [...] não prezou pelo cuidado, pela lógica, pela organização, pela aplicação correta da legislação tributária, e principalmente, pelo respeito aos direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa do contribuinte. Se nos processos 10830.001238/201102, 10830.001756/201118, 10830.720472/201124 foram realizados lançamentos parciais relativos aos meses janeiro a abril de 2.006, porque na lavratura do auto encartado no processo 10830.721425/201106 a auditoria diz estar refazendo todo o lançamento? Fl. 282DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 11 7 Na apresentação de defesa relativa ao presente processo 10830.721425/201106 terá que aduzir novamente todas as matérias de defesa já expostas nas impugnações anteriormente apresentadas? A conduta do Auditor deixa o Contribuinte/Impugnante em dúvidas quanto ao objeto da autuação, quanto ao que alegar em resposta e dessa forma prejudica o exercício pleno do seu direito de defesa. Se no presente processo 10830.721425/201106, datado de 27 de maio foram refeitos os lançamentos relativos aos períodos de apuração janeiro / abril de 2.006, não se deveria considerar decaído o direito de lançar relativo a esses meses? De se considerar também que desde o início dos trabalhos era de conhecimento da Auditoria que a Contribuinte tinha em trâmite um processo de consulta sobre a legislação tributária (10835.000136/200735). Essa consulta pretendia obter esclarecimentos sobre a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS na compra de álcool de estabelecimento "congênere", ou seja, qual o tratamento tributário na aquisição feita de outra distribuidora, visto que não seria lógico, nessa situação, que duas empresas (igualmente sujeitas ao regime concentrado ou monofásico) recolhessem o tributo. A autuação do pedido de consulta é datada de 07 de fevereiro de 2.007 e até que a Fiscalização verificasse a situação do processo a Contribuinte ainda não tinha notícias sobre sua solução. É que apesar de essa solução estar datada de 26 de agosto de 2.010, o contribuinte não foi devidamente cientificado dela, tendo sido entregue em Paulínia, quando o centro de sua administração (bem como o loca do protocolo do pedido de consulta) é a cidade de Presidente Prudente. Um outro detalhe a se reparar é que na presente autuação houve aplicação de multa qualificada de 150% (na forma do art. 44, inciso I e § I o da Lei n. 9.430/96 c.c. arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64) visto que a fiscalização entendeu haver dolo do contribuinte; diferente dos demais autos onde a multa aplicada foi de 75%. Como se salientou, havia um processo de consulta apresentado em 2.007, o que denota que a própria Contribuinte tinha dúvidas (e as manifestou por escrito à autoridade fiscal). Assim, como se pode falar na ocorrência de dolo que autorize a aplicação da multa majorada de 150%? A pendência da consulta atesta, no mínimo, a boa fé e impediria de se cogitar dolo, ou prática de sonegação ou fraude. Note se que o próprio fiscal faz referência à consulta, que apesar de solucionada, foi inicialmente considerada ineficaz pela Auditoria (o que afirmou, no item 14 do Termo de Encerramento do Processo 10830.001238/201102). Fl. 283DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 12 8 Ainda, assevera que teria, a empresa, apresentado com deficiência o DACON, deixando de retificar as informações em desacordo com a legislação vigente. Estaria, também, com deficiência a planilha apresentada. Ora, como poderia retificar qualquer declaração que fosse se estava sob fiscalização? Além de disposições normativas são vários os precedentes das Delegacias de Julgamento que falam na vedação de retificar declarações relativas a períodos que sejam objeto de trabalho fiscal [...] Paralelo a isso, os créditos anteriores a janeiro de 2006 foram desconsiderados sob o argumento de que o sujeito passivo estaria preenchendo incorretamente o DACON, gerando créditos considerados inexistentes pela Fiscalização, seja por não tributar o álcool carburante de forma cumulativa, como previsto pela legislação, seja por não ter justificado documentalmente os valores dos créditos a descontar informados no DACON e nem efetuado corretamente o rateio proporcional, entre as receitas não cumulativas e as cumulativas e concentradas. Neste ponto, a contribuinte detalha seu inconformismo com a desconsideração dos créditos da não cumulatividade apurados antes de janeiro de 2006. Alega, inicialmente, a decadência do direito de a Administração fiscalizar créditos anteriores a janeiro de 2006. Depois, contesta a utilização do sistema CONTAGIL: Esse aplicativo parece ser capaz de um verdadeiro milagre: a solução definitiva para encerrar a guerra entre o fisco e os contribuintes a respeito das situações permissivas de creditamento! Como se sabe, esse tema (o creditamento de PIS e COFINS) é amplamente controverso; travamse verdadeiras batalhas ao redor do conceito de "insumo" sobre o qual se permite o crédito. Na maioria das vezes os casos demandam análise minuciosa e um profundo estudo da jurisprudência da Receita Federal, externada por meio de julgados de suas Delegacias, do CARF e das soluções de consulta e de divergência. Com tudo isso considerado, como poderia um aplicativo de computador dizer o que gera e o que não gera crédito de maneira tão simplória? Mais do que isso, o uso do aplicativo inclusive já limita as chances de defesa do contribuinte visto que não detalha as situações que "entende" não dar direito a crédito. Isso porque ele não discrimina quais seriam as situações inválidas de creditamento: a planilha apresentada pelo AFRFB "Modelo Analítico Dinâmico" não é clara quanto a seus Fl. 284DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 13 9 critérios, usa siglas (ex.: aquisição de se N/D), o que mais uma vez inviabiliza o exercício do direito de defesa, simplesmente porque não é possível saber qual crédito foi desconsiderado e porque. Chama a atenção, também, o fato de que o próprio auditor confessar não ter clareza da legislação, quando assinala, em seu relatório (p. 10) sobre a "grande complexidade da legislação e sua variação ao longo do tempo". Ainda contestando o procedimento fiscal, investe contra o prazo decadencial referido pela autoridade autuante como sendo aquele previsto no art. 173, I, do CTN: A fim de ser esquivar da decadência flagrante no caso, alegou que mesmo cientificado da irregularidade dos procedimentos realizados, não retificou, a impugnante, as declarações apresentadas (DCTF e DACON) e nem efetuou quaisquer recolhimentos pertinentes, no prazo legal de 30 dias após a ciência da Solução de Consulta. Com tal afirmação, que caracterizaria, em tese, dolo e lesão ao Erário efetuado pelo contribuinte, especialmente após a ciência da consulta em questão, deveria ser observado o prazo decadencial mais favorável à União, previsto no art. 173, I, combinado com o art. 150, § 4 o , ambos do CTN. Importante sobre esse ponto ser destacado: primeiro, que o contribuinte não foi validamente notificado da solução; e segundo, que não poderia tomar qualquer medida para retificação de suas declarações porque já se encontrava sob fiscalização; e é vedado ao contribuinte alterar DACON e DCTF durante fiscalização, como se viu. A afirmação em questão teve um único propósito: valerse do prazo decadencial mais favorável à União, já que ciente que havia lançado crédito já alcançado pela decadência. A defesa passa então a detalhar cada uma dessas questões apresentadas de forma resumida. No tocante ao prazo decadencial, lembra que a contagem aplicável é a descrita no art. 150, §4º do CTN. Realça que o fato apontado pela autoridade para estender o prazo decadencial até o marco previsto pelo art. 173, I da CTN, teria sido tão somente o preenchimento incorreto do Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais DACON, o que acabou gerando recolhimento insuficiente da contribuição ao PIS e da COFINS nos períodos de janeiro a dezembro de 2006. Essa situação não seria suficiente para suspender o prazo decadencial insculpido no art. 150, §4, do CTN, a exemplo de ementas que transcreve colhidas do antigo Conselho de Contribuintes. Dessa forma, conclui que à data do lançamento já expirara à Administração Fiscal o direito de lançar crédito relativo aos meses de janeiro a abril de 2006. A interessada Fl. 285DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 14 10 toca na questão da consulta formulada à Administração e explora sua influência sobre o trabalho fiscal: A Contribuinte autuada, aqui Impugnante, tem sua sede administrativa localizada no município de Presidente Prudente/SP, e dentre seus objetivos sociais, está a distribuição de combustíveis líquidos, derivados de petróleo e álcool combustível. Na execução de seu objetivo social, adquire combustível diretamente dos produtores e de outras empresas distribuidoras (que nessa condição são chamadas de "congêneres"). Nesse ponto é preciso consignar que não há como o empresário, devido à sua descomunal obrigação em relação à legislação conhecer todos os seus direitos e obrigações, por exemplo, no âmbito tributário, contábil, trabalhista, ambiental, do direito do consumidor, etc. O próprio auditor, aliás, confessa essa dificuldade ao falar em "grande complexidade da legislação e sua variação ao longo do tempo", ao redigir o Termo de Encerramento e Verificação. [...] Como regular contribuinte, que sempre buscou cumprir suas obrigações fiscais, acessórias e principais e, considerando sua atividade, em 07 de fevereiro de 2007 valeuse dessa via e apresentou, na DRF/Presidente Prudente, consulta autuada sob n. 10835.000136/200735, dirigida à Superintendência da Secretária da Receita Federal da 8a Região Fiscal. Em suas razões, a contribuinte expôs sua situação (de ser empresa distribuidora de combustíveis), que adquire álcool etílico hidratado carburante (AEHC) de distribuidores congêneres e revende a mercadoria tanto para outros distribuidores quanto para a rede varejista. A dúvida que motivou a consulta surgiu em vista das disposições da Medida Provisória 199118/ 00 e das Leis 9.900/00; 10.637/02; 10.833/03 e 10.865/04 que disciplinam que a tributação sobre o álcool para fins carburantes com alíquota de: 1,46% (PIS) e 6,74% (COFINS) nas distribuidoras, sem esclarecer a hipótese de operação de compra e venda entre empresas congêneres, ou seja, uma distribuidora de combustível adquirindo o produto de outra distribuidora. [...] Ainda que a Fiscalização tenha levantado que a consulta foi solucionada, devese ter em conta que o Mandado de Procedimento Fiscal teve seu início em 18 de agosto de 2.009. Em setembro de 2009 a Contribuinte foi notificada do início do Procedimento Fiscal e, no curso dos trabalhos foi apresentado ao Auditor responsável a cópia da inicial do processo de consulta. Fl. 286DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 15 11 No primeiro lançamento efetuado (Processo 10830.001238201102), desconsiderando por completo esse fato, e fundandose em mero entendimento pessoal, o auditor aduziu que a Consulta pretendida pela Impugnante não produziria efeitos. [...] Ocorre que a Consulta que a Autoridade a princípio sequer considerava ser válida, acabou admitida e respondida pela Superintendência da 8ª Região Fiscal. E dela o Contribuinte acabou não sendo devidamente notificado: o cartão do aviso de recebimento foi assinado em Paulínia (e não na sede administrativa em Presidente Prudente, local onde foi feito o protocolo do pedido) pelo Sr. Sérgio Afonso Braz, que não tem poderes para representação da pessoa jurídica. Mas o ponto mais importante é que o MPF foi iniciado em momento em que essa consulta (válida e respondida) ainda encontravase em trâmite e pretendia ver esclarecida a aplicação da legislação na compra de combustíveis de "congênere". Isso é importante pois a apresentação dessa consulta demonstra no mínimo a boafé da Contribuinte. Como, então, querer sustentar a aplicação da multa qualificada de 150% asseverando que a Contribuinte agiu com dolo? A lógica dessa posição é baseada no fato de que o processo de consulta é a saída do Contribuinte que quer obter esclarecimentos e assim não cometer erros que o levem a ser autuado, diante de uma norma cuja interpretação é duvidosa. Assim, é por completo despropositada a aplicação de multa qualificada ao presente caso. Continuando, a defesa comenta não ter tido oportunidade de adaptar sua conduta ao decidido na consulta: [...] primeiro, pelo fato de que a solução foi encaminhada para a cidade de Paulínia, sendo que a sede administrativa da empresa fica em Presidente Prudente, local onde foi apresentado o pedido de consulta. Não bastasse isso, a notificação foi encaminhada à pessoa que não tem poderes de representação da empresa. Terceiro, porque mesmo que tivesse sido regularmente cientificada, não poderia alterar suas declarações em razão de estar sob procedimento de fiscalização [...] Retomando a questão da desconsideração dos créditos não cumulativos apurados antes de janeiro de 2006, alega a interessada que: O direito de se valer dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS na modalidade não cumulativa seguem a regra geral do CTN, portanto, extinguindose com o decurso do prazo de cinco anos, no caso, contados a partir do período de apuração de aquisição do insumo. Assim, a Receita Federal do Brasil considera a dedução dos créditos do PIS e da COFINS uma "restituição", e não aceita a dedução de saldo credor originários de fatos geradores com mais de cinco anos, contados do fato gerador. Fl. 287DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 16 12 Tomado esse norte, da mesma forma que não poderia hoje o Contribuinte querer utilizar créditos gerados a partir da aquisição de insumos relativos ao período de apuração anteriores a dezembro de 2005, não pode também a administração retroagir mais de cinco anos para desconsiderar os créditos acumulados como fez no curso da ação fiscal. Superado o lustro, ou considerase tacitamente homologada a apuração feita pelo contribuinte ou operamse os efeitos da decadência [...] Dessa forma é descabida a pretensão da Autoridade Fiscal quando desconsidera os saldos de crédito acumulados até dezembro de 2005. Devem eles ser mantidos e abatidos em relação ao valor lançado, se eventualmente subsistir o trabalho fiscal, haja vista a nulidade apontada no tópico anterior. Seguindo, a defesa contesta a desconsideração de créditos por parte da auditoria sem a necessária motivação, o que tornaria nulo o procedimento: No "Termo de Verificação" a fiscalização diz que os créditos da não cumulatividade foram apurados com base nos elementos da escrituração contábil e fiscal, apresentadas em meio digital pelo contribuinte, cujos valores foram submetidos ao aplicativo de Auditoria Fiscal CONTAGIL, que apurou os valores passíveis de aproveitamento como crédito conforme dados constantes de planilha que seguiu anexada à autuação. Apesar disso não descreve os itens que a fiscalização entende que dão ou não dão direito a crédito, ou seja, o aplicativo de Auditoria Fiscal CONTAGIL desconsidera os créditos mas não diz quais operações estão sendo desconsideradas. A planilha que está anexada à intimação (Modelo Analítico Dinâmico dos Itens de Notas Fiscais de Entrada) não permite nenhum tipo de identificação de quais bens foram tratados entre aqueles que dão direito a crédito e quais foram excluídos do creditamento. Ora, a fiscalização teve acesso a todos os documentos da Contribuinte, incluído o livro razão, e não teve sequer o cuidado de indicar as situações que segundo seu entendimento não dão direito a crédito! Ao mesmo tempo o art. 3º da Lei n. 10.637/02 e da Lei n.º 10.833/03 são claros em relacionar as situações que geram direito ao desconto de créditos, de forma que, observada essa situação, o direito a crédito é decorrência lógica e inconteste. A fiscalização, lançando mão do uso de um software, desconsiderou bens adquiridos para revenda, e tudo sem a indicação do que se entende que não gera direito a crédito. Dessa maneira é nítido o cerceamento de defesa visto que a Contribuinte não tem sequer como entender quais situações tiveram o crédito desconsiderado. Além de chegarmos ao ponto absurdo de utilizar um aplicativo de computador para identificar os itens com direito a crédito. Fl. 288DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 17 13 Como foi salientado em momento anterior o tema creditamento de PIS e COFINS é amplamente controverso e na maioria das vezes para se identificar os casos com direito a crédito devemse fazer análises minuciosas e um profundo estudo da jurisprudência da Receita Federal, externada por meio de julgados de suas Delegacias, do CARF e das soluções de consulta e de divergência. Com tudo isso considerado, como poderia um aplicativo de computador dizer o que gera e o que não gera crédito? Em mais esse ponto, portanto, é viciado o trabalho da fiscalização, o que não pode resultar em outra conseqüência, senão a anulação do lançamento pela incompletude do trabalho da fiscalização e pelo claro prejuízo à Contribuinte que fica impossibilitada de apresentar defesa contra esse aspecto. Afirma a fiscalizada que sequer tomou créditos de todas as situações em que poderia e, naquelas que tomou (relacionados a bens adquiridos para revendas, aluguel de imóveis e máquinas) o fez legitimamente com amparo em entendimento da própria Receita Federal. No tocante à apuração do PIS e da Cofins, a contribuinte aponta falhas na auditoria: A fiscalização afirma que a Contribuinte não efetuou o rateio entre as despesas sujeitas ao regime da cumulatividade e da não cumulatividade. Constata que teve receita originária de operações com produtos sujeitos à incidência concentrada ou monofásica do PIS e da COFINS; deixou sem esclarecimento quais das atividades estão sujeitas à incidência concentrada e que deram origem a essas receitas. Afirma que na hipótese de a pessoa jurídica estar submetida ao regime não cumulativo, havendo custos e despesas e encargos comuns ao auferimento de receitas sujeitas aos regimes cumulativo e não cumulativo, os créditos devem ser determinados de acordo com os métodos de rateio/apropriação dos arts. 21 a 28 da INSRF 404/04. Em determinada altura do "Termo de Verificação" (item 11) confunde os regimes de recolhimento com os de apuração quando diz que a Contribuinte erra: [...] por não ter efetuado o rateio proporcional, entre as receitas não cumulativas e as cumulativas concentradas, na forma apresentada pela fiscalização no presente lançamento. Nesse ponto é preciso deixar bem clara a diferença entre "regime de recolhimento monofásico ou concentrado" e regimes de incidência "cumulativa" e "não cumulativa". Apesar de a comercialização ou produção de um determinado serviço ou produto estar submetido ao regime especial ou incidência monofásica com alíquota zero nas cadeias subseqüentes, a diferenciação entre regime não cumulativo e cumulativo é feita na forma da Lei n.º 10.637/02 e Lei n.º 10.833/03, que expressamente designam quais estão na exceção do regime cumulativo, nos seguintes termos (Lei n. 10.833/03) [...] Com relação às receitas vinculadas à tributação concentrada, tratase de comercialização, principalmente, de óleo diesel e gasolina. Nessa situação, embora não possa descontar os créditos relativamente aos bens adquiridos para revenda (art. 3º inciso I da Lei nº 10.833/03) pode apurar esses créditos em relação a determinadas situações como o consumo de energia elétrica (art. 3 o , inciso III da Lei n. 10.833/03); aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos (inciso IV); contraprestações de operações de arrendamento mercantil (inciso V); máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para Fl. 289DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 18 14 locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços (inciso VI); armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda (inciso IX), entre outros [...] Citando soluções de consulta da Receita Federal prossegue concluindo que revendedores de produtos sujeitos à alíquota zero ou tributação concentrada, podem ao mesmo tempo estar no regime não cumulativo e descontar créditos em relação a determinadas operações que mesmo sujeitas a alíquota zero ou tributação concentrada, não há vedação ou rateio do crédito, podendo ser tomado integralmente. E continua: Diferente do entendimento da auditoria quando vinculou as receitas sujeitas à tributação concentrada à sistemática cumulativa, o que o art. 2º, § 1º da Lei n. 10.833/03 faz é simplesmente estabelecer uma alíquota diferenciada para o recolhimento das contribuições; nesse sentido, não exclui nenhuma atividade do regime não cumulativo. A tributação concentrada ou monofásica não se confunde com os regimes cumulativo ou não cumulativo de apuração das contribuições, como parece entender a fiscalização quando no "Termo de Verificação" anota que a Contribuinte erra quando não efetua "o rateio proporcional entre as receitas não cumulativas e as cumulativas concentradas". De modo geral, a tributação monofásica consiste na atribuição da responsabilidade ao fabricante ou importador de certos produtos de recolher as contribuições à uma alíquota diferenciada (leiase majorada), de modo a "concentrar" a carga tributária incidente sobre toda a cadeia produtiva. Por outro lado, a venda dos produtos monofásicos pelos demais participantes da cadeia produtiva (distribuidores, atacadistas e varejistas) fica sujeito à alíquota zero. Assim, os demais elos da cadeia dos produtos submetidos ao regime monofásico, à exceção do produtor ou importador (responsáveis pelo recolhimento do tributo à uma alíquota maior) ficam desobrigados do recolhimento porquanto sobre a receita por eles auferida aplicase a alíquota zero. A circunstância dessa receita estar submetida à alíquota zero não impede que estes contribuintes possam manter os créditos em relação a determinadas despesas, como garante o art. 17 da Lei n. 11.033/04. É nesse sentido que a Contribuinte apurou créditos em relação aos custos com comercialização de óleo diesel (principalmente) e gasolina, não estando impedida de efetuar o rateio correto [...] O rateio apresentado pela fiscalização no "Termo de Verificação" é equivocado pois exclui as receitas do regime concentrado. Fl. 290DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 19 15 Dessa maneira, o correto seria calcular sobre o somatório das receitas não cumulativas e concentradas, sendo essa a maneira certa de aplicação do rateio, pelo fato de as receitas do regime concentrado não necessariamente estarem vinculadas ao regime cumulativo, como se demonstrou. Por fim, contesta a imposição da multa qualificada nos seguintes termos: Sem adentrar muito no mérito do conceito de fraude temos que esclarecer que o princípio da tipicidade penal exige que a norma seja interpretada, e que o fato descrito na norma abstratamente seja concretizado em todo o seu âmbito. Na norma descrita no art. 72 da Lei 4.502/64 só se tem fraude quando há ação tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Em outras palavras, a fraude se caracteriza pela ação ou omissão visando impedir, retardar que o fato gerador ocorra, se realize alterando ou omitindo informações de forma a esconder que existe o crédito tributário. Também ocorre fraude quando a ação ou omissão tem como objetivo excluir ou modificar as características do fato gerador, de modo a reduzir o imposto devido e a evitar ou diferir seu pagamento. Por razões evidentes, o caso em questão não se conforma à norma acima descrita. Como narrado no relatório fiscal, a contribuinte informava a receita obtida, o que pode ser confirmado pelo exame de suas obrigações acessórias. Não houve ação ou omissão no sentido de impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador, nem muito menos buscouse excluir ou modificar suas características. Destacase que havia inclusive consulta para esclarecimento do caso. E como exposto, o Processo de Consulta é o instrumento à disposição do contribuinte que tem dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária; se a dúvida existe, e se existia um processo de consulta, fica atestada ao menos a boafé da empresa e, dessa maneira, incabível a qualificação da multa sob o pretexto de que teria agido dolosamente. Perguntase: como poderia ela dolosamente estar cometendo fraude se não tinha certeza da aplicação das normas? O contribuinte, como se disse, sem um melhor apoio do Fisco, é responsável por todo o processo de lançamento; e mesmo quando efetua uma consulta para solucionar suas dúvidas ainda é taxado de fraudador? Outro aspecto a se considerar é a falta de parâmetros da Autoridade Fiscal: nos primeiros três autos, aplicou a multa de 75%, e agora no último mudou o critério e resolveu aplicar multa majorada de 150%! Não houve intenção, nem muito menos ação ou omissão que se enquadre na hipótese descrita na norma que tipifica o crime de fraude. Fato é que a contribuinte apresentava DACON, efetuou consulta sobre sua situação, apresentou a documentação de que dispunha solicitada durante a fiscalização. Não há como se cogitar intuito de fraude diante de comportamento nesse sentido. Fl. 291DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 20 16 A simples ocorrência de equívoco (que se ampara na boa fé da apresentação de um pedido de consulta) nas obrigações acessórias não é bastante para a configuração do intuito de fraude que justifica a exasperação da multa. [...] O fato é que o dolo em questão não encontra apoio na conduta do Contribuinte, que de maneira prudente, tendo dúvidas sobre a aplicação das normas, apresentou processo de Consulta. Falar em dolo, quer parecer é algo que foi levantado pelo auditor com um único propósito. Valerse do prazo decadencial mais favorável ao erário (CTN, art. 150, § 4o ) , dado que tinha ciência de que estava lançando crédito já atingido pela decadência. Por fim, discorre sobre o princípio da boa fé e diz que este deve ser considerado ao caso em tela para fins de exclusão da multa qualificada. O proceder do contribuinte não revelou máfé; não houve qualquer ocultação de dados, tanto que os devidos documentos foram entregues em atendimento as intimações recebidas da autoridade fazendária, ensejando a glosa ou conferência dos referidos documentos. Ao fim da peça de impugnação, a contribuinte assim resume suas pretensões: (a) reconhecer a NULIDADE material do MPF 08104002009010506 e, por conseqüência, do lançamento consubstanciado no Processo Administrativo 10830.721425/201106 ante o flagrante cerceamento de defesa, dado que: não houve devolução ao contribuinte dos documentos entregues para fiscalização; não foram discriminados os créditos desconsiderados pela fiscalização, nem tampouco justificada individualmente a desconsideração; e por todas as violações aos direitos do contraditório e ampla defesa apontados, que colocam em risco a defesa apresentada pelo contribuinte, conforme amplamente exposto ao longo do texto; (b) de forma subsidiária, e considerando que o lançamento do Processo 10830.721425/201106 (datado de 27 de maio de 2.011) se refere aos períodos de apuração de janeiro a dezembro de 2.006, mediante a aplicação do art. 150, § 4 o do CTIM, REQUER que seja reconhecida a decadência relativamente aos períodos janeiro a abril de 2006, em relação aos quais, na data do lançamento, havia transcurso de prazo superior a cinco anos; (c) subsidiariamente, reconhecer a existência de saldos credores acumulados da contribuição ao PIS e da COFINS referentes aos períodos de apuração até dezembro de 2005 (tacitamente homologados ou cuja verificação pelo Fisco se torna impossível pelo decurso do prazo decadencial), injustificadamente desconsiderados pela fiscalização, abatendose no montante dos créditos aquilo que eventualmente for devido e lançado no presente auto de infração; (d) também de forma subsidiária o reconhecimento de que, na forma do art. 10 da Lei n. 10.833/03, as receitas sujeitas ao regime concentrado não estão vinculadas à sistemática cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS, o que inverte o cálculo do rateio em relação àquilo que fez a fiscalização, devendo ser adotado o cálculo aqui apresentado pela Impugnante; e (e) subsidiariamente, reconhecer ser inaplicável ao caso a multa qualificada de 150%, uma vez que não houve intuito de fraude (a apresentação de DACON e DCTF, bem Fl. 292DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 21 17 como a consulta sobre o fato comprovam a boafé do contribuinte), e não ser aplicável multa nos casos em que o erro do contribuinte já tem conseqüências específicas previstas na legislação. DECISÃO DA DRJ A DRJ decidiu em síntese: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano calendário: 2006 DECADÊNCIA. PIS. COFINS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A contagem do prazo decadencial é regida pelo disposto no Código Tributário Nacional. Na hipótese em que não há recolhimento, o prazo decadencial de cinco anos contase a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. CRÉDITO NÃO CUMULATIVO. DECADÊNCIA. PRAZO. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao aproveitamento indevido de créditos da não cumulatividade é contado do período da efetiva utilização, por desconto, do crédito não cumulativo. MÉTODO DE RATEIO PROPORCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE CRÉDITOS. REGIME NÃO CUMULATIVO. O percentual a ser estabelecido entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, para aplicação do rateio proporcional previsto no inciso II do § 8º do art. 3º, da Lei nº 10.637, de 2002, a ser utilizado na apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep, referente a custos, despesas e encargos comuns, deve ser aquele resultante do somatório somente das receitas que, efetivamente, foram incluídas nas bases de cálculo de incidências e recolhimentos nos regimes da não cumulatividade e da cumulatividade. As receitas decorrentes de vendas realizadas com isenção, alíquota zero, não alcançadas pela incidência, de bens do ativo permanente e as receitas financeiras por não integrarem ou estarem excluídas da base de cálculo de incidência e recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep, não integram também os respectivos montantes da receita bruta sujeita à incidência nãocumulativa e nem o da receita bruta total, auferidas em cada mês, utilizados na determinação do percentual a ser aplicado no método dorateio proporcional para Fl. 293DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 22 18 fins de aproveitamento de créditos relativos aos custos, despesas e encargos comuns. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. Anocalendário: 2006 DECADÊNCIA. PIS. COFINS. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A contagem do prazo decadencial é regida pelo disposto no Código Tributário Nacional. Na hipótese em que não há recolhimento, o prazo decadencial de cinco anos contase a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. CRÉDITO NÃO CUMULATIVO. DECADÊNCIA. PRAZO. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário relativo ao aproveitamento indevido de créditos da não cumulatividade é contado do período da efetiva utilização, por desconto, do crédito não cumulativo. MÉTODO DE RATEIO PROPORCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE CRÉDITOS. REGIME NÃOCUMULATIVO. O percentual a ser estabelecido entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês, para aplicação do rateio proporcional previsto no inciso II do § 8º do art. 3º, da Lei nº 10.833, de 2003, a ser utilizado na apuração de créditos da Cofins, relativo a custos, despesas e encargos comuns, deve ser aquele resultante da aplicação somente das receitas que, efetivamente, foram incluídas nas bases de cálculo de incidências e recolhimentos nos regimes da não cumulatividade e da cumulatividade. As receitas decorrentes de vendas realizadas com isenção, alíquota zero, não alcançadas pela incidência, de bens do ativo permanente e as receitas financeiras por não integrarem ou estarem excluídas da base de cálculo de incidência e recolhimento da Cofins, não integram também os respectivos montantes da receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e nem o da receita bruta total, auferidas em cada mês, utilizados na determinação do percentual a ser aplicado no método do rateio proporcional para fins de aproveitamento de créditos relativos aos custos, despesas e encargos comuns. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2006 MULTA QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA. Fl. 294DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS Processo nº 10830.001238/201102 Resolução nº 3401000.748 S3C4T1 Fl. 23 19 Não comprovados os elementos caracterizadores de fraude, sonegação e conluio, afastase a qualificação da multa de ofício, reduzindose seu percentual. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte.” O Recorrente apresentou recurso voluntário reiterando os argumentos acima descritos na impugnação. É o relatório. VOTO CONSELHEIRO JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS – Redator para a Resolução Dissentiu o colegiado da proposta da Conselheira Ângela Sartori, que implicava, de imediato, o afastamento da exigência. Diferentemente, o colegiado houve por bem ver esclarecido primeiro se este lançamento, que engloba apenas os meses de janeiro e fevereiro de 2006, efetivamente alcança alguma receita obtida com a revenda de combustível adquirido de outra distribuidora. Assim, decidiu, por maioria, determinar a realização de diligência para que: a) a fiscalização afirme se em algum dos meses objeto do lançamento há na base de cálculo por ela adotada a inclusão de receitas que a contribuinte tenha obtido com a revenda de combustível adquirido de outras distribuidoras e, em caso afirmativo, discrimine o valor dessas receitas e o montante de cada tributo sobre elas exigido neste processo; b) confirme se esse é o objeto da consulta formulada, se ela foi declarada ineficaz, e informe a data em que a empresa foi validamente comunicada de seu resultado; c) sendo a data acima posterior à de início da ação fiscal, aponte por que, ainda assim, entende cabível aquela inclusão. Das conclusões deve ser dada ciência à empresa para apresentação de manifestação no prazo de trinta dias. CONSELHEIRO JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS – Redator para a resolução Fl. 295DF CARF MF Impresso em 19/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/10/2013 por ANGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 30/10/2013 por A NGELA SARTORI, Assinado digitalmente em 16/11/2013 por JULIO CESAR ALVES RAMOS
score : 1.0
Numero do processo: 12898.000344/2009-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Feb 24 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2005
FALTA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA.
A falta de provas nos autos do processo administrativo fiscal gera a improcedência dos lançamentos.
Numero da decisão: 1401-001.021
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício.
(assinado digitalmente)
JORGE CELSO FREIRE DA SILVA - Presidente.
(assinado digitalmente)
FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Celso Freire da Silva, Antonio Bezerra Neto, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Karem Jureidini Dias, Sergio Luiz Bezerra Presta e Alexandre Antonio Alkmim Teixeira.
Nome do relator: FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS
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IMPROCEDÊNCIA. A falta de provas nos autos do processo administrativo fiscal gera a improcedência dos lançamentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício. (assinado digitalmente) JORGE CELSO FREIRE DA SILVA Presidente. (assinado digitalmente) FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Celso Freire da Silva, Antonio Bezerra Neto, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Karem Jureidini Dias, Sergio Luiz Bezerra Presta e Alexandre Antonio Alkmim Teixeira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 89 8. 00 03 44 /2 00 9- 97 Fl. 409DF CARF MF Impresso em 24/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Assinado digitalmente em 2 0/02/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOM ES DE MATTOS 2 Relatório Tratase de recurso de ofício, apresentado pela 8ª Turma da DRJ Rio de Janeiro I, em face do Acórdão nº 1227.129, de 13/11/2009, que por unanimidade de votos, deu provimento à impugnação, para exonerar integralmente o crédito. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida (verbis): Trata o processo dos autos de infração de fls.98/102 e 103/107, lavrados pela Delegacia da Receita Federal de Fiscalização no Rio de Janeiro, (Defic/RJ), exigindo da Interessada, acima identificada, o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica, (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, (CSLL), respectivamente, nos valores de R$5.608.985,70 e R$1.985.796,00, acrescidos em cada um dos tributos, de multa de ofício de 75%, e juros de mora calculados até 31.03.2009. O enquadramento legal consta nos respectivos autos de infração. A descrição dos fatos aponta que houve exclusão indevida no lucro real de ganho de capital de participação extinta por cisão. O Termo de Constatação Fiscal, fls.97, informa que: em 03092008, a Interessada foi intimada a especificar as contas que originaram as exclusões declaradas na sua DIPJ/2006, no campo "outras exclusões"; em 11092008, (fls.36), a Interessada informou que as referidas contas contábeis faziam parte do grupo contábil 4.2 não operacionais, sub contas 4.2.1.1.03.62100 (outros ganhos não tributáveis Fazenda Pindaíbas), 4.2.1.1.03.62999 (outros ganhos não tributáveis Diversos) e 4.2.1.01.62999 (reversão de provisão diversos); em 22092008, a Interessada foi solicitada a justificar apresentando documentação comprobatória, os lançamentos contábeis referentes às contas acima mencionadas; em 26092008, (fls.39), a Interessada informou que os lançamentos da conta 4.2.1.1.03.62999 (outros ganhos não tributáveis Diversos), decorreram de dois ganhos de capital resultantes de cisões parciais da pessoa jurídica Lorentzen Empreendimentos S.A., os quais acabaram gerando um aumento percentual na sua participação na mesma, gerando o ganho; em 05032009, a Interessada foi intimada a apresentar a legislação, na qual encontrou amparo legal para excluir da apuração do Lucro Real, o ganho de capital obtido em conseqüência das cisões parciais da Lorentzen Empreendimentos S.A; em 09032009, a Interessada informou encontrar amparo legal no artigo 428 do RIR/99, fls.96; Fl. 410DF CARF MF Impresso em 24/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Assinado digitalmente em 2 0/02/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOM ES DE MATTOS Processo nº 12898.000344/200997 Acórdão n.º 1401001.021 S1C4T1 Fl. 3 3 registrou a Fiscalização que o artigo 428 do RIR/99 trata de resultado na alienação de Investimentos, o que não ocorreu com a Interessada; entendeu a Fiscalização que a Interessada deixou de cumprir o previsto na legislação vigente; informou a Fiscalização que a Interessada registrou em sua contabilidade o ganho, bem como, declarou na sua DIP J/2006. Os formulários FAPLI, FACS e demonstrativos de compensação de bases negativas e de prejuízos fiscais estão às fls. 119/122 e 124. Inconformada com o crédito tributário originado da ação fiscal da qual teve ciência do lançamento em 26032009, (fls .108), a Interessada apresentou em 24042009, (fls. 125), a impugnação de fls.125/138, instruída pelos documentos de fls. 138/199, argüindo em síntese, o que segue. não houve extinção da sua participação na Lorentzen Empreendimentos S.A; não recebeu nenhum acervo líquido por conta das cisões ocorridas na Lorentzen Empreendimentos S.A em 30062005 e 28112005; não houve alienação do investimento, houve tãosomente alteração de participação societária, a qual foi contabilizada em conformidade com o artigo 428 do RIR/99, que se aplica aos casos em que não houve a alienação da participação; não foi ela que recebeu o acervo cindido da Lorentzen Empreendimentos; não teve ações da Lorentzen Empreendimentos SA canceladas; na cisão corrida em 30062005, as ações canceladas foram da DnB Nor Invest Holdings AS, com a conseqüente saída desta, e não da sua; a parcela cindida foi incorporada pela Vitória Participações SA, tendo esta emitido novas ações de titularidade da DnB Nor Invest Holdings AS; a avaliação da parcela cindida da Lorentzen foi efetuada conforme laudo realizado com base nas demonstrações financeiras da Lorentzen, referenciados a 31052005, e com base nos critérios previstos no artigo 183, da Lei n°.6.404, de 1976; o acervo líquido cindido equivaleu a uma redução total do patrimônio líquido da Lorentzen no valor de R$107.692.694,98, sendo R$42.048.696,76 correspondente à redução do capital social, R$7.667.547,10 relativo à redução de reservas de capital, R$44.645.015,99 relativo à redução das reservas de lucros, e R$13.331.435,13 a título de redução dos lucros acumulados; Fl. 411DF CARF MF Impresso em 24/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Assinado digitalmente em 2 0/02/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOM ES DE MATTOS 4 na cisão corrida em 28112005, as ações canceladas foram das pessoas físicas e jurídicas mencionadas às fls. 127, com a conseqüente redução do capital da Lorentzen em R$67.539.769,98, passando o mesmo de R$131.851.310,60 para R$64.311.540,62; a parcela cindida foi incorporada pelas pessoas jurídicas mencionadas às fls. 128, primeiro parágrafo; quando das duas cisões, o valor por ação do acervo líquido correspondente às ações que foram canceladas no capital social da Lorentzen era inferior ao valor patrimonial da ação da Lorentzen naquele período; depois das cisões, com o cancelamento de ações e a saída de alguns acionistas, o seu percentual de participação no capital social da Lorentzen aumentou, resultando um acréscimo no seu investimento, conforme demonstrado às fls. 129, 130 e 131; sobre tal acréscimo de investimento não incide IRPJ nem CSLL, pois, o valor representado pela diferença no percentual de participação no capital social não caracteriza ganho de capital; houve tãosomente alteração no percentual de participação sem que com isto tivesse ocorrido a realização deste investimento, nem mesmo a sua disponibilidade; por isto, o acréscimo foi contabilizado em conformidade com o artigo 428, do RIR/1999, que é resultado da combinação do artigo 33, parágrafo 2°., do DL n°. 1.648/1978 e DL n°. 1.598/1977, transcritos às fls.132/134; não se aplica o artigo 430, do RIR/1999, utilizado pela Fiscalização e transcrito às fls.133/134, pois, não houve extinção da participação, mas sim, mera alteração da mesma. A 8ª Turma da DRJ Rio de Janeiro, por unanimidade, proferiu decisão assim ementada (fls. 256): Assunto : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2005 FALTA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. A falta de provas nos autos do processo administrativo fiscal gera a improcedência dos lançamentos. Impugnação Procedente Crédito Tributário Exonerado É o relatório Fl. 412DF CARF MF Impresso em 24/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Assinado digitalmente em 2 0/02/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOM ES DE MATTOS Processo nº 12898.000344/200997 Acórdão n.º 1401001.021 S1C4T1 Fl. 4 5 Voto O recurso atende aos requisitos legais, razão pela qual deve ser conhecido. A decisão da DRJ Recife foi vazada nos seguintes termos: No caso de cisão parcial, os elementos formadores de ganhos e perdas de capital para a investidora, passam necessariamente pela extinção de ações ou quotas de capital de sua participação societária, e que a investidora tenha participado da sucessão do patrimônio. Desta forma, é requisito para a aplicação daquele dispositivo que, ao menos, parte do acervo líquido tenha sido transferido para a investidora, e que a sua participação societária tenha sido, também, pelo menos em parte, extinta na cisão parcial. Em suma, o artigo 430, do RIR/1999, disciplina o tratamento fiscal do ganho ou perda decorrente de participação societária extinta na fusão, incorporação ou cisão. Em relação a estes pontos, alegou a Interessada que não houve extinção da sua participação na Lorentzen Empreendimentos S.A, e que não recebeu nenhum acervo líquido por conta das cisões ocorridas na Lorentzen Empreendimentos S.A em 3006 2005 e 28112005. Para comprovar o alegado, acostou aos autos os documentos de fls. 171/208. [...] Às fls.210/221, consta parecer de auditores independentes informando que em 31122005, a Interessada manteve o mesmo número de ações do capital social da Lorentzen Empreendimentos S.A. Conforme fls.39/94, verificase que tais informações e documentos foram apresentados pela Interessada quando da ação fiscal. A Fiscalização com base nestes documentos deveria ter analisado a correção e legitimidade das informações neles contidas, objetivando verificar se efetivamente as cisões ocorridas revelaram fatos geradores do IRPJ a teor do que determina o artigo 430 do RIR/1999. Resta concluir que a Fiscalização não comprovou que ocorreu exclusão indevida na apuração do lucro real. A falta de provas nos autos do processo administrativo fiscal gera a improcedência do lançamento. Fl. 413DF CARF MF Impresso em 24/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Assinado digitalmente em 2 0/02/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOM ES DE MATTOS 6 Analisandose as razões de decidir adotadas pela decisão de piso, verifico que foi correta a interpretação da legislação de regência. Os elementos constantes dos autos demonstram que não houve extinção da sua participação na Lorentzen Empreendimentos S.A, e que a contribuinte não recebeu nenhum acervo líquido por conta das cisões ocorridas na Lorentzen Empreendimentos S.A., em 30/06/2005 e em 28/11/2005. Conforme bem apontado pelo voto condutor da decisão da DRJ, “no caso de cisão parcial, os elementos formadores de ganhos e perdas de capital para a investidora, passam necessariamente pela extinção de ações ou quotas de capital de sua participação societária, e que a investidora tenha participado da sucessão do patrimônio.” Em outras palavras, para aplicação do disposto no art. 430 do RIR/99, seria necessário que pelo menos parte do acervo líquido da pessoa jurídica cindida tivesse sido transferida para a investidora, e que a sua participação societária também tivesse sido, pelo menos em parte, extinta na cisão parcial. Tais requisitos não se fazem presentes no caso sob análise. Importante destacar que todos os documentos e informações capazes de demonstrar a inocorrência de ganho de capital por parte da contribuinte, por ocasião da cisão parcial da Lorentzen Empreendimentos S.A. já haviam sido apresentados pela contribuinte, durante a ação fiscal. Tal fato motivou o seguinte comentário do Relator do acórdão de piso, fls. 261: A Fiscalização com base nestes documentos deveria ter analisado a correção e legitimidade das informações neles contidas, objetivando verificar se efetivamente as cisões ocorridas revelaram fatos geradores do IRPJ a teor do que determina o artigo 430 do RIR/1999. Resta concluir que a Fiscalização não comprovou que ocorreu exclusão indevida na apuração do lucro real. A falta de provas nos autos do processo administrativo fiscal gera a improcedência do lançamento. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente recurso de ofício. (assinado digitalmente) Fernando Luiz Gomes de Mattos Relator. Fl. 414DF CARF MF Impresso em 24/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Assinado digitalmente em 2 0/02/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOM ES DE MATTOS Processo nº 12898.000344/200997 Acórdão n.º 1401001.021 S1C4T1 Fl. 5 7 Fl. 415DF CARF MF Impresso em 24/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOMES DE MATTOS, Assinado digitalmente em 2 0/02/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 02/02/2014 por FERNANDO LUIZ GOM ES DE MATTOS
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Numero do processo: 13839.722214/2011-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 24 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 20/07/2010, 19/08/2010, 16/09/2010, 27/10/2010, 14/12/2010, 27/12/2010, 18/01/2011, 02/02/2011, 25/02/2011, 25/03/2011,25/04/2011, 28/04/2011, 24/05/2011, 22/06/2011
COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. MULTA ISOLADA. PERCENTUAL.
Será aplicada multa exigida isoladamente no percentual de 75% sobre o débito indevidamente compensado nos casos em que a compensação seja considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996.
INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindose a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco.
Numero da decisão: 3302-001.861
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator
(assinado digitalmente)
WALBER JOSÉ DA SILVA - Presidente.
(assinado digitalmente)
ALEXANDRE GOMES - Relator.
EDITADO EM: 23/01/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva (Presidente), José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Alexandre Gomes (Relator) e Gileno Gurjão Barreto.
Nome do relator: ALEXANDRE GOMES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA - Presidente. (assinado digitalmente) ALEXANDRE GOMES - Relator. EDITADO EM: 23/01/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva (Presidente), José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Alexandre Gomes (Relator) e Gileno Gurjão Barreto.
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MULTA ISOLADA. PERCENTUAL. Será aplicada multa exigida isoladamente no percentual de 75% sobre o débito indevidamente compensado nos casos em que a compensação seja considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996. INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindose a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Presidente. (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 72 22 14 /2 01 1- 91 Fl. 393DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 27/01/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES 2 ALEXANDRE GOMES Relator. EDITADO EM: 23/01/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva (Presidente), José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Alexandre Gomes (Relator) e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Tratase de Recurso Voluntário apresentado em 13 de abril de 2012 contra o Acórdão nº 0536.047, da 3ª Turma da DRJ/CPS, que por unanimidade de votos, decidiu por julgar improcedente a impugnação apresentada. A exigência fiscal discutida foi formalizada no auto de infração e referese ao montante de R$14.175.194,15, originários da aplicação de multa regulamentar exigida isoladamente em razão de compensação indevida. Notase abaixo, resumidamente, os fatos que motivaram o lançamento e que foram especificados no auto de infração 1. INTRODUÇÃO: O presente procedimento fiscal teve origem nos Despachos Decisórios DRF/JUN, proferidos nos seguintes processos administrativos: Processo nº Data Pedido Despacho Decisório Ciência do Contribuinte 12217.000131/201011 20/07/2010 Folhas nº 66 a 70v 25/07/2011 12217.000094/201041 22/06/2010 Folhas nº 104 a 108 25/07/2011 12217.000148/201078 19/08/2010 Folhas nº 142 a 146v 25/07/2011 12217.000149/201012 16/09/2010 Folhas nº 105 a 109 25/07/2011 12217.000150/201047 20/10/2010 Folhas nº 68 a 72 25/07/2011 13839.000164/201197 14/12/2010 Folhas nº 87 a 94 08/06/2011 13839.004244/201031 27/12/2010 Folhas nº 67 a 74 08/06/2011 13839.000194/201101 18/01/2011 Folhas nº 67 a 71 25/07/2011 13839.720729/201156 25/04/2011 Documento nº 11 25/07/2011 13839.721073/201199 24/05/2011 Documento nº 12 25/07/2011 13839.720662/201150 19/04/2011 Documento nº 09 25/07/2011 13839.720730/201181 25/04/2011 Documento nº 08 25/07/2011 13839.720803/201134 28/04/2011 Documento nº 06 25/07/2011 13839.721425/201114 22/06/2011 Documento nº 08 27/07/2011 Fl. 394DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 27/01/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 13839.722214/201191 Acórdão n.º 3302001.861 S3C3T2 Fl. 393 3 O sujeito passivo requereu compensação de débitos de IRRF, CSLL, contribuição para o PIS/PASEP e COFINS de períodos aquisitivos distintos, informando como origem créditos de PIS/PASEP e COFINS demonstrados na tabela constante do anexo I, alegando serem estes valores recolhidos indevidamente, em face da inclusão inconstitucional, na base de cálculo dos tributos, de montante relativo ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Explicou que pretendia utilizar o crédito ora requerido na quitação de débitos tributários de sua responsabilidade. Os referidos despachos decisórios consideraram NÃO DECLARADAS as compensações supracitadas (apresentadas por meio de formulários), posto ser vedada a compensação do crédito que tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, sem que a lei tenha sido: (i)declarada inconstitucional pelo STF, em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade; (ii) sua execução suspensa pelo Senado federal; (iii) julgada em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; ou seja (iv) objeto de súmula vinculante aprovada pelo STF nos termos do artigo 103A da Constituição Federal; uma vez que a atividade da Secretaria da Receita Federal do Brasil é vinculada, não cabendo se pronunciar a respeito da constitucionalidade ou não de quaisquer leis ou atos normativos, e em conformidade com o determinado na Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, artigo 74, parágrafo 12, alínea "f", itens 1 a 4, bem como com a IN RFB nº 900/2008”. Como as compensações foram consideradas não declaradas, foram aplicadas as multas previstas no parágrafo 4º do artigo 18 da Lei nº 10.833/03, com redação dada pela Lei nº 11.488/2007 e artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. Intimado do teor do auto de infração, o contribuinte protocolizou impugnação, aduzindo em síntese que: a) Compensações foram realizadas regularmente, pois a Recorrente não se enquadra nas hipóteses de utilização do Programa PER/DCOMP; b) Multa aplicada de 75% ofende o princípio da Isonomia e da Proporcionalidade, bem como possui caráter confiscatório; c) Há nulidade do auto de infração por entender que a Autoridade Administrativa aplicou a legislação tributária de forma equivocada; d) Mencionou que: “não há se falar em lançamento de ofício, descrito no artigo 44, inciso I, §1º da lei 9.430/96”, devendo ser aplicada, subsidiariamente a multa prevista no artigo 74§17º da Lei nº 9.430/96. e) A redução da multa para 20%, tendo em vista que obedeceu aos ditames legais de compensação. A impugnação foi julgada totalmente improcedente (fls. 334/344), como se nota abaixo: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 20/07/2010, 19/08/2010, 16/09/2010, 27/10/2010, 14/12/2010, 27/12/2010, 18/01/2011, 02/02/2011, 25/02/2011, 25/03/2011, 25/04/2011, 28/04/2011, 24/05/2011, 22/06/2011 COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. MULTA ISOLADA. PERCENTUAL. Será aplicada multa exigida isoladamente no percentual de 75% sobre o débito indevidamente compensado nos casos em que a Fl. 395DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 27/01/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES 4 compensação seja considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996. INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindose a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignado com tal improcedência, o contribuinte protocolizou Recurso Voluntário (fls. 350/370), reforçando os argumentos levantados na impugnação Voto Conselheiro ALEXANDRE GOMES O presente Recurso Voluntário é tempestivo, preenche os demais requisitos e dele tomo conhecimento. A matéria trata de pedidos de restituição e compensação formulados pelo contribuinte que não foram formalizados pelo programa PER/DCOMP. Deste modo, estes pedidos restaram indeferidos, sendo aplicada multa isolada. Para que não haja confusão entre a matéria levantada e a discutida nestes autos, tal motivação deste Acórdão será subdividida em tópicos. II.1 Das compensações realizadas e do programa PER/DCOMP. Como argumentado pelo Contribuinte, este aduz que a compensação não foi realizada pelo programa pois não houve hipótese fornecida pelo programa que o contribuinte se encaixasse. Passase à análise da IN nº 900/08: “Art. 34. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 44 a 48, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante apresentação à RFB da Declaração de Compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação à RFB do formulário Declaração de Compensação constante do Anexo VII, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. Fl. 396DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 27/01/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 13839.722214/201191 Acórdão n.º 3302001.861 S3C3T2 Fl. 394 5 § 2º A compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. § 3º Não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1º: I o crédito que: a) seja de terceiros; b) se refira a "créditoprêmio" instituído pelo art. 1º do Decreto Lei nº 491, de 5 de março de 1969; c) se refira a título público; d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; e) não se refira a tributos administrados pela RFB; ou f) tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a lei: (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 973, de 27 de novembro de 2009) 1 tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade; (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 973, de 27 de novembro de 2009) 2 tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal; (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 973, de 27 de novembro de 2009) 3 tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; ou (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 973, de 27 de novembro de 2009) 4 seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 103A da Constituição Federal; (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 973, de 27 de novembro de 2009) Ocorre que, da interpretação sistemática da Instrução Normativa, podese notar no caput do Art. 34 que, o contribuinte que não conseguir utilizar o programa poderá apresentar formulário de declaração, constante do Anexo VII e com os respectivos documentos comprobatórios anexados. Portanto, a declaração manual poderá ser realizada, desde que a compensação não seja hipótese prevista do §3º da Instrução Normativa citada acima. E esta situação não corresponde com os autos. Não há a possibilidade de apresentar declaração manual de compensação nos casos em que o fundamento para compensar seja a inconstitucionalidade de lei. Somente haverá esta possibilidade nos casos também previstos pela Instrução Normativa citada acima (§3º, “e”). Fl. 397DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 27/01/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES 6 Esta situação também foi verificada pelo indeferimento dos pedidos de compensação, como se nota: Art. 39. A autoridade competente da RFB considerará não declarada a compensação nas hipóteses previstas no § 3º do art. 34.(gn) § 1º Também será considerada não declarada a compensação ou não formulado o pedido de restituição, de ressarcimento ou reembolso quando o sujeito passivo, em inobservância ao disposto nos §§ 2º a 5º do art. 98, não tenha utilizado o programa PER/DCOMP para declarar a compensação ou formular o pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso.(Vide Instrução Normativa RFB nº 973, de 27 de novembro de 2009)(gn) ... Art. 98. Ficam aprovados os formulários: ... I Pedido de Restituição Anexo I; ... VII Declaração de Compensação Anexo VII; ... § 1º A RFB disponibilizará no seu sítio na Internet, no endereço <http://www.receita.fazenda.gov.br>, os formulários a que se refere o caput. § 2º Os formulários a que se refere o caput somente poderão ser utilizados pelo sujeito passivo nas hipóteses em que a restituição, o ressarcimento, o reembolso ou a compensação de seu crédito para com a Fazenda Nacional não possa ser requerido ou declarado eletronicamente à RFB mediante utilização do programa PER/DCOMP. § 3º A RFB caracterizará como impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP, para fins do disposto nos § 2º deste artigo, no § 2º do art. 3º, no § 6º do art. 21, no caput do art. 28 e no § 1º do art. 34, a ausência de previsão da hipótese de restituição, de ressarcimento, de reembolso ou de compensação no aludido Programa, bem como a existência de falha no Programa que impeça a geração do Pedido Eletrônico de Restituição, do Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou da Declaração de Compensação. § 4º A falha a que se refere o § 3º deverá ser demonstrada pelo sujeito passivo à RFB no momento da entrega do formulário, sob pena do enquadramento do documento por ele apresentado no disposto no § 1º do art. 39. (gn) § 5º Não será considerada impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP, a restrição nele incorporada em cumprimento ao disposto na legislação tributária. (gn) Fl. 398DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 27/01/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 13839.722214/201191 Acórdão n.º 3302001.861 S3C3T2 Fl. 395 7 Por estes motivos as compensações foram consideradas não declaradas, tendo em vista que a falha no momento da entrega do formulário não ficou demonstrada pelo sujeito passivo e pelo não enquadramento na hipótese prevista no §3º da Instrução Normativa nº 900. II.2 – Da alegação de caráter confiscatório e ofensa ao Princípio da Isonomia e Proporcionalidade pelo sujeito passivo em face da multa aplicada: Alega o Sujeito Passivo que a aplicação da multa ofendeu ao Princípio da Isonomia e ao Princípio da Proporcionalidade, bem como argui que a multa possui caráter confiscatório. Como se sabe, a Administração Pública exerce uma atividade vinculada, não cabendo a ela pesar ou comparar situações entre sujeitos passivos/cidadãos/contribuintes. É neste sentido que, em relação ao princípio da legalidade, corrobora Di Pietro1: “Esse princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites de atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei”. Ademais, a súmula nº 2 do CARF veicula que: “O CARF não é competente para se pronunciar quanto a inconstitucionalidade de lei tributária” Por estes motivos, deixou de analisar e fundamentar a argumentação trazida pelo sujeito passivo. II.3 Da alegação de nulidade do auto de infração pelo sujeito passivo e da aplicação subsidiária do artigo 74 da Lei 9.430/96: Por entender que a Autoridade Administrativa aplicou a legislação tributária de forma equivocada, o sujeito passivo requereu a nulidade do auto de infração. Este argumento não possui razão em ser sustentado. Alega o sujeito passivo que a aplicação do Art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96 não deve subsistir, pois a lei nº 12.249/10 institui uma multa isolada de 50% (§15º da lei 9.430/96) sobre o valor do crédito no caso de declaração de compensação não homologada. Passase à análise dos artigos mencionados: Art. 44 (Lei nº 9.430/96): Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Fl. 399DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 27/01/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES 8 I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) [...] § 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) § 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010) § 17. Aplicase a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010). Devese esclarecer aqui duas situações hipotéticas. Existe a situação de declaração realizada e não homologada e existe o pedido de restituição considerado não formulado e de compensações tidas por não declaradas, sendo este último, o caso dos autos. Portanto, não há possibilidade de a multa sofrer redução tendo em vista que a hipótese legal prevista no §15 e §17, estão prevendo uma situação hipotética que é diferente da correlacionada aos autos. A hipótese relacionada aos autos é justamente aquela prevista no §4º, art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003 que por sua vez remete ao percentual fixado no art. 44, I da Lei nº 9.430, de 1996, ou seja, de 75% e não há se falar em nulidade do auto de infração. II.4 – Da alegação de redução da multa para 20%, por não obedecer aos ditames legais de compensação pelo sujeito passivo. O Sujeito Passivo alega, em suma, que uma multa justa não poderia exceder o montante máximo de 20%, pois deste modo assumiriam uma feição confiscatória e inconstitucional. Como já levantado, a Administração Pública está vinculada à estrita legalidade, sendo incompetente para se pronunciar sobre matéria constitucional. .Ademais, não está o julgador livre para aplicar uma multa que entender cabível. E sim, deve aplicar a multa prevista na hipótese legal. Fl. 400DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 27/01/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES Processo nº 13839.722214/201191 Acórdão n.º 3302001.861 S3C3T2 Fl. 396 9 Em resumo corroboro o lançamento realizado, pois a multa teve aplicação correta, com situação e percentual previstos na lei. Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) ALEXANDRE GOMES Relator Fl. 401DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES, Assinado digitalmente em 27/01/2014 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 23/01/2014 por ALEXANDRE GOMES
score : 1.0
Numero do processo: 13204.000039/2004-14
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jan 08 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004
PIS/COFINS. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS.
Não geram direito a créditos a serem descontados da contribuição os gastos de produção que não aplicados ou consumidos diretamente no processo fabril, vez que não se enquadram no conceito de insumos.
CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. COMBUSTÍVEIS.
Os combustíveis utilizados ou consumidos diretamente no processo fabril geram o direito de descontar créditos da contribuição apurada de forma não-cumulativa.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 3801-002.038
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: I - Por maioria de votos, em não converter o processo em diligência. Vencido o Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira; II - Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial, no sentido de reconhecer o direito de descontar créditos em relação as aquisições do óleo combustível TP A-BPF; III - Por maioria de votos, em negar provimento quanto às glosas decorrentes de fornecimento de alimentação para os funcionários e serviço especializado de vigilância. Vencido o Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira; IV - Pelo voto de qualidade, em negar provimento em relação as demais glosas (alteamento, limpeza e passagem, locação de equipamentos, decapeamento, lavra, transporte de funcionários, melhoria das estradas, gasolina comum e óleo diesel). Vencidos os Conselheiros Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira, Sidney Eduardo Stahl, e Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel que davam provimento nestes itens. Designado o Conselheiro Flávio de Castro Pontes para elaborar o voto vencedor. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. André Delduca Cilino, OAB/SP 258.040.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Sidney Eduardo Stahl, José Luiz Feistauer de Oliveira, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 PIS/COFINS. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. Não geram direito a créditos a serem descontados da contribuição os gastos de produção que não aplicados ou consumidos diretamente no processo fabril, vez que não se enquadram no conceito de insumos. CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. COMBUSTÍVEIS. Os combustíveis utilizados ou consumidos diretamente no processo fabril geram o direito de descontar créditos da contribuição apurada de forma não-cumulativa. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 PIS/COFINS. CRÉDITOS DA NÃOCUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMOS. Não geram direito a créditos a serem descontados da contribuição os gastos de produção que não aplicados ou consumidos diretamente no processo fabril, vez que não se enquadram no conceito de insumos. CRÉDITOS DA NÃOCUMULATIVIDADE. COMBUSTÍVEIS. Os combustíveis utilizados ou consumidos diretamente no processo fabril geram o direito de descontar créditos da contribuição apurada de forma não cumulativa. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: I Por maioria de votos, em não converter o processo em diligência. Vencido o Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira; II Por unanimidade de votos, em dar provimento parcial, no sentido de reconhecer o direito de descontar créditos em relação as aquisições do óleo combustível TP ABPF; III Por maioria de votos, em negar provimento quanto às glosas decorrentes de fornecimento de alimentação para os funcionários e serviço especializado de vigilância. Vencido o Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira; IV Pelo voto de qualidade, em negar provimento em relação as demais glosas (alteamento, limpeza e passagem, locação de equipamentos, decapeamento, lavra, transporte de funcionários, melhoria das estradas, gasolina comum e óleo diesel). Vencidos os Conselheiros Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira, Sidney Eduardo Stahl, e Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel que davam provimento nestes itens. Designado o Conselheiro Flávio de Castro Pontes para elaborar o voto vencedor. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. André Delduca Cilino, OAB/SP 258.040. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 20 4. 00 00 39 /2 00 4- 14 Fl. 173DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 3 2 (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Sidney Eduardo Stahl, José Luiz Feistauer de Oliveira, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Fl. 174DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão n° 0114 . 298, de 16 de junho de 2009, da 3ª. Turma da DRJ/BEL, referente ao processo administrativo n° 13204.000039/200414, em que foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte, não sendo reconhecido o direito creditório, sendo mantidas as glosas. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ/BEL, que assim relata: Trata o presente processo de pedido de ressarcimento de crédito de PIS/Pasep não cumulativo no valor de R$ 111.309,32, feito pela empresa acima identificada (fl. 01), a ser utilizado na compensação de fl. 02. 2. A DRF Belém, conforme Parecer Seort n° 729, de 16.10.2008, fls. 74/95 (cópia), procedeu a análise conjunta do presente pleito e de outros mais referentes ao PIS/Pasep e à Cofins não cumulativos. 3. Após diligência realizada pela Fiscalização da Unidade (cópia do Termo nas fls. 64/73 do presente processo), foi reconhecido o direito ao crédito de PIS/Pasep no valor de R$ 85.647,43, sendo parcialmente homologada a compensação, até o limite do crédito. Cabe destacar que os Anexos (I a IV) do referido Termo de Diligência encontramse no processo n° 13204.000009/200416, o qual deverá acompanhar todos os demais analisados conjuntamente. 4. Cientificada em 17.11.2008 (AR fl. 96v.), a interessada apresentou, tempestivamente, em 17.12.2008, manifestação de inconformidade (fls. 22/40), na qual, em síntese: a) Argumenta que as glosas efetuadas desrespeitam o princípio da não cumulatividade, uma vez que os serviços e bens desconsiderados estão intimamente ligados ao processo produtivo da empresa, sendo passíveis de creditamento; b) Tece considerações acerca da contribuição, destacando que a legislação tratou de prever expressamente as hipóteses em que não há direito ao crédito (art. 3°, § 2% da Lei n° 10.637, de 2002), não devendo "pairar dúvidas sobre a possibilidade de creditamento da pessoa jurídica referente aos bens e serviços utilizados como inumo na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda'; c) Ressalta, ao comentar a utilização pela Fiscalização do Parecer Normativo n° 65, de 1979, e da Instrução Normativa SRF n° 404, de 2004, que “qualquer definição de insumo trazido ao mundo jurídico, seja por veículo de Instrução Normativa ou Parecer Normativo, contraria a competência que lhe é atribuída Fl. 175DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 5 4 pelo Código Tributário Nacional”. Acrescenta que tais veículos normativos citados "extrapolam seus poderes, na medida em que tentam inovar o conceito constitucional e legal de insumos”; d) Defende que "o conceito de inumo está intimamente ligado à idéia de consumo de certo bem ou serviço, deforma direta ou indireta, na atividade desenvolvida pela pessoa jurídica para a fabricação do produto', sendo "a complexidade de bens e serviços aplicados na produção ou fabricação de bens, sem os quais não seria possível a obtenção do produto final e acabado com suas características próprias”; e) Afirma estar claro que os bens e insumos glosados estão intrinsecamente afetos à fabricação do produto caulim, procurando justificar a função de cada item, conforme tabela nas fls. 31/32; f) Procura demonstrar o caráter contraditório das conclusões da Fiscalização, na medida em que não teria lógica a adoção de bens ou serviços inúteis à sua produção, aumentando o custo de produção; g) Cita Solução de Consulta expedida no âmbito da Receita Federal do Brasil, sem especificar de qual Região Fiscal, que manifesta juízo no sentido de que “os bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços, intrinsecamente relacionado com o objetivo da empresa e com o serviço prestado, podem ser considerados créditos na apuração do PIS/Pasep não cumulativo”; h) Reforça o entendimento de que a desconsideração dos bens e serviços fere o princípio da não cumulatividade previsto na Carta Magna, alertando que o fato de haver sido atribuída ao legislador ordinário a competência de definir os setores de atividade econômica sujeitos à não cumulatividade da contribuição, não significa autorização para desvirtuamento do conceito “nãocumulativo”; i) Não se pode interpretar o conceito de insumo exclusivamente a partir das legislações de IPI ou ICMS, por falta de previsão legal e devido a divergência da materialidade desses impostos com relação à contribuição; j) Alerta para a violação do princípio constitucional do "não confisco" sempre que o tributo absorva parcela expressiva da renda ou de propriedade do contribuinte; k) Por fim, requer a revisão da decisão, sendo enquadrados como insumos os bens e serviços glosados. Entendeu a DRJ/BEL por conhecer a manifestação de inconformidade apresentada, por ser tempestiva e por esta atender aos requisitos dos artigos 15 e 16 do Decreto n° 70.235/1972. Fl. 176DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 6 5 Na primeira parte do acórdão, fez a DRJ/BEL tratou das alegações de inconstitucionalidade. Transcrevese aqui este trecho do acórdão: 5. No que diz respeito às alegações de inconstitucionalidade, vale lembrar que tais argumentos não são oponíveis à instância julgadora administrativa, pelo que não se toma conhecimento destes. 6. Não cabe à autoridade administrativa, em face de sua vinculação ao texto legal, apreciar questões de ordem constitucional ou doutrinária, competindolhe tão somente aplicar o direito tributário positivo. O julgador administrativo nesta instância deve estrita observância aos atos expedidos pela Receita Federal, consoante estabelece o art. 7° da Portaria MF n° 58, de 17 de março de 2006, que "Disciplina a constituição das turmas e o funcionamento das Delegacias da Receita Federal de Julgamento — DR F. 7. Em verdade, de acordo com o parágrafo único do artigo 142 do CTN, a autoridade fiscal encontrase limitada ao estrito cumprimento da legislação tributária, estando impedida de ultrapassar tais restrições para examinar questões outras como as suscitadas na impugnação em exame. Compete ao julgador administrativo simplesmente seguir a lei obrigar seu cumprimento, cabendo ainda citar que tal entendimento foi objeto de súmulas dos extintos Conselhos de Contribuintes, hoje Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda. Após, a DRJ/BEL julga o mérito da manifestação de inconformidade, entendendo pelo indeferimento da solicitação da contribuinte, devendo ser mantidas as glosas, vejamos: 15. Em relação às glosas, no que diz respeito aos bens, temse: a) gasolina e óleo diesel utilizados para transporte de materiais — deverá ser mantida a glosa, por não se enquadrarem no conceito de insumos; b) óleo combustível TP, utilizado como energia para aquecimento dos vasos que promoverão a redução da água contida na polpa — conforme transcrição do art. 3° da Lei n° 10.822, de 2003, acima, a energia térmica somente pôde ser aproveitada a partir da Lei n° 11.488, de 2007, (15.07.2007), devendo ser mantida a glosa. 16. Quanto aos serviços glosados (alteamento, limpeza, locação, jantar, descapeamento, lavra, transporte de funcionários, vigilância e melhoria nas estradas), entendese que os mesmos não são utilizados na linha de produção, devendo ser mantida a Fl. 177DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 7 6 glosa, conforme esclarecimentos anteriormente prestados (itens 13 e 14 acima). 17. Especificamente com relação à energia elétrica, conforme os esclarecimentos feitos pela Fiscalização no Termo de Diligência, não houve glosa a partir de fevereiro de 2003, podendo isso ser comprovado pelas relações de produtos glosados constante das fls. 03/38 do Anexo I ao processo n° 13204.000009/200416. Assim restou ementado o Acórdão n. 0114.298, de 16 de junho de 2009, da 3ª. Turma da DRJ/BEL: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004 INSUMO. BENS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE PRODUTOS. Além das matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem que componham visualmente o produto final, poderão ser descontados créditos em relação a produtos que sejam aplicados ou consumidos em ação direta sobre o produto em fabricação. INSUMO. SERVIÇOS APLICADOS NA PRODUÇÃO. Geram direito ao crédito os serviços prestados por pessoas jurídicas contribuintes do PIS/Pasep, domiciliadas no País, que sejam utilizados na linha de produção da empresa. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2004 INCONSTITUCIONALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade de dispositivos legais. Os atos regularmente editados segundo o processo constitucional gozam de presunção de constitucionalidade até decisão em contrário do Poder Judiciário. Solicitação Indeferida. A contribuinte apresentou Recurso Voluntário. Após fazer breve retrospectiva dos fatos, foram apresentadas as razões de direito para a reforma da decisão de 2ª. instância. Em seus requerimentos, requereu que seja julgado procedente o Recurso Voluntário apresentado, sendo reformada a decisão proferida pela DRJ. Reproduzemse aqui os pedidos: Fl. 178DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 8 7 51. Diante de todo o exposto, requer a total reforma da decisão recorrida, em razão da demonstração de que: (i) o artigo 3°, da Lei n° 10.637, dispõe sobre a possibilidade de se utilizar, no regime nãocumulativo, de créditos decorrentes de bens e serviços utilizados como insumos nas atividades desenvolvidas pela Recorrente; (ii) o conceito de insumo da decisão recorrida não encontra respaldo no dispositivo legal que permite o aproveitamento de créditos, tampouco na Constituição Federal; (iii) todos os créditos decorrem de bens e serviços utilizados como insumos no processo produtivo da Recorrente, não havendo qualquer fundamento de validade o entendimento fazendário impugnado, no sentido de que o insumo deve ter (necessária e obrigatoriamente) relação direta com o produto e não com o processo produtivo, como sustenta a Recorrente. Após, apresenta a contribuinte petição, onde foram reiterados os pedidos para que seja dado integral provimento ao recurso voluntário, reformandose o acórdão recorrido. Na mesma oportunidade juntou documento, que se trata de Solução de Divergência n° 37 Cosit, oriunda do processo n° 13204.000028/200787, onde é interessada a própria contribuinte ora recorrente. É o relatório. Fl. 179DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 9 8 Voto Vencido Conselheiro Paulo Antonio Caliendo Velloso Da Silveira. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. O caso em questão trata de pedido de homologação de créditos de bens e serviços que seriam utilizados como insumo no processo produtivo desenvolvido pela Recorrente. Os bens e serviços não homologados pela Delegacia de Julgamento foram os seguintes: (i) Serviços de alteamento; (ii) Serviços de limpeza e passagem; (iii) Serviço de locação de equipamentos para extração do minério; (iv) Fornecimento de alimentação para os funcionários; (v) Serviço de decapeamento; (vi) Serviço de lavra; (vii) Serviço de transporte de funcionário; (viii) Serviço especializado de vigilância; (ix) Serviço de melhoria das estradas que conduzem às jazidas minerais; (x) Gasolina comum; (xi) Óleo diesel; (xii) Óleo combustível TP ABPF; (xiii) Energia elétrica. A jurisprudência do CARF é polêmica em relação ao tema, existindo posicionamentos divergentes sobre a matéria. Três posicionamentos sobressaem sobre o conceito de insumo: como integrados ao produto ou serviço, como necessários à atividade ou como O primeiro conceito aparece em diversas decisões do CARF, dentre as quais podemos citar: INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. CRÉDITOS. INSUMOS. Fl. 180DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 10 9 Somente geram créditos da Cofins as despesas com matéria prima, produto intermediário, material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. O termo "insumo" não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade. Em sentido diverso podemos citar a seguinte decisão: Acórdão 3402001.661 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária COFINS NÃO CUMULATIVIDADE RESSARCIMENTO CONCEITO DE INSUMO CRÉDITOS RELATIVOS A AQUISIÇÕES DE PEÇAS COM DESGASTE NO PROCESSO PRODUTIVO LEIS Nº 10.637/02 E Nº 10.684/03. O princípio da não cumulatividade da COFINS visa neutralizar a cumulação das múltiplas incidências da referida contribuição nas diversas etapas da cadeia produtiva até o consumo final do bem ou serviço, de modo a desonerar os custos de produção destes últimos. A expressão “insumos e despesas de produção incorridos e pagos”, obviamente não se restringe somente aos insumos utilizados no processo de industrialização, tal como definidos nas legislações de regência do IPI e do ICMS, mas abrange também os insumos utilizados na produção de serviços, designando cada um dos elementos necessários ao processo produtivo de bens e serviços, imprescindíveis à existência, funcionamento, aprimoramento ou à manutenção destes últimos. Créditos autorizados: a aquisições de óleo combustível, e de peças com desgaste no processo produtivo tais como peneiras, chapas perfuradas, correias, telas, capas perfuradas e martelos tipicamente integrantes dos maquinários do processo produtivo, e material de embalagem (containeres flexíveis). Atividade da empresa: setor de alimento. Por último, partilhamos do entendimento de que o conceito de insumo de ser buscado de modo autônomo ao preceituado no IPI, no ICMS e mesmo no IRPJ, visto que os tributos mencionados possuem materialidade distinta da PIS e COFINS. Diferenciase do IPI porque não abrange somente atividades de industrialização, não se dirige apenas a comercialização, pois envolve outras atividades de Fl. 181DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 11 10 produção (industrialização) e não se submete ao IRPF porque não procura verificar a renda (disponibilidade econômica ou jurídica) do contribuinte, nem tampouco aferir a sua capacidade contributiva. Tampouco se admitiria a utilização do conceito de insumo previsto no IPI, ICMS ou IR sob pena de se constituir na utilização indevida de analogia, pelo uso de vedada ampliação da base de cálculo do tributo. Determina o art. 108 do CTN que: “(...) § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei“. O conceito de insumo diferenciase dos gastos necessários à industrialização (IPI), consumidos ou integrados à mercadoria ou necessários à atividade (IR) e deve estar coerentemente ligado à essência do tributo em questão, ou seja, na produção. Os gastos de materiais de escritório não são usualmente necessários à produção e portanto não geram créditos de PIS/Cofins, apesar de necessários à atividade, abatendo da base de cálculo do IR. O conceito de insumo não está claramente delimitado na legislação, sendo que o art. 3º determina que: “Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)”. Inexistindo limitação por parte da legislação, não cogita tal limitação por normas infralegais, de tal modo que toda a despesa necessária à produção ou prestação de serviços permitirá o seu aproveitamento em prol do princípio da nãocumulatividade. Da leitura do pedido da recorrente se verifica que a prova de que os insumos citados foram necessários à produção se encontraria presente no processo n° 13204.000009/200416, inexistindo nestes autos qualquer elemento que permita fazer o julgamento sem a referida prova. O relatório da DRJ/BEL, em seu item 2, do acórdão ora recorrido deixa claro que: “A DRF Belém, conforme Parecer Seort n° 729, de 16.10.2008, fls. 74/95 (cópia), procedeu a análise conjunta do presente pleito e de outros mais referentes ao PIS/Pasep e à Cofins não cumulativos.”. Em seguida, no item 3, também é referido que: “Após diligência realizada pela Fiscalização da Unidade (cópia do Termo nas fls. 64/73 do presente processo), foi reconhecido o direito ao crédito de PIS/Pasep no valor de R$ 85.647,43, sendo parcialmente homologada a compensação, até o limite do crédito. Cabe destacar que os Anexos (I a IV) do referido Termo de Diligência encontramse no processo n° 13204.000009/200416, o qual deverá acompanhar todos os demais analisados conjuntamente.” Fl. 182DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 12 11 Necessário destacar também que a fls. 15 dos autos há um TERMO DE JUNTADA DE PROCESSO. No referido termo é dito que o presente processo estava sendo juntado, por apensação, naquela data (28/12/2007), ao processo 13204.000009/200416. O processo 13204.000009/200416 ainda não foi julgado, estando no momento aguardando julgamento por este Conselho. Absolutamente necessário portanto que seja realizada a baixa em diligências do presente processo, de modo que estes seja somente incluído em pauta junto com o processo 13204.000009/200416, haja vista o apensamento realizado de fls. 15, bem como de que toda a prova realizada se encontra no referido processo, não sendo passível de verificação se os bens e serviços são ou não insumos sem a referida prova. Em face do exposto, encaminho o voto para que seja o presente processo baixado em diligências, a fim de que seja ele aguardado para colocação em pauta a posteriori, de modo que seja julgado conjuntamente com o processo 13204.000009/200416. É o meu voto. (assinado digitalmente) Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira – Relator. Voto Vencedor Conselheiro Flávio de Castro Pontes Redator designado Ainda que respeitáveis as razões do ilustre relator, discordase de seu entendimento. O processo tem todos os elementos necessários para a formação da convicção do julgador. Assim, afastase de imediato a proposta do relator de conversão em diligência. Passase a apreciação do mérito. As matérias em discussão nesse litígio administrativo são objeto de inúmeras controvérsias entre a Fazenda Nacional e os contribuintes. O julgador com os elementos probatórios tem que solucionálas. A recorrente insurgiuse contra a glosa dos serviços e bens descritos no recurso voluntário: Serviço de alteamento: consiste no aumento da capacidade da bacia de rejeites. Por sua natureza, fica claro que o serviço de alteamento representa importante etapa do processo produtivo em sua fase posterior. (...). Serviço de limpeza e passagem: consiste na remoção de minério para permitir a passagem de veículos extratores de caulim. (...) Fl. 183DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 13 12 Serviço de locação: consiste na locação de equipamentos para extração do minério. Por sua especificidade e alta exigência técnica a extração de minério não pode ser realizada a contento sem maquinário apropriado. (...) Fornecimento de jantar: consiste no serviço de refeitório para os funcionários. (...) Serviço de decapeamento: consiste na retirada de vegetação e solo para expor o minério. (...) Serviço de lavra: consiste na extração do minério da natureza. (...) Serviço de transporte: consiste no serviço de transporte de funcionários. (...) Serviço especializado de vigilância: consiste no serviço de segurança patrimonial. (...) Serviço de melhoria das estradas: consiste na manutenção de estradas privadas que conduzem às jazidas minerais. (...) Gasolina comum: utilizada nos veículos da fábrica para transporte de materiais. (...) Óleo diesel: utilizado nos caminhões para transporte de caulim. (...) Óleo combustível TP ABPF: utilizado na fase da "evaporação" (redução do teor de água contida na polpa através de passagem por evaporadores, que são aquecidos por caldeiras alimentadas pela queima de combustível). (...) De sorte que a grande controvérsia tem por objeto o conceito de insumo. A legislação de regência, Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 – Cofins e Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 – PIS, e alterações posteriores, disciplinava: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) I bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) nos incisos III e IV do § 3o do art. 1o desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) b) no § 1o do art. 2o desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no Fl. 184DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 14 13 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; V valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços; VII edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; IX armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) (grifouse) Destarte, o ponto central da questão é compreender o conceito de insumo estabelecido nos termos do inciso II do art. 3º das Lei nº 10.833/03 e 10.637/2002. Há diversas exegeses a respeito desse dispositivo, tais como: definição de insumo segundo a legislação do IPI, aplicação de custos e despesas de acordo com a legislação do IRPJ, custos de produção, etc. Para o deslinde da questão, é despiciendo examinar o método indireto subtrativo que, em regra, foi adotado para o exercício da nãocumulatividade da contribuição PIS. A respeito da interpretação das leis, Carlos Maximiliano em Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 162, ensina: Por mais opulenta que seja a língua e mais hábil quem a maneja, não é possível cristalizar numa fórmula perfeita tudo o que se deva enquadrar em determinada norma jurídica: ora o verdadeiro significado é mais estrito do que se deveria concluir do exame exclusivo das palavras ou frases interpretáveis; ora sucede o inverso, vai mais longe do que parece indicar o invólucro visível da regra em apreço. A relação lógica entre a expressão e o pensamento faz discernir se a lei contém algo de mais ou de menos do que a letra parece exprimir: as circunstâncias extrínsecas revelam uma idéia fundamental mais Fl. 185DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 15 14 ampla ou mais estreita e põem em realce o dever de estender ou restringir o alcance do preceito. Mais do que regras fixas influem no modo de aplicar uma norma, se ampla, se estritamente, o fim colimado, os valores jurídico sociais que lhe presidiram à elaboração e lhe condicionaram a aplicabilidade. (grifouse) A Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Instrução Normativa (IN) nº 404/2004 – Cofins – abaixo transcrito, e da Instrução Normativa (IN) nº 247/2002 (redação dada pela IN SRF nº 358/03) – PIS, regulamentou o assunto a partir da concepção tradicional da legislação do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) e adotou uma interpretação restritiva para o conceito de insumo, conforme excerto a seguir transcrito: Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I das aquisições efetuadas no mês: a) de bens para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 1º do art. 4º; b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou b.2) na prestação de serviços; (..). § 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende se como insumos: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matériaprima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Fl. 186DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 16 15 Em que pese não vincular a autoridade julgadora, a interpretação dada pela RFB apresentase compatível e coerente com a legislação da nãocumulatividade dessas contribuições. Essas normas complementares não atentaram contra a legalidade, além de não terem extrapolados os limites traçados na respectiva lei. Em outras palavras, as normas acima delimitaram o direito de crédito com a especificação dos serviços que geram crédito. Posto isso, ao sujeito passivo somente é permitido descontar unicamente os créditos autorizados e discriminados pela lei. Em suma, não é qualquer serviço, custo de produção ou despesa que confere crédito da contribuição. Caso o legislador tivesse outra intenção, de tal forma que os direitos de descontar os créditos abrangeriam o maior número de gastos possíveis, teria feito constar na lei uma referência explícita ao direito de descontar créditos em conformidade com custos e as despesas necessárias segundo a legislação do IRPJ. Da mesma maneira, caso quisesse adotar o conceito de custos de produção, não teria utilizado a expressão insumos. Além disso, a lei que instituiu a nãocumulatividade das contribuições em referência especificou outros custos de produção e despesas operacionais que geram direto ao crédito, tais como: aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica; máquinas e equipamentos adquiridos para utilização na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a outros bens incorporados ao ativo imobilizado; edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mãodeobra, tenha sido suportado pela locatária; energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Com efeito, o conceito de insumo no âmbito do direito tributário foi estabelecido no inciso I, § 1º, do artigo 1º da Lei nº 10.276, de 10 de setembro de 2001, in verbis: Art. 1º (...) §1º A base de cálculo do crédito presumido será o somatório dos seguintes custos, sobre os quais incidiram as contribuições referidas no caput: I de aquisição de insumos, correspondentes a matérias primas, a produtos intermediários e a materiais de embalagem, bem assim de energia elétrica e combustíveis, adquiridos no mercado interno e utilizados no processo produtivo; Destarte, em tributos não cumulativos o conceito de insumo corresponde a matériasprimas, produtos intermediários e a materiais de embalagem. Ampliar este conceito implica em fragilizar a segurança jurídica tão almejada pelos sujeitos ativo e passivo. Nesse sentido, recentemente o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial 1.020.991 RS, assim se pronunciou: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, DA CF. MATÉRIA Fl. 187DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 17 16 EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF 247/02 e SRF 404/04. EXPLICITAÇÃO DO CONCEITO DE INSUMO. BENS E SERVIÇOS EMPREGADOS OU UTILIZADOS DIRETAMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 111 CTN. 1. A análise do alcance do conceito de nãocumulatividade, previsto no art. 195, § 12, da CF, é vedada neste Tribunal Superior, por se tratar de matéria eminentemente constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. As Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04 não restringem, mas apenas explicitam o conceito de insumo previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. 3. Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS apenas em relação aos bens e serviços empregados ou utilizados diretamente sobre o produto em fabricação. 4. Interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de benefício fiscal (art. 111 do CTN). Precedentes: AgRg no REsp 1.335.014/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/2/13, e Resp 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/10. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, REsp 1.020.991RS, Dje 14/05/2013, rel. Sérgio Kukina) Por pertinente, transcrevese o seguinte excerto do voto proferido pelo Ministro Relator no julgamento deste recurso especial: No mais, não houve a alegada restrição do conceito de insumo com a edição das Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04, mas apenas a explicitação da definição deste termo, que já se encontrava previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Nesses instrumentos normativos, o critério para a obtenção do creditamento é que os bens e serviços empregados sejam utilizados diretamente sobre o produto em fabricação. Logo, não se relacionam a insumo as despesas decorrentes de mera administração interna da empresa. Assim, a parte recorrente não faz jus à obtenção de créditos de PIS e COFINS sobre todos os serviços mencionados como necessários à consecução do objeto da empresa, como pretende relativamente aos valores pagos à empresas pela representação comercial (comissões), pelas despesas de marketing para divulgação do produto, pelos serviços de consultoria prestados por pessoas jurídicas (aqui incluídos assessoria na área industrial, jurídica, contábil, comércio exterior, etc), pelos serviços de limpeza, pelos serviços de vigilância, etc., porque tais serviços não se encontram abarcados pelo conceito de Fl. 188DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 18 17 insumo previsto na legislação, visto não incidirem diretamente sobre o produto em fabricação. Quando a lei entendeu pela incidência de crédito nesses serviços secundários, expressamente os mencionou, a exemplo do creditamento de combustíveis e lubrificantes previsto nos dispositivos legais questionados (...) (grifouse) Nessa esteira, se o conceito de insumo estivesse relacionado com os custos de produção, não faria sentido o legislador ordinário enumerar uma série de outros custos passíveis de gerarem créditos. Deste modo, adotase como solução deste litígio o conceito de insumo segundo o disposto na IN 404/2004 Cofins e na IN nº 247/2002 (redação dada pela IN SRF nº 358/03) PIS. Consignese, por oportuno, que a autoridade fiscal no Termo de Encerramento da Ação Fiscal manifestou expressamente no sentido de que os bens e os serviços acima mencionados não se enquadram no conceito de insumo, visto que não se integram nem agem diretamente sobre o produto em fabricação. Deste modo, nos termos da posição adotada anteriormente, para se ter direito ao desconto dos créditos é necessário que os serviços prestados pela pessoa jurídica sejam aplicados diretamente na fabricação do produto, o que não ocorreu nas situações descritas. Dos elementos que constam neste processo administrativo fiscal, constatase que os serviços que foram objeto de glosa fiscal (alteamento, limpeza e passagem, locação, fornecimento de jantar, descapeamento, lavra, transporte de funcionários, vigilância e melhoria das estradas) não podem ser considerados insumos porque não foram aplicados diretamente na atividade fabril. É bem verdade que esses serviços são importantes para o processo produtivo, todavia tais serviços não são empregados diretamente na fabricação do produto destinado à venda. Do exame dos elementos probatórios, é forçoso concluir que são serviços auxiliares e/ou complementares ao processo produtivo. Como visto, em regra, são custos de produção que não se enquadram no conceito de insumos. Em relação à glosa dos combustíveis gasolina comum e óleo diesel, verifica se que eles foram utilizados nos veículos da fábrica para transporte de materiais, nos caminhões para transporte de caulim, portanto sem ligação direta com o processo produtivo, logo, concluise que a aquisições de tais produtos não geram direito a créditos a serem descontados da contribuição apurada de forma nãocumulativa. Ao contrário dos demais combustíveis, o óleo combustível TP ABPF, que é utilizado na fase da "evaporação" (redução do teor de água contida na polpa através de passagem por evaporadores, que são aquecidos por caldeiras alimentadas pela queima de combustível), configura insumo, visto que é consumido diretamente no processo fabril. Por fim, em relação às alegações de inconstitucionalidades, a autoridade julgadora não pode afastar a aplicação de norma jurídica, visto que não tem competência legal para decidir sobre constitucionalidade e legalidade de leis em vigor. Além disso, o controle das constitucionalidades das leis é prerrogativa do Poder Judiciário, seja pelo controle abstrato ou difuso, nos termos dos arts. 97 e 102 da Constituição Federal. Fl. 189DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES Processo nº 13204.000039/200414 Acórdão n.º 3801002.038 S3TE01 Fl. 19 18 Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a glosa de créditos decorrentes da aquisições do óleo combustível TP A BPF. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes – Redator designado Fl. 190DF CARF MF Impresso em 09/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 12/12/2 013 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2013 por FLAVIO D E CASTRO PONTES
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Numero do processo: 10580.728962/2009-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 06 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jan 22 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 1401-000.211
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Jorge Celso Freire da Silva - Presidente.
(assinado digitalmente)
Antonio Bezerra Neto - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto, Roberto Armond Ferreira da Silva., Fernando Luiz Gomes de Mattos, Maurício Pereira Faro, Karem Jureidini Dias e Jorge Celso Freire da Silva. .
Nome do relator: ANTONIO BEZERRA NETO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva - Presidente. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto, Roberto Armond Ferreira da Silva., Fernando Luiz Gomes de Mattos, Maurício Pereira Faro, Karem Jureidini Dias e Jorge Celso Freire da Silva. .
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 15; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1369; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C4T1 Fl. 743 1 742 S1C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10580.728962/200943 Recurso nº 999.999De Ofício e Voluntário Resolução nº 1401000.211 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Data 06 de março de 2013 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente ARTIS SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Jorge Celso Freire da Silva Presidente. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto, Roberto Armond Ferreira da Silva., Fernando Luiz Gomes de Mattos, Maurício Pereira Faro, Karem Jureidini Dias e Jorge Celso Freire da Silva. . RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 05 80 .7 28 96 2/ 20 09 -4 3 Fl. 743DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 744 2 RELATÓRIO Tratase de recurso voluntário e de ofício no Acórdão da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal de SalvadorBA. Adoto e transcrevo o relatório constante na decisão de primeira instância, compondo em parte este relatório: Trata o presente processo de Autos de Infração relativos: ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), no valor de R$1.034.139,79 (um milhão, trinta e quatro mil, cento e trinta e nove reais e setenta e nove centavos); à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no valor de R$380.930,32 (trezentos e oitenta mil, novecentos e trinta reais e trinta e dois centavos);à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), no valor de R$972.331,86 (novecentos e setenta e dois mil, trezentos e trinta e um reais e oitenta e seis centavos); e à Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), no valor de R$156.814,11 (cento e cinquenta e seis mil, oitocentos e quatorze reais e onze centavos), acrescidos da multa de ofício qualificada, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) e dos juros de mora calculados até a data dos lançamentos, e de Autos de Infração para exigência de Multa Regulamenta pela Falta de apresentação de Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), no valor de R$185.641,30 (cento e oitenta e cinco mil, seiscentos e quarenta e um reais e trinta centavos), e Multa Regulamentar pela Falta de apresentação da Declaração de Informações Econômico Fiscais (DIPJ), no valor de R$500,00 (quinhentos reais), totalizando R$7.204.733,07 (sete milhões , setecentos e trinta e três reais e sete centavos). O Relatório Fiscal (fls. 61 a 79), subscrito pela Autoridade Tributária, registra os seguintes fatos: a Tecnologia Avançada Garantida S/A, doravante denominada Contribuinte, está inscrita no CNPJ sob o n° 01.009.886/000105, com endereço cadastral na Rua do Paço n° 498, Itinga, Lauro de Freitas BA, CEP 42.700000, conforme extrato do CNPJ em anexo; o art. 5° do Estatuto Social, contido na Ata de Assembléia de Constituição de 31/10/2005, registra que "O capital social é de R$3.000.000,00 (três milhões de reais) dividido em 2.832.153 (dois milhões, oitocentos e trinta e duas mil e cento e cinqüenta e três) ações ordinárias, 153.215 (cento e cinqüenta e três mil e duzentos e quinze) ações preferenciais, 14.632 (quatorze mil seiscentos e trinta e duas) ações preferenciais classe B, no valor nominal de R$1,00 (um real) cada uma subscrito e integralizado em bens abaixo relacionados, vertidos pela empresa IMS INDÚSTRIA MECÂNICA DE SALVADOR S.A., conforme Laudo de Avaliação, que fica como parte integrante deste instrumento, aprovado na Ata de Assembléia Geral Extraordinária realizada no dia 31 de outubro de 1995."; entretanto, em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal 0002, o Contribuinte informa que a sua composição atual é conforme demonstrado abaixo: Ações Acionista CNPJ/CPF (*) Endereço (*) Qtde Valor (em R$) Vespar Industrial e 13.997.200/0001 Rua da Bélgica, 74, 4° andar, 2.841.870 2.841.870,03 Fl. 744DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 745 3 Comercial Ltda 02 Bairro Comércio, SalvadorBa, CEP 40.015030 Victor Hugo Folkerts 000.689.93587 Rua da Polêmica, 510, Lotes 2 e 3, quadra F, 22.608 22.608,00 Bairro Brotas, SalvadorBA, CEP 40.275360 2.894.669 2.864.478,03 (*) Os n° dos CNPJ/CPF e respectivos endereços estão de acordo com os dados cadastrais registrados nos sistemas CNPJ/CPF da Receita Federal do Brasil, conforme extrato em anexo. o Contribuinte informou um total de quantidade de ações divergente do total em valor, fato que não deveria ter ocorrido tendo em vista que cada ação possui valor nominal igual, qual seja R$1,00 (um real), independentemente da espécie; de acordo com o art. 3° do Estatuto Social, "a sociedade tem por objeto social a fabricação de válvulas e equipamentos industriais em geral e a comercialização dos referidos produtos, suas peças e acessórios"; a forma de tributação escolhida foi a do Lucro Real Trimestral, conforme demonstrado na Ficha n° 1 da sua Declaração de Informações EconômicoFiscais DIPJ 2006 (anocalendário 2005). Consequentemente, o Contribuinte está sujeito ao regime da nãocumulatividade para apuração do PIS e Cofins, conforme determinado pela lei n° 10.637/02 e Lei n° 10.8333/03; o procedimento de fiscalização, iniciado em 22/07/2008, por meio do Termo de Início do Procedimento Fiscal, objetivou verificar divergências entre os valores de receita bruta informados pelo próprio Contribuinte à Secretaria Estadual da Fazenda do Estado da Bahia (SEFAZBA), por meio da Declaração e Apuração Mensal do ICMS DMA, e à Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da entrega da Declaração de Informações Econômico Fiscais DIPJ 20006, relativa ao anocalendário 2005 e avaliar os correspondentes efeitos tributários; foram emitidos diversos termos de intimação e de reintimação fiscal solicitando a entrega dos livros e/ou documentos relacionados no Termo de Início do Procedimento Fiscal, tendo a Contribuinte apresentado, durante a ação fiscal, os seguintes elementos: Livro Registro de Entradas; Livro Registro de Saídas; Livro Registro de Apuração do ICMS; Contrato/Estatuto Social e suas alterações; Livro Diário; Livro Razão; Lalur; Livro de Apuração do IPI; Memória de Cálculo do Pis/Cofins 2005; Demonstrativo do quadro societário; tendo em vista o objetivo da fiscalização, foram analisados os elementos citados no tópico anterior, apresentados durante a ação fiscal, cujas cópias ou originais considerados mais relevantes estão anexados a este Relatório, e extratos dos sistemas: CPF; CNPJ; DCTF; Dacon, sendo verificadas quatro infrações à legislação tributária, descritas a seguir: 1) Omissão na Declaração de Informações Econômico Fiscais (DIPJ) e na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) Em face da omissão nas entregas das DCTF e DIPJ, e visando ao cumprimento do disposto na Lei n° 10.426, de 2002, art. 7°; na Instrução Normativa SRF n° 482/2004, art. 3°, art. 6°, art. 8°; e na Instrução Normativa SRF n° 642/2006, art. 4°; art. 5° (parcialmente transcritos) o Contribuinte foi intimado a transmitir Fl. 745DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 746 4 eletronicamente, em 5 dias, as declarações/demonstrativos originais a que estivesse obrigado. Embora o Contribuinte tenha entregue as DCTF e DIPJ pertinentes, estas foram apresentadas extemporaneamente, isto é, em prazo superior àquele estabelecido nos supracitados Termos, ensejando a aplicação de multa por atraso na entrega de declaração. Com base na legislação tributária citada acima, foram apurados os valores das Multas por Atraso na Entrega MAED das DCTF e DIPJ, do seguinte modo: DCTF • preparação do Demonstrativo de Apuração da Multa Isolada DCTF, em que foram somados os valores dos tributos declarados nas DCTF do 1° e 2° trimestres, respectivamente; e • aplicação do fator de 20% (limite máximo tendo em vista que houve mais de 20 meses de atraso na apresentação da DCTF) sobre o somatório dos tributos declarados semestralmente que estão resumidos no Demonstrativo citado acima. DIPJ • aplicação da multa mínima de R$500,00, tendo em vista que o Contribuinte não apurou IRPJ devido. 2) Falta de recolhimento do PIS e Cofins declarados intempestivamente em DCTF durante procedimento de fiscalização Conforme se verifica no extrato do sistema "dctfconsger", as DCTF foram entregues em 26/06/2009, atendendo à intimação, estando, portanto, o Contribuinte sob ação fiscal. O início do procedimento fiscal, em 25/06/2008, excluiu a espontaneidade conforme Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional CTN ), art. 38, parágrafo único, c/c Decreto n° 70.235, de 1972, art. 7°, § 1°, reproduzidos, e consequentemente as DCTF apresentadas não possuem efeito e os débitos nelas declarados somente serão utilizados como base de cálculo da MAED, e os débitos nas aludidas DCTF não devem ser objeto de cobrança, pois serão parte integrante dos correspondentes Autos de Infração. 3) Omissão de receitas No curso do procedimento de fiscalização foram executados os procedimentos de auditoriafiscal indicados abaixo: • cruzamento dos valores de receitas escriturados mensalmente no Livro Razão n° 02/02 (coluna "Saldo atual") com o Livro Registro de Saídas n° 11 (coluna "Valor contábil"), conforme demonstrativo; • cruzamento dos valores de receitas escriturados mensalmente no Livro Registro de Saídas n° 11 (coluna "Valor contábil") e Livro de Apuração do IPI n° 011; • preparação do Demonstrativo das Diferenças não Justificadas pelo Contribuinte. Em consequência dos cruzamentos acima foram apuradas diferenças, objeto de pedido de esclarecimento, mediante termos de intimação e de reintimação, não respondidos. Logo, inferiuse a ocorrência de omissão de receitas de vendas, pois nem todas as receitas escrituradas mensalmente no Livro Registro de Saídas foram registradas no Livro Razão n° 02/02 e no Livro de Apuração do IPI n° 011. Fl. 746DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 747 5 O Contribuinte foi enquadrado nos seguintes dispositivos legais: art. 541; 542; 841 e 845, do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/1999) e art. 28, 44, inciso I e § 1°, da Lei n° 9.430, de 1996, art. 1°, §§ 1°, 2°; art. 2° e art. 37, da Lei n° 10.637, de 2002, e art. 1°, §§ 1° e 2°; art. 2, ambos da Lei n° 10.833, de 2003. O art. 288 (transcrito) determina a tributação da receita omitida de acordo com o regime de tributação utilizado pela pessoa jurídica, sendo que no caso em tela, o Contribuinte adotou o Lucro Real e, portanto, foi este regime usado para a apuração dos montantes não recolhidos. Na apuração do PIS e da Cofins, pelo regime da nãocumulatividade, foram descontados os créditos constantes das Fichas 11B, linhas 10 e 11 e Ficha 17B, linhas 9 e 10, das DACON apresentadas, respectivamente. Quanto à dedução de PIS e Cofins constante da Ficha 11B, linha 25 e Ficha 17B, linha 24, das DACON apresentadas, referente à retenção na fonte, observese que tal retenção é relativa às receitas de prestação de serviços, não se aplicando ao Contribuinte, tendo em vista que este exerce atividades industriais, razão pela qual os valores pertinentes à retenção não foram deduzidos ex ofício. 4) Falta de recolhimento do imposto escriturado no Livro de Apuração do IPI n° 011 O Contribuinte apurou saldo devedor do IPI em diversos períodos de apuração conforme se verifica no Livro Registro de Apuração do IPI n° 011. Ocorre que tais débitos constam nas DCTF que foram consideradas sem efeito. Consequentemente, devem ser objeto de lançamento, com fundamento nos art. 127 do Decreto n° 4.544, de 2002 (Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados RIPI), transcrito. conforme exposto, o Contribuinte omitiu receitas em todos os meses do ano calendário de 2005. Logo, em 100% dos períodos de apuração sob exame, as mesmas infrações foram cometidas, reiteradamente, demonstrando, portanto, que não houve um mero erro ou falha no processo de contabilização, configurandose, então, a situação prevista no RIR/1999, art. 957 e na Lei n° 9.430, de 1996, art. 44, § 1°, c/c a Lei n° 4.502, de 1966, art. 71 e 72 (transcritos), que enseja a aplicação da multa qualificada. a legislação que embasou a lavratura dos Autos de Infração foi: RIR/1999, art. 288; art. 541; art. 542; art. 841, IV; art. 845, III; art. 957, I, II, parágrafo único, I; Lei n° 5.172, de 1966, art. 138, parágrafo único; Decreto n° 70.235, de 1972, art. 7°, I, § 1°; Lei n° 8.850, de 1994, art. 1°, II; Lei n° 9.430, de 1996, art. 28; art. 44, I, § 1°; Lei n° 10.833, de 2003, art. 1°; art. 2°; Decreto n° 4.544, de 2002, art. 127; IN SRF n° 482/2004, art. 3°; art. 6°, II, a, b; art. 8°, I; IN SRF n° 642, de 2006, art. 4°, § 3°; art. 5°, I, § 1° e § 3°. A Contribuinte, Tecnologia Avançada Garantida S/A, atual Artis Serviços Técnicos Ltda, por sua procuradora, devidamente constituída (Instrumento de Mandato à fl. 340), apresentou impugnação aos lançamentos, sob os seguintes argumentos: Preliminarmente argui a nulidade do auto de Infração, porque teria sido extrapolado o prazo de 120 dias para a conclusão dos trabalhos, inexistindo prorrogação por escrito de mais 60 dias, tendo em vista que a fiscalização iniciouse no dia 26/06/2008, por meio do MPF 05.1.01.002008009622, e concluiu suas atividades em 23/11/2009, conforme lavratura do Auto, passando 510 dias sem que o MPF fosse prorrogado e o contribuinte tivesse ciência formal de todas as suas prorrogações; Fl. 747DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 748 6 Do Mérito entende ser cabível a improcedência dos lançamentos, porque teriam sido efetuados tomandose por base os registros fiscais (Livro de Saída n° 011) conciliando com o Razão Contábil n° 02/02, contas n° 3.1.01.01.00.1 (Vendas Mercado Interno Industrial) e 3.1.01.02.00.1 (Vendas Mercado Interno Petróleo), sem considerar que nos registros contidos no Livro Fiscal n° 011 encontramse registrados códigos (CFOP CÓDIGO FISCAL DE OPERAÇÕES E DE PRESTAÇÃO) que não se referem a vendas, e que não representam operações tributadas pelo PIS, Cofins, IRPJ e CSLL (relaciona os vários códigos); pede a improcedência da Multa Isolada referente à falta da entrega da DCTF no prazo estipulado por lei, já que os Auditores evocaram a Lei n° 5.172, de 1966 (CTN), art. 38, parágrafo único c/c Decreto n° 70.235, de 1972, art. 7°, I, "EXCLUI a ESPONTANEIDADE da entrega feita pelo contribuinte da DCTF"; pede também a improcedência do IPI, pois teriam sido apurados, pela Impugnante, créditos extemporâneos, conforme Instrução Normativa n° 23/1997, e o que trata a Lei n° 9.363, de 13 de dezembro de 1996, que se referem a bens de produção destinados à exportação direta ou a empresa comercial exportadora; sob o tópico As Presunções Fiscais e o Lançamento Tributário discorre sobre lançamento e elementos de prova utilizados para embasar exigência fiscal, inclusive presunções, e conclui que não pode prosperar crédito tributário lavrado com base num único indício, qual seja, os registros contidos nos livros fiscais de n° 011, incluindo códigos CFPO que não tratam de vendas; elabora um demonstrativo do confronto entre as operações constantes do Livro Registro de Saídas n° 011 e os registros feitos nas contas 3.1.01.01.00.1 e 3.1.01.02.00.1, do Livro Razão n° 02/02, mês a mês, e aponta os valores que teriam sido considerados como receitas no Auto de Infração, mas que, de acordo com os respectivos CFOP, não corresponderiam a operações de vendas e não estariam sujeitos à tributação; diz que em consequência das apurações indevidas feitas pelos Auditores, o Demonstrativo do Lucro Real (doc. 3) e o Demonstrativo da Base de Cálculo e da CSLL a lançar (doc. 4) ficam totalmente prejudicados e são impugnados totalmente. Apresenta os demonstrativos do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL que considera corretos, com alguns ajustes em relação ao registrado no Livro de Apuração do Lucro Real original, e com valores do IRPJ e da CSLL a pagar apenas no mês de dezembro; afirma que, do mesmo modo, o Demonstrativo de Apuração da Base de Cálculo e do PIS a Lançar (doc. 5) encontrase totalmente equivocado, impugnandoo e elaborando um demonstrativo dos valores de PIS a pagar que considera corretos. Na apuração de tais valores deduz retenções de PIS, feitas pela Petrobrás, destacando que estas retenções obedecem à legislação, Lei n° 9.430, de 1996, art. 64, por a Petrobras ser uma instituição pública, apesar de ser uma S.A; destaca que a Petrobras é uma empresa federal, retém contribuições federais e o contribuinte, na ótica dos Auditores, tem que pagar duas vezes, na retenção e na apuração destas contribuições; Fl. 748DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 749 7 sustenta que também o Demonstrativo de Apuração da Base de Cálculo e da Cofins a Lançar (doc. 6) encontrase equivocado na demonstração do faturamento, além de repetir os valores dos créditos do PIS, dos meses de julho a dezembro de 2005, na demonstração da Cofins. Elabora o demonstrativo da Cofins a pagar que entende ser o correto, reitera a mesma defesa feita para o PIS; afirma que apurou créditos extemporâneos de PIS e Cofins e faz um demonstrativo destes; argui que o Demonstrativo de Apuração da Multa Isolada DCTF (doc. 7) foi também elaborado de forma não condizente com a realidade dos fatos, quando considera informações transmitidas pelo contribuinte na DCTF, considerada pelos Auditores sem efeito, excluindo a espontaneidade, em respeito à Lei n° 5.172, de 1966, art. 38. O contribuinte impugna totalmente, por não ter impostos e contribuições a pagar; faz um demonstrativo da improcedência do lançamento do IPI; como conclusão da sua defesa, faz um resumo dos valores que entende terem sido apurados indevidamente e dos valores que considera realmente devidos; informa ter juntado como prova os documentos enumerados de doc. 1 até doc. 12 e, em seguida, aduz ser imprescindível a realização de perícia para constatação dos fundamentos narrados, indicando e qualificando o perito; finalizando, requer seja reconhecida a ocorrência da nulidade do procedimento fiscal, bem como a improcedência pelas razões de fato e de direito do Auto de Infração, requerendo, de logo, perícia para que fique provado, por meio de livros e documentos, que o lançamento é improcedente. A DRJ MANTEVE EM PARTE os lançamentos, nos termos da ementa abaixo e RECORREU de ofício da parte cancelada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano calendário: 2005 PEDIDO DE PERÍCIA. Deve ser indeferido o pedido de perícia feito em desacordo com a legislação pertinente, mormente quando os fatos relatados e as provas constantes dos autos são suficientes para o deslinde da questão. NULIDADE. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL E AUTORIDADE COMPETENTE. Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando nos autos está comprovado que o auto de infração foi lavrado por autoridade fiscal competente, além de terem sido cumpridos todos os requisitos legais pertinentes ao MPF. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005 OMISSÃO DE RECEITAS. As receitas omitidas apuradas mediante o confronto entre o Livro Fiscal e a escrituração contábil devem ser submetidas à tributação. LANÇAMENTOS DECORRENTES. Contribuição para o PIS/Pasep Fl. 749DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 750 8 Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido CSLL Em se tratando de tributação reflexa, deve ser observado o que for decidido para o Auto de Infração principal, no que couber, uma vez que todas as exigências tiveram o mesmo suporte fático. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2005 FALTA DE RECOLHIMENTO. Na apuração da Contribuição para do PIS a ser lançada de ofício, incidente sobre as receitas contabilizadas acrescidas das receitas omitidas mantidas, pelo regime da nãocumulatividade, devem ser deduzidos os valores retidos na fonte e descontados os créditos informados nas DACON. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2005 FALTA DE RECOLHIMENTO Na apuração da Cofins a ser lançada de ofício, incidente sobre as receitas contabilizadas acrescidas das receitas omitidas mantidas, pelo regime da nãocumulatividade, devem ser deduzidos os valores retidos na fonte e descontados os créditos informados nas DACON. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Uma vez descaracterizada a ocorrência da prática reiterada de omissão de receitas, descrita nos Autos de Infração, não deve prosperar a qualificação da multa de ofício, ficando a multa de ofício reduzida ao percentual de 75%. MULTA ISOLADA. ATRASO NA ENTREGA DA DIPJ. Mantémse a Multa por atraso na entrega da DIPJ, apresentada fora do prazo e sob ação fiscal. MULTA ISOLADA. ATRASO NA ENTREGA DAS DCTF. Mantémse a Multa por Atraso na Entrega da DCTF, apresentada fora do prazo e sob ação fiscal. Impugnação Parcial A DRJ recorreu de ofício da parte cancelada, nos termos do resultado de julgamento abaixo: Acordam os membros da 2a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar Procedente em Parte a Impugnação, para indeferir o pedido de perícia, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito: exonerar o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) lançado nos 1°, 2° e 3° trimestres de 2005; restabelecer o prejuízo fiscal do 1° trimestre de 2005, no valor de R$47.619,20 (quarenta e sete mil, seiscentos e dezenove reais e vinte centavos); reduzir o prejuízo fiscal dos 2° e 3° trimestres de 2005 para os valores de R$23.423,74 (vinte e três mil, quatrocentos e vinte e três reais e setenta e quatro centavos) e R$2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), respectivamente; manter, parcialmente, a parte impugnada do lançamento do IRPJ referente ao 4° trimestre de Fl. 750DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 751 9 2005, no valor de R$155.534,11 (cento e cinquenta e cinco mil, quinhentos e trinta e quatro reais e onze centavos); exonerar a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) lançada nos 1°, 2° e 3° trimestres de 2005; restabelecer a Base de Cálculo Negativa da CSLL do 1° trimestre de 2005, no valor de R$47.619,20 (quarenta e sete mil, seiscentos e dezenove reais e vinte centavos); reduzir a Base de Cálculo Negativa da CSLL dos 2° e 3° trimestres de 2005 para os valores de R$23.423,74 (vinte e três mil, quatrocentos e vinte e três reais e setenta e quatro centavos) e R$2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), respectivamente; manter, parcialmente, a parte impugnada do lançamento da CSLL referente ao 4° trimestre de 2005, no valor de R$57.487,23 (cinquenta e sete mil, quatrocentos e oitenta e sete reais e vinte e três centavos); exonerar a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) lançadas nos meses de janeiro a novembro de 2005; manter parcialmente o PIS e a Cofins lançados no mês de dezembro, nos valores de R$2.412,88 (dois mil, quatrocentos e doze reais e oitenta e oito centavos) e R$27.427,18 (vinte e sete mil, quatrocentos e vinte e sete reais e dezoito centavos); reduzir o percentual da multa de ofício sobre os lançamentos mantidos, de 150% (cento e cinquenta por cento) para 75% (setenta e cinco por cento), devendo os lançamentos mantidos serem também acrescidos dos juros de mora; manter a Multa Regulamentar pelo Atraso na Entrega das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), no valor de R$185.641,30 (cento e oitenta e cinco mil, seiscentos e quarenta e um reais e trinta centavos), e a Multa Regulamentar pelo Atraso na Entrega da Declaração de Informações Econômico Fiscais (DIPJ), exercício 2006, anocalendário 2005, no valor de R$500,00 (quinhentos reais), nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Irresignada com a decisão de primeira instância a interessada interpôs recurso voluntário a este CARF aduzindo o seguinte: reconhece apenas o valor original de R$ 5.968,32, como devido de MULTA sobre o atraso das DCTF's do 1°. E 2º semestres de 2005. Também o contribuinte IMPUGNA PARCIALMENTE a decisão contida no Acórdão 1526.750, em relação a CSLL e IRPJ relativos ao 4o. TRIMESTRE de 2005, conforme abaixo: IRPJ: Omissão mantida RS 734.407,63 RS 30.134,86 Prejuízo Fiscal no Lalur R$ 3.744,03 RS 3.744,03 Lucro Real antes da compensação RS 730.663,60 RS 26.390,83 Limite de compensação prejuízos Fiscais (30%) RS 219.199,08 RS 7.917,25 Compensação de prejuízos (1º, 2º e 3º Trimestres RS 73.442,94 RS 7.917,25) Lucro Real ajustado após compensação Prej. RS 657.220,66 RS 18.473,58 IR alíquota de 15% RS 98.583,09 RS 2.771,04 Adicional do IR (BC 657.220,6660.000)* 10% RS 59.722,06 RS 0 Fl. 751DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 752 10 Total do IR apurado RS 158.305,15 RS 2.771,04 Parte reconhecida RS 2.771,04 RS 2.771,04 Parte Impugnada mantida R$ 155.534,11 RS 0,00 Alega que a omissão considerada pela DRJ no valor de R$ 734.407,63, referemse à venda do Ativo Imobilizado no valor de RS 681.788,00 mais o valor de RS 30.134„86, referente a ajustes fiscais, considerados pela contabilidade do contribuinte. a venda do Ativo Imobilizado apresentou uma perda de RS 285.666,73, conforme registro no Livro Diário de no. 11 à folha de no. 735 (anexa) e memória de cálculo abaixo demonstrada: Venda do Ativo Imobilizado em 112005 RS 681.788,00 Valor residual do bem vendido em 112005 RS 967.454,73 Perda na Venda do bem do Ativo Imobilizado R$ 285.666,73 registrado á folha 735 no Livro diário no. 11. Em relação ao limite de compensação de Prejuízos Fiscais, os Doutos Julgadores deixaram de considerar dentro do limite de 30% sobre o Lucro Real, os PREJUÍZOS ACUMULADOS DOS EXERCÍCIOS ANTERIORES A 2005, no valor de R$ 1.479.782,00, conforme folhas de nos. 35 e 36 da DIRPJ2006. Considerando recurso parcial apresentado, consta Termo de Transferência de débitos às fls. 733/734 dando conta de que foi formalizado o processo nº 10580.722891/2012 71, para onde foram transferidos os créditos tributários não recorridos. O extrato analítico dessas diferenças transferidas está às fls. 735/739. É o relatório. Fl. 752DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 753 11 VOTO Conselheiro Antonio Bezerra Neto, Relator. Os recursos (voluntário e de ofício) preenchem os requisitos de admissibilidade, portanto, deles tomo conhecimento. Os autos de infração versam sobre: 1) Omissão de receitas (IRPJ, CSLL, PIS e Cofins) a partir do confronto entre Livros fiscais e contábeis; 2) Lançamentos do PIS e Cofins,; 3) Multas isoladas por atraso na entrega das DCTF e DIPJ, relativas aos períodos de apuração ocorridos no anocalendário de 2005. A presente diligência versará sobre dois itens. Um deles em sede de Recurso de Ofício e outro em sede de Recurso voluntário. RECURSO DE OFÍCIO No voto condutor do Acórdão, o relator cancelou quase que a integralidade do lançamento, por vários motivos. O que nos interessa para efeito desta Resolução tratase crédito tributário de PIS e COFINS não cumulativos dados de ofício. Tenho para mim que tal cancelamento, por precaução, deve sempre ser acompanhado de uma maior investigação sobre a liquidez e certeza de referidos créditos. Esse, inclusive, vem sendo o entendimento reiterado desta Turma. Para justificar meu entendimento, transcrevo alguns trechos da declaração de voto, formulada pelo ilustre Conselheiro Eduardo Martins Neiva Monteiro:em outra assentada, mas que mutatis mutandis se aplica aqui também a este caso concreto: [...] é natural que este "aproveitamento" apenas possa ser realizado quando tais créditos sejam líquidos e certos. Não basta ao contribuinte apresentar os respectivos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais DACON, ou mesmo informar os créditos em DIPJ, para que a Receita Federal obrigue se a aproveitálos, sempre supondo dispositivo legal para tanto, que, é importante frisar, não há. A análise da existência das operações que autorizam o creditamento (certeza), das quais decorrem o direito pleiteado pela defesa, bem como dos respectivos valores (liquidez), mostrase indispensável ao "aproveitamento" de oficio a que alude a SCI COS1T n° 24/07. Antes de deferilo a unidade de julgamento (DRJ) não pode prescindir de tal verificação, que deve ser inequívoca. O caput do art.170 do Código Tributário Nacional é taxativo ao estabelecer que a compensação apenas deve ocorrer com créditos líquidos e certos. Vejamos: Fl. 753DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 754 12 "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos liquidas e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública" Veja que o próprio legislador cuidou de apenas deferir um crédito pleiteado quando presentes determinados requisitos. Ainda que em tese reconheçase o direito, enquanto não for comprovada a certeza e liquidez os créditos não podem ser deferidos. Este é um norte a ser seguido mesmo em casos submetidos ao crivo do poder Judiciário, nos termos do art170A do CTN, acrescentado pela Lei Complementar n° 104/01, e Enunciado n° 212 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcritos: Art. .170A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito emjulgado da respectiva decisão judicial. Enunciado n° 212: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatária. Pareceme ser essencial, para que possam ser aproveitados de ofício, uma análise prévia sobre a liquidez e certeza dos créditos de PIS e COFINS. Não se nega vigência à SCI n° 24/07, mas, ao contrário, procurase prestigiála em todos os seus termos, principalmente o seu item 12: 12. De qualquer forma, sempre que se proceder ao aproveitamento de oficio dos créditos apurados pelo contribuinte, na forma dessa Solução de Consulta Interna, é de fundamental importância a verificação da liquidez e certeza desses mesmos créditos ". (destaquei) Posta a interpretação que entendo ser condizente com a legalidade e com o resguardo do interesse público, vamos ao caso concreto. No Termo de Verificação Fiscal, não há qualquer menção da autoridade fiscal sobre o fato de ter ou não procedido à verificação de tais créditos, mas apenas uma afirmação sobre o confronto entre as receitas declaradas e as escrituradas, além da constatação de que nos respectivos anoscalendário não houve contribuições a pagar. Vejamos: "(.) Em atendimento as determinações comidas na citada portaria, foram verificado os livros contábeis em confrontos com DCTF e DACON nos anos calendários de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 e de 111 janeiro a junho de 2008, os valores relativos ao PIS, COFIES, CSLL, 11212F e IRPJ. Na análise dos DACON'S, livro de apuração das contribuições para o PIS e para a COFINS não cumulativo, confrontamos as receitas informadas com as receitas constantes nos livros contábeis e DCTF'S estando as receitas declaradas corretamente nos anos calendários verificados. Ficou constatado também que na apuração das contribuições para o PIS e para a COFINS, conforme DACON, nos anos calendários constante das verificações obrigatórias, não houve contribuições a pagar. Fl. 754DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 755 13 Foi realizado confronto dos valores escriturados na DACON e no DCTF em confronto com os valores declarados na DIPJ, para a verificação da correta base de cálculo das contribuições para o PIS e 41 COFIES" (sic)fls. 502/503) De tal relato, não vislumbro que a agente fiscal tenha concluído pela procedência dos créditos e que, inadvertidamente, deixara de considerálos na apuração, talvez até por um hipotético desconhecimento da SCI n° 24/07. Se não foram aproveitados de ofício, é até intuitivo pensar o contrário. Ao sujeito passivo, então, caberia carrear aos autos as respectivas provas que lhe fossem favoráveis, consoante dispõem os artigos 15 e 16 do Decreto n°70.235/72. Contudo, em razão de a redação de que se valeu a autoridade responsável pela autuação não permitir identificar com exatidão se houve realmente a análise de tais créditos, entendo que uma diligência com vistas ao esclarecimento de tal ponto mostrar seia necessária à luz das normas já mencionadas. A fiscalização poderia remover a dúvida sobre a certeza e liquidez dos créditos declarados; a impugnante não sofreria qualquer prejuízo, pois suas alegações não seriam logo afastadas em razão da falta de provas na impugnação, além de ter uma oportunidade para se contrapor às novas conclusões advindas da diligência, ou mesmo participar ativamente desta em auxílio à fiscalização, se fosse o caso; e, finalmente, o julgamento seria realizado após um pronunciamento explícito, direto, manifesto, sobre a presença dos necessários requisitos, como exige o item 12 da SCI n° 24/07. A diligência também seria proveitosa para que a DRFRecife (PE), por ser a unidade competente para análise e controle, atestar se tais créditos estão vinculados a Pedido de Ressarcimento (PER) ou Compensação (DCOMP) pendente de verificação, o que impediria o aproveitamento de oficio, como preceitua tal ato normativo. Enfim, as considerações acima levamme a não concordar com o aproveitamento de ofício dos créditos de PIS e COFINS, sem que estejam postas claramente a certeza e liquidez dos mesmos. Diante do exposto, voto pela realização de diligência, nos termos acima delineados, para que a autoridade competente da unidade de origem analise a liquidez e certeza dos créditos de PIS e COFINS, declarados pela contribuinte e considerados pela DRJ, em conformidade com o disposto no item 12 da SCI n° 24/07. Após, deve a unidade diligenciante apresentar um relatório conclusivo, dando ciência à contribuinte, que, caso deseje, poderá se manifestar sobre a matéria objeto da presente diligência. RECURSO VOLUNTÁRIO O Contribuinte também recorre PARCIALMENTE da decisão contida no Acórdão 1526.750, em relação a CSLL e IRPJ relativos ao 4o. TRIMESTRE de 2005, conforme abaixo: DEMONSTRATIVO 4° TRIMESTRE DE 2005 Fl. 755DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 756 14 Omissão de Receita Mantida R$734.407,63 Prejuízo Fiscal apurado no Lalur R$3.744,03 Lucro Real Antes da Compensação de Prejuízos de períodos anteriores R$730.663,60 Limite para Compensação de Prejuízos Fiscais 30% R$219.199,08 Compensação de Prejuízos do 1°, 2° e 3° Trimestres R$73.442,94 Lucro Real Ajustado após Compensação de Prejuízos Fiscais Per. Anteriores R$657.22G,66 IR alíquota 15% R$98.583,09 Adicional do IR BC (657.220,6660.000,00) x10% R$59.722,06 Total IRPJ Apurado R$158.305,15 Parte Reconhecida R$2.771,04 Parte Impugnada Mantida R$155.534,11 Alega que a omissão considerada pela DRJ no valor de R$ 734.407,63, referemse à venda do Ativo Imobilizado no valor de RS 681.788,00 mais o valor de RS 30.134„86, referente a ajustes fiscais, considerados pela contabilidade do contribuinte. a venda do Ativo Imobilizado apresentou uma perda de RS 285.666,73, conforme registro no Livro Diário de no. 11 à folha de no. 735 (anexa) e memória de cálculo abaixo demonstrada: Venda do Ativo Imobilizado em 112005 RS 681.788,00 Valor residual do bem vendido em 112005 RS 967.454,73 Perda na Venda do bem do Ativo Imobilizado R$ 285.666,73 registrado á folha 735 no Livro diário no. 11. A DRJ, assim manteve o 4o Trimestre de 2005: (...) 5) no mês de novembro de 2005, não foram contabilizadas nas contas do Livro Razão, objetos do confronto, as notas fiscais n° 4654; 4655 e 4656, no valor de R$97.666,00, cada uma, de 1°/11/2005, assim como, a nota fiscal n° 4664, no valor de R$101.640,00, de 10/11/2005, e a nota fiscal n° 4666, no valor de R$384.816,80, também de 10/11/2005, totalizando R$681.788,00, todas elas registradas no Livro de Saídas com o CFOP 551. Cumpre salientar que a contabilização referente à venda de bem do Ativo Imobilizado não deveria ser feita nas contas de Razão objeto do confronto, por se tratar de uma receita não operacional. Todavia, examinandose as linhas 42 e 43 da Ficha 06A da DIPJ/2006, percebese que não foi informado qualquer valor que indique o oferecimento à tributação de Receita de Alienação de Bens/Direitos do Ativo Fl. 756DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10580.728962/200943 Resolução nº 1401000.211 S1C4T1 Fl. 757 15 Permanente, razão pela qual foi mantida a omissão de receita, nos valores das vendas de bem do ativo permanente constantes do Livro Registro de Saídas. Como se vê o motivo pelo qual a DRJ manteve essa parte do lançamento foi o fato de o contribuinte não ter oferecido à tributação a receita de Alienação de Bens/Direitos do Ativo Permanente nas linhas 42 e 43 da Ficha 06 A da DIPJ/2006. Porém, em fase recursal a Recorrente tenta se desincumbir da prova de fato extintivo do seu direito. Aponta que a venda do Ativo Imobilizado apresentou uma perda de RS 285.666,73, conforme registro no Livro Diário de no. 11 à folha de no. 735, que traz em anexo e memória de cálculo abaixo: Venda do Ativo Imobilizado em 112005 RS 681.788,00 Valor residual do bem vendido em 112005 RS 967.454,73 Perda na Venda do bem do Ativo Imobilizado R$ 285.666,73 registrado á folha 735 no Livro diário no. 11. De fato, a contabilidade faz prova a seu favor, nesse sentido não teria a princípio nada a reparar em sua justificativa, porém como se está baixando o feito em diligência em função do RECURSO DE OFÍCIO e por precaução, aproveito essa diligência para que o fiscal autuante aprofunde às investigações colhendo dados adicionais que ratifiquemna ou conduzam a manutenção do lançamento. Como já foi dito, deve a unidade diligenciante aqui também apresentar um relatório conclusivo, dando ciência à contribuinte, que, caso deseje, poderá se manifestar sobre a matéria objeto da presente diligência. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto Fl. 757DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JORGE CELSO FREIRE DA SILVA, Assinado digitalmente em 11/11/2013 por ANTONIO BEZERRA NETO
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Numero do processo: 13227.000672/2007-97
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Nov 18 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006
PRODUÇÃO RURAL. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGAR GFIP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES. INAPLICABILIDADE. PREJUDICIALIDADE NA MATÉRIA.
No RE 596.177, submetido ao regime do Art. 542-B, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, foi julgada a inconstitucionalidade da contribuição de 2% sobre a produção rural, por ofender ao art. 150, II, da CF, em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador e por necessidade de Lei Complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2403-002.270
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Marcelo Magalhães Peixoto Relator
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Freitas de Souza Costa, Ivacir Júlio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Marcelo Magalhães Peixoto. Ausente o Conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro.
Nome do relator: MARCELO MAGALHAES PEIXOTO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente Marcelo Magalhães Peixoto Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Freitas de Souza Costa, Ivacir Júlio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Marcelo Magalhães Peixoto. Ausente o Conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1739; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C4T3 Fl. 2 1 1 S2C4T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13227.000672/200797 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2403002.270 – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária Sessão de 18 de setembro de 2013 Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Recorrente FRIGORÍFICO TANGARA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 PRODUÇÃO RURAL. INCONSTITUCIONALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGAR GFIP COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES. INAPLICABILIDADE. PREJUDICIALIDADE NA MATÉRIA. No RE 596.177, submetido ao regime do Art. 542B, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, foi julgada a inconstitucionalidade da contribuição de 2% sobre a produção rural, por ofender ao art. 150, II, da CF, em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador e por necessidade de Lei Complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Marcelo Magalhães Peixoto – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 22 7. 00 06 72 /2 00 7- 97 Fl. 321DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/10 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 2 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Freitas de Souza Costa, Ivacir Júlio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Marcelo Magalhães Peixoto. Ausente o Conselheiro Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro. Fl. 322DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/10 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 13227.000672/200797 Acórdão n.º 2403002.270 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Cuida Cuidase de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº. 01 24.922, fls. 248/253, que julgou improcedente a Impugnação apresentada, mantendose incólume o crédito previdenciário, consubstanciado no AI DEBCAD 37.127.6900, no importe de R$ 276.729,64 (duzentos e setenta e seis mil setecentos e vinte e nove reais e sessenta e quatro centavos). O Auto de Infração foi lavrado em razão do descumprimento de obrigação acessória, por ter a empresa apresentado GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Segundo o relatório fiscal da infração, fls. 12/16, a empresa deixou de declarar em GFIP a base de cálculo da contribuição do produtor rural pessoa física e do segurado especial, incidente sobre a comercialização da produção, adquirida ou recebida em consignação do produto rural. A base de cálculo foi extraída dos livros de apuração do ICMS e identificados pelos números 02 e 03 do ‘CFOP’. A empresa apresentou nas fls.192/194, pedido de retirada de seu nome do CADIN, uma vez que o DEBCAD fora enviado diretamente à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para inscrição do débito em dívida ativa da União, sem mesmo ter sido oportunizado o exercício do direito de defesa. A PGFN posteriormente confirmou a remessa indevida do lançamento à dívida ativa e determinou a análise da impugnação apresentada pelo contribuinte nas fls. 200/210. DO ACÓRDÃO DA DRJ Em análise aos argumentos da então impugnante, a 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém/PA, julgou, na sessão de 09 de maio de 2012, o acórdão 0124.922, fls. 248/253, pela improcedência da impugnação, mantendo o crédito lançado, em decisão que restou ementada da seguinte forma: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. OMISSÃO DE FATOS GERADORES. Constitui infração ao disposto no artigo 32, inciso IV, parágrafo 5º da Lei n. 8.212/91, apresentar Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. PENALIDADE APLICÁVEL. Fl. 323DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/10 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 4 A multa sobre o valor das contribuições previdenciárias, por ocasião do pagamento ou do trânsito em julgado administrativo, ficará sujeita a cálculo de acordo com a Lei 11.941/2009, cujo resultado deverá prevalecer se mais benéfico para o sujeito passivo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido DO RECURSO VOLUNTÁRIO Inconformado com a decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, nas fls. 292/299, com os seguintes argumentos, em suma: A conexão com o processo principal, decorrente do DEBCAD 37.127.692 6; A retroatividade da multa mais benéfica em decorrência da MP 449/08, posteriormente convertida na Lei 11.941/09; A inconstitucionalidade das contribuições, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 362852/MG, de observância obrigatória pelo colegiado em razão do art. 62, I do RICARF; É o relatório. Fl. 324DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/10 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 13227.000672/200797 Acórdão n.º 2403002.270 S2C4T3 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, Relator DA TEMPESTIVIDADE Conforme documento de fl. 178, temse que o recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO DO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA E DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL Apesar de se tratar de Auto de Infração por descumprimento de obrigação acessória, devese, no caso concreto, analisar o mérito da autuação em razão da atração do disposto no art. 62A do Regimento Interno deste Conselho. A autuação em pauta foi precedida pelo MPF n. 09407183F00, fl. 126, para verificação obrigatória de contribuições previdenciárias devidas na comercialização de produtos rurais por adquirente na condição de subrogado. No relatório fiscal, o Auditor da Receita Federal do Brasil afirma que a empresa deixou de declarar em GFIP a base de cálculo da contribuição do produtor rural pessoa física e do segurado especial da produção rural, fl. 12. Ante estes fatos, a exigência é indevida ante a sua declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral, de reprodução obrigatória, em razão de expressa disposição regimental, art. 62A, in verbis: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1º DA LEI 8.540/1992. INCONSTITUCIONALIDADE. I – Ofensa ao art. 150, II, da CF em virtude da exigência de dupla contribuição caso o produtor rural seja empregador. II – Necessidade de lei complementar para a instituição de nova fonte de custeio para a seguridade social. III – RE conhecido e provido para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/1992, aplicandose aos casos semelhantes o disposto no art. 543B do CPC. (RE Fl. 325DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/10 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 6 596177, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe165 DIVULG 26082011 PUBLIC 29082011 EMENT VOL0257502 PP00211 RT v. 101, n. 916, 2012, p. 653662) Cumpre trazer à lume os argumentos para reconhecimento da inconstitucionalidade, constantes no voto condutor do acórdão, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski: A Lei Maior é exaustiva quanto aos fatos que podem dar causa à obrigação de financiamento da seguridade social,e que somente a Constituição pode abrir exceção à unicidade de incidência da contribuição; O produtor rural passou a estar compelida a duplo recolhimento, com a mesma destinação, ou seja, o financiamento da seguridade social recolhe, a partir do disposto no art. 195, I, alínea 'b', a COFINS e a contribuição prevista no referido art. 25"; Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária Art. 150, II, da CF/1988 pois haveria duplicidade de contribuição, uma vez que o produtor rural, caso possua empregados estará obrigado não só ao recolhimento sobre a folha de salários, como também, levando em conta o faturamento da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social COFINS e da prevista tomada a mesma base de incidência, o valor comercializado no artigo 25 da Lei n. 8.212/91; Necessidade de lei complementar para se instituir nova fonte de custeio para a seguridade social, dado que o faturamento e resultado da produção não possuem o mesmo significado. Nesse sentido, destacou ser essa a razão para a existência do art. 195 da Constituição e da impossibilidade de se considerar o previsto no art. 25, I e II, da Lei 8.212/1991 como majoração da alíquota da contribuição prevista na Lei Complementar 70/1991. Todos os fundamentos foram retirados do julgamento do RE 363.852, matéria com o mesmo objeto do julgado acima, apenas sem o pálio da repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, cuja ementa segue dado o valor do precedente: RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESSUPOSTO ESPECÍFICO VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO ANÁLISE CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina José Carlos Barbosa Moreira , em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS SUBROGAÇÃO LEI Nº 8.212/91 ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 UNICIDADE DE INCIDÊNCIA EXCEÇÕES COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PRECEDENTE INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária subrogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº Fl. 326DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/10 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 13227.000672/200797 Acórdão n.º 2403002.270 S2C4T3 Fl. 5 7 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo considerações. (RE 363852, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2010, DJe071 DIVULG 22042010 PUBLIC 23042010 EMENT VOL0239804 PP00701 RTJ VOL00217 PP00524 RET v. 13, n. 74, 2010, p. 4169) O Acórdão prolatado foi no seguinte sentido, in verbis: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade e nos termos do voto do relator, em conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do recolhimento por sub rogação sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural"de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1 da Lei n. 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei n. 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei n. 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional n. 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus sucumbência. Em seguida, o relator apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, vencida a Ministra Ellen Gracie, em sessão presidida pelo Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. Em continuação ao acórdão do Recurso em sede de repercussão geral, para que não restasse dúvidas, o Ministro relator do primeiro acórdão julgado, RE 363.852, Marco Aurélio, interveio em seu voto, cujos trechos seguem transcritos a seguir: Senhor Presidente, apenas em atenção ao que foi veiculado da tribuna, consigno que persiste o erro glosado quando do pronunciamento anterior do Tribunal. Veio à balha não uma lei complementar que atendesse ao artigo 195, parágrafo quarto, da Carta Federal, mas uma lei ordinária, a n. 10.256/2001. E nem se diga que a Emenda Constitucional n. 20 acabou por placitar a utilização da lei ordinária para criação desse tributo, porque apenas alterou o parágrafo oitavo do artigo 185 para expungir a referência a garimpeiro. A situação, portanto, é idêntica àquela com a qual o Plenário se defrontou se não me falha a memória, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 363.852/MG , e concluiu pelo provimento do recurso do contribuinte. Acompanho o relator provendo o recurso e declarando a inconstitucionalidade dos preceitos referidos por Sua Excelência, reportandome ao voto proferido no mencionado extraordinário: (...) Fl. 327DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/10 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 8 Portanto, por estar afastada a exigência no tocante à contribuição decorrente da aquisição de produtos rurais de pessoas físicas, também o está a aplicação da multa por suposto descumprimento de obrigação acessória disposta no art. 32 da Lei 8.212/91 por prejudicialidade. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pelo provimento do presente Recurso Voluntário. Marcelo Magalhães Peixoto. Fl. 328DF CARF MF Impresso em 18/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/10/2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/10 /2013 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 05/11/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI
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Numero do processo: 10940.903177/2009-40
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Dec 26 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 15/07/2002
CONTRIBUIÇÃO PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. ROL TAXATIVO DA LEI 9.718/98.
Para as pessoas jurídicas em geral as exclusões da base de cálculo estão todas discriminadas na Lei 9.718/98, assim o ICMS inclui-se na base de cálculo da contribuição.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS.
O controle das constitucionalidades das leis é prerrogativa do Poder Judiciário, seja pelo controle abstrato ou difuso.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-002.607
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Sidney Eduardo Stahl, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: FLAVIO DE CASTRO PONTES
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 15/07/2002 CONTRIBUIÇÃO PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. ROL TAXATIVO DA LEI 9.718/98. Para as pessoas jurídicas em geral as exclusões da base de cálculo estão todas discriminadas na Lei 9.718/98, assim o ICMS inclui-se na base de cálculo da contribuição. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS. O controle das constitucionalidades das leis é prerrogativa do Poder Judiciário, seja pelo controle abstrato ou difuso. Recurso Voluntário Negado.
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(NOVA DENOMINAÇÃO DE CARNELOS COMÉRCIO DE FERRAMENTAS LTDA.) Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 15/07/2002 CONTRIBUIÇÃO PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. ROL TAXATIVO DA LEI 9.718/98. Para as pessoas jurídicas em geral as exclusões da base de cálculo estão todas discriminadas na Lei 9.718/98, assim o ICMS incluise na base de cálculo da contribuição. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS. O controle das constitucionalidades das leis é prerrogativa do Poder Judiciário, seja pelo controle abstrato ou difuso. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Sidney Eduardo Stahl, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 0. 90 31 77 /2 00 9- 40 Fl. 64DF CARF MF Impresso em 26/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 26/12/2 013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10940.903177/200940 Acórdão n.º 3801002.607 S3TE01 Fl. 11 2 Relatório Adoto parcialmente o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), que narra bem os fatos: Trata o processo de Despacho Decisório emitido pela DRF em Ponta Grossa/PR, que não homologou a compensação informada no Per/Dcomp nº 11484.12538.091106.1.3.040488 devido à inexistência de crédito de R$ 264,84 para efetuar a compensação pretendida de R$ 707,99, uma vez que o pagamento de PIS/PASEP (código 8109), efetuado em 15/07/2002, teria sido integralmente utilizado para quitação de débito próprio. Cientificada em 01/06/2009, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da Cofins sobre o ICMS. Ressalta que pela nova sistemática de apuração dessas contribuições (Lei nº 9.718, de 1998, para o sistema cumulativo e Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, para o nãocumulativo) mantiveram a obrigatoriedade da inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, em contradição à Constituição Federal, isso porque os valores pagos a tal título, inclusos nas operações por ela realizadas, não correspondem a faturamento, nem tampouco à receita. Cita entendimento de ministros do Supremo Tribunal Federal e lição de doutrinadores, a respeito. A DRJ em Curitiba (PR) julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da ementa abaixo: BASE DE CÁLCULO. ICMS. O valor do ICMS compõe a base de cálculo da Cofins, podendo, a partir de fevereiro de 1999, ser excluído da base de cálculo da contribuição somente quando cobrado pelo vendedor de bens ou serviços, na condição de substituto tributário. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. O julgador da esfera administrativa deve limitarse a aplicar a legislação vigente, restando, por disposição constitucional, ao Poder Judiciário a competência para apreciar inconformismos relativos à sua validade ou constitucionalidade. Discordando da decisão de primeira instância, a recorrente interpôs recurso voluntário, instruído com diversos documentos. Em síntese, apresentou as mesmas alegações suscitadas na manifestação de inconformidade. Por fim, requereu que fosse reconhecido o seu direito à compensação, referente aos indevidos pagamentos a título da contribuição, em virtude da não dedução da base de cálculo daquelas exações, na época própria, da totalidade das despesas operacionais Fl. 65DF CARF MF Impresso em 26/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 26/12/2 013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10940.903177/200940 Acórdão n.º 3801002.607 S3TE01 Fl. 12 3 incorridas em cada mês de competência, decorrentes das suas atividades, bem como, não haja a incidência da multa moratória, tendo em vista o instituto da denúncia espontânea (sic). É o relatório. Fl. 66DF CARF MF Impresso em 26/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 26/12/2 013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10940.903177/200940 Acórdão n.º 3801002.607 S3TE01 Fl. 13 4 Voto Conselheiro Flávio de Castro Pontes O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, portanto, dele tomo conhecimento. De imediato desconsiderase o pedido da recorrente que é dissociado da fundamentação do recurso voluntário. O recurso voluntário tem por objeto a exclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, enquanto o pedido faz referência ao direito de deduzir da base de cálculo da contribuição a totalidade das despesas operacionais incorridas em cada mês de competência. Em atenção ao amplo direito de defesa e do contraditório apreciase as razões do recurso voluntário. Como relatado, o litígio tem como controvérsia a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição. Para o período de apuração em discussão, segundo o código de receita do pagamento a maior, 2172 ou 8109, aplicavamse os dispositivos da Lei da Lei 9.718/98: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei Art. 3º "O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (...) Como apresentado nos recursos da recorrente, as exclusões e deduções da base cálculo estão discriminadas no §2º e seguintes do art. 3º da Lei 9.718/98: § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo Fl. 67DF CARF MF Impresso em 26/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 26/12/2 013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10940.903177/200940 Acórdão n.º 3801002.607 S3TE01 Fl. 14 5 valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) III os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; .(Revogado pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IV a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. V a receita decorrente da transferência onerosa, a outros contribuintes do ICMS, de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Medida Provisória nº 451, de 2008) (Produção de efeito) § 3º Nas operações realizadas em mercados futuros, considera se receita bruta o resultado positivo dos ajustes diários ocorridos no mês. (Revogado pela Lei nº 11.051, de 2004) § 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considerase receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira. § 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. § 6o Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5o, poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) I no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado; (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) Fl. 68DF CARF MF Impresso em 26/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 26/12/2 013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10940.903177/200940 Acórdão n.º 3801002.607 S3TE01 Fl. 15 6 c) deságio na colocação de títulos; (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) d) perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações; (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) II no caso de empresas de seguros privados, o valor referente às indenizações correspondentes aos sinistros ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de cosseguro e resseguro, salvados e outros ressarcimentos. (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) III no caso de entidades de previdência privada, abertas e fechadas, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates; (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) IV no caso de empresas de capitalização, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de resgate de títulos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158 35, de 2001) § 7o As exclusões previstas nos incisos III e IV do § 6o restringemse aos rendimentos de aplicações financeiras proporcionados pelos ativos garantidores das provisões técnicas, limitados esses ativos ao montante das referidas provisões. (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) § 8o Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, poderão ser deduzidas as despesas de captação de recursos incorridas pelas pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos: (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) I imobiliários, nos termos da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997; (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) II financeiros, observada regulamentação editada pelo Conselho Monetário Nacional. (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) III agrícolas, conforme ato do Conselho Monetário Nacional. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 9o Na determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, as operadoras de planos de assistência à saúde poderão deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) I coresponsabilidades cedidas; (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) Fl. 69DF CARF MF Impresso em 26/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 26/12/2 013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10940.903177/200940 Acórdão n.º 3801002.607 S3TE01 Fl. 16 7 II a parcela das contraprestações pecuniárias destinada à constituição de provisões técnicas; (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) III o valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades. (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) (...) Grifouse Com efeito, as exclusões da base de cálculo estão todas discriminadas na lei e para as pessoas jurídicas em geral o ICMS não faz parte desse rol, logo não pode ser excluído da base de cálculo da contribuição. Insistase que a norma estabelece a incidência da contribuição sobre o faturamento e não prevê esta exclusão. Quanto às argumentações referentes ao conceito de faturamento com base nas regras estabelecidas nos artigos 195 e 239 da Constituição Federal, é importante consignar que a autoridade julgadora tem que observar o princípio da legalidade, não podendo negar aplicação à norma, de sorte que a restituição/compensação postulada carece de previsão legal. Além disso, a esfera administrativa não pode apreciar eventual inconstitucionalidade de Lei, tendo em vista que o controle de constitucionalidade de normas é prerrogativa do Poder Judiciário, seja pelo controle concentrado ou difuso. Em relação a essa discussão, aplicase a Súmula nº 02 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que uniformizou o seguinte entendimento: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmulas 2 do 1º e 2º CC Tenhase presente que a discriminação das exclusões e deduções da base cálculo da contribuição foi uma opção do legislador no período em referência, não sendo a seara administrativa o fórum adequado para questionálo. Cabe, mais, acrescentar que a Lei estabelece que a exclusão do ICMS somente é permitida quando ele é cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça também consolidou esse entendimento nos termos da Súmulas 68 e 94. Súmula 68 A parcela relativa ao ICM incluise na base de calculo do PIS. (Súmula 68, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 15/12/1992, DJ 04/02/1993 p. 775) Súmula 94 A parcela relativa ao ICMS incluise na base de cálculo do Finsocial. (Súmula 94, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/1994, DJ 28/02/1994) Fl. 70DF CARF MF Impresso em 26/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 26/12/2 013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10940.903177/200940 Acórdão n.º 3801002.607 S3TE01 Fl. 17 8 Registrese, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal está apreciando está matéria na ADC nº 18, no RE nº 240.785 e no RE nº 574.706/PR (sistemática de repercussão geral), salientando que não há uma decisão em definitivo sobre a questão. De modo que, ao contrário do alegado, não há que se falar em direito à restituição/compensação dos valores de PIS e Cofins, visto que o ICMS integra a base de cálculo da contribuição em referência. No que tange ao pedido, assinalese desprovido de fundamentação, de não incidência da multa moratória, tendo em vista o instituto da denúncia espontânea, é importante .assinalar, ainda, que, na legislação tributária, a multa de mora sempre esteve integrada para inibir o pagamento de tributos com atraso, conforme os seguintes dispositivos: art. 74 da Lei nº 7.799, de 1989; art. 3º da Lei nº 8.218, de 1991; art. 59º da Lei nº 8.383, de 1991; art. 84 da Lei nº 8.981, de 1995 e o vigente art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, in verbis: “Art. 61. Os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela SRF, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.” (Grifouse) Como visto, o legislador ordinário estabeleceu como acréscimo legal a multa de mora para o recolhimento espontâneo após o vencimento do prazo legal. Não se tem notícia de que este dispositivo tenha sido declarado inconstitucional, ainda, que de forma parcial, ou mesmo, tenha ocorrido uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento em sede de recurso repetitivo de controvérsia de que se o crédito foi previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido: TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360∕STJ. 1. Nos termos da Súmula 360∕STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08∕08. (REsp 962379, DJe 28/10/2010) Fl. 71DF CARF MF Impresso em 26/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 26/12/2 013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10940.903177/200940 Acórdão n.º 3801002.607 S3TE01 Fl. 18 9 Além do mais, na situação em comento não há que se alegar o benefício da denúncia espontânea porque não há notícia do pagamento dos débitos compensados, assim, se não há pagamento a destempo não é possível aplicar o instituto da denúncia espontânea. Tenhase presente que de acordo com o § 6º do art. 74 da Lei nº 9430/1996 a declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. Por tais razões, nos cálculos dos débitos pagos fora do prazo de vencimento devem incidir as multas de mora. Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário interposto. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Fl. 72DF CARF MF Impresso em 26/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 26/12/2 013 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Numero do processo: 10845.905888/2011-51
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3801-000.569
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligencia, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Sidney Eduardo Stahl - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Flavio De Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Marcos Antonio Borges, Maria Ines Caldeira Pereira Da Silva Murgel, Paulo Antonio Caliendo Velloso Da Silveira, e eu , Sidney Eduardo Stahl, Relator
Nome do relator: SIDNEY EDUARDO STAHL
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligencia, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Flavio De Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Marcos Antonio Borges, Maria Ines Caldeira Pereira Da Silva Murgel, Paulo Antonio Caliendo Velloso Da Silveira, e eu , Sidney Eduardo Stahl, Relator RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 45 .9 05 88 8/ 20 11 -5 1 Fl. 450DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10845.905888/201151 Resolução nº 3801000.569 S3TE01 Fl. 450 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da DRJ de Ribeirão Preto que indeferiu pedido de restituição/compensação da contribuinte. A DRF de origem proferiu despacho decisório eletrônico não homologando a compensação sob o fundamento de que o pagamento informado em PER/DCOMP, através de guia DARF, foi integralmente utilizado para quitar débitos do contribuinte. Inconformado, apresentou o contribuinte manifestação de inconformidade sustentando, em síntese, que a origem do seu crédito decorre de pagamentos a maior, realizados em função da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei n.º 9.718/1998 e que houve falta de aprofundamento na investigação dos fatos. Em face da inconstitucionalidade alegada, reclama que, na base de cálculo do tributo, somente deveriam ter sido incluídos os valores correspondentes ao seu faturamento, excluindose a parcela que foi calculada sobre receitas financeiras acostando aos autos os demonstrativos e os documentos correspondentes. Em sede de Manifestação de Inconformidade retifica o valor inicialmente pleiteado A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente com base na seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/08/2000 a 31/08/2000 CONSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis e somente pode afastar as normas declaradas inconstitucionais nos casos expressamente previstos no ordenamento jurídico. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE SALDO A RESTITUIR. Verificado que o crédito pleiteado foi totalmente utilizado, em momento anterior, para quitação de débitos declarados em DCTF, resta impossibilitada, por falta de saldo, a restituição. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Fl. 451DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10845.905888/201151 Resolução nº 3801000.569 S3TE01 Fl. 451 3 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Apresenta a contribuinte o presente Recurso Voluntário apontando como fundamento os mesmos apresentados na manifestação de inconformidade. É o importa relatar. Fl. 452DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10845.905888/201151 Resolução nº 3801000.569 S3TE01 Fl. 452 4 Voto Conselheiro Sidney Eduardo Stahl, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. São dois os pontos que ainda se encontram em discussão no presente processo: o um, a possibilidade da recorrente retificar a Per/Dcomp em sua manifestação de inconformidade e o dois o seu direito ao aproveitamento dos valores indevidamente pagos em decorrência do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS por conta da alteração do artigo 3 º, da Lei n.º 9.718/98. Quanto ao primeiro ponto, tenho que não há como se alterar o pedido de compensação/restituição no curso do presente processo, quer porque os limites do processo se dão na sua origem, nos termos do disposto no Decreto 70.235/1972, quer subsidiariamente pelo disposto no Código de Processo Civil, além disso, havendo meio próprio de retificação da Per/Dcomp não se pode permitir que se o faça por outros meios. Quanto ao segundo ponto apesar da brilhante tese esposada no acórdão da DRJ tenho que o presente processo deve seguir caminho diverso. O Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos Recursos Extraordinários n.ºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, Relator Ministro Marco Aurélio, e n.º.0846/PR, do Ministro Ilmar Galvão, pacificou o entendimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98, conforme ementa abaixo colacionada: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. Fl. 453DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10845.905888/201151 Resolução nº 3801000.569 S3TE01 Fl. 453 5 Destacase, nesse aspecto, que a matéria foi reconhecida como de “Repercussão Geral” e julgada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decisão proferida no RE 585235, abaixo colacionado: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do Relator. Vencido, parcialmente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia ser necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Relator para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que reconhecia a necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão de Jurisprudência. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 10.09.2008. Assim, considerandose o disposto no art. 62A da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, alterada pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 20101 (Regimento Interno do CARF), devese afastar a tributação do PIS e da COFINS exigidas com base no disposto no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. Nada obstante, o órgão judicante a quo esqueceuse do dever da autoridade preparadora em zelar pela instrução na busca da verdade material, a teor do disposto na Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, artigo 292, artigo 36, inteligência do artigo 37, artigo 38 e artigo 393. 1 Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (alterações introduzidas pela Port. MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010–DOU de 22.12.2010). 2 Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizamse de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1º. O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2º. Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizarse do modo menos oneroso para estes. 3 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1º. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2º. Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionandose data, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. Fl. 454DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10845.905888/201151 Resolução nº 3801000.569 S3TE01 Fl. 454 6 Não considerar tais documentos e negar o direito da contribuinte ao aproveitamento de seu crédito configuraria enriquecimento sem causa do Estado. Especificamente quanto à verdade material, transcrevo oportunas lições de Marcos Vinicius Neder e de Maria Tereza Martinez López: Em decorrência do princípio da legalidade, a autoridade administrativa tem o dever de buscar a verdade material. O processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar, exaustivamente se, de fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de impugnação do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independente do alegado e provado, Odete Medauar preceitua que "o princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos Para tanto, tem o direito de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos. Segundo Alberto Xavier, a lei concede ao órgão fiscal meios instrutórios amplos para que venha formar sua livre convicção sobre os verdadeiros fatos praticados pelo contribuinte. Nesta perspectiva, é lícito ao órgão fiscal agir sponte sua com vistas a corrigir os fatos inveridicamente postos ou suprir lacunas na matéria de fato, podendo ser obtidas novas provas por meio de diligências e perícias. 4 Em que pese o direito da interessada, do exame dos elementos comprobatórios, constatase que, no caso vertente, os documentos apresentados devem ser devidamente examinados para se apurar se os referidos créditos estão corretos. Ante ao exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a Delegacia de origem: a) Examine os documentos existentes e a escrita fiscal da interessada em relação às compensações requeridas apurando se estão corretos os valores inicialmente pleiteados correspondentes á indevida ampliação da base de cálculo do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98; b) Cientificar a interessada do resultado da diligência, abrindo prazo para manifestação, se assim desejar; c) Retornar o processo a este CARF para julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl, Relator 4 NEDER, Marcos Vinicius; LOPEZ, Maria Tereza Martinez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 74. Fl. 455DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
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Numero do processo: 15374.901067/2009-39
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Dec 17 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004
INDÉBITO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa devidamente fundamentada, não infirmada com documentação hábil e idônea.
Numero da decisão: 3803-004.678
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira e Juliano Eduardo Lirani. Ausente justificadamente o conselheiro Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2004 INDÉBITO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa devidamente fundamentada, não infirmada com documentação hábil e idônea. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira e Juliano Eduardo Lirani. Ausente justificadamente o conselheiro Jorge Victor Rodrigues. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 90 10 67 /2 00 9- 39 Fl. 126DF CARF MF Impresso em 17/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/11/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 15374.901067/200939 Acórdão n.º 3803004.678 S3TE03 Fl. 127 2 Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte em contraposição à decisão da DRJ Rio de Janeiro I/RJ que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada em decorrência da não homologação da compensação declarada. O contribuinte havia transmitido Pedido de Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) em 7 de março de 2005, referente a crédito decorrente de alegado pagamento a maior da Cofins, no valor atualizado de R$ 6.931,46, destinado a quitar débito de sua titularidade. Por meio de despacho decisório eletrônico, cientificado pelo contribuinte em 4/3/2009, a repartição de origem não homologou a compensação, pelo fato de que o pagamento declarado no PER/DCOMP já havia sido integralmente utilizado na quitação de outros débitos da titularidade do sujeito passivo. Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, requereu o reconhecimento da compensação declarada e franqueou à Fiscalização acesso a toda a sua documentação, alegando que, no cálculo da Cofins devida no período, incluíra indevidamente o valor do IPI na base de cálculo da contribuição, relativamente às vendas efetuadas em consignação industrial, constando da DCTF retificadora o valor correto da contribuição a pagar. Junto à Manifestação de Inconformidade, o contribuinte trouxe aos autos cópias de documentos societários, do despacho decisório, de parte da DCTF, do comprovante de arrecadação e do recibo de entrega do PER/DCOMP. A DRJ Rio de Janeiro I/RJ não reconheceu o direito creditório, considerando que, junto à DCTF retificadora transmitida em 9/3/2009, posteriormente à data de ciência do despacho decisório, o contribuinte nada trouxe aos autos para comprovar os fatos alegados acerca do seu alegado direito creditório. Cientificado do acórdão da DRJ Rio de Janeiro I/RJ em 18 de fevereiro de 2013, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário no dia 1º de março do mesmo ano, e reiterou seu pedido de reconhecimento do direito creditório, alegando que a Manifestação de Inconformidade continha, sim, a memória de cálculo da contribuição e se encontrava acompanhada dos documentos comprobatórios. Apontou, ainda, o Recorrente que, nos termos do art. 7º da Instrução Normativa RFB nº 1.110, de 2010, ele deveria ter sido intimado para prestar os esclarecimentos necessários à demonstração do indébito e que a ocorrência de erro de preenchimento da DCTF encontravase devidamente demonstrado. Junto ao Recurso Voluntário, o contribuinte trouxe aos autos cópias de documentos societários, do acórdão da DRJ Rio de Janeiro I/RJ, da Manifestação de Inconformidade, do despacho decisório, de parte da DCTF, do recibo de entrega do PER/DCOMP e do comprovante de arrecadação. É o relatório. Voto Fl. 127DF CARF MF Impresso em 17/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/11/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 15374.901067/200939 Acórdão n.º 3803004.678 S3TE03 Fl. 128 3 Conselheiro Hélcio Lafetá Reis O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme se verifica do relatório supra, a compensação declarada por meio de PER/DCOMP não foi homologada pela repartição de origem pelo fato de que o crédito pleiteado já se encontrava vinculado a outro débito da titularidade do contribuinte, decisão essa mantida pela DRJ Rio de Janeiro I/RJ, em razão da falta de comprovação do alegado pagamento a maior. De início, registrese que, para se apreciarem pleitos da espécie, não basta que se alegue, em tese, o direito assegurado pela ordem jurídica, havendo necessidade de que os argumentos fáticos trazidos aos autos sejam demonstrados e comprovados, sob pena de total inviabilidade da apreciação do pedido. O contribuinte trouxe aos autos apenas cópias de documentos societários, do acórdão da DRJ Rio de Janeiro I/RJ, da Manifestação de Inconformidade, do despacho decisório, de parte da DCTF, do recibo de entrega do PER/DCOMP e do comprovante de arrecadação, documentos esses insuficientes à comprovação do indébito, dado que desacompanhados de qualquer elemento da escrituração contábilfiscal e da documentação que a lastreia, estes, sim, consistentes em prova hábil e idônea. Para decidir acerca do pedido de reconhecimento do direito creditório decorrente da inclusão indevida do valor do IPI na base de cálculo da contribuição, relativamente às vendas efetuadas em consignação industrial, este Colegiado, além da confirmação de previsão legal nesse sentido, necessita dos dados constantes da escrita contábil fiscal, sem o que não se consegue aferir a existência e a extensão do indébito reclamado. Mesmo considerando o princípio da verdade material, em que a apuração da verdade dos fatos pelo julgador administrativo vai além das provas trazidas aos autos pelo interessado, nos casos da espécie ao ora analisado, a prova encontrase em poder do próprio sujeito passivo, e uma vez que foi dele a iniciativa de instauração do processo, pois que relativo a um direito que ele alega ser detentor, não se vislumbra fundamento a uma possível inversão do ônus da prova, no sentido de converter o julgamento em diligência à repartição de origem para que a Fiscalização proceda à coleta dos documentos necessários à comprovação do indébito. A não apresentação de provas dos fatos apontados encontrase em total desacordo com a disciplina do art. 16, inciso III, e § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal (PAF), verbis: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Fl. 128DF CARF MF Impresso em 17/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/11/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 15374.901067/200939 Acórdão n.º 3803004.678 S3TE03 Fl. 129 4 § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) Em conformidade com o excerto supra, temse que o ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa que não reconheceu o direito creditório e não homologou a compensação, amparada em informações declaradas pelo próprio sujeito passivo, presentes nos sistemas da Receita Federal no momento da emissão do despacho decisório, informações essas não infirmadas com documentação hábil e idônea. Quanto à alegação do Recorrente de que, nos termos do art. 7º da Instrução Normativa RFB nº 1.110, de 2010, ele deveria ter sido intimado para prestar os esclarecimentos necessários à demonstração do indébito, há que se registrar que tal insurgência não encontra respaldo na legislação de regência. Quando a Administração tributária encontrase em condições de lavrar os atos de sua competência com base nas informações fornecidas pelo sujeito passivo e alimentadas em seus sistemas informatizados, inexiste necessidade de se proceder a novas coletas, ao contrário do alegado pelo Recorrente. Dito em outras palavras, quando todos os dados necessários à análise já se encontram disponíveis, ao agente público não é deferido o direito de procrastinar a sua atividade vinculada e obrigatória, sob pena de violação dos princípios da legalidade, da eficiência e da oficialidade. Não se pode perder de vista que a fase litigiosa do Processo Administrativo Fiscal (PAF) iniciase com a Impugnação, que corresponde à fase de Manifestação de Inconformidade nos processos relativos à compensação tributária, por força do contido no art. 74, § 11, da Lei nº 9.430/1996 e no art. 14 do Decreto nº 70.235/1972, de sorte que, durante a fase que antecede o litígio, dispondo a Administração dos dados necessários à produção do ato administrativo, não se exigem intimações prévias, salvo quando imprescindíveis, o que não corresponde ao presente caso. Outro não é o entendimento que se extrai do contido na súmula CARF nº 46, em que consta que “[o] lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário”. Ainda que o presente processo não se refira à constituição de crédito tributário, a intelecção que se obtém da súmula pode muito bem ser a ele estendida, pois se para lançar de ofício um tributo a intimação prévia pode ser dispensada, muito mais isso poderá Fl. 129DF CARF MF Impresso em 17/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/11/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 15374.901067/200939 Acórdão n.º 3803004.678 S3TE03 Fl. 130 5 ocorrer nos casos de apreciação de pedidos do contribuinte, cujo direito pleiteado compete a ele comprovar. Nesse contexto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, em razão da ausência de prova hábil e idônea do direito creditório reclamado. É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator Fl. 130DF CARF MF Impresso em 17/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/10/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/11/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 24/10/2013 por HELCIO LAFETA REIS
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Numero do processo: 18471.000937/2006-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005
Ementa:
PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. LIVRE CONVICÇÃO DO JULGADOR.
Nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua convicção, podendo indeferir o pedido de perícia que entender desnecessário.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
A Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
MULTA QUALIFICADA. MERA OMISSÃO DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PROVA DA ORIGEM APRESENTADA DURANTE A FISCALIZAÇÃO.
Apresentadas durante a fiscalização, provas da origem dos depósitos bancários, o lançamento não mais poderá ser efetuado com base na legislação que autoriza a presunção de rendimentos omitidos a partir de depósitos de origem não comprovada, mas com base na legislação específica.
MULTA QUALIFICADA. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITA. SÚMULA CARF Nº 14.
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. MESMA BASE DE CÁLCULO.
A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996) e da multa de ofício (incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo.
Numero da decisão: 2201-002.285
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para: a) excluir da base de cálculo do item 1 do Auto de Infração (Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas) o valor de R$ 136,66; b) excluir das bases de cálculo do item 2 do Auto de Infração (Omissão de Rendimentos de Depósitos Bancários) os valores de R$ 45.054,44 e R$ 242.242,80, nos anos-calendário de 2003 e 2004, respectivamente; c) excluir da exigência o item 3 do Auto de Infração (Multa Isolada do Carnê-Leão; e d) desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%.
Assinado Digitalmente
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah - Relator.
EDITADO EM: 19/12/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente), Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), Eduardo Tadeu Farah, Odmir Fernandes (Suplente convocado), Walter Reinaldo Falcao Lima (Suplente convocado), Nathalia Mesquita Ceia. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad. Presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Jules Michelet Pereira Queiroz e Silva.
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005 Ementa: PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. LIVRE CONVICÇÃO DO JULGADOR. Nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua convicção, podendo indeferir o pedido de perícia que entender desnecessário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. MULTA QUALIFICADA. MERA OMISSÃO DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PROVA DA ORIGEM APRESENTADA DURANTE A FISCALIZAÇÃO. Apresentadas durante a fiscalização, provas da origem dos depósitos bancários, o lançamento não mais poderá ser efetuado com base na legislação que autoriza a presunção de rendimentos omitidos a partir de depósitos de origem não comprovada, mas com base na legislação específica. MULTA QUALIFICADA. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITA. SÚMULA CARF Nº 14. A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. MESMA BASE DE CÁLCULO. A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996) e da multa de ofício (incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo.
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INDEFERIMENTO. LIVRE CONVICÇÃO DO JULGADOR. Nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972, a autoridade julgadora de primeira instância, na apreciação das provas, formará livremente sua convicção, podendo indeferir o pedido de perícia que entender desnecessário. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. MULTA QUALIFICADA. MERA OMISSÃO DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PROVA DA ORIGEM APRESENTADA DURANTE A FISCALIZAÇÃO. Apresentadas durante a fiscalização, provas da origem dos depósitos bancários, o lançamento não mais poderá ser efetuado com base na legislação que autoriza a presunção de rendimentos omitidos a partir de depósitos de origem não comprovada, mas com base na legislação específica. MULTA QUALIFICADA. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITA. SÚMULA CARF Nº 14. A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 1. 00 09 37 /2 00 6- 06 Fl. 2228DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 2 MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. MESMA BASE DE CÁLCULO. A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996) e da multa de ofício (incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para: a) excluir da base de cálculo do item 1 do Auto de Infração (Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas) o valor de R$ 136,66; b) excluir das bases de cálculo do item 2 do Auto de Infração (Omissão de Rendimentos de Depósitos Bancários) os valores de R$ 45.054,44 e R$ 242.242,80, nos anos calendário de 2003 e 2004, respectivamente; c) excluir da exigência o item 3 do Auto de Infração (Multa Isolada do CarnêLeão; e d) desqualificar a multa de ofício, reduzindoa ao percentual de 75%. Assinado Digitalmente Maria Helena Cotta Cardozo Presidente. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Relator. EDITADO EM: 19/12/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente), Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado), Eduardo Tadeu Farah, Odmir Fernandes (Suplente convocado), Walter Reinaldo Falcao Lima (Suplente convocado), Nathalia Mesquita Ceia. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Gustavo Lian Haddad. Presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Jules Michelet Pereira Queiroz e Silva. Relatório Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anoscalendário 2001 e 2004, consubstanciado no Auto de Infração, fls. 114/140, pelo qual se exige o pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 2.820.891,44, calculados até 30/11/2006. A fiscalização apurou omissão de rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoas físicas; omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada e multa isolada por falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão. Cientificado do lançamento, o interessado apresentou tempestivamente Impugnação, alegando, conforme se extrai do relatório de primeira instância, verbis: Fl. 2229DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 3 3 Decadência dos lançamentos referentes aos rendimentos sujeitos ao carnêleão e à multa isolada relativamente aos fatos geradores ocorridos entre maio e novembro de 2001. Para o impugnante, a Receita Federal não pode caracterizar o procedimento como fraudulento com o objetivo de dilatar o prazo decadencial. Não ocorrência de fraude, a qual não se presumiria. Honorários advocatícios não estariam sujeitos ao carnêleão, mas ao IRRF a título antecipatório, o qual teria sido recolhido. A DIRPF de isento (anoscalendário 2001, 2002 e 2004) ou sua não entrega (relativa ao anocalendário 2003) seriam atos de renúncia a quaisquer restituições de IR e não demonstrariam fraude. Impossibilidade de cumulatividade da multa de ofício e da multa isolada. Multa isolada foi reduzida de 75% para 50%, conforme Medida Provisória 303/2006. Cerceamento do direito de defesa. Pedido para que se colacione aos autos tela do sistema Comprot que demonstre a movimentação do processo em análise. Inadmissibilidade da presunção relativa no que tange aos rendimentos omitidos referentes aos honorários advocatícios e à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários. Impossibilidade de inversão do ônus da prova no que se refere aos rendimentos obtidos em virtude de honorários advocatícios. O percentual de 20% relativos aos seus honorários teria incidido sobre a base líquida, já descontado o IRRF. A fonte pagadora (Banerj) seria o responsável pelo recolhimento do IRRF, com supervisão do Tribunal Regional do Trabalho. Traz exemplos às fls. 195 e 196 com o fim de demonstrar a duplicidade de incidência em relação à mesma base: a da retenção na fonte quando do ganho da ação pelo reclamante e a tributação de seus honorários. Informação de quatro casos em que os honorários foram calculados abaixo de 20% (fls. 326 a 334 e 339 a 344) que serviriam para comprovar que o contribuinte cobrava cerca de 20% sobre o valor líquido. Omissão de rendimentos com base em depósitos bancários sem explicação por parte da fiscalização. Seriam eles provenientes dos alvarás judiciais em matéria trabalhista e que teriam sido Fl. 2230DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 4 repassados aos reclamantes. Não caberia a inversão do ônus da prova. Traz exemplo de uma cliente, Ilma Martins de Almeida. Requer diligência a fim de comprovar a duplicidade de tributação do IR, uma quando da retenção na fonte por parte do Banerj e outra quando do auto de infração (percepção de honorários). Requer diligências ao TRT a fim de se verificar a retenção na fonte do IR. Traz aos autos várias decisões administrativas a fim de corroborar suas alegações. A 3ª Turma da DRJ Rio de Janeiro/RJ II julgou parcialmente procedente o lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas: DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir de ofício o crédito tributário relativo ao Imposto de Renda não recolhido é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. FATO GERADOR ANUAL. FATO GERADOR MENSAL. O artigo 83, inciso I, do RIR/1999 fixou uma regra geral, no sentido de que todos os rendimentos percebidos durante o Ano calendário compõem a base de cálculo do imposto devido no Anocalendário, exceto os rendimentos isentos, os não tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva. O fato gerador é anual, mas algumas apurações devem ser feitas de forma mensal, como também é o caso do Carnêleão. MULTA DE OFÍCIO DEVIDO À OCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. O lançamento de multa qualificada exige que a autoridade fiscalizadora traga elementos para os autos que provem a presença de elemento subjetivo na conduta do contribuinte de forma a demonstrar que este quis os resultados que os art. 71 a 73 da lei 4.502/64 elencam como caracterizadores de sonegação, fraude ou conluio, ou mesmo que assumiu o risco de produzilos. Manutenção da multa quando os elementos dos autos fazem prova de tal conduta. MULTA ISOLADA SOBRE CARNÊLEÃO. MULTA DE OFÍCIO. SIMULTANEIDADE. É cabível o lançamento da multa isolada sobre carnê leão não recolhido concomitante à multa de ofício sobre o imposto apurado de ofício na declaração inexata. FALTA DE RECOLHIMENTO DO CARNÊLEÃO RETROATIVIDADE DA LEI FISCAL PENALIDADE REDUÇÃO do percentual da MULTA de 75% para 50%. Dispondo a lei nova de penalidade menos severa que a vigente ao tempo da pratica da infração, aplicase ao fato pretérito. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Sujeitamse à incidência tributária os rendimentos de prestação de serviços de advocacia, Fl. 2231DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 4 5 comprovados mediante prova documental e confissão do contribuinte. CONFISSÃO. Quando da confissão do sujeito passivo em relação à matéria tributária, esta se torna incontroversa. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou cotitular das contas bancárias ou, ainda, o real beneficiário dos depósitos, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO INDICIÁRIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimentos (fato jurídico tributário). Cabe ao Fisco simplesmente provar a ocorrência do fato indiciário; e ao contribuinte cumpre provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; refirase a fato ou a direito superveniente ou destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. PEDIDO DE JUNTADA DE NOVAS PROVAS Deve ser indeferido o pedido de juntada de novas provas, quando for prescindível para o deslinde da questão a ser apreciada, contendo o processo os elementos necessários para a formação da livre convicção do julgador. JULGADO ADMINISTRATIVO. Não pode ser estendido genericamente a outros casos, aplicase sobre a questão em análise e vincula as partes envolvidas naquele litígio. Transcrevese, outrossim, o “Resultado do Voto”: Diante do exposto, voto pela PROCEDÊNCIA EM PARTE DO PRESENTE LANÇAMENTO, consubstanciado no auto de infração de fls. 114 a 139, conforme demonstrativo abaixo: Quadros referentes à omissão de rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoas físicas – carnêleão (IRPF, multa de ofício e multa isolada) Demonstrativo do Crédito Tributário (em R$) AC2001 Fl. 2232DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 6 Exigido Exonerado Mantido IRPF 31.213,20 11.300,73 19.912,47 MULTA OFÍCIO 46.819,80 16.951,10 29.868,70 MULTA ISOLADA 25.029,89 13.993,66 11.036,23 Demonstrativo do Crédito Tributário (em R$) AC2002 Exigido Exonerado Mantido IRPF 63.929,22 4.681,42 59.247,80 MULTA OFÍCIO 95.893,83 7.022,13 88.871,70 MULTA ISOLADA 48.898,79 18.640,30 30.258,49 Demonstrativo do Crédito Tributário (em R$) AC2003 Exigido Exonerado Mantido IRPF 80.111,90 2.324,97 77.786,93 MULTA OFÍCIO 120.167,85 3.487,45 116.680,40 MULTA ISOLADA 61.353,07 21.613,47 39.739,60 Demonstrativo do Crédito Tributário (em R$) AC2004 Exigido Exonerado Mantido IRPF 99.037,76 4.274,44 94.763,32 MULTA OFÍCIO 148.556,64 6.411,67 142.144,97 MULTA ISOLADA 75.230,15 27.213,90 48.016,25 Quadro Geral dos AnosCalendário 2001, 2002, 2003 e 2004 contendo as três infrações (omissão de rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoas físicas, omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada e multa isolada por falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão): Demonstrativo do Crédito Fl. 2233DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 5 7 Tributário (em R$) – Geral AC 2001, 2002, 2003 e 2004 Exigido Exonerado Mantido IRPF 1.163.100,42 22.581,56 1.140.518,86 MULTA OFÍCIO 1.078.044,37 33.872,35 1.044.172,02 MULTA ISOLADA 210.511,90 81.461,33 129.050,57 Total 2.451.656,69 137.915,24 2.313.741,45 Intimado da decisão de primeira instância em 19/11/2007 (fl. 405), Armando Escudero apresenta Recurso Voluntário (fls. 406 e seguintes), sustentando, essencialmente, os mesmos argumentos defendidos em sua Impugnação, sobretudo: Sobre as Infrações "001" ( CarneLeão") e "003" (Multa Isolada): (...) Foram alteradas as bases de cálculo, por cliente, e por dia; algumas para mais, outras para menos. Ou seja, a decisão de Primeiro Grau, usurpando competência das Autoridades Lançadoras e das prescrições do art. 142 do CTN promovera um novo lançamento, numa tentativa desesperada e ilegal de salvar e exacerbar a exigência, ao invés de desfechar provimento para todas estas parcelas. E mais: o fez sem qualquer reabertura de prazo, se ainda pudesse esposar essa prerrogativa ou pudesse fazêlo e não pode e isso é primário. Para tanto, basta os senhores Conselheiros compararem o “Demonstrativo dos Honorários Advocatícios sobre Causas Trabalhistas (Elaborado pelo Fisco), o "Demonstrativo de Apuração do Auto de Infração", e as fls. da sentença sob os n° 388/389/390 e 39. Vejam alguns dos inúmeros casos: (...) Em face do exposto, requeremos que os doutos Juizes de Segunda Instância decretem a nulidade da decisão ora hostilizada, por absoluta ofensa ao devido processo legal. E, ao mesmo tempo, que determinem a insubsistência do presente auto de infração. 1.1. A Prejudicial de Decadência. Dos Rendimentos Omitidos Infração sob o n° 001 Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas... (...) Aspectos Recursais: Se omissão de rendimentos fosse crime, não poderia o Decreto citado, em qualquer hipótese, excepcionar a quebra do sigilo. Se não o faz, ou por outro lado, se estabelece em quais casos se deva fazer, é porque o próprio ente tributante entende que crime há de restar tipificado e provado. Portanto, Senhores Julgadores, não estamos diante de uma conta corrente Fl. 2234DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 8 bancária oculta, ou de titularidade duvidosa, mas sim, perante uma conta creditada e fiscalizada pela Justiça do Trabalho e, o que é mais inusitado... (...) Desta forma resta evidente que nenhuma resistência houve para que desse azo tipificálas como passíveis de criminosas... (...) A violação da proporcionalidade, no caso, é palmar confiscatória. Portanto, implementada a condição presumida que permita adiar o dies a quo, salvase o MPF (F), e desfecha se a sonhada tributação. 1.2. A Prejudicial de Decadência da Multa Isolada Na exigência de tributo por auto de infração ou por notificação, de lançamento não há espaço para se incluir concomitantemente a cobrança da multa de lançamento de oficio isolada, sobre a mesma omissão que gerou o lançamento tributário, acrescido da multa de oficio que é exigida juntamente com o principal. Haveria, ai, um bis in idem. 1.3. A Tipificação da Fraude (...) Não justifica, portanto, a aplicação da multa de oficio qualificada, para a qual é indispensável comprovarse o evidente intuito de fraude, como definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.° 4.502, de 30 de novembro de 1964. (...) E mais do que isso: A Súmula sob o n° 14, do Primeiro Conselho de Contribuintes publicada no DOU, Seção 1, dos dias 26, 27 e 28/06/2006, com vigência até 28/07/2006, e que decorre da prescrição da Lei n° 11.196, de 21/11/2005, a qual alcança todos os órgãos da Administração Tributária Federal e aos contribuintes, assevera que a simples omissão de receita ou de rendimento, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio. (...) 1.4. O AnoCalendário de 2001 O contribuinte apresentou a sua declaração de rendimentos, tempestivamente, e tomou ciência do auto de infração no dia 19 de dezembro de 2006. Resta evidente que os meses de janeiro a novembro de 2001 já estavam feridos de morte, salvo apenas por uma imposição maculada, pois insiste apoiada numa fraude que por si só não se sustenta. 1.5. Preterição do Direito de Defesa Ainda que o processo administrativo tivesse estado à disposição do contribuinte, na CAC/Ipanema, a partir do dia 08/01/2007 (o Fl. 2235DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 6 9 que desconhecemos), já teriam sido ultrapassados 18 (dezoito) dias do seu prazo legal. Vejam, Senhores Conselheiros, a lei de regência, principalmente o seu caput e que as Autoridades de Primeira Instância se esquivaram de enfrentar sob o pálio de que a peça impugnativa fora apresentada dois dias antes do prazo legal. (...) Deveria o Fisco, ai sim, correlacionar os valores dos depósitos e dos saques havidos em sua conta conveniada com as declarações dos supostos clientes e submeter, ao acusado, a respectiva planilha para oferecimento das suas razões contraditórias. E não fazêla de forma subterrânea e às ocultas como acabou por assim se cristalizar a exigência. Quem garante que muitos dos clientes lançaram despesas com honorários advocatícios em montantes que nunca se materializaram? (...) Ademais, há casos em que o percentual (nem sempre de 20% como afirma a peça decisória) incidira sobre o valor já descontado o IRRF (pelo TRT) devido sobre os honorários advocatícios (e não sobre a porção do clientebeneficiário da ação judicial como mal entendeu (?) a decisão de Primeiro Grau, ou seja, em acorde com o que está descrito no subitem “1.2.1. O Mecanismo da Satisfação das Ações Condenatórias e o IRRF". Tratase, na espécie, de uma ação que exige prova direta a ser tecida pelo Fisco (sem que haja inversão do anus probandi). (...) Portanto, a mingua de checar a descrição dos fatos com os autos do processo, principalmente os recibos apresentados (?) pelos declarantes beneficiáriosautores da ação judicial sentenciada, podese afirmar que o Termo de Constatação ou de Verificação em nosso poder não confere qualquer segurança jurídica ao Defendente, e nem mesmo espelha, com nitidez, o arcabouço da matéria impositiva de que pensa tratar. Não há, por mais que sejamos condescendentes com o educado e respeitoso Auditor, construirse uma conexão entre os presumíveis e imaginários meios de prova coletados e/ou produzidos e a conclusão chegada pela Autoridade Fiscal. Esse fosso, entre um e outro, ficará ainda mais aflorado quando se abordar as questões de mérito. (...) O Recorrente desde já requer das Autoridades Julgadoras que se colacione nos autos, por diligencia fiscal (arts. 16, 17 e 29 do Decreto n° 70.235/72), a cópia atual da tela do sistema que demonstra e controla o andamento dos processos administrativos (da Divisão de Fiscalização para a CAC/Ipanema —RJ), como meio de ratificação do que aqui se alega. Como se vê, tem ele até número e data (Processo administrativo n° 18471.000937/200606, de 12/09/06), mas não Fl. 2236DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 10 corpo e muito menos peças processuais ao menos minimamente organizadas, além de estar recalcitrantemente indisponível para a requisitante o seu conteúdo. 1.6. Erro Ingênito na Caracterização Legal do Ilícito II — DO MÉRITO II.1. Da Concomitância das Multas (...) Ou seja: se aplicada a multa de oficio ao tributo apurado em lançamento de oficio, a ausência de anterior recolhimento mensal (via carneleão) do referido imposto não deve ocasionar a aplicação cumulativa da multa isolada, já que esta somente é aplicável de forma isolada com o escopo único de se evitar a dupla penalidade sobre a mesma base de incidência. (...) II.2 — Dos Rendimentos Omitidos Sujeitos ao Recolhimento Mensal (Carne — Leão — Item "001" do Auto de Infração ) O Parecer Normativo da SRF n° 01/2002 deliberou que, estando a fonte pagadora impossibilitada de efetuar a retenção do imposto em virtude de decisão judicial, a responsabilidade deslocase, tanto na incidência exclusivamente na fonte quanto na por antecipação, para o contribuinte, beneficiário do rendimento, efetuandose o lançamento, no caso de procedimento de oficio, em nome deste. Como corolário, concluise que, se não houver impeditivo, tal atribuição legal é da fonte pagadora. II.2.1. O Mecanismo da Satisfação das Ações Condenatórias e o IRRF Como conseqüência concluise que os honorários advocatícios se perfazem, na maioria das vezes, sobre o liquido, livre do IRRF, não obstante o acordo verbal ajustado indicar 20% (vinte por cento) do valor da causa. Dessa forma, ambos o reclamante autor e o seu bastante procurador (advogado) por vezes suportam, solidariamente, a carga tributária conforme demonstrado em "II.2.3. A Prova de que os Honorários Advocatícios foram Exigidos do Valor Liquido (Já descontado o IRRF)". (...) Portanto, frisese, o RIR/94 e o RIR/99 ao inserirem, em seu contexto, esse art. da Lei n° 8.541/92, apenas transferiu o ônus da retenção para a pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, mas não submeteu os honorários advocatícios ao recolhimento, em cascata, do carnêleão e do IR Fonte, por óbvio. Vale dizer: mantevese integro o sentido teleológico da tributação das verbas quando defluentes de aches movidas no Tribunal. Registrese, entretanto, que a despeito dessa obrigatoriedade, o TRT continua promovendo a retenção do Fl. 2237DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 7 11 imposto, por entender que é mais seguro fazêlo em beneficio da eficácia da arrecadação tributária federal. (...) Inferindo: se o contribuinte não apresentou a declaração de rendimentos de ajuste, ou apresentoua na condição de isento, acabou, de forma tácita, por renunciar a quaisquer restituições. Por esse mecanismo, o que era IRFonte de natureza antecipatória transmudouse em tributação definitiva. E, pasmem, tributação definitiva não pode ser deplorada ou impugnada pelo Fisco. II.2.2. A Prova Direta Tratada Como Presunção Relativa Entende o acusado ser muito débil o pilar em que se sustentou a acusação para se inverter o ônus da prova, no caso vertente. Ou seja, a partir das deduções dos honorários advocatícios laboradas nas declarações de rendimentos pelos beneficiários autores, desfechouse a acusação. Muito pouco para que se mantenha de pé tamanha exigência fiscal. II.2.3. A Prova de que os Honorários Advocatícios foram Exigidos do Valor Liquido (Já descontado o IRRF). Como asseverado, tratase de um caso emblemático, mas que se soma a tantos outros de igual destino. Só uma diligencia, ainda que não se possa alterar o valor da base tributável (o repudiado e ilegal principio da salvabilidade processual), porá fim a esses descalabros. Desde já se requer. 11.3 — Da Omissão Presuntiva de Rendimentos Depositados em Conta Conveniada Mas, para sepultarmos quaisquer outras ilações, junta o insurgente, nesta primeira fase, através do que denominou de ANEXO I, cópias dos cheques administrativos emitidos pelo patrono da causa (ora Recorrente), e sacados contra a sua conta corrente conveniada e em beneficio do reclamantecliente, além de cópias dos Alvarás Judiciais, andamento dos processos judiciais e, todos esses elementos probantes correlacionados com a listagem dos beneficiários, por anocalendário (2003 e 2004) e, tudo o mais, confrontado com os extratos de sua conta corrente já devidamente apresentados, notadamente para que se faça uma exaustiva confrontação com os depósitos e créditos havidos em sua conta corrente. Reserva o Defendente ao direito, à mingua de qualquer acolhimento do pleito de diligencia, de estender, baldado o número expressivo de documentos, tais demonstrações para todos os beneficiários e para cada depósito tributado erroneamente pelo Fisco. (...) No caso presente, pelo simples fato de os depósitos bancários, em bruto, não coincidirem com os honorários recebidos pelo Fl. 2238DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 12 Defendente dos seus clientes autores de demandas judiciais, bastou para que o Fisco exigisse, em procedimento de oficio, uma determinada e descabida prestação impositiva. (...) Como defluência, não podem os valores depositados serem coincidentes com os valores lançados no sistema de andamento processual do TRT, obviamente. Ora, entre o deposito do valor da sentença promovido pela reclamada e a sua disponibilidade para as partes beneficiárias há um longo interregno de tempo suscetível de atualização monetária, e essa última conformada aos indexadores de atualização havidos pela variação da taxa Referencial de Juros (TR) divulgada pelo Banco Central no 5° dia útil de cada mês, e adotada em consonância com as normas do Tribunal Superior do Trabalho e do Conselho da Justiça do Trabalho. II.3.1. Os Caminhos Percorridos pelos Valores das Causas Trabalhistas, e a sua Comparação com os Meios Registrados no Sistema de Andamento Processual do TRT Ou seja: Os depósitos bancários são os honorários advocatícios erroneamente já tributados sob o enfoque de rendimentos omitidos, e que migraram para a conta conveniada após atualização monetária. E o montante tributado incorpora a parcela da reclamanteautora da ação. Numa única frase, uma balbúrdia insanável. II.4 — Três Casos Emblemáticos Como Exemplo dos Incontáveis Desencontros e Imprecisões do Ato Fiscal RAZÕES ADITIVAS À IMPUGNAÇÃO 1.2. A Prejudicial de Decadência da Multa Isolada 1.3. A Tipificação da Fraude É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Tadeu Farah O recurso reúne os requisitos de admissibilidade. Cuida o presente processo de omissão de rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoas físicas; omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada e multa isolada por falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão, relativamente a fatos geradores ocorridos nos anos calendário 2001 e 2004. Antes de se entrar no mérito questão, insta examinar, de antemão, as preliminares arguidas pela defesa. A primeira alega preterição do direito de defesa e a segunda aduz decadência do crédito tributário. Fl. 2239DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 8 13 Em relação alegação de preterição do direito de defesa, entendo, pois, que não merece acolhida. Em que pese alegue o recorrente que não lhe foi concedido o prazo legal de 30 dias para apresentação da Impugnação, bem como que não conseguiu fundamentar adequadamente sua defesa, em razão da ausência de elementos formadores do processo administrativo fiscal, verificase que esta não é a realidade dos autos. Analisando detidamente o conteúdo do processo, notase que o recorrente obteve ciência do processo dia 19/11/2007 (fl. 405) e apresentou Recurso Voluntário em 18/12/2007 (fl. 406), portanto, o Decreto nº 70.235/1972 foi cumprido. Além do mais, constatase que o contribuinte acompanhou de perto o procedimento fiscal e, por diversas vezes, se manifestou perante as autoridades fiscais, demonstrando conhecer bem matéria consubstanciada no Auto de Infração. Verificase, também, que o recorrente ao questionar a autuação, tanto em sua Impugnação quanto em seu Recurso Voluntário, atacou ponto a ponto do lançamento, inclusive, transcrevendo jurisprudência E. Conselho. Assim, penso que o exercício do contraditório foi exercido plenamente, razão pela qual não há que se falar em preterição do direito de defesa. No que tange a alegação de erro na caracterização legal do ilícito, verifico que o auto de infração, fls. 114/140, descreve detalhadamente os dispositivos legais infringidos, bem como seu conteúdo encontrase minuciosamente especificado no Termo Constatação Fiscal, fls. 106/108, e nos demonstrativos e planilhas às fls. 109/113. Com efeito, não pode ser tida como insuficiente a descrição dos fatos quando, como no caso, possibilita ao contribuinte deles se defender, em inequívoca demonstração da total compreensão da imputação que lhe é feita. Sobre esta matéria supra, cumpre salientar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais possui entendimento sedimentado de que para declarar nulidade do Auto de Infração é necessário que tanto a fundamentação legal, quanto os fatos narrados estejam em desacordo com o caso concreto, conforme ementa que aqui transcrevo: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — DESCRIÇÃO DOS FATOS E CAPITULAÇÃO LEGAL — IMPRECISÃO — CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA — NULIDADE — PROCESSO REFLEXIVO — DECORRÊNCIA PROCESSUAL Tendo a peça impositiva procedido à perfeita descrição dos fatos, possibilita ao contribuinte seu amplo direito de defesa, ainda mais que ele foi exercido em sua plenitude. A capitulação legal, cuja precisão foi prejudicada pela generalidade, mas com perfeito enquadramento do tipo fiscal, não conduzindo à efetiva confusão nos argumentos de defesa, não é suficiente para provocar a nulidade do lançamento. Sendo processo reflexivo, pelo princípio da decorrência processual, é de se adotar a mesma decisão prolatada no processo principal. (Acórdão: CSRF/01 04.779. Relator (a): José Carlos Passuello. Sessão: 01/12/2003). Ademais, diferentemente do que faz crer o suplicante, não identifiquei no lançamento qualquer ofensa aos princípios da legalidade e da verdade material. Fl. 2240DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 14 E, em arremate, verificase a autoridade recorrida não efetuou novo lançamento, simplesmente alterou a exigência em razão da apresentação da Impugnação do sujeito passivo, conforme determina o inciso I do art. 145 do CTN. Dessarte, não há como acolher a preliminar de nulidade pelos motivos alegados. Quanto à alegação de decadência, impende esclarecer que o art. 2° da Lei n° 7.713/1988 não tornou o IRPF mensal, pois a tributação desse imposto só se torna definitiva com o ajuste anual, na forma dos arts. 2°, 10 e 11 da Lei n° 8.134/1990, corroborada por leis posteriores. Ressaltese que o Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, através de alteração promovida pela Portaria do Ministro da Fazenda n.º 586/2010, art. 62A do anexo II, passou a fazer expressa previsão no sentido de que “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF”. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça em acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC definiu que, na hipótese de não haver antecipação do pagamento do imposto de renda o dies a quo será contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prevê o inciso I do art. 173 do CTN: “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação” (Recurso Especial nº 973.733). Resumindo, nos casos em que houver pagamento antecipado e/ou imposto de renda retido na fonte, ainda que parcial, o termo inicial será contado a partir do fato gerador, na forma do § 4º do art. 150 do CTN. Contudo, na hipótese de não haver antecipação do pagamento o dies a quo será contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prevê o inciso I do art. 173 do CTN: Art. 173 — O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: 1 — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; No caso dos autos, verificase que não houve antecipação de pagamento do imposto de renda e, consequentemente, devese aplicar à regra contida no inciso I do art. 173 do CTN, ou seja, contase o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Assim, o fato gerador relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Física do exercício de 2002, anocalendário de 2001, ocorreu em 31/12/2001, e o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o imposto poderia ter sido lançado corresponde a 01/01/2003, e o término do prazo decadencial de 5 anos ocorre em 31/12/2007. Desse modo, como a ciência do Auto de Infração ocorreu em 20/12/2006 (fls.140), e, de acordo com entendimento do STJ, o crédito tributário relativo ao anocalendário de 2001 não havia ainda sido atingido pela decadência. Fl. 2241DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 9 15 No mérito, no que tange a omissão de rendimentos de trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoas físicas, em razão de apuração efetuada pela Secretaria da Receita Federal junto às diversas Varas de Trabalho do TRT/RJ, verificouse que o contribuinte atuou como advogado em causas trabalhistas recebendo valores a título de honorários advocatícios. Contudo, nesse período, o recorrente entregou suas DIRPFs na condição de isento ou omisso. Instado a apresentar as cópias dos contratos de prestação de serviços e/ou recibos de quitação de honorários advocatícios das causas trabalhistas em que tenha sido patrono, informou que não os possui, e que os únicos documentos existentes são os andamentos processuais extraídos da internet, onde constam os valores recebidos por seus clientes. Na ocasião, o interessado admitiu o percentual de 20% para o cálculo de seus honorários. Confira se o Termo de Constatação Fiscal (fl. 107): Em 27/07/2005 o contribuinte, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal n°2, informa que: Em seu item 1, no primeiro parágrafo, esclarece que no que se refere aos recebimentos (datas e valores), que não possui contrato de prestação de serviços, já que seus clientes são ex bancários, funcionários do Banerj S/A, empresa em que também trabalhou, portanto seus colegas de serviço. Em seu item 1, no terceiro parágrafo, esclarece que não possui cópia dos recibos de pagamentos de honorários advocatícios das pessoas físicas citadas no ano de 1999, 2001 e 2002. Em seu item 1, no quarto parágrafo, que com relação à documentação referente às pessoas físicas mencionadas, apresenta os documentos que possui, que são os andamentos dos processos trabalhistas, via internet, em que constam os valores recebidos por tais pessoas e as datas de recebimentos. Em seu item 2, com relação à comprovação do percentual em torno de 20% cobrado a titulo de honorários advocatícios, ratifica que não possui cópia dos recibos, mas apresenta os valores recebidos pelos clientes e as datas dos recebimentos, através dos andamentos via Internet. (grifei) Em sua Impugnação reafirma o recorrente que o cálculo dos seus honorários era à base de 20% sobre o valor líquido de IRRF e de contribuição ao INSS do alvará ou acordo, razão pela qual entendeu a autoridade recorrida que a declaração do contribuinte caracteriza a confissão da infração, constituído, pois, matéria incontroversa. Assim, para os valores pelos quais não havia a comprovação do pagamento de honorários, a fiscalização considerou como válida a informação prestada pelo próprio autuado. Em sua peça recursal reitera o suplicante que os honorários advocatícios cobrados incidiram sobre uma base líquida, depois de descontada a parcela do IRRF. Para tanto, cita como exemplo três casos que, segundo seu ponto de vista, demonstraria sua alegação. Pois bem, compulsandose a planilha de cálculo dos honorários advocatícios por cliente, elaborada pela DRJ, verifico que foi considerado o percentual em torno de 14% Fl. 2242DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 16 para os clientes: Mariângela de Castro Pereira Escudero, Terezinha de Jesus Fingolo Soares e Ronalt Aguiar Santiago. Contudo, não é possível considerar para todos os casos a alegada percentagem, como faz crer o suplicante em seu apelo, já que para os demais clientes, a autoridade lançadora logrou comprovar que o percentual equivale a 20%, conforme os inúmeros documentos coligidos aos autos. Com efeito, para desconstituir as provas carreadas pela fiscalização, por meio das diversas diligências e/ou circularizações efetuadas, era necessário que o recorrente apresentasse documentos que forçosamente lastrearam os recebimentos de honorários, tais como: contrato de prestação de serviços, depósitos/transferências bancárias, entre outros, de modo a vinculálos, mediante o cotejo de datas e valores, diretamente aos alvarás levantados. O que se tem na prática são meras alegações, ineficazes para comprovar os honorários recebidos. E, no caso desses autos, a apresentação de provas é obrigação do contribuinte, pois a autoridade fiscal não pode suprir a inércia do suplicante na instrução probatória de suas alegações. Portanto, embora alegue o contribuinte que a autoridade recorrida considerou indevidamente para cálculo dos honorários o percentual de 20%, descontado o IRRF e a contribuição ao INSS, verificase que esta informação foi prestada pelo próprio suplicante em diversas ocasiões, inclusive em sua Impugnação. Assim, com exceção dos casos em que os clientes apresentaram recibos emitidos pelo próprio contribuinte, penso que agiu com acerto a autoridade julgadora a quo quando considerou, para fins de cálculo dos honorários recebidos, a informação prestada pelo próprio recorrente. Contudo, no que se refere à contribuinte Terezinha de Jesus F. Soares o valor dos honorários considerados pela fiscalização foi de R$ 5.000,00 (fl. 109), entretanto, a autoridade recorrida considerou o montante de R$ 5.136,66 (fl. 388). Assim, em respeito ao princípio da vedação da “reformatio in pejus” não cabe à autoridade julgadora agravar o lançamento de ofício. Assim sendo, devese excluir da base de cálculo o valor de R$ 136,66. No que tange à omissão de rendimentos por depósitos bancários com origem não comprovada, cumpre trazer a lume a legislação que serviu de base ao lançamento, no caso, o art. 42 da Lei nº 9.430/1996, verbis: Art.42 Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. De acordo com o dispositivo supra, basta ao Fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário, a cargo do contribuinte, a ocorrência de omissão de rendimentos. Tratase de uma presunção legal do tipo juris tantum (relativa), e, portanto, cumpre ao Fisco comprovar apenas o fato definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a omissão de rendimentos. O dispositivo legal citado tem como fundamento lógico o fato de não ser comum o depósito de numerário, de forma gratuita e indiscriminada, em conta bancária de terceiros. Como corolário dessa afirmativa temse que, até prova em contrário, o que se Fl. 2243DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 10 17 deposita na conta de determinado titular a ele pertence. O raciocínio foi exposto com clareza por Antônio da Silva Cabral1: O fato de alguém depositar em banco uma quantia superior à declarada é indício de que provavelmente depositou um valor relativo a rendimentos não oferecidos à tributação. Se o depositante não logra explicar que esse dinheiro é de outrem, ou tem origem em valores não sujeitos à tributação, este indício levará à presunção de omissão de rendimentos à tributação. Assim, diversamente do que faz crer o recorrente, na presunção legal a lei se encarrega de presumir a ocorrência do fato gerador, na forma do artigo 43 do Código Tributário Nacional2. Passando as questões pontuais de mérito, alega o recorrente que os depósitos bancários são relativos aos valores integrais dos alvarás atualizados monetariamente, portanto, coincidem inteiramente com o que foi decidido na sentença. Assevera ainda que os ingressos de recursos em suas contas eram transitórios, pois se destinavam aos clientes. Por fim, afirma que “Os honorários profissionais tributados constam na relação de honorários advocatícios sobre causas trabalhistas vitoriosas pagos ao contribuinteRecorrente, e também constam como valores creditados e depositados junto ao Banco do Brasil S/A, ou junto à Caixa Econômica Federal S/A”. Cita, outrossim, alguns exemplos que, segundo seu ponto de vista, demonstram o desencontro e a imprecisão do ato fiscal. Existência de dupla tributação e comprovação dos depósitos bancários 1 Lauro dos Santos Jotha Depósito no valor de R$ 22.649,45, em 29/09/2003. Alega o suplicante que houve dupla apuração e tributação dos rendimentos, pois os honorários profissionais constam na relação de honorários advocatícios e também na planilha dos depósitos bancários sem comprovação de origem. Pois bem, compulsandose os autos, verificase que o depósito de R$ 22.649,45, datado de 29/09/2003, consta do “Demonstrativo de Valores Creditados/Depositados em Conta Corrente” (fl. 111). Entretanto, o referido crédito possui origem comprovada, pois se refere a pagamento de honorários de Lauro dos Santos Jota, conforme consta da planilha confeccionada pela autoridade fiscal denominada “Demonstrativo dos Honorários Advocatícios Sobre Causas Trabalhistas” de fl. 110. Portanto, devese excluir da base de cálculo o depósito no valor de R$ 22.649,45. 2 Lauro dos Santos Jotha Depósito no valor de R$ 47.230,74, em 26/09/2003. 1 Processo Administrativo Fiscal.; Editora Saraiva, 1993, pág. 311. 2 CTN – Lei n° 5.172, de 1966 – Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Fl. 2244DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 18 Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Lauro dos Santos Jota, no valor de R$ 45.130,68, datado de 26/09/2003, que ao ser creditado com correção em 29/09/2003, representou o montante de R$ 47.230,74. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 03, fl. 204, discrimina o histórico “Alvara 0471/03 R$ 45.130,68”. Além do mais, não consta no aludido extrato qualquer movimentação no dia 29/09/2003. 3 Mariza Campany Richa Depósito no valor de R$ 20.000,00, em 17/12/2003. Alega o contribuinte que o depósito no valor de R$ 20.000,00, datado de 17/12/2003, referese a pagamento de honorários advocatícios recebidos de Mariza Campany Richa. Compulsandose os autos, verificase que o depósito de R$ 20.000,00, datado de 17/12/2003, consta do “Demonstrativo de Valores Creditados/Depositados em Conta Corrente” (fl. 111). Contudo, não é possível dizer com precisão que o referido valor é o mesmo que consta do “Demonstrativo dos Honorários Advocatícios Sobre Causas Trabalhistas” de fl. 110, tendo como data de pagamento dia 19/04/2004, no valor de R$ 20.000,00. Ressaltese que o suplicante não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação. Ademais, o extrato de movimentação de processo, doc. 09, fl. 210, discrimina o histórico “12/12/2003 Acordo cumprido R$ 60.000,00”. 4 Ilma Martins de Almeida Depósito no valor de R$ 24.464,16, em 01/12/2003. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Ilma Martins de Almeida, no valor de R$ 23.153,91, datado de 01/12/2003, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 24.464,16. E sobre esse valor foi tributado honorários advocatícios de R$ 9.107,87. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços, alvará judicial e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 15, fl. 216, discrimina o histórico “Alvara 0581/03 R$ 23.153,91 p/ Rte e/ou Adv”. Além do mais, não consta no aludido extrato qualquer movimentação no dia 01/12/2003. 5 Josué Ramos Diniz Depósito no valor de R$ 47.039,97, em 21/10/2004. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Josué Ramos Diniz, no valor de R$ 44.244,31, datado de 21/10/2004, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 47.039,97. E sobre esse valor foi tributado honorários advocatícios de R$ 17.469,46. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços, alvará judicial e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 22, fl. 223, discrimina o histórico “Alvara 0645/04 R$ 44.244,31 BB p/ Rte e/ou Adv”. Além do mais, não consta no aludido extrato qualquer movimentação no dia 01/12/2003. 6 Risete Áreas Teixeira – Depósito no valor de R$ 69.346,30, em 08/10/2004. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Risete Áreas Teixeira, no valor de R$ 69.346,30, datado de 08/10/2004, creditado na Caixa Econômica Federal. E sobre esse valor foi tributado honorários advocatícios de R$ 24.756,00. Fl. 2245DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 11 19 Compulsandose os autos, verificase que o extrato de movimentação de processo, doc. 28, fl. 229, discrimina o histórico “01/10/2004 Alvara 0492/04 R$ 69.346,30 CEF p/ Rte e/ou Adv”. Portanto, penso que a origem do crédito restou comprovada e, dessa feita, devese excluir da base de cálculo o depósito no valor de R$ 69.346,30. 7 Antônio Carlos Pacheco Depósito no valor de R$ 57.034,09, em 14/03/2003. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Antônio Carlos Pacheco, no valor de R$ 56.689,35, datado de 14/03/2003, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 57.034,09. E sobre esse valor foi tributado honorários advocatícios de R$ 24.000,00. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços, alvará judicial e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 34, fl. 235, discrimina o histórico “12/03/2003 Alvara 0130/03 R$ 56.689,35 p/ Rte e/ou Adv”. 8 Francisco Sampaio de Amorim Depósito no valor de R$ 42.358,65, em 08/11/2004. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Francisco Sampaio de Amorim, no valor de R$ 41.846,21, datado de 08/11/2004, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 42.358,65. E sobre esse valor foi tributado honorários advocatícios de R$ 16.691,10. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 34, fl. 235, discrimina o histórico “04/11/2004 Alvara 0876/04 R$ 41.846,21 BB p/ Rte e/ou Adv (61207)”. 9 Tamar Santos de Souza Bechara Depósito no valor de R$ 18.616,68, em 18/11/2004. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Tamar Santos de Souza Bechara, no valor de R$ 18.341,11, datado de 18/11/2004, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 18.616,68. E sobre esse valor foi tributado honorários advocatícios de R$ 7.017,00. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 34, fl. 235, discrimina o histórico “10/11/2004 Alvara 0614/04 R$ 18.341,11 BB p/ Rte e/ou Adv”. 10 Luiz Carlos Bezerra Depósito no valor de R$ 22.404,99, em R$ 12/03/2003. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Luiz Carlos Bezerra, no valor de R$ 21.982,55, datado de 12/03/2003, creditado no Banco do Brasil, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 22.404,99. E sobre esse valor foi tributado honorários advocatícios de R$ 6.549,76. Compulsandose os autos, verificase que o Alvará Judicial nº 203/2003, doc. 54, fl. 255, emitido pelo Juiz Titular da 28ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ, Gustavo Eugênio de Carvalho Maxa, confirma que o valor depositado representou o montante de R$ 22.404,99, conforme se observa da autenticação mecânica. Fl. 2246DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 20 Portanto, penso que a origem do crédito restou comprovada e, dessa feita, devese excluir da base de cálculo o depósito no valor de R$ 22.404,99. 11 Nelson Lacerda Rômulo Depósito no valor de R$ 49.616,84, em 19/02/2004. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Nelson Lacerda Rômulo, no valor de R$ 48.888,34, datado de 19/02/2004, creditado no Banco do Brasil, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 49.616,84. E sobre esse valor foi tributado honorários advocatícios de R$ 18.000,34. Compulsandose os autos, verificase que o Alvará Judicial nº 203/2003, doc. 60, fl. 261, emitido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, confirma que o valor depositado representou o montante de R$ 49.616,84, conforme se observa da autenticação mecânica. Portanto, penso que a origem do crédito restou comprovada e, dessa feita, devese excluir da base de cálculo o depósito no valor de R$ 49.616,84. 12 Humberto Campos dos Reis Depósito no valor de R$ 22.636,22, em 13/03/2003. Alega o recorrente que o depósito referese apenas aos honorários advocatícios, no valor de R$ 22.054,71, em 13/03/2003, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 22.636,22. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços, alvará judicial e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 64, fl. 265, discrimina o histórico “11/03/2003 Alvara 0122/03 R$ 22.054,71 p/ Adv Rte”. 13 Luiz Henrique Iribarne Martins Depósito no valor de R$ 26.045,09, em 03/02/2003. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Luiz Henrique Iribarne Martins, no valor de R$ 25.513,93, datado de 03/02/2003, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 26.045,09. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços, alvará judicial e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 70, fl. 271, discrimina o histórico “10/11/2004 24/01/2003 Alvara 0022/03 R$ 25.513,93 p/ Rte e/ou Adv”. 14 Emilson Maciel Tavares Depósito no valor de R$ 21.784,72, em 06/06/2004. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Emilson Maciel Tavares, no valor de R$ 21.107,46, datado de 06/06/2004, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 21.784,72. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 75, fl. 276, discrimina o histórico “27/05/2004 Alvara 488/04CEF R$21.107,46 p/Rte e/ou adv.”. 15 Sebastião Pinto Justino Depósito no valor de R$ 57.156,11, em 08/10/2004. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Sebastião Pinto Justino, no valor de R$ 57.156,11, datado de 08/10/2004, creditado na Caixa Econômica Fl. 2247DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 12 21 Federal. Compulsandose os autos, verificase que o extrato de movimentação de processo, doc. 85, fl. 287, discrimina o histórico “30/09/2004 Alvara 0489/04 R$ 57.156,11 CEF p/ Rte e/ou Adv”. Portanto, penso que a origem do crédito restou comprovada e, dessa feita, devese excluir da base de cálculo o depósito no valor de R$ 57.156,11. 16 Ely Ney de Souza Depósito no valor de R$ 63.061,61, em 26/08/2004. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Ely Ney de Souza, no valor de R$ 62.840,11, datado de 26/08/2004, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 63.061,61. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços, alvará judicial e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 89, fl. 291, discrimina o histórico “25/08/2004 Alvara 0471/04 R$ 62.840,11 CEF p/ Rte e/ou Adv.”. 17 Sueli Pereira dos Santos Depósito no valor de R$ 25.176,11, em 22/09/2004. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Sueli Pereira dos Santos, no valor de R$ 21.201,10, datado de 22/09/2004, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 25.176,11. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços, alvará judicial e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 95, fl. 297, discrimina o histórico “22/09/2004 Alvara 0513/04 R$ 21.201,10 BB p/ Rte e/ou Adv.”. 18 Maria Helena Machado Mendes Depósito no valor de R$ 64.909,26, em 01/12/2004. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Maria Helena Machado Mendes, no valor de R$ 64.713,62, datado de 01/12/2004, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 64.909,26. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços, alvará judicial e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 100, fl. 302, discrimina o histórico “30/11/2004 Alvara 0648/04 R$ 64.713,62 CEF p/ Rte e/ou Adv.”. 19 Pedro Anibal Sartori Philot Depósito no valor de R$ 50.343,43, em 30/04/2003. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Pedro Anibal Sartori Philot, no valor de R$ 49.644,73, datado de 30/04/2003, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 50.343,43. Compulsandose os autos, verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços, alvará judicial e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 104, fl. 306, discrimina o histórico “29/04/2003 Alvara 0059/03 R$ 49.644,73 p/ Rte e/ou Adv.”. 20 Sergio Luiz Figueira Depósito no valor de R$ 47.708,24, em 10/12/2004. Fl. 2248DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 22 Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Sergio Luiz Figueira, no valor de R$ 47.890,22, datado de 10/12/2004, que ao ser creditado o valor diminuiu devido à tarifa bancária cobrada à época e, portanto, o montante representou R$ 47.708,24. Compulsandose os autos verificase que o recorrente não apresentou qualquer documento que comprovasse sua alegação, tais como: contrato de prestação de serviços, alvará judicial e/ou memória de cálculo. Ressaltese que o extrato de movimentação de processo, doc. 110, fl. 312, discrimina o histórico “02/12/2003 Alvara 0718/04 R$ 47.890,22 CEF p/ Rte e/ou Adv.”. 21 Carlos Alberto do Nascimento Depósito no valor de R$ 66.123,55, em 15/09/2004. Alega o recorrente que o depósito referese ao Alvará Judicial de Carlos Alberto do Nascimento, no valor de R$ 65.834,59, datado de 15/09/2004, que ao ser creditado com correção, representou o montante de R$ 66.123,55. Compulsandose os autos, verificase que o Alvará Judicial nº 455/04, doc. 118, fl. 320, emitido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, confirma que o valor depositado representou o montante de R$ 66.123,55, conforme se observa da autenticação mecânica. Portanto, penso que a origem do crédito restou comprovada e, dessa feita, devese excluir da base de cálculo o depósito no valor de R$ 66.123,55. Do exposto, como o recorrente logrou comprovar a origem de vários depósitos bancários, conforme detalhado neste voto, deveria, pois, a autoridade fiscal ter observado o disposto no § 2º do art. 42 da Lei nº 9.430/1996: § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. Nessa conformidade, devese excluir da base de cálculo o valor de R$ 45.054,44, relativo ao anocalendário de 2003 e R$ 242.242,80, atinente ao anocalendário de 2004. No que tange à multa qualificada de 150%, penso que sua imposição não é possível, pois a conclusão da autoridade fiscal foi meramente subjetiva, tendo em vista a expressiva movimentação financeira e a falta de apresentação das Declarações de Ajuste. Transcrevese parte do Termo de Verificação Fiscal (fl. 107): Em anexo, demonstrativo dos honorários advocatícios sobre causas trabalhistas, referente aos anosbase de 2001, 2002, 2003 e 2004 onde são relacionados, dentre outros, os nomes de seus clientes que foram beneficiados com decisões favoráveis na Justiça de Trabalho do Estado do Rio de Janeiro e os respectivos valores de pagamentos de honorários advocatícios. Tal procedimento foi adotado de forma repetitiva, nos exercícios de 2002, 2003, 2004 e 2005 anosbase de 2001, 2002, 2003 e 2004 onde a situação cadastral do contribuinte quanto à entrega de declaração é de isento e omisso, evidenciase assim o claro intuito do contribuinte de eximirse de pagar os tributos devidos, como objetivamente circunstanciado, caracterizando evidente intuito de fraude, cabendo assim a aplicação da multa prevista no inciso II do art. 44 da Lei 9430/96, de 150%.. Fl. 2249DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 13 23 Com efeito, o que foi relatado pelo fiscal nada mais é do que o próprio pressuposto da autuação, ou seja, simples omissão de rendimentos ou declaração inexata, sem qualquer prova de conduta dolosa. É nesse sentido a Súmula CARF nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Incomprovada a fraude ensejadora da multa qualificada, esta não pode subsistir. Dessa forma, a multa de oficio sobre o item 001 do Auto de Infração Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas Sujeitos a CarnêLeão, deve ser reduzida ao percentual de 75%. Quanto à exigência concomitante da multa de ofício e da multa isolada, decorrente do mesmo fato – omissão de rendimentos recebidos de pessoa física e jurídica e falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão – entendo não ser possível cumularse as referidas penalidades. Com efeito, houve a dupla incidência da penalidade sobre a mesma base de cálculo. Citase, outrossim, a interpretação dada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, consoante a ementa destacada: MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO – CONCOMITÂNCIA – MESMA BASE DE CÁLCULO – A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III, do § 1º, do art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996) e da multa de ofício (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo.” (Câmara Superior do Conselho de Contribuintes / Primeira turma, Processo 10510.000679/2002 19, Acórdão n° 0104.987, julgado em 15/06/2004). Partindose da premissa de que uma mesma conduta ilícita não pode ser atribuída mais de uma penalidade sob pena de bis in idem, é forçoso concluir que as multas previstas nos incisos I a III do parágrafo I do art. 44 da Lei n 9.430/1996 não poderiam ser aplicadas concomitantemente. Assim, somente mostrase possível a cobrança da multa de ofício pelo não recolhimento da antecipação mensal, prevista no inciso III do parágrafo I do artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, nas hipóteses em que tal penalidade venha a ser exigida isoladamente, ou seja, desacompanhada do lançamento de imposto. Nesses termos, deve ser cancelado o item 03 do auto de infração, qual seja, a multa isolada pela falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnêleão. No que tange ao pedido de diligência, cumpre esclarecer que apesar de ser facultado ao sujeito passivo o direito de pleitear sua realização, compete à autoridade julgadora decidir sobre sua efetivação, podendo ser indeferidas as que considerarem prescindíveis ou impraticáveis (art. 18, caput, do Decreto nº 70.235/1972, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748/1993). No presente caso, houve a devida apreciação pela autoridade recorrida do pedido de diligência e foi bem explicitada a razão pela qual foi indeferida. Transcrevese o art. 29 do Decreto 70.235/1972: Fl. 2250DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 24 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formar livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessária. Os procedimentos de diligência não podem ter por objetivo a complementação do conjunto probatório, suprindo, a destempo, eventuais lacunas do trabalho do Fisco ao lançar o crédito ou da Impugnação/Recurso apresentada pelo interessado. Tais instrumentos se prestam tão somente a esclarecer dúvidas técnicas ou fáticas surgidas ao julgador no exame do litígio. É por isso que não basta, a quem contesta um lançamento de ofício, vir aos autos para afirmar, simplesmente, que tudo quanto foi levantado na ação fiscal não guarda consonância com a realidade dos fatos e que tudo precisa ser dirimido por meio de perícia/diligência. No seu recurso, o contribuinte reitera o pedido alegando que a diligência é o único meio propício para averiguar a exata base de cálculo para tributação do imposto de renda de pessoa física. Da análise dos argumentos do recorrente, fica evidente que todos eles se referem à produção de provas que caberia ao contribuinte apresentar, tais como: contrato de prestação de serviço (devidamente assinado), alvará judicial, depósitos e transferências bancárias, entre outros. Nesses termos, se o recorrente possuía outros elementos capazes de corroborar com a tese esposada em sua defesa, deveria carreálos aos autos para que pudesse ser objeto de análise da Turma Julgadora. Ante esses argumentos, indefiro o pedido de perícia. Isso posto, voto por rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para: 1) Em relação ao item 1 do Auto de Infração Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas Sujeitos a CarnêLeão, excluir da base de cálculo o valor de R$ 136,66, relativo ao anocalendário de 2002. 2) Quanto ao item 2 do Auto de Infração Depósitos Bancários de Origem não Comprovada, excluir da base de cálculo o valor de R$ 45.054,44, relativo ao ano calendário de 2003 e o montante de R$ 242.242,80, atinente ao anocalendário de 2004. 3) Cancelar o item 03 do Auto de Infração Multa Isolada pela Falta de Recolhimento do IRPF devido a Título de CarnêLeão. 4) Desqualificar a multa de ofício, relação ao item 1 do Auto de Infração Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas Sujeitos a CarnêLeão, reduzindoa ao percentual de 75%. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Fl. 2251DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 18471.000937/200606 Acórdão n.º 2201002.285 S2C2T1 Fl. 14 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº: 18471.000937/200606 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3º do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovados pela Portaria Ministerial nº 256, de 22 de junho de 2009, intimese o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto a Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão nº 2201002.285. Brasília/DF, 20 de novembro de 2013 Assinado Digitalmente MARIA HELENA COTTA CARDOZO Presidente da Segunda Câmara / Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: (......) Apenas com ciência (......) Com Recurso Especial (......) Com Embargos de Declaração Data da ciência: _______/_______/_________ Procurador(a) da Fazenda Nacional Fl. 2252DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH 26 Fl. 2253DF CARF MF Impresso em 11/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 19/12/2013 por EDUARDO TADEU FARAH
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