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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4676391 #
Numero do processo: 10835.003094/96-52
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 07 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Apr 07 00:00:00 UTC 1999
Ementa: ITR - CNA - CONTAG - Cobrança das contribuições, juntamente com a do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, destinadas ao custeio das atividades dos sindicatos rurais, nos termos do disposto no § 2 do artigo 10 do ADCT da Constituição Federal de 1988. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-05366
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso
Nome do relator: Francisco Sérgio Nalini
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SEBASTIÃO FRANCESCHI. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Daniel Corrêa Homem de Carvalho. Sala das Sessões, em 07 de abril de 1999 Otacilio Dantas Cartaxo Presidente rà Francisco Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Renato Scalco Isquierdo, Mauro Wasilewski, Lina Maria Vieira e Sebastião Borges Taquary. Lar/fclb-mas 1 4/62 MINISTÉRIO DA FAZENDA jf:fr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10835.003094/96-52 Acórdão : 203-05.366 Recurso : 108.013 Recorrente : SEBASTIÃO FRANCESCHI RELATÓRIO Não concordando com os termos da Decisão n.° 11.12.62.7/1952/97, que manteve o lançamento do ITR do exercício de 1995, insurge-se o requerente às fls. 15, reiterando o seu pedido de exclusão da contribuição sindical, por entender que se trata "meramente um confisco". A referida Decisão, juntada às fls. 09/11, está assim ementada: "ARGÜIÇÃO DE INCOSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa não possui competência para se manifestar sobre a inconstitucionalidade das leis. CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - EXCLUSÃO INAPLICABILIDADE. A contribuição confederativa, instituída pela Assembleia-geral - C.F., art. 8°, IV - distingue-se da contribuição sindical, instituída por lei, com caráter tributário - C.F., art. 149- assim compulsória. CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - EXCLUSÃO - INAPLICABILIDADE. Os lançamentos das contribuições sindicais, vinculados ao do ITR, não se confimdem com as contribições pagas a sindicatos, federações e confederações de livre associação, e serão mantidos quando realizados de acordo com a declaração do contribuin e com base na legislação de regência." É o relatório. 2 470 • MINISTÉRIO DA FAZENDA Mtifíit!.;' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10835.003094/96-52 Acórdão : 203-05.366 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO SÉRGIO NALINI O recurso voluntário foi manifestado dentro do prazo legal. Dele tomo conhecimento. Consoante o relatado, a matéria sob exame é o questionamento da cobrança das contribuições à CNA e à CONTAG. Ressalte-se que o interessado não se insurge contra a cobrança da contribuição ao SENAR. Entende o requerente que a contribuição sindical nesse caso é confiscatória. Ocorre que, como afirma a autoridade julgadora monocrática, a cobrança da contribuição para custeio das atividades dos sindicatos rurais, juntamente com o ITR, é uma disposição constitucional, como veremos a seguir, não devendo se confundir com as mensalidades cobradas por outros sindicatos, dentro do direito de livremente se associar. Prevê a Constituição Federal, em seu artigo 10, § 2°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que a cobrança dessas contribuições será feita juntamente com o tributo, até posterior disposição legal. A natureza compulsória está prevista no artigo 149 da Carta Magna, sendo distinta da fixada pela assembléia geral da entidade sindical, referida no artigo 8°, inciso IV, da Lei maior. Por outro lado, a cobrança foi efetuada conforme estabelece o parágrafo 1°, art. 4° do Decreto-Lei n° 1.166/71, aplicando-se as percentagens previstas no art. 580, letra "c" da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, com as alterações da Lei n° 7.047/82. Já o artigo 5° do mencionado Decreto-Lei n° 1.166/71 é que dá fundamento legal para a cobrança da contribuição em conjunto com o ITR. A contribuição sindical dos empregadores está prevista no inciso III do artigo n° 580 e nos §§ 1° e 2° do artigo n°581, ambos da CLT, como estabelecido no mencionado Decreto- Lei n° 1.166/71, artigo 4°, § 2°. O artigo 24 da Lei n° 8.47/94 manteve a cobrança dessas contribuições, a cargo da Receita Federal até 31/12/96. 3 L17.1, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10835.003094/96-52 Acórdão : 203-05.366 Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a cobrança da contribuição à CNA e à CONTAG, tal como originalmente efetuada É o meu voto Sala das Sessões, em 07 de abril de 1999 ~ar , F!.11 ISCO SER IO NALINI 4

score : 1.0
4674250 #
Numero do processo: 10830.005231/98-13
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO/DECADÊNCIA. Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroatividade nova interpretação (art. 2º da Lei nº 9.784/99). RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS Á DRJ, PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 302-36.644
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto, Paulo Roberto Cucco Antunes e Henrique Prado Megda votaram pela conclusão. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento.
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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"111 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 10830.005231/98-13 SESSÃO DE : 27 de janeiro de 2005 ACÓRDÃO N° : 302-36.644 RECURSO N° : 128.794 RECORRENTE : USINAGEM IRMÃOS GALBIATTI LTDA. RECORRIDA : DRECAMPINAS/SP FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO/DECADÊNCIA Reforma-se a decisão de primeira instância que aplica retroativamente nova interpretação (art. 2° da Lei n° 9.784/99). • RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ, PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto, Paulo Roberto Cucco Antunes e Henrique Prado Megda votaram pela conclusão. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento. Brasília-DF, em 27 de janeiro de 2005 • HENRIQUE PRADO MEGDA Presidente ~Ct. -a-aaeett ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Relatora 14 du,_ Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIS ANTONIO FLORA e MARIA HELENA COTTA CARDOZO. tnr MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.794 ACÓRDÃO N° : 302-36.644 RECORRENTE : USINAGEM IRMÃOS GALBIATTI LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. • DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO A interessada, que tem por objeto social a "Industrialização, por Conta Própria e de Terceiros, de Peças para Máquinas e Acessórios para Indústria, com Exportação e Importação de Máquinas e Equipamentos" (fls. 11) apresentou, em 08/09/1998, o pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL", relativo à parcela recolhida a maior, em face de aplicação da alíquota superior a 0,5%, relativo ao período de setembro de 1989 a março de 1992 (fls. 01 a 04 e 06/07). O pleito da Contribuinte foi instruido com os documentos de fls. 08 a 16 e 33 a 78, bem como com cópias dos DARF's de fls. 17 a 32. DA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL Em 16/09/1998, a Delegacia da Receita Federal em Campinas/SP, • por meio da Decisão de fls. 82/84, deferiu parcialmente o pedido da Interessada, considerando que um dos DARF's (fls. 32), relativo ao período de apuração de março de 1990, foi recolhido em 24/03/94, e, portanto, não fora atingido pelo instituto da decadência. Assim, concluiu pelo não reconhecimento do direito creditório para os recolhimentos feitos entre 03/10/89 e 20/04/92 (demais períodos de apuração), face à decadência do direito da Contribuinte (art. 168 do CTN), e pelo deferimento do pedido, com o conseqüente reconhecimento do direito creditório contra a Fazenda Nacional, do recolhimento efetuado pelo DARF às fls. 32, para compensação na forma do pedido às fls. 79. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada da decisão da DRF em 02/12/98 (AR às fls. 86), a interessada apresentou, em 23/12/98, tempestivamente, a Manifestação de Sa 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.794 ACÓRDÃO N° : 302-36.644 Inconformidade de fls. 87/89, contendo os argumentos que leio em sessão, para o mais completo esclarecimento de meus I. Pares. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 26 de maio de 1999, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/ SP proferiu a Decisão N° 11.175/01/GD/01203 (fls. 91/93), assim ementada: "TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os Delegados e Inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada e inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco) anos , contados da data do fato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. (Parecer COSIT n°58, de 27/10/98). RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO. A nova redação do § 2° do art. 18 da MP n° 1.770-47, de 08/04/1999, DOU de 09/04/99, veda, tão- () somente, a compensação/restituição ex DIREITO RECONHECIDO". Foi o processo encaminhado à repartição de origem, para análise. DA NOVA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS. Em 04/01/2000, a DRF em Campinas/ SP proferiu a decisão de fls. 95, indeferindo o pleito da Interessada, com base no disposto no Ato Declaratório SRF n°96, de 26/11/1999. Em decorrência das instruções contidas no referido Ato Declaratório, propôs o envio dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, para apreciação, à luz das novas determinações. ‘‘, 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.794 ACÓRDÃO N° : 302-36.644 DO DESPACHO DA DRJ. Em etapa processual seguinte, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, considerando que já havia observado toda a legislação vigente à época dos fatos e que a decisão anteriormente proferida teria esgotado sua competência sobre a matéria, devolveu o processo à DRF para que aquele órgão, no uso de sua competência originária, apreciasse o pleito da interessada, com base na legislação então vigente, bem como naquela superveniente à decisão supracitada, evitando-se supressão de instância. DA CONSEQÜENTE DECISÃO DA DRF EM CAMPINAS. Novamente, em 08/11/2000, a DRF de origem indeferiu o Pleito da • Contribuinte, fundamentando-se no Parecer COSIT N° 96/99, que revogou o Parecer COSIT n° 58/98. Em seqüência, encaminhou o Pedido da Interessada ao Serviço de Arrecadação para ciência da Contribuinte e demais providências de sua alçada (fls. 97). DA IMPUGNAÇÃO. Cientificada da decisão em 12/12/2000 (AR às fls. 105), a Contribuinte interpôs, em 12/01/2001, tempestivamente (segundo despacho de fls. 107), a impugnação de fls. 99/104, expondo as seguintes razões de defesa, em síntese: • No período de SET/89 a MAR/92 recolheu a contribuição para o Finsocial a maior. • A elevação sucessiva da alíquota foi julgada inconstitucional pelo • STF em dez/92. • Em decorrência, o Poder Executivo editou a Medida Provisória n° 1.110/95, pela qual dispensa a constituição, a inscrição em Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal e o cancelamento e inscrição de créditos tributários relativos ao Finsocial, cujos valores excedam ao percentual de 0,5% do faturamento. • Assim, o direito à compensação é extensível a todas as empresas comerciais e mistas. • A argüição de prescrição do direito de pleitear não pode prosperar, pois todos os artigos do CTN devem ser interpretados de maneira sistemática, entre eles, especificamente, os artigos 168, I, 156, VII e 150, §§ 1° e 4°. ~Kg 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.794 ACÓRDÃO N° : 302-36.644 • O Finsocial caracteriza-se como lançamento por homologação. Nos termos do § 1°, do art. 150. do CTN, a extinção do crédito está condicionada à posterior homologação do lançamento, pela autoridade administrativa, a qual não se manifestou a respeito. • Não tendo havido manifestação expressa, resta tacitamente homologado e definitivamente extinto o crédito do FINSOCIAL somente a partir do 5° ano contados da ocorrência do fato gerador. • Assim, considerando que o 1° mês de ocorrência do fato gerador O do FINSOCIAL à alíquota majorada de 1,0% foi em SET/89, o termo inicial para contagem do prazo decadencial é o mês de SET/1994 e o termo final SET/99. • Esta a determinação, inclusive, do art. 122 do Decreto n° 92.698/86 (Regulamento do FINSOCIAL). • A Requerente não efetuara antes a compensação em estrita obediência às disposições do ADN COSIT n°015, de 30/03/94. • Ademais, ao se fundamentar no ADN 96/99, a DRF/Campinas subverteu o ordenamento jurídico vigente, pois o pedido foi formalizado antes de sua publicação (v. art. 103, inciso I, CTN). Assim, deve ser considerado o Parecer COSIT n° 58/98. • Requer a insubsistência da decisão da DRF e o reconhecimento de seu direito creditório contra a Fazenda Nacional. DA SEGUNDA DECISÃO DA DRJ. Em 28 de setembro de 2001, os Membros da 53 Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, por unanimidade de votos, proferiram a DECISÃO DRJ/CPS n° 00034 (fls. 108/117), sintetizada na seguinte ementa: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Período de apuração; 01/09/1989 a 31/03/1992 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.794 ACÓRDÃO N° : 302-36.644 posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco anos), contados da extinção do crédito tributário. Consoante as novéis Carta Política e Lei da Seguridade Social, o direito de a contribuinte pleitear a restituição do Fundo de Investimento Social — Finsocial segue o disposto para os demais tributos e contribuições. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição do indébito, o fato de a • extinção ter sido sob condição resolutória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Solicitação Indeferida". DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão em 26/03/2003 (AR às fls. 133), a interessada apresentou, em 16/04/2003, tempestivamente, o recurso de fls. 119/132, expondo os argumentos que leio em sessão, para o conhecimento dos I. Membros desta Câmara. Às fls. 137-v consta a remessa dos autos ao Terceiro Conselho de Contribuintes, tendo o processo sido distribuído a esta Conselheira por sorteio, em 01/12/2004, numerado até a folha 138 (última), que trata do trâmite dos autos no âmbito deste Colegiado. • É o relatório. fia‘a °ela 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.794 ACÓRDÃO N° : 302-36.644 VOTO O recurso de que se trata apresenta os requisitos para sua admissibilidade, razão pela qual dele conheço. O objeto deste processo refere-se a pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a titulo de Finsocial, excedentes à aliquota de 0,5%, apresentado por empresa que se dedica à atividade industrial e comercial, conforme Contrato Social de fls. 11. • O pleito tem como fundamento a declaração de inconstitucionalidade das majorações da aliquota daquela Contribuição (artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n° 7.894/89 e 1° da Lei n° 8.147/90), pelo STF, em sessão plenária ocorrida em 16/12/1992, a edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995 (que, à época do pedido havia sido reeditada sob o n° 1.863- 53/99), bem como o Parecer COSIT n° 58/1998, entre outros dispositivos legais. Quanto à decadência do direito à repetição do indébito, transcrevendo entendimento de Paulo de Barros Carvalho, afirma que, para se poder cogitar da mesma, é necessário que o direito exista em sua plenitude e seja exercitável, o que não ocorria antes da edição da MP n° 1.110/95, através da qual a própria Administração Pública reconhece que o tributo foi exigido com base em lei declarada inconstitucional. Destaca que foi nesse momento que nasceu para o contribuinte o • direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz da lei tida como inconstitucional. O ora Recorrente transcreve, ainda, em seu socorro, trechos de respeitáveis doutrinadores sobre a matéria, além de vários acórdãos provindos do Poder Judiciário (fls. 123/125), que respaldam seu entendimento de que o prazo de decadência do direito à restituição só se opera contados 5 anos do trânsito em julgado da decisão do STF, em ação direta de inconstitucionalidade, ou da data da publicação da Resolução do Senado Federal (que suspende a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF), nas ações indiretas, ou ainda, da data da publicação do ato que reconheça o direito, no caso, a MP n° 1.110/95. Apoia-se, outrossim, no Parecer COSIT n° 04, de 28 de janeiro de 1999 que, na sua opinião, mesmo tratando de Imposto de Renda Retido na Fonte, aplica-se perfeitamente ao caso presente. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.794 ACÓRDÃO N° : 302-36.644 Insurge-se, por outro lado, contra a aplicação, pelo Delegado Federal de Julgamento, do Ato Declaratório 96/99, fundamentando-se em que, na hipótese, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral do art. 173 do CTN para aquela contida no art. 150, § 4°, do mesmo Código. Defende que o prazo decadencial, para a compensação de tributos sob o regime de lançamento por homologação, é de 10 anos após a ocorrência do fato gerador. Para respaldar sua defesa, transcreve doutrina e jurisprudència pertinentes. Requer, finalizando, que seja declarada nula a decisão da DRJ em 410 Campinas/ SP e, cumulativamente: (a) a aplicação do prazo decadencial da repetição do indébito tendo como termo a quo a data da publicação da Medida Provisória ri° 1.110/95; (b) ou ainda, por se tratar de lançamento por homologação, que o termo a quo seja contado da data da ocorrência da homologação tácita, que extingue o crédito tributário, isto é, 5 anos contados da data de ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 5 previstos no art. 168 do CTN; e (c) ou, além disso, que se aplique as disposições contidas no art. 9° do Decreto-lei n° 2.049/83 c/c art 122 do Decreto n° 92.698/85. Uma vez afastada a decadência, pleiteia a análise do mérito do processo administrativo aqui tratado, com a conseqüente homologação da compensação efetuada entre os créditos do Finsocial com tributos administrados pela SRF vencidos e/ou vincendos, até onde se compensarem, expedindo-se, ao final, o Documento Comprobatório de Compensação, nos termos da IN n°21/97 e 73/97. A matéria sub judice foi por várias vezes analisada por este O Colegiado, dando origem a vários julgados. Esta Relatora entende que o prazo decadencial referente ao direito de se pleitear a restituição/compensação de Finsocial obedece à norma contida no artigo 168 do CTN, que estabelece, verbis: "Art, 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data de extinção do crédito tributário; 11 - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." fd16, 8 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.794 ACÓRDÃO N° : 302-36.644 Na hipótese destes autos, os pagamentos do Finsocial referem-se ao período de setembro de 1989 a março de 1992 e o pedido de restituição/compensação foi apresentado em 08/09/1998. Assim, para esta Conselheira, está evidente a ocorrência da extinção do direito de a Recorrente pleitear a restituição/compensação do mesmo Finsocial. Contudo, outros fatos ocorridos no âmbito da Secretaria da Receita Federal levam a uma conclusão diferente sobre a matéria em questão. Por comungar inteiramente das razões que nortearam o Voto • proferido pela I. Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo com referência ao Recurso n° 125.778, Acórdão n° 302-35.863, trago a esta Colação excerto do referido Voto, adotando o entendimento exposto por aquela Julgadora: Não obstante, à época em que o presente pedido de restituição/compensação foi formalizado, a Secretaria da Receita Federal esposava entendimento diverso, firmado por meio do Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, segundo o qual o termo inicial para contagem da decadência, no caso da majoração da alíquota do Finsocial, seria a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95. Nesse passo, forçosa é a conclusão de que, no caso em tela, houve a aplicação retroativa de nova interpretação, o que não pode ser admitido, por força do parágrafo único, do art. 2°, da Lei n° 9.784, de 29/01/00, que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: "Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos, serão observados, entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação." (grifei) ~/d 9 e . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.794 ACÓRDÃO N° : 302-36.644 Embora esta Conselheira esteja convicta de que a interpretação exposada no Parecer COSIT n° 58/98 - considerando a data da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem da decadência - não observou os princípios da segurança jurídica e do interesse público, não se pode negar que tal entendimento esteve vigente na Secretaria da Receita Federal até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/1999 e, assim sendo, não há como deixar de aplicá-lo, no caso em exame - em que o pedido foi protocolado antes da adoção da nova interpretação - sob a justificativa de que, à época do respectivo julgamento pela autoridade de primeira instância, a instituição já adotava outro posicionamento. • Assim sendo, excepcionalmente no presente caso, VOTO NO SENTIDO DE QUE SEJA REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA, E DE QUE RETORNEM OS AUTOS À DRJ, PARA QUE ESTA SE PRONUNCIE SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO." Observa, ainda, esta Relatora que, no caso destes autos, a primeira decisão exarada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP (fls. 91), proferida em 26 de maio de 1999, reconheceu o direito do Contribuinte à restituição/compensação dos valores de Finsocial recolhidos a maior, com base no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, no § 2° do art. 18 da Medida Provisória n° 1.770- 47, de 08/04/99, e na IN SRF n°21, de 10/03/97, cujo entendimento foi ratificado pelo Parecer PGFN/CJR n° 898, de 30/06/98. Tal fato demonstra, claramente que, na segunda decisão proferida (fls. 108 e seguintes), houve aplicação retroativa de nova interpretação, contida no • Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99, editado bem após a protocolização do pedido do contribuinte. Pelo exposto e por tudo o mais que do processo consta, adotando as razões do excerto do "voto" acima transcrito, VOTO NO SENTIDO DE QUE SEJA REFORMADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA, E DE QUE OS AUTOS RETORNEM À DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CAMPINAS/SP, PARA QUE ESTA SE PRONUNCIE SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2005 elea ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO - Relatora to

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Numero do processo: 10830.008096/97-03
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon May 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon May 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.381
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam/á integrar o presente julgado.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam/á integrar o presente julgado. (.,-.7- ( C------- MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS 7 r PRESIDENTE +ON LU ARTOLI LATOR FORMALIZADO EM: 1 9 AGO 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, HENRIQUE PRADO MEGDA, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente momentaneamente o Conselheiro Carlos Henrique Klaser Filho. viis Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Recurso n°. : 301-125508 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : WALDIR ALVES & CIA LTDA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1 a. Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-30.696, consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. O termo a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos é a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, findando-se (cinco) anos após. Precedentes do Segundo Conselho de Contribuintes. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE." Do acórdão, proferido por unanimidade de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2a• Câmara do Eg. 3° Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma, assentou posicionamento de que "o direito de pleitear a compensação/restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, apresenta, em suma, os seguintes argumentos: i) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata- se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato 2 77 1 (f Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; ii) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; iii) o AD SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, aduz tratar-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; iv) aplicando-se o dispositivo do AD SRF n° 96/99 e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário e considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; v) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, tendo em vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim. Conclui que não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. (3:4) 3 Processo n°. : 10830.008096197-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor da r. decisão de 1 a . Instância. Acórdão paradigma, 302-35.782, juntado às fls. 77/102. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte manifesta-se às fls. 110/113, tempestivamente, requerendo seja negado provimento ao Recurso Especial da Procuradoria, com o fim de ver mantida a r. decisão recorrida. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 133, última. É o relatório. 4 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo, prestou-se a comprovar a divergência argüida, atende aos demais requisitos de admissibilidade e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Não obstante, entendo que não assiste razão à Procuradoria, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95, como também concluído no v. acórdão recorrido. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. 7 r\5 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compen ação em 6 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida r\ pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas 1 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p 5 rU/rit 2 Idem, p5. 7 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (...)„3 (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". A 7 8 Processo n°. 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2(2 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: 3 Idem, p 5/6 4 Idem 9 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no io Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 312 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a. (..-) Parágrafo único Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditário dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (-..) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiada", incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. 11 4 67) Processo n°. 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. 12 Processo n°. : 10830.008096197-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04 381 Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) 13 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta5 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiya ou negativa' 6 , ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916-, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, ui Revista Dialética de Direito Tributário, vol 91, Editora Dialética, 2003, p 90/91 6 Tratado de Direito Privado, t 5, atual Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p 503 0,7k 14 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo 1, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei 15 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECI_AL\ COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. 16 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo., Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2 a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, f p. 184) 17 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a -- ,s 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p345. g 18 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela 19 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. 1 Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o r‘ i contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da,) ,„› 8 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p 48 20 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. , De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o) pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da 02 21 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições 9 Ob Cit , p 50. 22 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. C23 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a 1 título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou ,, 24 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo, Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pel contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: 25 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de4.,) relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os \. sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artig 9° da Le. 26 2 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema 'remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de donstitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato, 27 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença ra própria 28 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o r) tema aberto para inúmeras controvérsias.X-. ,-) 29 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 1 ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 30 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução ,n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei 4> A31 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Flã que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de 1 , Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir. povo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol 71, Editora Dialética, 2001, p 73 c)32 , Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 1 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). (-) Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da4 inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos Rio de Janeiro: Forense, 1983, p 167/170 33 O , n Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estimulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados"". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÃMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/1212002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. r\ ._ Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalto4)\) çj34 Processo n°. : 10830.008096197-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇAO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito' quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal _ Federal em ADIn; 35 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- i a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionaiidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a )..,, restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da 36 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num ",1 dado momento foi considerado indevido, por um novo at / ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqu' 37 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional . .. No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a, 38 6(6 Processo n°. : 10830.008096/97-03 Acórdão n°. : CSRF/03-04.381 subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 16 de maio de 2005. — N,ÉTON IZ BAR LI 39 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.004862/2003-43
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Mar 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto Sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 1997 Ementa: DECADÊNCIA – Considerado que o tributo indevido pode ser resultante da incidência sobre verbas decorrentes de participação em Programas de Desligamento Voluntário, para as quais o reconhecimento das características indenizatórias pela Administração Tributária ocorreu por ato normativo, no qual presente ordem para a revisão dos lançamentos ainda não definitivos, aqueles não contemplados por essa providência têm prazo igual ao autorizado à revisão de ofício para por ela protestar, com início de contagem na data-limite para a referida execução. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-48.292
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, para AFASTAR a decadência e determinar o retomo dos autos à 3" TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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ementa_s : Imposto Sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 1997 Ementa: DECADÊNCIA – Considerado que o tributo indevido pode ser resultante da incidência sobre verbas decorrentes de participação em Programas de Desligamento Voluntário, para as quais o reconhecimento das características indenizatórias pela Administração Tributária ocorreu por ato normativo, no qual presente ordem para a revisão dos lançamentos ainda não definitivos, aqueles não contemplados por essa providência têm prazo igual ao autorizado à revisão de ofício para por ela protestar, com início de contagem na data-limite para a referida execução. Recurso provido.

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, para AFASTAR a decadência e determinar o retomo dos autos à 3" TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.

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SEGUNDA CÂMARA • Processo n° 10830.004862/2003-43 Recurso n° 153.605 Voluntário Matéria IRPF Ex: 1997 Acórdão n° 102-48.292 Sessão de 28 de março de 2007 Recorrente GILBERTO GAMBARO Recorrida 3" TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 1997 Ementa: DECADÊNCIA — Considerado que o tributo indevido pode ser resultante da incidência sobre verbas decorrentes de participação em Programas de Desligamento Voluntário, para as quais o reconhecimento das características indenizatórias pela Administração Tributária ocorreu por ato normativo, no qual presente ordem para a revisão dos lançamentos ainda não definitivos, aqueles não contemplados por essa providência têm prazo igual ao autorizado à revisão de oficio para por ela protestar, com inicio de contagem na data-limite para a referida execução. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, para AFASTAR a decadência e determinar o retomo dos autos à 3" TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 4914 A. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO Presidente - — — Processo n.° 10830.004862/2003-43 CC01/CO2 Acórdão n.• 102-48.292 Fls. 2 NAURY FRAGOSO TAN Relator FORMALIZADO EM: 16. m Ai 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM, ANTÔNIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Processo n.° 10830.004862/2003-43 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.292 Fls. 3 Relatório Litígio decorrente do inconformismo da pessoa física com a decisão de primeira instância, fl. 38, na qual, por unanimidade de votos, indeferido o pedido de restituição em razão da caducidade decorrente da interposição após o transcorrer do prazo legal para esse fim. Referida petição tem por objeto a restituição do tributo incidente sobre gratificação denominada "Indeniz. Esp. Pessoal" considerada de natureza indenizatória pela participação em Programa de Demissão Incentivada da IBM Brasil — Indústria, Máquinas e Serviços Ltda, fl. 1, que estaria comprovada com a cópia do Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho, fl. 16. Na unidade de origem, decidido pela negativa ao pedido com fundamento na ineficácia em razão da decadência do direito, na forma do artigo 168, I, do CTN. Despacho Decisório, fls. 20 e 21. Não conformado com a posição contrária aos seus interesses em P instância, a pessoa fisica, representada por Flávio Ricardo Ferreira, OAB SP n° 198.445, interpôs recurso dirigido ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes em 10 de agosto de 2006, fl. 57, no qual presentes os seguintes argumentos: 1. posicionamento incorreto do digno colegiado por ter fimdamento na orientação contida no AD SRF n° 96/99, no sentido de que deveria ser tomado a data do pagamento para fins de referencial de contagem do prazo decadencial do direito de pedir a restituição. Alega a defesa que a Administração Tributária havia manifestado entendimento diverso no Parecer COSIT n° 58/98, quanto às leis declaradas inconstitucionais. Contestados alguns dos argumentos contidos no Parecer PGFN/CAT/n° 1.538, de 1999, por entender a defesa que este serviu de único fundamento ao referido ato. Justificativas contrárias ao entendimento posto no referido AD.• 2. Pedido pela aplicação das normas presentes na IN SRF n° 165, de 1998, com marco referencial de contagem ao prazo decadencial em 6 de janeiro de 1999, data da publicação, com justificativa na complexidade da matéria e na submissão à justiça. 3. Argumento no sentido de que o Superior Tribunal de Justiça - STJ mantém entendimento quanto à extinção do crédito tributário ser operada com a homologação do lançamento, enquanto esta requer tempo de dez anos, pois, 5 anos para a homologação tácita e outros 5 para o exercício do direito. Processo n.• 10830.004862/2003-43 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.292 Fls. 4 4. A Administração Tributária deveria reconhecer o direito à restituição do tributo pago indevidamente. O veto presidencial ao § 1° do art. 1°, da Lei n° 10.736, de 2003, no qual se pretendia restringir o direito à restituição de valores recolhidos a titulo de contribuição previdenciária com base no § 2° do artigo 25, da Lei n° 8.870, de 1994, declarada inconstitucional pelo STF, teria reconhecido, em caráter geral, como legitima e necessária a devolução de tributos pagos indevidamente em virtude de ulterior declaração de inconstitucionalidade. Esse posicionamento viria a atender à norma do art. 77, da Lei n° 9.430, de 1996. 5. Pedido pelo reconhecimento do direito creditório nesta instância, com fundamento no artigo 515, § 3° do CPC. Esses os argumentos que integram a peça recursal. O recurso é tempestivo porque interposto em 10 de agosto de 2006, fl. 58, enquanto a ciência da decisão a quo ocorreu em 7 desse mês e ano, como atestado à fl. 52. É o Relatório. Processo n.° 10830.004862/2003-43 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.292 Fls. 5 Voto Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e profiro voto. Quanto ao posicionamento incorreto do digno colegiado de 1 8 instância, em razão do fundamento na orientação contida no AD SRF n° 96/99, no sentido de que deveria ser tomado a data do pagamento para fins de referencial de contagem do prazo decadencial do direito de solicitar a restituição, divergente daquela posta no Parecer COSIT n° 58/98, quanto às leis declaradas inconstitucionais, deve ser esclarecido que essa forma de colher a aplicação da norma abstrata não implica em invalidade do ato, uma vez que tomado por referência as normas presentes nos artigos 165 e 168, ambos do CTN. Cabe, ainda, trazer a este voto a distinção entre determinativos legais declarados inconstitucionais e aplicação incorreta de textos normativos por decorrência de subsunções inadequadas dos fatos concretos. A primeira, resulta em exigências sem o devido suporte legal, porque em ofensa à Magna Carta desde o início, mesmo que declarada inconstitucional em momento bastante distante de sua publicação; a segunda, ao contrário, a lei sempre existiu e continua válida no âmbito do correspondente ordenamento jurídico, o que estava incorreto era a aplicabilidade ao fato concreto. Assim, sem os devidos cuidados, não se pode extrair elementos comparativos das duas situações. Este fato subsume-se à segunda modalidade citada, pois decorre de subsunção da situação à norma portadora do fato gerador do Imposto de Renda, válida, enquanto em momento seguinte, a matéria foi considerada externa a esse campo de incidência. A partir da publicação da IN SRF n° 165, de 1998, em 6 de janeiro de 1999, deixou de ser exigido o tributo sobre dita espécie de fatos, no entanto, esse momento não se presta para inicio de contagem do prazo decadencial justamente por falta de norma autorizativa para esse fim. Como o ambiente nacional, bem assim o tributário, são regrados pelo princípio da legalidade, não se pode concordar com o pedido pela falta de norma a autorizar a transposição do referido marco. /1/ / / 1 Processo n.° 10830.004862/2003-43 CCO I/CO2 Acórdão n.° 10248.292 Fls. 6 Sob outra perspectiva e abordando outra questão posta no recurso, o referencial acolhido pelo STJ para essa contagem de prazo não me parece o mais correto, porque conduz esse marco inicial de contagem para data em que considerado homologado o lançamento. Haveria, então, 10 (dez) anos para o exercício do direito, porque 5 (cinco) para a homologação e mais 5 (cinco) para a petição. Esse entendimento colide com a norma do artigo 156, I, do CTN na qual é previsto que o pagamento extingue a correspondente relação jurídica tributária. Não se aplicam a esta situação as normas do artigo 156, VII, do CTN, nem tampouco, aquelas do artigo 150, § 1 0, porque o pagamento não constitui pagamento de tributo devido, mas pagamento indevido a título de tributo, isto é, efetuou-se a subsunção de maneira incorreta, de tal forma que implicou o recolhimento incorreto. Com essas características, há subsunção à norma do artigo 165, I, do CTN. Quanto ao veto presidencial em contrário ao § 1° do art. 1°, da Lei n° 10.736, de 2003, não exterioriza fundamento para a requerida alteração do marco referencial de contagem do prazo decadencial de solicitar a restituição. Esse ato não porta os requisitos legais para esse fim, pois significa vedação a uma norma presente na lei de referência e não um conjunto de normas direcionados a uma espécie de situação. Não se trata de autorização posta em lei, ,mas de uma ausência de norma na lei de referência. A autorização a que se reporta a norma do artigo 77, da Lei n° 9.430, de 1996, constitui meio legal a ser publicado com efeitos erga omnes, como o Decreto n°2.346, de 1997. Postos esses esclarecimentos, verifica-se que os argumentos da defesa não se prestam para validar o exercício do referido direito, em contrário à posição colocada na decisão a quo, apesar de que a transposição do referencial de contagem para a data de publicação da referida IN constitui jurisprudência pacificada neste órgão, conforme já explicitado pela defesa, fl. 69. Conforme justificado no transcorrer deste voto, compreendo de forma diversa a aplicação da lei relativa à restituição para essa espécie de subsunção. A publicação da IN SRF n° 165, de 1998, serviu como marco referencial para que os requisitos desse tipo de fato fossem colhidos de forma distinta daquela habitual pelos representantes do sujeito ativo, de tal maneira que passou a situá-los externamente aos limites (ffi Processo n.° 10830.0048621200343 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.292 Fls. 7 do campo de incidência do tributo, e, ainda, conteve, no artigo 2°, determinação para que fossem revistos todos os lançamentos em andamento: "Art 2° Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de oficio os lançamentos referentes à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar total ou parcialmente os respectivos créditos da Fazenda Nacional". Essa revisão, no entanto, ficou limitada ao prazo fixado no artigo 173, 1, do CTN, combinado com o artigo 149, I, do mesmo ato legal. Como a referida IN foi publicada em 6 de janeiro de 1999, sua aplicabilidade alcançou todos os atos havidos de 1993 em diante, porque para estes o direito de rever de oficio contava-se a partir de 1° de janeiro de 1995 e teria extensão até 31 de dezembro de 1999, considerado que a verba era tida como de natureza tributável. Este fato ocorreu em 31 de agosto de 1996, momento inserto em período no qual era dever da Administração Tributária efetuar a revisão de oficio do lançamento por homologação, para o qual a peticionaria havia fornecido à Administração Tributária os elementos, pela declaração de ajuste anual. É certo que dispunha de um prazo para esse fim, no entender deste que escreve, igual àquele em que permitido o direito de exigir — 5 (cinco) anos a contar da determinação legal, com extinção em 6 de janeiro de 2004. A pessoa fisica tem direito a protestar pela falta de ação da Administração Tributária a partir do momento em que extinto o referido prazo e não devolvido o tributo indevido, nesta situação, 6 de janeiro de 2004. Como o pedido é anterior a esse limite e até essa data não foi concretizada a referida ação, a razão está com a peticionaria. O pedido pelo reconhecimento do direito creditório nesta instância, com fundamento no artigo 515, § 30 do CPC, não deve ser acolhido, porque o processo não se encontra instruido com cópia do programa de demissão voluntária que daria direito à subsumir-se na hipótese prevista na referida IN, e, ainda, porque constituiria supressão de instância e cerceamento ao direito da ampla defesa. Processo n.° 10830.004862/2003-43 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.292 Fls. 8 Voto no sentido de dar provimento ao recurso para afastar a caducidade do pedido e determinar o retomo dos autos à 3' Turma da DRJ em São Paulo II, a fim de que seja analisada matéria. S ,Niessiies, em 8 de março de 007 NAURY FRAGOSO TANA Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.005385/95-44
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Dec 07 00:00:00 UTC 1999
Ementa: DCTF - Multa de ofício prevista no Decreto-Lei nº 1.968/82 - Procede a multa de 69,20 UFIR por mês ou fração de mês de atraso, quando verificado que a empresa deixou de apresentar as DCTFs exigidas pela legislação em vigor. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-11726
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Luiz Roberto Domingo que apresenta declaração de voto.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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O. U. ott2.9/ 06 20c c N". Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA 1‘, q„m R' 4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -0•Se Processo : 10830.005385/95-44 Acórdão : 202-11.726 Sessão 07 de dezembro de 1999 Recurso : 109.015 Recorrente : RODA VIVA AUTO POSTO LTDA. Recorrida : DAL em Campinas - SP DCTF - Multa de oficio prevista no Decreto-Lei n° 1.968/82 - Procede a multa de 69,20 UFIR por mês ou fração de mês de atraso, quando verificado que a empresa deixou de apresentar as DCTFs exigidas pela legislação em vigor. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: RODA VIVA AUTO POSTO LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Luiz Roberto Domingo que apresenta Declaração de Voto. Sala das Sessõe., e 07 de dezembro de 1999 / A( Ma • e,/ hucius Neder de Lima ' e • nte -- Maria TereéIartínez López Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Tarásio Campeio Borges, Oswaldo Tancredo de Oliveira, Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Belvio Escovedo Barcellos e Ricardo Leite Rodrigues. cl/ovrs 1 , e2.5e , tót tseithL" MINISTÉRIO DA FAZENDA ,-,: 1: RÉ-R132/ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .., Processo : 10830.005385195-44 Acórdão : 202-11.726 Recurso : 109.015 Recorrente : RODA VIVA AUTO POSTO LTDA, RELATÓRIO Consta dos autos que da empresa, devidamente qualificada, lhe é exigido através de Notificação de Lançamento, multa pela apresentação intempestiva das Declarações de Contribuições e Tributos Federais - DCTF - relativas aos meses de 04/94 e 06/94. Através de impugnação alega em apertada síntese que as DCTF não foram apresentadas até o ultimo dia átil do mês subsequente ao mês da ocorrência do fato gerador, em virtude de ter entendido estar dispensada da apresentação delas nos meses em que não atingiram ou ultrapassaram os limites estabelecidos no item 2.1 do anexo 1 do Ato Declaratório n° 34, de 08.12.93, e no art. 10 da IN SRF 110 08, de 03.02.94. A autoridade singular, através da Decisão n° 11175/03/GB/0696/97, manifestou- se pela procedência da exigência fiscal, cuja ementa possui a seguinte redação: "MULTA DCTF - A falta de entrega da DCTF ou a sua entrega fora dos prazos previstos, sujeita a infratora à multa estabelecida nos parágrafos 3° e 40 do art. 11 do DL n° 1.968/82, com a redação do art. 10 do DL n° 2.065/83, observadas as alterações posteriores e, ainda, conforme o disposto no artigo 1001 do RIR/94. A apresentação espontânea da DCTF, antes de qualquer procedimento de oficio, fora do prazo legal não exclui a responsabilidade pela multa, porém, na verificação dessa hipótese, a multa será reduzida à metade. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE." Em suas razões de decidir, alega a autoridade singular que: "A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, consoante o parágrafo único do artigo 142, do CTN. Ou seja, o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa e, para chegar a realizar esse procedimento com a maior perfeição possível, a lei atribui à Administração o poder para impor ônus e deveres a particulares, denominados genericamente "obrigação acessória", a qual decorre 2 1 tri -êter MINISTÉRIO DA FAZENDA :frA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385195-44 Acórdão : 202-11.726 da legislação tributária (e não apenas da lei) e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (art. 113, § 2°, do CTN). Quando a obrigação acessória não é cumprida, fica subordinada à multa especifica (art. 113, § 3°, do CTN). Assim é que a Administração exige do particular diversos procedimentos. A apresentação de DCTF é uma obrigação acessória, para as empresas que tenham a recolher mensalmente, entre imposto e contribuições, valor superior a 10.000 (dez mil) LTIR e que tenham faturamento mensal superior a 200.000 (duzentos mil) CFIR, conforme IN SILF n° 8, de 03.02.94, art. 1°, Inc. I e II, que fixou tais limites a partir de janeiro/94. Além desses parâmetros, cabe observar o que dispõe o subitem 211., do Mexo I, do Ato Declaratõrio COSAR/COTEC n° 05, de 28.02.94, in verbis: 2.1.1 - A partir do mês em que qualquer um dos limites fixados no subitem 2.1 for ultrapassado, o contribuinte ficará obrigado à apresentação da DCTF, devendo manter essa obrigatoriedade até a declaração correspondente ao Ultimo mês do ano calendário em curso." Quanto a alegação de que não efetuou a entrega das DCTF relativas aos períodos arrolados na notificação por entender que estaria dispensada de tal obrigatoriedade na forma disposta no subitem 2.1.1 supracitado, já que a IN SRF n° 8/94 nada mencionava sobre a exigência, cabe esclarecer que a referida IN apenas alterou, em seu art. 1 0 , os limites mensais para apresentação da DCTF, sem revogar expressamente as orientações anteriores. Por outro lado o Ato Declaratório COSAR/COTEC n° 5/94, objetivou atualizar os anexos da IN SRF n° 68, de 02.08.93, para adaptá-los à legislação vigente á época de sua edição, inclusive no que diz respeito aos limites estipulados pela IN SRF n° 8/94. Ressalte-se que na hipótese dos autos, não mais se aplicavam as disposições da IN SRF n° 08/94 e do Ato Declaratõrio COSAR n° 34/93, expressamente revogados pelo art. 6° da IN SRF n°73, de 19.09.94, publicada no DOU de 07.10.94. No presente caso, a obrigação acessória implicou não só no cumprimento do ato de entregar a DCTF, como também, no dever de fazê-lo no prazo previamente determinado. 3 f e23,s' • "FFL MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10830.005385195-44 Acórdão : 202-11.726 Assim, o fato de havê-la entregue, por si só não exime o contribuinte da penalidade, posto que esta está claramente definida tanto para a hipótese da não entrega, quanto para o caso de seu implemento fora do prazo estabelecido. Releva consignar que, na ocorrência desta última hipótese, a própria legislação estabelece um abrandamento na penalidade, qual seja, a redução de 50% de seu valor. Nem há que se invocar o art. 138, do CTN, vez o instituto da denúncia espontânea não se aplica ao descumprimento de obrigação tributária acessória. O citado dispositivo legal não contempla expressamente a possibilidade e, se admissivel, significada o afastamento, em regra, de qualquer sanção para a conduta desviada de lei. Ademais, consoante preconizado no art. 136, do CTN, a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação é objetiva, como objetiva é a penalidade pelo seu descumprimento, devendo esta ser aplicada, mesmo na hipótese de apresentação espontânea, se a mesma se deu fora do prazo estabelecido, razão pela qual correta está a exigência fiscal." Inconformada, a contribuinte apresenta recurso a este Colegiado, aduzindo em síntese que: - foram entregues as DCTFs antes do inicio de qualquer procedimento fiscal; - que (sic) segundo a sistemática adotada pelo Código Tributário Nacional, Lei n°5.172/66, a obrigação tributária (principal ou acessória) é um primeiro momento na relação jurídico-tributária. Seu conteúdo ainda não é determinado e o seu sujeito passivo ainda não está formalmente identificado, por isso, a prestação respectiva ainda não é exigível. Por sua vez o crédito tributário é um segundo momento na relação de tributação, decorre ele da obrigação principal e tem a mesma natureza desta, segundo se infere do art. 139 do CTN, e surge com o lançamento, que confere à relação tributária liquidez e certeza. - que, sem a ocorrência do lançamento, não há que se falar com exigibilidade do crédito tributário. - que a intimação não é instrumento válido para constituição do crédito tributário. - que, em face do que dispõe o artigo 138 do Código Tributário Nacional, haverá de não ser exigido da contribuinte, a multa, como conseqüência da "denúncia espontânea". Em seu favor, traz citações doutrinárias e 4 ,t4 ,'" MINISTÉRIO DA FAZENDA 41: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385195-44 Acórdão : 202-11.726 jurisprudência do Conselho de Contribuintes (Ac 104-9. 208 e 202-04907), os quais são lidos em sessão (fis 38/39) - que, ao final, pede que seja anulado a Decisão singular, por estar em desacordo com o artigo 138 do CTN, uma vez que exerceu o direito subjetivo da "denúncia espontânea" antes de qualquer procedimento de oficio ou medida de fiscalização É o relatório 9 5 je../0 • Ilt14- MINISTÉRIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 10830.005385/95-44 Acórdão : 202-11.726 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. O cerne da questão consiste em analisar, a um, se a notificação de lançamento atende às exigências legais para constituição do crédito tributário, e, a dois, em sendo este o caso, se o beneficio da denuncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, é aplicável ao contribuinte que entrega em atraso a DCTF, mas voluntariamente e antes de qualquer iniciativa da fiscalização. No que pertine a se o contribuinte, ao receber notificação de lançamento de oficio, poderá alegar a preliminar de nulidade do processo, sob o fundamento de que não foi lavrado auto de infração, e portanto inexistir "lançamento" passo á análise dos fatos. A fiscalização propriamente dita, é vista sob dois aspectos. A assim chamada de fiscalização interna, conforme o próprio nome indica, é aquela exercida no interior da repartição, mediante o acompanhamento do comportamento dos contribuintes, e se exerce, por exemplo, mediante verificação da não apresentação de declarações de rendimentos, ou mediante o envio ao contribuinte de pedido de esclarecimentos sobre determinado comportamento. Desse procedimento, surgem as Notificações de Lançamento. A fiscalização externa, é aquela que é realizada no estabelecimento do contribuinte, para orientá-lo ou esclarecê-lo no cumprimento de seus deveres fiscais, bem como para verificar a exatidão dos recolhimentos de suas obrigações fiscais, lavrando, quando for o caso, o competente termo, assim chamado de auto de infração. A atividade de lançamento, vai desde a verificação do fato gerador até a intimação para que o sujeito passivo pague determinada quantia, instaurando-se, a partir daí o processo fiscal, embora não implique instauração do contencioso fiscal. O artigo 9° do Decreto n° 70.235/72 aponta duas maneiras de se formalizar a exigência do crédito tributário, conforme transcrição a seguir; "A exigência do crédito tributário será formalizada em auto de infração ou notificação de lançamento, distinto para cada tributo". Assim, a primeira é o auto de infração, levado a efeito por provocação do contribuinte ou por iniciativa da autoridade fiscal. No segundo caso, "notificação de lançamento s' se verifica, além dos casos previstos em lei, quando a autoridade revisar a declaração de imposto de renda ou quando apurar infração aos preceitos da legislação tributária, como no presente caso. Por derradeiro, concluo pela inexistência de qualquer ilegalidade no procedimento adotado pela autoridade fiscal, ao escolher a notificação de lançamento, ao invés do auto de infração, como forma de formalização e exigência da multa apurada pelo descumprimento de obrigação acessória uma vez que devidamente formalizado nos termos da legislação aplicável. 6 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA ti! SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385/95-44 Acórdão : 202-11.726 No que pertine à aplicação do beneficio da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do CT/9, nenhuma razão assiste à recorrente. A uma porque, há que se ressalvar o disposto no parágrafo único do citado artigo 138 do CTN, o qual estabelece que; Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. A duas, porque, mesmo que fosse este o caso, ressalvado o meu ponto de vista pessoal 1 , cumpre noticiar que o Superior Tribunal de Justiça, cuja missão precipua é uniformizar a interpretação das leis federais, vem se pronunciando de maneira uniforme - por intermédio de suas P e T Turmas, formadoras da P Seção e regimentalmente competentes para o deslinde de matérias relativas a "tributos de modo geral, impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios" (Regimento Interno do STJ, art. 90, § 1°, IX) -, no sentido de que não há de se aplicar o beneficio da denúncia espontânea nos termos do artigo 138 do CTN, quando se referir a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do Imposto de Renda. Decidiu a Egrégia 1 1 Turma do Superior Tribunal de Justiça, através do Recurso Especial n° 195161/G0 (98/0084905-0), em que foi relato( o Ministro José Delgado (DJ de 26.04.99), por unanimidade de votos, que: "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA. ARE 88 DA LEI 8.981/95. I - A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 2 - As re,sponsabilidades acessórias autánomas„sem qualquer vinculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 3 - Há de se acolher a incidência do art. 88, da Lei n° 8.981195, por não entrar em conflito com o art. 138, do CIN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. ' No passado, quando inexistia jurisprudência firmada pelo STJ, manifestei-me de forma contrária ao exposto neste feito, seguindo doutrina de Jose de Macedo Oliveira em seus comentários no CTN - Ed Saraiva/I999 - Fls. 355; Sacha Calmon Navarro Coelho, em seu livro Teoria e prática das multas tributárias - Ed. Forense- Denúncia espontânea e Hugo de Brito Machado vg. repertório de Jurisprudência - P' Quinzena de set/99 - cad. 1, pag 533. 7 f ,s2 Cia. , O» '4 kr 'MS • • 4 )-. +. MINISTERIO DA FAZENDA tn( .4A SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385/95-44 Acórdão : 202-11.726 4 - Recurso provido." Acompanhando idêntica decisão, a Egrégia 2' Turma, através do RESP 208097/PR (1999/0023056-6), DJ de 01.07.1999, deu provimento ao Recurso da Fazenda, no sentido de não acolher o beneficio da denúncia espontânea, na entrega em atraso da declaração do imposto de renda. Muito embora a jurisprudência citada se refira a entrega das declarações de Imposto de Renda, entendo plenamente aplicável, pela similitude, também à entrega da DCTF. Entendeu portanto, o Superior Tribunal de Justiça, na aplicação e interpretação do artigo 138 do CTN, não ser possível a interpretação extensiva para aplicar os efeitos da denúncia espontânea no caso de obrigações acessórias, corno se verifica nas DCTFs. Desta forma, comprovada a intempestividade da entrega da declarações, é cabível a multa lançada, unia vez que a contribuinte descumpriu as disposições da legislação pertinente quando não procedeu ao recolhimento da multa prevista na legislação. Portanto, em razão de todo o acima exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 1999 i ----- MARIA TERES frARTINEZ LÓPEZ 8 NO 5 k MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES L-CaSkY,' Processo : 10830.005385195-44 Acórdão : 202-11.726 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO LUIZ ROBERTO DOMINGO Com todo respeito que merece o douto entendimento proferido pela Colenda Câmara e em que pese o bem posicionado voto do(a) Eminente Conselheiro(a) Relator(a), ouso descordar da maioria pelos argumentos que a seguir declaro: Ainda que entenda que a entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, espontaneamente, antes de qualquer procedimento fiscal tendente a exigir do contribuinte o cumprimento de obrigação acessória, configura a exclusão da responsabilidade pela multa na forma do art. 138 do Código Tributário Nacional, cumpre-me investigar, nesta demanda, qual o fundamento jurídico e as fontes formal e material da norma veiculada pela Instrução Normativa n° 129/86, com o fim de compulsar sua validade e eficácia no mundo do direito. Para tanto cabe correlacionar a norma e o veiculo introdutório com todo o sistema jurídico para verificar se dele faz parte e se foi introduzido segundo os princípios e regras estabelecidos pelo próprio sistema de direito positivo. Inicialmente é de se verificar a validade do veiculo introdutório em relação à fonte formal, para depois atermo-nos ao conteúdo da norma em relação á fonte material. Todo ato realizado segundo um determinado sistema de direito positivo, com o fim de nele se integrar, deve, obrigatoriamente, encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior e esta, por sua vez, também deve encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior e assim por diante até que se encontre o fundamento de validade na Constituição Federal. Como bem nos ensina o cientista idealizador da "Teoria Pura do Direito", que promoveu o Direito de ramo das Ciências Sociais para uma Ciência própria, individualizada, de objeto caracterizado por um cone epistemológico inconfundível, a norma é o objeto do Direito que está organizado em um sistema piramidal cujo ápice é ocupado pela Constituição que emana sua validade e eficácia por todo o sistema. Dai porque entendo que, qualquer que seja a norma, deve-se confrontá-la com a Constituição Federal, pois não estando com ela compativel não estará compatível com o sistema. 9 0,2rni, ERIO DA FAZENDAbk MINIST. "4 " • W' ,,.. ',.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385195-44 Acórdão : 202-11.726 No caso em pauta, no entanto, entendo que a análise da Instrução Normativa n° 129/86, que instituiu para o contribuinte o dever instrumental de informar à Receita Federal, por meio da Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF as bases de cálculo e os valores devidos de cada tributo, mensalmente, prescinde de uma análise mais profunda chegando às vias da Constituição Federal, o que será feito tão somente para alocar ao princípio constitucional norteador das condutas do Estado e do Contribuinte. O Código Tributário Nacional está organizado de forma que os assuntos estão divididos e subdivididos em Livro, titulo, capitulo e seções, as quais contém os enunciados normativos alocados em artigos. É evidente que a distribuição dos enunciados normativos de forma a estruturar o texto legislativo, pouco pode colaborara para a hermenêutica. Contudo podem demonstrar indicativamente quais as disposições inaplicáveis ao caso, seja por sua especificidade seja por sua referência. Com efeito o Titulo II, trata da Obrigação Tributária, e o art. 113, artigo que inaugura o Titulo estabelece que: "Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória." Este conceito legal, apesar de equiparar relações jurídicas distintas, uma obrigação de dar e outra obrigação de fazer, é um indicativo de que, para o tratamento legal dispensado à obrigação tributária, não é relevante a distinção se relação jurídica tributária, propriamente dita, ou se dever instrumental. Para evitar descompassos na aplicação das normas jurídicas, a doutrina empreende boa parte de seu trabalho para definir e distinguir as relações jurídicas possiveis no âmbito do Direito Tributário. Todavia, para o caso em prática, não será necessário embrenhar no campo da ciência a fim de dirimi-lo. Ao equiparar o tratamento das obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional, equipara, consequentemente as responsabilidades tributárias relativas ao plexo de relações jurídicas no campo tributário, tornando-as equânimes. Se equânimes as responsabilidades, não se poderia classificar de forma diversa as infrações, restando à norma estabelecer a dosimetria da penalidade atinente á teoria das penas. Há uma intima relação entre os elementos: obrigação, responsabilidade e infração, pois uma decorre da outra, e se considerada a obrigação tributária como principal e acessória, ambas estarão sujeitas ao mesmo regramento se o comando normativo for genérico. 10 (19---- Q2,1/45- P' MINISTÉRIO DA FAZENDA - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385/95-44 Acórdão : 202-11.726 Forçoso reconhecer, a partir dessa constatação que a instituição de penalidades tributária são destinatárias das obrigações tributárias oriundas de relação jurídica tributária de dar e de relação juridica tributária de fazer, ou seja, de cunho patrimonial ou de cunho prestacional. A sanção tributária decorre da constatação da prática de um ilicito tributário, ou seja, é a pratica de conduta diversa da deonticamente modalizada na hipótese de incidência normativa, fixada em lei. É o descumprimento de uma ordem de conduta imposta pela norma tributária. Se assim, tendo o modal deemtico obrigatório determinado a entrega de coisa certa ou a realização de uma tarefa (obrigação de dar ou obrigação de fazer), o fato do descumprimento, de pronto, permite a aplicação da norma sancionatória. Tratando-se de norma jurídica validamente integrada ao sistema de direito positivo (requisito formal), e tendo ela perfeita definição prévia em lei de forma a garantir a segurança do contribuinte de poder conhecer a conseqüência a que estará sujeito se pela prática de conduta diversa à determinada, a sanção deve ter sua consecução. Tal dever é garantia do Estado de Direito. Isto por que, não só a preservação das garantias e direitos individuais promovem a sobrevivência do Estado de Direito, mas também a certeza de que, descumprida uma norma do sistema, este será implacável na aplicação da sanção. A sanção, portanto, constitui restrição de direito, sim, mas visa manter viva a estrutura do sistema de direito positivo. Nesse contexto, insere-se a multa como sanção tributária de natureza pecuniária, tendo como espécies as denominadas multa moratória e a multa punitiva, sendo a primeira aplicada não a uma infração propriamente dita, mas sim por descumprhnento temporal de simples dever formal/instrumental. Segundo se verifica, a fonte formal da Instrução Normativa n° 129/86 é Portaria do Ministério da Fazenda que delegou ao Secretário da Receita Federal a competência para eliminar ou instituir obrigações acessórias. O Ministro da Fazenda foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto-Lei n°2124/84, que em seu art. 5° dispõe que o Ministro da Fazenda n° 118/84. O Decreto-Lei n° 2.124/84, encontra fundamento de validade na Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n° 01/69, que em seu art. 55, cria a competência para o Presidente da República editar Decretos-Leis, em casos de urgência ou de interesse público relevante, em relação às matérias que disciplina, inclusive a tributária, mas não se refere à delegação de competência ao Ministério da Fazenda para criar obrigações, sejam tributárias . 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA kr, ,k4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385/95-44 Acórdão : 202-11.726 É de se ressaltar que, ainda que o Decreto-Lei tivesse a competência para delegar a função legiferante ao Delegado da Receita Federal pela Portaria MF n ° 118/84, o que constitui a extrapolação da competência outorgada pelo Decreto Lei. A antiga Constituição, no entanto, também privilegiava o principio da legalidade e da vinculação dos atos administrativos à lei, o que de plano criaria um conflito entre a norma editada no Decreto-Lei n°2.124/84 e a Constituição Federal de 1967 (art. 153, § 2'). Em relação à fonte material, verifica-se que há na norma veiculada pelo Decreto- Lei n° 2.124/84, uma nítida delegação de competência de legislar, para a criação de relações jurídicas de cunho obrigacional para o contribuinte em face do Fisco, o mesmo ocorrendo com a norma veiculada pela Portaria do MF n° 118/84, o que afronta o Código Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional, recepcionado integralmente pela nova ordem constitucional, estabelece em seu art. 97 o seguinte: "Art. 97 - Somente a lei pode estabelecer: - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso 1 do § 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação da afiquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas' VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades" (grifos acrescidos ao original) Ora, torna-se cristalina na norma complementar que somente a lei pode estabelecer a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias aos seus dispositivos (dispositivos instituídos em lei) ou para outras infração na lei definidas. Não resta dúvida que somente à lei é dada a autorização para criar deveres, direito, sendo que as obrigações acessórias não fogem à regra. Se o Código Tributário Nacional diz que a cominação de penalidade para as ações e omissões contrárias a seus dispositivos, a locução "a seus dispositivos" refere-se aos dispositivos legais, às ações e omissões estabelecidas em lei e não, como foi dito, às normas complementares. 12 6;1 . 0219 .., NI, MINISTÉRIO DA FAZENDAê ip f, - :O SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10830.005385/95-44 Acórdão : 202-11.726 Aliás, a interpretação do art. 100 do Código Tributário Nacional vem sendo distorcida com o fim de dar legitimidade a atos da administração direta que não foram objeto da ação legiferante pelo Poder competente, ou seja, a hipótese de incidência contida no antecessor da norma veiculada por ato da administração não encontra fundamento de validade em normas hierarquicamente superior, e, por vezes, é proferida por autoridade que não tem competência para fazê-lo. Prescreve o art. 100 do Código Tributário Nacional: "Art. 100 - São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas. -- Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo." (grifos acrescidos ao original) Como bem assevera o artigo retro mencionado, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são complementares às leis, devendo a elas obediência e submissão. Incabivel dar ao art. 100 do Código Tributário Nacional a conotação de que está aberta a possibilidade de um ato normativo vir a substituir a função da lei, ou por falha da lei cobrir sua lacuna ou vicio. Ao atos administrativos de caráter normativo, é caracterizado como normativo pois introduz normas atinentes ao modus operandi do exercício da função administrativa tributária e tem força para normatizar a conduta da própria administração em face do contribuinte, e em relação às condutas do contribuinte, servem, tão somente, para explicitar o que já fora estabelecido em lei. É nesse contexto que os atos normativos cumprem sua função de complementaridade das leis. Yoshiaki Ichihara (in Princípio da Legalidade Tributária, pág. 16) doutrina em relação ás normas infralegais (que incluem as Instrução Normativas) o seguinte: "São na maioria das vezes, normas impessoais e genéricas, mas que se situam abaixo da lei e do decreto. Não podem criar, alterar ou extinguir direitos, pois a 13 \ diPkkit, MINISTÉRIO DA FAZENDA ICRUGV;:'.41 4th SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385/95-44 Acórdão : 202-11.726 função dos atos normativos dentro do sistema juridico visa a boa execução das leis e dos regulamentos. L É possível concluir até pela redação do art. 100 do Código Tributário Nacional; os atos normativos não criam e nem inovam a ordem juridica no sentido de criar obrigações ou deveres. Assim, qualquer comportamento obrigatório contido no ato normativo decorre porque a lei atribuiu força e eficácia normativa, apenas detalhando situações previstas em lei. A função dos atos normativos, seja qual for o rótulo utilizado, só possui eficácia normativa se retirar o conteúdo de validade da norma superior e exercer a função específica de completar o sistema jurídico, a fim de tornar a norma superior exequivel e aplicável, preenchendo o mundo jurídico e a visão de completude do sistema." Nesse diapasão é oportuno salientar que todo ato administrativo tem por requisito de validade cinco elementos: objeto licito, motivação, finalidade, agente competente e forma prevista em lei. Sob análise, percebo que a Instrução Normativa n° 124/84 cumpriu os designios orientadores do validade do ato relativamente aos três primeiros elementos, vez que a exigência de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF com o fim de informar à Secretaria da Fazenda nacional os montantes de tributos devidos e suas respectivas bases de cálculo, é de materialidade licita, motivada na necessidade de a Fazenda ter o controle dos fatos geradores que fazem surgir cada relação juridica tributária entre o contribuinte e o Fisco, tendo por finalidade o controle do recolhimento dos respectivos tributos. No que tange ao agente competente, no entanto, tal conformidade não se verifica, uma vez que o Secretário da Receita Federal, como visto, não tem a competência legiferante, exclusiva do Poder Legislativo, para criar normas constituidoras de obrigações de caráter pessoal ao contribuinte, cuja cogência é imposta pela cominação de penalida(e.,5_cl 14 • IM NISTÉRIO DA FAZENDAWit'L SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385/95-44 Acórdão : 202-11.726 Em relação à forma prevista em lei, entendida lei como normas no sentido lato, a instituição da obrigação de entrega de Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, por ser obrigação e, consequentemente, dever acometido ao sujeito passivo da relação jurídica tributária, por instrução normativa não cumpre o requisito de validade do ato administrativo, uma vez que tal instituição é reservada á LEI A exigibilidade de veiculação por norma legal de ações ou omissões por parte de contribuinte e respectivas penalidades inerentes ao seu descumprimento é estabelecida pelo Código Tributário Nacional de forma insofismável. Somente a Lei pode criar um vinculo relacional entre o Fisco e o contribuinte e a penalidade pelo descumprimento da obrigação fillcral desse vinculo. E tal poder da lei é indelegável, com o fim de que sejam garantidos o Estado de Direito Democrático e a Segurança luridica. Ademais a delegação de competência legiferante introduzida pelo Decreto-Lei n° 2.124/84, não encontra supedâneo jurídico na nova ordem constitucional instaurada pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o art. 25 estabelece o seguinte: "Art. 25 - Ficam revogados a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional especialmente no que tange a: I - ação normativa. II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie." (grifos acrescidos ao original) Ora, a competência de legislar sobre matéria pertinente ao sistema tributário é do Congresso Nacional, como determina o art. 48 da Constituição Federal, sendo que a delegação outorgada pelo Decreto-Lei n°2.124/84, ato do Poder Executivo auto disciplinado, que ainda que pudesse ter validade na vigência da constituição anterior perdeu sua vigência 180 dias a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tendo a norma que dispõe sobre a delegação de competência perdido sua vigência, a Instrução Normativa n° 124/86, ficou sem fonte material que a sustente e, consequentemente, também perdeu sua vigência em abril de 1989. caso MINISTÉRIO DA FAZENDA kit"Ií) SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385195-44 Acórdão : 202-11.726 Analisada a norma instituidora da obrigação acessória tributária, entendo cabível apreciar a cominação da penalidade estabelecida no item 5.1 da Instrução Normativa n° 142/86, cujos argumentos acima despendidos são plenamente aplicáveis. No Direito Tributário a sanção administrativa tributária tem a mesma conformação estrutural lógica da sanção do Direito Penal. Em artigo publicado na RT-718/95, pg. 536/549, denominado "A Extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributária, GERD W. ROTHMANN, eminente professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, destacou um capitulo sob a rubrica "Características das infrações em matéria tributária"., que merece transcrição aqui para servir de supedâneo ao argumento de que, a ausência de perfeita tipicidade na lei de conduta do contribuinte, implica a carência da ação fiscal: "Tanto o crime fiscal como a mera infração administrativa se caracterizam pela antijuridicidade da conduta, pela tipicidade das respectivas figuras penais ou administrativas e pela culpabilidadelade (dolo ou culpa). A antijuridicidade envolve a indagação pelo interesse ou bem jurídico protegido pelas normas penais e tributárias relativas ao ilícito fiscal. A tipicidade é outro requisito do ilícito tributário penal e administrativo. O comportamento antijuridico deve ser definido por lei, penal ou tributária. Segundo RICARDO LOBO TORRES (Curso de Direito Financeiro e Tributário, 1993, pg. 268), a tipicidade é a possibilidade de subsunção de uma conduta no tipo de ilicito definido na lei penal ou tributária. Nisto reside a grande problemática do direito penal tributária leis penais, freqüentemente mal redigidas, estabelecem tipos penais que precisam ser complementados por leis tributárias igualmente defeituosas, de dificil compreensão e sujeitas a constantes alterações." Na mesma esteira doutrinária o BASTLEU GARCIA (hl "Instituições de Direito Penal", vol. I, Tomo I, Ed. Max Limonad, 4 a edição, pg. 195) ensina: 16 02s4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ?.5•2iSra SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385195-44 Acórdão : 202-11.726 'No estado atual da elaboração jurídica e doutrinária, há pronunciada tendência a identificar, embora com algumas variantes, o delito como sendo a ação humana, anti-jurídica, típica, culpável e punível. O comportamento delituoso do homem pode revelar-se por atividade positiva ou omissão. Para constituir delito, deverá ser ilícito, contrário ao direito, revestir-se de antijuricidade. Decorre a tipicidade da perfeita conformidade da conduta com a figura que a lei penal traça sob a injunção do principio nullum crimen, nulla poena sine lege. Só os fatos típicos, isto é, meticulosamente ajustados ao modelo legal, se incriminam." O Direito Penal (e por conseguinte o Direito Tributário Penal) contém normas adstritas às normas constitucionais. Dessa sorte, está erigido sob a primazia do principio da legalidade dos delitos e das penas, de sorte que a justiça penal contemporânea não concebe crime sem lei anterior que o determine, nem pena sem lei anterior que a estabeleça; dai a parêmia nu//um crimen, nulla poena sitie praevia lege, erigida como máxima fundamental nascida da Revolução Francesa e vigorante cada vez mais fortemente até hoje (Cf. Basileu Garcia, op. Cit., pg. 19) . Na Constituição Federal há expressa disposição que repete a máxima retro mencionada, em seu art. 5 0, inciso XXXIX: "Art. 5° ... XXXIX - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.". No âmbito tributário, a trilha é a mesma, estampada no Código Tributário Nacional, art. 97, o qual já tivemos oportunidade de citar no inicio deste voto. Não há, aqui, como não se invocar teorias singelas sobre o Binômio que habilita considerar uma conduta como infratora às normas de natureza penal: o fato típico, a antljuridicidade e a culpabilidade, segundo conceitos extraídos da preleção de DAMÁSIO E. DE JESUS ( dl Direito Penal, Vol. I, Parte Geral, Ed. Saraiva, IT edição, pg. 136/137). "O fato típico é o comportamento humano que provoca um resultado e que seja prevista na lei como infração; e ele é composto dos seguintes elementos: conduta humana dolosa ou culposa; resultado lesivo intencional; nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e enquadramento do fato material a uma norma penal incriminatoria. 17 400, 0 1$, MINISTÉRIO DA FAZENDA 9';is:9;9 •9 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385/95-44 Acórdão : 202-11.726 A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijuridica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijuridico. Dessa caracterização de tipicidade, de conduta e de efeitos é que nasce a punibilidade." Tais elementos estavam ausentes no processo que cito, como também estão ausentes no caso presente. Daí não ser punível a conduta do agente. Não será demais reproduzir mais uma vez a lição do já citado mestre de Direito Penal Damasio de Jesus, que ao estudar o FATO TÍPICO ( obra citada - P volume - Parte Geral (Ed. Saraiva - 15 11 Ed. - pág. 197) ensina: "Por último, para que um fato seja típico, é necessário que os elementos acima expostos (comportamento humano, resultado e nexo causal) sejam descritos como crime. ••• "Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir em indiferente penal. É um fato atípico.' •-• "Foi Binding quem pela primeira vez usou a expressão 'lei em branco' para batizar aquelas leis penais que contêm a sanctio juris determinada, porém, o preceito a que se liga essa conseqüência jurídica do crime não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser complementado por lei (em sentido amplo). Nesta linha de raciocínio nos ensina CLEIDE PREVITALLI CAIS, in O Processo Tributário, assim preleciona o principio constitucional da tipicidade. "Segundo Alberto Xavier, "tributo, imposto, é pois o conceito que se encontra na base do processo de tipificação no Direito Tributário, de tal modo que o tipo, como é de regra, representa necessariamente algo de mais concreto que o conceito, embora necessariamente mais abstrato do que o fato da vida." Vale dizer que cada tipo de exigência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência. "No Direito Tributário a técnica da tipicidade 18 02,33 "Pirth.„ MINISTÉRIO DA FAZENDA k41P»,,t-- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005385/95-44 Acórdão : 202-11.726 atua não só sobre a hipótese da norma tributária material, como também sobre o seu mandamento. Objeto da tipificação são, portanto, os fatos e os efeitos, as situações jurídicas iniciais e as situações jurídicas finais." O princípio da tipicidade consagrado pelo art. 97 do CTN e decorrente da Constituição Federal, já que tributos somente podem ser instituidos, majorados e cobrados por meio da lei, aponta com clareza meridiano os limites da Administração neste campo, já que lhe é vedada toda e qualquer margem de discricionariedade." (Grifo nosso) Como nos ensinou Cleide Previtalli Cais "... cada tipo de abrangência tributária deve apresentar todos os elementos que caracterizam sua abrangência.. " , já que "... lhe é vedada (á Administração) toda e qualquer espécie de discricionariedade." Revela-se, assim, que tatuo o poder para restringir a liberdade como para restringir o patrimônio devem obediência ao principio da tipicidade, sendo que não tendo sido a obrigação criada por regular instrumento normativo não há que se exigir a penalidade pois não cumpre os requisitos dos princípios da legalidade e da tipicidade. Diante do exposto, entendendo que a Instrução Normativa n° 124/86, não é veículo próprio a criar, alterar ou extinguir direitos, seja porque não encontra em lei seu fimdamento de validade material, seja porque a delegação pela qual se origina é malversação da competência que pertine à Portaria if 118/84 e ao Decreto-Lei n° 2.124/84, ou seja porque inova o ordenamento extrapolando sua própria competência, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, e •ei e • - embro de 1999 es. f/ LUIZ ROBERTO DOMINGO 19

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Numero do processo: 10830.008500/99-11
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – PB 1990 DECADÊNCIA – ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO POR VÍCIO FORMAL – IN SRF 54/98 – ARTIGO 173, INCISO II, CTN – O prazo para novo lançamento, nas hipóteses de vício formal do lançamento original, conta-se da decisão que declara a nulidade do primeiro lançamento. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS – demonstrado erro nos valores de prejuízos fiscais compensados pelo contribuinte, há de ser mantido lançamento que visa retificar o saldo do IRPJ devido. Recurso voluntário não provido.
Numero da decisão: 101-95.340
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de decadência suscitada, vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido (Relator), Sandra Maria Faroni e Paulo Roberto Cortez e, no mérito,por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário Junqueira Franco Junior.
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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Recorrida : 4a Turma da DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 25 de janeiro de 2006 Acórdão n° : 101-95340 IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA— PB 1990 DECADÊNCIA — ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO POR VÍCIO FORMAL — IN SRF 54/98 — ARTIGO 173, INCISO II, CTN — O prazo para novo lançamento, nas hipóteses de vício formal do lançamento original, conta-se da decisão que declara a nulidade do primeiro lançamento. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS — demonstrado erro nos valores de prejuízos fiscais compensados pelo contribuinte, há de ser mantido lançamento que visa retificar o saldo do IRPJ devido. Recurso voluntário não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por BOA VISTA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de decadência suscitada, vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido (Relator), Sandra Maria Faroni e Paulo Roberto Cortez e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mário ,..,,,,Junqueira Franco Junior. ( „,,,7 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 / MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE O G-i-tol 1~ MÁRIO J • El FRANCO JÚNIORUi , RED i T.iESyNADO FORMALIZADO EM: O 5 Oilr, 'i,n Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros VALMIR SANDRI, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL e ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO. , 2 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 Recurso : 143.018 Recorrente : BOA VISTA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. RELATÓRIO BOA VISTA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre a este E. Conselho em razão do acórdão DRJ em Campinas SP n P- 4.659, de 18 de agosto de 2003, que julgou procedente o lançamento, consubstanciado no auto de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ (fls. 02/07), com o objetivo de ter reformada a decisão da autoridade julgadora de primeira instância. A autuação é relativa ao período base de 1990, tendo por base em glosa de compensação indevida de prejuízos fiscais na apuração do Lucro Real do período. A mesma matéria já havia sido objeto de outro auto de infração que tramitou no processo administrativo n 2 10830.003085/93-78, e que foi decidido em instância recursal pela 8-4. Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por meio do acórdão 108-04.499, em sessão de 20 de agosto de 1997, com julgamento pela nulidade daquele lançamento (fls. 75/81 do processo citado que se encontra juntado por anexação a este). Por entender que o lançamento original foi anulado por existência de erro formal, com supedâneo no inciso II do artigo 173 do CTN, a autoridade tributária de domicílio do sujeito passivo, efetuou novo lançamento sobre a mesma matéria, do qual tomou ciência a contribuinte em 27 de outubro de 1999, que, inconformada com a nova autuação, apresentou impugnação ao feito em 24 de novembro de 1999, em que apresenta os seguintes fatos e argumentos: 1. questiona a aplicação, no caso, da regra especial de decadência estatuída pelo artigo 173, II do CTN. 3 jt Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n• 2 101-95.340 2. conceitua, com supedâneo em espessa doutrina jurídica, vício formal, no contexto do artigo 173, II do CTN, para concluir que no caso sob análise, não teria ocorrido erro formal, posto que "o fato tributário (prejuízos glosados) não estava identificado na notificação de lançamento declarada nula pelo Conselho de Contribuintes, e para a recorrente "o lançamento substitutivo só tem lugar se a obrigação tributária já estiver perfeitamente definida no lançamento primitivo". 3. que "só no segundo lançamento houve tentativas do Fisco no sentido de identificar o fato tributário. 4. apresenta o vício formal no contexto das Instruções Normativas SRF n 2 54 e 94/1997, afirmando que, não é conseqüência lógica e imediata a emissão de nova notificação de lançamento sempre que se anule um lançamento com base nos citados normativos, à luz do parágrafo 1 2 do artigo 6 2 da IN 54/1997. 5. afirma que o acórdão que anulou o primeiro lançamento examinou o mérito da questão, com base no seguinte excerto daquele voto: Conforme visto do relato, trata-se de Lançamento Suplementar. Verifica-se que em nenhum momento o contribuinte foi instado a esclarecer qualquer dúvida porventura existente quanto aos prejuízos declarados, não obstante tenham sido os valores questionados, conforme fl. 01 dos autos. Também estão presentes as cópias do Livro de Apuração do Lucro Real, onde se constata que o contribuinte impugna com base na escrituração contábil existente e que estes valores não coincidem com os transcritos no Demonstrativo das Compensações de Prejuízo. \ Constatada a divergência, deveria a fiscalização intimar o contribuinte -, para identificar a diferença apurada. Se ela decorre de erro contido na declaração do contribuinte ou se decorre de erro da revisão sumária. Ao considerar casos congêneres, a Secretaria da Receita Federal fez publicar a IN SRF n2 54, de 13/06/97, que determina, no artigo 69-: ) Agregando-se as considerações anteriores aos dispositivos da retro mencionada IN, que se adequam ao presente caso, tomo conhecimento do recurso por tempestivo e, no mérito, voto no sentido de anular o lançamento suplementar impugnado. 6. argumenta ainda que as investigações fiscais efetuadas no procedimento para preparatório para o segundo lançamento fogem ao campo do saneamento do vício formal, o que inviabilize a aplicação da regra especial de decadência. 6;.fe 4 Processo n. 2 10830.008500/99-11 'Acórdão n. 2 101-95.340 7. que o fato tributário que deu base ao lançamento não foi provado pelo Fisco, e em persistindo dúvida sobre o fato, correto seria a aplicação da regra contida no artigo 112 do CTN: existindo dúvida e sendo esta justificada beneficia-se o contribuinte. Ao final pugna pelo cancelamento liminar do lançamento. A autoridade julgadora de primeira instância julgou procedente o lançamento (f Is 66/79) por meio do Acórdão n 2 4.659/2003, tendo sido lavrada a seguinte ementa: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 1991 Ementa: LANÇAMENTO DE OFÍCIO -- NULIDADE POR VíCIOFORMAL — PRAZO DECADENCIAL. Nos casos de nulidade de lançamento por vício formal, o prazo decadencial tem como marco inicial a decisão que houver declarado nula a autuação original. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1991 Ementa: MALHA FAZENDA — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. Cabível a exigência quando o sujeito passivo não comprova a existência dos prejuízos fiscais utilizados para suportar as compensações efetivadas. Lançamento Procedente." O referido acórdão, em síntese, traz como base de sua decisão os seguintes fatos e argumentos e conclusões: 1. que "o inciso II (do artigo 173, do CTN) cria um deslocamento do início da contagem do prazo decadencial nos casos em que houver anulação de lançamento por vício formal. Não obstante, a jurisprudência corrente condiciona a aplicação do citado inciso II a que o relançamento, embora corrija os aspectos formais, não se desvie do conteúdo do lançamento original." 2. que "a solução do litígio requer, por via de conseqüência, o exame comparado das autuações": 5 ()‘) Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 Quanto ao enquadramento legal, o segundo auto de infração apresenta os artigos 157, parágrafo 1 2, e 386, parágrafo 2 2, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), aprovado pelo Decreto n2 85.450, de 4 de dezembro de 1980, bem como o artigo 173, inciso II, do CTN, que não estavam presentes na autuação original. Não obstante, o primeiro artigo citado é meramente formal e trata da obrigatoriedade de manutenção da escrituração com observância das leis comerciais e fiscais. Portanto, não modifica ou influi na determinação da exigência. Já o artigo 386 do RIR, de 1980, determina que a pessoa jurídica poderá compensar o prejuízo verificado a partir do exercício de 1977, total ou parcialmente, com os lucros contábeis apurados dentro dos 4 (quatro) exercícios subsequentes. Por sua vez, o seu § 2 2 veda a dedução de prejuízos porventura ainda não compensados após decorridos 4 (quatro) exercícios. Porém, tanto na autuação original como no presente auto de infração, constam do enquadramento legal os artigos 382 e 388, inciso III, do RIR, de 1980. O citado artigo 382 prescreve que a pessoa jurídica poderá compensar o prejuízo apurado em um período -base com o lucro real determinado nos 4 (quatro) períodos -base subsequentes. Por sua vez, o inciso III do artigo 388 estabelece que, na determinação do lucro real, os prejuízos de exercícios anteriores poderão ser excluídos do lucro líquido do exercício, observado o disposto nos artigos 382 a 386. Como se observa, aqui também não se verifica qualquer inovação no enquadramento legal, em relação ao lançamento original, no sentido de modificar ou influir na determinação da exigência constituída no presente auto de infração. Na verdade, a autoridade autuante nada mais fez do que explicitar o artigo 386 do RIR, de 1980, no auto de infração, sem modificar a fundamentação original, visto que o mandamento contido no inciso III do artigo 388 já se refere ao artigo 386. Por fim, o artigo 173, inciso II (...) Dessa forma, os fundamentos legais são essencialmente os mesmos, quer no lançamento declarado nulo quer no que o substituiu.. A descrição dos fatos é outro requisito obrigatório a ser observado na formalização da exigência fiscal. (,,.) No lançamento original (fl. 05 dos autos do processo apensado), a infração está caracterizada, no campo "Histórico e Capitulação Legal", como "prejuízo fiscal indevidamente compensado, segundo demonstração". Ora, conforme relatado, a nova autuação tem como motivação, precisamente, a compensação indevida de prejuízos fiscais. (...) Assim sendo, também em relação à descrição dos fatos não se verifica qualquer inovação em relação ao lançamento original, de modo a modificar ou influir na determinação da exigência constituída no presente auto de infração. Outro requisito relevante, igualmente previsto como requisito obrigatório no artigo 142 do CTN e no artigo 10 do Decreto n 2 70.235, de 6 de março de 1972, consiste na determinação do montante do tributo devido. Cabe então verificar se o auto de infração trouxe alguma inovação em relação ao lançamento decl rado nulo relativamente ao valor da exigência 6 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 Da análise do lançamento original, constata-se a glosa de valores declarados a título de compensação de prejuízos fiscais, no quadro 14 da declaração de rendimentos do exercício de 1991 — período- base encerrado em 1990, a saber (valores em Cr$): (...) Valor total: 241.570.652,00 Nota-se que tais valores foram indicados pela contribuinte para compensar integralmente o lucro real antes da compensação de prejuízos, apurado por ela no exercício de 1991 — período-base encerrado em 1990, no montante de Cr$ 241.570.652,00, conforme declaração de rendimentos (fls. 43/51 dos autos do processo apensado). O presente auto de infração, na determinação do montante tributável, também não inova em relação ao lançamento original, pois ali nada mais consta do que a glosa dos prejuízos fiscais compensados na declaração do exercício de 1991 — período-base encerrado em 1990, no valor de Cr$ 241.570.652,00. Dessa forma, o auto de infração não apresenta qualquer inovação em relação ao lançamento original, declarado nulo pelo Conselho de Contribuintes, no tocante à descrição dos fatos, o enquadramento legal, como também no que diz respeito ao montante tributável. Conseqüentemente, o auto de infração não deve, em função desses requisitos essenciais, ser cancelado. Cabe agora verificar as razões adotadas pelo Primeiro Conselho de Contribuintes para declarar a nulidade do lançamento original. Nesse aspecto, entende a impugnante que, por ter sido analisado o mérito da questão, não mais se poderia constituir um segundo lançamento. 3. Após reproduzir a ementa do acórdão e as razões de decidir do voto que tornou nula o lançamento original, a autoridade julgadora de primeira instância, no julgamento do segundo auto de infração afirma: (...) a ilustre relatora, em nenhum momento de seu voto, adentrou no mérito propriamente dito da questão, ou seja, não se manifestou sobre o acerto ou não do procedimento adotado pela contribuinte no que diz respeito aos prejuízos compensáveis glosados pela fiscalização. O voto, na verdade, restringiu-se a anular o lançamento suplementar por vício de forma, em virtude de a notificação estar desprovida de alguns requisitos formais, conforme expressamente consignado no referido acórdão. Em tal circunstância, perfeitamente cabível a formalização do presente auto de infração. 4. Quanto à alegação de que a realização de uma efetiva auditoria, destinada a comprovar e aferir o fato tributável extrapolaria os estreitos limites dos procedimentos destinados ao saneamento de um vício formal: Equivoca-se a impugnante. Com efeito, compulsando os autos do processo, verifica-se que, dentre os procedimentos fiscais adotados no âmbito do segundo lançamento, a autoridade autuante limitou-se tão-somente a intimar a contribuinte para que ela apresentasse a documentação fiscal pertinente (f 1. 12), dando com isso oportunidade para a prestação dos devidos esclarecimentos sobre a infração em tela, o que ela fez por meio do documento de fls. 13/14. 7 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 Ressalte-se que tal intimação tem como conseqüência o saneamento de uma falha processual ocorrida no processo original e prontamente identificada pela ilustre relatora do Primeiro Conselho de Contribuintes. Assim, não se vislumbra nos autos qualquer procedimento adicional tendente a comprovar e aferir o fato tributário, além daqueles já realizados no procedimento original declarado nulo. 5. Quanto à destruição da documentação contábil-fiscal, afirma que a impugnante apresenta meras alegações, sem apresentar qualquer providência que tivesse tomado a respeito desse fato, como por exemplo, "a comprovação da publicação de aviso concernente ao fato, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, quanto a minuciosa informação, no prazo de 48 horas, ao órgão competente do Registro do Comércio, mesmo assim, a simples adoção dessas formalidades, apesar de necessárias, não seriam suficientes para caracterizar a exclusão da responsabilidade da contribuinte pela guarda e conservação de seus documentos contábeis e fiscais. Isto porque, ainda que se desse como verdadeira a destruição ocorrida, não poderia ela ter destruído sua documentação contábil-fiscal, porquanto, naquela época, não estavam, e ainda não estão, prescritas as ações que lhe são pertinentes". 6. No mérito, afirma que "a autuada não conseguiu comprovar a existência dos prejuízos fiscais por ela compensados no exercício de 1991 — período-base de 1990, o presente lançamento deve ser mantido". 4Í'l?T Conclui por conhecer da impugnação e, no mérito, votar pela procedência da exigência fiscal. O interessado foi cientificado do referido acórdão em 26 de março de 2004. Irresignado pela manutenção integral do lançamento na decisão de primeira instância, em 23 de abril de 2004, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 83/102), em que repisa os argumentos apresentados na impugnação, inovando nos seguintes: 1. que o acórdão 108-4.499 que anulou o lançamento original, o fez com base na existência de vício de essência e não em vício de forma, post que, em 8 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 seu corpo "não constava registro sobre vício formal e que esta ressalva apareceu, autonomamente, no ato de sua ciência, por força da interpretação extensiva que lhe conferiu o ilustre Chefe (...) 2. que, na especialíssirna regra de decadência a detecção de vício formal não pode ser resultante de esforço interpretativo, devendo estar expressamente indicado no ato administrativo judicante. 3. que não está mencionado em qualquer parte do acórdão que anulou o lançamento original o inciso II do artigo 173, nem autorização expressa para expedição de novo lançamento. 4. Faz análise do conteúdo do acórdão 108-4.499, no mesmo trecho discutido, tanto na impugnação, quanto na decisão vergastada, para chegar às seguintes conclusões: a. Que é evidente a conclusão daquela autoridade julgadora pela falta de apuração do fato tributado, o que se pode verificar nos seguintes excertos: Verifica-se que em nenhum momento o contribuinte foi instado a esclarecer qualquer dúvida porventura existente quanto aos prejuízos declarados, não obstante tenham sido os valores questionados, conforme fl. 01 dos autos. Também estão presentes as cópias do Livro de Apuração do Lucro Real, onde se constata que o contribuinte impugna com base na escrituração contábil existente e que estes valores não coincidem - com os transcritos no Demonstrativo das Compensações de Prejuízo. b. Que a falta de apuração do fato tributado indica a existência de vício de essência e não de vício formal no lançamento, o que estaria definitivamente caracterizado no seguinte trecho: Constatada a divergência, deveria a fiscalização intimar o contribuinte para identificar a diferença apurada. Se ela decorre de erro contido na declaração do contribuinte ou se decorre de erro da revisão sumária c. Conclui a recorrente: "ora se há dúvida sobre o fato tributado, a nulidade decretada pelo julgado em exame decorreu da ausência de certeza e liquidez do lançamento cancelado, na condição de vícios capitais do lançamento primitivo e não por conta de simples irregularidades formais". 9 (Áj Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 d. A menção à IN 54/1997, logo depois de apontados os vícios capitais do lançamento original, deve ser recebida como simples reforço das razões de decidir e não como fundamento central do referido julgado. e. Que se alguma dúvida pudesse existir sobre o acima apresentado, o dispositivo daquele julgado a afastaria definitivamente: Agregando-se as considerações anteriores aos dispositivos da retro mencionada IN, que se adequam ao presente caso, tomo conhecimento do recurso por tempestivo e, no mérito, voto no sentido de anular o lançamento suplementar impugnado. f. Que a expressão "agregando-se às considerações anteriores" seria a prova definitiva para corroborar o esforço argumentativo apresentado. 5. aponta uma preliminar de nulidade pela falta de autorização para o reexame da matéria. 6. e, no mérito, reafirma que o fato tributado continuou sem ser apurado. Ao final pugna pela reforma da decisão de primeira instância. Às fls. 114 e seguintes está presente o arrolamento de bens previsto na forma do artigo 33 do Decreto n 2 70.235/1972 alterado pelo artigo 32 da Lei n2 10.522, de 19 de julho de 2002, para garantia de instância. É o relatório, passo ao voto. Ui\t 10 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 VOTO VEN CIDO Conselheiro CAIO MARCOS CÂNDIDO, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, presente o arrolamento de bens previsto na forma do artigo 33 do Decreto n2 70.235/72 alterado pelo artigo 32 da Lei n2 10.522, de 19 de julho de 2002, para garantia de instância, portanto, dele tomo conhecimento. O recurso voluntário sob análise e julgamento trata de lançamento do IRPJ do período-base de 1990 e tem por fundamento a compensação indevida de prejuízos fiscais de períodos anteriores. Ocorre que anteriormente à discussão do mérito da questio proposta, deve ser analisada a preliminar de decadência do direito da Fazenda Pública em constituir o crédito tributário. A matéria tributada no presente lançamento foi objeto de lançamento anterior que tramitou nos autos do processo administrativo fiscal n2 10830.003085/93-78, encerrado com o julgamento pela FP Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, tendo sido lavrado o acórdão n 2 108 — 004.499, pelo qual foi declarado nulo aquele lançamento, pelas razões já descritas no relatório deste voto. Ocorre que o segundo a contribuinte teve ciência do segundo lançamento em 27 de outubro de 1999, o que pela regra geral, caracterizaria a decadência do direito da Fazenda Nacional proceder a novo lançamento, sobre fatos geradores do período-base de 1990. Çf/1211 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 No entanto, entendeu a autoridade tributária do domicílio fiscal do sujeito passivo que a anulação do lançamento original havia se dado em virtude da existência de erro formal, o que deslocaria a regra de decadência para a contida no inciso II do artigo 173 do CTN, possibilitando a lavratura de novo lançamento com base naqueles fatos geradores. O artigo 173 do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. A recorrente insurge-se contra a decisão de primeira instância que manteve o lançamento por entender que o acórdão 108 — 4.499, procedeu à anulação do lançamento original com base na existência de vício formal. Conforme visto, o busílis da questão é decidir se a anulação do lançamento primitivo se deu com base na existência de vício formal, o que possibilitaria a aplicação da regra do inciso II do citado artigo 173, ou se aquela decisão adentrou ao campo de mérito daquele lançamento, o que impediria a aplicação da regra de exceção. Fica claro ao exame do acórdão 108 — 4.499, que ele não se limitou a anular o lançamento original com base na ausência de meras formalidades. Do voto condutor daquele aresto vê-se claramente que o julgamento se deu com base na indicação de falta de intimação do sujeito passivo para esclarecimento de dúvidas quanto ao montante de prejuízos declarados e na falta de análise do conteúdo do LALUR constante dos autos, ou seja, na constatação de divergência na apuração da matéria tributável. 6r729 12 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 Ou seja, a primeira motivação que deu causa à anulação do lançamento primitivo nada tem a ver com qualquer vício de forma, mas sim com a apuração da matéria tributável. O artigo 62 da Instrução Normativa SRF n 2 54/1997 (que cita o artigo 52) não foi, isoladamente, a base para a anulação daquele lançamento, posto que a conclusão do acórdão sob apreciação faz referência a duas causas: "os dispositivos da retro citada IN" e a constatação da divergência apontada ("agregando-se às considerações anteriores"). Não tendo sido o lançamento original anulado com base na existência de vício formal do lançamento, não se aplica ao caso a regra decadencial do artigo 173, II do CTN, devendo sim, aplicar-se a regra geral, que para os fatos geradores de 1990, é a contida no inciso I do referido artigo, pelo quê acolho a preliminar de decadência do lançamento, para DAR provimento ao recurso voluntário. Ocorre que no julgamento da preliminar de decadência fui vencido acerca da matéria. A E. Câmara, por maioria de votos, entendeu que o acórdão 108 — 4.499 anulou o lançamento original com base na existência de vício formal, pelo quê passo ao julgamento do mérito da matéria. No mérito a recorrente afirma que o fato tributário não restou comprovado pelo Fisco. Que não logrou êxito em apresentar demonstrativo dos prejuízos compensados, posto não estar de posse do Livro de Apuração do Lucro Real pelo decurso do tempo. 13 Processo n. 9- 10830.008500/99-11 , Acórdão n. 2 101-95.340 Que os documentos contábeis e fiscais foram eliminados somente após formação definitiva de juízo favorável à empresa, conforme acórdão supra citado. A autoridade julgadora de primeira instância afirma: A autuação, como já fartamente explicitado, tem como fundamento a glosa dos prejuízos fiscais do exercício de 1988 — período-base de 1987, no valor de Cr$ 625.464,00, do exercício de 1989 — período- base de 1988, de Cr$ 37589.661,00, e do exercício de 1990 — período -base de 1989, de Cr$ 203.655.527,00, que a contribuinte utilizou para compensar integralmente o lucro real por ela apurado no exercício de 1991 — período-base de 1990, de Cr$ 241.570 652,00 (fl. 46 dos autos do processo apensado). Nota-se que, pelo requisito temporal, não há qualquer restrição para a utilização desses prejuízos, pois o prejuízo do exercício mais antigo, no caso o de 1988, poderia ser utilizado até o exercício de 1992, obedecendo-se fielmente o prazo de 4 exercícios subseqüentes, estabelecido pela legislação vigente àquela época, para compensar o prejuízo verificado. Impõe-se então verificar se, no exercício de 1991 — período-base de 1990, a contribuinte realmente possuía prejuízos compensáveis nos valores por ela utilizados. Conforme dados disponíveis no demonstrativo do lançamento suplementar original (f 1. 05 dos autos do processo apensado) e nos documentos de fls. 07/08 (também dos autos do processo apensado), no exercício de 1987 — período-base de 1986 — a contribuinte apurou um lucro real de Cz$ 193.132,00, que foi integralmente compensado com o prejuízo do exercício de 1983, remanescendo ainda os prejuízos compensáveis dos exercícios de 1983, 1984 e 1985, que, por força da legislação então vigente, não poderiam ser utilizados para compensar o lucro real apurado no exercício de 1991. Pelo mesmo demonstrativo e pelos documentos de fls. 15/16 dos autos do processo apensado, verifica-se que, no exercício de 1988 — período-base de 1987, a contribuinte apurou um lucro real de Cz$ 846.074,00, que foi integralmente compensado por ela com prejuízos acumulados. Ora, depara-se aqui com a primeira inconsistência praticada pela contribuinte. Com efeito, tendo apurado lucro real no exercício de 1988 — período- base de 1987, a contribuinte, por via de conseqüência, não dispunha de qualquer saldo de prejuízo referente a este exercício, como ela quis fazer crer na declaração de rendimentos do exercício de 1991 — período-base de 1990. De outra parte, conforme documentos de fls.. 13/14 dos autos do processo apensado e o demonstrativo supra mencionado, no exercício de 1989 — período-base de 1988, a contribuinte apurou um prejuízo de Cz$ 1.517.756,00, que está adequadamente registrado no Demonstrativo da Compensação de Prejuízos Fiscais — SAPLI da Receita Federal (fl. 62). Destaque-se que tal prejuízo perfaz no período-base de 1989 o valor atualizado NCz$ 23.997,00, que foi integralmente utilizado pela interessada para compensar o lucro r ai 14 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 de NCz$ 1..878.622,00, obtido no exercício de 1990 — período-base de 1989. Cabe aqui discorrer sobre a alegação de inexatidão dos dados carreados para o lançamento, que foi utilizada pela impugnante para pôr em dúvidas a autuação, tendo em vista uma lacuna no campo "lucro real antes das compensações", verificada no exercício de 1990 — período-base de 1989. Compulsando a declaração de rendimentos do referido exercício (f Is. 34/37 dos autos do processo apensado), verifica-se que a contribuinte, ao apurar o lucro daquele exercício, encontrou o valor de NCz$ 1.878.622,00 como resultado do período-base (linha 20 do quadro 13). A exatidão desse valor é reforçada pela demonstração do resultado do exercício feita pela contribuinte (fl. 12 dos autos do processo apensado). Porém, na mesma declaração de rendimentos, a interessada deixou de transportar tal valor para a linha 29 do mesmo quadro — lucro líquido do período-base, como também para a linha 1 do quadro 14 — Demonstração do Lucro Real, não indicando, assim, qualquer valor a título de lucro real antes da compensação de prejuízos. Resulta daí a lacuna alegada pela impugnante. Entretanto, na apuração do lucro real, a contribuinte utilizou saldos de prejuízos acumulados que totalizam a importância de NCz$ 1.878.622,00, ou seja, o mesmo valor encontrado por ela na linha 20 do quadro 13 — resultado do período-base. Infere-se desse procedimento que a verdadeira intenção manifestada pela contribuinte foi compensar integralmente o seu lucro real, donde se conclui que o valor do lucro real apurado por ela naquele exercício totalizou NCz$ 1.878.622,00, muito embora não transcrito nos campos apropriados. A alegação da recorrente de que a intimação para a apresentação do LALUR e de um demonstrativo de apuração dos prejuízos fiscais demonstraria que a matéria não estava apurada quando emitido o primeiro lançamento e que persistiria agora, "devido o longo tempo decorrido (elementos dos anos de 87, 88 e 89)" o que teria impossibilitado a empresa de re-avaliar os fatos apresentados pelo Fisco, não guarda qualquer relação com a realidade. A intimação para apresentação de documentos, por si só, não inquina o lançamento anulado de incerteza e iliquidez. A autoridade tributária poderia apenas confirmar os dados que embasaram o primeiro lançamento. O que não poderia a autoridade tributária fazer é alterar os fundamentos do lançamento primitivo no novo lançamento, alterando-lhe a materialidade, e isso a autorid.de 7tributária não fez. 15 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n.2 101-95.340 Como visto, em todos os aspectos materiais o segundo lançamento repete o primeiro. Observe-se que a descrição da decisão vergastada (f Is. 77/79) e a do Termo de Verificação Fiscal do segundo lançamento (fls. 09), acerca dos prejuízos fiscais são coincidentes, assim como também coincidem com o demonstrativo de fls. 05 do processo apenso e que deu base ao primeiro lançamento. Quanto ao mérito, adoto neste voto as razões de decidir, expendidas pela autoridade de primeira instância, por não haver reparo algum a ser feito no decidido. Em vista do exposto, NEGO provimento ao recurso voluntário. É como voto. la das Sessões - DF, em 25/cf9aneiro de 2006.S,,\\ ! ' _.-- CA O MARCOS CANDIDO ,------- ç‘ii....,..---.----—_. r"---- '' /,„ 16 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 VOTO VENCEDOR Conselheiro MARIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, Relator Peço vênias ao nobre Conselheiro Relator, mas entendo que a decisão da colenda Oitava Câmara foi no sentido de declarar a nulidade da notificação inicial por vício formal. Está estampado na ementa do Acórdão 108-04.499, de 20 de agosto de 1997, o verdadeiro fundamento, qual seja, o artigo 6 2 da IN SRF n 2 54, de 13 de junho de 1997. Ao resumir o seu voto na ementa, a Relatora daquele aresto espelhou a razão da deliberação do colegiado. Vale destacar que as ementas dos acórdãos devem ser obrigatoriamente deliberadas pelo plenário das câmaras, conforme expressa disposição regimental (Anexo II, § 7 2, artigo 21, Portaria MF 55/98), justamente para demonstrar o verdadeiro conteúdo da decisão acordada. Os artigos 52 e 62do referido ato normativo estão assim redigidos: Art. 52 Em conformidade com o disposto no art. 142. da Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN) e do art. 11. do Decreto n 2 70.235, de 6 de março de 1972, a notificação de que trata o artigo anterior deverá conter as seguintes informações: I - sujeito passivo; II - matéria tributável; III - norma legal infringida; IV - base de cálculo do tributo ou da contribuição devido; V - penalidade aplicada, se for o caso; VI - nome, cargo, matrícula da autoridade responsável pela notificação, dispensada a assinatura. § 1 2 A notificação deverá observar o modelo c nstante do Anexo único desta Instrução Normativa. 17 Processo n. 2 10830.008500/99-11 Acórdão n. 2 101-95.340 § 22 A Coordenação-Geral de Tecnologia e Sistemas - COTEC deverá adotar providências cabíveis à impressão e distribuição às DRF e IRF do modelo a que se refere o § 1 2 deste artigo. Art. 62 Na hipótese de impugnação do lançamento, o titular da Delegacia da Receita Federal de Julgamento - DRJ da jurisdição do contribuinte declarará, de ofício, a nulidade do lançamento, cuja notificação houver sido emitida em desacordo com o disposto no art. 52, ainda que essa preliminar não tenha sido suscitada pelo sujeito passivo. § 1 2 A declaração de nulidade não impede, quando for o caso, a emissão de nova notificação de lançamento. § 22 O disposto neste artigo se aplica, inclusive, aos processos pendentes de julgamento. De acordo com assente jurisprudência deste sodalício tal dispositivo se relaciona com a forma do lançamento, ensejando a aplicação do inciso II do artigo 173 do CTN, para fins de contagem de prazo para novo lançamento. Ex positis, voto por rejeitar a preliminar de decadência suscitada. Acompanho o douto Relator quanto a negar provimento no mérito. É como voto. Sala das Sessões, em 25 de janeiro de 2006 MARIO No 4EIR RANCO JUNIOR 18 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.005381/95-93
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - EXCLUSÃO DE ESPONTANEIDADE - A intimação do contribuinte exclui a espontaneidade em relação aos atos anteriores (art. 7º, Decreto nº 70.235/72). DCTF - MULTA PELA ENTREGA A DESTEMPO - Cabe a aplicação da multa prevista no Decreto-Lei nº 1.968/82 (com redação dada pelo art. 10 do Decreto-Lei nº 2.065/83), no seu artigo 11, para entrega a destempo da Declaração de Contribuições e Tributos Federais. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-11605
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Hélvio Escovedo Barcellos
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O. U. De .12, / Q I,/ c2)00 C C -51-- Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA n ,e. 44S. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r Processo : 10830.005381/95-93 Acórdão : 202-11.605 Sessão • . 26 de outubro de 1999 Recurso : 108.479 Recorrente : AUTO POSTO BATAGLIN LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — ESCLUSÃO DE ESPONTANEIDADE — A intimação do contribuinte exclui a espontaneidade em relação aos atos anteriores (art. 7°, Decreto n° 70.235/72). DCTF — MULTA PELA ENTREGA A DESTEMPO — Cabe a aplicação da multa prevista no Decreto-Lei n° 1.968/82 (com redação dada pelo art. 10 do Decreto- Lei n° 2.065/83), no seu artigo 11, para entrega a destempo da Declaração de Contribuições e tributos Federais. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: I AUTO POSTO BATAGL1N LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Oswaldo Tancredo de Oliveira. Sala das - s õ- s, em 26 de outubro de 1999 Wr " ai-c', S . inicius Neder de Lima I Presidente Helvio E o edo Barc os Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Ricardo Leite Rodrigues, Luiz Roberto Domingo, Tarásio Campelo Borges e Maria Teresa Martinez López. cl/cf 1 /3 fi MINISTÉRIO DA FAZENDA ( SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "4- Processo : 10830.005381/95-93 Acórdão : 202-11.605 Recurso : 108.479 Recorrente : AUTO POSTO BATAGLIN LTDA. RELATÓRIO Intimada a apresentar a DCTF relativa aos meses de 09/94 a 12/94, a empresa acima identificada encaminha o referido documento à repartição fiscal e peticiona, às fls. 01/03, o não lançamento da multa aplicável, prevista no art. 11 do Decreto-Lei n° 1.968/82, com redação dada pelo artigo 10 do Decreto-Lei n° 2.065/83, alegando o desconhecimento das disposições contidas no item 2.1.1 do Ato Declaratório n° 34, e, ainda, a falta de prejuízo aos cofres públicos, visto o recolhimento integral dos tributos devidos. Indeferido o pleito às fls. 15/16, a interessada impugna o lançamento da multa lançada, reiterando a argumentação utilizada na petição inicial (doc. 23/24). A autoridade julgadora de primeira instância julga procedente a exigência fiscal imposta em decisão assim ementada (doc. fls. 36/38). "MULTA DCTF — A falta de entrega da DCTF ou a sua entrega fora dos • prazos previstos, sujeita a infratora à multa estabelecida nos parágrafos 3 0 e 40 do art. 11 do DL 11 0 1.968/82, com a redação do art. 10 do DL n° 2.065/83, observadas as alterações posteriores e, ainda, conforme o disposto no artigo 1001 do RIR/94. A apresentação espontânea da DCTF, antes de qualquer procedimento de • alicio, fora do prazo legal não exclui a responsabilidade pela multa, porém, na verificação dessa hipótese, a multa será reduzida à metade. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE." Irresignado com a decisão singular, o sujeito passivo deposita 30% do valor de tributo mantido (doc. fls. 49) e interpõe, tempestivamente, recurso voluntário (doc. fls. 42/48), invocando o instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 138 do CTN. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10830.005381/95-93 Acórdão : 202-11.605 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HELVIO ESCO VEDO BARCELLOS O recurso cumpre todas as formalidades necessárias para o seu conhecimento. Da inicial apresentada pela recorrente se transcreve (doc. fls. 01/03): ... tendo em vista a intimação para apresentação das Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTF correspondentes aos meses de ocorrência dos fatos geradores — MOFG: 04/94 a 07/94, 10/94 e 12/94, bem como para alertar sobre o lançamento de multa correspondente a 69,20 UFIR por mês-calendário ou fração de atraso pela apresentação fora do prazo, vem respeitosamente, à presença de Vossa Senhoria expor e requerer o seguinte: O requerente apresenta, neste aio, as inclusas Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, através de disquete." Vê-se, claramente, que a apelante confessa, ao apresentar o Requerimento de fls. 01/03 e as respectivas DCTF, que já havia sido intimado pelo FISCO quanto ao descumprimento da obrigação tributária acessória. Dessa forma, verifico que, pelo disposto no art. 70 do Decreto n° 70.235/72, está excluída a espontaneidade do sujeito passivo para a aplicabilidade das disposições do art. 138 do CTN. O Decreto-Lei n° 1.968/82, com redação dada pelo art. 10 do Decreto-Lei n° 2.065/83, em seu artigo 11, parágrafos 3 0 e 40, dispõe: "Art. 11 - § 3° - Se o formulário padronizado (§ 19 for apresentado após período determinado, será aplicada a multa de 10 ORTN, ao mês calendário ou fração, independente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 4° - Apresentado o formulário, ou a informação, fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento ex-offício, ou se, após a intimação houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado, as multas cabíveis serão reduzidas pela metade." 3 e2,1 -" MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4t, • „yZN ,Or Processo : 10830.005381/95-93 Acórdão : 202-11.605 Portanto, há de se aplicar a multa prevista no instrumento legal acima transcrito para a entrega a destempo das DCTF. Pelo exposto, concluo que a decisão monocrática não merece reforma e nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 26 de outubr e 1999 Gef..1,e-e HELVIO ES O ' DO BAR LLO 4

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4677478 #
Numero do processo: 10845.000504/99-28
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jan 26 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Jan 26 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PIS - LANÇAMENTO DECORRENTE: O decidido no julgamento do processo matriz do imposto de renda pessoa jurídica, faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito entre eles existente. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 108-06399
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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Numero do processo: 10845.003423/97-72
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Decisão judicial declarou ilegal e inconstitucional a Portaria MF nº 238, de 21 de dezembro de 1984, e os Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, afastando a substituição tributária, mas determinou a incidência do PIS após o faturamento da substituída, no caso os postos de gasolina varejistas de combustíveis e derivados de petróleo e álcool para fins carburantes. A falta do recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de ofício segundo as normas da Lei Complementar nº 07/70, na medida do efetivo faturamento. Recurso voluntário ao qual se nega provimento.
Numero da decisão: 202-15917
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Raimar da Silva Aguiar e Marcelo Marcandes Meyer Kozlowski que declaravam a decadência parcial. Ausente, justificadamente, a Conselheira Nayra Bastos Manatta.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Jorge Freire
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Segundo Conselho de Contribuintes MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. ,;:.:Tr43-3 '' Segundo Consdno de Contribuintes Publicado rc - . - '. ,...iscaa! :.1 3 União Processo n-Q : 10845.003423/97-72 De I i 1 C:),ELÕ ' _ Recurso n" : 127.319 Acórdão ii? : 202-15.917 VISTO Recorrente : AUTO POSTO ITARIRI LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP PIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Decisão judicial declarou ilegal e inconstitucional a Portaria MF DA FAZENDA 2 ' n° 238, de 21 de dezembro de 1984, e os Decretos-Leis n's -. : .i. Cr. li 2.445/88 e 2.449/88, afastando a substituição tributária, mas GONFEP,E 2C,J.,1 O ORIGINAL • determinou a incidência do PIS após o faturamento da iiRASILIA _ . ./....CS substituída, no caso os postos de gasolina varejistas de ,----€ tf ilmeat-- combustíveis e derivados de petróleo e álcool para fins VISTO carburantes. A falta do recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de oficio segundo as normas da Lei Complementar nO 07170, na medida do efetivo faturamento. Recurso voluntário ao qual se nega provimento. = = - Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: AUTO POSTO ITARIRI LTDA. - ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Raimar da Silva Aguiar e Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski que declararam a decadência parcial. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2004 /.9— 4:Clon "4nnstie Pinheiro o eg-S Presidente Jorge reire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Gustavo Kelly Alencar, Ana Maria Barbosa Ribeiro (Suplente) e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ausente, justificadarnente, a Conselheira Nayra Bastos Manatta. cl/opr 1 r cc-IstF - e;a4. Ministério da Fazenda 47; • Segundo Conselho de Contribuintes h.trw. DA FAZENDA - 2' CC Fl. - CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° : 10845.003423/97-72 BRASÍLIA __(2....)9/32.126 Recurso n' : 127.319 Acórdão flQ : 202-15.917 1 VISTO Recorrente : AUTO POSTO ITARIRI LTDA. RELATÓRIO Trata-se de lançamento de oficio de PIS, relativo aos períodos de apuração janeiro 1992 a setembro de 1995, tendo em vista que o contribuinte, comerciante varejista de produtos derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes, após ver reconhecido seu direito pelo Judiciário a não ver retida aquela contribuição antecipadamente na venda da distribuidora, como substituta tributária para frente, conforme determinavam os Decretos-Leis es 2.445 e 2.449 e Portaria MF n° 238/84, não a recolheu, nos termos da Lei Complementar n° 07/70 quando de sua venda daqueles citados produtos. Em face de tal, não havendo depósito judicial, foi levado a efeito o presente lançamento com base no faturamento da venda daqueles produtos carburantes. Irresignado com a r. decisão que manteve o lançamento, ao fundamento de que afastada a substituição tributária com base na decisão judicial que declarou ilegal e inconstitucional a Portaria MF n° 238/84 e os Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, devia o recolhimento ser feito com base na LC n° 07/70, foi interposto o presente recurso voluntário, no qual, em síntese, alega-se que não poderia o lançamento ter sido feito sem o agente fiscal ter comparecido in loco em seu estabelecimento, exclusivamente apreendendo os valores de sua declaração de IRPJ. No mérito, alega que o preço final por si praticado até 30 de setembro de 1995 era autorizado pelo Conselho Nacional de Petróleo (CNP), que até então não previa percentual para atender demanda do PIS, o que só veio a ocorrer em outubro daquele ano. Alega que os preços dos combustíveis usados na formação da base imponível são os preços máximos, inexistindo autorização legal para tanto, o que apenas teria vindo a ocorre com a edição da MP n° 1.212/95, pelo que entende não haveria lei impositiva para período anterior à sua edição. Foram arrolados bens (fls. 255/263) para recebimento e processamento do recurso. É o relatório. "\L( 2 D . ii.C•ti, 2° CC-MF -••• .„,--c-i.?. Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENA 2' CC Fl. 'f- Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE. CC.', 1 O ORIGINALft , e,--,3A- BRASÍLIA _W"( 0/2_, 06 Processo n' : 10845.003423/97-72 -------a- - Recurso n' : 127.319 Acórdão n' : 202-15.917 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Em que pese os reclamos do contribuinte sobre o fato de que na formação do preço dos combustíveis até setembro de 1995 não ser considerado o PIS a que os varejistas de combustíveis, derivados de petróleo e álcool para fins carburantes deveriam pagar, o que repercutiria na sua pequena margem de lucro, não merece reparos a r. decisão. Ocorre que o contribuinte ao insurgir-se contra a substituição tributária, que faria com que a Petrobrás retivesse o valor do PIS devido pelos varejistas, o que repercutiria no preço de aquisição daqueles produtos, viu reconhecido o direito de não haver a cobrança antecipada daquela contribuição. Mas, como bem apreendido na decisão vergastada, foi afastada a substituição tributária e os malsinados Decretos-Leis rrs 2.445 e 2.449, mas não a incidência do PIS, que com a declaração de inconstitucionalidade daqueles Decretos-Leis, passou a ser exacionado com fulcro nas Leis Complementares rrs 07/70 e 17/73. E, mais, a própria decisão judicial (fls. 56/93), em sua parte dispositiva, afastou a incidência da substituição tributária pela declarada ilegalidade da Portaria MF n o 238/84 e dos referidos Decretos-Leis, mas, ao fim, asseverou que "Ficam as impetrantes asseguradas do direito de recolherem o PIS após seus respectivos faturamentos". Assim, o lançamento nada mais fez do que cumprir a ordem judicial. Quanto às questões de fato concernentes à formação do preço dos combustíveis, à época controlados pelo CNP, que com a cobrança do PIS afetaria, já que alegadamente não teria sido levado em conta na estipulação do preço, a margem de lucro dos varejistas de combustíveis, é questão inter alias que refoge à análise jurídica da questão sob a ótica tributária. Por fim, a MP n° 1.212/95 não criou uma nova contribuição PIS, mas, simplesmente, fato notório e por demais sabido de todos que operam no direito tributário, alterou a sistemática do PIS que deixou de ter como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador para ser aquele do mês anterior Dessarte, despropositado afirmar que só haveria contra si lei impositiva a partir da vigência daquela MP. Também indiscutível e cediço que afastada a incidência do PIS nos termos dos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, ex tune passa a viger a LC n° 07/70 até a cobrança da MP n° 1.212/95, o que passou a ocorrer em março de 1996, nos termos do que definiu o STF na ADIN 1.147-0. CONCLUSÃO Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. É como voto. Sala da " , em 09 de novembro de 2004, -.\.t. js-s:oe JORG FREIRE 3

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Numero do processo: 10830.005200/00-86
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 02 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Mar 02 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVA - Tendo o contribuinte apresentado DIPJ consignando exclusivamente atividades comerciais e de prestação de serviços, sem preenchimento dos quadros próprios para as informações acerca da atividade rural, somente poderia se beneficiar do afastamento da limitação na compensação de prejuízos em 30% do lucro real se informasse o processo com as provas suficientes e necessárias a comprovar ter desenvolvido tais atividades. A simples previsão contratual de desenvolver atividade rural, entre outras comerciais, não é suficiente para assegurar o benefício, sendo necessário para tal o efetivo desempenho de atividade rural ou agrícola. Aplicação da Súmula n° 03 do 1° Conselho de contribuintes ao caso. Recurso conhecido e improvido.
Numero da decisão: 105-16.344
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Carlos Passuello
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Recon-ida : DRJ EM CAMPINAS, SP Sessão de : 02 DE MARÇO DE 2007 Acórdão n.°. : 105-16.344 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVA - Tendo o contribuinte apresentado DIPJ consignando exclusivamente atividades comerciais e de prestação de serviços, sem preenchimento dos quadros próprios para as informações acerca da atividade rural, somente poderia se beneficiar do afastamento da limitação na compensação de prejuízos em 30% do lucro real se informasse o processo com as provas suficientes e necessárias a comprovar ter desenvolvido tais atividades. A simples previsão contratual de desenvolver atividade rural, entre outras comerciais, não é suficiente para assegurar o benefício, sendo necessário para tal o efetivo desempenho de atividade rural ou agrícola. Aplicação da Súmula n° 03 do 1° Conselho de contribuintes ao caso. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SVS DO BRASIL SEMENTES LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que pa am integrar o presente julgado. ÁfJ/ iV — • IS -RES :fr.; TE :A/nafng J0:É CAR(OS PASSUELLO R LATOR FORMALIZADO EM: 30 MAR 2007 a' 1+ MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 ft PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n. QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 10830.005200100-86 Acórdão n.°. : 105-16.344 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUÍS ALBERTO BACELAR VIDAL, DANIEL SAHAGOFF, CLÁUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SI iNefr ente Convocada), EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, WILSON FERNANDES s • • n• ES e IRINEU BIANCHI. 40, 2 • 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 ff PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 10830.005200/00-86 Acórdão n.°. : 105-16.344 Recurso n.°. : 128.327 Recorrente : SVS DO BRASIL SEMENTES LTDA. RELATÓRIO O processo transitou por esta 5° Câmara quando se efetuou o julgamento consubstanciado no Acórdão n° 105-13.691, na sessão de 06.12.2001, assim ementado (fls. 189): "COMPENSAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA — A partir de 1 0 de Janeiro de 1995, para efeito de determinar a base de cálculo da CSLL, o resultado ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação, poderá ser reduzido em, no máximo, 30%.* Recurso especial levou a matéria à apreciação da 1° Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais que, em julgamento prolatada na sessão de 14 de junho de 2005, na forma do Acórdão CSRF/01-05.247, sob ementa (fls. 237 a 247): "ATIVIDADE RURAL — TRAVA NA COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS — INEXISTÊNCIA — O artigo 42 da MP 1991-15/2000 tem caráter interpretativo, aplicando-se retroativamente. Recurso especial provido.* A decisão, além de marcar a posição da Turma, conforme exposto na ementa acima transcrita, conteve no Acórdão: ".... DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à Câmara recorrida para o exame do mérito da questão prejudici . Assim, a apreciação do mérito foi devolvida a esta Câmara d verá julgá-la sob o enfoque determinado pela Turma. ep. Á. 3 k MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. 7, :r4 'sfr f. QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 10830.005200100-86 Acórdão n.°. : 105-16.344 O relatório elaborado pela I. Conselheira Dra. Maria Amélia Fraga Ferreira, quando da decisão cameral, foi assim formulado, sendo que o aproveito para maior fidelidade (fls. 190e 191): "Trata-se de Auto de Infração à legislação da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, lavrado contra SVS DO BRASIL SEMENTES LTDA, originado de procedimentos de revisão interna da Declaração de Imposto de Renda - DIRPJ/96 referente ao ano-calendário de 1995. Segundo o histórico e enquadramento legal constantes da fls.02, houve compensação de bases de cálculo negativas de períodos anteriores superior ao limite de 30% do lucro líquido ajustado na apuração da CSL. A autuação repercutiu na exigência de crédito tributário no valor de R$ 32.112,81 (Trinta e dois mil, cento e doze reais e oitenta e um centavos), incluídos o principal, multa de ofício de 75% e juros de mora calculados até 31/08/2000. Inconformada, a autuada apresentou impugnação (fi3.108/124) alegando que: - As regras referentes a prejuízos fiscais também são aplicadas à base negativa da CSLL; - O art.14 da Lei 8.023/90 não fez qualquer restrição ao permitir a compensação do prejuízo fiscal de um período com o resultado positivo apurado em períodos posteriores; - Não havendo qualquer restrição, concluí-se que os prejuízos apurados na atividade rural podem ser compensados com resultados positivos subseqüentes de outra atividade, sem limitação de 30%; - Os artigos 35 e 36 da Instrução Normativa 11/96 são absolutamente ilegais, uma vez que introduzem restrições não constantes da lei (art.14 da Lei 8.023/90 e art.12 e 16 da Lei 9.065/95); - A tributação de resultado sem que se considere a totalidade dos prejuízos acumulados ofende os conceitos de renda determinados no direito civil e na legislação societária, além de extrapolar a competência constitucional insculpida no art. 153, III, da Constituição Federal. Transcreve acórdãos do TRT, para embasar suas afirmativas. O julgador singular considerou procedente o auto de infração cuja decisão foi assim ementada: ATIVIDADE RURAL - ENQUADRAMENTO. Não se enqua, , ra n - definição de atividade rural serviços relacionados com a agricul 4 —07 // k 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA "f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n. Yr "ir QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 10830.005200/00-86 Acórdão n.°. : 105-16.344 COMPENSAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. A partir de 1° de Janeiro de 1995, para efeito de determinar a base de cálculo da CSLL, o resultado ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação, poderá ser reduzido em, no máximo, 30%. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUT ÁR/O. É a atividade em que se examina a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco, sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. LANÇAMENTO PROCEDENTE No recurso ora apreciado a recorrente mantém os mesmos argumentos apresentados na impugnação, complementando-os com citação jurisprudências e doutrinárias, embora não tenha mantido expressamente o contraditório em relação a s . . ; ; ofício e os juros Sella 11 Assim se apresenta o processo para julgamento. É o relatório. f 5 „k' k MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 •a • •y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. „r.fitr,n;, QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 10830.005200/00-86 Acórdão n.°. : 105-16.344 VOTO Conselheiro JOSÉ CARLOS PASSUELLO, Relator O recurso já foi conhecido na sessão de 06.12.2001, sendo de se retomar o seu julgamento, na forma da determinação emanada da decisão da 1 a Turma da CSRF. Ficou visível no julgamento da Turma que um primeiro cuidado se deveria adotar, qual seja a verificação acerca da caracterização da atividade rural, já que a autoridade julgadora de 1° grau descaracterizou a atividade da recorrente como rural, fato não tratado no julgamento cuja decisão foi reformada pela Turma. O lançamento ocorreu sem qualquer cuidado sobre a caracterização da atividade da empresa, porém a impugnação baseou-se integralmente na afirmativa de desenvolver a recorrente atividade rural. A decisão de 1° grau trouxe a constatação (fls. 128): "Preliminarmente, cabe esclarecer que a defesa da impugnante é baseada no art. 14 da Lei 8.023/1990, o qual permite a compensação integral do prejuízo da atividade rural com o resultado positivo de períodos posteriores, considerando que pode aplicar a legislação do IRPJ na apuração da CSLL, e na argüição de inconstitucionalidade da restrição imposta pelas Leis 8.981 e 9.065, ambas de 1995. Contudo, constata-se que a contribuinte não atua com atividade rural. Em sua DIRPJ/96 não há menção à esta atividade na demonstração da receita líquida ou na demonstração no lucro real e as fichas específicas, referentes a atividade rural, não foram preenchidas. Cabe ressaltar, ainda, que as atividades elencadas em seu objeto social à fls. 121 não estão contidas no conceito de atividade rural, de açado com o item 2 da IN SRF n° 138/90.” A atividade da empresa estampada em seu contrato social (fls. 1 4h: "OBJETO SOCIAL de:2 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. ,;L". QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 10830.005200/00-86 Acórdão n.°. : 105-16.344 Cláusula r — O objeto social é a produção, comércio, importação, exportação de sementes e produtos agrícolas, bem como as atividades de pesquisa e melhoramentos fitogenéticos e a prestação de assistência técnica a agricultores, através de engenheiros agrônomos, referentes ao plantio, colheita e manuseio de sementes e produtos agrícolas. A sociedade poderá participar em outras sociedades, como acionista, quotista ou em contas de participação." A jurisprudência já se definiu quanto ao conceito de atividade rural ou agrícola, sendo que entre as elencadas no objetivo social existem, agrícolas e comerciais. A produção de sementes é nítida atividade rural ou agrícola, enquanto o comércio e importação de sementes é atividade comercial que não merece os benefícios fiscais da atividade rural (trava de 30%). O exame da declaração de rendimentos relativa ao ano calendário em discussão (fls. 65) indica claramente que a receita da empresa foi obtida exclusivamente da revenda de mercadorias (R$ 488.977,99) e receita da prestação de serviços (R$ 116.240,05). E não preencheu qualquer informação correlata à atividade rural nos diversos campos de sua declaração. A empresa não declarou qualquer receita de atividade rural ou agrícola e nem trouxe no recurso a comprovação de que tivesse auferido qualquer receita dessa natureza, mesmo depois de ter a autoridade recorrida alertado sobre a questão. Sem dúvida a simples previsão estatutária ou contratual de desempenho de atividade rural não é suficiente para que não se aplique a redução considerada pela fiscalização, é necessário que a empresa efetivamente desenvolva essa atividade, que no caso, o contrato social prevê a produção de sementes, objetivamente beneficiada pelo afastamento do limite de compensação de prejuízos. E nem é o caso de promover diligência para verificação, uma vez - a própria recorrente informou desempenhas exclusivamente atividade comercia, -4pd, e prestação de serviços. 7 _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA 8 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. /:n "(1:: QUINTA CÂMARA _ Processo n.°. : 10830.005200/00-86 Acórdão n.°. : 105-16.344 Assim, a omissão constatada na decisão anterior desta 5° Câmara, que não levou em consideração a ocorrência efetiva de atividade rural, fica agora suprida, sendo de se julgar o processo levando isso em consideração. Apreciando o lançamento, agora, sob o enfoque da atividade normal da recorrente, é de se aplicar a jurisprudência dominante, que embasou a Súmula do 1° Conselho n° 03, assim redigida: Súmula 1°CC n° 3: "Para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro, a partir do ano-calendário de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízo, como em razão da compensação da base de cálculo negativa." (DOU, Seção 1, Publicada nos dias 26, 27 e 28/06/2006, vigorando a partir de 2/07/2006.) Nessa linha de raciocínio, é de se decidir na forma sumulada, negando-se provimento ao recurso volun •• Sala da 'sessões - DF, em 02 de março de 2007. Ir ,i1Z JO CARI_ • S PASSUELLO 8 Page 1 _0043300.PDF Page 1 _0043400.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043600.PDF Page 1 _0043700.PDF Page 1 _0043800.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1

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