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2021-10-08T01:09:55Z
201406
3ª SEÇÃO
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 30/11/2002
PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO STF. REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecidas como de Repercussão Geral, sistemática prevista no artigo 543-B do Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte. Artigo 62-A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Declarado inconstitucional o § 1º do caput do artigo 3º da Lei 9.718/98, integra a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição para o PIS/Pasep o faturamento mensal, representado pela receita bruta advinda das atividades operacionais típicas da pessoa jurídica.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2014-12-02T00:00:00Z
10675.905569/2009-21
201412
5403065
2014-12-02T00:00:00Z
9303-002.955
Decisao_10675905569200921.PDF
2014
Relator
10675905569200921_5403065.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Rodrigo Cardozo Miranda, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa.
Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente Substituto
Nanci Gama - Relatora
Ricardo Paulo Rosa - Redator Designado
2014-06-03T00:00:00Z
5742333
2014
2021-10-08T10:32:56.802Z
N
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CSRFT3
Fl. 261
1
260
CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 10675.905569/200921
Recurso nº Especial do Contribuinte
Acórdão nº 9303002.955 – 3ª Turma
Sessão de 3 de junho de 2014
Matéria PIS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Recorrente BANCO TRIÂNGULO S/A
Interessado FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 30/11/2002
PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE.
DECISÃO STF. REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecidas como de
Repercussão Geral, sistemática prevista no artigo 543B do Código de Processo
Civil, deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo
contribuinte. Artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais.
Declarado inconstitucional o § 1º do caput do artigo 3º da Lei 9.718/98, integra a
base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
COFINS e da Contribuição para o PIS/Pasep o faturamento mensal, representado
pela receita bruta advinda das atividades operacionais típicas da pessoa jurídica.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar
provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Rodrigo
Cardozo Miranda, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Maria Teresa Martínez
López, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ricardo
Paulo Rosa.
Marcos Aurélio Pereira Valadão Presidente Substituto
Nanci Gama Relatora
AC
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
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Fl. 262
2
Ricardo Paulo Rosa Redator Designado
Relatório
Tratase de recurso especial de divergência interposto pelo contribuinte com
fundamento no artigo 67, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 25 de junho de 2009, em
face do acórdão prolatado pela 1ª Turma Especial da 1ª Câmara deste Conselho, que, por voto
de qualidade, negou provimento ao seu recurso voluntário, cuja ementa é a seguinte:
“PIS. COISA JULGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º
DO ART. 3º DA LEI 9.718/98. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECEITAS
FINANCEIRAS.
A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei
9718/98 não alcança as receitas operacionais das instituições
financeiras. As receitas oriundas da atividade operacional
(receitas financeiras) compõem o faturamento das instituições
nos termos do art. 2º e do caput do art. 3º da Lei 9.718/98 e há
incidência da contribuição de PIS sobre este tipo de receita, pois
estas receitas são decorrentes do exercício de suas atividades
empresariais.”
Em face da decisão acima, o contribuinte interpôs recurso especial de
divergência no qual sustentou que a decisão recorrida não só interpretou equivocadamente a
decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 401.348/MG, como contrariou a coisa
julgada obtida pelo contribuinte que não só declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º
da Lei nº 9.718/98, mas também reconheceu o significado de faturamento a ser utilizado para a
incidência do PIS como aquelas provenientes da “receita bruta das vendas de mercadorias e da
prestação de serviços de qualquer natureza”.
O i. Presidente da 1ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF deu
seguimento ao recurso especial por considerar que restou comprovada a divergência
jurisprudencial.
Por meio de Resolução, com base no artigo 62A do Regimento Interno do
CARF, o processo foi suspenso até que o STF no RE nº 609.096 se pronunciasse
definitivamente sobre a matéria.
Em face da revogação dos parágrafos 1º e 2º do art. 62A do RICARF, o
processo retornou em pauta para julgamento.
É o relatório.
Fl. 262DF CARF MF
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
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Fl. 263
3
Voto Vencido
Conselheira Nanci Gama, Relatora
O recurso atende aos requisitos legais de admissibilidade e dele tomo
conhecimento, ressaltando a bem demonstrada divergência pelo Recorrente em seu recurso
especial.
Como mencionado no relatório, o pedido de reforma do acórdão recorrido
está suportado na alegação do Recorrente de que a referida decisão viola a coisa julgada, em
face da decisão por ele obtida nos autos do Mandado de Segurança nº 2000.38.03.0007782,
que não somente reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98
(ampliação da base de cálculo do tributo), como limitou a incidência da contribuição ao PIS as
receitas provenientes do faturamento, cujo significado restringese a “receita bruta das vendas
de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza”, como expressamente se
constata de referida decisão, prolatada como base no artigo 557, § 1ºA, do CPC), bem assim, e
especialmente, do conteúdo do acórdão prolatado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal por
oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário nº 390.840/MG.
O Recorrente sustenta ainda, caso não acatada a alegação de violação de
coisa julgada, que seja firmado o entendimento, em consonância com a Lei Complementar
7/70, de que o conceito de faturamento empregado na referida norma somente compreende as
receitas provenientes da venda de mercadorias e da prestação de serviços, e que, portanto, não
alcança outras receitas recebidas pelas instituições financeiras a título de remuneração
decorrentes de empréstimos bancários, spreads, prêmios, deságios, juros oriundos de
intermediação financeira ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros,
financiamentos, colocação e negociação de títulos e valores mobiliários, capitalização, leasing,
etc.
A meu ver, a alegação do contribuinte no sentido que o respeitável acórdão
recorrido viola coisa julgada, como assim também entendo com apoio no voto proferido pela
ilustre Conselheira Maria Tereza Lopes Martinez em caso análogo ao ora em análise, não
exclui, por outro lado, a necessidade de se interpretar o conceito de faturamento empregado no
acórdão prolatado no Mandado de Segurança nº 2000.38.03.0007782, bem assim nas decisões
judiciais citadas na referida decisão e que consubstancia a jurisprudência dos Tribunais
Superiores vigente a época em que prolatada.
Em primeiro lugar, se faz necessário buscar no ordenamento jurídico a
definição e alcance do termo faturamento tomado como hipótese de incidência da contribuição
ao PIS pela Lei Complementar 7/70 e pela Constituição Federal, artigo 195, não obstante o PIS
ter sido instituído sob a égide da Constituição Federal de 1967 com as alterações da Emenda
Constitucional nº 1 de 1969.
Os artigos 2º e 3º de mencionada Lei Complementar previam que o PIS seria
“executado” mediante um “Fundo de Participação”, constituído por depósitos efetuados pelas
empresas na Caixa Econômica Federal, por meio de duas modalidades: a primeira mediante
dedução do imposto de renda devido pelas empresas e a segunda com recursos próprios das
empresas, calculada mediante a aplicação de percentuais sobre o faturamento.
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
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O § 2º de mencionado artigo 3º dispunha que as instituições financeiras,
sociedades seguradoras e outras empresas, que não realizassem operações de vendas de
mercadorias, recolheriam ao Programa de Integração Social uma contribuição diferenciada
(recursos próprios de valores idênticos aos apurados mediante a dedução do imposto de renda)
das demais sociedades que realizassem operações de venda de mercadorias (percentual sobre o
faturamento).
Em 30 de outubro de 1998, foi publicada a Medida Provisória nº 1.724,
posteriormente convertida na Lei nº 9.718/1998, que unificou o tratamento, dispondo sobre as
contribuições do PIS e COFINS de forma conjunta.
A Lei nº 9.718/1998 inovou a base de cálculo dessas contribuições, na
medida em que equiparou faturamento à receita bruta e considerou esta como a “totalidade das
receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Vale a transcrição dos dispositivos para que a matéria
seja bem compreendida:
“Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS,
devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão
calculadas com base no seu faturamento, observadas a
legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei”.
“Art. 3º. O faturamento a que se refere o artigo anterior
corresponde à receita bruta da pessoa jurídica”.
“§ 1º. Entendese por receita bruta a totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de
atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas”.
Diante da ausência de qualquer exceção feita no que se refere ao âmbito
subjetivo de incidência, podese afirmar que com o advento da Lei nº 9.718, em 27 de
novembro de 1998, as instituições financeiras passaram a recolher o PIS e a COFINS conforme
os ditames normativos desta Lei1.
É bem verdade que, em 30 de dezembro de 2002, foi publicada a Lei nº
10.637, que alterou radicalmente o mecanismo de tributação do PIS, adotando o princípio da
nãocumulatividade.
No entanto, as instituições financeiras foram expressamente excluídas do
âmbito de aplicação do regime nãocumulativo (artigo 8º, inciso I, da Lei nº 10.637/2002 e
1 No que respeita especificamente ao PIS devido pelas instituições financeiras, cumpre notar que da edição da Lei
Complementar nº 7/70 até o advento da Lei nº 9.718/1998, referido tributo teve sua base de cálculo estabelecida
pelos DecretosLei nºs 2.445/1988 e 2.449/1988 (receita operacional bruta), pela Lei nº 9.701/1988, que
ressalvava o tratamento próprio das instituições financeiras consistente no artigo 72, inciso V, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1/1994
(receita bruta operacional como definida na legislação do imposto de renda, a saber, produto da venda de bens e
serviços nas transações ou operações de conta própria).
O artigo 72, inciso V, do ADCT foi previsto para vigorar temporariamente. A Emenda Constitucional de Revisão
nº 1/1994 previu a incidência do PIS sobre a receita bruta operacional para os exercícios de 1994 e 1995. As
Emendas Constitucionais nº 10/1996 e 17/1997 “estenderam” essa incidência até 31 de dezembro de 1999. Sendo
assim, a partir de 1º de janeiro de 2000, o PIS instituições financeiras passou a ser regulado pela Lei nº
9.718/1998.
Fl. 264DF CARF MF
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
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artigo 10, inciso I, da Lei nº 10.833/2003), permanecendo, portanto, sujeitas às normas de
legislação anterior, especificamente, a Lei nº 9.718/1998.
Portanto, podese dizer que a base de cálculo das contribuições do PIS das
instituições financeiras deveria observar o estabelecido no § 1º do artigo 3º da Lei n.º
9.718/1998, que definia o alcance da expressão receita bruta empregada no caput do artigo 3º,
ou seja, a totalidade das receitas percebidas pela pessoa jurídica.
Ocorre que o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1998, em sua
redação original, vigente à época da publicação da Lei nº 9.718/1998, não permitia a incidência
de referidas contribuições sobre a totalidade das receitas das pessoas jurídicas.
Com efeito, somente em dezembro de 1998, foi promulgada a Emenda
Constitucional nº 20, que alterou vários artigos do texto constitucional, inclusive o inciso I do
artigo 195, o qual passou a prever, na alínea “b”, que as contribuições para a seguridade social
poderão incidir sobre a receita ou o faturamento.
Diante dessas considerações, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 09 de
novembro de 2005, por oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n.º
390.840/MG2, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/19983,
tendo o acórdão, acolhido por maioria, merecido a seguinte ementa:
“CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, §
1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO
DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura
da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO
INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A
norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional
ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição,
o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e
formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente.
Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade,
considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI
Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do
artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional
nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões
receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à
venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e
serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº
9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para
envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas
jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida
e da classificação contábil adotada”. (grifouse)
2 V. os RE nºs 346.084, 357.950, 358.273, todos da relatoria do Ministro Marco Aurélio, cujas ementas são do
mesmo teor.
3 O controle de constitucionalidade foi realizado em caráter concentrado, sendo que o dispositivo declarado
inconstitucional somente foi extirpado do ordenamento jurídico com o advento, em 27 de maio de 2009, da Lei nº
11.941/2009, que, em seu artigo 79, inciso XII, o revogou expressamente.
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
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De acordo com essa decisão, proferida pelo órgão ao qual incumbe a palavra
final em exame de constitucionalidade, devese entender que a hipótese de incidência do PIS é
o faturamento, devendo ser incluída na base de cálculo dessas contribuições somente a receita
bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços.
E referida tributação sobre o faturamento, assim entendido como a receita
proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, é a que se coaduna com a
natureza e a finalidade da contribuição ao PIS/COFINS.
Assim, temse que, no caso das instituições financeiras, as contribuições ao
PIS/COFINS devem recair tão somente sobre negócios jurídicos em que é possível estabelecer
um preço como contraprestação à mercadoria ou serviço disponibilizado.
Se não atingirem exclusivamente os preços do tráfico de mercadorias e
serviços, as contribuições ao PIS/COFINS estarão recaindo sobre o patrimônio da empresa, o
que não é o objetivo dessas contribuições, e representarão uma injustificável sobreposição em
relação à contribuição social sobre o lucro, no campo do financiamento da seguridade social.
E a não caracterização, por exemplo, dos valores percebidos pelos bancos
pelas operações de crédito por eles realizadas como contraprestação de serviços, decorre
inclusive da previsão contida Lei Complementar nº 116/2003 (cfr. artigo 2º, inciso III), que
exclui da incidência do ISS “o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários,
o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a
operações de crédito realizadas por instituições financeiras”.
No julgamento do já mencionado RE nº 390.840/MG, o Ministro Cezar
Peluso, embora tenha acompanhado o relator no sentido de votar pela inconstitucionalidade do
§ 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, votou pela obrigatoriedade de não só as seguradoras,
mas também os bancos estarem sujeitos ao recolhimento do PIS/COFINS, rejeitando o
conceito de faturamento tido por “tradicional”, que abrangeria somente o ganho de empresas
produtoras de bens e prestadoras de serviços que emitem fatura. De acordo com o Ministro, o
conceito “moderno” de faturamento deve abranger não só a venda de mercadorias e serviços,
mas também todas as atividades que integram o objeto social da sociedade.
Ocorre que esse entendimento do Exmo. Ministro Cezar Peluso, com a
devida licença, parece estar em contradição com o que o próprio defende.
No voto proferido no RE nº 390.940/MG, o Ministro Cezar Peluso pugnou
pela necessidade de conferir interpretação conforme à Constituição Federal para que a receita
bruta referida na Lei nº 9.718/1998 seja considerada como sinônimo de faturamento, a saber, o
resultado da venda de mercadorias e da prestação de serviços.
O próprio Ministro também afirmou que quando não há conceito jurídico
expresso na Constituição Federal, o intérprete deve socorrerse dos instrumentos disponíveis no
sistema do direito positivo.
Do sistema do direito positivo brasileiro é possível extrair os conceitos de
mercadoria e de serviços. E as receitas financeiras não se adequam a esses conceitos.
Fl. 266DF CARF MF
Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
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12/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
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Fl. 267
7
Sendo assim, se o Ministro concebe faturamento como as receitas decorrentes
da venda de mercadorias e serviços, não há, a nosso ver, como se pretender tributar receitas
que não se adequem perfeitamente a esse conceito.
Não se olvida que o conceito de serviços é plurissignificativo, isto é, admite
várias acepções, dependendo do enfoque: social, econômico, político etc., podendo assumir
contornos mais ou menos amplos a depender da abordagem conferida.
No entanto, o artigo 110 do Código Tributário impõe que, em matéria
tributária, a acepção tomada seja restrita, ou melhor, jurídica.
Com efeito, o conceito tido por “moderno” pelo Ministro Cezar Peluso, com
a devida licença, é, a meu ver, inaplicável em matéria tributária, face ao princípio da legalidade
e o disposto no artigo 110 do CTN, também corolário do princípio da legalidade, que exige
que se recorra aos conceitos de direito privado para que se defina a hipótese de incidência dos
tributos, conforme disposta na Constituição Federal.
As notas de Misabel Abreu Machado Derzi às lições do renomado Aliomar
Baleeiro4 são muito elucidativas quanto à impossibilidade de se adotar a interpretação
econômica – como parece pretender o Ministro Cezar Peluso para se definir os conceitos de
direito privado utilizados pela Constituição Federal na definição das incidências tributárias. Os
trechos a seguir destacados são contundentes:
“A chamada interpretação segundo o critério econômico,
consiste em apreender o sentido das normas, institutos e
conceitos jurídicos, de acordo com a realidade econômica
subjacente por detrás das formas jurídicas. Desenvolveuse
plenamente na Alemanha, em distintos períodos, mas serviu, em
certa época, ao desenvolvimento do fiscalismo e da insegurança
jurídica, ao direito do Reich fascista e totalitário.
(...)
Assim, a interpretação econômica, que serviu a um regime
totalitário foi erradicada da própria Alemanha, onde prosperou
em tempos sombrios. Hoje, o critério ‘econômico’, que se invoca
eventualmente na interpretação por um tribunal tedesco, serve à
apuração da capacidade econômica de contribuir e somente se
justifica, na medida em que, dentro dos limites dos sentidos
possíveis da palavra, colher aquele sentido que melhor se ajustar
aos postulados da justiça tributária.
Ora, o Código Tributário Nacional também não acolheu a tese
da interpretação econômica. Ao contrário, como observa
Aliomar Baleeiro, o art. 110 proclama, como um limite ao
próprio legislador:
‘... o primado do Direito Privado quanto à definição, ao
conteúdo e ao alcance dos institutos, conceitos e formas deste
ramo jurídico quando utilizado (sic) pela Constituição Federal,
pelas dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do DF e dos
4 In BALEEIRO, Aliomar, Direito tributário brasileiro, 11ª ed. atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio
de Janeiro, Forense, 1999, pp. 689690.
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
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Municípios. A contrario sensu, tal primado não existe se aquelas
definições, conceitos e formas promanam de outras leis
ordinárias’ (v. comentários supra, tópico 3).
Mas, e isso é de suma relevância, somente o legislador poderá
atribuir efeitos tributários distintos, alterando o alcance e o
conteúdo dos institutos e conceitos do Direito Privado, se
inexistir obstáculo na Constituição. Não o intérprete e aplicador
da lei. A licença, como diz Baleeiro, contida no art. 109, a
contrario sensu, dirigese ao legislador, mesmo assim, naqueles
casos, que são restritíssimos, em que institutos, conceitos e
formas do Direito Privado não foram utilizados pela
Constituição para definir ou limitar competências”. (itálico no
original)
O autor Rodrigo Caramori Petry5 compartilha do entendimento de que, tendo
em vista a disposição contida no artigo 110 do Código Tributário Nacional, o conceito de
faturamento deve conceber a prestação de serviços em sentido estrito. É o que se infere do
seguinte trecho:
“Por fim, ainda cumpre ressaltar que o conceito de
‘faturamento’ toma a expressão ‘prestação de serviços’ em
sentido estrito. Assim sendo, não podem ser objeto de incidência
da COFINS enquanto incidente sobre o ‘faturamento’, v.g., as
receitas derivadas de locação de bens móveis ou imóveis, tendo
em vista que a ‘locação de bens” não se configura como
‘prestação de serviço’, conforme já decidido pelo Supremo
Tribunal Federal no RE nº 116.11213/SP”.
O entendimento que vem sendo manifestado pelo Ministro Cezar Peluso
contraria, ainda, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao menos desde o
julgamento do RE nº 116.121/SP passando pelo julgamento do RE 390.840/MG, vem
concebendo serviço como uma obrigação de fazer, conforme a conceituação trazida pelo
Código Civil Brasileiro.
Com as devidas vênias, não há como entender que outras receitas, que não
aquelas provenientes da venda de mercadorias ou serviços, que não decorram de uma
obrigação de fazer, possam ser incluídas na base de cálculo do PIS/COFINS, como parece
defender o Ministro Cezar Peluso.
Defender tal entendimento implica, em última análise, uma
“reconstitucionalização” do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, na medida em que se
passará a admitir a inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de outras receitas que não as
provenientes da venda de mercadorias e serviços, alargandose sobremaneira o conceito de
faturamento adotado pela Constituição Federal, ao arrepio do disposto no artigo 110 do Código
Tributário Nacional, ou se permitindo uma nova fonte de custeio da seguridade social (receita),
que não estava prevista na redação original do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal,
vigente à época da edição da Lei nº 9.718/1998.
5 PETRY, Rodrigo Caramori. Contribuições Pis/Pasep e Cofins – Limites Constitucionais da Tributação sobre o
“Faturamento”, a “Receita”, e a “Receita Operacional” das empresas e outras entidades no Brasil. São Paulo:
Quartier Latin, 2009, pp. 148 e 149.
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Acórdão n.º 9303002.955
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Diante do acima exposto, tendo em vista que o recorrente é possuidor de
decisão que transitou em julgado que não só declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º
da Lei nº 9.718/98, mas também reconheceu o significado de faturamento a ser utilizado para a
incidência do PIS, como sendo o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da
prestação de serviços de qualquer natureza, voto por dar provimento ao recurso especial do
contribuinte.
Nanci Gama
Voto Vencedor
Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Redator Designado
Embora a clareza e proficiência com que a i. Conselheira Relatora do
Processo fundamentou a decisão proposta, ouso divergir de suas conclusões pelas razões que a
seguir serão expostas.
O litígio decorre de declarações de compensação apresentadas pela
Requerente visando a compensação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep apurados de
acordo com o entendimento que teve de decisão judicial transitada em julgado nos autos do
Mandado de Segurança n° 2000.38.03.000.7782, que tramitou na 1ª Vara Federal de
Uberlândia/MG.
Informa a Recorrente que o Mandado de Segurança foi impetrado “em 16 de
fevereiro de 2000, com pedido para que fosse concedida a segurança, declarandose a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 e reconhecendo o direito de recolher a
contribuição ao PIS, a partir de 1°/01/2001, à alíquota de 0,65% sobre seu efetivo faturamento que
engloba a receita decorrente da prestação de serviços a seus clientes”.
Adiante conclui,
No entanto, o Recurso Extraordinário foi não só conhecido como foi
integralmente provido o pedido do Requerente, pelo STF:
A tese do acórdão recorrido está em aberta divergência com a orientação da
Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor
declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei
n. 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim, a noção de
faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da
República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias
e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas
oriundas do exercício das atividades empresariais (cf. RE n. 346.084PR, Rei. orig.
Min. Ilmar Galvão; RE n. 357.950RS, RE n. 358.273RS e RE n. 390.840MG, Rel.
Min. Marco Aurélio, todos julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STF n. 408, p.
1).
Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1°A do CPC, conheço do
recurso e doulhe provimento, para, concedendo a ordem, excluir, da base de
incidência do PIS, receita estranha ao faturamento do recorrente, entendido esse
nos termos já suso enunciados
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Acórdão n.º 9303002.955
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Embora o caso em tela envolva provimento jurisdicional específico, a solução
da lide, segundo me parece, guarda estreita relação com o entendimento que se tem acerca do
evento marcado pela declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e
dos efeitos que lhe são próprios e alcançam os contribuintes de modo geral.
Necessário introduzir o assunto.
A controvérsia teve início na promoção do alargamento do conceito de
faturamento para efeito de cálculo das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, introduzido
pela Lei 9.718/98, que incluiu na base de cálculo toda e qualquer receita, independentemente
de sua classificação contábil6.
A inconformidade dos contribuintes alcançados pela medida levou o assunto
ao Poder Judiciário, onde a matéria terminou por ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal,
em Regime de Repercussão Geral, nos seguintes termos.
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS.
COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98.
Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min.
ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e
390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral
do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a
ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº
9.718/98.
Decisão
O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de
reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência
do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e
negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do
Relator. Vencido, parcialmente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia ser
necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria,
aprovou proposta do Relator para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo
teor será deliberado nas próximas sessões, vencido o Senhor Ministro Marco
Aurélio, que reconhecia a necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão
de Jurisprudência. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes,
justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, a Senhora Ministra Ellen
Gracie e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.
Plenário, 10.09.2008.
RE 585.235QO, Min. Cezar Peluso
O que se discute nos autos, e o assunto não é novo, diz respeito ao preciso
efeito da declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, uma
vez que, em nenhum momento, as decisões tomadas no âmbito do Supremo Tribunal Federal
estenderam esse juízo à alteração introduzida pelo caput do artigo 3º, assim como por todos os
6 Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado,
serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por
esta Lei.
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1º Entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo
de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.
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Acórdão n.º 9303002.955
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demais critérios de apuração especificados nos parágrafos e artigos subsequentes e na
legislação superveniente.
Com efeito, é de sabença que a Suprema Corte do Pais, na pessoa do Exmo.
Sr. Ministro Cezar Peluso, fez expressa menção à constitucionalidade do caput do artigo 3º da
Lei 9.718/98, a teor do pronunciamento encontrado, pelo menos, nos Recursos Extraordinários
nº. 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840.
Embora no caso concreto discutase exclusivamente a incidência da
Contribuição para o PIS/Pasep, não será demais que aqui se fale também a respeito dos efeitos
da modificação legislativa sobre a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
Cofins, uma vez que sua base de cálculo se tenha também afetado no curso mesmo
empreendimento legislativo que promoveu o alargamento da base de cálculo do PIS e tenha
sido, tal como a última, submetida a idêntica conformação aos liames constitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal.
A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins tinha base
de cálculo definida na Lei Complementar nº 70/91 como sendo o faturamento decorrente das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Já as
Contribuições para o PIS e para o PASEP contavam com fontes de financiamento advindas de
diversas origens, conforme Leis Complementares 07 e 08 de 19707, dentre elas o faturamento
das empresas e demais entidades especificadas nas Leis, onde estavam textualmente incluídas
as instituições financeiras8.
Ao instituir a nova base tributável por meio da Lei 9.718/98, o legislador
ordinário, embora tenha mantido o faturamento como definição elementar do fenômeno
econômicocontábil gravado pela tributação, especificouo, conforme dito antes, como sendo
toda a receita bruta auferida pela pessoa jurídica, irrelevantes o tipo de atividade por ela
exercida e a classificação contábil adotada, conceito que conflitou com o disposto no inciso I
do artigo 195 da Constituição Federal que, antes da Emenda Constitucional nº 20, de 20 de
dezembro de 1998, previa o financiamento da seguridade social com base no valor arrecadado
pelas contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro9, sem
nenhuma menção à receita.
7 A constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
art. 72, inciso V, destinou uma parcela da Contribuição para o PIS devida pelas instituições financeiras ao Fundo
Social de Emergência, fixando alíquotas e definindo a base de cálculo como sendo a receita bruta operacional. A
Lei 9.701/98 autorizou determinadas exclusões ou deduções dessa base.
8 § 2.º As instituições financeiras, sociedades seguradoras e outras empresas que não realizam operações de
vendas de mercadorias participarão do Programa de Integração Social com uma contribuição ao Fundo de
Participação de, recursos próprios de valor idêntico do que for apurado na forma do parágrafo anterior.
9 O texto antes e depois da EM 20/98.
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais:
I dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II dos trabalhadores;
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, o Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
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É precisamente neste ponto que se encontra a origem de toda a discussão em
torno da inconstitucionalidade do conceito insculpido no parágrafo 1º do artigo 3º da Lei
9.718/98, transbordando as delimitações contidas no texto constitucional na data da entrada em
vigor da legislação novel.
Ainda que, para efeitos tributários, já houvesse uma tendência ao
reconhecimento de certa equivalência entre o conceito de faturamento e receita (observese
que, muito antes de se falar na EM 20/98, a própria LC 70/91 já especificava a base de cálculo
como sendo a receita), a expansão promovida pelo parágrafo primeiro foi para muito além
daquilo que estava e ainda está sedimentado na doutrina e na jurisprudência como sendo o
possível conceito de faturamento empresarial para fins de incidência tributária.
De fundamental importância, neste cenário, observar e compreender com
precisão o verdadeiro problema identificado pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal ao
acolhimento da nova definição de faturamento introduzida pela Lei 9.718/98.
Nos precitados Recursos Extraordinários, tornaramse de amplo
conhecimento as considerações feitas sobre o assunto pelo Ministro Cesar Peluso,
estabelecendo os limites da definição possível para o conceito veiculado no (constitucional)
caput do artigo 3º da Lei 9.718/98, conforme segue (todos os grifos acrescentados).
Por todo o exposto, julgo inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei
9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para “toda e qualquer receita”, cujo
sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da
República, e, ainda, o art. 195, parágrafo 4º, se considerado para esse efeito de nova
fonte de custeio da seguridade social.
Quanto ao caput do art. 3º, julgoo constitucional, para lhe dar interpretação
conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE nº 150755/PE,
que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no
significado de “receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços”,
adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas
oriundas do exercício das atividades empresariais.
(...)
Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique
nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo
no RE 150.755, sob a expressão “receita bruta de venda de mercadorias e prestação
de serviço”, quis significar que tal conceito está ligado à idéia de produto do
exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui
todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais
típicas. Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra
na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de
atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito
de “receita bruta igual a faturamento.”
(...)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que
lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
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6. (...) Faturamento nesse sentido, isto é, entendido como resultado econômico
das operações empresariais típicas, constitui a base de cálculo da contribuição,
enquanto representação quantitativa do fato econômico tributado. Noutras palavras,
o fato gerador constitucional da COFINS são as operações econômicas que se
exteriorizam no faturamento (sua base de cálculo), porque não poderia nunca
corresponder ao ato de emitir faturas, coisa que, como alternativa semântica
possível, seria de todo absurda, pois bastaria à empresa não emitir faturas para se
furtar à tributação. – grifamos.
(...)
Uma vez que o Ministro Cezar Peluso tenha sido parcialmente vencido na
decisão da causa, se tem criticado o uso de suas manifestações (e as de outros Ministros que
também foram total ou parcialmente vencidos) na fundamentação de decisões envolvendo os
efeitos da declaração de inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei
9.718/98. Quanto a isso, de grande relevo que se situe com clareza a matéria que estava então
sub judice na Suprema Corte, as considerações que lhes emprestaram não apenas o Ministro
Cesar Peluso mas todos os demais integrantes do Tribunal e em que assunto e aspectos,
especificamente, uns e outros se viram vencedores ou vencidos.
Analisase um dos precedentes apontados no Recurso Extraordinário nº
585.235 que concedeu Regime de Repercussão Geral à questão: RE 346.0846/PR, da
Relatoria do Ministro Ilmar Galvão, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio.
O Relatório do Ministro Ilmar Galvão delimita com rapidez e precisão os
liames da lide.
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO (Relator) : Recurso que,
pela letra a do permissivo constitucional, foi interposto contra acórdão que concluiu
pela legitimidade da ampliação da base de cálculo da COFINS até então restrita às
“vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer
natureza” conforme definido pela Lei Complementar n.° 70/91 (art. 2.°), para nela
fazer compreender “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo
irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas”, efetuada por meio de lei ordinária (Lei n.° 9.718/98, art. 3.°, §
1.°), alteração que teve por vigente a partir de 1.° de fevereiro de 1999, como
estabelecido no art. 17, I, do referido diploma normativo.
Sustenta a recorrente que, ao assim decidir, o acórdão ofendeu o inciso I e o §
4.° do art. 195 e, por conseqüência, o inciso I do art. 154, ambos da CF.
Sustenta, ainda, haver a decisão recorrida contrariado, por igual, o § 6.° do
mencionado art. 195, por haver considerado que a alteração passou a produzir efeito
a partir da edição da primeira medida provisória e não da EC 20, de 15 de dezembro
de 1998 , que, a seu ver, não poderia constitucionalizar norma editada com ofensa à
Constituição.
Regularmente processado, foi o recurso admitido na origem, havendo a douta
ProcuradoriaGeral da República, em parecer do Dr. Roberto Monteiro Gurgel
Santos, opinado pelo nãoconhecimento.
É o relatório.
Fl. 273DF CARF MF
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Se bem posso traduzir em poucas palavras o relatório acima transcrito, diria
tratarse de um litígio que se travou em torno da constitucionalidade do alargamento da base de
cálculo, (i) à luz do conceito de faturamento vigente à época da formulação da exigência fiscal
e (ii) da possibilidade de que se reconhecesse a constitucionalidade superveniente da Lei
9.718/98 em face da modificação introduzida pela Emenda Constitucional nº 20.
A ementa do decisum confirma a circunscrição da lide nos termos em que
está acima definida.
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 32, § l2, DA
LEI Na 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA
CONSTITUCIONAL Ne 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico
brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.
TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS
SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional
ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o
alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados
expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade,
considerados os elementos tributários.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE DO § Ia DO ARTIGO 3 a DA LEI Na 9.718/98. A
jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à
Emenda Constitucional na 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões
receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de
serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § lº do artigo 3º da Lei
na 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade
das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
desenvolvida e da classificação contábil adotada.
Uma vez especificado o que havia por decidir no âmbito do Recurso
Extraordinário nº 346.0846, relevante que se observe o conteúdo das decisões parciais
proferidas após o Voto de cada um dos Ministros que participaram do processo de formação do
Ato Decisório, até o último Extrato de Ata emitido pela Secretaria, em 09 de novembro de
2005.
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 346.0846
PROCED.: PARANÁ
RELATOR ORIGINÁRIO: MIN. ILMAR GALVÃO
RELATOR PARA O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.: DIVESA DISTRIBUIDORA CURITIBANA DE VEÍCULOS S/A
ADVDOS.: MARCELO MARQUES MUNHOZ E OUTROS
ADV.(A/S): RODRIGO LEPORACE FARRET E OUTROS
RECDA.: UNIÃO
ADV.: PFN RICARDO PY GOMES DA SILVEIRA
Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ilmar Galvão, Relator, conhecendo
e provendo parcialmente o extraordinário, para fixar, como termo inicial dos 90
(noventa) dias, 1º de fevereiro de 1999, pediu vista o Senhor Ministro Gilmar
Mendes. Falaram, pela recorrente., o Dr. Helenilson Cunha Pontes, e, pela recorrida,
Fl. 274DF CARF MF
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
CSRFT3
Fl. 275
15
o Dr. Francisco Targino da Rocha Meto, Procurador da Fazenda Nacional.
Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 12.12.2002.
Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ilmar Galvão, Relator, conhecendo
e provendo parcialmente o extraordinário, para fixar, como termo inicial dos 90
(noventa) dias, 1º de fevereiro de 1999, e dos votos dos Senhores Ministros Gilmar
Mendes e Presidente, Ministro Maurício Corrêa, que conheciam do recurso, mas
negavamlhe provimento, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso.
Não participou da votação o Senhor Ministro Carlos Britto por suceder ao Senhor
Ministro limar Galvão que proferira voto anteriormente. Plenário, 01.04.2004.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Peluso,
justificadamente, nos termos do § 1º do artigo lº da Resolução nu 278, de 15 de
dezembro de 2003. Presidência, em exercício, do Senhor Ministro Nelson Jobim,
VicePresidente. Plenário, 13.05.2004.
Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Cezar Peluso, Marco Aurélio,
Carlos Velloso, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, conhecendo e provendo o
recurso, nos termos dos seus respectivos votos, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro
Nelson Jobim (Presidente). Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie (Vice
Presidente). Plenário, 18.05.2005.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Eros Grau,
justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de
dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário,
15.06.2005.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário e,
por maioria, deulhe provimento, em parte, para declarar a inconstitucionalidade do
§ 1º. do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, vencidos,
parcialmente, os Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator), Cezar Peluso e Celso
de Mello e, integralmente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Maurício Corrêa,
Joaquim Barbosa, e o Presidente (Ministro Nelson Jobim). Reformulou parcialmente
o voto o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Não participaram da votação os
Senhores Ministros Carlos Britto e Eros Grau por serem sucessores dos Senhores
Ministros limar Galvão e Maurício Corrêa que proferiram voto. Ausente,
justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 09.11.2005;.
Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes â sessão os Senhores
Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio,
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
ProcuradorGeral da. República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de
Souza.
Luiz Tomimatsu
Secretário
Percebese acima que, o núcleo da discussão até que o Ministro Cezar Peluso
pedisse vista dos autos, girava em torno da constitucionalidade superveniente da Lei 9.718/98
em face da modificação introduzida pela Emenda Constitucional nº 20. Essa circunstância está
estampada no excerto a seguir reproduzido, extraído do próprio Voto do Ministro Cezar
Peluso.
Fl. 275DF CARF MF
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
CSRFT3
Fl. 276
16
Admitido o recurso, o relator, Min. ILMAR GALVÃO, deulhe parcial
provimento, para julgar inconstitucional a majoração da base de cálculo da COFINS,
na forma do art. 39 da Lei ne 9.718/98, até a edição da EC ns 20/98, que “veio
emprestarlhe o embasamento constitucional de que carecia, ao dar nova redação ao
art. 195 da Carta de 88, para dispor que a COFINS passaria a incidir sobre ‘b) a
receita ou o faturamento’“.
O Min. GILMAR MENDES, em votovista, entendeu constitucional a
majoração, pelos seguintes fundamentos:
(...)
Este entendimento foi acompanhado pelo Min. MAURÍCIO CORREA, que,
antecipando voto, julgou constitucional a majoração.
Nessa fase do julgamento, foi, então, justamente o Ministro Cezar Peluso
que, como se lê nas transcrições acima, abriu a divergência na decisão que vinha sendo
proposta à lide, para externar seu entendimento e decidir pela inconstitucionalidade do
“parágrafo 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para ‘toda e qualquer
receita’, cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da
República, e, ainda, o art. 195, parágrafo 4º, se considerado para esse efeito de nova fonte de custeio
da seguridade social”.
Ante tais evidências colhidas dos registros feitos ao longo do julgamento,
pareceme impróprio minorar a relevância dos fundamentos do Ministro Cesar Peluso na
solução da lide. Foi justamente ele quem primeiro destoou do entendimento, até então
prevalente, de que o alargamento promovido pela Lei 9.718/98 havia sido constitucionalizado
pela Emenda Constitucional nº 20, determinando novo rumo ao julgamento e à decisão que ao
final haveria de ser proposta. Ainda mais, como adiante se pretenderá demonstrar, foi o
Ministro Cezar Peluso quem mais fundo foi no estudo da questão posta, tendo sido citado por
quase todos os demais Ministros em seus respectivos votos.
A redação final do Acórdão não permite saber exatamente em que assunto o
Ministro Cezar Peluso ficou vencido, mas, sem margem de dúvida, ele não se refere nem à
decisão de considerar inconstitucional apenas o parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei
9.718/98, tampouco à dedicada incursão que fez ao significado do vernáculo faturamento10.
Com efeito, de grande importância sublinhar que, ao longo de todo o julgamento, não se logra
êxito em encontrar no corpo do decisum qualquer dissonância entre os integrantes da Corte
Suprema acerca disponibilidade concedida pela Carta Política ao legislador ordinário para
fixação do que deva ser considerado faturamento para fins tributários.
Outrossim, identificase ao longo de todo o processo decisório uma única
menção, de lavra do Ministro Celso de Mello, propondo a inconstitucionalidade do artigo 3º
como um todo. O Ministro, contudo, assim como o Ministro Cezar Peluso, foi, ao final,
declarado parcialmente vencido.
10 Interessante observar, inclusive, que o Ministro Carlos Velloso, apontado como vencedor no Acórdão,
acompanhou o Ministro Cezar Peluso em usa decisão.
"Concluo o meu voto. Com a vénia do eminente Relator, que já não está aqui, acompanho o voto do Ministro
César Peluzo. Nos demais recursos extraordinários, com o eminente MinistroRelator, Ministro Marco Aurélio".
Fl. 276DF CARF MF
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
CSRFT3
Fl. 277
17
É de grande interesse conhecer, da leitura dos excertos que seguem, como os
Ministros se manifestaram a respeito do conceito de faturamento para fins tributários, assunto a
respeito do qual, repitase, não há registro de divergência.
Ministro Ilmar Galvão.
O recorrente considera que tais precedentes não seriam aplicáveis ao caso,
haja vista que o STF teria estabelecido sinonímia entre faturamento e receita bruta
quando tais expressões designavam receitas oriundas de vendas de bens e/ou
serviços.
Tal leitura não é correta. A Corte, ao admitir tal equiparação, em verdade
assentou a legitimidade constitucional da atuação do legislador ordinário para
densificar uma norma constitucional aberta, não estabelecendo a vinculação
pretendida pelo recorrente em relação às operações de venda.
Ao contrário do que pretende o recorrente, a Corte rejeitou qualquer tentativa
de constitucionalizar eventuais préconcepções doutrinárias não incorporadas
expressamente no texto constitucional.
O STF jamais disse que havia um específico conceito constitucional de
faturamento. Ao contrário, reconheceu que ao legislador caberia fixar tal conceito. E
também não disse que eventuais conceitos vinculados a operações de venda seriam
os únicos possíveis.
Não fosse assim, teríamos que admitir que a composição legislativa de 1991
possuía um poder extraordinário. Por meio da Lei Complementar nº 71, teriam
aqueles legisladores fixado uma interpretação dotada da mesma hierarquia da norma
constitucional, interpretação esta que estaria infensa a qualquer alteração, sob pena
de inconstitucionalidade.
Na tarefa de concretizar normas constitucionais abertas, a vinculação de
determinados conteúdos ao texto constitucional é legítima. Todavia, pretender
eternizar um específico conteúdo em detrimento de todos os outros sentidos
compatíveis com uma norma aberta constitui, isto sim, uma violação à força
normativa da Constituição, haja vista as necessidades de atualização e adaptação da
Carta Política à realidade. Tal perspectiva é sobretudo antidemocrática, uma vez que
impõe às gerações futuras uma decisão majoritária adotada em uma circunstância
específica, que pode não representar a melhor via de concretização do texto
constitucional.
(...)
Ministro Gilmar Mendes
Nessa breve história legislativa da COFINS percebese, desde logo, que já sob
o regime da Lei Complementar de 1991 a acepção de faturamento adotada pelo
legislador não correspondia àquela usualmente adotada nas relações comerciais.
Ou seja, já sob o império da Lei Complementar n° 70 se verificara o abandono
do conceito tradicional de faturamento, especialmente naquela acepção comercialista
que se refere, grosso modo, a operações de venda de mercadorias já concluídas e
registradas em fatura. Esse conceito técnicocomercial é invocado expressamente
pelos recorrentes.
Precedentes do STF
Fl. 277DF CARF MF
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
CSRFT3
Fl. 278
18
A discussão quanto à legitimidade dessa perspectiva adotada pelo legislador,
de abandono de eventuais préconcepções da expressão “faturamento”, não é
estranha para este Tribunal.
No RE 150.755, da relatoria do Ministro Carlos Velloso (redator do acórdão o
Min. Sepúlveda Pertence), em que se discutia a constitucionalidade da contribuição
do FINSOCIAL, tal como fixada no art. 28 da Lei n° 7.738, de 1989, admitiuse
como legítima a assimilação do conceito de receita bruta ao de faturamento. Nesse
precedente, registra a parte final da ementa:
8. A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195,
I, CF e sua instituição, portanto dispensa a lei complementar: no art. 28 da L.
7.738/89, a alusão a “receita bruta”, como base de cálculo do tributo, para
conformarse ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a
definição do Dl. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de “faturamento”
das empresas de serviço.”
Especificamente sobre a alegação de que o tributo previsto art. 28 da Lei n°
7.738 não se enquadraria na definição constitucional de faturamento, assentou o
Ministro Sepúlveda Pertence:
“(...) 43. Convencime, porém, de que a substancial distinção pretendida
entre receita bruta e faturamento cuja procedência teórica não questiono , não
encontra respaldo atual no quadro do direito positivo pertinente à espécie, ao
menos, em termos tão inequívocos que induzisse, sem alternativa, à
inconstitucionalidade da lei. 44. Baixada para adaptar a legislação do imposto
sobre a renda à Lei das Sociedades por Ações, dispusera o Dl. 1.598, 26.12.77:
(...)
O recorrente considera que tais precedentes não seriam aplicáveis ao caso,
haja vista que o STF teria estabelecido sinonímia entre faturamento e receita bruta
quando tais expressões designavam receitas oriundas de vendas de bens e/ou
serviços.
Tal leitura não é correta. A Corte, ao admitir tal equiparação, em verdade
assentou a legitimidade constitucional da atuação do legislador ordinário para
densificar uma norma constitucional aberta, não estabelecendo a vinculação
pretendida pelo recorrente em relação às operações de venda.
Ministro Eros Grau
“06. No caso, faturamento terá sido tomado como termo de uma das várias
noções que existem as noções de faturamento na e com uma de suas significações
usuais atualmente. Sabemos de antemão que já não se a toma como atinente ao fato
de ‘emitir faturas’. Nós a tomamos, hoje, em regra, como o resultado econômico das
operações empresarias do agente econômico, como ‘receita bruta das vendas de
mercadorias e mercadorias e serviços, de qualquer natureza’ [art.22 do decretolei n.
2.397/87]. Esse entendimento foi consagrado no RE 150.764, Relator o Ministro
ILMAR GALVÃO, e na ADC n. 1, Relator o Ministro MOREIRA ALVES.
07. Daí porque tudo parece bem claro: em um primeiro momento diremos que
faturamento é outro nome dado à receita bruta das vendas e serviços do agente
econômico. Essa é uma das significações usuais do vocábulo [i.é., a noção da qual o
vocábulo é termo é precisamente esta faturamento é receita bruta das vendas e
serviços do agente econômico]. A análise dos precedentes aponta, no entanto – isso
Fl. 278DF CARF MF
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
CSRFT3
Fl. 279
19
é proficientemente indicado em parecer de HUMBERTO ÁVILA no sentido de
inversão dos termos: a lei tributária chamou de receita bruta, para efeitos do
FINSOCIAL, o que é faturamento; o conceito de receita bruta [ = receita da venda
de mercadorias e da prestação de serviços], na lei, é que coincide com a noção de
faturamento, na Constituição.
08 .Ora, o artigo 3º da Lei n. 9.718/98 não diz mais do que isso. Seu § 1º é
que vai além, para afirmar que ali e ali não se cogita de faturamento, mas de receita
bruta se trata da totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo
irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para tais receitas.
(...)
10. (...) Eis o que aí se tem, nesse § 1º do artigo 3º e da Lei nº 9.718/98, uma
definição jurídica de receita bruta: a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação
contábil adotada para tais receitas.
11 .Cumpre então indagarmos se a lei poderia ter afirmado essa definição de
receita bruta.
A Constituição dizia, anteriormente à EC 20/98, que a seguridade social seria
financiada, entre outros, mediante recursos provenientes de contribuição social “dos
empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros” art.
195, I).
A EC 20/98 alterou o preceito, para afirmar que essa mesma contribuição
incidirá sobre a folha de salários e outros rendimentos do trabalho, sobre “a receita
ou o faturamento” e sobre o lucro.
A lei é anterior à EC 20/98, ao tempo em que o artigo 195, I da Constituição
afirmava que a contribuição incidiria “sobre a folha de salários, o faturamento e os
lucros”.
12. A alteração no texto da Constituição aparentemente, mas não
necessariamente, indica alteração do campo de incidência da contribuição. A
emenda , ao referir “a receita ou o faturamento”, poderia estar a tomar receita como
sinônimo de faturamento e faturamento como sinônimo de receita.
Anteriormente à EC 20/98 ela incidia sobre a receita da venda de mercadorias
e da prestação de serviços [= receita bruta], que coincidia, qual afirmou esta Corte,
com a noção de faturamento. Após a EC 20/98 ela incide sobre “a receita ou o
faturamento”.
Ora, se receita bruta [= receita da venda de mercadorias e da prestação de
serviços] coincide, qual afirmou esta Corte, com a noção de faturamento, a inserção
do termo de um outro conceito “receita” no texto constitucional há de estar referindo
outro conceito, que não o que coincide com a noção de faturamento. Para
exemplificar, sem qualquer comprometimento com a conclusão: receita como
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante para a
determinação dessa totalidade o tipo de atividade por ela exercida e a classificação
contábil adotada para tais receitas.
Temos aí receita bruta, termo de um conceito, e receita bruta, termo de outro
conceito. No primeiro caso, receita bruta que é enquadrada na noção de faturamento,
receita bruta das vendas e serviços do agente econômico, isto é, proveniente das
Fl. 279DF CARF MF
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Acórdão n.º 9303002.955
CSRFT3
Fl. 280
20
operações do seu objeto social. No segundo, receita bruta que envolve, além da
receita bruta das vendas e serviços do agente econômico isto é, das operações do seu
objeto social aquela decorrente de operações estranhas a esse objeto. (grifos meus).
Impõese então distinguirmos: de um lado teremos receita bruta/faturamento;
de outro, a receita bruta que excede a noção de faturamento, introduzida pela EC
20/98, para a determinação de cuja totalidade são irrelevantes o tipo de atividade que
dá lugar a sua percepção e a classificação contábil adotada.
13. Dirseá que a Constituição, ao não definir faturamento, incorporou noção
que dele se tinha à época. Na verdade incorporou uma das noções que dele à época
se tinha. A Constituição poóleria [sic], mais do que incorporar, poderia ter
contemplado uma definição jurídica, de faturamento. Não o tendo feito, prevaleceu
um dos entendimentos possíveis, aquele nos termos do qual receita bruta coincide
com a noção de faturamento enquanto receita da venda de mercadorias e da
prestação de serviços. Poderia ter prevalecido outro.
E cumpre aqui dedicar especial atenção à fundamentação do voto do Ministro
Relator Marco Aurélio, que, ainda que faça menção ao conceito de faturamento como sendo a
receita vinculada à venda de mercadorias, serviços ou ambos, conforme explicitado na Ação
Declaratória de Constitucionalidade nº 11/DF (leitura empregada em data muito anterior à Lei
9.718/98), deixa claro que o problema está no conceito veiculado pelo parágrafo primeiro: o
passo mostrouse demasiadamente largo, (...) por incluir no conceito de receita bruta todo e qualquer
aporte contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a classificação que deva ser
levada em conta sob o ângulo contábil. Quer dizer, a norma transgrediu o ordenamento jurídico ao
transbordar a noção técnicojurídica possível de faturamento e não ao definilo como sendo
resultado de outras operações empresariais além das vendas de mercadorias e serviços ou
ambos.
Ministro Marco Aurélio (Relator)
Examino, então, a problemática referente à Lei nº 9.718/98. Aqui há de se
perceber o empréstimo de sentido todo próprio ao conceito de faturamento. Eis o
teor da lei envolvida na espécie:
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas
pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu
faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por
esta Lei.
Tivesse o legislador parado nessa disciplina, aludindo faturamento sem dar
lhe, no campo da ficção jurídica, conotação discrepante da consagrada por doutrina e
jurisprudência, terseia solução idêntica à concernente à Lei nº 9.715/98. Tomarse
ia o faturamento tal como veio a ser explicitado na Ação Declaratória de
Constitucionalidade nº 11/DF, ou seja, a envolver o conceito de receita bruta das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços. Respeitado estaria o
Diploma Maior ao estabelecer, no inciso I do artigo 195, o cálculo da contribuição
para o financiamento da seguridade social devida pelo empregador, considerado o
faturamento. Em última análise, terseia a observância da ordem natural das coisas,
do conceito do instituto que é o faturamento, caminhandose para o atendimento da
jurisprudência desta Corte.
(...)
Fl. 280DF CARF MF
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CSRFT3
Fl. 281
21
Não fosse o § lº que se seguiu, terseia a observância da jurisprudência desta
Corte, no que ficara explicitado, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1
1/DF, a sinonímia dos vocábulos “faturamento” e “receita bruta”. Todavia, o § 1º
veio a definir esta última de forma toda própria:
§ 1 Entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para as receitas.
O passo mostrouse demasiadamente largo, olvidandose, por completo, não
só a Lei Fundamental como também a interpretação desta já proclamada pelo
Supremo Tribunal Federal. Fezse incluir no conceito de receita bruta todo e
qualquer aporte contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a
classificação que deva ser levada em conta sob o ângulo contábil.
Essencial que se diga que a questão específica da incidência das
Contribuições nas receitas das instituições financeiras terminou por não ser resolvida nas
decisões que lastrearam o Recurso Extraordinário 585.235, que outorgou repercussão geral à
decisão de extirpar do mundo jurídico o parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei 9.718/98.
Isso se vê em diversos dos debates colhidos das notas taquigráficas. Seguese
um deles.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Sr. Presidente, gostaria de
enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito.
Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão
“receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço”, quis significar que
tal conceito está ligado à idéia de produto do exercício de atividades empresariais
típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante
do exercício de atividades empresariais típicas.
Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra
na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de
atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito
de “receita bruta igual a faturamento”.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Mas, ministro,
seria interessante, em primeiro lugar, esperar a chegada de um conflito de interesses,
envolvendo uma dúvida quanto ao conceito que, por ora, não passa pela nossa
cabeça,
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Mas passa pela cabeça de
outros. Já não temos poucas causas, Sr. Ministro, para julgar. Quanto mais claro seja
o pensamento da Corte, melhor para a Corte e para a sociedade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Não pretendo,
neste julgamento, resolver todos os problemas que possam surgir, mesmo porque a
atividade do homem é muito grande sobre a base de incidência desses tributos.
E, de qualquer forma, estamos julgando um processo subjetivo e não objetivo
e a única controvérsia é esta: o alcance do vocábulo “faturamento”. E, a respeito
desse alcance, temos já, na Corte, reiterados pronunciamentos.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO É o que estou fazendo:
esclarecendo meu pensamento sobre o alcance desse conceito.
Fl. 281DF CARF MF
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Acórdão n.º 9303002.955
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Fl. 282
22
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Senão, em vez de
julgarmos as demandas que estão em Mesa, provocaremos até o surgimento de
outras demandas, cogitando de situações diversas.
(...)
No curso do julgamento, o Colegiado chegou inclusive a adentrar à questão
(preocupação mais uma vez manifesta pelo Ministro Cezar Peluso) dos demais parágrafos do
artigo 3º da Lei 9.718/98, sem, contudo, chegar a uma conclusão a esse respeito.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Presidente, só uma
ponderação. Como o artigo 3º não tem um único parágrafo, mas vários, se for
declarada a inconstitucionalidade do caput, os outros parágrafos ficarão soltos,
perderão o seu objeto de referência.
O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO Ministro, eles ficam soltos e
vêm soltos porque se referem ao parágrafo lº:
"§ 2º Para. fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que
se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta:”
Que receita bruta? A que está no § lº.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO O meu receio é de que haja
algum parágrafo que, depois, ganhe certa autonomia e gere dificuldade. É isso que
me preocupa.
O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO Todos eles são dependentes do §
1º.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE Todos eles regulam
a base de cálculo da COFINS. Se estamos entendendo que o conceito básico e a
disciplina do COFINS já estão declarados constitucionais pelo Tribunal...
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Estou apenas ponderando
quanto ao risco de eventuais incertezas futuras.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE) Ainda teremos
uma sessão de julgamento em que o Ministro Eros Grau trará o seu voto e
poderemos eventualmente reajustar.
Vêse, sem margem para dúvidas, que se constitui em assunto bastante
controvertido, e, por certo, não haverá de, aqui, deixar de sêlo.
Com efeito, o alinhamento do entendimento aplicável à matéria depende, em
última análise, do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, em Regime (já determinado) de
Repercussão Geral, do Recurso Extraordinário nº 609096, a partir de quando, pelo menos no
contexto atual e na presente instância, as opiniões pessoais cederão à hierarquia da jurisdição.
Enquanto não consumado o julgamento do RE pelo Pretório Excelso, cumpre a este Colegiado
escolher a interpretação que considera correta e determinar o cumprimento da decisão em
âmbito administrativo.
Nestas condições, pareceme que, a despeito das reticências que se extraem
do debate travado entre Ministros da Suprema Corte, uma vez que não foi declarada a
inconstitucionalidade do caput do artigo 3º, necessário distinguir que a base de cálculo, até
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
CSRFT3
Fl. 283
23
então adstrita à receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço
de qualquer natureza, passou a ser também identificada, simplesmente, como receita bruta. De
fato, ao declarar a inconstitucionalidade apenas do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, o
Supremo Tribunal Federal não deixou outro caminho, se não o que conduz o intérprete a
compreensão de que é constitucional a definição insculpida no caput do artigo.
A alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 20/98 teve por escopo
justamente permitir que a receita, lato sensu, fosse alcançada pelas contribuições para o
financiamento da seguridade social. Como foi observado pelo Exmo. Ministro Carlos Britto, a
autorização introduzida pela Emenda autoriza, justamente, a incidência sobre as receitas que
estariam especificadas no parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei 9.718/98.
A conclusão a que se chega é que depois da Lei 9.718/98 e da declaração da
inconstitucionalidade do parágrafo 1º de seu artigo 3º, apenas a receita típica da pessoa jurídica
e não a totalidade das receitas auferidas por ela poderiam integrar a base de cálculo das
Contribuições.
Quanto a isso, que se diga que não se desconhecem os diversos Acórdãos do
Supremo Tribunal Federal que, depois da decisão pela inconstitucionalidade do parágrafo
primeiro, fazem remissão ao conceito de faturamento que parecia pacificado antes da entrada
em vigor da Lei 9.718/98, o da Lei Complementar 70/91.
Sobre o assunto, imperioso pontuar que emerge inconfundível das
manifestações colhidas dos votos dos Ministros que participaram dos leading case do Recurso
Extraordinário 585.235, que é nítido o entendimento de que jamais pretendeuse “a
constitucionalização de preconcepções doutrinárias não incorporadas expressamente no texto
constitucional”, nem o reconhecimento de “um específico conceito constitucional de
faturamento11“. A dedução remissiva ao status anterior da base imponível encontrada em
muitos acórdãos decorre da destinação das decisões onde eles se encontram, em processos nos
quais discutiase o direito do contribuinte de afastar o inconstitucional alargamento da base de
cálculo e não a amplitude do conceito de faturamento que, me arrisco dizer, não foi objeto
daquelas lides.
E que se diga, no caso concreto o provimento judicial, embora refirase à
venda de mercadorias e prestação de serviços de qualquer natureza, acrescenta, ou seja, soma
das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.
Isto tudo esclarecido, que se diga, há, ainda, outras questões que merecem ser
levadas em consideração.
Do parágrafo 2º ao parágrafo 9º do artigo 3º, assim como na MP 2.158/01,
encontramse exclusões permitidas da base de cálculo das Contribuições apuradas no Sistema
Cumulativo que não fariam nenhum sentido se essa as instituições financeiras continuassem
sujeitas à incidência apenas sobre as receitas provenientes da prestação de serviços stricto
sensu.
Outrossim, resgatando mais uma vez o arcabouço normativo histórico da
Cofins, vêse que a Lei Complementar nº 70/91, ao disciplinar de maneira ampla a incidência
da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, seu raio de alcance e
11 As duas remissões são à manifestação, antes reproduzida, do Exmo. Ministro Ilmar Galvão.
Fl. 283DF CARF MF
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Processo nº 10675.905569/200921
Acórdão n.º 9303002.955
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Fl. 284
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fonte de financiamento das atividadesfins das áreas de saúde, previdência e assistência social,
excluiu as instituições financeiras do pagamento da Contribuição e elevou a alíquota da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido por elas devida.
Lei Complementar 70/91
Art. 11. Fica elevada em oito pontos percentuais a alíquota referida no § 1° do
art. 23 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, relativa à contribuição social sobre o
lucro das instituições a que se refere o § 1° do art. 22 da mesma lei, mantidas as
demais normas da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações
posteriormente introduzidas.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas sujeitas ao disposto neste artigo ficam
excluídas do pagamento da contribuição social sobre o faturamento, instituída pelo
art. 1° desta lei complementar.
Lei 8.212/91
Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e
do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no art. 22, são calculadas
mediante a aplicação das seguintes alíquotas:
I 2% (dois por cento) sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o
disposto no § 1º do art. 1º do Decretolei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, com a
redação dada pelo art. 22, do Decretolei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e
alterações posteriores; 9
II 10% (dez por cento) sobre o lucro líquido do períodobase, antes da
provisão para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2º da Lei nº 8.034, de
12 de abril de 1990. 10
§ 1º No caso das instituições citadas no § 1º do art. 22 desta Lei, a alíquota da
contribuição prevista no inciso II é de 15% (quinze por cento).
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica às pessoas de que trata o art. 25.
Não somente a Lei 9.718/98, mas outras medidas legislativas que se
seguiram, como fazem exemplo a MP 2.158/01 e, mais tarde, as Leis 10.637/03 e 10.833/03,
que introduziram o Sistema NãoCumulativo das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins,
revisaram o Sistema de financiamento da Seguridade Social, incluindo as instituições bancárias
no rol de contribuintes sujeitos ao recolhimento da exação fiscal.
Vejase. Se o que se discute é a possibilidade de que estejam extirpados do
ordenamento jurídico todas as disposições normativas introduzidas pelo artigo 3º da Lei
9.718/98 e MP 2.158/01, então haveria de se estar faltando em exclusão total do pagamento da
Cofins, uma vez que a revogação tácita do parágrafo único do artigo 11 da Lei Complementar
70/91 decorre das disposições introduzidas pelo artigo 3º da Lei 9.718/98 e MP 2.158/0112.
Já no que concerne à alteração introduzida recentemente pela Lei 12.973/04 e
a correspondente exposição de motivos, importante observar que se trata de uma inovação na
definição da receita bruta que alcança a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica,
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep, essas duas últimas, também quando
12 Como disse antes, faço remissão à Cofins mesmo que o assunto dos autos restrinjase ao PIS.
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Acórdão n.º 9303002.955
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Fl. 285
25
calculadas no Sistema NãoCumulativo de apuração. A exposição de motivos não deixa claro
para qual desses tributos e contribuições estarseia passando a tributar fato gerador novo,
inaugural no mundo jurídico tributário. A despeito disso, não há como interpretar que a Lei
tenha encerrado a questão da incidência ou não das Contribuições sobre o spread bancário para
fato geradores anteriores a sua entrada em vigor. As manifestações colhidas da mais alta
instância da jurisdição brasileira mostram que tratase de um assunto em aberto, que será
decidido apenas quando com o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº 609096.
De resto, não será demais acrescentar que o vernáculo serviço, cujo produto
da venda é base de cálculo das Contribuições, admite múltiplas concepções. No âmbito do
Acordo Geral sobre Comércio e Serviços – GATS, por exemplo, o spread bancário é
textualmente incluído no rol de atividades designadas como tal. De fato, não há como afirmar
que a inclusão da atividade bancária no conceito de serviços seja uma violação a preceitos
constitucionais ou ao ordenamento jurídico pátrio. A palavra serviço amoldase muito bem às
mais diferentes atividades.
Muito diferente é o que ocorre, por exemplo, com a atividade de locação.
Como apontado pelo Ministro Cesar Peluso, justamente no votovista em que propôs a inclusão
de todas as receitas decorrentes da atividade típica da pessoa jurídica na base de cálculo das
Contribuições, “a Corte julgou inconstitucional a exigência de imposto sobre serviços na ‘locação de
bens móveis’, por delirar do conceito de serviços pressuposto pela Constituição na outorga de
competência aos municípios. Da ementa consta:
RE 116.1213
“TRIBUTO FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta
Federal é conducente a glosarse a cobrança de tributo discrepante daqueles nela
previstos.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS CONTRATO DE LOCAÇÃO. A
terminologia constitucional do Imposto Sobre Serviços revela o objeto da tributação.
Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de
locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm
sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis,
praticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância
inafastável art. 110 do Código Tributário Nacional.”
Por todo o exposto, meu VOTO é por negar provimento ao Recurso Especial.
Ricardo Paulo Rosa
Fl. 285DF CARF MF
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NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 25/11/2014 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 02/
12/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201408
3ª SEÇÃO
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/07/2000 a 30/09/2000
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI - AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS E COOPERATIVAS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE.
As decisões do Superior Tribunal de Justiça, em sede recursos repetitivos, por força do art. 62-A do Regimento Interno do CARF, devem ser observadas no Julgamento deste Tribunal Administrativo.
É lícita a inclusão, na base de cálculo do crédito presumido de IPI, dos valores pertinentes às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagens, efetuadas junto a pessoas físicas e a cooperativas de produtores. No ressarcimento/compensação de crédito presumido de IPI, em que atos normativos infralegais obstaculizaram o creditamento por parte do sujeito passivo, é devida a atualização monetária, com base na Selic, desde o protocolo do pedido até o efetivo ressarcimento do crédito (recebimento em espécie ou compensação com outros tributos).
RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PROVIDO
3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2015-01-20T00:00:00Z
10380.017055/00-21
201501
5417818
2015-01-20T00:00:00Z
9303-003.071
Decisao_103800170550021.PDF
2015
RODRIGO DA COSTA POSSAS
103800170550021_5417818.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em dar provimento ao recurso especial. Vencido o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, que negava provimento relativamente à taxa Selic.
(assinado digitalmente)
Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Nanci Gama, Rodrigo da Costa Pôssas, Rodrigo Cardozo Miranda, Joel Miyazaki, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Ricardo Paulo Rosa (Substituto convocado), Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada), Maria Teresa Martínez López e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente).
2014-08-13T00:00:00Z
5785933
2014
2021-10-08T10:34:57.269Z
N
1713047474264866816
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CSRFT3
Fl. 409
1
408
CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 10380.017055/0021
Recurso nº Especial do Contribuinte
Acórdão nº 9303003.071 – 3ª Turma
Sessão de 13 de agosto de 2014
Matéria IPI Ressarcimento.
Recorrente CASCAVEL COUROS LTDA.
Interessado FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI
Período de apuração: 01/07/2000 a 30/09/2000
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS E
COOPERATIVAS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE.
As decisões do Superior Tribunal de Justiça, em sede recursos repetitivos, por
força do art. 62A do Regimento Interno do CARF, devem ser observadas no
Julgamento deste Tribunal Administrativo.
É lícita a inclusão, na base de cálculo do crédito presumido de IPI, dos
valores pertinentes às aquisições de matériasprimas, produtos intermediários
e material de embalagens, efetuadas junto a pessoas físicas e a cooperativas
de produtores. No ressarcimento/compensação de crédito presumido de IPI,
em que atos normativos infralegais obstaculizaram o creditamento por parte
do sujeito passivo, é devida a atualização monetária, com base na Selic, desde
o protocolo do pedido até o efetivo ressarcimento do crédito (recebimento em
espécie ou compensação com outros tributos).
RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PROVIDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em dar provimento ao
recurso especial. Vencido o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, que negava provimento relativamente à
taxa Selic.
(assinado digitalmente)
Otacílio Dantas Cartaxo Presidente
AC
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0-
21
Fl. 582DF CARF MF
Impresso em 20/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 27/08/2
014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
2
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves
Ramos, Nanci Gama, Rodrigo da Costa Pôssas, Rodrigo Cardozo Miranda, Joel Miyazaki,
Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Ricardo Paulo Rosa (Substituto convocado),
Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada), Maria Teresa Martínez López e Otacílio
Dantas Cartaxo (Presidente).
Relatório
Cuidase de recurso especial em face do Acórdão no 20180.649 que negou o
direito ao crédito presumido de que trata a Lei nº 9.363/96, em relação à aquisição de insumos
de pessoas físicas e cooperativas e a atualização monetária do crédito reconhecido, pela
variação da taxa selic. Eis a ementa:
Relator: Antônio Ricardo Accioly Campos Acórdão: 201
80.649
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS IPI
Período de apuração: 01/07/2000 a 30/09/2000
Ementa IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CALCULO.
INSUMOS ADQUIRIDOS DE COOPERATIVAS E DE PESSOAS
FÍSICAS.
Devem ser glosados os valores referentes a aquisições de
insumos de cooperativas e de pessoas físicas, não contribuintes
do PIS e da Cofins, por falta de previsão legal.
RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DE IPI. ATUALIZAÇÃO
MONETÁRIA OU ACRÉSCIMO DE JUROS.
IMPOSSIBILIDADE.
Inexiste previsão legal para abonar atualização monetária ou
acréscimo de juros equivalentes à taxa Selic a valores objeto de
ressarcimento de crédito de IPI.
RESSARCIMENTO. IPI. LEI Nº 9.363/96. PESSOA JURÍDICA
QUE NÃO MANTÉM SISTEMA DE CUSTOS COORDENADO E
INTEGRADO COM A ESCRITURAÇÃO COMERCIAL.
No caso de pessoa jurídica que não mantiver sistema de custos
coordenado e integrado com a escrituração comercial a
quantidade de matériasprimas, produtos intermediários e
materiais de embalagem utilizados na produção, em cada mês,
será apurada somandose a quantidade em estoque no inicio do
mês com as quantidades adquiridas e diminuindose do total a
Fl. 583DF CARF MF
Impresso em 20/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
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PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 27/08/2
014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
Processo nº 10380.017055/0021
Acórdão n.º 9303003.071
CSRFT3
Fl. 410
3
soma das quantidades em estoque no final do mês, as saídas não
aplicadas na produção e as transferências.
RESSARCIMENTO. IPI. LEI Nº 9.363/96. DEVOLUÇÃO DE
COMPRAS. EXCLUSÃO.
Somente os insumos efetivamente aplicados na produção
permitem o ressarcimento do PIS e da Cofins corno crédito
presumido de IPI, devendo ser excluídos da base de cálculo do
beneficio as devoluções de compras.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/07/2000 a 30/09/2000
ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE.
INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS
PARA APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância
da legislação tributária vigente no Pais, sendo incompetentes
para a apreciação de argüições de
ilegalidade/inconstitucionalidade de atos normativos
regularmente editados.
Recurso negado.
O sujeito passivo apresentou recurso especial, onde pede a reforma do
acórdão proferido pela instância inferior.
É o relatório.
Voto
O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e deve ser admitido.
Vamos fazer a análise dos dois recursos concomitantemente.
A matéria devolvida ao Colegiado, pelo contribuinte, cingese às questões da
inclusão dos valores pertinentes às aquisições de pessoas físicas e cooperativas na base de
cálculo do crédito presumido de IPI, e, também, a da aplicação da Selic sobre os créditos
presumidos de IPI, a ressarcir.
Esse tema tem sido objeto de acirrados debates no CARF, ora prevalecendo a
posição contrária da Fazenda Nacional ora a dos contribuintes, dependendo da composição das
Turmas de Julgamento.
Todavia, com a alteração regimental, que acrescentou o art. 62A ao
Regimento Interno do Carf, as decisões do Superior Tribunal de Justiça, em sede recursos
repetitivos devem ser observados no Julgamento deste Tribunal Administrativo. Assim, se a
matéria foi julgada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo, a decisão de lá deve ser adotada
aqui, independentemente de convicções pessoais dos julgadores.
Fl. 584DF CARF MF
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PI
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
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014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
4
Essa é justamente a hipótese dos autos, em que o STJ, em sede de recurso
repetitivo versando sobre matéria idêntica à do recurso ora sob exame, decidiu1 que,
O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não
poderia ter sua aplicação restringida por força da Instrução
Normativa SRF 23/97, ato normativo secundário, que não pode
inovar no ordenamento jurídico, subordinandose aos limites do
texto legal.
.........................................................................................................
Conseqüentemente, sobressai a "ilegalidade" da instrução
normativa que extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96,
ao excluir, da base de cálculo do benefício do crédito presumido
do IPI, as aquisições (relativamente aos produtos oriundos de
atividade rural) de matériaprima e de insumos de fornecedores
não sujeito à tributação pelo PIS/PASEP e pela COFINS.
É que: (i) "a COFINS e o PIS oneram em cascata o produto
rural e, por isso, estão embutidos no valor do produto final
adquirido pelo produtorexportador, mesmo não havendo
incidência na sua última aquisição"; (ii) "o Decreto 2.367/98
Regulamento do IPI , posterior à Lei 9.363/96, não fez restrição
às aquisições de produtos rurais"; e (iii) "a base de cálculo do
ressarcimento é o valor total das aquisições dos insumos
utilizados no processo produtivo (art. 2º), sem condicionantes"
(REsp 586392/RN).
.................................................................................................
A oposição constante de ato estatal, administrativo ou
normativo, impedindo a utilização do direito de crédito de IPI
(decorrente da aplicação do princípio constitucional da não
cumulatividade), descaracteriza referido crédito como escritural
(assim considerado aquele oportunamente lançado pelo
contribuinte em sua escrita contábil), exsurgindo legítima a
incidência de correção monetária, sob pena de enriquecimento
sem causa do Fisco (Aplicação analógica do precedente da
Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC:
REsp 1035847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em
24.06.2009, DJe 03.08.2009).
Essa decisão foi proferida, justamente, em julgamento relativo a pedido de
ressarcimento/compensação de crédito presumido de IPI, de que trata a lei 9.363/1996, em que
atos normativos infralegais obstaculizaram a inclusão na base de cálculo do incentivo das
compras realizadas junto a pessoas físicas e cooperativas.
Com essas considerações, em que pese a minha discordância quanto ao
tratamento da matéria pelo STJ, por força regimental, curvome a decisão do STJ, e passo a
admitir a inclusão, na base de cálculo do crédito presumido de IPI, dos valores pertinentes às
aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagens, efetuadas
junto a pessoas físicas e a cooperativas, e, sobre os créditos a ressarcir, a incidência da Selic,
desde o protocolo do pedido até o efetivo ressarcimento (recebimento em espécie ou
1 AgRg no AgRg no REsp 1088292 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2008/02047717
Fl. 585DF CARF MF
Impresso em 20/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 27/08/2
014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
Processo nº 10380.017055/0021
Acórdão n.º 9303003.071
CSRFT3
Fl. 411
5
compensação com outros tributos). Em face do exposto, dou provimento ao recurso especial do
sujeito passivo.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Possas Relator
Fl. 586DF CARF MF
Impresso em 20/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 27/08/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 27/08/2
014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 18/12/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201409
3ª SEÇÃO
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 1997
LANÇAMENTO ELETRÔNICO. FUNDAMENTAÇÃO FÁTICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO.
Deve ser cancelado o auto de infração quando a motivação do lançamento (proc jud não comprova) não se mostrou verdadeira, notadamente em face do conteúdo fático-probatório trazido aos autos.
RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR NEGADO.
3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2015-02-06T00:00:00Z
13820.000826/2002-37
201502
5424297
2015-02-06T00:00:00Z
9303-003.128
Decisao_13820000826200237.PDF
2015
RODRIGO DA COSTA POSSAS
13820000826200237_5424297.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo (Substituta convocada), Antonio Carlos Atulim (Substituto convocado), Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada), Maria Teresa Martínez López e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente).
2014-09-24T00:00:00Z
5807109
2014
2021-10-08T10:35:43.804Z
N
1713047476158595072
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CSRFT3
Fl. 713
1
712
CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 13820.000826/200237
Recurso nº Especial do Procurador
Acórdão nº 9303003.128 – 3ª Turma
Sessão de 24 de setembro de 2014
Matéria PAF Nulidade
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado SCORPIOS INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Anocalendário: 1997
LANÇAMENTO ELETRÔNICO. FUNDAMENTAÇÃO FÁTICA.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CANCELAMENTO DO AUTO DE
INFRAÇÃO.
Deve ser cancelado o auto de infração quando a motivação do lançamento
(“proc jud não comprova”) não se mostrou verdadeira, notadamente em face
do conteúdo fáticoprobatório trazido aos autos.
RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR NEGADO.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Otacílio Dantas Cartaxo Presidente
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Henrique Pinheiro
Torres, Nanci Gama, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque
AC
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13
82
0.
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/2
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2-
37
Fl. 264DF CARF MF
Impresso em 06/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 23/10/2
014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
2
Silva, Joel Miyazaki, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo (Substituta convocada), Antonio
Carlos Atulim (Substituto convocado), Fabiola Cassiano Keramidas (Substituta convocada),
Maria Teresa Martínez López e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente).
Relatório
Tratase de Recurso Especial interposto pela PGFN contra acórdão que deu
provimento ao Recurso Voluntário, conforme ementa abaixo transcrita:
Relatora: Fabiola Cassiano Keramidas Acórdão: 201
81.585
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Anocalendário: 1997
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUTO DE
INFRAÇÃO ELETRÔNICO. PROCESSO JUDICIAL NÃO
COMPROVADO. ERRO DE FATO.
O auto de infração lavrado eletronicamente em virtude da não
localização, pelo sistema da Secretaria da Receita Federal, dos
processos judiciais que deram ensejo ao não recolhimento do
tributo ou mesmo da guia Darf de pagamento, deve ser
cancelado se o contribuinte comprovar a falsidade destas
premissas. Caso a Fiscalização, após constatada a efetiva
existência do processo, pretenda constituir os créditos, ainda que
objetive apenas evitar a decadência de valores, deve iniciar
mandado de procedimento fiscal e elaborar novo auto de
infração, com outro fundamento.
Inclusive, neste caso, não haverá a incidência de multa. Não
compete ao julgador alterar o fundamento do auto de infração
para fim de regularizálo e manter a exigência, tal competência
é privativa da autoridade administrativa fiscalizadora.
Recurso voluntário provido.
O Auto de Infração foi lavrado em decorrência de revisão interna de DCTF,
relativo à Cofins fins de suspensão da exigibilidade dos débitos declarados, conforme se vê do
"Anexo I Demonstrativo dos Créditos Vinculados Não Confirmados", da coluna "ocorrência",
que consigna “proc.jud. não comprovado”. lrresignada, a contribuinte apresentou impugnação,
alegando, em preliminar, que o auto de infração é nulo por não conter a descrição dos fatos,
apoiando o pleito em acórdãos dos Conselhos de Contribuintes.
A PGFN argumenta que não houve alteração na motivação do lançamento e,
mesmo que houvesse, qualquer novo fundamento suscitado pelo contribuinte não teria o
condão de modificar a situação prática verificada no processo administrativo, pois o
lançamento é uma imposição legal.
Fl. 265DF CARF MF
Impresso em 06/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 23/10/2
014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
Processo nº 13820.000826/200237
Acórdão n.º 9303003.128
CSRFT3
Fl. 714
3
Em resumo, nas contrarazões, a empresa repisa seus argumentos do recurso
Voluntário, pugnando pela nulidade do lançamento, quer por desatendimento dos requisitos
essenciais previstos no art. 10º do Decreto n° 70.235/72.
É o relatório
Voto
O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e deve ser admitido.
Incontroverso o fato de que houve erro na descrição dos fatos que ensejou o
lançamento. O processo judicial informado na DCTF, ao contrário do informado no auto de
infração existia e assegurava o direito à realização das compensações efetuadas.
O lançamento decorre da suposta inexistência de processo judicial informado
como justificativa para a suspensão da exigibilidade dos débitos quitados por compensação
autorizada em sede de tutela antecipada.
Com efeito, no presente caso, houve inovação na matéria que foi objeto de
apreciação nos autos. Foi trazida uma matéria jurídica não presente originariamente. Esse fato
traz um inaceitável cerceamento ao direito de defesa. O contribuinte se defende dos fatos e não
do direito. Assim, se houvesse mera modificação da fundamentação legal, não haveria que se
falar em nulidade do lançamento, o que não ocorreu na presente lide.
A descrição incorreta do fato motivador do lançamento ofendeu o art. 10ª,
inciso III, do Decreto n° 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal, verbis:
"Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor
competente, no local da verificação da falta, e conterá
obrigatoriamente:
III a descrição do fato; " (destaquei)
Ao não descrever de forma correta o fato que ensejou a autuação, o Fisco
deixou, também, de especificar corretamente a matéria tributável, de cuja essência se
consubstanciaria o motivo do lançamento.
A descrição correta dos fatos formam a motivação do lançamento, que
significa a descrição dos motivos que ensejam o lançamento, que é responsável pela
materialização da obrigação tributária, tornandose possível identificar os sujeitos da obrigação
e quantificar o crédito.
Com efeito, a motivação é um requisito formal do ato administrativo, que é o
lançamento. Um vício de motivação não poderá ser sanado no decorrer do processo
administrativo tributário, não restando outra alternativa, senão a nulidade do ato ( auto de
infração).
Fl. 266DF CARF MF
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PI
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 23/10/2
014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
4
A lei processual tributária (Dec. 70.235/72 e Decreto nº 7.574, de 29 de
setembro de 2011) é bem clara ao trazer como requisito do lançamento a descrição dos fatos.
De fato houve uma afronta à legislação tributária e processual tributária que
deve ensejar a anulação do auto de infração nos exatos termos do acórdão recorrido.
Examinando situação semelhante a esta, a eminente Conselheira Maria
Teresa Martinez López assim se manifestou (Acórdão nº 20217.721, de 25/05/2006):
"A ausência desses elementos ou de algum deles,
inquestionavelmente, dá causa à nulidade do lançamento por
defeito de estrutura e não apenas por um vício formal,
caracterizado, pela inobservância de uma formalidade exterior
ou extrínseca necessária para a correta configuração desse ato
jurídico.
É lícito concluir que as investigações intentadas no sentido de
determinar, aferir, precisar o fato que se pretendeu tributar
anteriormente, revelamse incompatíveis com os estreitos limites
dos procedimentos reservados ao saneamento do vício formal.
Sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado no auto de
infração, não pode. Fisco intimar o contribuinte para apresentar
informações, esclarecimentos, documentos etc. tendentes a
apurar a matéria tributável. Se tais providências forem
necessárias, significa que a obrigação tributária não estava
definida e o vício apurado não seria apenas deforma, mas, sim,
de estrutura ou da essência do ato praticado.
Destarte, por meio da descrição dos fatos, revelamse os motivos
que levaram à autuação. Não é necessário que a descrição seja
extensa, bastando que se articule de modo preciso os elementos
de fato e de direito que levaram o auditor ao convencimento de
que a infração deve ser imputada à contribuinte.
Ainda acerca da impossibilidade de aperfeiçoamento do lançamento, cabe
acrescentar colação os acórdãos abaixo:
"Acórdão n° 10320.074 (Rec. 118.581), sessão de 19/8/99.
Ementa: É vedado à Autoridade Julgadora o aperfeiçoamento do
lançamento em face da previsão legal atribuindo tal atividade à
Autoridade Lançadora. Publicado no DOU de 8/10/99 n° 194E.
Acórdão n° 10320.754 (Rec. 125.219), sessão de 17/10/01
(DOU de 12/12/01). Ementa: (.) IRPJ Inovação quanto ao
Lançamento no Ato Decisório da Delegacia da Receita Federal
de Julgamento Impossibilidade. 0 deverpoder de decidir
conferido ao Delegado da Receita Federal de Julgamento está
adstrito aos termos do lançamento efetuado pela autoridade
fiscal, não lhe cabendo aperfeiçoálo ou transformálo de
qualquer forma, sob pena de transposição de sua competência
legal. CSSL Erro na Apuração da Base de cálculo
Impossibilidade de Aperfeiçoamento por este órgão Julgador.
Fl. 267DF CARF MF
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A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 23/10/2
014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
Processo nº 13820.000826/200237
Acórdão n.º 9303003.128
CSRFT3
Fl. 715
5
Não tendo a autoridade lançadora obedecido aos preceitos
legais para a fixação da base de cálculo da contribuição, não
cabe a este órgão aperfeiçoar o lançamento, mas apenas afastar
a exigência, diante do erro ocorrido. (.) Recurso conhecido e
provido em parte.
Acórdão n° 10706.463 (Rec. 127.319), sessão de 7/11/01.
Ementa:Processo Administrativo Fiscal Auto de Infração. Não
deve subsistir o Auto de Infra cão que não contenha exigências
tributárias, nem mesmo relativas à redução no estoque de
prejuízos a compensar. Se houve erro em sua lavratura não cabe
ao órgão julgador o seu aperfeiçoamento."
Do exposto, voto pelo não provimento do presente recurso, mantendose, na
íntegra, a decisão do colegiado a quo.
Rodrigo da Costa Possas Relator
Fl. 268DF CARF MF
Impresso em 06/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 23/10/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 23/10/2
014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201406
3ª SEÇÃO
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 30/09/2002
PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO STF. REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecidas como de Repercussão Geral, sistemática prevista no artigo 543-B do Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte. Artigo 62-A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Declarado inconstitucional o § 1º do caput do artigo 3º da Lei 9.718/98, integra a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição para o PIS/Pasep o faturamento mensal, representado pela receita bruta advinda das atividades operacionais típicas da pessoa jurídica.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2014-12-02T00:00:00Z
10675.905078/2009-80
201412
5403061
2014-12-02T00:00:00Z
9303-002.953
Decisao_10675905078200980.PDF
2014
Relator
10675905078200980_5403061.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Rodrigo Cardozo Miranda, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa.
Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente Substituto
Nanci Gama - Relatora
Ricardo Paulo Rosa - Redator Designado
2014-06-03T00:00:00Z
5742329
2014
2021-10-08T10:32:56.802Z
N
1713047476398718976
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CSRFT3
Fl. 261
1
260
CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 10675.905078/200980
Recurso nº Especial do Contribuinte
Acórdão nº 9303002.953 – 3ª Turma
Sessão de 3 de junho de 2014
Matéria PIS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Recorrente BANCO TRIÂNGULO S/A
Interessado FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 30/09/2002
PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE.
DECISÃO STF. REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecidas como de
Repercussão Geral, sistemática prevista no artigo 543B do Código de Processo
Civil, deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo
contribuinte. Artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais.
Declarado inconstitucional o § 1º do caput do artigo 3º da Lei 9.718/98, integra a
base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
COFINS e da Contribuição para o PIS/Pasep o faturamento mensal, representado
pela receita bruta advinda das atividades operacionais típicas da pessoa jurídica.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar
provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Rodrigo
Cardozo Miranda, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Maria Teresa Martínez
López, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ricardo
Paulo Rosa.
Marcos Aurélio Pereira Valadão Presidente Substituto
Nanci Gama Relatora
AC
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Fl. 287DF CARF MF
Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 29/09/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 15/10/2014 por
NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 25/11/2014 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 02/
12/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
Processo nº 10675.905078/200980
Acórdão n.º 9303002.953
CSRFT3
Fl. 262
2
Ricardo Paulo Rosa Redator Designado
Relatório
Tratase de recurso especial de divergência interposto pelo contribuinte com
fundamento no artigo 67, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 25 de junho de 2009, em
face do acórdão prolatado pela 1ª Turma Especial da 1ª Câmara deste Conselho, que, por voto
de qualidade, negou provimento ao seu recurso voluntário, cuja ementa é a seguinte:
“PIS. COISA JULGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º
DO ART. 3º DA LEI 9.718/98. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECEITAS
FINANCEIRAS.
A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei
9718/98 não alcança as receitas operacionais das instituições
financeiras. As receitas oriundas da atividade operacional
(receitas financeiras) compõem o faturamento das instituições
nos termos do art. 2º e do caput do art. 3º da Lei 9.718/98 e há
incidência da contribuição de PIS sobre este tipo de receita, pois
estas receitas são decorrentes do exercício de suas atividades
empresariais.”
Em face da decisão acima, o contribuinte interpôs recurso especial de
divergência no qual sustentou que a decisão recorrida não só interpretou equivocadamente a
decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 401.348/MG, como contrariou a coisa
julgada obtida pelo contribuinte que não só declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º
da Lei nº 9.718/98, mas também reconheceu o significado de faturamento a ser utilizado para a
incidência do PIS como aquelas provenientes da “receita bruta das vendas de mercadorias e da
prestação de serviços de qualquer natureza”.
O i. Presidente da 1ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF deu
seguimento ao recurso especial por considerar que restou comprovada a divergência
jurisprudencial.
Por meio de Resolução, com base no artigo 62A do Regimento Interno do
CARF, o processo foi suspenso até que o STF no RE nº 609.096 se pronunciasse
definitivamente sobre a matéria.
Em face da revogação dos parágrafos 1º e 2º do art. 62A do RICARF, o
processo retornou em pauta para julgamento.
É o relatório.
Fl. 288DF CARF MF
Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 29/09/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 15/10/2014 por
NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 25/11/2014 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 02/
12/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
Processo nº 10675.905078/200980
Acórdão n.º 9303002.953
CSRFT3
Fl. 263
3
Voto Vencido
Conselheira Nanci Gama, Relatora
O recurso atende aos requisitos legais de admissibilidade e dele tomo
conhecimento, ressaltando a bem demonstrada divergência pelo Recorrente em seu recurso
especial.
Como mencionado no relatório, o pedido de reforma do acórdão recorrido
está suportado na alegação do Recorrente de que a referida decisão viola a coisa julgada, em
face da decisão por ele obtida nos autos do Mandado de Segurança nº 2000.38.03.0007782,
que não somente reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98
(ampliação da base de cálculo do tributo), como limitou a incidência da contribuição ao PIS as
receitas provenientes do faturamento, cujo significado restringese a “receita bruta das vendas
de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza”, como expressamente se
constata de referida decisão, prolatada como base no artigo 557, § 1ºA, do CPC), bem assim, e
especialmente, do conteúdo do acórdão prolatado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal por
oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário nº 390.840/MG.
O Recorrente sustenta ainda, caso não acatada a alegação de violação de
coisa julgada, que seja firmado o entendimento, em consonância com a Lei Complementar
7/70, de que o conceito de faturamento empregado na referida norma somente compreende as
receitas provenientes da venda de mercadorias e da prestação de serviços, e que, portanto, não
alcança outras receitas recebidas pelas instituições financeiras a título de remuneração
decorrentes de empréstimos bancários, spreads, prêmios, deságios, juros oriundos de
intermediação financeira ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros,
financiamentos, colocação e negociação de títulos e valores mobiliários, capitalização, leasing,
etc.
A meu ver, a alegação do contribuinte no sentido que o respeitável acórdão
recorrido viola coisa julgada, como assim também entendo com apoio no voto proferido pela
ilustre Conselheira Maria Tereza Lopes Martinez em caso análogo ao ora em análise, não
exclui, por outro lado, a necessidade de se interpretar o conceito de faturamento empregado no
acórdão prolatado no Mandado de Segurança nº 2000.38.03.0007782, bem assim nas decisões
judiciais citadas na referida decisão e que consubstancia a jurisprudência dos Tribunais
Superiores vigente a época em que prolatada.
Em primeiro lugar, se faz necessário buscar no ordenamento jurídico a
definição e alcance do termo faturamento tomado como hipótese de incidência da contribuição
ao PIS pela Lei Complementar 7/70 e pela Constituição Federal, artigo 195, não obstante o PIS
ter sido instituído sob a égide da Constituição Federal de 1967 com as alterações da Emenda
Constitucional nº 1 de 1969.
Os artigos 2º e 3º de mencionada Lei Complementar previam que o PIS seria
“executado” mediante um “Fundo de Participação”, constituído por depósitos efetuados pelas
empresas na Caixa Econômica Federal, por meio de duas modalidades: a primeira mediante
dedução do imposto de renda devido pelas empresas e a segunda com recursos próprios das
empresas, calculada mediante a aplicação de percentuais sobre o faturamento.
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Processo nº 10675.905078/200980
Acórdão n.º 9303002.953
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Fl. 264
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O § 2º de mencionado artigo 3º dispunha que as instituições financeiras,
sociedades seguradoras e outras empresas, que não realizassem operações de vendas de
mercadorias, recolheriam ao Programa de Integração Social uma contribuição diferenciada
(recursos próprios de valores idênticos aos apurados mediante a dedução do imposto de renda)
das demais sociedades que realizassem operações de venda de mercadorias (percentual sobre o
faturamento).
Em 30 de outubro de 1998, foi publicada a Medida Provisória nº 1.724,
posteriormente convertida na Lei nº 9.718/1998, que unificou o tratamento, dispondo sobre as
contribuições do PIS e COFINS de forma conjunta.
A Lei nº 9.718/1998 inovou a base de cálculo dessas contribuições, na
medida em que equiparou faturamento à receita bruta e considerou esta como a “totalidade das
receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Vale a transcrição dos dispositivos para que a matéria
seja bem compreendida:
“Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS,
devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão
calculadas com base no seu faturamento, observadas a
legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei”.
“Art. 3º. O faturamento a que se refere o artigo anterior
corresponde à receita bruta da pessoa jurídica”.
“§ 1º. Entendese por receita bruta a totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de
atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas”.
Diante da ausência de qualquer exceção feita no que se refere ao âmbito
subjetivo de incidência, podese afirmar que com o advento da Lei nº 9.718, em 27 de
novembro de 1998, as instituições financeiras passaram a recolher o PIS e a COFINS conforme
os ditames normativos desta Lei1.
É bem verdade que, em 30 de dezembro de 2002, foi publicada a Lei nº
10.637, que alterou radicalmente o mecanismo de tributação do PIS, adotando o princípio da
nãocumulatividade.
No entanto, as instituições financeiras foram expressamente excluídas do
âmbito de aplicação do regime nãocumulativo (artigo 8º, inciso I, da Lei nº 10.637/2002 e
1 No que respeita especificamente ao PIS devido pelas instituições financeiras, cumpre notar que da edição da Lei
Complementar nº 7/70 até o advento da Lei nº 9.718/1998, referido tributo teve sua base de cálculo estabelecida
pelos DecretosLei nºs 2.445/1988 e 2.449/1988 (receita operacional bruta), pela Lei nº 9.701/1988, que
ressalvava o tratamento próprio das instituições financeiras consistente no artigo 72, inciso V, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1/1994
(receita bruta operacional como definida na legislação do imposto de renda, a saber, produto da venda de bens e
serviços nas transações ou operações de conta própria).
O artigo 72, inciso V, do ADCT foi previsto para vigorar temporariamente. A Emenda Constitucional de Revisão
nº 1/1994 previu a incidência do PIS sobre a receita bruta operacional para os exercícios de 1994 e 1995. As
Emendas Constitucionais nº 10/1996 e 17/1997 “estenderam” essa incidência até 31 de dezembro de 1999. Sendo
assim, a partir de 1º de janeiro de 2000, o PIS instituições financeiras passou a ser regulado pela Lei nº
9.718/1998.
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Processo nº 10675.905078/200980
Acórdão n.º 9303002.953
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artigo 10, inciso I, da Lei nº 10.833/2003), permanecendo, portanto, sujeitas às normas de
legislação anterior, especificamente, a Lei nº 9.718/1998.
Portanto, podese dizer que a base de cálculo das contribuições do PIS das
instituições financeiras deveria observar o estabelecido no § 1º do artigo 3º da Lei n.º
9.718/1998, que definia o alcance da expressão receita bruta empregada no caput do artigo 3º,
ou seja, a totalidade das receitas percebidas pela pessoa jurídica.
Ocorre que o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1998, em sua
redação original, vigente à época da publicação da Lei nº 9.718/1998, não permitia a incidência
de referidas contribuições sobre a totalidade das receitas das pessoas jurídicas.
Com efeito, somente em dezembro de 1998, foi promulgada a Emenda
Constitucional nº 20, que alterou vários artigos do texto constitucional, inclusive o inciso I do
artigo 195, o qual passou a prever, na alínea “b”, que as contribuições para a seguridade social
poderão incidir sobre a receita ou o faturamento.
Diante dessas considerações, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 09 de
novembro de 2005, por oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n.º
390.840/MG2, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/19983,
tendo o acórdão, acolhido por maioria, merecido a seguinte ementa:
“CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, §
1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO
DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura
da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO
INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A
norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional
ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição,
o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e
formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente.
Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade,
considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI
Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do
artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional
nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões
receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à
venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e
serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº
9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para
envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas
jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida
e da classificação contábil adotada”. (grifouse)
2 V. os RE nºs 346.084, 357.950, 358.273, todos da relatoria do Ministro Marco Aurélio, cujas ementas são do
mesmo teor.
3 O controle de constitucionalidade foi realizado em caráter concentrado, sendo que o dispositivo declarado
inconstitucional somente foi extirpado do ordenamento jurídico com o advento, em 27 de maio de 2009, da Lei nº
11.941/2009, que, em seu artigo 79, inciso XII, o revogou expressamente.
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Acórdão n.º 9303002.953
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De acordo com essa decisão, proferida pelo órgão ao qual incumbe a palavra
final em exame de constitucionalidade, devese entender que a hipótese de incidência do PIS é
o faturamento, devendo ser incluída na base de cálculo dessas contribuições somente a receita
bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços.
E referida tributação sobre o faturamento, assim entendido como a receita
proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, é a que se coaduna com a
natureza e a finalidade da contribuição ao PIS/COFINS.
Assim, temse que, no caso das instituições financeiras, as contribuições ao
PIS/COFINS devem recair tão somente sobre negócios jurídicos em que é possível estabelecer
um preço como contraprestação à mercadoria ou serviço disponibilizado.
Se não atingirem exclusivamente os preços do tráfico de mercadorias e
serviços, as contribuições ao PIS/COFINS estarão recaindo sobre o patrimônio da empresa, o
que não é o objetivo dessas contribuições, e representarão uma injustificável sobreposição em
relação à contribuição social sobre o lucro, no campo do financiamento da seguridade social.
E a não caracterização, por exemplo, dos valores percebidos pelos bancos
pelas operações de crédito por eles realizadas como contraprestação de serviços, decorre
inclusive da previsão contida Lei Complementar nº 116/2003 (cfr. artigo 2º, inciso III), que
exclui da incidência do ISS “o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários,
o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a
operações de crédito realizadas por instituições financeiras”.
No julgamento do já mencionado RE nº 390.840/MG, o Ministro Cezar
Peluso, embora tenha acompanhado o relator no sentido de votar pela inconstitucionalidade do
§ 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, votou pela obrigatoriedade de não só as seguradoras,
mas também os bancos estarem sujeitos ao recolhimento do PIS/COFINS, rejeitando o
conceito de faturamento tido por “tradicional”, que abrangeria somente o ganho de empresas
produtoras de bens e prestadoras de serviços que emitem fatura. De acordo com o Ministro, o
conceito “moderno” de faturamento deve abranger não só a venda de mercadorias e serviços,
mas também todas as atividades que integram o objeto social da sociedade.
Ocorre que esse entendimento do Exmo. Ministro Cezar Peluso, com a
devida licença, parece estar em contradição com o que o próprio defende.
No voto proferido no RE nº 390.940/MG, o Ministro Cezar Peluso pugnou
pela necessidade de conferir interpretação conforme à Constituição Federal para que a receita
bruta referida na Lei nº 9.718/1998 seja considerada como sinônimo de faturamento, a saber, o
resultado da venda de mercadorias e da prestação de serviços.
O próprio Ministro também afirmou que quando não há conceito jurídico
expresso na Constituição Federal, o intérprete deve socorrerse dos instrumentos disponíveis no
sistema do direito positivo.
Do sistema do direito positivo brasileiro é possível extrair os conceitos de
mercadoria e de serviços. E as receitas financeiras não se adequam a esses conceitos.
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Sendo assim, se o Ministro concebe faturamento como as receitas decorrentes
da venda de mercadorias e serviços, não há, a nosso ver, como se pretender tributar receitas
que não se adequem perfeitamente a esse conceito.
Não se olvida que o conceito de serviços é plurissignificativo, isto é, admite
várias acepções, dependendo do enfoque: social, econômico, político etc., podendo assumir
contornos mais ou menos amplos a depender da abordagem conferida.
No entanto, o artigo 110 do Código Tributário impõe que, em matéria
tributária, a acepção tomada seja restrita, ou melhor, jurídica.
Com efeito, o conceito tido por “moderno” pelo Ministro Cezar Peluso, com
a devida licença, é, a meu ver, inaplicável em matéria tributária, face ao princípio da legalidade
e o disposto no artigo 110 do CTN, também corolário do princípio da legalidade, que exige
que se recorra aos conceitos de direito privado para que se defina a hipótese de incidência dos
tributos, conforme disposta na Constituição Federal.
As notas de Misabel Abreu Machado Derzi às lições do renomado Aliomar
Baleeiro4 são muito elucidativas quanto à impossibilidade de se adotar a interpretação
econômica – como parece pretender o Ministro Cezar Peluso para se definir os conceitos de
direito privado utilizados pela Constituição Federal na definição das incidências tributárias. Os
trechos a seguir destacados são contundentes:
“A chamada interpretação segundo o critério econômico,
consiste em apreender o sentido das normas, institutos e
conceitos jurídicos, de acordo com a realidade econômica
subjacente por detrás das formas jurídicas. Desenvolveuse
plenamente na Alemanha, em distintos períodos, mas serviu, em
certa época, ao desenvolvimento do fiscalismo e da insegurança
jurídica, ao direito do Reich fascista e totalitário.
(...)
Assim, a interpretação econômica, que serviu a um regime
totalitário foi erradicada da própria Alemanha, onde prosperou
em tempos sombrios. Hoje, o critério ‘econômico’, que se invoca
eventualmente na interpretação por um tribunal tedesco, serve à
apuração da capacidade econômica de contribuir e somente se
justifica, na medida em que, dentro dos limites dos sentidos
possíveis da palavra, colher aquele sentido que melhor se ajustar
aos postulados da justiça tributária.
Ora, o Código Tributário Nacional também não acolheu a tese
da interpretação econômica. Ao contrário, como observa
Aliomar Baleeiro, o art. 110 proclama, como um limite ao
próprio legislador:
‘... o primado do Direito Privado quanto à definição, ao
conteúdo e ao alcance dos institutos, conceitos e formas deste
ramo jurídico quando utilizado (sic) pela Constituição Federal,
pelas dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do DF e dos
4 In BALEEIRO, Aliomar, Direito tributário brasileiro, 11ª ed. atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio
de Janeiro, Forense, 1999, pp. 689690.
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Municípios. A contrario sensu, tal primado não existe se aquelas
definições, conceitos e formas promanam de outras leis
ordinárias’ (v. comentários supra, tópico 3).
Mas, e isso é de suma relevância, somente o legislador poderá
atribuir efeitos tributários distintos, alterando o alcance e o
conteúdo dos institutos e conceitos do Direito Privado, se
inexistir obstáculo na Constituição. Não o intérprete e aplicador
da lei. A licença, como diz Baleeiro, contida no art. 109, a
contrario sensu, dirigese ao legislador, mesmo assim, naqueles
casos, que são restritíssimos, em que institutos, conceitos e
formas do Direito Privado não foram utilizados pela
Constituição para definir ou limitar competências”. (itálico no
original)
O autor Rodrigo Caramori Petry5 compartilha do entendimento de que, tendo
em vista a disposição contida no artigo 110 do Código Tributário Nacional, o conceito de
faturamento deve conceber a prestação de serviços em sentido estrito. É o que se infere do
seguinte trecho:
“Por fim, ainda cumpre ressaltar que o conceito de
‘faturamento’ toma a expressão ‘prestação de serviços’ em
sentido estrito. Assim sendo, não podem ser objeto de incidência
da COFINS enquanto incidente sobre o ‘faturamento’, v.g., as
receitas derivadas de locação de bens móveis ou imóveis, tendo
em vista que a ‘locação de bens” não se configura como
‘prestação de serviço’, conforme já decidido pelo Supremo
Tribunal Federal no RE nº 116.11213/SP”.
O entendimento que vem sendo manifestado pelo Ministro Cezar Peluso
contraria, ainda, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao menos desde o
julgamento do RE nº 116.121/SP passando pelo julgamento do RE 390.840/MG, vem
concebendo serviço como uma obrigação de fazer, conforme a conceituação trazida pelo
Código Civil Brasileiro.
Com as devidas vênias, não há como entender que outras receitas, que não
aquelas provenientes da venda de mercadorias ou serviços, que não decorram de uma
obrigação de fazer, possam ser incluídas na base de cálculo do PIS/COFINS, como parece
defender o Ministro Cezar Peluso.
Defender tal entendimento implica, em última análise, uma
“reconstitucionalização” do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, na medida em que se
passará a admitir a inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de outras receitas que não as
provenientes da venda de mercadorias e serviços, alargandose sobremaneira o conceito de
faturamento adotado pela Constituição Federal, ao arrepio do disposto no artigo 110 do Código
Tributário Nacional, ou se permitindo uma nova fonte de custeio da seguridade social (receita),
que não estava prevista na redação original do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal,
vigente à época da edição da Lei nº 9.718/1998.
5 PETRY, Rodrigo Caramori. Contribuições Pis/Pasep e Cofins – Limites Constitucionais da Tributação sobre o
“Faturamento”, a “Receita”, e a “Receita Operacional” das empresas e outras entidades no Brasil. São Paulo:
Quartier Latin, 2009, pp. 148 e 149.
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Diante do acima exposto, tendo em vista que o recorrente é possuidor de
decisão que transitou em julgado que não só declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º
da Lei nº 9.718/98, mas também reconheceu o significado de faturamento a ser utilizado para a
incidência do PIS, como sendo o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da
prestação de serviços de qualquer natureza, voto por dar provimento ao recurso especial do
contribuinte.
Nanci Gama
Voto Vencedor
Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Redator Designado
Embora a clareza e proficiência com que a i. Conselheira Relatora do
Processo fundamentou a decisão proposta, ouso divergir de suas conclusões pelas razões que a
seguir serão expostas.
O litígio decorre de declarações de compensação apresentadas pela
Requerente visando a compensação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep apurados de
acordo com o entendimento que teve de decisão judicial transitada em julgado nos autos do
Mandado de Segurança n° 2000.38.03.000.7782, que tramitou na 1ª Vara Federal de
Uberlândia/MG.
Informa a Recorrente que o Mandado de Segurança foi impetrado “em 16 de
fevereiro de 2000, com pedido para que fosse concedida a segurança, declarandose a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 e reconhecendo o direito de recolher a
contribuição ao PIS, a partir de 1°/01/2001, à alíquota de 0,65% sobre seu efetivo faturamento que
engloba a receita decorrente da prestação de serviços a seus clientes”.
Adiante conclui,
No entanto, o Recurso Extraordinário foi não só conhecido como foi
integralmente provido o pedido do Requerente, pelo STF:
A tese do acórdão recorrido está em aberta divergência com a orientação da
Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor
declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei
n. 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim, a noção de
faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da
República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias
e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas
oriundas do exercício das atividades empresariais (cf. RE n. 346.084PR, Rei. orig.
Min. Ilmar Galvão; RE n. 357.950RS, RE n. 358.273RS e RE n. 390.840MG, Rel.
Min. Marco Aurélio, todos julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STF n. 408, p.
1).
Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1°A do CPC, conheço do
recurso e doulhe provimento, para, concedendo a ordem, excluir, da base de
incidência do PIS, receita estranha ao faturamento do recorrente, entendido esse
nos termos já suso enunciados
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Embora o caso em tela envolva provimento jurisdicional específico, a solução
da lide, segundo me parece, guarda estreita relação com o entendimento que se tem acerca do
evento marcado pela declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e
dos efeitos que lhe são próprios e alcançam os contribuintes de modo geral.
Necessário introduzir o assunto.
A controvérsia teve início na promoção do alargamento do conceito de
faturamento para efeito de cálculo das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, introduzido
pela Lei 9.718/98, que incluiu na base de cálculo toda e qualquer receita, independentemente
de sua classificação contábil6.
A inconformidade dos contribuintes alcançados pela medida levou o assunto
ao Poder Judiciário, onde a matéria terminou por ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal,
em Regime de Repercussão Geral, nos seguintes termos.
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS.
COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98.
Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min.
ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e
390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral
do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a
ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº
9.718/98.
Decisão
O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de
reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência
do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e
negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do
Relator. Vencido, parcialmente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia ser
necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria,
aprovou proposta do Relator para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo
teor será deliberado nas próximas sessões, vencido o Senhor Ministro Marco
Aurélio, que reconhecia a necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão
de Jurisprudência. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes,
justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, a Senhora Ministra Ellen
Gracie e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.
Plenário, 10.09.2008.
RE 585.235QO, Min. Cezar Peluso
O que se discute nos autos, e o assunto não é novo, diz respeito ao preciso
efeito da declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, uma
vez que, em nenhum momento, as decisões tomadas no âmbito do Supremo Tribunal Federal
estenderam esse juízo à alteração introduzida pelo caput do artigo 3º, assim como por todos os
6 Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado,
serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por
esta Lei.
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1º Entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo
de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.
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demais critérios de apuração especificados nos parágrafos e artigos subsequentes e na
legislação superveniente.
Com efeito, é de sabença que a Suprema Corte do Pais, na pessoa do Exmo.
Sr. Ministro Cezar Peluso, fez expressa menção à constitucionalidade do caput do artigo 3º da
Lei 9.718/98, a teor do pronunciamento encontrado, pelo menos, nos Recursos Extraordinários
nº. 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840.
Embora no caso concreto discutase exclusivamente a incidência da
Contribuição para o PIS/Pasep, não será demais que aqui se fale também a respeito dos efeitos
da modificação legislativa sobre a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
Cofins, uma vez que sua base de cálculo se tenha também afetado no curso mesmo
empreendimento legislativo que promoveu o alargamento da base de cálculo do PIS e tenha
sido, tal como a última, submetida a idêntica conformação aos liames constitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal.
A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins tinha base
de cálculo definida na Lei Complementar nº 70/91 como sendo o faturamento decorrente das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Já as
Contribuições para o PIS e para o PASEP contavam com fontes de financiamento advindas de
diversas origens, conforme Leis Complementares 07 e 08 de 19707, dentre elas o faturamento
das empresas e demais entidades especificadas nas Leis, onde estavam textualmente incluídas
as instituições financeiras8.
Ao instituir a nova base tributável por meio da Lei 9.718/98, o legislador
ordinário, embora tenha mantido o faturamento como definição elementar do fenômeno
econômicocontábil gravado pela tributação, especificouo, conforme dito antes, como sendo
toda a receita bruta auferida pela pessoa jurídica, irrelevantes o tipo de atividade por ela
exercida e a classificação contábil adotada, conceito que conflitou com o disposto no inciso I
do artigo 195 da Constituição Federal que, antes da Emenda Constitucional nº 20, de 20 de
dezembro de 1998, previa o financiamento da seguridade social com base no valor arrecadado
pelas contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro9, sem
nenhuma menção à receita.
7 A constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
art. 72, inciso V, destinou uma parcela da Contribuição para o PIS devida pelas instituições financeiras ao Fundo
Social de Emergência, fixando alíquotas e definindo a base de cálculo como sendo a receita bruta operacional. A
Lei 9.701/98 autorizou determinadas exclusões ou deduções dessa base.
8 § 2.º As instituições financeiras, sociedades seguradoras e outras empresas que não realizam operações de
vendas de mercadorias participarão do Programa de Integração Social com uma contribuição ao Fundo de
Participação de, recursos próprios de valor idêntico do que for apurado na forma do parágrafo anterior.
9 O texto antes e depois da EM 20/98.
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais:
I dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II dos trabalhadores;
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, o Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
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É precisamente neste ponto que se encontra a origem de toda a discussão em
torno da inconstitucionalidade do conceito insculpido no parágrafo 1º do artigo 3º da Lei
9.718/98, transbordando as delimitações contidas no texto constitucional na data da entrada em
vigor da legislação novel.
Ainda que, para efeitos tributários, já houvesse uma tendência ao
reconhecimento de certa equivalência entre o conceito de faturamento e receita (observese
que, muito antes de se falar na EM 20/98, a própria LC 70/91 já especificava a base de cálculo
como sendo a receita), a expansão promovida pelo parágrafo primeiro foi para muito além
daquilo que estava e ainda está sedimentado na doutrina e na jurisprudência como sendo o
possível conceito de faturamento empresarial para fins de incidência tributária.
De fundamental importância, neste cenário, observar e compreender com
precisão o verdadeiro problema identificado pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal ao
acolhimento da nova definição de faturamento introduzida pela Lei 9.718/98.
Nos precitados Recursos Extraordinários, tornaramse de amplo
conhecimento as considerações feitas sobre o assunto pelo Ministro Cesar Peluso,
estabelecendo os limites da definição possível para o conceito veiculado no (constitucional)
caput do artigo 3º da Lei 9.718/98, conforme segue (todos os grifos acrescentados).
Por todo o exposto, julgo inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei
9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para “toda e qualquer receita”, cujo
sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da
República, e, ainda, o art. 195, parágrafo 4º, se considerado para esse efeito de nova
fonte de custeio da seguridade social.
Quanto ao caput do art. 3º, julgoo constitucional, para lhe dar interpretação
conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE nº 150755/PE,
que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no
significado de “receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços”,
adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas
oriundas do exercício das atividades empresariais.
(...)
Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique
nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo
no RE 150.755, sob a expressão “receita bruta de venda de mercadorias e prestação
de serviço”, quis significar que tal conceito está ligado à idéia de produto do
exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui
todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais
típicas. Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra
na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de
atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito
de “receita bruta igual a faturamento.”
(...)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que
lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
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6. (...) Faturamento nesse sentido, isto é, entendido como resultado econômico
das operações empresariais típicas, constitui a base de cálculo da contribuição,
enquanto representação quantitativa do fato econômico tributado. Noutras palavras,
o fato gerador constitucional da COFINS são as operações econômicas que se
exteriorizam no faturamento (sua base de cálculo), porque não poderia nunca
corresponder ao ato de emitir faturas, coisa que, como alternativa semântica
possível, seria de todo absurda, pois bastaria à empresa não emitir faturas para se
furtar à tributação. – grifamos.
(...)
Uma vez que o Ministro Cezar Peluso tenha sido parcialmente vencido na
decisão da causa, se tem criticado o uso de suas manifestações (e as de outros Ministros que
também foram total ou parcialmente vencidos) na fundamentação de decisões envolvendo os
efeitos da declaração de inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei
9.718/98. Quanto a isso, de grande relevo que se situe com clareza a matéria que estava então
sub judice na Suprema Corte, as considerações que lhes emprestaram não apenas o Ministro
Cesar Peluso mas todos os demais integrantes do Tribunal e em que assunto e aspectos,
especificamente, uns e outros se viram vencedores ou vencidos.
Analisase um dos precedentes apontados no Recurso Extraordinário nº
585.235 que concedeu Regime de Repercussão Geral à questão: RE 346.0846/PR, da
Relatoria do Ministro Ilmar Galvão, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio.
O Relatório do Ministro Ilmar Galvão delimita com rapidez e precisão os
liames da lide.
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO (Relator) : Recurso que,
pela letra a do permissivo constitucional, foi interposto contra acórdão que concluiu
pela legitimidade da ampliação da base de cálculo da COFINS até então restrita às
“vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer
natureza” conforme definido pela Lei Complementar n.° 70/91 (art. 2.°), para nela
fazer compreender “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo
irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas”, efetuada por meio de lei ordinária (Lei n.° 9.718/98, art. 3.°, §
1.°), alteração que teve por vigente a partir de 1.° de fevereiro de 1999, como
estabelecido no art. 17, I, do referido diploma normativo.
Sustenta a recorrente que, ao assim decidir, o acórdão ofendeu o inciso I e o §
4.° do art. 195 e, por conseqüência, o inciso I do art. 154, ambos da CF.
Sustenta, ainda, haver a decisão recorrida contrariado, por igual, o § 6.° do
mencionado art. 195, por haver considerado que a alteração passou a produzir efeito
a partir da edição da primeira medida provisória e não da EC 20, de 15 de dezembro
de 1998 , que, a seu ver, não poderia constitucionalizar norma editada com ofensa à
Constituição.
Regularmente processado, foi o recurso admitido na origem, havendo a douta
ProcuradoriaGeral da República, em parecer do Dr. Roberto Monteiro Gurgel
Santos, opinado pelo nãoconhecimento.
É o relatório.
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Se bem posso traduzir em poucas palavras o relatório acima transcrito, diria
tratarse de um litígio que se travou em torno da constitucionalidade do alargamento da base de
cálculo, (i) à luz do conceito de faturamento vigente à época da formulação da exigência fiscal
e (ii) da possibilidade de que se reconhecesse a constitucionalidade superveniente da Lei
9.718/98 em face da modificação introduzida pela Emenda Constitucional nº 20.
A ementa do decisum confirma a circunscrição da lide nos termos em que
está acima definida.
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 32, § l2, DA
LEI Na 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA
CONSTITUCIONAL Ne 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico
brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.
TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS
SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional
ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o
alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados
expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade,
considerados os elementos tributários.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE DO § Ia DO ARTIGO 3 a DA LEI Na 9.718/98. A
jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à
Emenda Constitucional na 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões
receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de
serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § lº do artigo 3º da Lei
na 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade
das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
desenvolvida e da classificação contábil adotada.
Uma vez especificado o que havia por decidir no âmbito do Recurso
Extraordinário nº 346.0846, relevante que se observe o conteúdo das decisões parciais
proferidas após o Voto de cada um dos Ministros que participaram do processo de formação do
Ato Decisório, até o último Extrato de Ata emitido pela Secretaria, em 09 de novembro de
2005.
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 346.0846
PROCED.: PARANÁ
RELATOR ORIGINÁRIO: MIN. ILMAR GALVÃO
RELATOR PARA O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.: DIVESA DISTRIBUIDORA CURITIBANA DE VEÍCULOS S/A
ADVDOS.: MARCELO MARQUES MUNHOZ E OUTROS
ADV.(A/S): RODRIGO LEPORACE FARRET E OUTROS
RECDA.: UNIÃO
ADV.: PFN RICARDO PY GOMES DA SILVEIRA
Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ilmar Galvão, Relator, conhecendo
e provendo parcialmente o extraordinário, para fixar, como termo inicial dos 90
(noventa) dias, 1º de fevereiro de 1999, pediu vista o Senhor Ministro Gilmar
Mendes. Falaram, pela recorrente., o Dr. Helenilson Cunha Pontes, e, pela recorrida,
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Acórdão n.º 9303002.953
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o Dr. Francisco Targino da Rocha Meto, Procurador da Fazenda Nacional.
Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 12.12.2002.
Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ilmar Galvão, Relator, conhecendo
e provendo parcialmente o extraordinário, para fixar, como termo inicial dos 90
(noventa) dias, 1º de fevereiro de 1999, e dos votos dos Senhores Ministros Gilmar
Mendes e Presidente, Ministro Maurício Corrêa, que conheciam do recurso, mas
negavamlhe provimento, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso.
Não participou da votação o Senhor Ministro Carlos Britto por suceder ao Senhor
Ministro limar Galvão que proferira voto anteriormente. Plenário, 01.04.2004.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Peluso,
justificadamente, nos termos do § 1º do artigo lº da Resolução nu 278, de 15 de
dezembro de 2003. Presidência, em exercício, do Senhor Ministro Nelson Jobim,
VicePresidente. Plenário, 13.05.2004.
Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Cezar Peluso, Marco Aurélio,
Carlos Velloso, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, conhecendo e provendo o
recurso, nos termos dos seus respectivos votos, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro
Nelson Jobim (Presidente). Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie (Vice
Presidente). Plenário, 18.05.2005.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Eros Grau,
justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de
dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário,
15.06.2005.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário e,
por maioria, deulhe provimento, em parte, para declarar a inconstitucionalidade do
§ 1º. do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, vencidos,
parcialmente, os Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator), Cezar Peluso e Celso
de Mello e, integralmente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Maurício Corrêa,
Joaquim Barbosa, e o Presidente (Ministro Nelson Jobim). Reformulou parcialmente
o voto o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Não participaram da votação os
Senhores Ministros Carlos Britto e Eros Grau por serem sucessores dos Senhores
Ministros limar Galvão e Maurício Corrêa que proferiram voto. Ausente,
justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 09.11.2005;.
Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes â sessão os Senhores
Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio,
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
ProcuradorGeral da. República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de
Souza.
Luiz Tomimatsu
Secretário
Percebese acima que, o núcleo da discussão até que o Ministro Cezar Peluso
pedisse vista dos autos, girava em torno da constitucionalidade superveniente da Lei 9.718/98
em face da modificação introduzida pela Emenda Constitucional nº 20. Essa circunstância está
estampada no excerto a seguir reproduzido, extraído do próprio Voto do Ministro Cezar
Peluso.
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Admitido o recurso, o relator, Min. ILMAR GALVÃO, deulhe parcial
provimento, para julgar inconstitucional a majoração da base de cálculo da COFINS,
na forma do art. 39 da Lei ne 9.718/98, até a edição da EC ns 20/98, que “veio
emprestarlhe o embasamento constitucional de que carecia, ao dar nova redação ao
art. 195 da Carta de 88, para dispor que a COFINS passaria a incidir sobre ‘b) a
receita ou o faturamento’“.
O Min. GILMAR MENDES, em votovista, entendeu constitucional a
majoração, pelos seguintes fundamentos:
(...)
Este entendimento foi acompanhado pelo Min. MAURÍCIO CORREA, que,
antecipando voto, julgou constitucional a majoração.
Nessa fase do julgamento, foi, então, justamente o Ministro Cezar Peluso
que, como se lê nas transcrições acima, abriu a divergência na decisão que vinha sendo
proposta à lide, para externar seu entendimento e decidir pela inconstitucionalidade do
“parágrafo 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para ‘toda e qualquer
receita’, cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da
República, e, ainda, o art. 195, parágrafo 4º, se considerado para esse efeito de nova fonte de custeio
da seguridade social”.
Ante tais evidências colhidas dos registros feitos ao longo do julgamento,
pareceme impróprio minorar a relevância dos fundamentos do Ministro Cesar Peluso na
solução da lide. Foi justamente ele quem primeiro destoou do entendimento, até então
prevalente, de que o alargamento promovido pela Lei 9.718/98 havia sido constitucionalizado
pela Emenda Constitucional nº 20, determinando novo rumo ao julgamento e à decisão que ao
final haveria de ser proposta. Ainda mais, como adiante se pretenderá demonstrar, foi o
Ministro Cezar Peluso quem mais fundo foi no estudo da questão posta, tendo sido citado por
quase todos os demais Ministros em seus respectivos votos.
A redação final do Acórdão não permite saber exatamente em que assunto o
Ministro Cezar Peluso ficou vencido, mas, sem margem de dúvida, ele não se refere nem à
decisão de considerar inconstitucional apenas o parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei
9.718/98, tampouco à dedicada incursão que fez ao significado do vernáculo faturamento10.
Com efeito, de grande importância sublinhar que, ao longo de todo o julgamento, não se logra
êxito em encontrar no corpo do decisum qualquer dissonância entre os integrantes da Corte
Suprema acerca disponibilidade concedida pela Carta Política ao legislador ordinário para
fixação do que deva ser considerado faturamento para fins tributários.
Outrossim, identificase ao longo de todo o processo decisório uma única
menção, de lavra do Ministro Celso de Mello, propondo a inconstitucionalidade do artigo 3º
como um todo. O Ministro, contudo, assim como o Ministro Cezar Peluso, foi, ao final,
declarado parcialmente vencido.
10 Interessante observar, inclusive, que o Ministro Carlos Velloso, apontado como vencedor no Acórdão,
acompanhou o Ministro Cezar Peluso em usa decisão.
"Concluo o meu voto. Com a vénia do eminente Relator, que já não está aqui, acompanho o voto do Ministro
César Peluzo. Nos demais recursos extraordinários, com o eminente MinistroRelator, Ministro Marco Aurélio".
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É de grande interesse conhecer, da leitura dos excertos que seguem, como os
Ministros se manifestaram a respeito do conceito de faturamento para fins tributários, assunto a
respeito do qual, repitase, não há registro de divergência.
Ministro Ilmar Galvão.
O recorrente considera que tais precedentes não seriam aplicáveis ao caso,
haja vista que o STF teria estabelecido sinonímia entre faturamento e receita bruta
quando tais expressões designavam receitas oriundas de vendas de bens e/ou
serviços.
Tal leitura não é correta. A Corte, ao admitir tal equiparação, em verdade
assentou a legitimidade constitucional da atuação do legislador ordinário para
densificar uma norma constitucional aberta, não estabelecendo a vinculação
pretendida pelo recorrente em relação às operações de venda.
Ao contrário do que pretende o recorrente, a Corte rejeitou qualquer tentativa
de constitucionalizar eventuais préconcepções doutrinárias não incorporadas
expressamente no texto constitucional.
O STF jamais disse que havia um específico conceito constitucional de
faturamento. Ao contrário, reconheceu que ao legislador caberia fixar tal conceito. E
também não disse que eventuais conceitos vinculados a operações de venda seriam
os únicos possíveis.
Não fosse assim, teríamos que admitir que a composição legislativa de 1991
possuía um poder extraordinário. Por meio da Lei Complementar nº 71, teriam
aqueles legisladores fixado uma interpretação dotada da mesma hierarquia da norma
constitucional, interpretação esta que estaria infensa a qualquer alteração, sob pena
de inconstitucionalidade.
Na tarefa de concretizar normas constitucionais abertas, a vinculação de
determinados conteúdos ao texto constitucional é legítima. Todavia, pretender
eternizar um específico conteúdo em detrimento de todos os outros sentidos
compatíveis com uma norma aberta constitui, isto sim, uma violação à força
normativa da Constituição, haja vista as necessidades de atualização e adaptação da
Carta Política à realidade. Tal perspectiva é sobretudo antidemocrática, uma vez que
impõe às gerações futuras uma decisão majoritária adotada em uma circunstância
específica, que pode não representar a melhor via de concretização do texto
constitucional.
(...)
Ministro Gilmar Mendes
Nessa breve história legislativa da COFINS percebese, desde logo, que já sob
o regime da Lei Complementar de 1991 a acepção de faturamento adotada pelo
legislador não correspondia àquela usualmente adotada nas relações comerciais.
Ou seja, já sob o império da Lei Complementar n° 70 se verificara o abandono
do conceito tradicional de faturamento, especialmente naquela acepção comercialista
que se refere, grosso modo, a operações de venda de mercadorias já concluídas e
registradas em fatura. Esse conceito técnicocomercial é invocado expressamente
pelos recorrentes.
Precedentes do STF
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Processo nº 10675.905078/200980
Acórdão n.º 9303002.953
CSRFT3
Fl. 278
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A discussão quanto à legitimidade dessa perspectiva adotada pelo legislador,
de abandono de eventuais préconcepções da expressão “faturamento”, não é
estranha para este Tribunal.
No RE 150.755, da relatoria do Ministro Carlos Velloso (redator do acórdão o
Min. Sepúlveda Pertence), em que se discutia a constitucionalidade da contribuição
do FINSOCIAL, tal como fixada no art. 28 da Lei n° 7.738, de 1989, admitiuse
como legítima a assimilação do conceito de receita bruta ao de faturamento. Nesse
precedente, registra a parte final da ementa:
8. A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195,
I, CF e sua instituição, portanto dispensa a lei complementar: no art. 28 da L.
7.738/89, a alusão a “receita bruta”, como base de cálculo do tributo, para
conformarse ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a
definição do Dl. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de “faturamento”
das empresas de serviço.”
Especificamente sobre a alegação de que o tributo previsto art. 28 da Lei n°
7.738 não se enquadraria na definição constitucional de faturamento, assentou o
Ministro Sepúlveda Pertence:
“(...) 43. Convencime, porém, de que a substancial distinção pretendida
entre receita bruta e faturamento cuja procedência teórica não questiono , não
encontra respaldo atual no quadro do direito positivo pertinente à espécie, ao
menos, em termos tão inequívocos que induzisse, sem alternativa, à
inconstitucionalidade da lei. 44. Baixada para adaptar a legislação do imposto
sobre a renda à Lei das Sociedades por Ações, dispusera o Dl. 1.598, 26.12.77:
(...)
O recorrente considera que tais precedentes não seriam aplicáveis ao caso,
haja vista que o STF teria estabelecido sinonímia entre faturamento e receita bruta
quando tais expressões designavam receitas oriundas de vendas de bens e/ou
serviços.
Tal leitura não é correta. A Corte, ao admitir tal equiparação, em verdade
assentou a legitimidade constitucional da atuação do legislador ordinário para
densificar uma norma constitucional aberta, não estabelecendo a vinculação
pretendida pelo recorrente em relação às operações de venda.
Ministro Eros Grau
“06. No caso, faturamento terá sido tomado como termo de uma das várias
noções que existem as noções de faturamento na e com uma de suas significações
usuais atualmente. Sabemos de antemão que já não se a toma como atinente ao fato
de ‘emitir faturas’. Nós a tomamos, hoje, em regra, como o resultado econômico das
operações empresarias do agente econômico, como ‘receita bruta das vendas de
mercadorias e mercadorias e serviços, de qualquer natureza’ [art.22 do decretolei n.
2.397/87]. Esse entendimento foi consagrado no RE 150.764, Relator o Ministro
ILMAR GALVÃO, e na ADC n. 1, Relator o Ministro MOREIRA ALVES.
07. Daí porque tudo parece bem claro: em um primeiro momento diremos que
faturamento é outro nome dado à receita bruta das vendas e serviços do agente
econômico. Essa é uma das significações usuais do vocábulo [i.é., a noção da qual o
vocábulo é termo é precisamente esta faturamento é receita bruta das vendas e
serviços do agente econômico]. A análise dos precedentes aponta, no entanto – isso
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Processo nº 10675.905078/200980
Acórdão n.º 9303002.953
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Fl. 279
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é proficientemente indicado em parecer de HUMBERTO ÁVILA no sentido de
inversão dos termos: a lei tributária chamou de receita bruta, para efeitos do
FINSOCIAL, o que é faturamento; o conceito de receita bruta [ = receita da venda
de mercadorias e da prestação de serviços], na lei, é que coincide com a noção de
faturamento, na Constituição.
08 .Ora, o artigo 3º da Lei n. 9.718/98 não diz mais do que isso. Seu § 1º é
que vai além, para afirmar que ali e ali não se cogita de faturamento, mas de receita
bruta se trata da totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo
irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para tais receitas.
(...)
10. (...) Eis o que aí se tem, nesse § 1º do artigo 3º e da Lei nº 9.718/98, uma
definição jurídica de receita bruta: a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação
contábil adotada para tais receitas.
11 .Cumpre então indagarmos se a lei poderia ter afirmado essa definição de
receita bruta.
A Constituição dizia, anteriormente à EC 20/98, que a seguridade social seria
financiada, entre outros, mediante recursos provenientes de contribuição social “dos
empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros” art.
195, I).
A EC 20/98 alterou o preceito, para afirmar que essa mesma contribuição
incidirá sobre a folha de salários e outros rendimentos do trabalho, sobre “a receita
ou o faturamento” e sobre o lucro.
A lei é anterior à EC 20/98, ao tempo em que o artigo 195, I da Constituição
afirmava que a contribuição incidiria “sobre a folha de salários, o faturamento e os
lucros”.
12. A alteração no texto da Constituição aparentemente, mas não
necessariamente, indica alteração do campo de incidência da contribuição. A
emenda , ao referir “a receita ou o faturamento”, poderia estar a tomar receita como
sinônimo de faturamento e faturamento como sinônimo de receita.
Anteriormente à EC 20/98 ela incidia sobre a receita da venda de mercadorias
e da prestação de serviços [= receita bruta], que coincidia, qual afirmou esta Corte,
com a noção de faturamento. Após a EC 20/98 ela incide sobre “a receita ou o
faturamento”.
Ora, se receita bruta [= receita da venda de mercadorias e da prestação de
serviços] coincide, qual afirmou esta Corte, com a noção de faturamento, a inserção
do termo de um outro conceito “receita” no texto constitucional há de estar referindo
outro conceito, que não o que coincide com a noção de faturamento. Para
exemplificar, sem qualquer comprometimento com a conclusão: receita como
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante para a
determinação dessa totalidade o tipo de atividade por ela exercida e a classificação
contábil adotada para tais receitas.
Temos aí receita bruta, termo de um conceito, e receita bruta, termo de outro
conceito. No primeiro caso, receita bruta que é enquadrada na noção de faturamento,
receita bruta das vendas e serviços do agente econômico, isto é, proveniente das
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Acórdão n.º 9303002.953
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Fl. 280
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operações do seu objeto social. No segundo, receita bruta que envolve, além da
receita bruta das vendas e serviços do agente econômico isto é, das operações do seu
objeto social aquela decorrente de operações estranhas a esse objeto. (grifos meus).
Impõese então distinguirmos: de um lado teremos receita bruta/faturamento;
de outro, a receita bruta que excede a noção de faturamento, introduzida pela EC
20/98, para a determinação de cuja totalidade são irrelevantes o tipo de atividade que
dá lugar a sua percepção e a classificação contábil adotada.
13. Dirseá que a Constituição, ao não definir faturamento, incorporou noção
que dele se tinha à época. Na verdade incorporou uma das noções que dele à época
se tinha. A Constituição poóleria [sic], mais do que incorporar, poderia ter
contemplado uma definição jurídica, de faturamento. Não o tendo feito, prevaleceu
um dos entendimentos possíveis, aquele nos termos do qual receita bruta coincide
com a noção de faturamento enquanto receita da venda de mercadorias e da
prestação de serviços. Poderia ter prevalecido outro.
E cumpre aqui dedicar especial atenção à fundamentação do voto do Ministro
Relator Marco Aurélio, que, ainda que faça menção ao conceito de faturamento como sendo a
receita vinculada à venda de mercadorias, serviços ou ambos, conforme explicitado na Ação
Declaratória de Constitucionalidade nº 11/DF (leitura empregada em data muito anterior à Lei
9.718/98), deixa claro que o problema está no conceito veiculado pelo parágrafo primeiro: o
passo mostrouse demasiadamente largo, (...) por incluir no conceito de receita bruta todo e qualquer
aporte contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a classificação que deva ser
levada em conta sob o ângulo contábil. Quer dizer, a norma transgrediu o ordenamento jurídico ao
transbordar a noção técnicojurídica possível de faturamento e não ao definilo como sendo
resultado de outras operações empresariais além das vendas de mercadorias e serviços ou
ambos.
Ministro Marco Aurélio (Relator)
Examino, então, a problemática referente à Lei nº 9.718/98. Aqui há de se
perceber o empréstimo de sentido todo próprio ao conceito de faturamento. Eis o
teor da lei envolvida na espécie:
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas
pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu
faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por
esta Lei.
Tivesse o legislador parado nessa disciplina, aludindo faturamento sem dar
lhe, no campo da ficção jurídica, conotação discrepante da consagrada por doutrina e
jurisprudência, terseia solução idêntica à concernente à Lei nº 9.715/98. Tomarse
ia o faturamento tal como veio a ser explicitado na Ação Declaratória de
Constitucionalidade nº 11/DF, ou seja, a envolver o conceito de receita bruta das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços. Respeitado estaria o
Diploma Maior ao estabelecer, no inciso I do artigo 195, o cálculo da contribuição
para o financiamento da seguridade social devida pelo empregador, considerado o
faturamento. Em última análise, terseia a observância da ordem natural das coisas,
do conceito do instituto que é o faturamento, caminhandose para o atendimento da
jurisprudência desta Corte.
(...)
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Processo nº 10675.905078/200980
Acórdão n.º 9303002.953
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Fl. 281
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Não fosse o § lº que se seguiu, terseia a observância da jurisprudência desta
Corte, no que ficara explicitado, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1
1/DF, a sinonímia dos vocábulos “faturamento” e “receita bruta”. Todavia, o § 1º
veio a definir esta última de forma toda própria:
§ 1 Entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para as receitas.
O passo mostrouse demasiadamente largo, olvidandose, por completo, não
só a Lei Fundamental como também a interpretação desta já proclamada pelo
Supremo Tribunal Federal. Fezse incluir no conceito de receita bruta todo e
qualquer aporte contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a
classificação que deva ser levada em conta sob o ângulo contábil.
Essencial que se diga que a questão específica da incidência das
Contribuições nas receitas das instituições financeiras terminou por não ser resolvida nas
decisões que lastrearam o Recurso Extraordinário 585.235, que outorgou repercussão geral à
decisão de extirpar do mundo jurídico o parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei 9.718/98.
Isso se vê em diversos dos debates colhidos das notas taquigráficas. Seguese
um deles.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Sr. Presidente, gostaria de
enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito.
Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão
“receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço”, quis significar que
tal conceito está ligado à idéia de produto do exercício de atividades empresariais
típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante
do exercício de atividades empresariais típicas.
Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra
na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de
atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito
de “receita bruta igual a faturamento”.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Mas, ministro,
seria interessante, em primeiro lugar, esperar a chegada de um conflito de interesses,
envolvendo uma dúvida quanto ao conceito que, por ora, não passa pela nossa
cabeça,
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Mas passa pela cabeça de
outros. Já não temos poucas causas, Sr. Ministro, para julgar. Quanto mais claro seja
o pensamento da Corte, melhor para a Corte e para a sociedade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Não pretendo,
neste julgamento, resolver todos os problemas que possam surgir, mesmo porque a
atividade do homem é muito grande sobre a base de incidência desses tributos.
E, de qualquer forma, estamos julgando um processo subjetivo e não objetivo
e a única controvérsia é esta: o alcance do vocábulo “faturamento”. E, a respeito
desse alcance, temos já, na Corte, reiterados pronunciamentos.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO É o que estou fazendo:
esclarecendo meu pensamento sobre o alcance desse conceito.
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Processo nº 10675.905078/200980
Acórdão n.º 9303002.953
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Fl. 282
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O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Senão, em vez de
julgarmos as demandas que estão em Mesa, provocaremos até o surgimento de
outras demandas, cogitando de situações diversas.
(...)
No curso do julgamento, o Colegiado chegou inclusive a adentrar à questão
(preocupação mais uma vez manifesta pelo Ministro Cezar Peluso) dos demais parágrafos do
artigo 3º da Lei 9.718/98, sem, contudo, chegar a uma conclusão a esse respeito.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Presidente, só uma
ponderação. Como o artigo 3º não tem um único parágrafo, mas vários, se for
declarada a inconstitucionalidade do caput, os outros parágrafos ficarão soltos,
perderão o seu objeto de referência.
O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO Ministro, eles ficam soltos e
vêm soltos porque se referem ao parágrafo lº:
"§ 2º Para. fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que
se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta:”
Que receita bruta? A que está no § lº.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO O meu receio é de que haja
algum parágrafo que, depois, ganhe certa autonomia e gere dificuldade. É isso que
me preocupa.
O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO Todos eles são dependentes do §
1º.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE Todos eles regulam
a base de cálculo da COFINS. Se estamos entendendo que o conceito básico e a
disciplina do COFINS já estão declarados constitucionais pelo Tribunal...
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Estou apenas ponderando
quanto ao risco de eventuais incertezas futuras.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE) Ainda teremos
uma sessão de julgamento em que o Ministro Eros Grau trará o seu voto e
poderemos eventualmente reajustar.
Vêse, sem margem para dúvidas, que se constitui em assunto bastante
controvertido, e, por certo, não haverá de, aqui, deixar de sêlo.
Com efeito, o alinhamento do entendimento aplicável à matéria depende, em
última análise, do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, em Regime (já determinado) de
Repercussão Geral, do Recurso Extraordinário nº 609096, a partir de quando, pelo menos no
contexto atual e na presente instância, as opiniões pessoais cederão à hierarquia da jurisdição.
Enquanto não consumado o julgamento do RE pelo Pretório Excelso, cumpre a este Colegiado
escolher a interpretação que considera correta e determinar o cumprimento da decisão em
âmbito administrativo.
Nestas condições, pareceme que, a despeito das reticências que se extraem
do debate travado entre Ministros da Suprema Corte, uma vez que não foi declarada a
inconstitucionalidade do caput do artigo 3º, necessário distinguir que a base de cálculo, até
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Processo nº 10675.905078/200980
Acórdão n.º 9303002.953
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Fl. 283
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então adstrita à receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço
de qualquer natureza, passou a ser também identificada, simplesmente, como receita bruta. De
fato, ao declarar a inconstitucionalidade apenas do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, o
Supremo Tribunal Federal não deixou outro caminho, se não o que conduz o intérprete a
compreensão de que é constitucional a definição insculpida no caput do artigo.
A alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 20/98 teve por escopo
justamente permitir que a receita, lato sensu, fosse alcançada pelas contribuições para o
financiamento da seguridade social. Como foi observado pelo Exmo. Ministro Carlos Britto, a
autorização introduzida pela Emenda autoriza, justamente, a incidência sobre as receitas que
estariam especificadas no parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei 9.718/98.
A conclusão a que se chega é que depois da Lei 9.718/98 e da declaração da
inconstitucionalidade do parágrafo 1º de seu artigo 3º, apenas a receita típica da pessoa jurídica
e não a totalidade das receitas auferidas por ela poderiam integrar a base de cálculo das
Contribuições.
Quanto a isso, que se diga que não se desconhecem os diversos Acórdãos do
Supremo Tribunal Federal que, depois da decisão pela inconstitucionalidade do parágrafo
primeiro, fazem remissão ao conceito de faturamento que parecia pacificado antes da entrada
em vigor da Lei 9.718/98, o da Lei Complementar 70/91.
Sobre o assunto, imperioso pontuar que emerge inconfundível das
manifestações colhidas dos votos dos Ministros que participaram dos leading case do Recurso
Extraordinário 585.235, que é nítido o entendimento de que jamais pretendeuse “a
constitucionalização de preconcepções doutrinárias não incorporadas expressamente no texto
constitucional”, nem o reconhecimento de “um específico conceito constitucional de
faturamento11“. A dedução remissiva ao status anterior da base imponível encontrada em
muitos acórdãos decorre da destinação das decisões onde eles se encontram, em processos nos
quais discutiase o direito do contribuinte de afastar o inconstitucional alargamento da base de
cálculo e não a amplitude do conceito de faturamento que, me arrisco dizer, não foi objeto
daquelas lides.
E que se diga, no caso concreto o provimento judicial, embora refirase à
venda de mercadorias e prestação de serviços de qualquer natureza, acrescenta, ou seja, soma
das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.
Isto tudo esclarecido, que se diga, há, ainda, outras questões que merecem ser
levadas em consideração.
Do parágrafo 2º ao parágrafo 9º do artigo 3º, assim como na MP 2.158/01,
encontramse exclusões permitidas da base de cálculo das Contribuições apuradas no Sistema
Cumulativo que não fariam nenhum sentido se essa as instituições financeiras continuassem
sujeitas à incidência apenas sobre as receitas provenientes da prestação de serviços stricto
sensu.
Outrossim, resgatando mais uma vez o arcabouço normativo histórico da
Cofins, vêse que a Lei Complementar nº 70/91, ao disciplinar de maneira ampla a incidência
da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, seu raio de alcance e
11 As duas remissões são à manifestação, antes reproduzida, do Exmo. Ministro Ilmar Galvão.
Fl. 309DF CARF MF
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fonte de financiamento das atividadesfins das áreas de saúde, previdência e assistência social,
excluiu as instituições financeiras do pagamento da Contribuição e elevou a alíquota da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido por elas devida.
Lei Complementar 70/91
Art. 11. Fica elevada em oito pontos percentuais a alíquota referida no § 1° do
art. 23 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, relativa à contribuição social sobre o
lucro das instituições a que se refere o § 1° do art. 22 da mesma lei, mantidas as
demais normas da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações
posteriormente introduzidas.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas sujeitas ao disposto neste artigo ficam
excluídas do pagamento da contribuição social sobre o faturamento, instituída pelo
art. 1° desta lei complementar.
Lei 8.212/91
Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e
do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no art. 22, são calculadas
mediante a aplicação das seguintes alíquotas:
I 2% (dois por cento) sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o
disposto no § 1º do art. 1º do Decretolei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, com a
redação dada pelo art. 22, do Decretolei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e
alterações posteriores; 9
II 10% (dez por cento) sobre o lucro líquido do períodobase, antes da
provisão para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2º da Lei nº 8.034, de
12 de abril de 1990. 10
§ 1º No caso das instituições citadas no § 1º do art. 22 desta Lei, a alíquota da
contribuição prevista no inciso II é de 15% (quinze por cento).
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica às pessoas de que trata o art. 25.
Não somente a Lei 9.718/98, mas outras medidas legislativas que se
seguiram, como fazem exemplo a MP 2.158/01 e, mais tarde, as Leis 10.637/03 e 10.833/03,
que introduziram o Sistema NãoCumulativo das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins,
revisaram o Sistema de financiamento da Seguridade Social, incluindo as instituições bancárias
no rol de contribuintes sujeitos ao recolhimento da exação fiscal.
Vejase. Se o que se discute é a possibilidade de que estejam extirpados do
ordenamento jurídico todas as disposições normativas introduzidas pelo artigo 3º da Lei
9.718/98 e MP 2.158/01, então haveria de se estar faltando em exclusão total do pagamento da
Cofins, uma vez que a revogação tácita do parágrafo único do artigo 11 da Lei Complementar
70/91 decorre das disposições introduzidas pelo artigo 3º da Lei 9.718/98 e MP 2.158/0112.
Já no que concerne à alteração introduzida recentemente pela Lei 12.973/04 e
a correspondente exposição de motivos, importante observar que se trata de uma inovação na
definição da receita bruta que alcança a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica,
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep, essas duas últimas, também quando
12 Como disse antes, faço remissão à Cofins mesmo que o assunto dos autos restrinjase ao PIS.
Fl. 310DF CARF MF
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Processo nº 10675.905078/200980
Acórdão n.º 9303002.953
CSRFT3
Fl. 285
25
calculadas no Sistema NãoCumulativo de apuração. A exposição de motivos não deixa claro
para qual desses tributos e contribuições estarseia passando a tributar fato gerador novo,
inaugural no mundo jurídico tributário. A despeito disso, não há como interpretar que a Lei
tenha encerrado a questão da incidência ou não das Contribuições sobre o spread bancário para
fato geradores anteriores a sua entrada em vigor. As manifestações colhidas da mais alta
instância da jurisdição brasileira mostram que tratase de um assunto em aberto, que será
decidido apenas quando com o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº 609096.
De resto, não será demais acrescentar que o vernáculo serviço, cujo produto
da venda é base de cálculo das Contribuições, admite múltiplas concepções. No âmbito do
Acordo Geral sobre Comércio e Serviços – GATS, por exemplo, o spread bancário é
textualmente incluído no rol de atividades designadas como tal. De fato, não há como afirmar
que a inclusão da atividade bancária no conceito de serviços seja uma violação a preceitos
constitucionais ou ao ordenamento jurídico pátrio. A palavra serviço amoldase muito bem às
mais diferentes atividades.
Muito diferente é o que ocorre, por exemplo, com a atividade de locação.
Como apontado pelo Ministro Cesar Peluso, justamente no votovista em que propôs a inclusão
de todas as receitas decorrentes da atividade típica da pessoa jurídica na base de cálculo das
Contribuições, “a Corte julgou inconstitucional a exigência de imposto sobre serviços na ‘locação de
bens móveis’, por delirar do conceito de serviços pressuposto pela Constituição na outorga de
competência aos municípios. Da ementa consta:
RE 116.1213
“TRIBUTO FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta
Federal é conducente a glosarse a cobrança de tributo discrepante daqueles nela
previstos.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS CONTRATO DE LOCAÇÃO. A
terminologia constitucional do Imposto Sobre Serviços revela o objeto da tributação.
Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de
locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm
sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis,
praticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância
inafastável art. 110 do Código Tributário Nacional.”
Por todo o exposto, meu VOTO é por negar provimento ao Recurso Especial.
Ricardo Paulo Rosa
Fl. 311DF CARF MF
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12/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201305
3ª SEÇÃO
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/12/1998 a 31/12/1998, 01/09/2002 a 30/11/2002, 01/01/2003 a 31/03/2003
REGIMENTO INTERNO CARF. DECISÃO DEFINITIVA STF E STJ. ARTIGO 62-A DO ANEXO II DO RICARF.
Segundo o artigo 62-A do Anexo II do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C do Código de Processo Civil devem ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito deste Conselho.
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
Para fins de contagem do prazo de decadência, não tendo havido qualquer pagamento, aplica-se a regra do art. 173, inciso I do CTN.
Recurso Especial do Procurador Provido.
3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2014-12-30T00:00:00Z
10410.006357/2003-84
201412
5414298
2015-01-13T00:00:00Z
9303-002.235
Decisao_10410006357200384.PDF
2014
MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ
10410006357200384_5414298.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, Por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López (Relatora), Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas.
OTACÍLIO DANTAS CARTAXO - Presidente.
MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ - Relatora.
RODRIGO DA COSTA PÔSSAS - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente)
2013-05-07T00:00:00Z
5778611
2013
2021-10-08T10:34:10.980Z
N
1713047477058273280
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CSRFT3
Fl. 383
1
382
CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 10410.006357/200384
Recurso nº Especial do Procurador
Acórdão nº 9303002.235 – 3ª Turma
Sessão de 7 de maio de 2013
Matéria PIS Decadencia
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado COPERTRADING COMÉRCIO EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/12/1998 a 31/12/1998, 01/09/2002 a 30/11/2002,
01/01/2003 a 31/03/2003
REGIMENTO INTERNO CARF. DECISÃO DEFINITIVA STF E STJ.
ARTIGO 62A DO ANEXO II DO RICARF.
Segundo o artigo 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF, as
decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na
sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C do Código de Processo Civil
devem ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito deste
Conselho.
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
Para fins de contagem do prazo de decadência, não tendo havido qualquer
pagamento, aplicase a regra do art. 173, inciso I do CTN.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, Por maioria de votos, em dar provimento
ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López (Relatora),
Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Susy Gomes Hoffmann, que negavam
provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas.
OTACÍLIO DANTAS CARTAXO Presidente.
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, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
Processo nº 10410.006357/200384
Acórdão n.º 9303002.235
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Fl. 384
2
MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ Relatora.
RODRIGO DA COSTA PÔSSAS Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Henrique Pinheiro
Torres, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas,
Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria
Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente)
Relatório
Tratase de recurso especial, tempestivo, com amparo no Regimento Interno
da Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF, contra o Acórdão n° 20313.799, cuja ementa
abaixo se transcreve, na parte que interessa:
DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.
O prazo para a Fazenda Nacional exigir crédito tributário relativo a
contribuições sociais, em face da Súmula n° 08, de 2008, editada pelo
Supremo Tribunal Federal, passou a ser de cinco contados da ocorrência dos
respectivos fatos geradores.
O referido Acórdão foi julgado na sessão plenária de 04/02/2009, e teve o
seguinte resultado:
Por unanimidade de votos, deuse provimento parcial ao recurso, para
declarar a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário referente aos fatos geradores ocorridos em dezembro de 1998, na
linha da súmula nº 08 do STF, nos termos do voto do Relator.
A recorrente apresenta como paradigma o Acórdão nº 30133.233 que possue
a seguinte ementa:
FINSOCIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A)
PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA
(A) OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO
Fl. 394DF CARF MF
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, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
Processo nº 10410.006357/200384
Acórdão n.º 9303002.235
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3
HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN,
ARTIGO 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA
OCORRIDO (CTN, RECOLHIMENTO, AINDA QUE
PARCIAL ART. 150, § 4º).
1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo
é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual "o
direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado";
2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por
homologação que segundo o art. 150 do CTN, "ocorre
quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito
passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa" e "operase pelo ato
em que a referida autoridade, tomando conhecimento da
atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa", há regra específica. Relativamente a eles,
ocorrendo o pagamento antecipado por parte do
contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de
eventuais diferenças é o previsto no sç 4o do art. 150 do
CTN. 3. No caso concreto, não houve antecipação do
pagamento referente à contribuição para o FINSOCIAL,
sendo aplicável, portanto, a regra do art. 173, I, do CTN.
Sob o entendimento de terem sido observados os requisitos legais de
admissibilidade, conforme despacho nº 3400629, de fls. 354/355, deuse seguimento ao
recurso. Em apertada síntese, pede a recorrente para que seja aplicado o art. 173 do CTN, sob o
entendimento de não ter ocorrido recolhimento.
Instada a se pronunciar, a contribuinte apresentou contrarrazões às fls.
365/371 onde pede a manutenção da decisão recorrida. Informa ainda que:
10. Ab initio, importa evidenciar que a argumentação manejada
pela Fazenda Nacional, relativamente a suposta ausência de
recolhimento antecipado do PIS, operouse sem nenhuma
comprovação.
11. É que não consta nos autos qualquer assertiva nesse sentido,
de modo que à Fazenda Nacional não é dado o direito de intuir
quanto a fatos não indicados no processo administrativo, isso
porque o mesmo tem como princípio basilar a busca pela
verdade material.
12. Destarte, em homenagem ao principio da verdade real, a
Recorrida, a fim de demonstrar a improcedência do argumento
da Recorrente, junta a DCTF do período, a qual comprova que
em sua declaração a empresa indicou ser devedora de PIS,
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Processo nº 10410.006357/200384
Acórdão n.º 9303002.235
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efetuando a quitação dessa exação, de modo que a fiscalização
apenas lançou, para a competência de 12/1998, suposta
diferença de PIS, sendo que aludido lançamento encontrase
decaído, conforme decidiu a Segunda Câmara da CRF.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Maria Teresa Martínez López
O recurso atende aos pressupostos legais e dele tomo conhecimento.
Tratase de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra decisão
proferido pela antiga Terceira Câmara do Segundo Conselho de contribuintes, que, por
unanimidade de votos, acolheu a preliminar de decadência dos fatos geradores ocorridos em
dezembro de 1998. Pede a Fazenda Nacional, para que seja aplicado o art. 173 do CTN, inciso
I do Código Tributário Nacional, requerendo seja afastada a decadência.
Consta do relatório do Acórdão recorrido:
Contra a recorrente acima, foi lavrado o auto de infração às fls.
03/11, exigindo – lhe crédito tributário, referente à contribuição
para o Programa de Integração Social (PIS) incidente sobre os
fatos geradores dos períodos mensais de competência de
dezembro de 1998, de setembro a novembro de 2002 e de janeiro
a março de 2003, no montante de R$ 121.612,13 (cento e vinte e
um mil seiscentos e doze reais e treze centavos), sendo R$
50.116.62 de contribuição, R$ 33.908,06 de juros de mora,
calculados até 28/11/2003, e R$ 37.587,45 de multa de oficio.
Para o mês de competência de dezembro de 1998, o lançamento
decorreu de infração pela não exportação, no prazo de 180
(cento e oitenta dias), de mercadoria adquirida com o fim
específico de exportação. Já para os demais meses de
competência, o lançamento decorreu de diferenças apuradas
entre as parcelas da contribuição declarada/paga e as
efetivamente apuradas com base nos livros fiscais e contábeis.
(...)
Fl. 396DF CARF MF
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Processo nº 10410.006357/200384
Acórdão n.º 9303002.235
CSRFT3
Fl. 387
5
Consta do voto da decisão recorrida, de relatoria do i. Conselheiro José Adão
Vitorino:
(...)
No presente caso, aplicandose este dispositivo legal, na data da
constituição do crédito tributário, em 07/01/2004, o direito de a
Fazenda Nacional exigir a parcela correspondente ao fato
gerador do mês de competência dezembro de 1998 se encontrava
decaído.
Em face do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, voto
pelo provimento parcial do presente recurso voluntário,
excluindo do total do crédito tributário a parcela do PIS lançada
para o mês de competência de dezembro de 1998 e respectivas
cominações, mantendo a exigência das parcelas lançadas para
os demais meses de competência, acrescidas das cominações
legais, juros de mora e multa de oficio.
A interessada juntou DCTF referente ao mês de dezembro/PIS com as
seguintes informações:
PERIODICIDADE: Mensal PERÍODO DE APURAÇÃO:
Dezembro
DÉBITO APURADO .......................................41.135,57
CRÉDITOS VINCULADOS
COMPENSAÇÕES SEM DARF ....................41.135,57
COMPENSAÇÕES COM DARF ...................0,00
PARCELAMENTO FORMALIZADO........... 0,00
EXIGIBILIDADE SUSPENSA ....................0,00
PAGAMENTOS ..........................................0,00
SOMA DOS CRÉDITOS VINCULADOS ......41.135,57
SALDO A PAGAR ........................................0,00
Débito ApuradoR$ Total: 41.135,57
Entende a Recorrente que por não ter ocorrido pagamento, para o fato
gerador ocorrido em dezembro de 1998, o lançamento somente poderia ser efetuado em janeiro
de 1999, fazendo com que o início do prazo decadencial fosse para o dia 1° de janeiro de 2000.
Contandose cinco anos, temse que a decadência ocorreria em 31/12/2004. Como a ciência do
auto se deu em 07/01/2004 (fls. 212), o lançamento desse período não aconteceu a destempo.
Quanto à decadência, verifico que:
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Processo nº 10410.006357/200384
Acórdão n.º 9303002.235
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Fl. 388
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I o acórdão recorrido aplicou o prazo decadencial previsto no artigo 150, §
4° do Código Tributário Nacional;
II o acórdão recorrido, cancelou parcialmente a exigência fiscal, para o PIS,
referentes ao fato gerador ocorrido em 12/1998.
III não houve imposição de multa qualificada;
IV o Recurso Especial pugna pela aplicação do artigo 173, inciso I do
Código Tributário Nacional, requerendo seja afastada a decadência. Alega
ausência de pagamento.
V a contribuinte foi cientificada dos autos de infração em 07/01/2004;
VI Há informação de declaração prévia de débito do PIS em DCTF.
Tendo em vista a alteração do Regimento Interno deste Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, com o acréscimo do artigo 62A, no Anexo II, necessário
se faz que este colegiado adote o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do
Supremo Tribunal Federal, quando a matéria tenha sido julgada por meio de Recurso
Representativo de Controvérsia, nos termos do artigo 543B e 543C, do Código de Processo
Civil. Eis a redação do artigo 62A do Anexo II, do Ricarf:
Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça
em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos
artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
No tocante ao prazo decadencial aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento
por homologação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº
973.733 SC (2007/01769940), sessão em 12 de agosto de 2009, relator o Ministro Luiz Fux,
pacificou entendimento a ser adotado por aquele colegiado, em acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C,
DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO
ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO
CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO
INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO
CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS
150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o
crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou
simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do
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Acórdão n.º 9303002.235
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débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel.
Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg
nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito
Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o
Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e,
consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra
da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos
ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao
lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o
pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max
Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra
decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN,
sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
inaludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à
ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos
sujeitos a lançamento por homologação, revelandose
inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante
a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal
(Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário
Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.
91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de
Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed.,
Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).
(...)
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime
do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(destaques do original)
Neste passo, a despeito do posicionamento que sempre adotei, em razão da
atual previsão regimental do CARF, manifestome por acolher o decidido pelo Superior
Tribunal de Justiça acerca da norma aplicável referente ao prazo decadencial.
Conforme exposto, ficou comprovado a informação em DCTF de ter
declaração prévia do débito, no caso, a informação de ter ocorrido compensação sem
DARF.
Em se tratando da aplicação do artigo 173, o termo inicial da contagem ( dies
a quo) é distinto dependendo se há ou não medida preparatória para o lançamento. É o que se
depreende do item 01 da ementa do Recurso Representativo de Controvérsia, no qual se afirma
que o prazo decadencial contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado. Confirase:
Fl. 399DF CARF MF
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Autenticado digitalmente em 02/10/2014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 02/10/2
014 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 22/10/2014 por MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ
, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
Processo nº 10410.006357/200384
Acórdão n.º 9303002.235
CSRFT3
Fl. 390
8
“nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da
exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo
inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do
contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”.
Ou seja, para a aplicação do dies a quo previsto no inciso I do artigo 173, do
CTN (primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado) é
necessário que:
(i) se trate de lançamento por homologação (obrigação de
pagamento antecipado);
(ii) inexistência de antecipação de pagamento;
(iii) inexistência das figuras de: dolo, fraude ou simulação; e
(iv) inexistência de declaração parcial prévia do débito (vale
dizer, não há medida preparatória para o lançamento). Entende
se que declaração prévia é a declaração insuficiente (parcial),
uma vez que, se a declaração fosse integral, estarseia
enfrentado prazo prescricional e não prazo decadencial para a
constituição do crédito tributário. Enquanto instrumento de
constituição do crédito tributário, a declaração prévia parcial
enquadrase no conceito de medida preparatória ao lançamento,
constante no parágrafo único do artigo 173 e a que alude o
Recurso Representativo de Controvérsia.
Essa conclusão se verifica na interpretação dada pelo Recurso
Representativo de Controvérsia, em trecho que cita o já mencionado Resp nº 216.758, de
relatoria do próprio Min. Luiz Fux, onde se afirma:
“nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado
(tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a
aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por
homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do
pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude,
dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida
preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo
inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173,
parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a
mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I,
do artigo 173, do CTN.”
Nos casos dos autos, em observância ao artigo 62A do Regimento Interno do
CARF, tendo em vista a existência de pagamento (via compensação) informado em DCTF (de
declaração prévia), como consequência é a aplicação do dies a quo do prazo decadencial
previsto no artigo 150, § 4º do CTN.
CONCLUSÃO
Em razão do exposto voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso
especial da Fazenda Nacional, de forma a manter a decisão recorrida.
Fl. 400DF CARF MF
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, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
Processo nº 10410.006357/200384
Acórdão n.º 9303002.235
CSRFT3
Fl. 391
9
Maria Teresa Martínez López Relatora
Fl. 401DF CARF MF
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, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
Processo nº 10410.006357/200384
Acórdão n.º 9303002.235
CSRFT3
Fl. 392
10
Voto Vencedor
Neste caso, a relatora opta pela aplicação do art. 150 §4º, como termo inicial
o do CTN, mesmo não havendo pagamento do tributo, porque considera que a declaração
prévia do débito, e não somente o pagamento, também teria o condão de atrair a aplicação do
art. 150, §4º do CTN.
Vamos demonstrar, mais abaixo, que esta não é a melhor interpretação do
REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe
18/09/2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos.
Como sabemos, o CTN preceitua duas formas para se contar o prazo
decadencial, na primeira delas o termo de início deve coincidir com data de ocorrência do fato
gerador, quando o sujeito passivo tenha antecipado o pagamento, e, na segunda, o termo inicial
é o 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetuado,
quando não tiver havido antecipação de pagamento ou ainda houver sido verificada a
existência de dolo, fraude ou simulação, por parte do sujeito passivo. Nesse caso, não há que se
falar em pagamento ou não.
Com relação ao mérito, especificamente quanto ao prazo decadencial para
lançamento dos créditos tributários nos casos de tributos cujo lançamento é por homologação, é
de se destacar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou quanto à matéria na
sistemática do artigo 543C do Código de Processo Civil, ou seja, através da análise dos
chamados “recursos repetitivos”.
O precedente proferido tem a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO
CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I,
DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o
crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da
previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo,
fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração
prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp
766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ
25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori
Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e
EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em
13.12.2004, DJ 28.02.2005).
Fl. 402DF CARF MF
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, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
Processo nº 10410.006357/200384
Acórdão n.º 9303002.235
CSRFT3
Fl. 393
11
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito
Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o
Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e,
consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra
da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos
ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao
lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o
pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max
Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra
decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN,
sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à
ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos
sujeitos a lançamento por homologação, revelandose
inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante
a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal
(Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário
Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.
91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de
Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed.,
Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo
sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege
de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não
restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos
imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro
de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos
deuse em 26.03.2001.
6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários
executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial
qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício
substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime
do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)
Com isso, restou consolidado no âmbito do Egrégio Superior Tribunal o
entendimento de que, nos casos de tributos cujo lançamento é por homologação e não há
pagamento, o termo inicial do prazo decadencial é o previsto no inciso I do artigo 173 do CTN,
e não no § 4º do artigo 150 do mesmo Código.
Fl. 403DF CARF MF
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, Assinado digitalmente em 18/11/2014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
Processo nº 10410.006357/200384
Acórdão n.º 9303002.235
CSRFT3
Fl. 394
12
Em que pese no final da ementa do voto do Min. Luiz Fux constar a
expressão "inexistindo declaração prévia do débito", entendo que tal fato não desnatura a
interpretação da exigência de pagamento antecipado como condição necessária para a
aplicação do art. 150, § 4º do CTN.
Em uma leitura atenta do voto condutor do Min. Luiz Fux não se encontra
fundamentação para a aplicação do art. 150, §4º do CTN, no caso de ausência de pagamento e
apresentação de declaração. Ora todos sabemos que, em não havendo fundamentação para
determinada decisão em relação a alguma matéria, a decisão não vale para aquela matéria.
No presente caso consta uma expressão na ementa que não foi objeto de
fundamentação na parte dispositiva do voto e, como é essa parte que transita em julgado,
juntamente com a sua fundamentação, não há que se interpretar que a apresentação de
declaração atrairia a fundamentação do referido voto para o caso.
Assim, em não havendo a discussão da matéria aplicação do art. 150, §4º do
CTN no caso de não pagamento e apresentação de declaração, na parte dispositiva do voto
condutor do REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
12/08/2009, DJe 18/09/2009 não há que se fazer a interpretação que fez a ilustre relatora do
presente voto.
Dessa forma, dou provimento ao recurso da PGFN
Rodrigo da Costa Pôssas Redator Designado
Fl. 404DF CARF MF
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201311
3ª SEÇÃO
3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2014-12-02T00:00:00Z
10675.720841/2010-38
201412
5403050
2014-12-02T00:00:00Z
9303-000.023
Decisao_10675720841201038.PDF
2014
Não se aplica
10675720841201038_5403050.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em sobrestar o julgamento do recurso especial até a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em matéria de repercussão geral, em face do art. 62-A do Regimento Interno do CARF. Vencido o Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos.
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente Substituto
Nanci Gama - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Luiz Eduardo de Oliveira Santos.
2013-11-13T00:00:00Z
5742318
2013
2021-10-08T10:32:55.541Z
N
1713047477810102272
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CSRFT3
Fl. 270
1
269
CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 10675.720841/201038
Recurso nº Especial do Contribuinte
Resolução nº 9303000.023 – 3ª Turma
Data 13 de novembro de 2013
Assunto Repercurssão Geral sobrestamento
Recorrente BANCO TRIÂNGULO S/A
Interessado FAZENDA NACIONAL
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em sobrestar o
julgamento do recurso especial até a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em
matéria de repercussão geral, em face do art. 62A do Regimento Interno do CARF. Vencido o
Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos.
Luiz Eduardo de Oliveira Santos Presidente Substituto
Nanci Gama Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres,
Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas,
Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Joel Miyazaki, Maria Teresa Martínez
López, Susy Gomes Hoffmann e Luiz Eduardo de Oliveira Santos.
Relatório
Tratase de pedido de restituição de PIS ancorada em ação judicial proposta pela
contribuinte, transitada em julgado, na qual foi reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º do
art. 3º da Lei 9.718/98.
Contra a decisão da DRJ de origem, que negou provimento ao recurso, a
contribuinte interpôs recurso voluntário, que por sua vez foi julgado improcedente pela Câmara
a quo.
RE
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06
75
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20
84
1/
20
10
-3
8
Fl. 271DF CARF MF
Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 19/12/2013 por CLEIDE LEITE, Assinado digitalmente em 06/01/2014 por LUI
Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2013 por NANCI GAMA
Processo nº 10675.720841/201038
Resolução nº 9303000.023
CSRFT3
Fl. 271
2
Nessa oportunidade, a Recorrente interpôs recurso especial e sustentou que a
decisão recorrida interpretou equivocadamente a decisão prolatada pelo eg. Supremo Tribunal
Federal no RE 401.348/MG, devendo ser reformada para que a base de cálculo do PIS limitese
à receita bruta das vendas de mercadoria e da prestação de serviços, sem a inclusão da receita
financeira decorrente das operações bancárias.
O i. Presidente da 1ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF deu
seguimento ao recurso especial por considerar que restou comprovada a divergência
jurisprudencial.
Pede a Fazenda Nacional, em suas contrarrazões, para que seja mantida a
decisão guerreada.
É o Relatório.
Voto
Conselheira Nanci Gama, Relatora
Conforme se verifica nos autos, a questão central neste processo é definir a base
de cálculo da contribuição para as financeiras.
Ainda que o pedido de restituição de PIS esteja ancorado em ação judicial
proposta pela contribuinte, transitada em julgado, esta, reconheceu, tão somente a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98.
Então tudo continua na mesma, pois sendo uma empresa financeira, fica a
critério dos aplicadores do direito interpretar se as receitas financeiras (remuneração decorrente
do pagamento de empréstimos bancários, spreads, prêmios, deságios, juros oriundos da
intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, financiamentos,
colocação e negociação de títulos e valores mobiliários, aplicações e investimentos,
capitalização etc) integram ou não o faturamento.
A questão das receitas que devem integrar a base de cálculo da contribuição
devida por instituições financeiras é objeto do RE nº 609.096 (Tema 372), em relação ao qual o
Supremo Tribunal Federal decidiu que existe repercussão geral e sobrestou os demais feitos
judiciais em andamento, conforme se depreende do despacho do Ministro Ricardo
Lewandowski, que transcrevo a seguir:
“RE 609096/RS RIO GRANDE DO SUL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 10/06/2011
Publicação
DJe115 DIVULG 15/06/2011 PUBLIC 16/06/2011
Partes
Fl. 272DF CARF MF
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Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2013 por NANCI GAMA
Processo nº 10675.720841/201038
Resolução nº 9303000.023
CSRFT3
Fl. 272
3
RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADORGERAL DA REPÚBLICA
RECTE.(S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES): PROCURADORGERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECDO.(A/S) : BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A
ADV.(A/S):MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES E OUTRO(A/S)
Decisão
LibreOffice Petição 73745/2010STF.
Federação Brasileira dos Bancos – FEBRABAN requer seu ingresso
neste recurso extraordinário na condição de amicus curiae, bem como
“a suspensão de todos os processos que tramitam em primeiro e
segundo graus de jurisdição, que versem sobre a questão
constitucional debatida nestes autos” (fl. 666).
No caso, tratase de recursos extraordinários interpostos pela União e
pelo Ministério Público Federal contra acórdão que entendeu que as
receitas financeiras das instituições financeiras não se enquadram no
conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS e da
contribuição para o PIS.
Esta Corte reconheceu a existência de repercussão geral do tema versado neste
recurso. Transcrevo a ementa:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS E CONTRIBUIÇÃO
PARA O PIS. INCIDÊNCIA. RECEITAS FINANCEIRAS DAS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CONCEITO DE FATURAMENTO.
EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (fl. 1.054).
É o breve relatório. Decido.
De acordo com o § 6º do art. 543A do Código de Processo Civil:
“O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a
manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal”.
Por sua vez, o § 2º do art. 323 do RISTF assim disciplinou a matéria:
“Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de
ofício ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de
terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da
repercussão geral”.
A esse respeito, assim se manifestou o eminente Min. Celso de Mello,
Relator, no julgamento da ADI 3.045/DF:
“a intervenção do amicus curiae, para legitimarse, deve apoiarse em
razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa,
em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada
resolução do litígio constitucional”.
Fl. 273DF CARF MF
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Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2013 por NANCI GAMA
Processo nº 10675.720841/201038
Resolução nº 9303000.023
CSRFT3
Fl. 273
4
Verifico que a requerente atende aos requisitos necessários para
participar desta ação na qualidade de amicus curiae.
Quanto ao pedido de suspensão dos processos que tratam da mesma
matéria versada nesses autos que tramitam em primeiro e segundo
graus, entendo que não merece acolhida.
É que os arts. 543B do CPC e 328 do RISTF tratam do sobrestamento
de recursos extraordinários interpostos em razão do reconhecimento
da repercussão geral da matéria neles discutida, e não de ações que
ainda não se encontram nessa fase processual.
Além disso, uma vez que esta Corte já reconheceu a repercussão geral
da matéria aqui debatida, os recursos extraordinários que versam
sobre o mesmo assunto ficarão sobrestados, na origem, por força do
próprio art. 543B do CPC.
Isso posto, defiro o pedido de ingresso da FEBRABAN na qualidade de
amicus curiae e indefiro o pedido de suspensão requerido.
Publiquese.
Brasília, 10 de junho de 2011.
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI”
(Grifei)
Considerando que houve determinação de sobrestamento por parte do STF dos
demais feitos relativos à mesma questão que tramitam no Judiciário, voto no sentido de que
este E. Colegiado aplique o art. 62A do Regimento Interno do CARF para sobrestar o
julgamento do recurso voluntário até que sobrevenha decisão definitiva do STF no RE nº
609.096 (Tema 372).
Nanci Gama
Fl. 274DF CARF MF
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Z EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 23/12/2013 por NANCI GAMA
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201406
3ª SEÇÃO
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 28/02/2005
PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO STF. REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecidas como de Repercussão Geral, sistemática prevista no artigo 543-B do Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte. Artigo 62-A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Declarado inconstitucional o § 1º do caput do artigo 3º da Lei 9.718/98, integra a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição para o PIS/Pasep o faturamento mensal, representado pela receita bruta advinda das atividades operacionais típicas da pessoa jurídica.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2014-12-02T00:00:00Z
10675.905070/2009-13
201412
5403058
2014-12-02T00:00:00Z
9303-002.949
Decisao_10675905070200913.PDF
2014
Relator
10675905070200913_5403058.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Rodrigo Cardozo Miranda, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa.
Marcos Aurélio Pereira Valadão - Presidente Substituto
Nanci Gama - Relatora
Ricardo Paulo Rosa - Redator Designado
2014-06-03T00:00:00Z
5742326
2014
2021-10-08T10:32:56.587Z
N
1713047478640574464
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CSRFT3
Fl. 284
1
283
CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 10675.905070/200913
Recurso nº Especial do Contribuinte
Acórdão nº 9303002.949 – 3ª Turma
Sessão de 3 de junho de 2014
Matéria PIS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Recorrente BANCO TRIÂNGULO S/A
Interessado FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 28/02/2005
PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE.
DECISÃO STF. REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecidas como de
Repercussão Geral, sistemática prevista no artigo 543B do Código de Processo
Civil, deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo
contribuinte. Artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais.
Declarado inconstitucional o § 1º do caput do artigo 3º da Lei 9.718/98, integra a
base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
COFINS e da Contribuição para o PIS/Pasep o faturamento mensal, representado
pela receita bruta advinda das atividades operacionais típicas da pessoa jurídica.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar
provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama (Relatora), Rodrigo
Cardozo Miranda, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Maria Teresa Martínez
López, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ricardo
Paulo Rosa.
Marcos Aurélio Pereira Valadão Presidente Substituto
Nanci Gama Relatora
AC
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
CSRFT3
Fl. 285
2
Ricardo Paulo Rosa Redator Designado
Relatório
Tratase de recurso especial de divergência interposto pelo contribuinte com
fundamento no artigo 67, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 25 de junho de 2009, em
face do acórdão prolatado pela 1ª Turma Especial da 1ª Câmara deste Conselho, que, por voto
de qualidade, negou provimento ao seu recurso voluntário, cuja ementa é a seguinte:
“PIS. COISA JULGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º
DO ART. 3º DA LEI 9.718/98. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECEITAS
FINANCEIRAS.
A declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei
9718/98 não alcança as receitas operacionais das instituições
financeiras. As receitas oriundas da atividade operacional
(receitas financeiras) compõem o faturamento das instituições
nos termos do art. 2º e do caput do art. 3º da Lei 9.718/98 e há
incidência da contribuição de PIS sobre este tipo de receita, pois
estas receitas são decorrentes do exercício de suas atividades
empresariais.”
Em face da decisão acima, o contribuinte interpôs recurso especial de
divergência no qual sustentou que a decisão recorrida não só interpretou equivocadamente a
decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 401.348/MG, como contrariou a coisa
julgada obtida pelo contribuinte que não só declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º
da Lei nº 9.718/98, mas também reconheceu o significado de faturamento a ser utilizado para a
incidência do PIS como aquelas provenientes da “receita bruta das vendas de mercadorias e da
prestação de serviços de qualquer natureza”.
O i. Presidente da 1ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF deu
seguimento ao recurso especial por considerar que restou comprovada a divergência
jurisprudencial.
Por meio de Resolução, com base no artigo 62A do Regimento Interno do
CARF, o processo foi suspenso até que o STF no RE nº 609.096 se pronunciasse
definitivamente sobre a matéria.
Em face da revogação dos parágrafos 1º e 2º do art. 62A do RICARF, o
processo retornou em pauta para julgamento.
É o relatório.
Fl. 285DF CARF MF
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
CSRFT3
Fl. 286
3
Voto Vencido
Conselheira Nanci Gama, Relatora
O recurso atende aos requisitos legais de admissibilidade e dele tomo
conhecimento, ressaltando a bem demonstrada divergência pelo Recorrente em seu recurso
especial.
Como mencionado no relatório, o pedido de reforma do acórdão recorrido
está suportado na alegação do Recorrente de que a referida decisão viola a coisa julgada, em
face da decisão por ele obtida nos autos do Mandado de Segurança nº 2000.38.03.0007782,
que não somente reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98
(ampliação da base de cálculo do tributo), como limitou a incidência da contribuição ao PIS as
receitas provenientes do faturamento, cujo significado restringese a “receita bruta das vendas
de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza”, como expressamente se
constata de referida decisão, prolatada como base no artigo 557, § 1ºA, do CPC), bem assim, e
especialmente, do conteúdo do acórdão prolatado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal por
oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário nº 390.840/MG.
O Recorrente sustenta ainda, caso não acatada a alegação de violação de
coisa julgada, que seja firmado o entendimento, em consonância com a Lei Complementar
7/70, de que o conceito de faturamento empregado na referida norma somente compreende as
receitas provenientes da venda de mercadorias e da prestação de serviços, e que, portanto, não
alcança outras receitas recebidas pelas instituições financeiras a título de remuneração
decorrentes de empréstimos bancários, spreads, prêmios, deságios, juros oriundos de
intermediação financeira ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros,
financiamentos, colocação e negociação de títulos e valores mobiliários, capitalização, leasing,
etc.
A meu ver, a alegação do contribuinte no sentido que o respeitável acórdão
recorrido viola coisa julgada, como assim também entendo com apoio no voto proferido pela
ilustre Conselheira Maria Tereza Lopes Martinez em caso análogo ao ora em análise, não
exclui, por outro lado, a necessidade de se interpretar o conceito de faturamento empregado no
acórdão prolatado no Mandado de Segurança nº 2000.38.03.0007782, bem assim nas decisões
judiciais citadas na referida decisão e que consubstancia a jurisprudência dos Tribunais
Superiores vigente a época em que prolatada.
Em primeiro lugar, se faz necessário buscar no ordenamento jurídico a
definição e alcance do termo faturamento tomado como hipótese de incidência da contribuição
ao PIS pela Lei Complementar 7/70 e pela Constituição Federal, artigo 195, não obstante o PIS
ter sido instituído sob a égide da Constituição Federal de 1967 com as alterações da Emenda
Constitucional nº 1 de 1969.
Os artigos 2º e 3º de mencionada Lei Complementar previam que o PIS seria
“executado” mediante um “Fundo de Participação”, constituído por depósitos efetuados pelas
empresas na Caixa Econômica Federal, por meio de duas modalidades: a primeira mediante
dedução do imposto de renda devido pelas empresas e a segunda com recursos próprios das
empresas, calculada mediante a aplicação de percentuais sobre o faturamento.
Fl. 286DF CARF MF
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12/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
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4
O § 2º de mencionado artigo 3º dispunha que as instituições financeiras,
sociedades seguradoras e outras empresas, que não realizassem operações de vendas de
mercadorias, recolheriam ao Programa de Integração Social uma contribuição diferenciada
(recursos próprios de valores idênticos aos apurados mediante a dedução do imposto de renda)
das demais sociedades que realizassem operações de venda de mercadorias (percentual sobre o
faturamento).
Em 30 de outubro de 1998, foi publicada a Medida Provisória nº 1.724,
posteriormente convertida na Lei nº 9.718/1998, que unificou o tratamento, dispondo sobre as
contribuições do PIS e COFINS de forma conjunta.
A Lei nº 9.718/1998 inovou a base de cálculo dessas contribuições, na
medida em que equiparou faturamento à receita bruta e considerou esta como a “totalidade das
receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Vale a transcrição dos dispositivos para que a matéria
seja bem compreendida:
“Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS,
devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão
calculadas com base no seu faturamento, observadas a
legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei”.
“Art. 3º. O faturamento a que se refere o artigo anterior
corresponde à receita bruta da pessoa jurídica”.
“§ 1º. Entendese por receita bruta a totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de
atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas”.
Diante da ausência de qualquer exceção feita no que se refere ao âmbito
subjetivo de incidência, podese afirmar que com o advento da Lei nº 9.718, em 27 de
novembro de 1998, as instituições financeiras passaram a recolher o PIS e a COFINS conforme
os ditames normativos desta Lei1.
É bem verdade que, em 30 de dezembro de 2002, foi publicada a Lei nº
10.637, que alterou radicalmente o mecanismo de tributação do PIS, adotando o princípio da
nãocumulatividade.
No entanto, as instituições financeiras foram expressamente excluídas do
âmbito de aplicação do regime nãocumulativo (artigo 8º, inciso I, da Lei nº 10.637/2002 e
1 No que respeita especificamente ao PIS devido pelas instituições financeiras, cumpre notar que da edição da Lei
Complementar nº 7/70 até o advento da Lei nº 9.718/1998, referido tributo teve sua base de cálculo estabelecida
pelos DecretosLei nºs 2.445/1988 e 2.449/1988 (receita operacional bruta), pela Lei nº 9.701/1988, que
ressalvava o tratamento próprio das instituições financeiras consistente no artigo 72, inciso V, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1/1994
(receita bruta operacional como definida na legislação do imposto de renda, a saber, produto da venda de bens e
serviços nas transações ou operações de conta própria).
O artigo 72, inciso V, do ADCT foi previsto para vigorar temporariamente. A Emenda Constitucional de Revisão
nº 1/1994 previu a incidência do PIS sobre a receita bruta operacional para os exercícios de 1994 e 1995. As
Emendas Constitucionais nº 10/1996 e 17/1997 “estenderam” essa incidência até 31 de dezembro de 1999. Sendo
assim, a partir de 1º de janeiro de 2000, o PIS instituições financeiras passou a ser regulado pela Lei nº
9.718/1998.
Fl. 287DF CARF MF
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
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artigo 10, inciso I, da Lei nº 10.833/2003), permanecendo, portanto, sujeitas às normas de
legislação anterior, especificamente, a Lei nº 9.718/1998.
Portanto, podese dizer que a base de cálculo das contribuições do PIS das
instituições financeiras deveria observar o estabelecido no § 1º do artigo 3º da Lei n.º
9.718/1998, que definia o alcance da expressão receita bruta empregada no caput do artigo 3º,
ou seja, a totalidade das receitas percebidas pela pessoa jurídica.
Ocorre que o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1998, em sua
redação original, vigente à época da publicação da Lei nº 9.718/1998, não permitia a incidência
de referidas contribuições sobre a totalidade das receitas das pessoas jurídicas.
Com efeito, somente em dezembro de 1998, foi promulgada a Emenda
Constitucional nº 20, que alterou vários artigos do texto constitucional, inclusive o inciso I do
artigo 195, o qual passou a prever, na alínea “b”, que as contribuições para a seguridade social
poderão incidir sobre a receita ou o faturamento.
Diante dessas considerações, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 09 de
novembro de 2005, por oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n.º
390.840/MG2, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/19983,
tendo o acórdão, acolhido por maioria, merecido a seguinte ementa:
“CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, §
1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO
DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura
da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO
INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A
norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional
ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição,
o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e
formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente.
Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade,
considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI
Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do
artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional
nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões
receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à
venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e
serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº
9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para
envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas
jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida
e da classificação contábil adotada”. (grifouse)
2 V. os RE nºs 346.084, 357.950, 358.273, todos da relatoria do Ministro Marco Aurélio, cujas ementas são do
mesmo teor.
3 O controle de constitucionalidade foi realizado em caráter concentrado, sendo que o dispositivo declarado
inconstitucional somente foi extirpado do ordenamento jurídico com o advento, em 27 de maio de 2009, da Lei nº
11.941/2009, que, em seu artigo 79, inciso XII, o revogou expressamente.
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
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6
De acordo com essa decisão, proferida pelo órgão ao qual incumbe a palavra
final em exame de constitucionalidade, devese entender que a hipótese de incidência do PIS é
o faturamento, devendo ser incluída na base de cálculo dessas contribuições somente a receita
bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços.
E referida tributação sobre o faturamento, assim entendido como a receita
proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, é a que se coaduna com a
natureza e a finalidade da contribuição ao PIS/COFINS.
Assim, temse que, no caso das instituições financeiras, as contribuições ao
PIS/COFINS devem recair tão somente sobre negócios jurídicos em que é possível estabelecer
um preço como contraprestação à mercadoria ou serviço disponibilizado.
Se não atingirem exclusivamente os preços do tráfico de mercadorias e
serviços, as contribuições ao PIS/COFINS estarão recaindo sobre o patrimônio da empresa, o
que não é o objetivo dessas contribuições, e representarão uma injustificável sobreposição em
relação à contribuição social sobre o lucro, no campo do financiamento da seguridade social.
E a não caracterização, por exemplo, dos valores percebidos pelos bancos
pelas operações de crédito por eles realizadas como contraprestação de serviços, decorre
inclusive da previsão contida Lei Complementar nº 116/2003 (cfr. artigo 2º, inciso III), que
exclui da incidência do ISS “o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários,
o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a
operações de crédito realizadas por instituições financeiras”.
No julgamento do já mencionado RE nº 390.840/MG, o Ministro Cezar
Peluso, embora tenha acompanhado o relator no sentido de votar pela inconstitucionalidade do
§ 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, votou pela obrigatoriedade de não só as seguradoras,
mas também os bancos estarem sujeitos ao recolhimento do PIS/COFINS, rejeitando o
conceito de faturamento tido por “tradicional”, que abrangeria somente o ganho de empresas
produtoras de bens e prestadoras de serviços que emitem fatura. De acordo com o Ministro, o
conceito “moderno” de faturamento deve abranger não só a venda de mercadorias e serviços,
mas também todas as atividades que integram o objeto social da sociedade.
Ocorre que esse entendimento do Exmo. Ministro Cezar Peluso, com a
devida licença, parece estar em contradição com o que o próprio defende.
No voto proferido no RE nº 390.940/MG, o Ministro Cezar Peluso pugnou
pela necessidade de conferir interpretação conforme à Constituição Federal para que a receita
bruta referida na Lei nº 9.718/1998 seja considerada como sinônimo de faturamento, a saber, o
resultado da venda de mercadorias e da prestação de serviços.
O próprio Ministro também afirmou que quando não há conceito jurídico
expresso na Constituição Federal, o intérprete deve socorrerse dos instrumentos disponíveis no
sistema do direito positivo.
Do sistema do direito positivo brasileiro é possível extrair os conceitos de
mercadoria e de serviços. E as receitas financeiras não se adequam a esses conceitos.
Fl. 289DF CARF MF
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
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Fl. 290
7
Sendo assim, se o Ministro concebe faturamento como as receitas decorrentes
da venda de mercadorias e serviços, não há, a nosso ver, como se pretender tributar receitas
que não se adequem perfeitamente a esse conceito.
Não se olvida que o conceito de serviços é plurissignificativo, isto é, admite
várias acepções, dependendo do enfoque: social, econômico, político etc., podendo assumir
contornos mais ou menos amplos a depender da abordagem conferida.
No entanto, o artigo 110 do Código Tributário impõe que, em matéria
tributária, a acepção tomada seja restrita, ou melhor, jurídica.
Com efeito, o conceito tido por “moderno” pelo Ministro Cezar Peluso, com
a devida licença, é, a meu ver, inaplicável em matéria tributária, face ao princípio da legalidade
e o disposto no artigo 110 do CTN, também corolário do princípio da legalidade, que exige
que se recorra aos conceitos de direito privado para que se defina a hipótese de incidência dos
tributos, conforme disposta na Constituição Federal.
As notas de Misabel Abreu Machado Derzi às lições do renomado Aliomar
Baleeiro4 são muito elucidativas quanto à impossibilidade de se adotar a interpretação
econômica – como parece pretender o Ministro Cezar Peluso para se definir os conceitos de
direito privado utilizados pela Constituição Federal na definição das incidências tributárias. Os
trechos a seguir destacados são contundentes:
“A chamada interpretação segundo o critério econômico,
consiste em apreender o sentido das normas, institutos e
conceitos jurídicos, de acordo com a realidade econômica
subjacente por detrás das formas jurídicas. Desenvolveuse
plenamente na Alemanha, em distintos períodos, mas serviu, em
certa época, ao desenvolvimento do fiscalismo e da insegurança
jurídica, ao direito do Reich fascista e totalitário.
(...)
Assim, a interpretação econômica, que serviu a um regime
totalitário foi erradicada da própria Alemanha, onde prosperou
em tempos sombrios. Hoje, o critério ‘econômico’, que se invoca
eventualmente na interpretação por um tribunal tedesco, serve à
apuração da capacidade econômica de contribuir e somente se
justifica, na medida em que, dentro dos limites dos sentidos
possíveis da palavra, colher aquele sentido que melhor se ajustar
aos postulados da justiça tributária.
Ora, o Código Tributário Nacional também não acolheu a tese
da interpretação econômica. Ao contrário, como observa
Aliomar Baleeiro, o art. 110 proclama, como um limite ao
próprio legislador:
‘... o primado do Direito Privado quanto à definição, ao
conteúdo e ao alcance dos institutos, conceitos e formas deste
ramo jurídico quando utilizado (sic) pela Constituição Federal,
pelas dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do DF e dos
4 In BALEEIRO, Aliomar, Direito tributário brasileiro, 11ª ed. atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio
de Janeiro, Forense, 1999, pp. 689690.
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Municípios. A contrario sensu, tal primado não existe se aquelas
definições, conceitos e formas promanam de outras leis
ordinárias’ (v. comentários supra, tópico 3).
Mas, e isso é de suma relevância, somente o legislador poderá
atribuir efeitos tributários distintos, alterando o alcance e o
conteúdo dos institutos e conceitos do Direito Privado, se
inexistir obstáculo na Constituição. Não o intérprete e aplicador
da lei. A licença, como diz Baleeiro, contida no art. 109, a
contrario sensu, dirigese ao legislador, mesmo assim, naqueles
casos, que são restritíssimos, em que institutos, conceitos e
formas do Direito Privado não foram utilizados pela
Constituição para definir ou limitar competências”. (itálico no
original)
O autor Rodrigo Caramori Petry5 compartilha do entendimento de que, tendo
em vista a disposição contida no artigo 110 do Código Tributário Nacional, o conceito de
faturamento deve conceber a prestação de serviços em sentido estrito. É o que se infere do
seguinte trecho:
“Por fim, ainda cumpre ressaltar que o conceito de
‘faturamento’ toma a expressão ‘prestação de serviços’ em
sentido estrito. Assim sendo, não podem ser objeto de incidência
da COFINS enquanto incidente sobre o ‘faturamento’, v.g., as
receitas derivadas de locação de bens móveis ou imóveis, tendo
em vista que a ‘locação de bens” não se configura como
‘prestação de serviço’, conforme já decidido pelo Supremo
Tribunal Federal no RE nº 116.11213/SP”.
O entendimento que vem sendo manifestado pelo Ministro Cezar Peluso
contraria, ainda, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao menos desde o
julgamento do RE nº 116.121/SP passando pelo julgamento do RE 390.840/MG, vem
concebendo serviço como uma obrigação de fazer, conforme a conceituação trazida pelo
Código Civil Brasileiro.
Com as devidas vênias, não há como entender que outras receitas, que não
aquelas provenientes da venda de mercadorias ou serviços, que não decorram de uma
obrigação de fazer, possam ser incluídas na base de cálculo do PIS/COFINS, como parece
defender o Ministro Cezar Peluso.
Defender tal entendimento implica, em última análise, uma
“reconstitucionalização” do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, na medida em que se
passará a admitir a inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de outras receitas que não as
provenientes da venda de mercadorias e serviços, alargandose sobremaneira o conceito de
faturamento adotado pela Constituição Federal, ao arrepio do disposto no artigo 110 do Código
Tributário Nacional, ou se permitindo uma nova fonte de custeio da seguridade social (receita),
que não estava prevista na redação original do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal,
vigente à época da edição da Lei nº 9.718/1998.
5 PETRY, Rodrigo Caramori. Contribuições Pis/Pasep e Cofins – Limites Constitucionais da Tributação sobre o
“Faturamento”, a “Receita”, e a “Receita Operacional” das empresas e outras entidades no Brasil. São Paulo:
Quartier Latin, 2009, pp. 148 e 149.
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Diante do acima exposto, tendo em vista que o recorrente é possuidor de
decisão que transitou em julgado que não só declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º
da Lei nº 9.718/98, mas também reconheceu o significado de faturamento a ser utilizado para a
incidência do PIS, como sendo o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da
prestação de serviços de qualquer natureza, voto por dar provimento ao recurso especial do
contribuinte.
Nanci Gama
Voto Vencedor
Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Redator Designado
Embora a clareza e proficiência com que a i. Conselheira Relatora do
Processo fundamentou a decisão proposta, ouso divergir de suas conclusões pelas razões que a
seguir serão expostas.
O litígio decorre de declarações de compensação apresentadas pela
Requerente visando a compensação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep apurados de
acordo com o entendimento que teve de decisão judicial transitada em julgado nos autos do
Mandado de Segurança n° 2000.38.03.000.7782, que tramitou na 1ª Vara Federal de
Uberlândia/MG.
Informa a Recorrente que o Mandado de Segurança foi impetrado “em 16 de
fevereiro de 2000, com pedido para que fosse concedida a segurança, declarandose a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 e reconhecendo o direito de recolher a
contribuição ao PIS, a partir de 1°/01/2001, à alíquota de 0,65% sobre seu efetivo faturamento que
engloba a receita decorrente da prestação de serviços a seus clientes”.
Adiante conclui,
No entanto, o Recurso Extraordinário foi não só conhecido como foi
integralmente provido o pedido do Requerente, pelo STF:
A tese do acórdão recorrido está em aberta divergência com a orientação da
Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor
declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei
n. 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim, a noção de
faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da
República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias
e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas
oriundas do exercício das atividades empresariais (cf. RE n. 346.084PR, Rei. orig.
Min. Ilmar Galvão; RE n. 357.950RS, RE n. 358.273RS e RE n. 390.840MG, Rel.
Min. Marco Aurélio, todos julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STF n. 408, p.
1).
Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1°A do CPC, conheço do
recurso e doulhe provimento, para, concedendo a ordem, excluir, da base de
incidência do PIS, receita estranha ao faturamento do recorrente, entendido esse
nos termos já suso enunciados
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Embora o caso em tela envolva provimento jurisdicional específico, a solução
da lide, segundo me parece, guarda estreita relação com o entendimento que se tem acerca do
evento marcado pela declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e
dos efeitos que lhe são próprios e alcançam os contribuintes de modo geral.
Necessário introduzir o assunto.
A controvérsia teve início na promoção do alargamento do conceito de
faturamento para efeito de cálculo das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, introduzido
pela Lei 9.718/98, que incluiu na base de cálculo toda e qualquer receita, independentemente
de sua classificação contábil6.
A inconformidade dos contribuintes alcançados pela medida levou o assunto
ao Poder Judiciário, onde a matéria terminou por ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal,
em Regime de Repercussão Geral, nos seguintes termos.
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS.
COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98.
Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min.
ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e
390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral
do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a
ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº
9.718/98.
Decisão
O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de
reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência
do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e
negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do
Relator. Vencido, parcialmente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia ser
necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria,
aprovou proposta do Relator para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo
teor será deliberado nas próximas sessões, vencido o Senhor Ministro Marco
Aurélio, que reconhecia a necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão
de Jurisprudência. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes,
justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, a Senhora Ministra Ellen
Gracie e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.
Plenário, 10.09.2008.
RE 585.235QO, Min. Cezar Peluso
O que se discute nos autos, e o assunto não é novo, diz respeito ao preciso
efeito da declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, uma
vez que, em nenhum momento, as decisões tomadas no âmbito do Supremo Tribunal Federal
estenderam esse juízo à alteração introduzida pelo caput do artigo 3º, assim como por todos os
6 Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado,
serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por
esta Lei.
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1º Entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo
de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.
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demais critérios de apuração especificados nos parágrafos e artigos subsequentes e na
legislação superveniente.
Com efeito, é de sabença que a Suprema Corte do Pais, na pessoa do Exmo.
Sr. Ministro Cezar Peluso, fez expressa menção à constitucionalidade do caput do artigo 3º da
Lei 9.718/98, a teor do pronunciamento encontrado, pelo menos, nos Recursos Extraordinários
nº. 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840.
Embora no caso concreto discutase exclusivamente a incidência da
Contribuição para o PIS/Pasep, não será demais que aqui se fale também a respeito dos efeitos
da modificação legislativa sobre a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
Cofins, uma vez que sua base de cálculo se tenha também afetado no curso mesmo
empreendimento legislativo que promoveu o alargamento da base de cálculo do PIS e tenha
sido, tal como a última, submetida a idêntica conformação aos liames constitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal.
A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins tinha base
de cálculo definida na Lei Complementar nº 70/91 como sendo o faturamento decorrente das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Já as
Contribuições para o PIS e para o PASEP contavam com fontes de financiamento advindas de
diversas origens, conforme Leis Complementares 07 e 08 de 19707, dentre elas o faturamento
das empresas e demais entidades especificadas nas Leis, onde estavam textualmente incluídas
as instituições financeiras8.
Ao instituir a nova base tributável por meio da Lei 9.718/98, o legislador
ordinário, embora tenha mantido o faturamento como definição elementar do fenômeno
econômicocontábil gravado pela tributação, especificouo, conforme dito antes, como sendo
toda a receita bruta auferida pela pessoa jurídica, irrelevantes o tipo de atividade por ela
exercida e a classificação contábil adotada, conceito que conflitou com o disposto no inciso I
do artigo 195 da Constituição Federal que, antes da Emenda Constitucional nº 20, de 20 de
dezembro de 1998, previa o financiamento da seguridade social com base no valor arrecadado
pelas contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro9, sem
nenhuma menção à receita.
7 A constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
art. 72, inciso V, destinou uma parcela da Contribuição para o PIS devida pelas instituições financeiras ao Fundo
Social de Emergência, fixando alíquotas e definindo a base de cálculo como sendo a receita bruta operacional. A
Lei 9.701/98 autorizou determinadas exclusões ou deduções dessa base.
8 § 2.º As instituições financeiras, sociedades seguradoras e outras empresas que não realizam operações de
vendas de mercadorias participarão do Programa de Integração Social com uma contribuição ao Fundo de
Participação de, recursos próprios de valor idêntico do que for apurado na forma do parágrafo anterior.
9 O texto antes e depois da EM 20/98.
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais:
I dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II dos trabalhadores;
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, o Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
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É precisamente neste ponto que se encontra a origem de toda a discussão em
torno da inconstitucionalidade do conceito insculpido no parágrafo 1º do artigo 3º da Lei
9.718/98, transbordando as delimitações contidas no texto constitucional na data da entrada em
vigor da legislação novel.
Ainda que, para efeitos tributários, já houvesse uma tendência ao
reconhecimento de certa equivalência entre o conceito de faturamento e receita (observese
que, muito antes de se falar na EM 20/98, a própria LC 70/91 já especificava a base de cálculo
como sendo a receita), a expansão promovida pelo parágrafo primeiro foi para muito além
daquilo que estava e ainda está sedimentado na doutrina e na jurisprudência como sendo o
possível conceito de faturamento empresarial para fins de incidência tributária.
De fundamental importância, neste cenário, observar e compreender com
precisão o verdadeiro problema identificado pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal ao
acolhimento da nova definição de faturamento introduzida pela Lei 9.718/98.
Nos precitados Recursos Extraordinários, tornaramse de amplo
conhecimento as considerações feitas sobre o assunto pelo Ministro Cesar Peluso,
estabelecendo os limites da definição possível para o conceito veiculado no (constitucional)
caput do artigo 3º da Lei 9.718/98, conforme segue (todos os grifos acrescentados).
Por todo o exposto, julgo inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei
9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para “toda e qualquer receita”, cujo
sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da
República, e, ainda, o art. 195, parágrafo 4º, se considerado para esse efeito de nova
fonte de custeio da seguridade social.
Quanto ao caput do art. 3º, julgoo constitucional, para lhe dar interpretação
conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE nº 150755/PE,
que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no
significado de “receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços”,
adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas
oriundas do exercício das atividades empresariais.
(...)
Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique
nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo
no RE 150.755, sob a expressão “receita bruta de venda de mercadorias e prestação
de serviço”, quis significar que tal conceito está ligado à idéia de produto do
exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui
todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais
típicas. Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra
na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de
atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito
de “receita bruta igual a faturamento.”
(...)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que
lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
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6. (...) Faturamento nesse sentido, isto é, entendido como resultado econômico
das operações empresariais típicas, constitui a base de cálculo da contribuição,
enquanto representação quantitativa do fato econômico tributado. Noutras palavras,
o fato gerador constitucional da COFINS são as operações econômicas que se
exteriorizam no faturamento (sua base de cálculo), porque não poderia nunca
corresponder ao ato de emitir faturas, coisa que, como alternativa semântica
possível, seria de todo absurda, pois bastaria à empresa não emitir faturas para se
furtar à tributação. – grifamos.
(...)
Uma vez que o Ministro Cezar Peluso tenha sido parcialmente vencido na
decisão da causa, se tem criticado o uso de suas manifestações (e as de outros Ministros que
também foram total ou parcialmente vencidos) na fundamentação de decisões envolvendo os
efeitos da declaração de inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei
9.718/98. Quanto a isso, de grande relevo que se situe com clareza a matéria que estava então
sub judice na Suprema Corte, as considerações que lhes emprestaram não apenas o Ministro
Cesar Peluso mas todos os demais integrantes do Tribunal e em que assunto e aspectos,
especificamente, uns e outros se viram vencedores ou vencidos.
Analisase um dos precedentes apontados no Recurso Extraordinário nº
585.235 que concedeu Regime de Repercussão Geral à questão: RE 346.0846/PR, da
Relatoria do Ministro Ilmar Galvão, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio.
O Relatório do Ministro Ilmar Galvão delimita com rapidez e precisão os
liames da lide.
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO (Relator) : Recurso que,
pela letra a do permissivo constitucional, foi interposto contra acórdão que concluiu
pela legitimidade da ampliação da base de cálculo da COFINS até então restrita às
“vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer
natureza” conforme definido pela Lei Complementar n.° 70/91 (art. 2.°), para nela
fazer compreender “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo
irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas”, efetuada por meio de lei ordinária (Lei n.° 9.718/98, art. 3.°, §
1.°), alteração que teve por vigente a partir de 1.° de fevereiro de 1999, como
estabelecido no art. 17, I, do referido diploma normativo.
Sustenta a recorrente que, ao assim decidir, o acórdão ofendeu o inciso I e o §
4.° do art. 195 e, por conseqüência, o inciso I do art. 154, ambos da CF.
Sustenta, ainda, haver a decisão recorrida contrariado, por igual, o § 6.° do
mencionado art. 195, por haver considerado que a alteração passou a produzir efeito
a partir da edição da primeira medida provisória e não da EC 20, de 15 de dezembro
de 1998 , que, a seu ver, não poderia constitucionalizar norma editada com ofensa à
Constituição.
Regularmente processado, foi o recurso admitido na origem, havendo a douta
ProcuradoriaGeral da República, em parecer do Dr. Roberto Monteiro Gurgel
Santos, opinado pelo nãoconhecimento.
É o relatório.
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Se bem posso traduzir em poucas palavras o relatório acima transcrito, diria
tratarse de um litígio que se travou em torno da constitucionalidade do alargamento da base de
cálculo, (i) à luz do conceito de faturamento vigente à época da formulação da exigência fiscal
e (ii) da possibilidade de que se reconhecesse a constitucionalidade superveniente da Lei
9.718/98 em face da modificação introduzida pela Emenda Constitucional nº 20.
A ementa do decisum confirma a circunscrição da lide nos termos em que
está acima definida.
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 32, § l2, DA
LEI Na 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA
CONSTITUCIONAL Ne 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico
brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.
TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS
SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional
ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o
alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados
expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade,
considerados os elementos tributários.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE DO § Ia DO ARTIGO 3 a DA LEI Na 9.718/98. A
jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à
Emenda Constitucional na 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões
receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de
serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § lº do artigo 3º da Lei
na 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade
das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
desenvolvida e da classificação contábil adotada.
Uma vez especificado o que havia por decidir no âmbito do Recurso
Extraordinário nº 346.0846, relevante que se observe o conteúdo das decisões parciais
proferidas após o Voto de cada um dos Ministros que participaram do processo de formação do
Ato Decisório, até o último Extrato de Ata emitido pela Secretaria, em 09 de novembro de
2005.
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 346.0846
PROCED.: PARANÁ
RELATOR ORIGINÁRIO: MIN. ILMAR GALVÃO
RELATOR PARA O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.: DIVESA DISTRIBUIDORA CURITIBANA DE VEÍCULOS S/A
ADVDOS.: MARCELO MARQUES MUNHOZ E OUTROS
ADV.(A/S): RODRIGO LEPORACE FARRET E OUTROS
RECDA.: UNIÃO
ADV.: PFN RICARDO PY GOMES DA SILVEIRA
Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ilmar Galvão, Relator, conhecendo
e provendo parcialmente o extraordinário, para fixar, como termo inicial dos 90
(noventa) dias, 1º de fevereiro de 1999, pediu vista o Senhor Ministro Gilmar
Mendes. Falaram, pela recorrente., o Dr. Helenilson Cunha Pontes, e, pela recorrida,
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
CSRFT3
Fl. 298
15
o Dr. Francisco Targino da Rocha Meto, Procurador da Fazenda Nacional.
Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 12.12.2002.
Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Ilmar Galvão, Relator, conhecendo
e provendo parcialmente o extraordinário, para fixar, como termo inicial dos 90
(noventa) dias, 1º de fevereiro de 1999, e dos votos dos Senhores Ministros Gilmar
Mendes e Presidente, Ministro Maurício Corrêa, que conheciam do recurso, mas
negavamlhe provimento, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso.
Não participou da votação o Senhor Ministro Carlos Britto por suceder ao Senhor
Ministro limar Galvão que proferira voto anteriormente. Plenário, 01.04.2004.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Peluso,
justificadamente, nos termos do § 1º do artigo lº da Resolução nu 278, de 15 de
dezembro de 2003. Presidência, em exercício, do Senhor Ministro Nelson Jobim,
VicePresidente. Plenário, 13.05.2004.
Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Cezar Peluso, Marco Aurélio,
Carlos Velloso, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, conhecendo e provendo o
recurso, nos termos dos seus respectivos votos, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro
Nelson Jobim (Presidente). Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie (Vice
Presidente). Plenário, 18.05.2005.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Eros Grau,
justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de
dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário,
15.06.2005.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário e,
por maioria, deulhe provimento, em parte, para declarar a inconstitucionalidade do
§ 1º. do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, vencidos,
parcialmente, os Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator), Cezar Peluso e Celso
de Mello e, integralmente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Maurício Corrêa,
Joaquim Barbosa, e o Presidente (Ministro Nelson Jobim). Reformulou parcialmente
o voto o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Não participaram da votação os
Senhores Ministros Carlos Britto e Eros Grau por serem sucessores dos Senhores
Ministros limar Galvão e Maurício Corrêa que proferiram voto. Ausente,
justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 09.11.2005;.
Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes â sessão os Senhores
Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio,
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
ProcuradorGeral da. República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de
Souza.
Luiz Tomimatsu
Secretário
Percebese acima que, o núcleo da discussão até que o Ministro Cezar Peluso
pedisse vista dos autos, girava em torno da constitucionalidade superveniente da Lei 9.718/98
em face da modificação introduzida pela Emenda Constitucional nº 20. Essa circunstância está
estampada no excerto a seguir reproduzido, extraído do próprio Voto do Ministro Cezar
Peluso.
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
CSRFT3
Fl. 299
16
Admitido o recurso, o relator, Min. ILMAR GALVÃO, deulhe parcial
provimento, para julgar inconstitucional a majoração da base de cálculo da COFINS,
na forma do art. 39 da Lei ne 9.718/98, até a edição da EC ns 20/98, que “veio
emprestarlhe o embasamento constitucional de que carecia, ao dar nova redação ao
art. 195 da Carta de 88, para dispor que a COFINS passaria a incidir sobre ‘b) a
receita ou o faturamento’“.
O Min. GILMAR MENDES, em votovista, entendeu constitucional a
majoração, pelos seguintes fundamentos:
(...)
Este entendimento foi acompanhado pelo Min. MAURÍCIO CORREA, que,
antecipando voto, julgou constitucional a majoração.
Nessa fase do julgamento, foi, então, justamente o Ministro Cezar Peluso
que, como se lê nas transcrições acima, abriu a divergência na decisão que vinha sendo
proposta à lide, para externar seu entendimento e decidir pela inconstitucionalidade do
“parágrafo 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para ‘toda e qualquer
receita’, cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da
República, e, ainda, o art. 195, parágrafo 4º, se considerado para esse efeito de nova fonte de custeio
da seguridade social”.
Ante tais evidências colhidas dos registros feitos ao longo do julgamento,
pareceme impróprio minorar a relevância dos fundamentos do Ministro Cesar Peluso na
solução da lide. Foi justamente ele quem primeiro destoou do entendimento, até então
prevalente, de que o alargamento promovido pela Lei 9.718/98 havia sido constitucionalizado
pela Emenda Constitucional nº 20, determinando novo rumo ao julgamento e à decisão que ao
final haveria de ser proposta. Ainda mais, como adiante se pretenderá demonstrar, foi o
Ministro Cezar Peluso quem mais fundo foi no estudo da questão posta, tendo sido citado por
quase todos os demais Ministros em seus respectivos votos.
A redação final do Acórdão não permite saber exatamente em que assunto o
Ministro Cezar Peluso ficou vencido, mas, sem margem de dúvida, ele não se refere nem à
decisão de considerar inconstitucional apenas o parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei
9.718/98, tampouco à dedicada incursão que fez ao significado do vernáculo faturamento10.
Com efeito, de grande importância sublinhar que, ao longo de todo o julgamento, não se logra
êxito em encontrar no corpo do decisum qualquer dissonância entre os integrantes da Corte
Suprema acerca disponibilidade concedida pela Carta Política ao legislador ordinário para
fixação do que deva ser considerado faturamento para fins tributários.
Outrossim, identificase ao longo de todo o processo decisório uma única
menção, de lavra do Ministro Celso de Mello, propondo a inconstitucionalidade do artigo 3º
como um todo. O Ministro, contudo, assim como o Ministro Cezar Peluso, foi, ao final,
declarado parcialmente vencido.
10 Interessante observar, inclusive, que o Ministro Carlos Velloso, apontado como vencedor no Acórdão,
acompanhou o Ministro Cezar Peluso em usa decisão.
"Concluo o meu voto. Com a vénia do eminente Relator, que já não está aqui, acompanho o voto do Ministro
César Peluzo. Nos demais recursos extraordinários, com o eminente MinistroRelator, Ministro Marco Aurélio".
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
CSRFT3
Fl. 300
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É de grande interesse conhecer, da leitura dos excertos que seguem, como os
Ministros se manifestaram a respeito do conceito de faturamento para fins tributários, assunto a
respeito do qual, repitase, não há registro de divergência.
Ministro Ilmar Galvão.
O recorrente considera que tais precedentes não seriam aplicáveis ao caso,
haja vista que o STF teria estabelecido sinonímia entre faturamento e receita bruta
quando tais expressões designavam receitas oriundas de vendas de bens e/ou
serviços.
Tal leitura não é correta. A Corte, ao admitir tal equiparação, em verdade
assentou a legitimidade constitucional da atuação do legislador ordinário para
densificar uma norma constitucional aberta, não estabelecendo a vinculação
pretendida pelo recorrente em relação às operações de venda.
Ao contrário do que pretende o recorrente, a Corte rejeitou qualquer tentativa
de constitucionalizar eventuais préconcepções doutrinárias não incorporadas
expressamente no texto constitucional.
O STF jamais disse que havia um específico conceito constitucional de
faturamento. Ao contrário, reconheceu que ao legislador caberia fixar tal conceito. E
também não disse que eventuais conceitos vinculados a operações de venda seriam
os únicos possíveis.
Não fosse assim, teríamos que admitir que a composição legislativa de 1991
possuía um poder extraordinário. Por meio da Lei Complementar nº 71, teriam
aqueles legisladores fixado uma interpretação dotada da mesma hierarquia da norma
constitucional, interpretação esta que estaria infensa a qualquer alteração, sob pena
de inconstitucionalidade.
Na tarefa de concretizar normas constitucionais abertas, a vinculação de
determinados conteúdos ao texto constitucional é legítima. Todavia, pretender
eternizar um específico conteúdo em detrimento de todos os outros sentidos
compatíveis com uma norma aberta constitui, isto sim, uma violação à força
normativa da Constituição, haja vista as necessidades de atualização e adaptação da
Carta Política à realidade. Tal perspectiva é sobretudo antidemocrática, uma vez que
impõe às gerações futuras uma decisão majoritária adotada em uma circunstância
específica, que pode não representar a melhor via de concretização do texto
constitucional.
(...)
Ministro Gilmar Mendes
Nessa breve história legislativa da COFINS percebese, desde logo, que já sob
o regime da Lei Complementar de 1991 a acepção de faturamento adotada pelo
legislador não correspondia àquela usualmente adotada nas relações comerciais.
Ou seja, já sob o império da Lei Complementar n° 70 se verificara o abandono
do conceito tradicional de faturamento, especialmente naquela acepção comercialista
que se refere, grosso modo, a operações de venda de mercadorias já concluídas e
registradas em fatura. Esse conceito técnicocomercial é invocado expressamente
pelos recorrentes.
Precedentes do STF
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
CSRFT3
Fl. 301
18
A discussão quanto à legitimidade dessa perspectiva adotada pelo legislador,
de abandono de eventuais préconcepções da expressão “faturamento”, não é
estranha para este Tribunal.
No RE 150.755, da relatoria do Ministro Carlos Velloso (redator do acórdão o
Min. Sepúlveda Pertence), em que se discutia a constitucionalidade da contribuição
do FINSOCIAL, tal como fixada no art. 28 da Lei n° 7.738, de 1989, admitiuse
como legítima a assimilação do conceito de receita bruta ao de faturamento. Nesse
precedente, registra a parte final da ementa:
8. A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195,
I, CF e sua instituição, portanto dispensa a lei complementar: no art. 28 da L.
7.738/89, a alusão a “receita bruta”, como base de cálculo do tributo, para
conformarse ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a
definição do Dl. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de “faturamento”
das empresas de serviço.”
Especificamente sobre a alegação de que o tributo previsto art. 28 da Lei n°
7.738 não se enquadraria na definição constitucional de faturamento, assentou o
Ministro Sepúlveda Pertence:
“(...) 43. Convencime, porém, de que a substancial distinção pretendida
entre receita bruta e faturamento cuja procedência teórica não questiono , não
encontra respaldo atual no quadro do direito positivo pertinente à espécie, ao
menos, em termos tão inequívocos que induzisse, sem alternativa, à
inconstitucionalidade da lei. 44. Baixada para adaptar a legislação do imposto
sobre a renda à Lei das Sociedades por Ações, dispusera o Dl. 1.598, 26.12.77:
(...)
O recorrente considera que tais precedentes não seriam aplicáveis ao caso,
haja vista que o STF teria estabelecido sinonímia entre faturamento e receita bruta
quando tais expressões designavam receitas oriundas de vendas de bens e/ou
serviços.
Tal leitura não é correta. A Corte, ao admitir tal equiparação, em verdade
assentou a legitimidade constitucional da atuação do legislador ordinário para
densificar uma norma constitucional aberta, não estabelecendo a vinculação
pretendida pelo recorrente em relação às operações de venda.
Ministro Eros Grau
“06. No caso, faturamento terá sido tomado como termo de uma das várias
noções que existem as noções de faturamento na e com uma de suas significações
usuais atualmente. Sabemos de antemão que já não se a toma como atinente ao fato
de ‘emitir faturas’. Nós a tomamos, hoje, em regra, como o resultado econômico das
operações empresarias do agente econômico, como ‘receita bruta das vendas de
mercadorias e mercadorias e serviços, de qualquer natureza’ [art.22 do decretolei n.
2.397/87]. Esse entendimento foi consagrado no RE 150.764, Relator o Ministro
ILMAR GALVÃO, e na ADC n. 1, Relator o Ministro MOREIRA ALVES.
07. Daí porque tudo parece bem claro: em um primeiro momento diremos que
faturamento é outro nome dado à receita bruta das vendas e serviços do agente
econômico. Essa é uma das significações usuais do vocábulo [i.é., a noção da qual o
vocábulo é termo é precisamente esta faturamento é receita bruta das vendas e
serviços do agente econômico]. A análise dos precedentes aponta, no entanto – isso
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
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Fl. 302
19
é proficientemente indicado em parecer de HUMBERTO ÁVILA no sentido de
inversão dos termos: a lei tributária chamou de receita bruta, para efeitos do
FINSOCIAL, o que é faturamento; o conceito de receita bruta [ = receita da venda
de mercadorias e da prestação de serviços], na lei, é que coincide com a noção de
faturamento, na Constituição.
08 .Ora, o artigo 3º da Lei n. 9.718/98 não diz mais do que isso. Seu § 1º é
que vai além, para afirmar que ali e ali não se cogita de faturamento, mas de receita
bruta se trata da totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo
irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para tais receitas.
(...)
10. (...) Eis o que aí se tem, nesse § 1º do artigo 3º e da Lei nº 9.718/98, uma
definição jurídica de receita bruta: a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação
contábil adotada para tais receitas.
11 .Cumpre então indagarmos se a lei poderia ter afirmado essa definição de
receita bruta.
A Constituição dizia, anteriormente à EC 20/98, que a seguridade social seria
financiada, entre outros, mediante recursos provenientes de contribuição social “dos
empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros” art.
195, I).
A EC 20/98 alterou o preceito, para afirmar que essa mesma contribuição
incidirá sobre a folha de salários e outros rendimentos do trabalho, sobre “a receita
ou o faturamento” e sobre o lucro.
A lei é anterior à EC 20/98, ao tempo em que o artigo 195, I da Constituição
afirmava que a contribuição incidiria “sobre a folha de salários, o faturamento e os
lucros”.
12. A alteração no texto da Constituição aparentemente, mas não
necessariamente, indica alteração do campo de incidência da contribuição. A
emenda , ao referir “a receita ou o faturamento”, poderia estar a tomar receita como
sinônimo de faturamento e faturamento como sinônimo de receita.
Anteriormente à EC 20/98 ela incidia sobre a receita da venda de mercadorias
e da prestação de serviços [= receita bruta], que coincidia, qual afirmou esta Corte,
com a noção de faturamento. Após a EC 20/98 ela incide sobre “a receita ou o
faturamento”.
Ora, se receita bruta [= receita da venda de mercadorias e da prestação de
serviços] coincide, qual afirmou esta Corte, com a noção de faturamento, a inserção
do termo de um outro conceito “receita” no texto constitucional há de estar referindo
outro conceito, que não o que coincide com a noção de faturamento. Para
exemplificar, sem qualquer comprometimento com a conclusão: receita como
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante para a
determinação dessa totalidade o tipo de atividade por ela exercida e a classificação
contábil adotada para tais receitas.
Temos aí receita bruta, termo de um conceito, e receita bruta, termo de outro
conceito. No primeiro caso, receita bruta que é enquadrada na noção de faturamento,
receita bruta das vendas e serviços do agente econômico, isto é, proveniente das
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Acórdão n.º 9303002.949
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operações do seu objeto social. No segundo, receita bruta que envolve, além da
receita bruta das vendas e serviços do agente econômico isto é, das operações do seu
objeto social aquela decorrente de operações estranhas a esse objeto. (grifos meus).
Impõese então distinguirmos: de um lado teremos receita bruta/faturamento;
de outro, a receita bruta que excede a noção de faturamento, introduzida pela EC
20/98, para a determinação de cuja totalidade são irrelevantes o tipo de atividade que
dá lugar a sua percepção e a classificação contábil adotada.
13. Dirseá que a Constituição, ao não definir faturamento, incorporou noção
que dele se tinha à época. Na verdade incorporou uma das noções que dele à época
se tinha. A Constituição poóleria [sic], mais do que incorporar, poderia ter
contemplado uma definição jurídica, de faturamento. Não o tendo feito, prevaleceu
um dos entendimentos possíveis, aquele nos termos do qual receita bruta coincide
com a noção de faturamento enquanto receita da venda de mercadorias e da
prestação de serviços. Poderia ter prevalecido outro.
E cumpre aqui dedicar especial atenção à fundamentação do voto do Ministro
Relator Marco Aurélio, que, ainda que faça menção ao conceito de faturamento como sendo a
receita vinculada à venda de mercadorias, serviços ou ambos, conforme explicitado na Ação
Declaratória de Constitucionalidade nº 11/DF (leitura empregada em data muito anterior à Lei
9.718/98), deixa claro que o problema está no conceito veiculado pelo parágrafo primeiro: o
passo mostrouse demasiadamente largo, (...) por incluir no conceito de receita bruta todo e qualquer
aporte contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a classificação que deva ser
levada em conta sob o ângulo contábil. Quer dizer, a norma transgrediu o ordenamento jurídico ao
transbordar a noção técnicojurídica possível de faturamento e não ao definilo como sendo
resultado de outras operações empresariais além das vendas de mercadorias e serviços ou
ambos.
Ministro Marco Aurélio (Relator)
Examino, então, a problemática referente à Lei nº 9.718/98. Aqui há de se
perceber o empréstimo de sentido todo próprio ao conceito de faturamento. Eis o
teor da lei envolvida na espécie:
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas
pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu
faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por
esta Lei.
Tivesse o legislador parado nessa disciplina, aludindo faturamento sem dar
lhe, no campo da ficção jurídica, conotação discrepante da consagrada por doutrina e
jurisprudência, terseia solução idêntica à concernente à Lei nº 9.715/98. Tomarse
ia o faturamento tal como veio a ser explicitado na Ação Declaratória de
Constitucionalidade nº 11/DF, ou seja, a envolver o conceito de receita bruta das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços. Respeitado estaria o
Diploma Maior ao estabelecer, no inciso I do artigo 195, o cálculo da contribuição
para o financiamento da seguridade social devida pelo empregador, considerado o
faturamento. Em última análise, terseia a observância da ordem natural das coisas,
do conceito do instituto que é o faturamento, caminhandose para o atendimento da
jurisprudência desta Corte.
(...)
Fl. 303DF CARF MF
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Acórdão n.º 9303002.949
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Fl. 304
21
Não fosse o § lº que se seguiu, terseia a observância da jurisprudência desta
Corte, no que ficara explicitado, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1
1/DF, a sinonímia dos vocábulos “faturamento” e “receita bruta”. Todavia, o § 1º
veio a definir esta última de forma toda própria:
§ 1 Entendese por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para as receitas.
O passo mostrouse demasiadamente largo, olvidandose, por completo, não
só a Lei Fundamental como também a interpretação desta já proclamada pelo
Supremo Tribunal Federal. Fezse incluir no conceito de receita bruta todo e
qualquer aporte contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a
classificação que deva ser levada em conta sob o ângulo contábil.
Essencial que se diga que a questão específica da incidência das
Contribuições nas receitas das instituições financeiras terminou por não ser resolvida nas
decisões que lastrearam o Recurso Extraordinário 585.235, que outorgou repercussão geral à
decisão de extirpar do mundo jurídico o parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei 9.718/98.
Isso se vê em diversos dos debates colhidos das notas taquigráficas. Seguese
um deles.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Sr. Presidente, gostaria de
enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito.
Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão
“receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço”, quis significar que
tal conceito está ligado à idéia de produto do exercício de atividades empresariais
típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante
do exercício de atividades empresariais típicas.
Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra
na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de
atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito
de “receita bruta igual a faturamento”.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Mas, ministro,
seria interessante, em primeiro lugar, esperar a chegada de um conflito de interesses,
envolvendo uma dúvida quanto ao conceito que, por ora, não passa pela nossa
cabeça,
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Mas passa pela cabeça de
outros. Já não temos poucas causas, Sr. Ministro, para julgar. Quanto mais claro seja
o pensamento da Corte, melhor para a Corte e para a sociedade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Não pretendo,
neste julgamento, resolver todos os problemas que possam surgir, mesmo porque a
atividade do homem é muito grande sobre a base de incidência desses tributos.
E, de qualquer forma, estamos julgando um processo subjetivo e não objetivo
e a única controvérsia é esta: o alcance do vocábulo “faturamento”. E, a respeito
desse alcance, temos já, na Corte, reiterados pronunciamentos.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO É o que estou fazendo:
esclarecendo meu pensamento sobre o alcance desse conceito.
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
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Fl. 305
22
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Senão, em vez de
julgarmos as demandas que estão em Mesa, provocaremos até o surgimento de
outras demandas, cogitando de situações diversas.
(...)
No curso do julgamento, o Colegiado chegou inclusive a adentrar à questão
(preocupação mais uma vez manifesta pelo Ministro Cezar Peluso) dos demais parágrafos do
artigo 3º da Lei 9.718/98, sem, contudo, chegar a uma conclusão a esse respeito.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Presidente, só uma
ponderação. Como o artigo 3º não tem um único parágrafo, mas vários, se for
declarada a inconstitucionalidade do caput, os outros parágrafos ficarão soltos,
perderão o seu objeto de referência.
O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO Ministro, eles ficam soltos e
vêm soltos porque se referem ao parágrafo lº:
"§ 2º Para. fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que
se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta:”
Que receita bruta? A que está no § lº.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO O meu receio é de que haja
algum parágrafo que, depois, ganhe certa autonomia e gere dificuldade. É isso que
me preocupa.
O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO Todos eles são dependentes do §
1º.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE Todos eles regulam
a base de cálculo da COFINS. Se estamos entendendo que o conceito básico e a
disciplina do COFINS já estão declarados constitucionais pelo Tribunal...
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Estou apenas ponderando
quanto ao risco de eventuais incertezas futuras.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE) Ainda teremos
uma sessão de julgamento em que o Ministro Eros Grau trará o seu voto e
poderemos eventualmente reajustar.
Vêse, sem margem para dúvidas, que se constitui em assunto bastante
controvertido, e, por certo, não haverá de, aqui, deixar de sêlo.
Com efeito, o alinhamento do entendimento aplicável à matéria depende, em
última análise, do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, em Regime (já determinado) de
Repercussão Geral, do Recurso Extraordinário nº 609096, a partir de quando, pelo menos no
contexto atual e na presente instância, as opiniões pessoais cederão à hierarquia da jurisdição.
Enquanto não consumado o julgamento do RE pelo Pretório Excelso, cumpre a este Colegiado
escolher a interpretação que considera correta e determinar o cumprimento da decisão em
âmbito administrativo.
Nestas condições, pareceme que, a despeito das reticências que se extraem
do debate travado entre Ministros da Suprema Corte, uma vez que não foi declarada a
inconstitucionalidade do caput do artigo 3º, necessário distinguir que a base de cálculo, até
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
CSRFT3
Fl. 306
23
então adstrita à receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço
de qualquer natureza, passou a ser também identificada, simplesmente, como receita bruta. De
fato, ao declarar a inconstitucionalidade apenas do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, o
Supremo Tribunal Federal não deixou outro caminho, se não o que conduz o intérprete a
compreensão de que é constitucional a definição insculpida no caput do artigo.
A alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 20/98 teve por escopo
justamente permitir que a receita, lato sensu, fosse alcançada pelas contribuições para o
financiamento da seguridade social. Como foi observado pelo Exmo. Ministro Carlos Britto, a
autorização introduzida pela Emenda autoriza, justamente, a incidência sobre as receitas que
estariam especificadas no parágrafo primeiro do artigo 3º da Lei 9.718/98.
A conclusão a que se chega é que depois da Lei 9.718/98 e da declaração da
inconstitucionalidade do parágrafo 1º de seu artigo 3º, apenas a receita típica da pessoa jurídica
e não a totalidade das receitas auferidas por ela poderiam integrar a base de cálculo das
Contribuições.
Quanto a isso, que se diga que não se desconhecem os diversos Acórdãos do
Supremo Tribunal Federal que, depois da decisão pela inconstitucionalidade do parágrafo
primeiro, fazem remissão ao conceito de faturamento que parecia pacificado antes da entrada
em vigor da Lei 9.718/98, o da Lei Complementar 70/91.
Sobre o assunto, imperioso pontuar que emerge inconfundível das
manifestações colhidas dos votos dos Ministros que participaram dos leading case do Recurso
Extraordinário 585.235, que é nítido o entendimento de que jamais pretendeuse “a
constitucionalização de preconcepções doutrinárias não incorporadas expressamente no texto
constitucional”, nem o reconhecimento de “um específico conceito constitucional de
faturamento11“. A dedução remissiva ao status anterior da base imponível encontrada em
muitos acórdãos decorre da destinação das decisões onde eles se encontram, em processos nos
quais discutiase o direito do contribuinte de afastar o inconstitucional alargamento da base de
cálculo e não a amplitude do conceito de faturamento que, me arrisco dizer, não foi objeto
daquelas lides.
E que se diga, no caso concreto o provimento judicial, embora refirase à
venda de mercadorias e prestação de serviços de qualquer natureza, acrescenta, ou seja, soma
das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.
Isto tudo esclarecido, que se diga, há, ainda, outras questões que merecem ser
levadas em consideração.
Do parágrafo 2º ao parágrafo 9º do artigo 3º, assim como na MP 2.158/01,
encontramse exclusões permitidas da base de cálculo das Contribuições apuradas no Sistema
Cumulativo que não fariam nenhum sentido se essa as instituições financeiras continuassem
sujeitas à incidência apenas sobre as receitas provenientes da prestação de serviços stricto
sensu.
Outrossim, resgatando mais uma vez o arcabouço normativo histórico da
Cofins, vêse que a Lei Complementar nº 70/91, ao disciplinar de maneira ampla a incidência
da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, seu raio de alcance e
11 As duas remissões são à manifestação, antes reproduzida, do Exmo. Ministro Ilmar Galvão.
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Processo nº 10675.905070/200913
Acórdão n.º 9303002.949
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Fl. 307
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fonte de financiamento das atividadesfins das áreas de saúde, previdência e assistência social,
excluiu as instituições financeiras do pagamento da Contribuição e elevou a alíquota da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido por elas devida.
Lei Complementar 70/91
Art. 11. Fica elevada em oito pontos percentuais a alíquota referida no § 1° do
art. 23 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, relativa à contribuição social sobre o
lucro das instituições a que se refere o § 1° do art. 22 da mesma lei, mantidas as
demais normas da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações
posteriormente introduzidas.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas sujeitas ao disposto neste artigo ficam
excluídas do pagamento da contribuição social sobre o faturamento, instituída pelo
art. 1° desta lei complementar.
Lei 8.212/91
Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e
do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no art. 22, são calculadas
mediante a aplicação das seguintes alíquotas:
I 2% (dois por cento) sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o
disposto no § 1º do art. 1º do Decretolei nº 1.940, de 25 de maio de 1982, com a
redação dada pelo art. 22, do Decretolei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e
alterações posteriores; 9
II 10% (dez por cento) sobre o lucro líquido do períodobase, antes da
provisão para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2º da Lei nº 8.034, de
12 de abril de 1990. 10
§ 1º No caso das instituições citadas no § 1º do art. 22 desta Lei, a alíquota da
contribuição prevista no inciso II é de 15% (quinze por cento).
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica às pessoas de que trata o art. 25.
Não somente a Lei 9.718/98, mas outras medidas legislativas que se
seguiram, como fazem exemplo a MP 2.158/01 e, mais tarde, as Leis 10.637/03 e 10.833/03,
que introduziram o Sistema NãoCumulativo das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins,
revisaram o Sistema de financiamento da Seguridade Social, incluindo as instituições bancárias
no rol de contribuintes sujeitos ao recolhimento da exação fiscal.
Vejase. Se o que se discute é a possibilidade de que estejam extirpados do
ordenamento jurídico todas as disposições normativas introduzidas pelo artigo 3º da Lei
9.718/98 e MP 2.158/01, então haveria de se estar faltando em exclusão total do pagamento da
Cofins, uma vez que a revogação tácita do parágrafo único do artigo 11 da Lei Complementar
70/91 decorre das disposições introduzidas pelo artigo 3º da Lei 9.718/98 e MP 2.158/0112.
Já no que concerne à alteração introduzida recentemente pela Lei 12.973/04 e
a correspondente exposição de motivos, importante observar que se trata de uma inovação na
definição da receita bruta que alcança a base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica,
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep, essas duas últimas, também quando
12 Como disse antes, faço remissão à Cofins mesmo que o assunto dos autos restrinjase ao PIS.
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Acórdão n.º 9303002.949
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Fl. 308
25
calculadas no Sistema NãoCumulativo de apuração. A exposição de motivos não deixa claro
para qual desses tributos e contribuições estarseia passando a tributar fato gerador novo,
inaugural no mundo jurídico tributário. A despeito disso, não há como interpretar que a Lei
tenha encerrado a questão da incidência ou não das Contribuições sobre o spread bancário para
fato geradores anteriores a sua entrada em vigor. As manifestações colhidas da mais alta
instância da jurisdição brasileira mostram que tratase de um assunto em aberto, que será
decidido apenas quando com o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº 609096.
De resto, não será demais acrescentar que o vernáculo serviço, cujo produto
da venda é base de cálculo das Contribuições, admite múltiplas concepções. No âmbito do
Acordo Geral sobre Comércio e Serviços – GATS, por exemplo, o spread bancário é
textualmente incluído no rol de atividades designadas como tal. De fato, não há como afirmar
que a inclusão da atividade bancária no conceito de serviços seja uma violação a preceitos
constitucionais ou ao ordenamento jurídico pátrio. A palavra serviço amoldase muito bem às
mais diferentes atividades.
Muito diferente é o que ocorre, por exemplo, com a atividade de locação.
Como apontado pelo Ministro Cesar Peluso, justamente no votovista em que propôs a inclusão
de todas as receitas decorrentes da atividade típica da pessoa jurídica na base de cálculo das
Contribuições, “a Corte julgou inconstitucional a exigência de imposto sobre serviços na ‘locação de
bens móveis’, por delirar do conceito de serviços pressuposto pela Constituição na outorga de
competência aos municípios. Da ementa consta:
RE 116.1213
“TRIBUTO FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta
Federal é conducente a glosarse a cobrança de tributo discrepante daqueles nela
previstos.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS CONTRATO DE LOCAÇÃO. A
terminologia constitucional do Imposto Sobre Serviços revela o objeto da tributação.
Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de
locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm
sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis,
praticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância
inafastável art. 110 do Código Tributário Nacional.”
Por todo o exposto, meu VOTO é por negar provimento ao Recurso Especial.
Ricardo Paulo Rosa
Fl. 308DF CARF MF
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NANCI GAMA, Assinado digitalmente em 25/11/2014 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 02/
12/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO
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201809
3ª SEÇÃO
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/07/2000 a 30/09/2000
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS. ADMISSÃO, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL VINCULANTE, NA FORMA REGIMENTAL.
Havendo decisão definitiva do STJ (REsp nº 993.164/MG), proferida na sistemática do art 543-C do antigo CPC (Recursos Repetitivos), no sentido da inclusão na base de cálculo do Crédito Presumido de IPI na exportação (Lei nº 9.363/96) das aquisições de não contribuintes PIS/Cofins, como as pessoas físicas e cooperativas, ela deverá ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, por força regimental (art. 62, § 2º, do RICARF).
INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC.
É devida a correção monetária pela taxa Selic sobre o crédito presumido de IPI objeto de pedido de ressarcimento/restituição, consoante Resp nº 1.035.847/RS, de aplicação obrigatória por este Conselho, pois submetido à sistemática dos recursos repetitivos pelo STJ.
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. OPOSIÇÃO ILEGÍTIMA DO FISCO. TERMO INICIAL. 360 DIAS.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do REsp 1.035.847/RS, sob o rito do art. 543-C do CPC, firmou entendimento no sentido de que o aproveitamento de créditos escriturais, em regra, não dá ensejo à correção monetária, exceto quanto obstaculizado injustamente o creditamento pela Fazenda.
É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ). Em tais casos, a correção monetária, pela taxa SELIC, deve ser contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art.24 da Lei nº11.457/07), nos termos do REsp 1.138.206/RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2018-12-04T00:00:00Z
13886.001236/2002-67
201812
5931319
2018-12-04T00:00:00Z
9303-007.422
Decisao_13886001236200267.PDF
2018
RODRIGO DA COSTA POSSAS
13886001236200267_5931319.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial, para reconhecer o direito à inclusão na base de cálculo do crédito presumido de IPI dos valores relativos às aquisições de insumos de pessoas físicas, bem como determinar a incidência da taxa SELIC sobre referido montante a partir do prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) do protocolo do pedido de ressarcimento, vencidas as Conselheiras Vanessa Marini Cecconello, Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran que lhe deram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício).
2018-09-19T00:00:00Z
7532941
2018
2021-10-08T11:32:43.282Z
N
1713051148564299776
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CSRFT3
Fl. 2
1
1
CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 13886.001236/200267
Recurso nº 1 Especial do Contribuinte
Acórdão nº 9303007.422 – 3ª Turma
Sessão de 19 de setembro de 2018
Matéria IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO. AQUISIÇÕES DE
PESSOAS FÍSICAS. SELIC.
Recorrente TOYOBO DO BRASIL PARTICIPAÇÕES LTDA.
Interessado FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI
Período de apuração: 01/07/2000 a 30/09/2000
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS.
ADMISSÃO, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL VINCULANTE, NA
FORMA REGIMENTAL.
Havendo decisão definitiva do STJ (REsp nº 993.164/MG), proferida na
sistemática do art 543C do antigo CPC (Recursos Repetitivos), no sentido da
inclusão na base de cálculo do Crédito Presumido de IPI na exportação (Lei
nº 9.363/96) das aquisições de não contribuintes PIS/Cofins, como as pessoas
físicas e cooperativas, ela deverá ser reproduzida pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF, por força regimental (art. 62, §
2º, do RICARF).
INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC.
É devida a correção monetária pela taxa Selic sobre o crédito presumido de
IPI objeto de pedido de ressarcimento/restituição, consoante Resp nº
1.035.847/RS, de aplicação obrigatória por este Conselho, pois submetido à
sistemática dos recursos repetitivos pelo STJ.
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO.
ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. OPOSIÇÃO ILEGÍTIMA DO FISCO.
TERMO INICIAL. 360 DIAS.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça STJ, no julgamento do
REsp 1.035.847/RS, sob o rito do art. 543C do CPC, firmou entendimento
no sentido de que o aproveitamento de créditos escriturais, em regra, não dá
ensejo à correção monetária, exceto quanto obstaculizado injustamente o
creditamento pela Fazenda.
É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao
seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula
AC
ÓR
DÃ
O
GE
RA
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6.
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Fl. 296DF CARF MF
Processo nº 13886.001236/200267
Acórdão n.º 9303007.422
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Fl. 3
2
411/STJ). Em tais casos, a correção monetária, pela taxa SELIC, deve ser
contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar
o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art.24 da Lei nº11.457/07), nos
termos do REsp 1.138.206/RS, submetido ao rito do art. 543C do CPC e da
Resolução 8/STJ.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento parcial, para
reconhecer o direito à inclusão na base de cálculo do crédito presumido de IPI dos valores
relativos às aquisições de insumos de pessoas físicas, bem como determinar a incidência da
taxa SELIC sobre referido montante a partir do prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) do
protocolo do pedido de ressarcimento, vencidas as Conselheiras Vanessa Marini Cecconello,
Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran que lhe deram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio
Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge
Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da
Costa Pôssas (Presidente em Exercício).
Relatório
Tratase de recurso especial de divergência interposto pela Contribuinte com
fulcro no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, buscando a reforma do Acórdão
nº 210200.071. Na parte de interesse ao presente julgamento o colegiado a quo não
reconheceu o direito à inclusão, na base de cálculo do crédito presumido do IPI, das
aquisições de insumos efetuadas perante pessoas físicas, nem o direito à incidência da taxa
Selic sobre os valores pleiteados em ressarcimento.
O recurso especial foi admitido, consoante despacho do presidente da Câmara
competente, com relação às seguintes insurgências da Contribuinte: a interpretação de que as
aquisições de insumos de pessoas físicas não compõem a base de cálculo do crédito
presumido de IPI da Lei n.º 9.363/96; e a interpretação de que não incide correção monetária
ou juros Selic sobre valores recebidos a título de ressarcimento de créditos de IPI decorrentes
de incentivos fiscais.
A Fazenda Nacional, devidamente intimada, apresentou contrarrazões ao
recurso especial da Contribuinte.
É o Relatório.
Fl. 297DF CARF MF
Processo nº 13886.001236/200267
Acórdão n.º 9303007.422
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Fl. 4
3
Voto
Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator
O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos,
regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de
junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303007.411, de
19/09/2018, proferido no julgamento do processo 13886.001231/200234, paradigma ao qual o
presente processo foi vinculado.
Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, os
entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 9303007.411):
"Admissibilidade
O recurso especial de divergência interposto pela Contribuinte atende aos requisitos
de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015
(anteriormente Portaria MF n.º 256/2009), devendo, portanto, ter prosseguimento.
Mérito
No mérito, a controvérsia posta no recurso especial da Contribuinte cingese às
seguintes matérias: (i) requer a inclusão de insumos adquiridos de pessoas físicas na base de
cálculo do crédito presumido de IPI; e (ii) postula a aplicação da taxa Selic aos pedidos de
ressarcimento.
1. Da inclusão de insumos adquiridos de pessoas físicas e cooperativas na base de
cálculo do crédito presumido de IPI
A possibilidade de inclusão das aquisições de não contribuintes do PIS e da
COFINS, como pessoas físicas e cooperativas, no cálculo do crédito presumido de IPI, foi
reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n.º 993.164/MG, pela
sistemática dos recursos repetitivos. O acórdão recebeu a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO PARA RESSARCIMENTO DO
VALOR DO PIS/PASEP E DA COFINS. EMPRESAS PRODUTORAS E
EXPORTADORAS DE MERCADORIAS NACIONAIS. LEI 9.363/96. INSTRUÇÃO
NORMATIVA SRF 23/97. CONDICIONAMENTO DO INCENTIVO FISCAL AOS
INSUMOS ADQUIRIDOS DE FORNECEDORES SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO PELO
PIS E PELA COFINS. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI
ORDINÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA. INSTRUÇÃO
NORMATIVA (ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO). CORREÇÃO MONETÁRIA.
INCIDÊNCIA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO
FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. TAXA SELIC.
APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não poderia ter sua
aplicação restringida por força da Instrução Normativa SRF 23/97, ato normativo
secundário, que não pode inovar no ordenamento jurídico, subordinandose aos
limites do texto legal.
Fl. 298DF CARF MF
Processo nº 13886.001236/200267
Acórdão n.º 9303007.422
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Fl. 5
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2. A Lei 9.363/96 instituiu crédito presumido de IPI para ressarcimento do valor do
PIS/PASEP e COFINS, ao dispor que: "Art. 1º A empresa produtora e exportadora de
mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos
Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis
Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e de
dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de
matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização
no processo produtivo.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase, inclusive, nos casos de venda a
empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior."
3. O artigo 6º, do aludido diploma legal, determina, ainda, que "o Ministro de Estado
da Fazenda expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto nesta
Lei, inclusive quanto aos requisitos e periodicidade para apuração e para fruição do
crédito presumido e respectivo ressarcimento, à definição de receita de exportação e
aos documentos fiscais comprobatórios dos lançamentos, a esse título, efetuados pelo
produtor exportador".
4. O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições, expediu a Portaria
38/97, dispondo sobre o cálculo e a utilização do crédito presumido instituído pela
Lei 9.363/96 e autorizando o Secretário da Receita Federal a expedir normas
complementares necessárias à implementação da aludida portaria (artigo 12).
5. Nesse segmento, o Secretário da Receita Federal expediu a Instrução Normativa
23/97 (revogada, sem interrupção de sua força normativa, pela Instrução Normativa
313/2003, também revogada, nos mesmos termos, pela Instrução Normativa
419/2004), assim preceituando: "Art. 2º Fará jus ao crédito presumido a que se
refere o artigo anterior a empresa produtora e exportadora de mercadorias
nacionais.
§ 1º O direito ao crédito presumido aplicase inclusive: I Quando o produto
fabricado goze do benefício da alíquota zero;
II nas vendas a empresa comercial exportadora, com o fim específico de
exportação.
§ 2º O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme
definida no art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matéria
prima, produto intermediário ou embalagem, na produção bens exportados, será
calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas,
sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS." 6. Com efeito, o § 2º, do artigo 2º,
da Instrução Normativa SRF 23/97, restringiu a dedução do crédito presumido do IPI
(instituído pela Lei 9.363/96), no que concerne às empresas produtoras e
exportadoras de produtos oriundos de atividade rural, às aquisições, no mercado
interno, efetuadas de pessoas jurídicas sujeitas às contribuições destinadas ao
PIS/PASEP e à COFINS.
7. Como de sabença, a validade das instruções normativas (atos normativos
secundários) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos
normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais,
etc.), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa
irromper a hierarquia normativa sobrejacente, viciarseão de ilegalidade e não de
inconstitucionalidade (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel.
Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 03.04.1992; e
ADI 365 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990,
DJ 15.03.1991).
8. Conseqüentemente, sobressai a "ilegalidade" da instrução normativa que
extrapolou os limites impostos pela Lei 9.363/96, ao excluir, da base de cálculo do
benefício do crédito presumido do IPI, as aquisições (relativamente aos produtos
oriundos de atividade rural) de matériaprima e de insumos de fornecedores não
Fl. 299DF CARF MF
Processo nº 13886.001236/200267
Acórdão n.º 9303007.422
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Fl. 6
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sujeito à tributação pelo PIS/PASEP e pela COFINS (Precedentes das Turmas de
Direito Público: REsp 849287/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 19.08.2010, DJe 28.09.2010; AgRg no REsp 913433/ES, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 04.06.2009, DJe
25.06.2009; REsp 1109034/PR, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16.04.2009, DJe
06.05.2009; REsp 1008021/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 01.04.2008, DJe 11.04.2008; REsp 767.617/CE, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 12.12.2006, DJ 15.02.2007; REsp 617733/CE, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.08.2006, DJ
24.08.2006; e REsp 586392/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 19.10.2004, DJ 06.12.2004).
9. É que: (i) "a COFINS e o PIS oneram em cascata o produto rural e, por isso, estão
embutidos no valor do produto final adquirido pelo produtorexportador, mesmo não
havendo incidência na sua última aquisição"; (ii) "o Decreto 2.367/98 Regulamento
do IPI , posterior à Lei 9.363/96, não fez restrição às aquisições de produtos
rurais"; e (iii) "a base de cálculo do ressarcimento é o valor total das aquisições dos
insumos utilizados no processo produtivo (art. 2º), sem condicionantes" (REsp
586392/RN).
10. A Súmula Vinculante 10/STF cristalizou o entendimento de que: "Viola a cláusula
de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal
que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." 11.
Entrementes, é certo que a exigência de observância à cláusula de reserva de
plenário não abrange os atos normativos secundários do Poder Público, uma vez não
estabelecido confronto direto com a Constituição, razão pela qual inaplicável a
Súmula Vinculante 10/STF à espécie.
12. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a
utilização do direito de crédito de IPI (decorrente da aplicação do princípio
constitucional da nãocumulatividade), descaracteriza referido crédito como
escritural (assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em
sua escrita contábil), exsurgindo legítima a incidência de correção monetária, sob
pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Aplicação analógica do precedente da
Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 1035847/RS, Rel.
Ministro Luiz Fux, julgado em 24.06.2009, DJe 03.08.2009).
13. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção (que agrega o Manual de
Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) autoriza a aplicação da Taxa
SELIC (a partir de janeiro de 1996) na correção monetária dos créditos
extemporaneamente aproveitados por óbice do Fisco (REsp 1150188/SP, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.04.2010, DJe 03.05.2010).
14. Outrossim, a apontada ofensa ao artigo 535, do CPC, não restou configurada,
uma vez que o acórdão recorrido pronunciouse de forma clara e suficiente sobre a
questão posta nos autos. Salientese, ademais, que o magistrado não está obrigado a
rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos
utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na
hipótese dos autos.
15. Recurso especial da empresa provido para reconhecer a incidência de correção
monetária e a aplicação da Taxa Selic.
16. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido.
17. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008. (REsp 993.164/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 13/12/2010, DJe 17/12/2010)
Fl. 300DF CARF MF
Processo nº 13886.001236/200267
Acórdão n.º 9303007.422
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Por força do art. 62, §2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça para o caso dos autos deve ser reproduzido por
este Conselho, sendo reconhecido o direito ao crédito presumido de IPI com relação às
aquisições de não contribuintes do PIS e da COFINS pessoas físicas e cooperativas.
2. Incidência da taxa Selic sobre o ressarcimento de crédito presumido de IPI
No acórdão recorrido, entendeuse pela impossibilidade de incidência da taxa Selic
sobre o crédito presumido de IPI a ser ressarcido.
Com relação à atualização do ressarcimento de crédito presumido de IPI, instituído
pela Lei nº 9.363/96, pela taxa Selic, o Superior Tribunal de Justiça posicionouse no sentido
de ser cabível a correção monetária, por meio do julgamento do recurso especial nº
1035847/RS, pela sistemática dos recursos repetitivos do art. 543C do Código de Processo
Civil de 1973 (correspondente ao art. 1.036 do Novo Código de Processo Civil), que recebeu a
seguinte ementa:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI.
PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE
CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE
CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA.
1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do
princípio constitucional da nãocumulatividade (créditos escriturais), por
ausência de previsão legal.
2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo,
impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do
princípio da nãocumulatividade, descaracteriza referido crédito como
escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo
contribuinte em sua escrita contábil.
3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o
contribuinte a socorrerse do Judiciário, circunstância que acarreta demora
no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos
judiciais.
4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses
créditos, com o conseqüente ingresso no Judiciário, postergase o
reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de
atualizálos monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do
Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro
Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel.
Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp
495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ
23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel.Ministro Herman Benjamin, julgado em
08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto
Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008).
5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1035847/RS, Rel. Ministro oLUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 24/06/2009, DJe 03/08/2009) (grifouse)
Fl. 301DF CARF MF
Processo nº 13886.001236/200267
Acórdão n.º 9303007.422
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O caso julgado em sede de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça
aplicase ao presente processo administrativo, uma vez que também tratou de pedido de
ressarcimento/compensação de crédito presumido de IPI da Lei nº 9.363/96, decorrente de
impedimento interposto por atos normativos infralegais para aproveitamento do benefício.
Portanto, deverá haver a incidência da correção monetária pela taxa Selic sobre o
montante a ser ressarcido, conforme entendimento já consolidado neste Colegiado.
No caso dos autos, houve a oposição estatal ilegítima a obstar o aproveitamento do
crédito presumido de IPI: o direito creditório da Contribuinte foi indeferido, nos termos do
despacho decisório proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Limeira/SP (fls.
87 a 88), direito de crédito indeferido também nas demais decisões da DRJ (fls. 108 a 117) e
do CARF, consoante acórdão de recurso voluntário (fls. 138 a 150).
Portanto, dúvidas não há quanto à possibilidade de incidência da correção monetária
sobre o valor a ser ressarcido, no caso tão somente quanto às aquisições de pessoas físicas,
deferida no presente recurso especial. Nesse sentido, é o entendimento já consolidado desta 3ª
Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se vê no Acórdão n.º 9303007.012, de
relatoria do Ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas."
(...)1
"Em que pese os argumentos do voto da Ilustre Conselheira Relatora, discordo
diametralmente de seu entendimento.
O Recurso foi apresentado tempestivamente e atende os demais requisitos de
admissibilidade, portanto, deles tomo conhecimento, passo a decidir.
A matéria divergente posta a julgamento nesta E.Câmara Superior, diz respeito a
incidência ou não da taxa SELIC, sobre o cálculo de crédito presumido de IPI a ressarcir, bem
como o termo inicial de incidência.
Com efeito, na forma reiterada da jurisprudência oriunda do STJ, é cabível a
inclusão na base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei nº 9.363/96, das aquisições
efetuadas junto a pessoas físicas e cooperativas bem como a aplicação da taxa Selic
acumulada, a título de “atualização monetária” do valor requerido, quando o seu deferimento
decorre de ilegítima resistência por parte da Administração tributária (RESP 993.164).
Embora, o STJ tenha definido aplicação da Taxa Selic acumulada a título de
“atualização monetária” do valor requerido, quando o seu deferimento decorre de ilegítima
resistência por parte da Administração, entendo que os processos ao crivo de julgamento desta
E. Câmara Superior, a turma deve analisar detidamente se houve ou não "oposição estatal" ou
"ilegítima resistência por parte da Administração Pública".
Nos processos de minha relatoria, adoto o entendimento expresso do STJ de que o
aproveitamento de créditos escriturais, em regra, não dá ensejo à correção monetária, exceto
quanto obstaculizado injustamente pelo fisco, caracterizada a mora administrativa (REsp
1.035.847/RS, julgado sob o rito do art. 543C do CPC, e Súmula 411/STJ). E ainda, também
justificada a imposição de correção monetária, pela taxa SELIC, a contar do fim do prazo que
1 Deixouse de transcrever, do voto da relatora do processo paradigma, a parte que tratou do termo inicial para a
incidência da taxa Selic, por ser entendimento que restou vencido na votação, não se aplicando, portanto, à
solução do litígio do presente processo. Contudo, a íntegra do voto encontrase no acórdão do processo paradigma
(9303007.411).
Fl. 302DF CARF MF
Processo nº 13886.001236/200267
Acórdão n.º 9303007.422
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a administração tinha para apreciar o pedido, que é de 360 dias, independentemente da época
do requerimento (art. 24 da Lei 11.457/07), conforme decidiu a Corte Superior ao apreciar o
REsp. 1.138.206/RS, submetido ao rito do art. 543C do CPC e da Resolução 8/STJ.
Neste mesmo diapasão, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça STJ,
sedimentou o entendimento de que, nos termos do artigo 24 da lei nº11.457/07, a
Administração Pública deve obedecer ao prazo de 360 dias para decidir sobre os pedidos de
ressarcimento, independentemente da época do requerimento (REsp 1.138.206/RS, submetido
ao rito do art. 543C do CPC/73). Assim, o marco inicial da correção monetária, levando em
consideração os termos da Lei nº 11.457/2007, é o fim do prazo que a Administração tinha
para apreciar o pedido, que é de 360 dias.
Confiramse recentes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. IPI. CREDITAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA
411/STJ. TERMO INICIAL: 360 DIAS APÓS PROTOCOLADO O PEDIDO
DE RESSARCIMENTO. VERBA HONORÁRIA FIXADA EM R$ 5.000,00.
VALOR NÃO CONSIDERADO IRRISÓRIO PELO STJ, CONSIDERANDO O
VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA (R$ 200.000,00) E O DECAIMENTO
PARCIAL DAS AUTORAS. AGRAVO INTERNO DAS CONTRIBUINTES A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Encontrase pacificado o entendimento da 1a. Seção desta Corte de que
eventual possibilidade de aproveitamento dos créditos escriturais não dá
ensejo à correção monetária, exceto se tal creditamento for injustamente
obstado pela Fazenda, considerandose a mora na apreciação do
requerimento administrativo de ressarcimento feita pelo Contribuinte como
um óbice injustificado. Aplicase a essa hipótese o enunciado 411 da Súmula
do STJ, segundo o qual é devida a correção monetária ao creditamento do
IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência
ilegítima do Fisco. A propósito, 1a. Seção do STJ consolidou esse
entendimento por ocasião do julgamento do REsp. 1.035.847/RS, relatado
pelo ilustre Ministro LUIZ FUX e julgado sob o regime do art. 543C do
CPC/1973.
2. O marco inicial da correção monetária só pode ser o término do prazo
conferido à Administração Tributária para o exame dos requerimentos de
ressarcimento, qual seja, 360 dias após o protocolo dos pedidos.
Precedentes: AgInt no REsp. 1.581.330/SC, Rel. Min. GURGEL DE
FARIA, DJe 21.8.2017; AgRg no AgRg no REsp. 1548446/RS, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, DJe 10.12.2015; AgRg no AgRg no REsp.
1.255.025/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 8.9.2015.
[...]
6. Agravo Interno das Contribuintes a que se nega provimento. (AgInt no
REsp 1348672/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 5/12/2017)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS ESCRITURAIS.
APROVEITAMENTO. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA DO FISCO.
CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO.
1. A jurisprudência do STJ firmou o posicionamento de que éincabível a
correção monetária de créditos escriturais como regra, exceto na hipótese de
ocorrer "vedação ao aproveitamento desses créditos, com o conseqüente
Fl. 303DF CARF MF
Processo nº 13886.001236/200267
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ingresso no Judiciário", situação em que "postergase o reconhecimento do
direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizálos
monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco" (REsp
1035847/RS RECURSO ESPECIAL 2008/00448972, Relator Ministro LUIZ
FUX, Primeira Seção, Data de Julgamento 24/06/2009, DJe 03/08/2009,
julgado pela sistemática dos recursos repetitivos).
2. Concedido à Administração Pública o prazo máximo de 360 dias, a contar
do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte,
para que seja proferida decisão administrativa (art. 24 da Lei n.
11.457/2007), a interpretação literal e teleológica de tal dispositivo legal
conduz à conclusão de que somente após o término desse prazo é que deve
incidir a correção monetária pela taxa Selic.
3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1637361/RS, Rel. Ministro
GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/9/2017, DJe
13/11/2017)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CRÉDITO ESCRITURAL. PEDIDO DE
RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO. LEI
11.457/2007. DISSÍDIO INTERNO NÃO DEMONSTRADO. ACÓRDÃO EM
SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS DE DIREITO
PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ.
1. Agravo regimental contra decisão que indeferiu liminarmente embargos de
divergência que versam sobre o termo inicial da correção monetária de
créditos tributários objeto de pedido de ressarcimento.
2. Não há similitude entre os acórdãos confrontados, tendo em vista que o
acórdão embargado, para decidir a questão relativa ao termo a quo da
correção monetária, ponderou o prazo estipulado pela Lei 11.451/07 para a
Administração analisar o pedido de ressarcimento, sendo que essa lei nem
sequer foi sopesada no julgamento do aresto apontado como paradigma.
3. Ademais, o entendimento adotado pelo acórdão embargado, de que após a
vigência do art. 24 da Lei 11.457/2007 a correção monetária de
ressarcimento de créditos de ocorre após o prazo de 360 dias para análise do
pedido administrativo, encontrase em conformidade com a jurisprudência
das Turmas de Direito Público. Precedentes: AgRg no REsp 1.465.567/PR,
Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24/3/2015; REsp
1.240.714/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe
10/9/2013; AgRg no REsp 1.353.195/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 5/3/2013; AgRg no REsp 1.232.257/SC, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21/2/2013;
AgRg nos EDcl no REsp 1.222.573/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, DJe 7/12/2011. Incide, pois, a Súmula 168/STJ.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EREsp 1490081/SC, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
24/6/2015, DJe 1º/7/2015.
Os Tribunais vem decidido da mesma forma, ou seja, no que diz respeito a
incidência da taxa SELIC e o seu termo inicial, as decisões ultrapassadas vinham no sentido de
que, havendo pedido administrativo de restituição e/ou compensação dos créditos tributários,
formulado pela Contribuinte, a eventual "resistência ilegítima" da Fazenda Pública,
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configurada pela demora em analisar o pedido, ensejaria a sua constituição em mora, sendo
devida a correção monetária dos respectivos créditos a partir da data de protocolo do pedido.
Ocorre, contudo, que recentemente o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de
Embargos de Divergência, uniformizou entendimento no sentido de que a correção monetária
deve incidir apenas após o encerramento do prazo legal (360 dias contados da data do
protocolo administrativo) concedido à autoridade fiscal para analisar os pedidos
administrativos de ressarcimento, senão vejamos:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDO ADMINISTRATIVO. TAXA
SELIC. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Caracterizada a
mora do Fisco ao analisar o pedido administrativo de reconhecimento de
crédito escritural ou presumido (quando extrapolado o prazo de análise do
pedido), deve incidir correção monetária, pela taxa SELIC. 2. O termo inicial
da correção monetária de ressarcimento de crédito de PIS/COFINS não
cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise
do pedido administrativo pelo Fisco, consoante entendimento pacificado pelo
Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento dos Embargos de
Divergência no Recurso Especial n.º 1.461.607/SC. (TRF4 AC:
50001491820184047117 RS 500014918.2018.4.04.7117, Relator: ROGER
RAUPP RIOS, Data de Julgamento: 10/10/2018, PRIMEIRA TURMA)
Não é diferente o entendimento desta E. Câmara Superior. Vejamos:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI
Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006
CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PEDIDO DE RESSARCIMENTO.
ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. OPOSIÇÃO ILEGÍTIMA DO FISCO.
TERMO INICIAL. 360 DIAS.
Não existe previsão legal para a incidência da Taxa SELIC nos pedidos de
ressarcimento de IPI. O reconhecimento da atualização monetária só é
possível em face de decisões do STJ na sistemática dos Recursos Repetitivos,
quando existentes atos administrativos que indeferiram parcial ou totalmente
os pedidos, e o entendimento neles consubstanciados foi revertido nas
instâncias administrativas de julgamento, sendo assim considerados oposição
ilegítima ao seu aproveitamento. Configurada esta situação, a Taxa SELIC
incide sobre a parcela revertida no contencioso a favor do contribuinte, mas
somente a partir de 360 (trezentos e sessenta) dias contados do protocolo do
pedido, pois, antes deste prazo, não existe permissivo, nem mesmo
jurisprudencial, com efeito vinculante, para a sua incidência.
(3ª Turma da CSRF Acórdão nº 9303007.011, Relator: Conselheiro
Rodrigo da Costa Pôssas, data de julgamento: 14 de junho de 2018).
Como visto, o Poder Judiciário sedimentou o entendimento de que, nos termos do
artigo 24 da lei nº11.457/07, a Administração Pública deve obedecer ao prazo de 360 dias
para decidir sobre os pedidos de ressarcimento, independentemente da época do
requerimento (REsp 1.138.206/RS, submetido ao rito do art. 543C do CPC/73). Assim, o
marco inicial da correção monetária, levando em consideração os termos da Lei nº
11.457/2007, é o fim do prazo que a Administração tinha para apreciar o pedido, que é de
360 dias.
Fl. 305DF CARF MF
Processo nº 13886.001236/200267
Acórdão n.º 9303007.422
CSRFT3
Fl. 12
11
Sem embargo, as conclusões da Ilustre Relatora vencida, não se coaduna com os
princípios da eficiência e celeridade processual, concluise que sua leitura não atingiu os
objetivos de aplicação do artigo 24 da Lei n° 11.457/2007 aos processos administrativos
fiscais, inclusive aos requerimentos efetuados antes de sua vigência, que de modo
vinculante estabeleceu um prazo razoável para duração do processo administrativo, ou seja,
para que a autoridade administrativa de origem desse uma solução aos pedidos de
restituição, ressarcimento e afins seria de 360 dias.
Ora, se a administração tem o prazo de 360 dias para solucionar os processos
administrativos de ressarcimento, há previsão legal para incidência da correção monetária
sobre referidos pedidos, a conclusão inequívoca transmitida por esses julgados é que não há
possibilidade de incidência da correção monetária neste interregno, uma vez que este seria o
prazo razoável determinado pela lei.
Diametralmente oposto no voto vencido, in caso como se observa nas razões de
decidir da Relatora Vencida, é visível o prejuízo suportado pela Contribuinte, em razão da
postergação de um prazo razoável para solução de lide, não há justificativa para o que não se
pode justificar, a incidência de correção monetária pela Taxa Selic desde o protocolo do
pedido, colide com os princípios da celeridade e eficiência.
Por oportuno, esclareço que o processo administrativo fiscal esta adstrito as regras
positivadas do sistema, neste sentido, invoco o magistério do Professor Luiz Orlando Junior
Zanon (pg.104,105106) o qual em sua tese de Doutorado, Teoria Complexa do Direito2,
esclarece a correta inserção das normas no plano sistêmico. In verbis:
"O Positivismo Jurídico pressupõe que o Direito é formado exclusivamente (ou ao
menos preponderantemente) por Regras Jurídicas, como sinônimo de Normas
Jurídicas positivadas, devidamente fixadas pelos parlamentares (no sistema
codificado) ou estabelecidas em precedentes judiciais anteriores (no modelo
judiciário ou consuetudinário)3 No primeiro cenário (civil law, statutory law ou
code based legal system), a Regra Jurídica é o resultado da interpretação de um
texto elaborado pelo legislador, no sentido de reconstruir sua intenção ao prolatar
o dispositivo normativo, como se fosse um procedimento de adivinhação de qual
teria sido a solução dada pelo órgão legiferante, acaso diante do caso concreto. E,
no segundo (common law ou judge made law), a Regra Jurídica pode ser extraída
não só da legislação, mas também do texto de um precedente anterior, num esforço
de verificar qual seria a solução que teria sido dada pelo Poder Legislativo para
reger o novo caso, nos pontos relevantes em que é precisamente similar ao
julgamento anterior. Em ambas hipóteses, a interpretação e a aplicação do Direito
são consideradas, pela generalidade dos juspositivistas [...] (com a notável ressalva
de Kelsen), como meramente reprodutoras de sentidos já previamente fixados por
Regras Jurídicas anteriores, que já guardam a resposta para solução do novo
problema emergido no tecido social”. (pg.104,105106). [...].
2 ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Teoria Complexa do Direito. Florianópolis: Cejur, 2013.
3 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: Introdução a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurídicopolítico. São Paulo: Método, 2006. p. 68: “Isso indica que ser positivista no
âmbito jurídico significa escolher como exclusivo objeto de estudo o direito que é posto por uma
autoridade e, em virtude disso, possui validade (direito positivo)”; e, p. 131: “Partindo dessa delimitação
negativa, o PJ stricto sensu afirma a absoluta identidade entre o conceito de direito e o direito
efetivamente posto pelas autoridades competentes, isto é, pelas autoridades que, em razão de uma
constelação de poder, possuem a capacidade de impor o direito”. E FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris:
teoría del derecho y de la democracia. V 1. Madrid: Trotta, 2011. p. 395457. Especialmente, p. 396:
“Las normas son reglas que pertenecen al derecho positivo em cuanto son efectos jurídicos puestos o
causados por actos (T8.11, T8.12). Obviamente, em tanto que reglas, las normas son significados de
preceptos (T8.13), a los que vienen asociadas em cada caso mediante interpretación jurídica”.
Fl. 306DF CARF MF
Processo nº 13886.001236/200267
Acórdão n.º 9303007.422
CSRFT3
Fl. 13
12
Dispositivo
Ex positis, em razão da resistência ilegítima configurada, dou provimento parcial ao
Recurso, para reconhecer o direito à inclusão na base de cálculo do crédito presumido de IPI
dos valores relativos às aquisições de insumos de pessoas físicas, bem como determinar a
incidência da taxa SELIC sobre referido montante a partir do prazo de 360 (trezentos e
sessenta dias) do protocolo do pedido de ressarcimento."
Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da
sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o recurso especial do Contribuinte
foi conhecido e, no mérito, o colegiado deulhe provimento parcial, para reconhecer o direito à
inclusão, na base de cálculo do crédito presumido de IPI, dos valores relativos às aquisições de
insumos de pessoas físicas, bem como determinar a incidência da taxa SELIC sobre referido
montante a partir do prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) do protocolo do pedido de
ressarcimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas
Fl. 307DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201810
3ª SEÇÃO
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/07/2004 a 31/12/2008
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACÓRDÃOS PARADIGMAS. EFEITO INFRINGENTE.
Acatados os embargos de declaração em razão de omissão na análise do recurso especial de divergência, relativamente a um dos paradigma que deveria ser apreciado, há efeito infringente que leva à nova apreciação do recurso.
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO.
A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que identificada uma das situações referidas no § 4º do art. 16 do Decreto nº70.235/1972.
3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2018-11-21T00:00:00Z
10925.001567/2009-71
201811
5928211
2018-11-22T00:00:00Z
9303-007.555
Decisao_10925001567200971.PDF
2018
LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
10925001567200971_5928211.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer os Embargos de Declaração e, por maioria de votos, em acolhê-los para, re-ratificando o Acórdão nº 9303-004.982, de 11 de abril de 2017, com efeitos infringentes, conhecer em parte do recurso especial de divergência da contribuinte, apenas quanto à preclusão da apresentação da prova e, no mérito, quanto a matéria conhecida, negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
2018-10-18T00:00:00Z
7517823
2018
2021-10-08T11:31:46.458Z
N
1713051148682788864
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CSRFT3
Fl. 1.805
1
1.804
CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 10925.001567/200971
Recurso nº Embargos
Acórdão nº 9303007.555 – 3ª Turma
Sessão de 18 de outubro de 2018
Matéria 63.675.4471 COFINS PROVA Apresentação extemporânea de
documentos
63.675.4494 COFINS PROVA Verdade material
Embargante COTRAMOL COOPERATIVA DOS TRANSPORTADORES DE CARGA
DO MEIO OESTE CATARINENSE
Interessado FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/07/2004 a 31/12/2008
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACÓRDÃOS
PARADIGMAS. EFEITO INFRINGENTE.
Acatados os embargos de declaração em razão de omissão na análise do
recurso especial de divergência, relativamente a um dos paradigma que
deveria ser apreciado, há efeito infringente que leva à nova apreciação do
recurso.
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO.
A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de
o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que
identificada uma das situações referidas no § 4º do art. 16 do Decreto
nº70.235/1972.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
os Embargos de Declaração e, por maioria de votos, em acolhêlos para, reratificando o
Acórdão nº 9303004.982, de 11 de abril de 2017, com efeitos infringentes, conhecer em parte
do recurso especial de divergência da contribuinte, apenas quanto à preclusão da apresentação
da prova e, no mérito, quanto a matéria conhecida, negarlhe provimento, vencidas as
conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram
provimento.
AC
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10
92
5.
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15
67
/2
00
9-
71
Fl. 1805DF CARF MF
2
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio
Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge
Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da
Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Relatório
Trata o presente processo de auto de infração de Cofins, às efls. 03 a 20, por
falta/insuficiência das contribuições referentes ao período de apuração de julho de 2004 a
dezembro de 2008, em valor originário de R$ 2.863.620,70, multa de ofício de
R$ 2.147.715,36 e juros de mora de R$ 957.109,18, montando a R$ 5.968.445,24. O auto de
infração foi cientificado à contribuinte em 24/07/2009.
A contribuinte incorreu nas infrações caracterizadas pela exclusão da base de
cálculo das contribuições: das receitas provenientes de atos cooperados e não cooperados, no
período de julho/2004 a novembro/2005; das receitas provenientes de atos não cooperados ou
considerados como tal, por falta de comprovação, no período de dezembro/2005 a
dezembro/2008. O Termo de Verificação Fiscal, às efls. 740 a 772, detalha o procedimento
fiscal e as razões da autuação.
Irresignada, em 26/08/2009, a contribuinte apresentou impugnação, às efls.
776 a 782. A 4ª Turma da DRJ/FNS, apreciou a impugnação em 15/06/2012, e no acórdão
nº 0729.359, às efls. 1378 a 1385, considerou improcedente a impugnação, mantendo o
crédito tributário lançado.
Ainda inconformada, a contribuinte interpôs recurso voluntário, às efls. 1471
a 1497, em 05/11/2012. Os argumentos da contribuinte, estão resumidos nos seguintes tópicos:
(a) embora somente com a redação dada pela Lei no 11.196/2005
à Lei no 11.051/2004 as sociedades cooperativas de transporte
tenham sido autorizadas a excluir ingressos oriundos de atos
cooperados da base de cálculo da COFINS, a recorrente entende
que esses ingressos não devem ser submetidos à tributação nem
mesmo no período que antecede a vigência da referida Lei,
porque não há receita bruta, ou faturamento, pela própria
natureza jurídica da operação, como já entendeu o STJ, não
havendo necessidade expressa de isenção em lei;
(b) ainda que exista necessidade de norma isentiva, estarseia,
como tratamento desigual, ferindo o princípio da isonomia,
constitucionalmente assegurado, e a matéria seria de
competência de lei complementar, sendo inconstitucional a
Medida Provisória disciplinadora;
(c) a partir da Lei no 11.196/2005, a ausência de segregação
contábil não é motivo para a fiscalização desconsiderar
Fl. 1806DF CARF MF
Processo nº 10925.001567/200971
Acórdão n.º 9303007.555
CSRFT3
Fl. 1.806
3
integralmente os registros, nem para tributar toda a receita
operacional da recorrente;
(d)registrava no Livro de Matrícula de cooperados pelo nome da
pessoa física até 2008 (embora estes tivessem já constituído
empresas), sendo que a informação desatualizada, nestes casos,
não pode acarretar prejuízos à recorrente, e foi corrigida em
novembro de 2008, fato ignorado pela fiscalização (na época da
fiscalização, o Livro de Matrículas ainda não havia sido
alterado pela contribuinte);
(e) a fiscalização ignorou ainda o procedimento adotado pela
contribuinte no que diz respeito aos CTRC (todo frete realizado
por intermédio da contribuinte é acobertado por CTRC emitido
por ela, sendo que, ao final de cada mês, cada cooperado emite
um CTRC para a recorrente com o valor total dos serviços por
ele prestados naquele período, para lastrear a operação, o que
se alega comprovar por amostragem), o que mostra que não são
seguras as conclusões a que chegou o fisco;
(f) a argumentação e os documentos apresentados comprovam
cabalmente que as receitas operacionais da recorrente decorrem
apenas de atos cooperativos, que, por expressa determinação
legal, não são tributados pela COFINS; e
(g) embora seja na motivação que devam ser expostos os motivos
de fato e de direito, devese acolher a apresentação posterior em
atenção aos princípios da verdade real, da oficialidade e do
informalismo
A 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento
apreciou o recurso na sessão de 30/01/2014, resultando no acórdão de nº 3403002.741, às e
fls. 1581 a 1589, o qual teve a seguinte ementa:
COFINS. SEGREGAÇÃO NA ESCRITURAÇÃO. AUSÊNCIA.
APURAÇÃO DE OFÍCIO.
Não tendo segregado em sua escrituração os atos cooperativos
dos não cooperativos (ou comprovado posteriormente à
fiscalização especificamente o discernimento entre tais atos),
cabível a ação de ofício do fisco para promover a segregação, à
luz de documentos emitidos nas operações da empresa, e de
dados de sistemas informatizados (não refutados objetivamente).
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PROVA DOCUMENTAL.
PRECLUSÃO.
A prova documental será apresentada na impugnação,
precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento
processual, a menos que identificada uma das situações
referidas no § 4o do art. 16 do Decreto no 70.235/1972.
O acórdão foi assim lavrado:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos,
em negar provimento ao recurso voluntário.
Fl. 1807DF CARF MF
4
Recurso especial da contribuinte
A contribuinte foi intimada do acórdão nº 3403002.741 (efl. 1596), em
27/03/2014 (efl. 1600) e recurso especial de divergência em 09/04/2014, às efls. 1602 a 1615.
Com a juntada de inteiro teor dos acórdãos nº 1102000.940, nº 330200.489
e nº CSRF/0304.371, a contribuinte apontou a divergência; foi colacionado também o acórdão
nº 10513.147, que, no entanto, não foi mencionado no corpo da peça. Esses acórdãos
admitiram que fossem apresentadas provas documentais que permitam excluir valores da base
de cálculo da Cofins , enquanto o recorrido afirmava que essas provas devem ser apresentadas
com a impugnação, havendo preclusão quando se pretende apresentálas em momento
posterior.
O Presidente da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, por meio do
despacho de efls. 1759 a 1762, em 09/07/2015, deu seguimento ao recurso especial de
divergência da contribuinte, com fundamento nos arts. 67 e 68 do Anexo II do Regimento
Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria n°
256 de 22/06/2009, para admitir a rediscussão da questão apenas com base no acórdão nº 1102
000.940.
Contrarrazões da Fazenda
A Procuradoria da Fazenda Nacional teve ciência desse despacho em
03/08/2015 (efl. 1763) e apresentou contrarrazões, às efls. 1764 a 1768. Argui que não houve
nenhum dos motivos que excepcionem a obrigatoriedade de apresentação da prova documental
na impugnação. A aceitação da prova posteriormente à impugnação implica supressão de
instância tolhendo a competência das autoridades administrativas de julgamento. Na
eventualidade de ser acatada a prova preclusa, pleiteia que se remeta o processo à instância
inferior para sua apreciação.
Acórdão do recurso especial de divergência
Esta 3ª Turma apreciou o recurso especial de divergência da contribuinte em
11/04/2017, no acórdão nº 9303004.982, às efls. 1771 a 1778, que teve a seguinte decisão:
RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS É condição para que o
recurso especial seja admitido que se comprove que colegiados
distintos, analisando a mesma legislação aplicada a fatos ao
menos assemelhados, tenham chegado a conclusão díspares.
O acórdão foi assim redigido
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos,
em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte.
O recurso especial não foi conhecido, pois a Turma entendeu que o
paradigma admitido tratou de situação onde as provas haviam sido apresentadas já na
impugnação e apensas complementadas no recurso em face do julgado desfavorável. No
presente litígio, mesmo diante da oportunidade oferecida durante a ação fiscal, a cooperativa
afirmou não ser, ela própria, capaz de fazer a necessária prova e nada falou a respeito disso em
sua impugnação.
Embargos da contribuinte
Fl. 1808DF CARF MF
Processo nº 10925.001567/200971
Acórdão n.º 9303007.555
CSRFT3
Fl. 1.807
5
A contribuinte foi intimada do acórdão nº 9303004.982 (efl. 1787), e da
alocação dos pagamentos com quitação dos débitos a eles correspondentes, em 14/12/2017 (e
fl. 1791) e manejou embargos de declaração em 19/12/2017, às efls. 1794 a 1799.
A contribuinte afirma a existência de omissão na análise da divergência em
relação aos demais paradigmas, mormente em face das contestações de duas matérias por ela
realizadas: (a) preclusão quanto à prova documental não apresentada na impugnação; e (b) não
havendo segregação dos atos cooperativos na escrituração da contribuinte (ou comprovada tal
segregação posteriormente à fiscalização) cabe ação de ofício do fisco para realizála.
Assevera que foram informados os acórdãos nº 1102000.940 e nº 0304.371,
contrastariam o recorrido quanto a questão da preclusão (a); e os paradigmas nº 330200.489 e
nº 10513.147 serviriam para paragonar a questão (b).
A Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF, no despacho
de efls. 1802 a 1804, em 26/07/2018, recebeu os embargos por verificar que, em relação a
matéria (a) a análise do recurso especial se fez apenas em relação a um dos paradigmas e
quanto à matéria (b) houve total omissão.
Mesmo quanto à análise do paradigma nº 1102000.940, na apreciação da
matéria (a), o acórdão do recurso especial omitiuse em analisar elementos que demonstram a
similitude fática do processo a que ele se refere e a do presente julgado, pois em ambos houve
juntada de novas provas. Tudo isso apesar de o despacho que admitiu o recurso especial de
divergência têlo feito sem ressalva a qualquer matéria.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator
Os embargos são tempestivos, cumprem os requisitos regimentais e deles
conheço.
De fato, entendo que houve as omissões apontadas pela contribuinte em seus
embargos, e bem delineadas no despacho da Presidente do CARF que os admitiu, por isso, vejo
neles efeitos infringentes para que se retome a apreciação do recurso especial de divergência,
levando em conta as matérias à luz de todos os acórdãos indicados pela contribuinte.
Conhecimento
Inicio a apreciação do conhecimento do recurso especial de divergência da
contribuinte com a delimitação das matérias cujos dissídios a contribuinte pretende ver
apreciados.
(a) possibilidade de apresentação de provas no recurso voluntário; e
(b) ao direito do contribuinte de ver excluídos da base de cálculo da
Cofins os valores comprovadamente repassados a associados.
Fl. 1809DF CARF MF
6
Na verdade, não há como fazer a apreciação da divergência de (b) caso não se
admita a procedência da divergência em (a), pois esta condiciona aquela, conforme acima
sublinhado. Não admitidas as provas por preclusas, não há o que excluir da base de cálculo.
Contudo, preliminarmente, há que se afastar o conhecimento da própria
divergência quanto a matéria em (b), pois inexistem dois requisitos essenciais exigidos no art. 671
do RICARF vigente à época da apresentação do recurso para a sua admissão:
i o prequestionamento da matéria conforme definido no § 4º; e
ii demonstração analítica da divergência, de acordo com o disposto no § 6º.
Compulsando o acórdão recorrido, verificase que não há prequestionamento
quanto à necessidade de exclusão da base de cálculo da Cofins dos valores repassados a associados.
A ementa do acórdão a quo apontada pela contribuinte é a seguinte:
COFINS. SEGREGAÇÃO NA ESCRITURAÇÃO. AUSÊNCIA.
APURAÇÃO DE OFÍCIO.
Não tendo segregado em sua escrituração os atos cooperativos
dos não cooperativos (ou comprovado posteriormente à
fiscalização especificamente o discernimento entre tais atos),
cabível a ação de ofício do fisco para promover a segregação, à
luz de documentos emitidos nas operações da empresa, e de
dados de sistemas informatizados (não refutados objetivamente).
Ou seja, aponta apenas a necessidade de ato de ofício para apuração dos valores
autuados e, no voto, nada se diz quanto aos valores repassados aos associados da cooperativa que
não seja vinculado à matéria probatória.
Por fim, não há demonstração analítica da divergência, que demonstre nos
acórdão paradigmas onde a interpretação da legislação sobre fatos similares foi distinta daquela do
acórdão recorrido. Isso ocorre, porque não é possível cotejar matérias não apreciadas no recorrrido
pela falta do prequestionamento.
Assim, entendo que não se deva conhecer o recurso especial quanto a matéria
que trata do direito de o contribuinte ver excluídos da base de cálculo da Cofins os valores
comprovadamente repassados a associados.
Para a análise das matéria em (a), os paradigmas são de nº 1102000.940 e
CSRF de nº 0304.371, conforme já indicado pela contribuinte em sede de seu recurso especial
e repisado nos embargos do acórdão do recurso especial. Aqui é evidente o prequestionamento,
pois o recorrido trata quase exclusivamente dessa matéria.
Outrossim, a análise às efls. 1611 e 1612 do recurso especial de divergência
da contribuinte cumpre a exigência do § 6º do art. 67.
Do primeiro acórdão paragonado, de nº 1102000.940, se pode extrair do
relatório, no tocante à impugnação, às efls. 1678 e 1679:
1 § 3° O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento
quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa
indicação, nas peças processuais.
(...)
§ 6° A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente
com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de
pontos específicos no acórdão recorrido.
Fl. 1810DF CARF MF
Processo nº 10925.001567/200971
Acórdão n.º 9303007.555
CSRFT3
Fl. 1.808
7
as deduções efetuadas pela Impugnante, além de possuirem
respaldo legal, estão devidamente comprovadas pelos contratos
de mútuo ora acostados, cujos prazos de vencimento (data de
liquidação)se deram no anocalendário 2004;
(...)
haja vista que a Impugnante apresenta todas os contratos de
mútuo referente ao anocalendário de 2004, não há que se falar
que as despesas de financiamento são indedutíveis;
O valor dos juros sobre empréstimos recebidos estão
devidamente comprovados nos contratos de mútuo ora
acostados, sendo certo que. por configurarem despesas
operacionais são perfeitamente dedutíveis da base de calculo do
IRPJ e da CSLL;
(Negritei.)
Além disso, no voto, à efl. 1683 o relator argumenta:
No caso. penso ser possível sc admitir a análise das novas
provas, aplicandose a exceção do inciso "c" do mesmo
dispositivo legal, que permite a juntada de provas cm momento
posterior quando se destine a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidas aos autos.
Afinal, o contribuinte trouxe na impugnação os documentos
que julgava aptos a comprovar seu direito, e, ao analisar os
argumentos do julgador a quo que não lhe foram favoráveis,
trouxe novas provas para reforçar seu direito.
Assim, no caso concreto, a apresentação das provas no
voluntário é resultado da marcha natural do processo, sendo
razoável sua admissão.
Ou seja, confirmase nesse caso que a apreciação das provas trazidas em sede
de recurso voluntário atendiam à exceção do § 4º , alínea c), do art. 16 do Decreto nº 70.235 de
06/03/19722. Havia provas apresentadas em sede de impugnação e após ser confrontada com
razões trazidas no julgamento da DRJ a contribuinte trouxe novos elementos que permitiriam
confrontar tais argumentos. Situação fática distinta daquela exposta neste processo, no qual a
contribuinte nada procurou provar quando intimada no procedimento fiscal e nem mesmo em
sede de impugnação, limitandose ali a argumentar contra a ação do fiscal para obter provas e
quanto à matéria de direito.
Para exemplificar, extraio do Termo de Verificação Fiscal, às efls. 740 a
772, os seguintes excertos:
2 § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro
momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada
pela Lei nº 9.532, de 1997)
b) refirase a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de
1997)
Fl. 1811DF CARF MF
8
(efl. 758)
Da análise da contabilidade da empresa, verificamos que a
mesma não esta segregada. Na contabilidade não consta de
forma discriminada os serviços que são prestados por
cooperados e por não cooperados, e também não há distinção
entre quais serviços foram prestados por pessoas físicas e
jurídicas.
Todavia, no que concerne a este quesito, é sabido que existe o
dever das cooperativas de segregarem sua contabilidade, em
função da origem do fato contábil, se proveniente de operações
com associados ou nãoassociados, dever este estabelecido pela
já mencionada lei disciplinadora do cooperativismo Lei
5.764/71 em seus arts. 87 e 111 , e pela legislação do Imposto
de Renda de Pessoas Jurídicas (arts. 182 e 183), além de estar
previsto nas Normas Brasileiras de Contabilidade NBC T 10.8.
(efl. 759)
Então para a correta apuração da base de cálculo do COFINS,
coubenos a análise de cada Conhecimento de Transporte
Rodoviário de Cargas CTRC, na tentativa de discriminar os
serviços prestados por cooperados e nãocooperados.
Para isso, inicialmente, requisitamos à empresa, por meio do
item 06 do termo de intimação N° 044/2009, a apresentação em
arquivo digital contendo todos os CTRC's compreendidos no
período da fiscalização. Todavia, devido a problemas internos,
a empresa nos informou que somente a partir do ano de 2007 é
que a mesma passou registrar em meio magnético os CTRC's
requisitados.
Portanto, com relação aos anos 2005 e 2006, segundo
informação da empresa, só há registro de CTRC's em meio
papel.
Em decorrência disso, coube a esta fiscalização a análise de
todos os CTRC's, em meio papel, referentes aos anos 2005 e
2006, para então identificar para cada um quem foi o efetivo
prestador de serviço. Ressaltamos que este trabalho tornouse
demorado devido ao grande volume de documentos da empresa
(em torno de vinte mil CTRC's por ano).
(efl. 760)
Na tentativa de resolver o problema de identificar o efetivo
prestador do serviço uma vez que em muitos CTRC's não existe
esta informação, porém existe a placa do veiculo que realizou o
transporte , intimamos a cooperativa por intermédio do Termo
de Intimação N° 128/2009 (fls. 546 a 548) a apresentar uma
relação dos cooperados e a placa dos respectivos veículos.
Assim poderíamos identificar para cada CTRC nos quais existe a
informação da placa do veiculo, se o serviço havia sido prestado
por um cooperado. Porém esta tentativa não logrou êxito, pois a
cooperativa, por meio do documento de fls. 557 a 559, informa
que não possui este registro.
Fl. 1812DF CARF MF
Processo nº 10925.001567/200971
Acórdão n.º 9303007.555
CSRFT3
Fl. 1.809
9
Fica evidente que houve diligência da fiscalização para que fossem obtidas as
provas necessárias no procedimento fiscal, oportunizando a contribuinte a apresentação das
provas que ela só veio a carrear em sede de recurso voluntário, não porque surgissem novos
argumentos, mas por que a própria contribuinte não colaborou na formação da prova no
momento adequado.
Situação distinta daquela relatada no acórdão paradigma, logo não se pode
admitir o paradigma supra referido.
Quanto ao acórdão nº CSRF/0304.371, é de se pontificar que ele de fato,
admite sem ressalvas a apreciação de provas trazidas em sede de recurso voluntário, invocando
a perquirição da verdade material e o princípio do informalismo aplicável ao processo
administrativo. Logo entendo ser paradigma válido para o conhecimento do recurso especial de
divergência.
Conhecido o recurso no tocante a possibilidade de apresentação de provas em
sede de recurso voluntário, passo à analise do mérito.
Conhecido o RESP quanto à matéria, passo ao Mérito
Nessa matéria, me alinho entendimento da Dra.Vanessa Marini Cecconello
no voto condutor do acórdão nº 9303004.408, de 10/11/2016, para mesma ação fiscal, na qual
foi elaborado o auto de infração da contribuição para o PIS.
A i. conselheira aduziu os seguintes argumentos:
A pretensão recursal da contribuinte não merece prosperar.
Para elucidar porque se entende, no caso, pela impossibilidade
da apresentação de novas provas no âmbito do recurso
voluntário, iniciase a análise da instauração do litígio pela
impugnação e das alegações pertinentes, perpassandose depois
pela análise da questão referente às provas.
A impugnação da exigência do crédito tributário instaura a fase
litigiosa do processo administrativo fiscal (art. 14, do Decreto nº
70.235/72) e constituise em meio de suspensão da exigibilidade
do débito pela Fazenda Nacional, nos termos do art. 151, inciso
III, do Código Tributário Nacional CTN.
Assim, quando o contribuinte omitese em combater algum item
da exigência fiscal na impugnação, caracterizarseá a sua
concordância com aquela parte, considerandose como não
impugnada, razão pela qual poderá a Autoridade Administrativa
providenciar, em autos apartados, a cobrança da parcela não
contestada.
Conforme disposto nos artigos 16 e 17 do Decreto nº
70.235/1972, não se pode discutir no processo administrativo
aquilo que o contribuinte se absteve de questionar na
impugnação, pois operase o fenômeno da preclusão. O texto
legal está assim redigido:
(...)
Fl. 1813DF CARF MF
10
Por conseguinte, a não impugnação da matéria trará,
efetivamente, a presunção de verdade das alegações, impedindo
o julgador de adentrar nas discussões a ela pertinentes. Assim,
no caso em tela, o efeito legal da omissão do Sujeito Passivo em
contradizer os itens da autuação referentes à individualização
dos atos cooperativos, já na impugnação, é a preclusão da
oportunidade de o fazer em outro momento processual.
Sobre a preclusão, lecionam os ilustres doutrinadores Maria
Teresa Martínez López e Marcos Vinícius Neder, na obra
Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado:
"A preclusão ligase ao princípio do impulso processual.
Consiste em um fato impeditivo a garantir o avanço progressivo
da relação processual e a obstar o recuo às fases anteriores do
procedimento. Por força deste princípio, anulase uma faculdade
ou o exercício de algum poder ou direito processual.
Em processo fiscal, a inicial e a impugnação fixam os limites da
controvérsia, integrando o objeto da defesa às afirmações
contidas na petição inicial e na documentação que a acompanha.
Se o contribuinte não contesta alguma exigência feita pelo
Fisco, na fase da impugnação, não poderá mais contestála no
recurso voluntário. A preclusão ocorre com relação à pretensão
de impugnar ou recorrer à instância superior.
Na sistemática do processo administrativo fiscal, as
discordâncias recursais não devem ser opostas contra o
lançamento em si, mas contra as questões processuais e de mérito
decididas em primeiro grau. Tal qual no processo civil, o
administrativo fiscal, pelas regras do Decreto nº 70.235/72, prevê
a concentração dos atos processuais em momentos processuais
preestabelecidos conforme se depreende do exame do seu artigo
16, a saber:
"Art. 16. A impugnação mencionará: I omissis; II omissis; III
os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos
de discordância, as razões e provas que possuir."
Nessa mesma linha, o artigo 17 do PAF considera não
impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante. Segundo este dispositivo não é
lícito inovar na produção recursal para incluir questão
diversa daquela que foi originariamente deduzida quando da
impugnação do lançamento na instância a quo. Apenas os
fatos ainda não ocorridos na fase impugnatória ou os de que o
contribuinte não tinha conhecimento é que podem ser suscitados
no recurso ou durante o seu processamento."
Diferentemente seria a situação de apresentação de razões
complementares à impugnação, em momento anterior ao
julgamento de primeira instância, na qual se admitiria a
possibilidade de o julgador proceder à análise dos argumentos
suscitados pelo sujeito passivo naquele momento processual em
atenção aos princípios da verdade material, do contraditório e
da ampla defesa.
Também com relação à produção de provas no âmbito do
processo administrativo fiscal, admitese a relativização do
Fl. 1814DF CARF MF
Processo nº 10925.001567/200971
Acórdão n.º 9303007.555
CSRFT3
Fl. 1.810
11
princípio da preclusão, tendo em vista que, por força do
princípio da verdade material, podem ser analisados documentos
e provas trazidos aos autos posteriormente à análise do processo
pela autoridade de primeira instância, ainda mais quando
alteram substancialmente a prova do fato constitutivo. A
flexibilização está no próprio art. 16 do Decreto nº 70.235/72, ao
prever hipóteses de juntada de provas em momento posterior à
impugnação.
Pertinente nesse aspecto, para que o posicionamento aqui
defendido o seja de forma clara, transcrever uma vez mais lição
dos ilustres Maria Teresa Martínez López e Marcos Vinícius
Neder, na obra Processo Administrativo Fiscal Federal
Comentado:
"Este tratamento, contudo, não tem sido levado às últimas
consequências pela Fazenda nos casos de inovação de prova,
mediante juntada aos autos de elementos não submetidos à
apreciação da autoridade monocrática. Nessa hipótese, por força
do princípio da verdade material, impõese o exame dos fatos.
Sobretudo, se os documentos alteram, substancialmente, a prova
do fato constitutivo. [...]
O direito da parte à produção de provas comporta graduação a
critério da autoridade julgadora, com fulcro em seu juízo de valor
acerca de sua utilidade e necessidade, de modo a assegurar o
equilíbrio entre a celeridade desejável e a segurança
indispensável na realização da Justiça. [...]
O artigo 38 da Lei nº 9.784/99 flexibiliza o rigor do artigo 16 do
Decreto nº 70.235/72 e permite que requerimentos probatórios
possam ser feitos até a tomada da decisão administrativa.
Nesse mesmo sentido, é o permissivo contido no art. 63,
parágrafo 2º, da Lei nº 9.784/99 que admite a revisão pela
Administração do ato ilegal mesmo não tendo sido conhecido o
recurso desde que não operada a preclusão administrativa. Ainda
nesta linha, o artigo 65, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99
prescreve que poderão ser revistos, a qualquer tempo, os
processos administrativos de que resultem sanções quando
surgirem fatos novos ou circunstância relevantes suscetíveis de
justificar a inadequação da sanção aplicada."
No entanto, a exceção trazida no art. 16 do Decreto nº 70.235/72
não se faz presente no caso dos autos. Ainda que fosse
oportunizado à recorrente a apresentação das provas
documentais de suas alegações, depreendese da análise do
recurso voluntário que a mesma apenas trouxe aos autos dados
esparsos, sem conexão com o detalhamento da autuação,
deixando pois de refutar o lançamento objetivamente. Além
disso, a documentação anexado ao recurso voluntário
igualmente não se prestou a contrapor as acusações da
Fiscalização, limitandose a trazer informações dispersas.
Dessarte, pelas razões expostas, no caso em testilha, não entendo aceitável a
apresentação de novas provas em sede de recurso voluntário.
Fl. 1815DF CARF MF
12
Negado provimento ao RESP quanto à segunda matéria (preclusão da
apresentação da prova), resta confirmado o não conhecimento do RESP quanto à primeira
matéria (exclusão de repasses comprovados), por prejudicialidade.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por conhecer dos embargos e darlhe provimento para
rerratificar o acórdão 9303004.982, com efeitos infringentes, para conhecer em parte o recurso
especial de divergência da contribuinte, apenas quanto à preclusão da apresentação da prova e,
no mérito, quanto a matéria conhecida, negarlhe provimento.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
Fl. 1816DF CARF MF
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201810
3ª SEÇÃO
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006
CRÉDITO PRESUMIDO.
A legislação que permite pedido de ressarcimento ou compensação dos créditos presumidos do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, estipula termos a quo para a sua realização. Impossível a retroatividade para pedidos realizados anteriormente à vigência daquela própria legislação, por violação aos termos por ela estipulados.
3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
2018-11-21T00:00:00Z
10945.004987/2007-18
201811
5928172
2018-11-22T00:00:00Z
9303-007.509
Decisao_10945004987200718.PDF
2018
LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
10945004987200718_5928172.pdf
Câmara Superior de Recursos Fiscais
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
2018-10-17T00:00:00Z
7517732
2018
2021-10-08T11:31:44.374Z
N
1713051149092782080
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CSRFT3
Fl. 1.421
1
1.420
CSRFT3 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 10945.004987/200718
Recurso nº Especial do Procurador
Acórdão nº 9303007.509 – 3ª Turma
Sessão de 17 de outubro de 2018
Matéria 63.697.4350 COFINS CRÉDITO Presumido da agroindústria: art. 8º da Lei
10.925/2004
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado FRIMESA COOPERATIVA CENTRAL
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006
CRÉDITO PRESUMIDO.
A legislação que permite pedido de ressarcimento ou compensação dos
créditos presumidos do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, estipula termos a quo
para a sua realização. Impossível a retroatividade para pedidos realizados
anteriormente à vigência daquela própria legislação, por violação aos termos
por ela estipulados.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, vencidas as
conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini
Cecconello, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio
Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge
Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da
Costa Pôssas (Presidente em exercício).
AC
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O
10
94
5.
00
49
87
/2
00
7-
18
Fl. 1421DF CARF MF
2
Relatório
Trata o presente processo de pedido de ressarcimento/restituição, efetuado
em 27/04/2007, às efls. 02 a 05 e 1038 a 1045 1042 a 1045, pelo qual a contribuinte pretende
reaver valores de Cofins de incidência não cumulativa na exportação, do 1º trimestre de 2006,
no montante de R$ 2.843.940,63.
O DRF de Foz do Iguaçu, no despacho decisório de efls. 1177 a 1182, em
28/07/2008, reconheceu em parte o direito creditório, no montante de R$ 1.851.961,20 e
homologou parcialmente as compensações.
Irresignada, em 22/12/2008, a contribuinte apresentou manifestação de
inconformidade, às efls. 1273 a 1297. A 3ª Turma da DRJ/CTA, apreciou a manifestação em
19/05/2010, e no acórdão nº 0626.658, às efls. 1302 a 1308, considerou improcedente a
manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório em litígio.
Ainda inconformada, a contribuinte interpôs recurso voluntário, às efls. 1313
a 1327, em 08/06/2010. Naquela peça argumentou, em resumo:
a) é incorreta a interpretação do fisco, no ADI SRF 015/2005 de que o crédito
presumido, como benefício ao exportador, tem sua existência vinculada ao art. 8º da Lei nº
10.925/2004, podendo apenas ser utilizado para compensação com a própria Cofins, pois as
disposições constitucionais e o arcabouço normativo vigente ainda permitem o direito ao
ressarcimento além da compensação desses créditos;
b) o STF já se posicionou quanto à inconstitucionalidade da vedação da
tomada desses créditos; e
c) há violação ao princípio da isonomia entre contribuintes exportadores e
aqueles dedicados ao mercado interno quanto à utilização desses créditos presumidos.
A 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento
apreciou o recurso na sessão de 24/04/2013, resultando no acórdão de nº 3102001.830, às e
fls. 1344 a 1350, o qual teve a seguinte ementa:
CRÉDITO PRESUMIDO. NÃO CUMULATIVIDADE. FORMA
DE UTILIZAÇÃO. PEDIDO REALIZADO ANTES DA LEI Nº
12.058/2009. O fato do pedido de ressarcimento ser realizado
antes da lei nº 12.058/2009 não obsta o ressarcimento ou
compensação do crédito com outros tributos ou contribuições
administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
O acórdão foi assim lavrado:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos,
em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos
que integram o presente julgado..
A Procuradoria da Fazenda Nacional foi intimada do acórdão nº 3102
001.830 em 09/08/2013 (efl. 1353), e contra ele manejou embargos de declaração em
14/10/2013, às efls. 1354 a 1358. A Procuradora aponta contradição entre os fundamentos da
decisão a decisão, assim como omissão.
Fl. 1422DF CARF MF
Processo nº 10945.004987/200718
Acórdão n.º 9303007.509
CSRFT3
Fl. 1.422
3
O Presidente da 1ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, analisou os
embargos no despacho de efls. 1361 a 1366, em 30/06/2016, negandolhe seguimento,
Recurso especial da Fazenda
Em 25/11/2016, foi dada ciência à Procuradoria da Fazenda Nacional (efl.
1367) do despacho de efls. 1354 a 1358 a qual interpôs recurso especial de divergência ao
acórdão nº 3102001.830, em 06/12/2016, às efls. 1368 a 1388.
O procurador aponta divergência entre o acórdão a quo e os paradigmas de nº
3302000.597 e nº 3403003.166.
No acórdão recorrido, entendeuse ser possível o ressarcimento ou
compensação dos saldos dos créditos presumidos em discussão com débitos próprios, vencidos
ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, em razão do advento da Lei nº
12.058/2009.
Já nos paradigmas, aplicouse, corretamente, a legislação vigente no
momento do encontro de contas, ou seja, da apresentação dos pedidos de compensação, não
sendo aplicada a nova legislação aos casos concretos, pois as condições ali impostas para
autorizar o ressarcimento e a compensação do referido crédito não foram verificadas, dado que
os pleitos foram apresentados antes mesmo da publicação desses diplomas. Já no acórdão
recorrido,
O Presidente da 1ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF
apreciou o recurso especial de divergência da contribuinte em 16/03/2017, no despacho de e
fls. 1390 a 1394, com base nos arts. 67 e 68 Anexo II do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais RICARF, aprovado pela Portaria n° 343 de 09/06/2015,
dandolhe seguimento.
Contrarrazões da contribuinte
A contribuinte teve ciência do acórdão 3102001.830 , do recurso especial da
Fazenda Nacional e do despacho da sua admissibilidade de efls. 1390 a 1394, em 26/06/2017
(efl. 1399), tendo oferecido suas contrarrazões, em 04/07/2017 (efl. 1400), às efls. 1402 a
1418.
Em seu contrarrazoado, resumidamente, refaz parte da argumentação de seu
recurso voluntário no tocante a inaplicabilidade do ADI SRF nº 15/2005 e invoca a
possibilidade de aplicação retroativa do art. 36 da Lei nº 12.058/2009, com base no art. 106 do
CTN reforçada por entendimentos havidos em julgados do CARF.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos Relator
O recurso especial de divergência do Procurador é tempestivo, cumpre os
requisitos regimentais e por isso dele conheço.
Fl. 1423DF CARF MF
4
Com a vigência da Lei nº 10.925 de 23/07/2004, a partir de agosto daquele
ano, a legislação deixa de possibilitar a compensação ou o ressarcimento de créditos
presumidos de agroindústria de PIS ou Cofins de operações de exportação, podendo apenas
servir para abater o PIS ou Cofins devido na sistemática da não cumulatividade. Ou seja, o
valor do crédito presumido previsto na Lei n° 10.925/2004, art. 8º, somente pode ser utilizado
para deduzir da contribuição para o PIS ou Cofins apurado no regime de incidência não
cumulativa.
O pedido de ressarcimento, aqui em litígio, foi efetuado em 27/04/2007,
relativamente a créditos de 2006. Entendo que a legislação vigente à época, conforme
interpretação do ADI SRF nº 15/2005, não permitia tal ressarcimento em face da lei acima
citada.
Tal entendimento, do ADI nº 15/2005, foi acatado no voto do acórdão a quo
que argumentou inclusive sobre sua aceitação pelo STJ.
Contudo, o relator do acórdão altera a solução para o caso em razão de
legislação superveniente, a Lei nº 12.058 de 13/10/2009, a qual, em seu artigo 36, incisos I e II,
com efeito a partir de novembro de 2009, possibilitava a compensação com quaisquer outros
tributos, vencidos ou vincendos, administrados pelo RFB, ou ainda o ressarcimento em espécie,
conforme abaixo se observa:
Art. 36. O saldo de créditos presumidos apurados na forma do§
3odo art. 8o da Lei no10.925, de 23 de julho de 2004, relativo aos
bens classificados nos códigos 01.02, 02.01, 02.02, 02.06.10.00,
02.06.20, 02.06.21, 02.06.29 da NCM, existentes na data de
publicação desta Lei, poderá:
I ser compensado com débitos próprios, vencidos ou vincendos,
relativos a tributos e contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação
específica aplicável à matéria;
II ser ressarcido em dinheiro, observada a legislação específica
aplicável à matéria.
§ 1o O pedido de ressarcimento ou de compensação dos créditos
presumidos de que trata o caput deste artigo somente poderá
ser efetuado:
I relativamente aos créditos apurados nos anoscalendário de
2004 a 2007, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao de
publicação desta Lei;
II relativamente aos créditos apurados no anocalendário de
2008 e no período compreendido entre janeiro de 2009 e o mês
de publicação desta Lei, a partir de 1o de janeiro de 2010.
§ 2o O disposto neste artigo aplicase aos créditos presumidos
que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e
encargos vinculados à receita de exportação, observado o
disposto nos§§ 8ºe 9º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de
dezembro de 2002, e§§ 8ºe9º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29
de dezembro de 2003.
Fl. 1424DF CARF MF
Processo nº 10945.004987/200718
Acórdão n.º 9303007.509
CSRFT3
Fl. 1.423
5
Já a contribuinte em contrarrazões, invocando o alcance retroativo das leis,
com base no art. 106 do CTN, adiciona mais um argumento, decorrente agora da Lei nº 12.350
de 20/12/2010, em seus artigos 56A e 56B, os quais abaixo transcrevo:
Art. 56A. O saldo de créditos presumidos apurados a partir do
anocalendário de 2006 na forma do § 3o do art. 8o da Lei
no 10.925, de 23 de julho de 2004, existentes na data de
publicação desta Lei, poderá:(Incluído pela Lei nº 12.431, de
2011).
I ser compensado com débitos próprios, vencidos ou vincendos,
relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à
matéria;(Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011).
II ser ressarcido em dinheiro, observada a legislação específica
aplicável à matéria. (Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011).
§ 1o O pedido de ressarcimento ou de compensação dos créditos
presumidos de que trata o caput somente poderá ser
efetuado:(Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011).
I relativamente aos créditos apurados nos anoscalendário de
2006 a 2008, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da
publicação desta Lei;(Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011).
II relativamente aos créditos apurados no anocalendário de
2009 e no período compreendido entre janeiro de 2010 e o mês
de publicação desta Lei, a partir de 1o de janeiro de
2012.(Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011).
§ 2o O disposto neste artigo aplicase aos créditos presumidos
que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e
encargos vinculados à receita de exportação, observado o
disposto nos §§ 8o e 9o do art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de
dezembro de 2002, e nos §§ 8o e 9odo art. 3o da Lei no 10.833, de
29 de dezembro de 2003.(Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011).
Art. 56B. A pessoa jurídica, inclusive cooperativa, que até o
final de cada trimestrecalendário, não conseguir utilizar os
créditos presumidos apurados na forma do inciso II do § 3o do
art. 8o da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004,
poderá:(Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011).
I efetuar sua compensação com débitos próprios, vencidos ou
vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica
aplicável à matéria;(Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011).
II solicitar seu ressarcimento em dinheiro, observada a
legislação específica aplicável à matéria. (Incluído pela Lei nº
12.431, de 2011).
Parágrafo único. O disposto no caput aplicase aos créditos
presumidos que tenham sido apurados em relação a custos,
despesas e encargos vinculados à receita auferida com a venda
Fl. 1425DF CARF MF
6
no mercado interno ou com a exportação de farelo de soja
classificado na posição 23.04 da NCM, observado o disposto
nos §§ 8o e 9o do art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de
2002, e nos §§ 8o e 9o do art. 3o da Lei no 10.833, de 29 de
dezembro de 2003.(Incluído pela Lei nº 12.431, de 2011).
Assim, a questão em discussão neste recurso especial de divergência, prende
se apenas à aplicação das normas acima transcritas. Primeiramente, saliento que a Lei nº
10.925/2010, foi trazida como reforço em sede de contrarrazões pela contribuinte, haja vista
que não fazia parte nem do acórdão recorrido nem do recurso especial da Procuradora.
Grifei nas normas transcritas o que me parece essencial para evidenciar a
razão do meu posicionamento, e este é simples: tanto o § 1º do art. 36 da Lei nº 12.058/2009,
quanto o § 1º do art. 56A da Lei nº 12.350, de redações idênticas, contém a palavra "somente",
que sublinhei e esta alcança os dois incisos de cada um daqueles parágrafos. Assim, somente a
partir do momento apontado pelos incisos, os respectivos créditos dos anos indicados em cada
um deles poderia ser compensado.
§ 1o O pedido de ressarcimento... dos créditos presumidos... de que trata o
caput... somente poderá ser efetuado:
I ... a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da publicação desta Lei;
Logo, não há como fazer a norma retroagir em relação aos pedidos feitos
anteriormente a ela quando especificamente faz remissões não só ao créditos, mas também ao
momento para a execução dos pedidos. Ao mesmo tempo que amplia as possibilidades para
aproveitamento dos créditos, estipula termo a quo para a realização dos pedidos. No caso
concreto, entendo que a retroação implicaria violação da própria lei. Assim, pela literalidade da
lei, e por razões de lógica, só podem ser aceitos os pedidos posteriores à sua vigência.
Já o art. 56B, invocado pela contribuinte, não tem qualquer relação com o
processo, pois seria aplicável somente a custos ou despesas vinculados com a venda de farelo
de soja e a contribuinte não indicou quaisquer vendas desse produto em sua argumentação e
nos autos, não conseguimos encontrar qualquer registro de venda que não se prenda a produtos
de origem animal no trimestre.
Dessarte, entendo que em face da literalidade da lei, não se pode acatar o
pedido de ressarcimento da contribuinte e por isso deve ser mantida a decisão de piso da DRJ.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por conhecer do recurso especial de divergência da
Procuradoria da Fazenda Nacional, para, no mérito, darlhe provimento.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
Fl. 1426DF CARF MF
Processo nº 10945.004987/200718
Acórdão n.º 9303007.509
CSRFT3
Fl. 1.424
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Fl. 1427DF CARF MF
1.0
16091
16091
16091
135
81
77
76
59
51
37
29
26
24
15
13
12
10
10
4074
838
780
753
679
672
502
487
475
460
457
321
279
267
257
2074
1882
1635
1611
1324
1194
973
787
705
669
624
596
494
483
395
2029
1743
1513
1262
1236
1067
1015
979
877
774
546
323
267
210
187
16084
16075
16031
16023
15687
15600
15492
15292
15278
15119
14682
14351
13875
13757
13756