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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7675254 #
Numero do processo: 10880.915900/2013-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006 INSUMOS. CONCEITO ESTABELECIDO PELO RESP 1.221.170/PR À luz decisão do STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que deve ser adotada por este colegiado (§ 2° do art. 62 do Anexo II do RICARF), em razão de sua essencialidade, devem ser considerados como insumos, para fins de creditamento de COFINS, os materiais de limpeza e desinfecção das máquinas e equipamentos industriais, produtos para tratamento das águas residuais do processo produtivo, reagentes químicos para análise da qualidade do leite e materiais de embalagem para transporte.
Numero da decisão: 3301-005.757
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Liziane Angelotti Meira, que manteve as glosas de material de embalagem para transporte. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA
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3301­005.757  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  27 de fevereiro de 2019  Matéria  COFINS  Recorrente  LATICÍNIOS GEGE LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006  INSUMOS. CONCEITO ESTABELECIDO PELO RESP 1.221.170/PR  À luz decisão do STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que deve ser  adotada  por  este  colegiado  (§  2°  do  art.  62  do Anexo  II  do RICARF),  em  razão de sua essencialidade, devem ser considerados como insumos, para fins  de  creditamento  de  COFINS,  os  materiais  de  limpeza  e  desinfecção  das  máquinas  e  equipamentos  industriais,  produtos  para  tratamento  das  águas  residuais  do  processo  produtivo,  reagentes  químicos  para  análise  da  qualidade do leite e materiais de embalagem para transporte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento  ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Liziane Angelotti Meira, que manteve as glosas  de material de embalagem para transporte.  (assinado digitalmente)  Winderley Morais Pereira ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Marcelo Costa Marques d'Oliveira ­ Relator   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Liziane  Angelotti  Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior,  Marco  Antonio  Marinho  Nunes,  Semíramis  de  Oliveira  Duro,  Valcir  Gassen  e  Winderley  Morais Pereira (Presidente).     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 59 00 /2 01 3- 71 Fl. 357DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 355          2 Relatório  Adoto o relatório da decisão de primeira instância:  "Trata o presente processo do despacho decisório de fl. 90, relativo ao crédito  de  Cofins  não  cumulativa  do  1º  tri/2006,  objeto  dos  PER/DCOMP  nºs  24770.42497.080808.1.3.11­8497  (compensação)  e  23732.46371.290708.1.5.11­ 8174  (ressarcimento),  transmitidos  pelo  contribuinte  acima  identificado.  Nesta  decisão,  a  DERAT­São  Paulo/SP  reconheceu  parcialmente  o  direito  creditório  pretendido, no valor de R$ 197.948,38, homologando parcialmente as compensações  efetuadas  e  determinando  a  exigência  do  valor  de  R$  41.256,22  (principal),  correspondente  aos  débitos  indevidamente  compensados,  e,  ainda,  indeferindo  o  ressarcimento solicitado.  Tal decisão foi proferida com base na informação fiscal de fls. 67 a 89, que  traz os seguintes fundamentos:   •  O  contribuinte  aufere  receitas  tributadas  no  mercado  interno  e  receitas  sujeitas  à  alíquota  zero.  Porém,  apropria  a  totalidade  de  seus  créditos  como  vinculados a receitas não tributadas no mercado interno, tendo sido a procedência de  tais créditos verificadas por meio da presente ação fiscal;   •  Considerando  o  disposto  nos  arts.  1º,  2º  e  3º  das  Leis  nºs  10.637/2002  e  10.833/2003,  5º  da  Lei  nº  10.637/2002,  6º  da  Lei  nº  10.833/2003,  17  da  Lei  nº  11.033/2004  e  16  da  Lei  nº  11.116/2005,  conclui­se  que  as  únicas  hipóteses  de  utilização de saldo credor na compensação ou no ressarcimento relacionam­se a duas  situações;   • A primeira  são  créditos vinculados  a  receitas  decorrentes  de  operações de  exportação de mercadorias para o exterior, a segunda é o saldo credor acumulado ao  final  de  cada  trimestre  do  ano­calendário,  sendo  assegurada  a  manutenção  de  créditos  vinculados  a  operações  de  vendas  efetuadas  com  suspensão,  isenção,  alíquota zero ou não­incidência da Cofins;   •  No  caso  de  receitas  decorrentes  de  vendas  no  mercado  interno,  somente  poderiam ser  ressarcidos  e/ou  compensados os  créditos vinculados  a operações de  vendas  efetuadas  com  suspensão,  isenção,  alíquota  zero  ou  não­incidência  das  contribuições se apurados a partir de 09/08/2004;   •  Quanto  aos  créditos  presumidos,  é  rotina  no  mercado  agroindustrial  o  fornecimento, por produtores  rurais pessoas físicas, de insumos a pessoas jurídicas  enquadradas no regime não­cumulativo. Tais fornecedores não são contribuintes das  contribuições  e  suas  vendas,  em  tese,  não  ensejam  direito  a  creditamento  pelos  adquirentes.  A  permissão  para  apuração  de  créditos  da  não­cumulatividade  das  contribuições aplica­se, em regra, apenas às aquisições de pessoas jurídicas;   • O direito  ao  crédito presumido nas atividades agroindustriais  é atualmente  regido pelos arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925/2004;   •  Em  resumo,  atualmente  há  a  possibilidade  de  dedução  de  créditos  presumidos  apurados  por  pessoas  jurídicas,  inclusive  cooperativas,  produtoras  das  mercadorias  de  origem  animal  e  vegetal  especificadas  no  art.  8º  da  Lei  nº  10.925/2004,  em  relação  a  insumos  adquiridos  de  pessoa  física  ou  recebidos  de  cooperado pessoa física, ou nas aquisições efetuadas das pessoas especificadas no §  Fl. 358DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 356          3 1º do mesmo art., tendo em vista, nesse último caso, a suspensão da incidência das  contribuições regulada pela mesma Lei, em seu art. 9º;   • A Lei nº 11.431/2011, que inseriu o art. 56­A na Lei nº 12.350/2010, tornou  possível também o pedido de ressarcimento ou a compensação do saldo de créditos  presumidos apurados a partir do ano­calendário de 2006, com base no § 3º do art. 8º  da  Lei  nº  10.925/2004,  existentes  na  publicação  da  Lei,  desde  que  vinculados  à  receita  de  exportação,  mitigando  a  limitação  imposta  pelo  caput  do  art.  8º  supramencionado, que restringia a utilização dos mesmos à dedução da contribuição  devida no mês;   •  No  presente  caso,  o  contribuinte  apura  crédito  presumido  com  base  no  previsto no inc. II do § 1º do art. 8º, ou seja, na aquisição de leite in natura de pessoa  jurídica  que  exerça  cumulativamente  as  atividades  de  transporte,  resfriamento  e  venda a granel, para a qual a alíquota aplicável é de 60% da prevista no art. 2º das  Leis nº 10.637/2002, e nº 10.833/2003, ou seja de 0,99% para o PIS e 4,56% para a  Cofins;   • Os  créditos  presumidos  apurados  são  relacionados  às  receitas  oriundas  de  vendas realizadas no mercado interno, o que afasta a incidência da inovação trazida  pela Lei nº 11.431/2011;   • Assim,  ressalta­se que os créditos presumidos calculados pelo contribuinte  com base na aquisição de leite in natura são passíveis apenas de utilização por meio  de dedução das contribuições devidas, não sendo possível o seu ressarcimento ou a  sua utilização por meio de compensação;   • As  IN/SRF  nºs  247/2002  e  404/2004  dão melhor  contorno  à  definição  de  insumos,  a  fim  de  corretamente  aplicar  as  normas  legais  aplicáveis  à  não­ cumulatividade;   •  Apenas  podem  ser  considerados  insumos  os  bens  ou  os  serviços  intrinsecamente  vinculados  à  produção  de  bens,  isto  é,  quando  aplicados  ou  consumidos diretamente nesta, não podendo ser interpretados como todo e qualquer  bem  ou  serviço  que  gere  despesas,  mas  tão­somente  os  que  efetivamente  se  relacionem com a atividade­fim da empresa;   • Tendo em vista que a  interessada  tem como objeto a produção e venda de  derivados  de  leite  e  laticínios  em  geral,  os  materiais  de  limpeza  utilizados  na  higienização e sanitização de equipamentos e máquinas são, no âmbito da produção  executada  pela  interessada,  insumos  indiretos  de  produção  e,  como  não  estão  literalmente dispostos na legislação pertinente, não geram direito a crédito, tanto no  cálculo  do  PIS,  quanto  no  da  Cofins,  nos  termos  do  art.  3º  ­  II  das  Leis  nºs  10.637/2002 e 10.833/2003;   • O mesmo ocorre em relação aos produtos adquiridos com o fim de dispensar  tratamento  às  águas  residuais  do  processo  produtivo  e  aos  reagentes  químicos  adquiridos  com  o  fim  de  realizar  análise  da  qualidade,  que  não  têm  vínculo  intrínseco com a produção e são, na verdade, necessários a operações paralelas que  dão suporte ao processo produtivo;   • Assim, foram glosados os créditos relacionados a estes produtos;   •  Relativamente  aos  materiais  de  embalagem,  para  entendimento  dos  procedimentos  adotados  pela  Fiscalização,  cabe  distinguir  entre  “embalagens  de  apresentação” e “embalagens de transporte”;   Fl. 359DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 357          4 • As IN/SRF nºs 247/2002 e 404/2004 definem o que se deve ter por insumo  para os fins da não­cumulatividade;   • Desta definição, depreende­se que o material de embalagem é considerado  insumo e que insumos sofrem “alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda  de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o  produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado”;   •  O  material  de  embalagem  é  incluído  na  definição  de  insumo  de  forma  restrita,  ligado  ao  processo  de  industrialização.  Assim,  não  se  pode  entender  que  todo e qualquer material de embalagem seja considerado insumo, mas tão somente  aqueles que forem utilizados exclusivamente no processo de industrialização;   •  Portanto,  a  legislação  faz  distinção  entre  as  embalagens  incorporadas  ao  produto durante o processo de industrialização e aquelas outras incorporadas apenas  depois  de  concluído  o  processo  produtivo,  que  se  destinam  ao  transporte  dos  produtos acabados;   •  Neste  ponto  cabe  a  distinção  entre  “embalagens  de  apresentação”  e  “embalagens de transporte”, aplicável à legislação do IPI e trazida para o âmbito da  legislação  das  contribuições  não  em  face  de  mera  analogia,  mas  pelo  fato  de  tal  legislação ter se aproveitado de conceitos do IPI para seu disciplinamento;   •  Para  as  contribuições  é  insumo  a  embalagem  utilizada  no  processo  de  industrialização,  sendo  necessário  compulsar  o  conceito  de  industrialização  constante  do  artigo  4º  do  Decreto  nº  7.212/2010  (Regulamento  do  IPI)  e  de  acondicionamento para transporte, constante do artigo 6º do mesmo decreto;   • Tais dispositivos distinguem "embalagens de apresentação" de "embalagens  de transporte", concluindo­se que, na medida em que a embalagem de apresentação  é incorporada ao produto durante o processo de fabricação, há que se  ter como tal  aquela  que  é  empregada  para  a  venda  do  produto  ao  consumidor  final  e  que  contenha o produto em quantidades compatíveis com sua venda no varejo;   • Por outro lado, há que se ter como embalagens de transporte aquelas que se  destinam  precipuamente  a  tal  fim,  por  comportarem  quantidades  superiores  às  usualmente vendidas no varejo e que não objetivem valorizar o produto em razão da  qualidade do material  nele  empregado, da perfeição do  seu  acabamento ou da sua  utilidade  adicional  (são,  geralmente,  caixas,  caixotes,  engradados,  barricas,  latas,  tambores, sacos, embrulhos);   • No presente caso, o sujeito passivo atua no ramo de  laticínios e tem como  principal atividade a produção e venda de leite industrializado;   •  Nas  planilhas  descritivas  de  créditos  apresentadas  pelo  contribuinte,  encontramos  aquisições  de  papelão  cortado  em  forma  própria,  moldado  para  a  montagem de caixotes, e bobinas de filme plástico classificados nos códigos NCM  39.20.10.99,  3920.10,  3920.10.10,  3920.10.90,  3920.10.99,  3921.19,  48.19.10.01,  4819.00, 4819.10, 4819.10.01, 4819.50 e 4823.90.99;   • Uma parte do filme plástico é utilizada para envolver o conjunto de caixotes  contendo 12 caixas de 1 litro de leite transportados em pallets. Esse plástico sequer  chega ao consumidor final, sendo descartado pelos varejistas assim que o produto é  integrado  ao  estoque,  enquadrando­se,  portanto,  no  conceito  de  “embalagem  para  transporte”;   Fl. 360DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 358          5 •  O  papelão  moldado  e  a  outra  parte  do  filme  plástico  são  utilizados  para  confeccionar e envolver os caixotes para o  transporte de 12 caixas de  leite do  tipo  “Tetrapak” contendo 1 litro cada envoltas em filme plástico;   • O leite é vendido ao consumidor no varejo individualmente por cada caixa  de 1 litro. Os caixotes de papelão, embora encontrados na venda a varejo, ali estão  por liberalidade do vendedor, não sendo praticada a compra do caixote contendo 12  litros de leite e sim a compra individual de 12 caixas de 1 litro de leite, de modo que  o caixote é levado por conveniência das partes, para facilitar o transporte;   • Resta  claro  que  os  caixotes  de  papelão  e  o  filme  plástico  que  os  envolve  enquadram­se na definição de “embalagem para  transporte” e,  assim, não ensejam  apuração  de  créditos  das  contribuições. Assim,  tais materiais  foram  glosados  pela  Fiscalização;   •  Foram  também glosadas  as  aquisições  das mercadorias  com  código NCM  0404.10, referentes a soro de leite, pois se tratam de entradas sujeitas à alíquota zero  (incs. XI e XIII do art. 1º da Lei nº 10.925/2004);   • As aquisições sujeitas à alíquota zero não geram direito a crédito (§ 2º, inc.  II, do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003);   • Considerando que o contribuinte não realizou a segregação de suas receitas,  imputando  a  totalidade  dos  seus  créditos  a  receitas  não  tributadas  no  mercado  interno,  apesar  de  também  ter  auferido  receitas  tributadas,  foram  calculados  os  índices de rateio, a partir da proporcionalidade de suas receitas;   • Calculou­se a proporção das  receitas do mercado interno desoneradas (não  incidência,  isenção,  suspensão  e  com  alíquota  zero)  e  a  proporção  sujeita  à  tributação, e aplicamos os referidos índices de rateio para determinar o montante de  créditos  vinculados  a  cada  tipo  de  receita  (inc.  II  do  §  8º  do  art.  3º  da  Lei  nº  10.833/2003). O contribuinte  tomou ciência do despacho decisório  em 16/07/2013  (fl.  92),  tendo  apresentado  manifestação  de  inconformidade  tempestiva  em  09/08/2013 (fls. 94 a 129), alegando, em resumo, que:   •  Preliminarmente,  solicita­se  a  reunião  dos  54  processos  administrativos,  decorrentes dos 54 despachos decisórios proferidos, em apenas dois, um relativo ao  PIS,  e  outro  à  Cofins,  em  razão  dos  princípios  da  economia  processual,  da  razoabilidade e da eficiência, assegurados no art. 37 da Constituição, considerando  que a questão controvertida é a mesma em todos os casos;   • Ainda  em  sede  preliminar,  alega­se  a  impossibilidade  de  se  exigir  crédito  tributário  com  base  apenas  no  despacho  decisório,  o  que  leva  à  nulidade  da  exigência  formulada,  uma  vez  que  somente  poderia  ser  feita  por  meio  de  lançamento,  nos  termos dos  arts. 142 do CTN, 9º do Decreto nº 70.235/72, 38 do  Decreto nº 7.574/2011;   • A autoridade administrativa não pode cobrar débitos  sem que  tenham sido  constituídos por meio do lançamento. Caso a cobrança seja feita de forma diversa e  não prevista em lei, será improcedente, devendo ser cancelada;   • Nesse sentido, cita­se jurisprudência do CARF e do STJ;   • Assim, resta evidente a necessidade de se anular o despacho decisório, visto  que este não é via competente para se fazer cobrança;   Fl. 361DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 359          6 • O  texto  das  Leis  nº  10.637/2002  e  10.833/2003  não  define  o  conceito  de  insumo, nem estabelece quais seriam os bens e serviços passíveis de creditamento;   • A  autoridade  fiscal  diverge  do  entendimento  firmado  pela  doutrina  e  pela  jurisprudência administrativa sobre tal conceito, considerando o disposto nas IN nºs  247/2002  e  404/2004,  que  interpretaram  tal  conceito  de  forma  restritiva,  tomando  por base o conceito de insumo estabelecido na legislação do ICMS e do IPI;   • No entanto, tal conceito deve ser analisado de forma ampla, contemplando a  totalidade dos dispêndios essenciais para o processo produtivo da empresa, do qual  resulta  seu  faturamento,  pois  as  citadas  Leis  não  apresentam  qualquer  ressalva  quanto  ao  conceito  de  insumo,  seja  em  relação  à  natureza  dos  bens  e  serviços  adquiridos,  seja  no  que  se  refere  à  sua  aplicação,  direta  ou  indiretamente,  no  processo produtivo;   • Cita­se doutrina acerca de tal questão;   •  O  conceito  de  insumo  deve  estar  atrelado  a  tudo  que  colabora  de  forma  imprescindível  à  formação  de  receita,  incorporando  todas  as  despesas  que  sejam  essenciais para a atividade comercial e geração de receitas da sociedade;   • Assim, a definição do termo “insumo” nas referidas IN não encontra amparo  nas Leis citadas, pois restringe o direito ao desconto de créditos de forma arbitrária e  sem fundamento, desvirtuando­se do princípio da estrita legalidade previsto no art.  150­I da Constituição e no  art.  97 do CTN, bem como da própria  sistemática não  cumulativa do PIS e da Cofins, prevista no art. 195, § 12, da Constituição;   •  As  IN  expedidas  pela  RFB  são  normas  secundárias,  cuja  finalidade  exclusiva é esclarecer as disposições contidas em lei, não lhes cabendo inová­las ou  contrariálas;   • O conceito de “insumo” para fins de PIS e Cofins deve ser assemelhado aos  conceitos de “custo de produção” e “despesas necessárias”, previstos nos arts. 290­I  e 299 do RIR, mais amplos que aqueles contidos nas IN citadas;   •  Ao  contrário  do  ICMS  e  do  IPI,  o  PIS  e  a  Cofins  não  dependem  de  operações  específicas  para  que  ocorra  seu  fato  gerador.  Ao  contrário,  dependem  apenas da geração de receita/faturamento;   • A requerente entende que não apenas o bem ou serviço consumido por sua  aplicação direta ao produto final deve ser considerado insumo, mas também os bens  ou serviços indispensáveis ao processo produtivo e à geração de receita;   • Cita­se jurisprudência do CARF e da CSRF; • Especificamente em relação  às glosas efetuadas, em razão do ramo de atividade exercido pela requerente, é nítida  a  essencialidade  de  gastos  com materiais  de  limpeza  utilizados  na  higienização  e  sanitização de equipamentos e máquinas, assim como os produtos adquiridos com o  fim de dispensar tratamento às águas residuais do processo produtivo e os reagentes  químicos adquiridos com o fim de realizar análise da qualidade do leite;   •  Tais  gastos  são  empregados  diretamente  no  processo  produtivo,  seja  para  garantir  a  não  contaminação  do  leite,  seja  para  permitir  sua  conservação,  caracterizando­se como insumos por sua essencialidade;   •  Além  disso,  tais  despesas  não  são  mera  liberalidade  da  requerente,  mas  exigidas pelos órgãos governamentais para a  industrialização e comercialização do  leite, ou seja,  são  imprescindíveis à atividade da empresa. Nesse  sentido, cita­se a  Fl. 362DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 360          7 Portaria  nº  370/1997  e  a  IN  nº  62/2011,  do  Ministério  da  Agricultura,  órgão  responsável  pelo  controle  da  industrialização  e  pelo  comércio  do  leite,  além  da  Portaria nº 177/1999, da Secretaria de Vigilância Sanitária;   •  Cita­se  decisão  do  STJ,  relativa  à  aquisição  de  materiais  de  limpeza  aplicados ao ambiente produtivo, e jurisprudência do CARF;   • Quanto aos materiais de embalagem, a autoridade fiscal incorreu em erro ao  efetuar  a glosa,  uma vez que  fazem parte do processo de produção da  requerente,  tanto  a  embalagem que  envolve o  leite,  com conteúdo de 1  litro,  como  também a  caixa que acondiciona as doze embalagens e o plástico que as circunda;   •  Conforme  comprovam  as  fotos  da  linha  de  produção  da  requerente,  a  máquina responsável pelo acondicionamento do  leite inicia a produção  inserindo o  leite na  embalagem de 1  litro e,  dentro da mesma máquina, essas embalagens  são  lacradas e acondicionadas na caixa contendo material mais resistente, voltada para a  segurança do produto;   • Após, a mesma máquina envolve a caixa com o plástico, para garantir que  não haja dano, contaminação ou sujeira nas embalagens durante o transporte;   • Assim, a caixa contendo 12 embalagens e o plástico que a envolve não são  utilizados pela requerente apenas por opção e conveniência de transporte, mas para  segurança  do  produto.  A  embalagem  individual  necessita  de  uma  embalagem  de  acondicionamento,  sob  o  risco  de  estourar  ou  apresentar  vazamentos.  Logo,  tais  materiais fazem parte do processo produtivo e integram o produto;   •  Tal  questão  já  foi  objeto  de  julgamento  no  STJ  e  no  CARF,  conforme  decisões transcritas;   •  Sem  a  utilização  de  tais  itens  seria  impossível  o  transporte  e  a  comercialização do leite, não se tratando de excesso ou de algo desnecessário, não  essencial,  supérfluo,  nem  ocasional,  mas  de  embalagem  fundamental  para  a  atividade fim da sociedade;   • Sobre a glosa das despesas com soro de leite, a requerente esclarece que não  tomou  crédito  sobre  tais  despesas  no  período  objeto  do  despacho  decisório  –  1º  tri/2006;   •  Considerando  as  alegações  trazidas,  a  empresa  requer  a  realização  de  diligência, para que, por meio de perícia técnica, seja demonstrada a essencialidade  das despesas objeto das glosas, trazendo os quesitos que pretende ver respondidos e  indicando seu assistente técnico;   •  Além  disso,  a  falta  de  homologação  das  compensações  por  parte  da  autoridade fiscal não pode ensejar a cobrança de multa e juros moratórios, em razão  da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários;   • Para a exigência de tais acréscimos, é condição necessária que o contribuinte  encontre­se em atraso com o pagamento de crédito tributário, o que não se verifica  no  presente  caso. A  requerente  só  estaria  em mora  caso  houvesse  transcorrido  30  dias, contados da data em que teve ciência da decisão que homologou parcialmente  seus pedidos de compensação, conforme ordem de intimação a ela encaminhada;   • Tal prazo não transcorreu. Pretender tal exigência antes do referido prazo é  ato ilegal. Além disso, a presente manifestação suspende a exigibilidade do crédito.  Fl. 363DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 361          8 Mesmo depois de findo  tal prazo, nenhum valor a  título de multa e  juros de mora  poderá ser exigido enquanto o processo administrativo encontrar­se me curso;   •  A  compensação  realizada  é  legal  e  válida,  e  implicou  quitação  do  valor  compensado,  supostamente  devido  pela  requerente.  Assim,  não  há  acréscimos  a  serem cobrados;   • Por fim, ainda que algum valor fosse devido a este título, tendo em vista que  a  requerente,  ao  proceder  à  compensação,  observou  todas  as  normas  e  atos  administrativos  expedidos  pela  autoridade  fiscal,  de  acordo  com  o  art.  100,  parágrafo  único,  do  CTN,  deve  ser  excluída  da  base  de  cálculo  do  tributo  “a  imposição  de  penalidades,  a  cobrança  de  juros  de mora  e  a  atualização  do  valor  monetário”.   • O valor do tributo indicado no campo “principal” do despacho decisório, R$  41.256,22,  foi calculado de  forma equivocada, pois, dos R$ 237.014,31 pleiteados  pela  requerente,  foi  reconhecido  o  valor  de  R$  197.948,38,  o  que  enseja  o  valor  remanescente de R$ 39.065,93, inferior àquele valor;   •  Assim,  pleiteia­se  a  correção  do  valor  do  tributo  exigido  por  meio  do  despacho decisório.   O  presente  processo  foi  encaminhado  à  DRJ/SPO  para  julgamento  em  03/09/2013 (fl. 228) e posteriormente, em 29/04/2015, a esta DRJ/RJO (fl. 229).  É o relatório."  Em  07/04/16,  a  DRJ  no  Rio  de  Janeiro  (RJ)  julgou  a  manifestação  de  inconformidade improcedente e o Acórdão n° foi assim ementado:  "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006  COFINS  ­  APURAÇÃO  NÃO  CUMULATIVA  ­  BENS  E  SERVIÇOS  UTILIZADOS  COMO  INSUMOS  ­  DEFINIÇÃO  ­  Somente  dão  origem a  crédito  na  apuração não  cumulativa  da  COFINS  os  bens  e  serviços  aplicados  ou  consumidos  no  processo produtivo, nos termos da legislação específica.   ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/01/2006 a 31/03/2006  DESPACHO DECISÓRIO ­ NULIDADE ­ IMPROCEDÊNCIA ­  Não há que se falar em nulidade do despacho decisório quando  neste  constam  os  fundamentos  de  fato  e  de  direito  que  embasaram  a  decisão,  em  conformidade  com  a  legislação  de  regência.   PER/DCOMP  ­  COMPENSAÇÃO  HOMOLOGADA  PARCIALMENTE  ­  COBRANÇA  DO  DÉBITO  INDEVIDAMENTE  COMPENSADO  ­  A  Declaração  de  Compensação constitui confissão de dívida e é instrumento hábil  e  suficiente  para  exigência  dos  débitos  indevidamente  confessados, sobre os quais devem  incidir os acréscimos  legais  Fl. 364DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 362          9 devidos a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento  do tributo ou contribuição.   DILIGÊNCIA/PERÍCIA  ­  INDEFERIMENTO  ­  Não  cabe  a  realização  de  diligência/perícia  quando  nos  autos  constam  as  informações necessárias à formação da convicção do julgador.   INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE ­ Não compete ao  julgador  administrativo  analisar  questões  relativas  à  inconstitucionalidade/ilegalidade  de  norma  em  vigor,  cabendo  tal análise ao Poder Judiciário.   DESPACHO DECISÓRIO ­ JULGAMENTO EM CONJUNTO ­  AUSÊNCIA  DE  PREVISÃO  LEGAL  ­  Não  há  previsão  legal  para  julgamento  em  conjunto  de  manifestações  de  inconformidade  interpostas  contra  diversos  despachos  decisórios,  ainda  que  estes  estejam  fundamentados  no  mesmo  relatório fiscal.   Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido"  Inconformado, o  contribuinte  interpôs  recurso voluntário,  no qual  repete os  argumentos apresentados na manifestação de inconformidade.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Relator Marcelo Costa Marques d'Oliveira  O recurso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve  ser conhecido.  Trata­se  de  indeferimento  parcial  de  créditos  de  COFINS  e  consequente  homologação de compensações até o limite do crédito admitido (Despacho Decisório, fl. 90).   O  Fisco  revisou  Pedidos  de  Ressarcimento  (PER)  e  glosou  créditos  calculados sobre compras de materiais de limpeza e desinfecção das máquinas e equipamentos  industriais,  produtos  para  tratamento  às  águas  residuais  do  processo  produtivo,  reagentes  químicos para análise da qualidade do leite, materiais de embalagem para transporte e soro de  leite.  Antes  de  adentrar  nas  preliminares  e  mérito,  consigno  que  a  recorrente  pleiteou a reunião de 54 processos administrativos, cujas discussões são idênticas ao presente,  quais  sejam,  legitimidade  de  créditos  de  COFINS  ou  PIS,  objetos  de,  aos  quais  foram  vinculados Pedidos de Compensação (DCOMP).  O presente processo será julgado sob a sistemática dos "recursos repetitivos",  com reunião para julgamento em conjunto de todos os processos conexos que se encontram no  CARF.  Fl. 365DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 363          10 Passemos então à análise dos argumentos de defesa.  PRELIMINAR  "Nulidade da exigência fiscal ­ vício formal"  Alegou  que  o Despacho Decisório  (fl.  90)  é  nulo,  por  conter  vício  formal,  pois  não  pode  ser  utilizado  para  exigir  créditos  tributários  decorrentes  da  instauração  de  mandado de procedimento fiscal. Apresenta como fundamento o art. 142 do CTN, o art. 9° do  Decreto n° 70.235/72, decisões do CARF (Acórdãos n° 204­01.613, de 21.8.2006; 105­14.097,  de  13.5.2003;  e  107­04.172,  de  15.5.1997)  e  do  STJ  (Embargos  de Divergência  do Recurso  Especial nº 576.661/RS).  Em  sua  opinião,  assim  deveria  ter  procedido  a  fiscalização  (recurso  voluntário, fl. 266):  "(. . .)  31.  Com  efeito,  uma  vez  apresentado  o  pedido  de  compensação  pelo  contribuinte,  cabe  à  D.  Autoridade  Fiscal  analisar  a  procedência  do  crédito  e,  posteriormente,  homologar  ou  não  a  compensação.  Caso  não  seja  homologada,  deverá ser realizado de ofício o lançamento do débito apurado, mediante a lavratura  de Auto de Infração ou Notificação de Lançamento, sob pena de nulidade do ato.  32.  Sendo  assim,  resta  claro  que  há  necessidade  de  reforma do V. Acórdão  recorrido, com o reconhecimento da nulidade formal da exigência fiscal formulada,  uma  vez  que  o  r.  despacho  decisório  não  é  a  via  competente  para  se  fazer  uma  cobrança  decorrente  de  Mandado  de  Procedimento  Fiscal,  e  tal  fato  contraria  expressamente o disposto no artigo 142, caput e parágrafo único do CTN, além dos  artigos 9º do Decreto nº 70.235/72 e 38 do Decreto nº 7.574/2011.   (. . .)"  Divirjo da recorrente.  Não  houve  lançamentos  de  ofício,  porém  cobrança  de  tributos  já  lançados,  que  restaram  em aberto,  em decorrência da não  homologação da  compensação. Adoto  como  fundamento,  o  seguinte  trecho  da  decisão  de  piso,  com  fulcro  no  §  1°  do  art.  50  da Lei  n°  9.784/99:  "(. . .)   DA NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO   Ainda em sede preliminar, o contribuinte alega a impossibilidade de se exigir  crédito  tributário  com  base  no  despacho  decisório,  pretendendo  a  nulidade  da  exigência  formulada,  uma  vez  que  somente  poderia  ser  feita  por  meio  de  lançamento, nos termos dos artigos 142 do CTN, 9º do Decreto nº 70.235/72 e 38 do  Decreto nº 7.574/2011.   O  contribuinte  informou  no  PER/DCOMP  nº  24770.42497.080808.1.3.11­  8497  a  compensação  do  direito  creditório  ora  em  análise  com  débito  de  IRPJ,  relativo  ao  PA mar/2008.  Em  conseqüência  do  reconhecimento  parcial  do  direito  pleiteado,  restou  um  saldo  não  compensado  deste  débito,  no  valor  original  de R$  41.256,22, objeto de cobrança no próprio despacho decisório.   Fl. 366DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 364          11 A  utilização  de  direito  de  crédito  para  fins  de  compensação  com  débitos  administrados  pela  RFB  encontra­se  prevista  e  disciplinada  pela  Lei  nº  9.430/96,  conforme dispositivos abaixo transcritos:   'Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria  da Receita Federal,  passível  de  restituição  ou  de  ressarcimento, poderá utilizá­lo  na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições  administrados por aquele Órgão.   § 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega,  pelo  sujeito  passivo,  de  declaração  na  qual  constarão  informações  relativas  aos  créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.   § 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal  extingue o  crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.   (...)   §  6o  A  declaração  de  compensação  constitui  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  dos  débitos  indevidamente  compensados.   § 7o Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá  cientificar  o  sujeito  passivo  e  intimá­lo  a  efetuar,  no  prazo  de  30  (trinta)  dias,  contado  da  ciência  do  ato  que  não  a  homologou,  o  pagamento  dos  débitos  indevidamente compensados.   §  8o Não  efetuado  o  pagamento  no  prazo  previsto  no  §  7o,  o  débito  será  encaminhado  à  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  para  inscrição  em  Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9o.   § 9o É  facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar  manifestação de inconformidade contra a não­homologação da compensação.   § 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade  caberá recurso ao Conselho de Contribuintes.   § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o  e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e  enquadram­se  no  disposto  no  inciso  III  do  art.  151  da  Lei  no  5.172,  de  25  de  outubro de 1966 ­ Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da  compensação.   (...)'(Grifou­se)  Desta forma, não procede a alegação do contribuinte, uma vez que a própria  Lei  que  instituiu  a  compensação  nos  moldes  em  que  é  realizada  atualmente  equiparou  a  Declaração  de  Compensação  a  instrumento  hábil  e  suficiente  para  exigência  dos  débitos  nela  declarados,  não  havendo,  portanto,  necessidade  de  se  realizar  o  lançamento  para  viabilizar  a  cobrança  de  tais  valores,  na  hipótese  de  a  compensação não ser homologada, ou ser homologada parcialmente, como ocorreu  no presente caso. Na hipótese de não pagamento dos débitos, a Lei prevê, inclusive,  sua inscrição em Dívida Ativa da União.  Portanto,  apresentado  o  PER/DCOMP  pelo  contribuinte,  os  créditos  tributários  nele  confessados  e  compensados  já  estão  aptos  a  serem  exigidos,  na  Fl. 367DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 365          12 eventual  hipótese  de  não  homologação  da  compensação,  ou  de  sua  homologação  parcial, independentemente de qualquer ato de ofício da autoridade fiscal relativo à  sua constituição, constituindo­se a própria Declaração de Compensação em título de  cobrança administrativa e execução judicial, por expressa autorização legal.  (. . .)"  Com base no acima exposto, nego provimento à preliminar de nulidade.  MÉRITO  A  fiscalização  glosou  créditos  calculados  sobre  compras  de  materiais  de  limpeza e desinfecção das máquinas  e  equipamentos  industriais,  produtos para  tratamento  às  águas residuais do processo produtivo, reagentes químicos para análise da qualidade do leite e  materiais de embalagem para transporte.   Os  produtos  não  se  enquadrariam  no  conceito  de  insumos,  previsto  nas  IN  SRF n° 247/02 e 400/04, que disciplinaram os artigos 3° das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03.  Em  sede do REsp n°  1.221.170/PR,  julgado  sob  a  sistemática dos  recursos  repetitivos, a cuja decisão este colegiado está vinculado (§ 2° do art. 62 do RICARF), o STJ  considerou ilegal o conceito de insumos previsto nas IN SRF 247/02 e 400/04 e dispôs que o  enquadramento ou não no conceito de insumos deve levar em conta "(.  .  .) essencialidade ou  relevância,  vale  dizer,  considerando­se  a  imprescindibilidade  ou  a  importância  de  determinado  item  –  bem  ou  serviço  –  para  o  desenvolvimento  da  atividade  econômica  desempenhada pelo contribuinte."   Reproduzo a ementa da decisão:  "EMENTA  TRIBUTÁRIO.  PIS  E  COFINS.  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS.  NÃO­CUMULATIVIDADE.  CREDITAMENTO.  CONCEITO  DE  INSUMOS.  DEFINIÇÃO  ADMINISTRATIVA  PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA  SRF,  QUE  TRADUZ  PROPÓSITO  RESTRITIVO  E  DESVIRTUADOR  DO  SEU  ALCANCE  LEGAL.  DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS  À  LUZ  DOS  CRITÉRIOS  DA  ESSENCIALIDADE  OU  RELEVÂNCIA.  RECURSO  ESPECIAL  DA  CONTRIBUINTE  PARCIALMENTE  CONHECIDO,  E,  NESTA  EXTENSÃO,  PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543­C DO  CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).  1.  Para  efeito  do  creditamento  relativo  às  contribuições  denominadas  PIS  e  COFINS,  a  definição  restritiva  da  compreensão  de  insumo,  proposta  na  IN  247/2002  e  na  IN  404/2004,  ambas  da  SRF,  efetivamente  desrespeita  o  comando  contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003,  que contém rol exemplificativo.  2. O conceito de insumo deve ser aferido à  luz dos critérios da  essencialidade  ou  relevância,  vale  dizer,  considerando­se  a  imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem  ou  serviço  –  para  o  desenvolvimento  da  atividade  econômica  desempenhada pelo contribuinte.  Fl. 368DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 366          13 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente  conhecido  e,  nesta  extensão,  parcialmente  provido,  para  determinar o retorno dos autos à  instância de origem, a  fim de  que  se  aprecie,  em  cotejo  com  o  objeto  social  da  empresa,  a  possibilidade  de  dedução  dos  créditos  relativos  a  custo  e  despesas  com:  água,  combustíveis  e  lubrificantes,  materiais  e  exames  laboratoriais,  materiais  de  limpeza  e  equipamentos  de  proteção individual­EPI.  4. Sob o rito do art. 543­C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes  do  CPC/2015),  assentam­se  as  seguintes  teses:  (a)  é  ilegal  a  disciplina  de  creditamento  prevista  nas  Instruções  Normativas  da  SRF  ns.  247/2002  e  404/2004,  porquanto  compromete  a  eficácia  do  sistema  de  não­cumulatividade  da  contribuição  ao  PIS  e  da  COFINS,  tal  como  definido  nas  Leis  10.637/2002  e  10.833/2003; e  (b) o conceito de  insumo deve ser aferido à  luz  dos  critérios  de  essencialidade  ou  relevância,  ou  seja,  considerando­se  a  imprescindibilidade  ou  a  importância  de  terminado  item  ­  bem  ou  serviço  ­  para  o  desenvolvimento  da  atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.  ACÓRDÃO  Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros  da  Primeira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  na  conformidade  dos  votos  e  das  notas  taquigráficas  a  seguir,  prosseguindo no julgamento, por maioria, após o realinhamento  feito, conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte,  dar­lhe parcial provimento, nos  termos do voto do Sr. Ministro  Relator, que lavrará o ACÓRDÃO.  Votaram  vencidos  os  Srs.  Ministros  Og  Fernandes,  Benedito  Gonçalves  e  Sérgio  Kukina.  O  Sr.  Ministro  Mauro  Campbell  Marques, Assusete Magalhães (voto­vista), Regina Helena Costa  e Gurgel de Faria (que se declarou habilitado a votar) votaram  com o Sr. Ministro Relator.  Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão.  Brasília/DF, 22 de fevereiro de 2018 (Data do Julgamento).  NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO  MINISTRO RELATOR" (g.n.)  A meu ver, a decisão do STJ está essencialmente em linha com a maior parte  das  decisões  sobre  o  tema  que  vêm  sendo  proferidas  pelo  CARF  e,  em  particular,  com  os  posicionamentos que este relator tem adotado.  Em razão da decisão do STJ, em 18/12/18, a RFB publicou o PN COSIT n°  5/18,  em  que  traz  um  novo  conceito  de  insumos  a  ser  aplicado  no  âmbito  da RFB  e  ainda  analisa a situação de alguns tipos de bens e serviços à luz do REsp n° 1.221.170/PR.   Extraio os  trechos da  conclusão do PN COSIT n° 5/18 que demonstram de  forma patente a mudança no conceito antes aplicado pela RFB:  Fl. 369DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 367          14 "(. . .)  b) permite­se o creditamento para insumos do processo de produção de bens  destinados  à  venda  ou  de prestação de  serviços,  e  não  apenas  insumos  do próprio  produto ou serviço comercializados pela pessoa jurídica;  c) o processo de produção de bens encerra­se, em geral, com a finalização das  etapas  produtivas  do  bem  e  o  processo  de  prestação  de  serviços  geralmente  se  encerra  com  a  finalização  da  prestação  ao  cliente,  excluindo­se  do  conceito  de  insumos itens utilizados posteriormente à finalização dos referidos processos, salvo  exceções  justificadas  (como  ocorre,  por  exemplo,  com  os  itens  que  a  legislação  específica  exige  aplicação  pela  pessoa  jurídica  para  que  o  bem  produzido  ou  o  serviço  prestado  possam  ser  comercializados,  os  quais  são  considerados  insumos  ainda que aplicados sobre produto acabado);  (. . .)  e) a subsunção do item ao conceito de  insumos independe de contato físico,  desgaste  ou  alteração  química  do  bem­insumo  em  função  de  ação  diretamente  exercida sobre o produto em elaboração ou durante a prestação de serviço;  (. . .)  h)  havendo  insumos  em  todo  o  processo  de  produção  de  bens  destinados  à  venda  e  de  prestação  de  serviços,  permite­se  a  apuração  de  créditos  das  contribuições  em  relação  a  insumos  necessários  à  produção  de  um  bem­insumo  utilizado  na  produção  de  bem  destinado  à  venda  ou  na  prestação  de  serviço  a  terceiros (insumo do insumo);  i) não são considerados insumos os itens destinados a viabilizar a atividade da  mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em  seu  processo  de  produção  de  bens  ou  de  prestação  de  serviços,  tais  como  alimentação,  vestimenta,  transporte,  educação,  saúde,  seguro  de  vida,  etc.,  ressalvadas as hipóteses em que a utilização do item é especificamente exigida pela  legislação  para  viabilizar  a  atividade  de  produção  de  bens  ou  de  prestação  de  serviços por parte da mão de obra empregada nessas atividades, como no caso dos  equipamentos de proteção individual (EPI);  (. . .)"  Consignado  o  conceito  de  insumos,  transcrevo  excertos  da  "Informação  Fiscal" (fls. 67 a 84) que instruiu o Despacho Decisório (fl. 90), em que o agente fiscal dispõe  sobre os tipos de produtos cujos créditos foram glosados:  "(. . .)  DOS BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS  PRODUTOS QUÍMICOS UTILIZADOS EM OPERAÇÕES ACESSÓRIAS  AO PROCESSO PRODUTIVO  (. . .)  51. Tendo em vista que a interessada tem como objeto a produção e venda de  derivados  de  leite  e  laticínios  em  geral,  os  materiais  de  limpeza  utilizados  na  higienização  e  sanitização  de  equipamentos  e  máquinas  são,  no  âmbito  da  produção  executada  pela  interessada,  insumos  indiretos  de  produção  e,  como  Fl. 370DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 368          15 não estão literalmente dispostos na legislação pertinente, não geram direito a crédito,  tanto no cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep quanto no da Cofins, nos termos  do  art.  3º,  inciso  II,  respectivamente das Leis nº 10.637, de 2002,  e nº 10.833, de  2003.   52. O mesmo pode se dizer a respeito dos produtos adquiridos com o fim  de  dispensar  tratamento  às  águas  residuais  do  processo  produtivo  e  os  reagentes químicos adquiridos com o fim de realizar análise da qualidade, que  não  têm  vínculo  intrínseco  com  a  produção  e  são,  na  verdade,  necessários  a  operações paralelas que dão suporte ao processo produtivo.  (. . .)  DOS MATERIAIS DE EMBALAGEM  (. . .)  62. No caso em tela, como já consignado, o sujeito passivo atua no ramo de  laticínios e tem como principal atividade a produção e venda de leite industrializado.  63.  Encontramos  em  suas  planilhas  descritivas  de  créditos  aquisições  de  papelão  cortado  em  forma  própria,  moldados  para  a  montagem  de  caixotes;  e  bobinas  de  filme  plástico  classificados  nos  códigos  NCM  39.20.10.99,  3920.10,  3920.10.10,  3920.10.90,  3920.10.99,  3921.19,  48.19.10.01,  4819.00,  4819.10,  4819.10.01, 4819.50 e 4823.90.99.  64.  Uma  parte  do  filme  plástico  é  utilizada  pelo  sujeito  passivo  para  envolver  o  conjunto  de  caixotes  contendo  12  caixas  de  1  litro  de  leite  transportados em pallets. Vale dizer que esse plástico sequer chega ao consumidor  final, sendo descartado pelos varejistas assim que o produto é integrado ao estoque,  enquadrando­se, portanto, no conceito de “embalagem para transporte”.  65.Já o papelão moldado e a outra parte do filme plástico são utilizados  para  a  confeccionar  e  envolver  os  caixotes  para  o  transporte  de  12  caixas de  leite do tipo “Tetrapak” contendo 1 litro cada envoltas em filme plástico.  66.  Vale  lembrar  que  o  leite  é  vendido  ao  consumidor  no  varejo  individualmente  por  cada  caixa  de  1  litro.  Os  caixotes  de  papelão,  embora  encontrados  na  venda  a  varejo,  ali  estão  por  liberalidade  do  vendedor,  não  sendo  praticada a compra do caixote contendo 12 litros de leite e sim a compra individual  de 12 caixas de 1 litro de leite, de modo que o caixote é levado por conveniência das  partes com o objetivo de facilitar o transporte.  67. Fica claro que os  caixotes de papelão  e o  filme plástico que os  envolve  enquadram­se na definição de “embalagem para  transporte” e,  assim, não ensejam  apuração de créditos das contribuições.  68. Desta forma, o papelão moldado, utilizado na confecção de caixotes, e o  filme plástico, utilizados para envolver individualmente ou em conjunto os referidos  caixotes para transporte em pallets, foram glosados pela Fiscalização.  (. . .)" (g.n.)  Meu voto é no sentido de acatar todos os créditos em discussão, quais sejam,  os  calculados  sobre  compras  de  materiais  de  limpeza  e  desinfecção  das  máquinas  e  equipamentos  industriais, produtos para tratamento às águas residuais do processo produtivo,  Fl. 371DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 369          16 reagentes  químicos  para  análise  da  qualidade  do  leite  e  materiais  de  embalagem  para  transporte.   Entendo  que  são  elementos  essenciais  para  a  conclusão  satisfatória  do  processo produtivo, bem como para garantir que os produtos  (alimentícios) sejam oferecidos  aos clientes em perfeitas condições.   Não  se  admite  que  uma  empresa  do  ramo  alimentício  não  empregue  os  devidos  esforços para manter  em perfeito  estado de  limpeza e  conservação as máquinas que  preparam alimentos para consumo humano. E este rigor deve ser ainda maior, quando se trata  de verificar se os produtos estão aptos para o consumo, por meio de testes de qualidade.   Em sua defesa, a recorrente menciona a Portaria do Ministério da Agricultura  e do Abastecimento n° 370/1997, que exige que o industrial aplique testes para certificar­se de  que o leite atende aos padrões legais exigidos.  Com  relação  às  embalagem,  conforme  descrição  contida  na  "Informação  Fiscal", acima transcrita, trata­se de filme plástico e caixa de papelão. Consta da peça recursal  que se destinam à proteção das caixas "Tetrapak", onde é acondicionado o leite.   O  processo  de  produção  somente  pode  ser  tido  como  concluído,  após  a  obtenção do produto final, no formato em que será  transportado para o consumo. E todos os  elementos  que  são  adicionados  ao  produto  têm  sua  função,  posto  que  nenhum  empresário  deseja onerar desnecessariamente o custo de seu produto, em prejuízo de sua margem de lucro  ou mesmo que o obrigasse a aumentar o preço, reduzindo sua competitividade no mercado.   O  filme plástico e a caixa de papelão são  imprescindíveis à manutenção da  integridade  do  leite,  produto  para  consumo  humano.  Passa,  sem  sombra  de  dúvida,  por  qualquer  teste que adote o critério de  "essencialidade ou  relevância"  estabelecido pela  citada  decisão do STJ.  E,  por  fim,  não  se  poderia  admitir  que  bem  os  resíduos  industriais  fossem  dispensados, sem o devido tratamento, posto que colocariam em risco o meio ambiente, o que  ao certo colidiria com a legislação aplicável.  Assim, reputo que estão compreendidos no conceito de insumos e podem ser  computados nas bases de cálculo dos créditos de COFINS.  Não obstante, cumpre destacar que, exceto quanto os créditos sobre material  de embalagem para transporte, os demais foram expressamente citados pelo PN COSIT n° 5/18  como  produtos  que  devem  ser  tidos  como  insumos,  à  luz  da  decisão  do  STJ,  como  segue  (trechos do PN COSIT n° 5/18):  "(. . .)  53.São exemplos de itens utilizados no processo de produção de bens ou de  prestação  de  serviços  pela  pessoa  jurídica  por  exigência  da  legislação  que podem  ser  considerados  insumos  para  fins  de  creditamento  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep e da Cofins: a) no caso de indústrias, os testes de qualidade de produtos  produzidos  exigidos  pela  legislação4;  b)  tratamento  de  efluentes  do  processo  produtivo  exigido  pela  legislação  c)  no  caso  de  produtores  rurais,  as  vacinas  aplicadas em seus rebanhos exigidas pela legislação, etc.  Fl. 372DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 370          17 (. . .)  98.  Como  relatado,  na  presente  decisão  da  Primeira  Seção  do  Superior  Tribunal de Justiça, os Ministros consideraram elegíveis ao conceito de insumos os  “materiais de limpeza” descritos pela recorrente como “gastos gerais de fabricação”  de produtos alimentícios.  99. Aliás, também no REsp 1246317 / MG, DJe de 29/06/2015, sob relatoria  do Ministro Mauro Campbell Marques,  foram  considerados  insumos  geradores  de  créditos  das  contribuições  em  tela “os materiais  de  limpeza  e  desinfecção,  bem  como  os  serviços  de  dedetização  quando  aplicados  no  ambiente  produtivo  de  empresa fabricante de gêneros alimentícios”.  100. Malgrado os  julgamentos  citados  refiram­se  apenas  a  pessoas  jurídicas  dedicadas  à  industrialização  de  alimentos  (ramo  no  qual  a  higiene  sobressai  em  importância),  parece  bastante  razoável  entender  que  os  materiais  e  serviços  de  limpeza, desinfecção e dedetização de ativos utilizados pela pessoa jurídica na  produção de bens ou na prestação de serviços podem ser considerados  insumos  geradores de créditos das contribuições.  101.  Isso  porque,  à  semelhança  dos materiais  e  serviços  de manutenção  de  ativos, trata­se de itens destinados a viabilizar o funcionamento ordinário dos ativos  produtivos  (paralelismo  de  funções  com  os  combustíveis,  que  são  expressamente  considerados  insumos pela  legislação) e bem assim porque em algumas atividades  sua  falta  implica  substancial  perda  de  qualidade  do  produto  ou  serviço  disponibilizado, como na produção de alimentos, nos serviços de saúde, etc.  (. . .)  150.De outra banda, a análise é mais complexa acerca dos testes de qualidade  aplicados  sobre  produtos  que  já  finalizaram  sua  montagem  industrial  ou  sua  produção (produtos acabados). Conquanto tais testes sejam realizados em momento  bastante avançado do processo de produção, é inexorável considerá­los essenciais ao  este  processo,  na  medida  em  que  sua  exclusão  priva  o  processo  de  atributos  de  qualidade.   151.Assim, são considerados  insumos do processo produtivo os  testes de  qualidade  aplicados  anteriormente  à  comercialização  sobre  produtos  que  já  finalizaram sua montagem industrial ou sua produção,  independentemente de  os testes serem amostrais ou populacionais.   152.Por  fim,  salienta­se que os  testes de qualidade versados nesta seção são  aqueles  aplicados  por  escolha  da  pessoa  jurídica,  vez  que  os  testes  de  qualidade  aplicados por exigência da legislação estão versados na seção BENS E SERVIÇOS  UTILIZADOS POR IMPOSIÇÃO LEGAL.  (. . .)" (g.n.)  Por outro  lado,  apesar de propor que  sejam  acatados os  créditos  correlatos,  também  consigno  que  a  RFB manteve  o  entendimento  de  que  material  de  embalagem  para  transporte não gera créditos:  "(. . .)  56.  Destarte,  exemplificativamente  não  podem  ser  considerados  insumos  gastos  com  transporte  (frete)  de  produtos  acabados  (mercadorias)  de  produção  Fl. 373DF CARF MF Processo nº 10880.915900/2013­71  Acórdão n.º 3301­005.757  S3­C3T1  Fl. 371          18 própria  entre  estabelecimentos  da  pessoa  jurídica,  para  centros  de  distribuição  ou  para  entrega  direta  ao  adquirente6,  como:  a)  combustíveis  utilizados  em  frota  própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c)  contratação de transportadoras.  (. . .)"  Isto posto, voto por dar provimento integral ao recurso voluntário.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Marcelo Costa Marques d'Oliveira                                  Fl. 374DF CARF MF

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Numero do processo: 13888.721300/2014-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2010 COOPERATIVA MÉDICA. VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período.
Numero da decisão: 1402-004.147
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13888.721487/2014-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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VENDA DE PLANOS DE SAÚDE POR VALOR PRÉ-ESTABELECIDO. RETENÇÃO INDEVIDA DE IRRF. COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 652 DO RIR/99. O Imposto sobre a Renda retido indevidamente da cooperativa médica, quando do recebimento de pagamento efetuado por pessoa jurídica, decorrente de contrato de plano de saúde a preço pré-estabelecido, não pode ser utilizado para a compensação direta com o Imposto de Renda retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos cooperados, mas, sim, no momento do ajuste do IRPJ devido pela cooperativa ao final do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção ou para compor o saldo negativo de IRPJ do período. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13888.721487/2014-85, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 72 13 00 /2 01 4- 43 Fl. 996DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-004.147 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721300/2014-43 Relatório Julgamento submetido a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, com redação dada pela Portaria MF nº 153, de 17 de abril de 2018, pelo que adoto excertos do relatório do Acórdão nº 1402-004.141, de 17 de outubro de 2019, proferido no âmbito do processo paradigma deste julgamento. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra v. Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento a quo, que deu provimento parcial à Manifestação de Inconformidade apresentada pela Contribuinte, mantendo o r. Despacho Decisório que apenas homologou parte das compensações pretendidas na DCOMP transmitida com crédito de IRRF, incidente sobe a venda de planos de saúde, por meio de valores contratuais pré-estabelecidos, que pretende-se compensar com o IRRF incidente sobre os pagamentos feitos aos associados, nos termos do § 1º do artigo 652 do RIR/1999. Desde a sua Manifestação de Inconformidade, em suma, alega a Recorrente ser a manobra lícita, subsumindo-se o ato objeto de incidência do IRRF à previsão do caput do art. 652 do RIR/99, tratando-se a modalidade dos contratos de apenas um pré-pagamento, como forma de repartir o risco da sinistralidade entre um grupo de usuários do plano de saúde, o que não afasta a figura de mera intermediadora da cooperativa, sendo os cooperados os efetivos prestadores dos serviços. Também acrescenta que tal ato de intermediação e representação dos cooperados não pode afastar a natureza dos recebimentos, que relacionam-se diretamente às atividades desempenhadas pelos associados. Por fim, alega que atos normativos e posições da Receita Federal do Brasil posteriores à ocorrência das retenções não poderiam obstar o gozo de seu direito creditório. Ao seu turno, a DRJ a quo proferiu o v. Acórdão, ora recorrido, dando provimento parcial à defesa, reconhecendo a procedência da compensação de valores referentes a serviços pessoais, diretamente prestados por cooperados, como descriminado no faturamento correspondente, nos moldes do §1º do artigo 652 do RIR/1999. Contudo, em relação ao IRRF incidente sobre as receitas obtidas pelas cooperativas de trabalho médico, na condição de operadoras de planos de assistência à saúde, decorrentes de contratos pactuados com pessoas jurídicas na modalidade pré-pagamento, professou-se entendimento de que a autorização para compensação de tal tributo com as retenções efetuadas nos pagamentos aos cooperados não estaria contemplada no artigo 652 do RIR/1999, ainda que, efetivamente tenha sido indevida a incidência do IRRF (o que denotaria a existência do crédito, o qual apenas poderia ser compensado com o IRPJ apurado pela contribuinte, em relação a atividades mercantis tributáveis, ao final do período de apuração). Diante de tal revés, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, basicamente repisando as mesmas alegações sobre a legalidade da manobra compensatória intentada, até então denegada, nos termos do artigo 652 do RIR/1999. É o relatório. Fl. 997DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-004.147 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721300/2014-43 Voto Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 1402-004.141, de 17 de outubro de 2019, paradigma desta decisão: O Recurso Voluntário é manifestamente tempestivo e sua matéria se enquadra na atual competência desse N. Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Como se observa do relatório, a matéria que permanece controversa não depende mais de prova, tratando-se de tema puramente de Direito. O cerne da contenda é a previsão especial de compensação do IRRF das cooperativas, prevista no art. 652 do RIR/99 (art. 45 da Lei nº 8.541/92 e art. 64 da Lei nº 8.981/95): Art. 652. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte à alíquota de um e meio por cento as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição. § 1º O imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados. § 2º O imposto retido na forma deste artigo poderá ser objeto de pedido de restituição, desde que a cooperativa, associação ou assemelhada comprove, relativamente a cada ano-calendário, a impossibilidade de sua compensação, na forma e condições definidas em ato normativo do Ministro de Estado da Fazenda. Posto isso, pretende a Recorrente, com base no §1º da referida regra, de hierarquia de Lei ordinária, compensar valor de IRRF que onera os pagamentos efetuados aos seus associados com o IRRF incidente sobre receitas de contratos referentes a planos de saúde, na modalidade de preço pré-estabelecido, onde o pagamento não se vincula, direta e individualmente, à utilização de serviços prestados pelos membros da cooperativa (diferente da modalidade custo operacional). Pois bem, no entender deste Conselheiro, claramente, a norma acima transcrita visa garantir a neutralidade da oneração pelo IRRF dos atos e serviços prestados pelos associados a pessoas jurídicas, incidente na Fl. 998DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-004.147 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721300/2014-43 entrada de receitas da cooperativa, por meio da sua compensação com o repasse dos valores angariados e percebidos aos membros da cooperativa. Ocorre que, tal sistemática não se destina regrar a compensações referentes à oneração pelo IRRF de atos diversos, praticados pelas cooperativas, que não são diretamente prestados ou imputáveis ao desempenho efetivo de seus associados, mormente aqueles de natureza mercantil, comercialmente ordinários. Posto isso, em relação a essas receitas percebidas por cooperativas em relação a contratações de planos de saúde, na modalidade pré-fixada, desvinculada de serviços efetivamente percebidos, que inclusive consideram elementos atuariais na sua determinação, o tema já foi muito explorado na jurisprudência judicial e administrativa tributária. Dispensando maiores elucubrações sobre o tema, o entendimento atual do E. Superior Tribunal de Justiça é pacifico no sentido de que tais atos não são aqueles típicos das cooperativas, sujeitos às normas especiais que regulamentam o funcionamento e dinâmica de tais entidades. Nesse sentido, o E. STJ especificamente entende que as receitas percebidas com a comercialização de planos de saúde por cooperativas de saúde, desvinculados de contraprestação direta de serviços de associados, devem inclusive ser objeto de tributação pelo IRPJ e a CSLL: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. COOPERATIVA DE TRABALHO. UNIMED. SERVIÇOS PRESTADOS A TERCEIROS. ATOS NÃO COOPERATIVOS. INCIDÊNCIA DO IRPJ E DA CSLL SOBRE OS ATOS NEGOCIAIS. TEMA JÁ JULGADO PELA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C, DO CPC EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTAÇÃO DE DESPESAS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 1. Ato cooperativo é aquele que a cooperativa realiza com os seus cooperados ou com outras cooperativas, sendo esse o conceito que se extrai da interpretação do art. 79 da Lei nº 5.764/71, dispositivo que institui o regime jurídico das sociedades cooperativas. 2. Na hipótese dos autos, a contratação, pela Cooperativa, de serviços laboratoriais, hospitalares e de clínicas especializadas, atos objeto da controvérsia interpretativa, não se amoldam ao conceito de atos cooperativos, caracterizando-se como atos prestados a terceiros. 3. A questão sobre a incidência tributária nas relações jurídicas firmadas entre as Cooperativas e terceiros é tema já pacificado na jurisprudência desta Corte, sejam os terceiros na qualidade de contratantes de planos de saúde (pacientes), os sejam na qualidade de credenciados pela Cooperativa para prestarem serviços aos cooperados (laboratórios, hospitais e clínicas), deve haver a tributação do IRPJ e CSLL normalmente sobre tais atos negociais. 4. Consoante o julgado no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 58.265/SP, "[...] as operações realizadas com terceiros não associados (ainda que, indiretamente, em busca da consecução do objeto social da Fl. 999DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-004.147 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721300/2014-43 cooperativa), consubstanciam 'atos não-cooperativos', cujos resultados positivos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda" (REsp. n. 58.265/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09.12.2009). 5. A tese de que se trata de tributação sobre uma despesa e não sobre uma receita da Cooperativa não foi apreciada pela Corte de origem, o que atrai o teor das Súmulas 282 e 356/STF. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1221603/SP, Rel. Exmo. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 11/06/2013 - destacamos) Mais do que isso, os N. Ministros entenderam que tal debate específico já estaria abrangido pelo entendimento estampado no REsp nº 58.265/SP, julgado na sistemática do art. 543-C do antigo CPP, o que, por sua vez, impediria, nos termos do art. 62 do Anexo II do RICARF vigente, este Julgador se posicionar de maneira contrária. Ora, uma vez que tais receitas tem tratamento tributário ordinário, sujeito à tributação e compensação pelas normas gerais do sistema tributário, destinadas aos demais contribuintes, não haveria em se falar de compensação de tal recolhimento, ainda que indevido, de IRRF sobre as receitadas de venda de planos de saúde com o IRRF incidente e descontado dos pagamentos feitos aos associados da cooperativa. A norma especial do art. 652 do RIR/99 é inaplicável às circunstância apuradas. Por fim, registre-se que, ainda que se alegue, finalisticamente, que os valores recebidos nessas vendas de planos de saúde por monta pré-fixada são revertidos aos associados, tal afirmação e eventual constatação consequencial, ampla e abstrata, não bastam para permitir a aplicação de tal sistemática específica na compensação do IRRF retido sobre tais receitas tributáveis. O mesmo entendimento é uníssono na esfera administrativa, desde os antigos C. Conselhos de Contribuintes até hoje. Neste E. CARF, ilustrando tal posição, confira-se o v. Acórdão nº 1301-002.819, proferido pela C. 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara dessa mesma 1ª Seção, de relatoria do I. Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, publicado em 27/04/2018: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. RECEITA DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE. ATO NÃO COOPERATIVO. Não são considerados atos cooperados aqueles praticados pela cooperativa de serviços médicos que, atuando como operadora de plano de saúde, aufere precipuamente receitas decorrentes de operações com terceiros voltadas à comercialização de produtos e serviços. Recurso Especial do contribuinte conhecido e negado. Fl. 1000DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-004.147 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721300/2014-43 ATO PRATICADO ENTRE COOPERATIVAS ASSOCIADAS. ATO COOPERATIVO. O ato denominado de intercâmbio amolda-se ao conceito de ato cooperativo, uma vez que é realizado entre duas cooperativas entre si associadas, nos termos do caput do art. 79 da Lei nº 5.764, de 1971 e, portanto, para fins do rateio realizado pela autoridade fiscal, os custos correspondentes devem estar classificados como aqueles associados aos atos cooperativos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Estende-se ao lançamento reflexo, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. CONFISCO. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Precedentes das três turmas da Câmara Superior - Acórdãos 9101-001.863, 9202- 003.150 e 9303-002.400. Precedentes do STJ - AgRg no REsp 1.335.688- PR, REsp 1.492.246-RS e REsp 1.510.603-CE.(destacamos) O mesmo entendimento estampa o v. Acórdão nº 1401-001.606, proferido pela C. 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara dessa mesma 1ª Seção, de relatoria do I. Conselheiro Antonio Bezerra Neto, publicado em 19/05/2016: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA. DESCRIÇÃO QUE PERMITE A COMPREENSÃO DOS FATOS. VALIDADE DO LANÇAMENTO. É válido o lançamento quando a descrição fática nele contida permitir ao interessado saber o fato que lhe é imputado, não havendo, nesse caso, prejuízo que possa ensejar a declaração de nulidade do ato administrativo. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. RESULTADOS DE ATOS COOPERATIVOS. ÔNUS DA PROVA. É do contribuinte o encargo de provar que determinadas receitas excluídas da tributação decorrem de atos cooperativos. COOPERATIVAS. OPERAÇÕES REALIZADAS COM TERCEIROS. Em face da decisão contida no REsp n° 58.265/SP, admitido na sistemática dos recursos repetitivos, as situações que constituam operações realizadas com terceiros não associados, sejam os terceiros na qualidade de contratantes de planos de saúde (pacientes), ou sejam na qualidade de credenciados pela Cooperativa para prestarem serviços aos Fl. 1001DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-004.147 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721300/2014-43 cooperados (laboratórios, hospitais e clínicas), deve haver a tributação do IRPJ e CSLL normalmente sobre tais atos negociais. CSLL E IRPJ. LANÇAMENTO. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÃO MESMOS FUNDAMENTOS. Aplicam-se ao lançamento da CSLL as mesmas razões de decidir adotadas quanto ao lançamento do IRPJ, quando ambos recaírem sobre a mesma base fática. (destacamos) E por fim, esse também é o entendimento da 1ª Turma da C. Câmara Superior de Recursos Fiscais desse E. CARF, como é demonstrado no v. Acórdão nº 9101-003.018, de relatoria do I. Conselheiro Rafael Vidal de Araujo, publicado em 27/09/2017: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. RECEITA DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE. ATO NÃO COOPERATIVO. Não são considerados atos cooperados aqueles praticados pela cooperativa de serviços médicos que, atuando como operadora de plano de saúde, aufere precipuamente receitas decorrentes de operações com terceiros voltadas à comercialização de produtos e serviços. Recurso Especial do contribuinte conhecido e negado. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CABIMENTO. A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano- calendário. Recurso Especial da Fazenda Nacional conhecido e provido. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL. Estende-se ao lançamento decorrente, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.(destacamos) Registre-se que é correta a afirmação constante do v. Acórdão recorrido de que tal crédito poderia, sim, ser compensado; mas precisamente e apenas com o IRPJ devido pela cooperativa, incidente sobre a tributação de atos e negócios dessa mesma natureza. Diante de todo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo o v. Acórdão recorrido. Fl. 1002DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-004.147 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.721300/2014-43 Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Relator Fl. 1003DF CARF MF

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Numero do processo: 10680.912530/2009-91
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. COMPROVADO VALOR MENOR DO IMPOSTO INFORMADO NA DCTF RETIFICADORA. PAGAMENTO DISPONÍVEL. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. Restando comprovado o valor menor de imposto informado na retificação da declaração, há disponibilidade de pagamento. Reconhece-se o direito creditório. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TRIBUTO RETIDO NA FONTE. COMPROVADA ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO PELA FONTE PAGADORA. Tendo a fonte pagadora comprovado haver assumido o encargo financeiro do tributo retido na fonte, reconhece-se o crédito correspondente.
Numero da decisão: 1001-001.536
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Machado Millan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves.
Nome do relator: ANDREA MACHADO MILLAN
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COMPROVADO VALOR MENOR DO IMPOSTO INFORMADO NA DCTF RETIFICADORA. PAGAMENTO DISPONÍVEL. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO. Restando comprovado o valor menor de imposto informado na retificação da declaração, há disponibilidade de pagamento. Reconhece-se o direito creditório. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TRIBUTO RETIDO NA FONTE. COMPROVADA ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO PELA FONTE PAGADORA. Tendo a fonte pagadora comprovado haver assumido o encargo financeiro do tributo retido na fonte, reconhece-se o crédito correspondente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Machado Millan - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 91 25 30 /2 00 9- 91 Fl. 253DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-001.536 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.912530/2009-91 Relatório O presente processo trata de declaração de compensação relativa a pagamento a maior de contribuições sociais retidas na fonte (CSRF). Transcrevo parcialmente, abaixo, o relatório da decisão de primeira instância, que resume o pleito. Declaração de compensação (DCOMP) Em 18/04/2005, a interessada transmitiu à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) a DCOMP nº 35412.18428.180405.1.3.04-4331, na qual informa, a título de crédito, pagamento indevido ou a maior do código 5952 (retenção na fonte de CSLL, Cofins e contribuição para o PIS/PASEP sobre importâncias pagas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado). Despacho decisório de não homologação Em 09/04/2009, o titular da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte emitiu o despacho decisório eletrônico nº 831220428, do qual se extrai o seguinte excerto: Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no PER/DCOMP: 2.139,00 A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. CARACTERÍSTICAS DO DARF PERÍODO DE APURAÇÃO CÓDIGO DE RECEITA VALOR TOTAL DO DARF DATA DE ARRECADAÇÃO 31/03/2005 5952 14.295,52 08/04/2005 UTILIZAÇÃO DOS PAGAMENTOS ENCONTRADOS PARA O DARF DISCRIMINADO NO PER/DCOMP NÚMERO DO PAGAMENTO VALOR ORIGINAL TOTAL PROCESSO (PR)/ PERDCOMP (PD)/ DÉBITO (DB) VALOR ORIGINAL UTILIZADO 4975691388 14.295,52 Db: cód 5952 PA 31/03/2005 14.295,52 VALOR TOTAL 14.295,52 Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. Ciência do despacho decisório Fl. 254DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-001.536 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.912530/2009-91 Em 30/04/2009, a interessada foi cientificada, por via postal, do referido despacho decisório. Manifestação de inconformidade Em 29/05/2009, apresentou-se manifestação de inconformidade, cujo teor a seguir se sintetiza: a) A interessada apurou e recolheu aos cofres públicos as contribuições sociais retidas na fonte de que trata a Lei nº 10.833, de 2003, relativamente à 2ª quinzena do mês de março de 2005, no valor total de R$ 15.130,68, conforme indicado em DCTF mensal. b) Houve, porém, retenção indevida de contribuições no que tange às notas fiscais de nº 427, emitida por DM Construções e Comércio Ltda, e de nº 1.766, emitida por Squema Engenharia Ltda, às quais se referem, respectivamente, os valores retidos de R$ 2.325,00 e R$ 2.139,00. c) Tais retenções foram indevidas, em função de os serviços prestados não constituírem fato gerador da retenção do tributo, por se tratar de serviços de construção civil, não incluídos entre as hipóteses de retenção previstas na Lei nº 10.833, de 2003. d) Os valores mencionados foram restituídos aos prestadores de serviços e a interessada efetuou a compensação dos créditos gerados a partir do recolhimento a maior. e) Ocorre que a DCTF de março não foi retificada, permanecendo, no campo “Débito Apurado”, o valor de R$ 15.130,68, quando o correto seria o de R$ 10.666,68, e, na “Relação de DARF vinculados ao Débito”, também não foi alterado o campo “Valor pago do Débito”, permanecendo o valor de R$ 14.295,52, quando o correto seria o de R$ 9.831,52, equivalente ao valor anteriormente apurado diminuído do valor a compensar de R$ 4.464,00. f) A DCTF retificadora, com as devidas alterações, foi transmitida à RFB em 18/05/2009. g) A interessada requer seja acolhida a manifestação de inconformidade e, consequentemente, sejam homologadas as compensações. Requer, ainda, seja dado efeito suspensivo ao débito exigido, até que a manifestação seja julgada. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte – MG, no Acórdão às fls. 92 a 98 do presente processo (Acórdão 02-40.509, de 19/09/2012 – relatório acima), julgou improcedente a manifestação de inconformidade. Abaixo, sua ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - DCOMP A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Fl. 255DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-001.536 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.912530/2009-91 Inicia o voto resumindo os valores envolvidos: Alega a interessada que, sob o código de receita 5952 e relativamente ao período de apuração da 2ª quinzena de março de 2005, ela efetuou recolhimento a maior de R$ 4.464,00, decorrente da retenção indevida do mesmo valor no pagamento das notas fiscais de serviços a fls. 85/86, conforme abaixo indicado. Da Dirf entregue à RFB pela própria interessada, em 05/02/2010, constam os seguintes dados sobre os rendimentos pagos a esses prestadores de serviços, bem como sobre os respectivos valores retidos: A decisão, quanto aos serviços prestados, descritos nas notas fiscais anexadas às fls. 76 e 77, após detalhada análise da legislação envolvida, concluiu que de fato não se sujeitavam à retenção na fonte do código 5952 (retenção na fonte de CSLL, Cofins e PIS/PASEP). Argumentou que, porém, nos termos do art. 166 da Lei nº 5.172/1966 (CTN), a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Ponderando que a empresa havia alegado a devolução dos valores retidos mas não o havia comprovado, concluiu pela improcedência da manifestação de inconformidade. Cientificado da decisão de primeira instância em 09/10/2012 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem à fl. 102), o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 06/11/2012 (recurso às fls. 103 e 105, carimbo aposto à primeira folha). No recurso, repete as alegações da manifestação de inconformidade. Que a DCTF da 2ª quinzena de março de 2005, que originou o recolhimento a maior, não havia sido retificada, permanecendo o débito de R$ 15.130,68, quando o correto seria R$ 10.666,68 (diferença de R$ 4.464,00, correspondente ao crédito alegado). Que, detectado o erro, apresentou DCTF retificadora em 18/05/2009 (fls. 21 a 60), após o Despacho Decisório de 09/04/2009 (fl. 05). Alega que, diferentemente do que entendeu a DRJ, os valores informados não chegaram a ser retidos do fornecedor, sendo pagos juntamente com a quitação da nota fiscal. Que isso se comprova no documento às fls. 82 a 84, que mostra os pagamentos efetuados aos fornecedores. Anexa novamente documentos já constantes no processo. É o Relatório. Fl. 256DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-001.536 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.912530/2009-91 Voto Conselheira Andréa Machado Millan, Relatora. O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que regula o processo administrativo-fiscal (PAF). Dele conheço. Conforme relatório acima, a DRJ, após análise detalhada da legislação referente à matéria, concluiu acertadamente que, de fato, pela natureza do serviço prestado, não incidiam as contribuições retidas na fonte de código 5952. Porém, não reconheceu o crédito porque considerou que não restava comprovado que a interessada havia devolvido o valor retido aos seus fornecedores. O contribuinte aponta o documento às fls. 82 a 84 como prova. Assim, a questão a ser definida é se resta comprovado, no processo, que o contribuinte arcou com o ônus financeiro dos valores informados retidos na fonte, como alega. À fl. 73 consta o DARF de pagamento de R$ 14.295,52, de código 5952, referente ao período de 31/03/2005, pago na data de vencimento (08/04/2005). Conforme demonstrativo às fls. 74 e 75, esse valor contém os R$ 2.139,00 informados como retidos da empresa Squema Engenharia Ltda., na nota fiscal nº 1.766, sobre uma base de cálculo de R$ 46.000,00. À fl. 86, a citada nota fiscal nº 1.766 confirma os valores indicados: total dos serviços de R$ 46.000,00, INSS de R$ 1.210,00, CSRF de R$ 2.139,00. No documento às fls. 82 a 84 – relatório bancário de Pagamentos Efetuados, verifica-se que em 21/03/2005 o contribuinte pagou à Squema Engenharia Ltda. o valor de R$ 44.790,00, que corresponde aos R$ 46.000,00, referentes ao serviço, excluídos dos R$ 1.210,00 referentes ao INSS. Significa que, de fato, os R$ 2.139,00 não foram diminuídos do total da nota. O mesmo demonstrativo às fls. 74 e 75 nos informa que o valor pago de R$ 14.295,52 também contém os R$ 2.325,00 informados como retidos da empresa DM Construções e Comércio Ltda., na nota fiscal nº 427, sobre uma base de cálculo de R$ 50.000,00. À fl. 77, a citada nota fiscal nº 427 confirma os valores indicados: total da nota de R$ 50.000,00, INSS de R$ 2.200,00, ISS de 700,00, CSRF de R$ 2.325,00. No relatório às fls. 82 a 84 – Pagamentos Efetuados, verifica-se que em 21/03/2005 o contribuinte pagou à DM Construções e Comércio Ltda. o valor de R$ 47.100,00, que corresponde aos R$ 50.000,00 referentes ao serviço, excluídos dos R$ 2.200,00 referentes ao INSS e dos R$ 700,00 referentes ao ISS. Significa que, de fato, os R$ 2.325,00 não foram diminuídos do total da nota. Na DCTF retificadora juntada aos autos, nas folhas referentes às contribuições sociais retidas na fonte da 2ª quinzena de março (fls. 56 e 57), vê-se que o débito de R$ 10.666,68 é quitado por um DARF de R$ 181,37, outro de R$ 653,79, e aquele de R$ 14.295,52. Deste último, como visto, apenas R$ 9.831,52 são devidos (R$ 14.295,52 – R$ 4.464,00). Significa que, conforme alegado pelo contribuinte, o valor correto do débito de contribuição social retida na fonte no período em questão é aquele informado na DCTF retificadora – R$ 10.666,68, R$ 4.464,00 inferior ao declarado originalmente – R$ 15.130,68. Conclui-se que restou comprovado o valor menor de imposto informado na retificação da DCTF. Por consequência, reconhece-se o crédito pleiteado e homologa-se a compensação efetuada. Fl. 257DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-001.536 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10680.912530/2009-91 Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Andréa Machado Millan Fl. 258DF CARF MF

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Numero do processo: 15504.729527/2014-20
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Sep 18 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 COFINS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. No caso das instituições financeiras, a base de cálculo da Cofins é calculada de acordo com o disposto nos art. 2º e 3º da Lei nº 9.718/98, aplicadas as exclusões gerais e específicas previstas nos §§ 5º e 6º do art. 3º. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 TAXA SELIC. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. SÚMULA. É devida a incidência dos juros de mora, à taxa referencial SELIC, sobre a multa de ofício, consoante enunciado da Súmula CARF n.º 108.
Numero da decisão: 9303-009.433
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Acordam, ainda, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Jorge Olmiro Lock Freire, que não conheceram do recurso. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello (relatora), Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento integral e a conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada), que lhe deu provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello – Relatora (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente o conselheiro Demes Brito.
Nome do relator: VANESSA MARINI CECCONELLO
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 COFINS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. No caso das instituições financeiras, a base de cálculo da Cofins é calculada de acordo com o disposto nos art. 2º e 3º da Lei nº 9.718/98, aplicadas as exclusões gerais e específicas previstas nos §§ 5º e 6º do art. 3º. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 TAXA SELIC. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. SÚMULA. É devida a incidência dos juros de mora, à taxa referencial SELIC, sobre a multa de ofício, consoante enunciado da Súmula CARF n.º 108. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, em dar-lhe provimento. Acordam, ainda, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Jorge Olmiro Lock Freire, que não conheceram do recurso. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Vanessa Marini Cecconello (relatora), Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram provimento integral e a conselheira Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada), que lhe deu provimento parcial. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 95 27 /2 01 4- 20 Fl. 3274DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 Vanessa Marini Cecconello – Relatora (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada em substituição ao conselheiro Demes Brito), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Ausente o conselheiro Demes Brito. Relatório Tratam-se de recursos especiais de divergência interpostos pela FAZENDA NACIONAL (e-fls. 2.776 a 2.788) e pelo Contribuinte BANCO INTERMEDIUM S.A. (e-fls. 2.877 a 2.970), com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma do Acórdão n.º 3402-004.145 (e-fls. 2.740 a 2.774), de 24 de maio de 2017, que deu provimento parcial ao recurso voluntário tão somente para reconhecer a não incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, com ementa nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 A base de cálculo da COFINS em relação a instituições financeiras, em virtude de sua atividade, é obtida pela aplicação do disposto nos artigos 2º e 3º, caput da Lei no 9.718/1998, aplicadas as exclusões e deduções gerais e específicas previstas nos §§ 5º e 6º do referido art. 3º. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. Não incidem juros de mora sobre a multa de ofício, por carência de fundamento legal expresso. Recurso provido em parte. Não resignada em parte com a decisão, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial (e-fls. 2.776 a 2.788) suscitando divergência com relação à exclusão da incidência de juros de mora calculados à taxa Selic sobre a multa de ofício. A título de paradigmas colacionou os acórdãos n.º 9303-005.042 e 9101-002.706. Nos termos do despacho s/nº, de 21 de julho de 2017 (e-fls. 2.791 a 2.794), o recurso especial foi admitido por ter sido comprovado o dissenso interpretativo. De outro lado, o Contribuinte, após intimado do acórdão que deu parcial provimento ao recurso voluntário, opôs embargos de declaração (e-fls. 2.804 a 2.829) alegando a existência dos vícios de obscuridade, contradição e omissão, pois não enfrentados argumentos de mérito do contribuinte e não foram efetivamente analisados os documentos juntados aos autos. Fl. 3275DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 Os aclaratórios foram rejeitados em caráter definitivo, consoante despacho s/n.º, de 14 de maio de 2018 (e-fls. 2.865 a 2.871), pois ausentes os vícios alegados. Na mesma oportunidade o Sujeito Passivo apresentou contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional (e-fls. 2.852 a 2.862), requerendo a sua negativa de provimento. Na sequência, depois de intimado do despacho que rejeitou os embargos de declaração, o Contribuinte interpôs recurso especial (e-fls. 2.877 a 2.970) alegando divergência jurisprudencial com relação aos seguintes pontos: (1) ausência de apreciação de provas carreadas aos autos; (2) ausência de apreciação de argumentos de defesa; (3) alcance da declaração de inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º da Lei n.º 9.718/98 em ação judicial própria da instituição financeira; (4) impossibilidade de relativização da coisa julgada; (5) impossibilidade de inclusão na base de cálculo da COFINS de ingressos a título de “rendas de aplicações interfinanceiras de liquidez” e “rendas de títulos e valores mobiliários”; e (6) impossibilidade de inclusão na base de cálculo da COFINS de ingressos a título de “outras receitas operacionais”. Para comprovar o dissenso interpretativo, colacionou como paradigmas os seguintes acórdãos, respectivamente: (1) 2401-002.846 e 2202-002.276; (2) CSRF/03-03.358 e CSRF/01-05.134; (3) 9303-004.138; (4) 9101-002.087 e 302-37.847; (5) 9303-005.051 e 3201-003.653 e (6) 3401-002.873. No exame de admissibilidade do recurso especial, consoante o despacho n.º 3400- S/Nº, de 06 de julho de 2018 (e-fls. 3.130 a 3.140), proferido pelo Ilustre Presidente da 4ª Câmara, foi negado seguimento ao recurso especial, pois: com relação às matérias ausência de apreciação de provas carreadas aos autos e à ausência de apreciação de argumentos de defesa (divergências 1 e 2), não foram prequestionadas; quanto às demais divergências (alcance da declaração de inconstitucionalidade do §1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98 em ação judicial própria de instituição financeira; impossibilidade de relativização da coisa julgada; impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de "rendas de aplicações interfinanceiras de liquidez" e "rendas de títulos e valores mobiliários", e impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de "outras receitas operacionais"), o recurso especial não teve seguimento em razão de não ter se caracterizado o dissídio jurisprudencial. Interposto agravo pelo Contribuinte (e-fls. 3.147 a 3.179), o mesmo foi acolhido parcialmente para dar seguimento parcial ao recurso especial, com relação às matérias (3) “alcance da declaração de inconstitucionalidade do §1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98 em ação judicial própria de instituição financeira”; (5) “impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de ‘rendas de aplicações interfinanceiras de liquidez’ e ‘rendas de títulos e valores mobiliários’”, mas apenas em relação ao Acórdão nº 9303-005.051; e, (6) “impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de ‘outras receitas operacionais”. Nesse seguir, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao apelo especial do Contribuinte (e-fls. 3.222 a 3.271) requerendo, preliminarmente, o seu não conhecimento e, no mérito, a sua negativa de provimento. O presente processo foi distribuído a essa Relatora, estando apto a ser relatado e submetido à análise desta Colenda 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Fl. 3276DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 Voto Vencido Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora. 1 Admissibilidade 1.1 RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL O recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015 (anteriormente, Portaria MF n.º 256/2009), devendo, portanto, ter prosseguimento. 1.2 RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE O recurso especial de divergência interposto pelo Contribuinte é tempestivo, restando analisar-se o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015 (anteriormente, Portaria MF n.º 256/2009). Em sede de contrarrazões, a Fazenda Nacional sustentou a inadmissibilidade do apelo especial do Contribuinte, requerendo prevaleçam as conclusões do Despacho nº 3400-S/Nº – 4ª Câmara de 6 de julho de 2018, que negou seguimento ao recurso especial. Não obstante os argumentos lançados pela Fazenda Nacional, entende-se devam prevalecer as conclusões do despacho que acolheu o agravo do Contribuinte e deu seguimento ao recurso especial com relação às matérias: (a) alcance da declaração de inconstitucionalidade do §1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98 em ação judicial própria de instituição financeira; (b) impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de ‘rendas de aplicações interfinanceiras de liquidez’ e ‘rendas de títulos e valores mobiliários’; e (c) impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de ‘outras receitas operacionais’. São os termos do despacho: Fl. 3277DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 (iii) Alcance da declaração de inconstitucionalidade do §1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98 em ação judicial própria de instituição financeira Aqui o recorrente apresenta desacordo da decisão recorrida com o Acórdão nº 9303- 004.138, que alberga debate sobre a aplicação de decisão judicial exarada em favor de pessoa jurídica do ramo financeiro. Nada obstante, não se discute especificamente os termos das sentenças judiciais transitadas em julgado, mas sim o alcance da expressão "receita bruta", como equivalente de "faturamento", à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal. Sob esse prisma, esse paradigma administrativo, sem descurar da existência do RE nº 609.096, consignou que o STF teria fixado a acepção do termo faturamento como receita bruta da venda de mercadorias e serviços, sem distinção de ramo de atividade, não a equiparando ao somatório das receitas típicas da atividade, como se verifica das seguintes passagens do voto: [...] O aresto censurado, por sua vez, partindo da premissa que a delimitação do faturamento e receita bruta de instituição financeira não fora objeto da demanda judicial, fez leitura diversa, em compasso com o entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal sobre esses conceitos, como segue: [...] Como asseverado alhures, não está em disputa o conteúdo das decisões judiciais, mas o alcance do termo “faturamento” e “receita bruta”, segundo a compreensão do Supremo Tribunal Federal, para apuração do PIS/Pasep e Cofins de instituições financeiras, decidindo o paradigma que essa receita bruta abarcaria apenas as taxas e comissões cobradas dos clientes, enquanto o recorrido, que englobaria todas as receitas operacionais decorrentes da atividade social da pessoa jurídica. Logo, diversamente do que concluiu o despacho fustigado, há entendimento destoante entre os decisórios assinalados acerca da interpretação da legislação tributária sob o prisma da jurisprudência do STF. [...] (v) Impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de "rendas de aplicações interfinanceiras de liquidez" e "rendas de títulos e valores mobiliários" Os paradigmas apresentados para esta controvérsia são os Acórdãos nºs 9303-005.051 e 3201-003.653. Sob esse epíteto o contribuinte investe contra o entendimento da decisão recorrida segundo o qual ditas receitas se caracterizariam como próprias da atividade, contrastando essa tese à alegação que registrariam valores provenientes de aplicações com recursos próprios do recorrente, sem prestação de serviços ou intermediação bancária/financeira. Essa exposição veio encartada no recurso voluntário e foi apreciada pela turma julgadora, que não acolheu o argumento, mantendo o lançamento. Os julgados dissidentes, grosso modo, entenderam que as receitas decorrentes do exercício das atividades financeiras e bancárias, incluindo as receitas de intermediação financeiras, compõem a base de cálculo das contribuições do PIS/Pasep e Cofins de instituições financeiras, porém, não alcançam as receitas advindas de aplicações de recursos próprios. Fl. 3278DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 [...] Já o Acórdão nº 9303-005.051, na parte que interessa, afirma que receitas oriundas de aplicação de recursos próprios não configuram faturamento, para fins de incidência das contribuições em comento, nada mencionando sobre a natureza dos valores registrados nas rubricas questionadas pelo recorrente: Ainda que esse aresto não tenha investigado pontualmente as contas sub examine, é indiscutível que o recorrente asseverou ser essa a natureza dos registros contábeis correspondentes, o que não foi desdito pelo acórdão recorrido, de modo que, partindo da premissa que, em tese, tratar-se-iam de receitas oriundas de aplicações de recursos próprios, como aduz o contribuinte, haveria um desconcerto entre os arestos. Com as observações expostas, deve o agravo ser acolhido para admissão dessa matéria, mas apenas em relação ao Acórdão nº 9303-005.051. (vi) Impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de “outras receitas operacionais” Para esse tema foi designado como representativo da desarmonia o Acórdão nº 3401- 002.873, que, mesmo empregando a acepção de faturamento como somatório das receitas oriundas do exercício da atividade empresarial, como o acórdão recorrido, afastou da tributação as rubricas 7.1.9.00.00-5 (Outras Receitas Operacionais) e 7.1.9.99.00.9.1 (Outras Rendas Operacionais), por entender que seriam receitas residuais, como, p.e., ressarcimento diversos e recuperação de custos, não se classificando como próprias do objeto social da pessoa jurídica: [...] Para escorreita definição do que foi contestado, o recurso voluntário protestou pela exclusão dessa rubrica por englobar valores referentes à recuperação de créditos baixados como prejuízo, recuperação de encargos e despesas, reversão de provisões e juros recebidos em razão do pagamento em atraso de financiamentos concedidos, verbis: [...] Os trechos copiados estampam claramente o desencontro interpretativo invocado, no que diz respeito à tributação dos valores registrados na conta “outras receitas operacionais”. [...] IV - CONCLUSÃO Em face de todo o exposto, proponho o ACOLHIMENTO PARCIAL do agravo para DAR seguimento parcial ao recurso especial quanto às matérias intituladas “alcance da declaração de inconstitucionalidade do §1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98 em ação judicial própria de instituição financeira”; “impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de ‘rendas de aplicações interfinanceiras de liquidez’ e ‘rendas de títulos e valores mobiliários’”, mas apenas em relação ao Acórdão nº 9303-005.051; e, “impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de ‘outras receitas operacionais’”. (grifos no original) Fl. 3279DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 Portanto, deve ser dado seguimento ao recurso especial do Contribuinte, pois devidamente comprovada a divergência jurisprudencial e a similitude fática entre os acórdãos recorrido e aqueles indicados como paradigmas. 2 Mérito 2.1 RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Com relação ao recurso especial da Fazenda Nacional, a controvérsia gravita em torno da possibilidade de incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, matéria submetida à julgamento do Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, em sessão realizada no dia 03 de outubro de 2018, resultando na edição da Súmula CARF n.º 108: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Acórdãos Precedentes: CSRF/04-00.651, de 18/09/2007; 103-22.290, de 23/02/2006; 103-23.290, de 05/12/2007; 105-15.211, de 07/07/2005; 106-16.949, de 25/06/2008; 303-35.361, de 21/05/2018; 1401-00.323, de 01/09/2010; 9101­00.539, de 11/03/2010; 9101-01.191, de 17/10/2011; 9202-01.806, de 24/10/2011; 9202­01.991, de 16/02/2012; 1402­002.816, de 24/01/2018; 2202-003.644, de 09/02/2017; 2301-005.109, de 09/08/2017; 3302-001.840, de 23/08/2012; 3401-004.403, de 28/02/2018; 3402-004.899, de 01/02/2018; 9101-001.350, de 15/05/2012; 9101-001.474, de 14/08/2012; 9101-001.863, de 30/01/2014; 9101-002.209, de 03/02/2016; 9101-003.009, de 08/08/2017; 9101-003.053, de 10/08/2017; 9101-003.137 de 04/10/2017; 9101-003.199 de 07/11/2017; 9101-003.371, de 19/01/2018; 9101-003.374, de 19/01/2018; 9101-003.376, de 05/02/2018; 9202-003.150, de 27/03/2014; 9202-004.250, de 23/06/2016; 9202-004.345, de 24/08/2016; 9202-005.470, de 24/05/2017; 9202-005.577, de 28/06/2017; 9202-006.473, de 30/01/2018; 9303-002.400, de 15/08/2013; 9303-003.385, de 25/01/2016; 9303-005.293, de 22/06/2017; 9303-005.435, de 25/07/2017; 9303-005.436, de 25/07/2017; 9303-005.843, de 17/10/2017. Nos termos do art. 45, inciso VI do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria CARF n.º 343/2015, o enunciado de súmula do CARF é de observância obrigatória pelos seus conselheiros, razão pela qual é de ser reconhecida a incidência de juros de mora à taxa Selic sobre a multa de ofício. Fl. 3280DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 2.2 RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE A Contribuinte, em seu recurso especial, insurge-se em face da decisão recorrida com relação aos seguintes pontos: (a) alcance da declaração de inconstitucionalidade do §1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98 em ação judicial própria de instituição financeira; (b) impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de ‘rendas de aplicações interfinanceiras de liquidez’ e ‘rendas de títulos e valores mobiliários’; e (c) impossibilidade de inclusão na base de cálculo da Cofins de ingressos a título de ‘outras receitas operacionais’. A discussão principal posta nos autos refere-se à determinação da base de cálculo da COFINS frente a declaração de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS estabelecida no art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, nesse caso com decisão transitada em julgado em ação judicial ajuizada pela própria Contribuinte (Mandado de Segurança nº 2000.38.03.000778-2). A inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, que alargou o conceito de faturamento para a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE nº 585.235, na sistemática da repercussão geral, tendo como leading cases os Res nºs 357.950-9/RS, 390.840-5/MG, 358.273-9/RS e 346.084-6/PR. Os fundamentos da decisão foram sintetizados na seguinte ementa, in verbis: EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS.Alargamentodabasedecálculo.Art.3º,§1º,daLeinº9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nºs 357.950/RS, 358.273/RSe390.840/MG,Rel.Min.MARCOAURÉLIO,DJde15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido.Éinconstitucional a ampliaçãoda basedecálculodoPISeda COFINSprevistanoart.3º,§1º,daLeinº9.718/98. (RE 585235 QORG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe- 227 DIVULG 2711 2008 PUBLIC 28112008 EMENT VOL0234310 PP02009 RTJ VOL0020802PP00871)(grifouse) Pertinente, ainda, colacionar a ementa de julgado do leading case RE nº 357.950/RS, refletindo a posição predominante na Corte Suprema confirmada em sede de repercussão geral: Fl. 3281DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº9.718,DE27DENOVEMBRODE1998EMENDACONSTITUCIONAL Nº 20,DE 15DEDEZEMBRODE 1998.O sistemajurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidadedealeitributáriaalteraradefinição,oconteúdoeoalcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade,consideradososelementostributários.CONTRIBUIÇÃOSOCIAL PIS- RECEITABRUTANOÇÃOINCONSTITUCIONALIDADEDO§1º DOARTIGO3ºDALEINº9.718/98.AjurisprudênciadoSupremo,antea redaçãodoartigo195daCartaFederalanterioràEmendaConstitucional nº 20/98, consolidouse no sentido detomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviçosoudemercadoriaseserviços.Éinconstitucionalo§1ºdoartigo3º daLeinº9.718/98,noqueampliouoconceitodereceitabrutaparaenvolver atotalidadedasreceitasauferidasporpessoasjurídicas,independentemente daatividadeporelasdesenvolvidaedaclassificaçãocontábiladotada. (RE 390840, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em09/11/2005,DJ1508- 2006PP00025EMENTVOL0224203PP00372 RDDTn.133,2006,p.214215) Nessa linha relacional, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal que tenham sido afetadas à sistemática da repercussão geral são de observância obrigatória por este órgão administrativo de julgamento, conforme redação do art. 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, atualmente em vigor e que obriga os Conselheiros à sua aplicação: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [...] b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. Fl. 3282DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Frente à declaração de inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da COFINS estabelecida pelo art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as receitas não operacionais não integram a base de cálculo da contribuição, pois não se caracterizam como receitas, não integrando o faturamento da instituição. Além disso, com a decisão do STF em repercussão geral ficou estabelecido o conceito de faturamento como decorrente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, ou da combinação de ambos, não sendo abrangidas as receitas em discussão nos presentes autos. Com relação ao impacto da decisão judicial no presente processo, o mesmo é idêntico a caso já julgado por esta 3ª Turma da CSRF, consubstanciado no acórdão n.º 9303-004.138, de relatoria da ilustre Conselheira Tatiana Midori Migyiama, com os seguintes fundamentos, que passam a integrar o presente voto como razões de decidir: [...] Ventiladas tais considerações, passo à análise da lide – qual seja, a tributação pela Cofins supostamente devida nos períodos de março, abril, junho e julho de 2008 e de maio a dezembro de 2009 sobre a receita financeira auferida pelo sujeito passivo. Não obstante, a priori, trago que as contrarrazões apresentadas pela Fazenda Nacional devem ser consideradas, pois tempestivas. Sendo assim, primeiramente, trago que o sujeito passivo argumenta que, na lavratura do Auto de Infração, a autoridade fazendária desconsiderou a decisão transitada em julgado, que expressamente determinou que a base de cálculo da Cofins fosse calculada com base no faturamento, tal qual previsto na legislação anterior à Lei 9.718/98 – ou seja, a LC 70/91. O que, por conseguinte, alega o sujeito passivo ter ocorrido equívoco de interpretação ao entender a autoridade fazendária que a Cofins seria devida sobre as receitas financeiras auferidas pelo sujeito ainda que haja decisão transitada em julgado afastando a aplicação do §1° do art. 3° da Lei 9.718, de 1998. Quanto à essa parte e, em respeito à coisa julgada, importante analisar o provimento judicial concedido na Ação Rescisória nº. 200601.00.0107238. O que, depreendendo-se de sua análise, entendo que o pedido dessa ação é clara – rescisão do acórdão proferido no Mandado de Segurança 1999.38.00021291-1 quanto ao alargamento da base de cálculo das contribuições (Grifos meus): Fl. 3283DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 “[...] sucessivamente, caso denegada a segurança para os fins do item anterior, seja a mesma concedida para, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da Lei n. 9.718/98, garantir-se às impetrantes o recolhimento da COFINS nos termos da Lei Complementar n. 70/91, com base no faturamento (...)” Nesse ínterim e analisando os autos, é de se verificar ainda que houve expresso pedido para se garantir o direito ao recolhimento da Cofins com base na LC 70/91 – sendo concedida a segurança pelo Eg. TRF da 1ª Região nesses termos. A decisão judicial contemplou expressamente que deve ser observada a base de cálculo prevista no art. 2° da LC 70/91, e não os dispositivos da Lei 9.718, de 1998, que delimita quais receitas devem ser computadas no conceito de faturamento. Considerando que a decisão garantiu a observância das regras preceituadas pela LC 70/91, cabe trazer que essa lei dispõe que a base de cálculo das contribuições se resume ao “faturamento” da instituição – que, por sua vez, equivale à receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Tal Lei não faz menção à “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”. E, no caso vertente, o valor exigido se refere à Cofins incidente sobre receitas que não correspondem ao sentido estrito de "faturamento" adotado tanto no Acórdão transitado em julgado, quanto nos “leading cases” sobre a matéria no Supremo Tribunal Federal – STF. Ressalta-se que o STF não fez distinção sobre a variedade de ramos de atividade econômica dos contribuintes, tampouco trouxe que faturamento equivale a todas as receitas operacionais auferidas pelas instituições e empresas. O STF vem adotando o conceito restritivo de prestação de serviços, tanto é que julgou inconstitucional a tributação, pelo ISS, da "locação de bens móveis". Para ser considerado "serviço", este deve preencher os requisitos do conceito jurídico, que é "obrigação de fazer" e, para ser tributável, costuma-se exigir o critério "preço". O que, por óbvio, tem-se que a receita de prestação de serviços que configura o “faturamento” das Instituições Financeiras alcança as taxas, tarifas e comissões cobradas pela prestação de serviços bancários e de serviços de intermediação financeira de clientes. A movimentação financeira decorrente de operações bancárias, e não de serviços bancários, não compõe o conceito de "faturamento" determinado pelo STF. Frise-se tal entendimento a distinção entre "serviços bancários" e "operações bancárias" discutida pelo STF na ADIN 2.591 (aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Bancos), que segue transcrita (Grifos meus): “EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS Fl. 3284DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade. Decisão Fl. 3285DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, vencido parcialmente o Senhor Ministro Carlos Velloso (Relator), no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Nelson Jobim. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Não participou da votação o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski por suceder ao Senhor Ministro Carlos Velloso, Relator do presente feito. Plenário, 07.06.2006” Nos termos dessa decisão, o STF firmou entendimento que os serviços bancários são remunerados por taxas e tarifas, e, por conseguinte, há incidência de ISS. Tais receitas compõem, assim, o "faturamento" das instituições financeiras, enquanto as receitas financeiras decorrentes de operações bancárias (empréstimos, financiamentos, etc.) estão fora desse conceito, vez que não são decorrentes da prestação de serviço das instituições financeiras. Ensina Marco Aurélio Greco que “Adotar a soma das receitas oriundas das atividades empresariais como critério para determinar a amplitude do conceito constitucional de faturamento implica generalização subjetiva (basta ser pessoa jurídica) que desconsidera o tipo de atividade e a natureza da relação jurídica subjacente que enseja a respectiva cobrança. Com isto, (a) extrapola o conceito pressuposto assumido pelo artigo 195, I, da CF/88; (b) desconsidera a expressa previsão do artigo 192, § 3º que afirma que a atividade financeira não gera faturamento; e (c) implica, de forma indireta, restaurar parte do § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718 que foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.” Nessa linha, o ilustre professor Tercio Sampaio Ferraz Jr traz que “A base de cálculo sobre a qual pode ser exigida a Cofins na vigência da Lei n. 9.718/98, à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, restringe-se apenas à receita oriunda efetivamente da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza” E, em respeito à decisão transitada em julgado obtido pelo sujeito passivo, deve-se respeitar a garantia lá concedida – qual seja, de que a Cofins deve incidir somente sobre o faturamento. Dessa forma, considerando que o faturamento decorre da prestação de serviço ou venda de mercadoria, vê-se claro que para a Instituição Financeira as receitas decorrentes dos serviços bancários somente abrangeria as taxas e comissões cobradas de seus clientes, e não as oriundas de operações financeiras. Tanto é assim, que o próprio STF ao apreciar questão envolvendo a observância do CDC pelas Instituições Financeiras tratou de esclarecer as receitas passíveis de tributação pelo ISS. Ademais, por serem as instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, devem observar, para fins contábeis o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeira, não devendo considerar na apuração da base de cálculo o “spread” bancário que, por sua vez, se resume em ser a diferença entre o que o banco paga para captar numerário e o valor cobrado quando do empréstimo a quem o procura. O próprio Banco Central define o termo da forma seguinte: Fl. 3286DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 “O spread bancário é definido como sendo a diferença entre a taxa de empréstimo e a taxa de captação de CDB [certificado de depósito bancário]. A taxa média de CDB para o conjunto das instituições financeiras foi calculada a partir de uma média das taxas individuais ponderada pela captação liquida de cada instituição.” E, sendo assim, em respeito ao Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (Cosif), tal “spread” não deve ser contabilizado em contas de receitas de prestação de serviço, tal como sempre firmou a autoridade fazendária. Eis que são contabilizadas na conta “Rendas de Operações de Crédito”. Ademais, é de se trazer também manifestação dos ilustres pareceristas à Consif e à Febraban quanto à base de cálculo da Cofins: · Marco Aurélio Greco (Grifos meus): “A base de cálculo da contribuição prevista na LC 70/91 corresponde ao faturamento assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Faturamento é conceito em que a identificação da sua amplitude depende do exame de elementos objetivos e não subjetivos. Como objeto que existe em si algo não deixa de sê-lo ou passa a sê-lo em função das pessoas levadas em consideração. Receitas financeiras e dividendos não configuram faturamento nos termos do artigo 195, I, da CF/88, seja qual for a natureza da pessoa jurídica que os auferir. Faturamento indica a cobrança de um preço a título de contraprestação num negócio bilateral.” · Tercio Sampaio Ferraz Jr.: Em síntese, prevendo a CF que a seguridade social será financiada por toda a sociedade (art. 195, caput), é possível admitir que a empresa deva a contribuição sobre o faturamento mesmo quando, em suas vendas, não proceda à extração de faturas. Entende-se, assim, o entendimento uniforme do STF do faturamento como receita das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza (ao teor da LC 70/91), admitindo um sentido de faturamento para efeitos fiscais que alcança todas as vendas, mesmo se não acompanhadas de fatura. Mas não atinge outros numerários, aqueles que não resultam de venda, como juros, aluguéis, variações monetárias, royalties, lucros e dividendos, descontos obtidos etc. Assim, quando a jurisprudência do STF diz que a distinção entre receita bruta e faturamento não é óbice à constitucionalidade de lei que os equipare, lembrando-se dispositivos legais, até anteriores à atual Constituição (por exemplo, o DL n. 2397/87), há de se ter em conta que o que ali se opera é uma equiparação entre termos, mas tomando-se receita bruta como receita bruta das vendas de mercadorias e serviços. · Alcides Jorge Costa: “A base de cálculo da COFINS, tal como prevista pela Lei Complementar n. 70/91 era o faturamento mensal, assim considerada a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Portanto, esta base de cálculo era o faturamento, produto da venda de mercadorias, destas e de serviços ou apenas de serviços de qualquer Fl. 3287DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 natureza, não se alterando em função da atividade desenvolvida pela empresa. [...] Entretanto, como atividade de empresas de outros ramos não envolvia faturamento, a Lei Complementar n. 70/91, em seu artigo 11, determinou um aumento de oito pontos percentuais na alíquota da Contribuição Social sobre o Lucro devida instituições referidas no § 1º do artigo 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, a saber: bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedade corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada e aberta. Portanto, a Lei Complementar 70/91 deixou claro que estas empresas não vendem mercadorias, nem serviços. Deixou claro, também, que não tendo as holdings faturamento por venda de serviços ou de mercadorias, nem constando da relação acima, não eram contribuintes da Cofins.” Proveitoso trazer ainda que somente até o advento da MP 627/13 – convertida na Lei 12.973/14, o PIS e Cofins tinha como base de cálculo o seu “faturamento” – assim entendido como a receita de prestação de serviço. Eis que, com o advento da MP 627/13 convertida na Lei 12.973/14, houve extensão da base de cálculo do PIS e Cofins para as instituições financeiras: “Art. 52. A Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. [...]” “Art. 2º O Decreto­Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passa a vigorar com as seguintes alterações: [...] “Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II ­ o preço da prestação de serviços em geral; III ­ o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. [...]” Fl. 3288DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 Até a edição da referida MP e respectiva lei de conversão, a receita operacional não compreendia a base de cálculo das instituições financeiras e seguradores, posto que, se assim não fosse, inócuo seria trazer expressamente a inclusão das “receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidos nos incisos I a III”. Nessa linha, a exposição de motivos é clara ao expor a intenção do legislador – nos sentido de alterar efetivamente a base de cálculo das contribuições com o aperfeiçoamento da definição de receita bruta. Ora, o legislador foi transparente ao trazer que tal mudança “alterou” a base de cálculo daquelas contribuições, não dando caráter interpretativo. Caso tal dispositivo tivesse caráter interpretativo, somente seria assim legitimado caso se limitasse a reproduzir o conteúdo normativo interpretado – sem modificar, estender ou limitar o seu alcance. O que, no caso, não ocorreu. O legislador, de fato, ALTEROU a base de cálculo das contribuições ampliando sua base – passando a tributar pelas contribuições as receitas operacionais auferidas pelas instituições financeiras. Em vista do exposto, entendo que não há que se falar em se tributar pelo PIS e Cofins as receitas sob lide até o advento da Lei 12.973. Não obstante, atento ainda que, no presente caso, não há que se contrariar o Acórdão proferido pelo TRF da lª Região na Ação Rescisória – invocando a tributação pela Cofins das receitas financeiras auferidas pela Instituição Financeira, eis que tal decisão garantiu a observância da LC 70/91 (base de cálculo = faturamento). E, observando tal decisão de se apurar a Cofins sob a sistemática da LC 70/91, o sujeito passivo estaria isento da cobrança dessa contribuição, tal como conclui o próprio Parecer PGFN 2773/07 (Grifos meus): “66. Em face dos argumentos acima expendidos, conclui­se que: a) As instituições financeiras e as seguradoras estavam isentas da cobrança da COFINS anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 9.718, de 1998 (parágrafo único do art. 11 da Lei Complementar nº 70, de 1991), [...]” Ora, se possui decisão transitada em julgada para observar a LC 70/91, deve-se tratar a receita financeira como isenta dessa contribuição, sob pena de confrontar, dentre outros, a conclusão dada pelo próprio Parecer emitido pela PGFN. E, quanto às argumentações da Fazenda relativas à aplicação das definições trazidas pelo Acordo Geral de Comércio e Serviços (GATS), entendo que tais definições são adotadas especificamente na regulamentação do Comércio Internacional, o que não é o caso concreto, em que se discute o conceito de "faturamento" na legislação da Cofins. Para o GATS o conceito de serviço tem função residual, abrangendo tudo o que não é mercadoria, o que conflita com a jurisprudência do STF, que adota o conceito restritivo de obrigação de fazer, remunerado por preço determinado. Fl. 3289DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 Assim, é de se afastar a definição do GATS de que "empréstimos de todo tipo" configura serviço para se levar a conclusão estranha de que os juros decorrentes do empréstimo constituem base de cálculo da Cofins. Ora, os juros decorrentes da remuneração do capital disponibilizado ao cliente não constituem receita de serviços, mas sim receita financeira, não alcançada pelo "faturamento", que é a base de cálculo legítima da Cofins. Nesse ínterim, trago também as manifestações dadas pelos ilustres professores em relação à definição dada pelo GATS: · Marco Aurélio Greco: “[...] A mesma palavra pode assumir sentidos diferentes em função do contexto em que se insere. O termo serviço utilizado no GATS não encontra uma definição que indique sua amplitude. Por tratar-se de um Acordo internacional de que participam vários Países as palavras são utilizadas num sentido tão abrangente que permita o consenso sobre o mérito negociado. Por exemplo, em países como os europeus, a noção de “serviço” para fins tributários é obtida por exclusão, enquanto no Brasil o é por inclusão. Distintos critérios de identificação implicam em distintos âmbitos circunscritos. O sentido do termo “serviço” deve ser aferido à luz da norma constitucional ou legal que o utiliza considerando seu contexto e a continuidade de significado que emana de sua história.” · Tercio Sampaio Ferraz Jr.: “A questão levantada refere-se à hipótese de a definição constante do referido Anexo, por integrar um acordo internacional de que fez parte o Brasil, deve ser vinculante de modo prevalecente para a legislação tributária brasileira, por força do CTN, art. 98, e da própria CF, art. 5º, par. 2º. Assim, sendo as atividades financeiras definidas como serviço, elas estariam incluídas na definição de receita bruta como a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços e serviços de qualquer natureza. Antes de mais nada é preciso entender que essa prevalência de tratados e convenções internacionais não cabe em face da própria Constituição. Assim, quando a definição de um conceito tem a ver com a discriminação de competências constitucionais e é para elas relevante, é o conceito constitucional que prevalece sobre qualquer outro, definido em nível infraconstitucional, caso do GATS. E, para tributação dos serviços, a Constituição Federal reservou competência exclusiva para os Municípios (art. 156 – IV: serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar), salvo os indicados na competência dos Estados (art. 155, II: prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação). Ou seja, justamente para efeitos da legislação tributária, serviço é um conceito constitucional. Ademais, a questão está posta em cima de um equívoco. Não se trata de saber se o conceito de serviço financeiro integra a expressão serviços de qualquer natureza, conforme a definição legal de receita bruta, mas se faz parte da Fl. 3290DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 definição constitucional de faturamento. Portanto, independentemente da questão referente à definição das atividades financeiras como serviço, pelo GATS e do conceito constitucional de serviço na competência tributária de Municípios e Estados, o problema relativo à COFINS está antes na definição de faturamento e não de receita bruta. Nesses termos, conforme o Ministro Pertence, „a partir da explícita vinculação genética da contribuição social de que cuida o art. 28 da Lei 7738/89 ao FINSOCIAL, é na legislação desta, e não alhures, que se há de buscar a definição específica da respectiva base de cálculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam‟. E nessa legislação (DL n. 2397/87, art. 22, par. 1º), como já exposto, está disposto que receita bruta é das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços de qualquer natureza (alínea a), dela distinguindo-se e dela excluindo-se as rendas e receitas operacionais das instituições financeiras e entidades a ela equiparadas (alínea b), bem como as receitas operacionais e patrimoniais das sociedades seguradoras e entidades a elas equiparadas (alínea c). Tais rendas e receitas constituem receita enquanto quantidade de valor financeiro, originários de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem as fontes do resultado. Vale dizer, ainda que se entendesse que o conceito constitucional de serviço pudesse agasalhar, para efeito de discriminação de competências tributárias, os serviços efetivamente prestados por instituições financeiras (como o serviço de cobrança de duplicatas, o serviço de emissão de talão de cheques e outros), as demais receitas operacionais das instituições financeiras (receitas financeiras e outras) estão excluídas do conceito de receita bruta em sentido estrito para efeito de sua subsunção ao conceito constitucional de faturamento. Não há, pois, como subsumir as demais atividades financeiras à expressão: serviços de qualquer natureza”. Se o GATS denomina as atividades bancárias de serviço, isto poderia até significar a inclusão daquelas atividades no conceito de receita bruta em sentido extenso, („a receita‟) mas não significaria sua absorção no conceito constitucional de faturamento („o faturamento‟). Mesmo essa hipótese tem de ser interpretada à luz do próprio GATS. As definições nele constantes são estabelecidas “for the purposes of this Annex” (Agreement on subsidies and countervailing measures, Annex on Financil Services, 5. Definitions). Os referidos purposes referem-se às atividades conduzidas por um banco central ou autoridade monetária ou de tarifas e também às atividades que formam parte do sistema legal de seguros sociais ou de planos de aposentadoria pública. Quanto a estas, o sentido é de atividades conduzidas pela entidade pública para as contas ou relacionadas com a garantia ou uso de recursos financeiros do Governo (Annex, 1., b, itens (i), (ii) e (iii). Ou seja, a definição de atividades financeiras como serviço tem a ver com o acesso ao mercado, a eliminação de direitos de monopólio e “financial services purchased by public entities” (Understanding on Commitments in Financial Services, B, 1, 2). Ou seja, em questão está a cláusula da nação mais favorecida no que diz respeito à venda ou aquisição de recursos financeiros mediante operações com bancos e entidades 8 equiparadas, realizadas com estes por uma entidade pública em seu território (valho-me do The Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negociations, World Trade Organization, Geneva, 1995, p. 356, 478). Fl. 3291DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 Ora, o fato de se tratar a atividade financeira e bancária como „serviço financeiro‟ não altera o núcleo conotativo da definição de receita bruta para efeito de equiparação a faturamento em sentido tributário: vendas. O GATS define a atividade em termos de aquisição e uso de recursos bancários, não de tributação de receitas de entidades financeiras. Não há como transferir a definição efetuada para aquele propósito para outro âmbito. Isso significaria, a tomar a transferência em toda a sua extensão, que a própria disciplina civil e comercial das operações bancárias teria de ser inteiramente revista, o que é um manifesto absurdo. Ou seja, ainda que se denomine de „serviço financeiro‟ a atividade financeira e bancária, o que importa é que o custo de operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas pelas instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia não constituem receita da venda de serviços em termos de receita bruta em sentido estrito, como base de cálculo equiparada a faturamento. E em nada altera essa conclusão o disposto no art. 98 do CTN, segundo o qual os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, devendo ser observados pela que lhes sobrevenha. Afinal, a utilização da definição do GATS referente à aquisição de recursos financeiros junto a bancos para qualificar sua receita para efeitos tributários é uma extensão indevida, por força da confusão que se estabelece entre as finalidades do Acordo e os objetivos constitucionais de definição de base de cálculo para tributos previstos pela CF.” · Alcides Jorge Costa: “[...] As definições do Anexo do GATS sobre o que considera serviços financeiros, limitam-se ao âmbito do próprio acordo, como nele mesmo está expressamente dito”. Passadas tais considerações, é de se considerar ainda que a Procuradoria da Fazenda Nacional reconheceu, quando da interposição do Recurso Extraordinário, que o acórdão do TRF da lª Região havia autorizado a Recorrente a apurar a COFINS com base em sua receita de prestação de serviços ("faturamento") sem considerar o valor das receitas financeiras, pois inclui dentre as suas argumentações tópico "inaplicabilidade das decisões proferidas no STF ao caso em tela", com o intuito de englobar todas as receitas decorrentes do objeto social da empresa; É inconteste que a decisão do TRF transitou em julgado, e, com base nesse acórdão o sujeito passivo apurou a COFINS devida no mês objeto de autuação, considerando os termos da decisão – vez que considerou como base de cálculo o faturamento. Ademais, importante trazer que a questão da composição da base de cálculo do PIS e da Cofins, em relação às receitas financeiras de instituições financeiras, será definida pelo STF apenas quando do julgamento do Recurso Extraordinário 609.096, no qual se reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada naquele Recurso. Não obstante, ainda que o Supremo alargue a base de cálculo do PIS e da COFINS para o conceito de receitas decorrentes da atividade empresarial, não Fl. 3292DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 haverá possibilidade jurídica de que tal decisão, em sede de repercussão geral, tenha efeito ex tunc sobre as sentenças já transitadas em julgado que tenham por fundamento entendimento contrário e que o eventual novo entendimento do STF somente poderá ser aplicado a casos anteriormente julgados se a União ajuizar ação rescisória. Nesse esteio, o Ministro Lewandowski no RE 609.096 trouxe: “Com efeito, o tema apresenta relevância do ponto de vista jurídico, uma vez que a definição sobre o enquadramento das receitas financeiras das instituições financeiras no conceito de faturamento para fins de incidência da Cofins e da contribuição para o PIS norteará o julgamento de inúmeros processos similares, que tramitam e nos demais tribunais brasileiros. Ademais, a discussão também apresenta repercussão econômica porquanto a solução da questão em exame poderá ensejar relevante impacto financeiro no orçamento das referidas instituições, bem como no da Seguridade Social e no do PIS. Além disso, a matéria em debate guarda similitude submetido ao julgamento do Plenário desta Corte em 18/8/09, mas suspenso, na mesma data, em razão do pedido de vista do Min. Marco Aurélio.” Em vista de todo o exposto, entendo, em síntese, que: · O sujeito passivo possui decisão transitada em julgado, garantindo tributar as receitas pela Cofins pela regra preceituada na LC 70/91; · A LC 70/91 traz como base de cálculo da Cofins o faturamento; · O STF entendeu, quando da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98, que faturamento é decorrente da prestação de serviço ou venda de mercadorias; · A Própria PGFN alertou em seu Parecer 2773/2007 que pelas regras da LC 70/91 as Instituições Financeiras eram isentas da Cofins em relação às receitas operacionais; · O que, por conseguinte, independentemente da discussão acerca do conceito de faturamento, com a interpretação dada pela PGFN e em respeito a coisa julgada, é de se afastar a tributação pela Cofins sobre a receita financeira auferida pelo sujeito passivo; · Não obstante à conclusão descrita no item anterior, tenho que somente com o advento da MP 627/13 convertida na Lei 12.973/14, houve efetivamente o alargamento da base de cálculo da Cofins, passando a abranger também as receitas operacionais, e não mais as receitas de prestação de serviço. Isso, considerando a própria intenção do legislador consignada na exposição de motivos daquela MP. Considerando todo o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo. [...] Fl. 3293DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 3 Dispositivo Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional e dá-se provimento ao recurso especial do Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Vanessa Marini Cecconello Voto Vencedor Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, Redator designado. Com o devido respeito ao voto da ilustre relatora, mas discordo do seu entendimento quanto ao julgamento do recurso especial do contribuinte. A questão que se apresenta não é estranha a este Colegiado. Diz respeito aos efeitos da decisão judicial de caráter individual acerca do alargamento da base de cálculo da Cofins promovido pelo § 3º do art. 1º da Lei 9.718/98. Como se depreende dos autos, (...) a petição inicial, o contribuinte apenas contestou a constitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS, promovida pelo §1º do art. 3º da Lei n° 9.718/1998, não contestando a questão específica de que as receitas financeiras (receitas da atividade), auferidas pelas instituições financeiras, integrariam, ou não, como receitas operacionais, o faturamento das referidas instituições, para fins de tributação da COFINS.. Significa dizer que a receita passível de ser excluída da base imponível em situações como a de que aqui se trata são aquelas que não estejam vinculadas às atividades típicas do banco, o que, no específico, poderia ser o caso dos itens ii e iii do recurso especial do contribuinte, tal como ele próprio defende, se não vejamos. 80. Com efeito, especificamente nas rubricas contábeis denominadas “rendas de aplicações interfinanceiras de liquidez” e “rendas de títulos e valores mobiliários” são registrados valores provenientes das aplicações realizadas com recursos próprios do Recorrente, não havendo prestação de serviço e nem mesmo intermediação bancária e/ou financeira. 81. Por sua vez, na rubrica contábil denominada “outras receitas operacionais” são registrados valores a título de: (I) recuperação de créditos baixados como prejuízo; (II) Fl. 3294DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 recuperação de encargos e despesas; (III) reversão de provisões; e (IV) juros recebidos em razão do pagamento em atraso de financiamentos concedidos (outras rendas operacionais). O problema, a meu sentir, é que, ao contrário da linha de raciocínio proposta pela recorrente, não há qualquer importância se a intermediação bancária é ou não é uma espécie de prestação de serviços. O que interessa, na verdade, é saber se esse tipo de receita faz ou não faz parte da atividade fim do sujeito passivo. A esse respeito, creio que nada pode ser mais esclarecedor do que o Manual de Normas do Sistema Financeiro editado pela Cosif- Banco Centrado do Brasil, a seguir reproduzido. Banco Central do Brasil Cosif - Manual de Normas do Sistema Financeiro Capítulo 2 - Elenco e Funções de Contas II - Passivo 7 - Contas de Resultado Credoras 7.1. Receitas Operacionais 7.1.4.00.00-0 Rendas de aplicações Interfinanceiras de Liquidez 7.1.5.00.00-3 Rendas com Títulos e Valores Mobiliários e Instrumentos Financeiros Derivativos 7.1.9.99.00-9 OUTRAS RENDAS OPERACIONAIS À luz das critérios especificados no Plano Contábil das Instituições Financeiras (Cosif), parece-nos restar incontroverso que todas as receitas ora controvertidas estão identificadas como receitas típicas do Banco. Esclarecido isso, com vistas a robustecer ainda mais os fundamentos do vertente decisum, adoto o excelente voto condutor da decisão recorrida, de lavra do relator Jorge Freire, a seguir transcrito. ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA Verificando-se os autos do mandado de segurança n° 1999.38.00.0160259, percebe-se que a petição inicial (fls. 252/283), datada de 23/04/1999, (fls.252/283) objetiva basicamente "que a autoridade Impetrada se abstenha de praticar quaisquer atos com o escopo de exigir a contribuição social COFINS, nos termos definidos pela Medida Provisória 1.724 de 29/10/98 e pela Lei 9.718/98 que a convalidou; vale dizer, com alíquota majorada e incidindo sobre a receita bruta da empresa e não sobre seu faturamento como antes'", solicitando liminar para efetuar "depósitos em juízo dos acréscimos resultantes Fl. 3295DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 do aumento da alíquota e da modificação da base de cálculo da COFINS tratados na Lei 9.718/98" até a decisão definitiva da ação. O que demanda a instituição financeira em sua peça vestibular é a aplicação da legislação anterior à Lei no 9.718/1998, ou seja, a adoção do conceito de faturamento como "receita bruta de venda de mercadorias de mercadorias e serviços, e de serviço de qualquer natureza" (conforme Lei Complementar n° 70/1991 e Decreto-Lei n° 2.397/1987), não havendo qualquer menção na inicial à discriminação dos serviços prestados pela instituição, ou sobre o conceito específico de receita financeira de instituições financeiras. Em suma, tal matéria (que é o objeto da exação) não foi submetida ao Poder Judiciário. Na sentença (fls. 284/289) prolatada em 12/08/1999, também sequer se adentra nas peculiaridades da atividade da instituição, e decide-se, na linha do que vem assentando o STF, qual seja, que o conceito de faturamento é o da Lei Complementar no 70/1991, cabendo transcrever a parte dispositiva: Por tais fundamentos, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para desobrigar a Impetrante do recolhimento dos créditos tributários resultantes da ampliação da base de cálculo e do aumento de alíquota da COFINS, perpetradas pela Lei no 9.718/98, declarando o direito à compensação dos valores recolhidos a maior, na vigência da referida Lei, com parcelas vincendas dos tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 1 do Decreto no 2.138/1997. No âmbito do TRF1, foi provida, em 02/05/2000, a apelação da União (fl.s 290/294), reformando a sentença. O Presidente daquele TRF, em 10/09/2001, não admitiu o Extraordinário (fl. 327). A entidade financeira agravou de instrumento (fls. 329/337) essa decisão, tendo o STF decidido, em 16/11/2005 (AI n° 428.8951 fls. 338/340), dar provimento ao agravo, convertendo-o em recurso extraordinário e concedendo parcial provimento a este "para afastar a aplicação do § 1°do art. 3°da Lei n°9.718, de 1998", tendo a decisão transitado em julgado em 14/12/2005 (fl. 339). Portanto, hialino que não há vestígio na ação judicial da matéria discutida na autuação, como quer fazer crer a recorrente, repetidamente, em sua peça recursal. Lembre-se que a exação não objetiva insistir na tese (definitivamente afastada judicialmente) de que as receitas financeiras figurariam, ao lado das receitas de vendas de mercadorias e de serviços, na base de cálculo da COFINS. A autuação discute, sim, quais são as receitas de venda de mercadorias e serviços de uma instituição financeira, matéria sequer tangenciada no processo judicial. Ou, em outras palavras, quais seriam as receitas próprias, receitas operacionais, da autuada, tendo em conta tratar-se de um banco comercial. Dessarte, não há qualquer prejuízo à coisa julgada no conteúdo da autuação. E não há também identidade de objeto entre o processo administrativo e o judicial, não havendo que se falar em suspensão da exigibilidade do crédito constante naquele em função deste. Fl. 3296DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 Percebe-se que, ao contrário do que afirma a recorrente, a fiscalização não contrariou o entendimento expresso na decisão judicial, mas aplicou-o, isto sim, ao caso concreto, sanando junto à PGFN dúvida sobre o que seriam as receitas com venda de mercadorias/prestação de serviços, chegando à conclusão, após a resposta, de que seriam incluídas na base de cálculo da COFINS todas as receitas operacionais da instituição, lavrando a autuação. Igualmente, afasta-se a argumentação da instituição de que a Fazenda concordou com a decisão judicial por deixar transcorrer in albis o prazo para apresentação de embargos, agravo regimental, ou interposição de ação rescisória. Como adredemente exposto, não se discute aqui o mérito da decisão judicial, mas seu cumprimento, esclarecendo-se o que é receita com venda de mercadorias/prestação de serviços para uma instituição financeira. Incabível falar-se, então, em ação rescisória para (re)discussão da matéria, visto que o tema em discussão nestes é outro. Quanto às alegações em que a recorrente procura traçar um paralelo entre a ação judicial da COFINS, sobre a qual discorremos, e o mandado de segurança impetrado cujo objeto é o PIS (MS 2006.38.00.004978-0), não tomamos conhecimento pois são objetos (tributos) distintos, e a recorrente com tal frágil argumento quer, tão-somente, vingar sua tese de que o alcance das ações judiciais abarcariam as receitas financeiras, o que já refutamos. Portanto, afasto a alegação de que o lançamento afronta a coisa julgada no writ of mandamus 1999.38.00.0160259. Igualmente, afasta-se a pugnada aplicação do artigo 12 do DL 1.598/77, com a redação dada pela Lei 12.973/2014, pois esta lei, que teve por escopo atualizar a lei regente do IRPJ, discorre apenas acerca de quais receitas compreendem a receita bruta para fins de incidência desse imposto. Ou seja, inaplicável à COFINS. AS MANIFESTAÇÃO DAS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS A instituição recorrente sustenta, ainda, que a PFN e a DRF/Belo Horizonte se manifestaram favoravelmente à metodologia adotada para a base de cálculo da COFINS, decorrente da ação transitada em julgado, depois mudando de posicionamento, e, assim, violando o art. 146 do CTN pela aplicação retroativa de novo critério jurídico, versado na presente autuação. Mais um frágil argumento. Todas as manifestações da DRF/Belo Horizonte e da PGFN foram acerca dos valores depositados judicialmente ou recolhidos durante o trâmite do Mandado de Segurança n° 1999.38.00.0016025-9. Ao contrário do alegado, o contribuinte não foi submetido a um procedimento fiscal para a verificação de regularidade dos recolhimentos da Cofins, o qual pressupõe a existência de "o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto", nos termos do art. 7°, I, do Decreto n° 70.235, de 1972. Tampouco foi expedida notificação de lançamento pelo órgão que administra o tributo, conforme dispõe o art. 11 do mesmo diploma legal. É preciso destacar, contudo, que a matéria discutida na autuação também não se faz presente nas citadas manifestações. Veja-se que o objeto das manifestações Fl. 3297DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 não era uma ação fiscal para apurar a regularidade do recolhimento da COFINS, mas apenas uma checagem de recolhimentos em relação ao indicado na ação judicial (e em relação a pagamentos efetuados até 2005). Sem embargo, improcede a alegação de mudança de critério jurídico. Também não cabe a adoção do disposto no parágrafo único do art. 100 do CTN, pois as manifestações da DRF/Belo Horizonte e da PGFN não se enquadram nas hipóteses elencadas naquele artigo. Não foram expedidos atos ou decisões com eficácia normativa, celebrados convênios ou sequer tais manifestações podem ser entendidas como práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas da RFB, no sentido de que as receitas da atividade poderiam ser excluídas da base de cálculo da Cofins das instituições financeiras. As manifestações em questão não representam uma norma abstrata e impessoal. Pelo contrário, tratam-se de conclusões que foram emitidas, especificamente no caso do contribuinte, referentes à discussão judicial travada nos autos do Mandado de Segurança n° 1999.38.00.0016025-9. Pelos mesmos fundamentos, não há que se falar em dúvida razoável a ensejar a incidência do art. 112 do CTN. Logo, incabível a pretensão da recorrente de afastar a imposição da multa de ofício e dos juros de mora com base na aplicação do parágrafo único do art. 100 do CTN. QUESTÃO DE FUNDO - A BASE DE CÁLCULO DA COFINS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS Afirma a recorrente que todas as receitas decorrentes da efetiva prestação de serviços "construído pela análise do GATS", não deveriam ser incluídas na base imponível da COFINS, como se de serviço elas se tratassem. Desta forma, entende que os valores registrados nos grupos contábeis denominados RENDAS DE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, RENDAS DE APLICAÇÕES INTERFINANCEIRAS DE LIQUIDEZ, RENDAS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS, RENDAS DE PARTICIPAÇÕES e OUTRAS RECEITAS OPERACIONAIS não podem compor a base de cálculo da COFINS. Consigna que "apenas por força de exigências formais do Plano de Contas das Instituições (COSIF) estabelecido pelo Banco Central do Brasil, são classificadas como 'receitas operacionais', mas que, substancialmente, não são receitas da atividade econômica direta e nem mesmo representam contrapartida por prestação de serviço". Em síntese, alega que tais receitas não integram a base de cálculo das contribuições, "por não se constituírem de receitas financeiras atípicas, ou seja, não são estas as receitas principais de uma instituição financeira, como é o caso da recorrente". É de se destacar manifestação do STF no sentido de distinguir, como se faz neste voto, as discussões sobre o conceito de faturamento (e seu alargamento pelo § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/1998) e sobre a abrangência do faturamento no que se refere a receitas de instituições financeiras: EMENTA: CONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO APLICADA APÓS O RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO. INCLUSÃO DAS RECEITAS Fl. 3298DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 FINANCEIRAS AUFERIDAS POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NO CONCEITO DE FATURAMENTO. MATÉRIA ESPECÍFICA NÃO PREQUESTIONADA. DECISÃO DE RECONSIDERAÇÃO QUE ALTERA O CONTEÚDO DECISÓRIO E CONTRARIA AS RAZÕES DE DECIDIR DA DECISÃO RECONSIDERADA. REABERTURA DE PRAZO PARA RECORRER. AGRAVO IMPROVIDO. I - O STF não tem competência para determinar, de imediato, a aplicação de eventual comando legal em substituição de lei ou ato normativo considerado inconstitucional. II - A discussão sobre a inclusão das receitas financeiras auferidas por instituições financeiras no conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS não se confunde com o debate envolvendo a constitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei 9.718/98. Ausência deprequestionamento da primeira matéria, que impossibilita a análise do recurso quanto ao ponto. III Alteração da parte dispositiva de decisão, de forma a contrair ou exceder os fundamentos mantidos na decisão modificada, não configura mera correção de erro de fato, mas caracteriza nova decisão, a justificar a reabertura do prazo para recurso. IV Agravo regimental improvido.(RE 582258 AgRAgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/04/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe086 DIVULG 13052010 PUBLIC 14052010)" Aliás, cabe a distinção exatamente na ação judicial "gêmea" apresentada pela instituição recorrente em relação à Contribuição para o PIS/PASEP (mandado de segurança no 2006.38.00.0049780), com acolhimento unânime da apelação da União, acordando-se: TRIBUTÁRIO.PIS.ART3o,§1o DA LEI 9.718/1998. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. 1. As instituições financeiras estão obrigadas ao recolhimento do PIS sobre a receita bruta operacional de acordo com legislação específica (art. 1o, III da Lei 9.701/1988 e art. 3o, §§ 5o e 6o, da Lei 9.718/1998). 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 3o, § 1o, da Lei 9.718/1998 pelo Supremo Tribunal Federal não influenciou a apuração da base de cálculo das instituições financeiras. 3. Apelação da União Provida. (TRF1, 8a Turma, AC no 2006.38.00.0049780/MG, Rel. Des. Novély Vilanova da Silva Reis, unânime, 18.out.2013). Voltando aos julgados do STF, a Suprema Corte apreciou, também em Recurso Extraordinário (Segunda Turma, em 10/10/2006), com matéria similar à que está sob repercussão geral (RE 609.096/RS), o RE 400.479-8/RJ-AgR. Em tal julgamento, entendeu-se, à unanimidade, por negar provimento ao agravo regimental em relação à decisão, que, também a partir da inconstitucionalidade Fl. 3299DF CARF MF http://18.out.2013/ Fl. 27 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 do § 1° do art. 3° da Lei no 9.718/1998, entendeu não estar sujeita à incidência de COFINS (e Contribuição para o PIS/PASEP) porque a quase totalidade de suas receitas não derivariam de venda de mercadorias e prestação de serviços, por ser a empresa uma seguradora. Veja-se excerto do voto do relator, o qual se coaduna com o entendimento expresso na autuação: "Seja qual for a classificação que se dê às receitas oriundas dos contratos de seguro, denominados prêmios, o certo é que tal não implica na (sic) sua exclusão da base de incidência das contribuições para o PIS e COFINS, mormente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98 dada pelo Plenário do STF. É que, conforme expressamente fundamentado na decisão agravada, o conceito de receita bruta sujeita à exação tributária em comento envolve, não só aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, mas a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais." E nesse mesmo julgado, esclarece o Ministro Cézar Peluso que: "Uma das teses do acórdão recorrido está em aberta divergência com a orientação da Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com nosso voto vencedor declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais (cf. RE 346.084PR, Rel. orig. Min. Ilmar Galvão; RE 357.950RS; RE 358.273RS e RE 390.840MG, Rel. Min. Marco Aurélio, todos julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STFn-408, p.1). " Após a referida declaração de inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei 9.718/1998, foram efetuadas diversas alterações em tal lei (uma delas, pela Lei n° 11.941/2009, expressamente revogando o § 1° do art. 3°). O caput do referido art. 3°, reconhecido como constitucional, estabelecia, em sua redação original, que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. Assim, em que pesem algumas alterações de texto, permanecem hígidos os comandos da Lei que estabelecem a base de cálculo (faturamento art. 2°) e sua identidade com a receita bruta (art. 3°, caput), assim como as exclusões (art. 3°, § 2° ). Tendo em vista as peculiaridades tanto do setor financeiro como do setor de seguros, passaram a existir (ainda ao tempo dos fatos narrados no presente processo) disposições específicas para eles. Os §§ 5o e 6o do art. 3o, incluídos em 2001, externaram tratamentos aplicáveis a pessoas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212/1991 ("bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e Fl. 3300DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas"): "§ 5°Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1° do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para fins da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. § 6°Na determinação da base de cálculo das contribuições para 0 PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5°, poderão excluir ou deduzir .(Incluído pela Medida Provisória n°2.158-35, de 2001) 1 - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: (Incluído pela Medida Provisória 2.158-35, de 2001) a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira; (Incluída pela Medida Provisória 2.158-35, de 2001) b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado; (Incluída pela Medida Provisória 2.158-35, de 2001) c) deságio na colocação de títulos; (Incluída pela Medida Provisória 2.158-35, de 2001) d) perdas com títulos de renda fixa e variável, exceto com ações; (Incluída pela Medida Provisória 2.158-35, de 2001) e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge; (Incluída pela Medida Provisória 2.158-35, de 2001) A lista de exclusões, por óbvio, é exaustiva e não exemplificativa, e o comando legal, em virtude da Súmula CARF n° 2, não admite questionamento administrativo em relação à constitucionalidade. Qualquer das exclusões e deduções, de caráter geral (§5°) ou específico (§6°), é aplicável sobre a receita bruta, para efeito de apuração da COFINS na instituições com o mesmo objeto social da recorrente. Tomando como constitucional o comando legal, seria absolutamente contraditório considerar, como se deseja no recurso voluntário, que as únicas Fl. 3301DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 receitas a compor a base de cálculo fossem as registradas na conta COSIF referente a "rendas de prestação de serviços". Veja-se que praticamente a totalidade das exclusões específicas previstas no § 6° é absolutamente incompatível com a adoção do conceito restritivo pleiteado. Daí estarem as matérias "exigibilidade do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras das instituições financeiras" e afastamento da "incidência do disposto no art. 3°, §§ 5° e 6°, da Lei no 9.718/1998" conectadas no Tema no 372, com repercussão geral reconhecida pelo STF. Assim, assumindo como constitucionais as disposições dos §§ 5° e 6° do art. 3° da Lei no 9.718/1998, menor relevância adquire a discussão sobre eventual aplicação do GATS ou do Código de Defesa do Consumidor na definição de serviços em relação a instituições financeiras. De qualquer sorte, ambas as normas são efetivamente definidoras de serviços (uma em caráter internacional e outra no âmbito brasileiro), sendo passíveis de aplicação em matéria tributária, buscando não distorcer os conteúdos de direito privado, na linha seguida pelo art. 110 do CTN. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor às atividades das instituições financeiras foi inclusive reconhecida pelo STF, como destacado no julgamento a quo. Em suma, não é restrita como se deseja no recurso voluntário a leitura do dispositivo legal, mas na forma disciplinada, à época dos fatos previstos na autuação, pela Instrução Normativa no 247/2002 (sendo a matéria hoje tratada pela Instrução Normativa no 1.285/2012). Ambas as instruções normativas esclarecem e enumeram as deduções e exclusões aplicáveis, gerais e específicas, tomando como base as receitas operacionais. As rendas de operações de crédito, rendas de aplicações interfinanceiras de liquidez, rendas de títulos e valores mobiliários e instrumentos financeiros derivativos, rendas de participações e outras receitas operacionais, objeto do lançamento, são nitidamente contas de receitas operacionais, sobre as quais, sem sombra de dúvida, incide a COFINS. Improcedentes, assim, as alegações expressas no recurso voluntário, em relação e este tópico. Nesse mesmo sentido decidiu a extinta Terceira Turma da Quarta Câmara desta Seção no Acórdão n° 3403-003.375, de 11/11/2014, também em relação à COFINS do mesmo contribuinte, porém em relação a período de apuração distinto (01/03/2006 a 31/12/2008), assim ementado na parte em questão: COFINS. BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. A base de cálculo da COFINS em relação a instituições financeiras, em virtude de sua atividade, é obtida pela aplicação do disposto nos arts. 2° e 3°, caput da Lei no 9.718/1998, aplicadas as exclusões e deduções gerais e específicas previstas nos §§ 5° e 6° do referido art. 3°. Em remate, entendo escorreito o lançamento quanto a incidir COFINS sobre as referidas receitas elencadas no auto de infração, posto tratarem-se de receitas operacionais da entidade financeira. E mais, toda receita advinda da atividade operacional de uma empresa, seja qual for seu ramo de atividade, é faturamento, e, portanto, sobre ele incidem as contribuições em apreço. Fl. 3302DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 9303-009.433 - CSRF/3ª Turma Processo nº 15504.729527/2014-20 Com base nesses fundamentos, voto por negar provimento ao recurso especial o contribuinte. (documento assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 3303DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.003832/2007-20
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jan 14 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 1402-000.938
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 80 .0 03 83 2/ 20 07 -2 0 Fl. 58003DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 Relatório Trata-se de Recurso de Ofício e Recurso Voluntário (fls. 1621 a 1641) interposto contra v. Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR (fls. 1545 a 1576) que deu provimento parcial à Impugnação (fls. 839 a 880) apresentada pela Contribuinte, oferecida contra a Autuação de IRRF sofrida (fls. 680 a 836). Em resumo, a contenda tem como objeto exação de IRRF, nos termos do art. 61 da Lei nº 8.189/95, referente à falta de comprovação, durante fiscalização empreendida junto à Contribuinte, da causa e dos beneficiários de inúmeros pagamentos, contabilizados e não contabilizados, sendo alguns destes reconhecidamente efetuados à empresa coligada Pluma Conforto e Turismo S/A, nos anos calendários de 2002, 2003 e 2004. Por bem resumir o início da contenda, adota-se, a seguir, trecho do objetivo relatório empregado da v. Resolução nº 1402-000.443: Este processo trata de auto de infração de Imposto de Renda Retido na Fonte (fls. 498647) por meio do qual se exige da contribuinte o crédito tributário total de R$ 225.986.650,49, sendo: (i) a titulo de IRRF, a importância de R$ 62.660.443,00; (ii) a titulo de juros moratórios calculados até 30/03/2007, a importância de R$ 33.704.202,19; e (iii) a título de multa de oficio proporcional, a importância de R$ 129.622.005,30, conforme se vê as fls. 612. As circunstâncias e razões determinantes do lançamento, que se encontram discriminadas no Termo de Verificação Fiscal de fls. 493497, em angusta síntese, circunscrita aos pontos relevantes para estes autos, são as seguintes: - já no Termo de Inicio de Fiscalização, a empresa foi intimada a apresentar os documentos nele relacionados, com ênfase para os contratos firmados com a empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, extratos de movimentação de suas contas bancárias e arquivos magnéticos dos lançamentos contábeis; - em virtude da não apresentação dos extratos das contas bancárias, estes foram requisitados e obtidos diretamente dos bancos. Tabulada a movimentação bancária, a contribuinte foi intimada a esclarecer e comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos referentes aos valores creditados nas contas bancárias de sua titularidade, e também a esclarecer e comprovar, com documentos hábeis e idôneos, os beneficiários e as causas de diversos pagamentos ocorridos nos anos-calendário fiscalizados, obtidos nos extratos de sua movimentação bancária, no montante total de R$ 116.369.399,75; - por meio do expediente de fls. 417, a fiscalizada apresentou o "Contrato de Administração e Outras Avenças" (fls. 446449) firmado com a empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, e declarou que seu setor jurídico estaria providenciando outros contratos e que não seria possível apresentar os arquivos magnéticos devido a problemas técnicos; Fl. 58004DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 - posteriormente, por meio do expediente de fls. 455, comunicou a fiscalização que a documentação relativa à origem dos recursos creditados nas contas bancárias se encontrava à disposição, em sua sede, no horário comercial no período de segunda a sexta-feira. Comparecendo a sede da empresa (fls. 457), a fiscalização constatou que os documentos disponibilizados referem-se a relatórios diários de vendas de passagens de cada filial ou agência da empresa Pluma Conforto e turismo S/A, acompanhados de comprovantes de depósito em contas correntes da fiscalizada; - no ano-calendário de 2002, quase todas as contrapartidas dos lançamentos a crédito efetuados nas contas contábeis representativas das contas correntes bancárias (débito nos extratos bancários) foram efetuadas em contas do passivo cujas denominações se iniciavam com a expressão "PLUMA C. TURISMO", e com o histórico "Nosso cheque N. ... P/Pgtos. Ref. Pluma C. Turismo". Ademais, nesse ano-calendário, diversos pagamentos não foram escriturados, conforme relação inserta no item 5.5 do Termo de Intimação nº 1 (fls. 182183); - nos anos-calendário de 2003 e 2004, a escrituração de todos os lançamentos das contas bancárias foi omitido, exceto os da conta mantida no banco Bradesco, dois lançamentos da conta n° 212.0038, além de 23 lançamentos da conta n° 12.0014, ambas mantidas no Banco do Brasil; - em virtude da grande quantidade de lançamentos, a relação de pagamentos a esclarecer abrangeu apenas os débitos superiores a R$ 5.000,00, com exceção de um no valor de R$ 4.500,00, totalizando assim o percentual de 67% do total dos débitos nas contas bancárias; - por meio do Termo de Intimação 1, a contribuinte foi intimada a esclarecer o significado dos históricos, a falta de escrituração da maioria dos pagamentos e a esclarecer e comprovar, com documentos hábeis e idôneos, os beneficiários e as causas dos pagamentos relativos aos débitos constantes da "Relação de Débitos em C/C Bancária" de fls. 357413. Entretanto, a contribuinte não se manifestou sobre os erros ou falhas na escrituração dos pagamentos, e tampouco apresentou algum esclarecimento ou documento que identificasse ou comprovasse os beneficiários e as operações ou suas causas, sendo que os documentos disponibilizados para exame em sua sede não fazem referência a pagamentos; - as normas pertinentes do RIR/99 estipulam que, no caso de pagamentos efetuados a beneficiários não identificados e também no caso de pagamentos, contabilizados ou não, sem comprovação da operação ou sua causa, há incidência do imposto de renda na fonte, calculado a alíquota de 35%, com reajustamento da base de cálculo; - o reajustamento da base de cálculo obedeceu a forma prevista no art. 20 da IN/SRF n° 15/2001. A Relação de Pagamentos Não Comprovados (fls. 459492) apresenta os valores originais e reajustados dos pagamentos não comprovados; - tendo em vista que a contribuinte não escriturou a movimentação financeira ocorrida nos anos de 2003 e 2004, e também que não apresentou os extratos bancários solicitados, a fiscalização considerou materializada a hipótese prevista no art. 71 da Lei n° 4.502, de 1964, razão pela qual aplicou a multa qualificada, relativamente a esses anos; - em decorrência da não apresentação dos arquivos magnéticos dos lançamentos contábeis referentes aos anos de 2002 a 2004, foi aplicada a multa Fl. 58005DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 agravada, na forma prevista no inciso II do §, 2° do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. O enquadramento legal da infração, descrito no campo próprio, As fls. 647, consiste no art. 674 e seus parágrafos 1 0, 2° e 3' do Decreto n° 3.000, de 28/03/1999 (RIR/99), e no art. 61 e seus parágrafos, da Lei n° 8.981, de 1995. A contribuinte foi cientificada do lançamento em 12/04/2007 (fls. 650), e apresentou, tempestivamente, em 14/05/2007, a impugnação de fls. 651692, veiculando as alegações a seguir sintetizadas: - conexão alegando intima conexão entre os fatos que ensejaram a lavratura do auto de infração aqui apreciado com os fatos descritos no auto de infração do PAF n° 10980.003640/2007-13, e do direito a ser aplicado, requer a apensação deste PAF aquele, para o aproveitamento das provas produzidas em ambos os procedimentos administrativos e o afastamento da exitência tributária. Acrescenta que integra o grupo econômico da Pluma Conforto e Turismo S.A. e que existe entre as duas empresas uma gestão compartilhada, e que os documentos apresentados na impugnação daquele PAF retratam os débitos em conta corrente questionados pela autoridade fiscal, e que as provas produzidas nos dois processos repercutirão a inexistência de obrigação tributária; - cerceamento de defesa argumenta que, por força do Contrato de Administração e Outras Avenças, assumiu o dever de gerir os negócios e operações da empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, mas a autoridade fiscal, sem desconsiderar a validade desse contrato, ignorou os documentos relativos a sua execução, comprobatórios dos lançamentos questionados. Acrescenta que a comprovação da causa e beneficiários dos pagamentos é inexeqüível no prazo concedido, porquanto pretendia que os documentos fossem organizados por lançamento bancário, tarefa que não teria amparo legal e tampouco cabimento com as técnicas de arquivamento e lançamentos contábeis. Enfatiza que os documentos comprobatórios foram disponibilizados autoridade fiscal e ficam a disposição da autoridade julgadora para conferência em diligência que requer; - nulidade do auto de infração em face da desconsideração de a impugnante pagar a folha de salários da empresa Pluma S/A diz que, mesmo exaustivamente informado, a fiscalização desconsiderou o fato de que efetuava o pagamento da folha da empresa Pluma S/A, e que vários lançamentos do auto de infração referem-se a tal fato, circunstância que estaria a impor a nulidade do auto de infração; - nulidade do auto de infração quanto à multa agravada, por ausência da indicação do dispositivo legal que a ampara alega que a fiscalização fundamentou o agravamento nos incisos I e II do parágrafo segundo do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, o que lhe causa pasmo, porquanto tal parágrafo não possuiria incisos. Acrescenta que essa circunstância inviabiliza sua defesa, razão pela qual o auto de infração padeceria de vicio formal e deve ser declarado nulo; - decadência alega que, por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, já teria ocorrido a decadência do direito de efetuar o lançamento dos fatos geradores ocorridos antes de 12/04/2002; - do "Contrato de Administração e Outras Avenças" firmado com a empresa Pluma Conforto e Turismo S/A alega que aludido contrato espelha um modo de administração licito; que desde o inicio da fiscalização foi esclarecido que a impugnante administra os recursos financeiros da Pluma Conforto e Turismo S/A, e que tal contrato é publicamente conhecido pelo Fisco e por terceiros. Advoga a legalidade do contrato e sustenta a possibilidade e licitude de receber Fl. 58006DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 somas daquela empresa, em face do Código Civil Brasileiro. Aduz ter sido em função desse contrato que a maioria dos créditos e débitos em suas contas bancárias se referem 'As receitas e despesas daquela. Perora que disponibilizou à autoridade fiscal os documentos de ambas as empresas para verificação da causa e beneficiários de tais pagamentos, mas o Fisco, sem desqualificar o contrato e sem refletir sobre os seus efeitos, simplesmente presumiu que os lançamentos a débito em suas contas bancárias foram pagamentos sem causa a beneficiários não identificados, rejeitando os documentos apresentados como prova da causa e identificação dos beneficiários dos pagamentos. Aduz que a simples verificação dos documentos apresentados eliminaria as dúvidas quanto à causa e identificação dos beneficiários; - da prova documental e parecer contábil assegura que o parecer contábil anexado à impugnação (fls. 9971.021) e os documentos nele referidos (fls. 1.0231.332) demonstram, por amostragem, a existência de beneficiários e causa dos pagamentos tidos pela fiscalização como irregulares, instaurando controvérsia e dúvida quanto A. presunção de veracidade das arguições da autoridade fiscal. Acrescenta que o lançamento se refere a cerca de 2.010 débitos bancários ocorridos em três anos, e que a tarefa de apresentar todos os documentos no curto prazo de trinta dias lhe impôs um ônus desproporcional para a realização da prova que lhe é essencial, ofendendo não só a instrumentalidade, celeridade e economia processual, mas também o direito de defesa. Adiciona que nenhuma culpa lhe pode ser atribuída, porquanto os documentos se encontram em sua sede e foram apresentados à autoridade fiscal. Por tal razão, protesta pela permissão de juntar essa documentação durante o curso do julgamento, ou que se determine a realização de diligencia para que tenha a oportunidade de apresentar toda a documentação comprobatória, que se encontra em seus arquivos. Requer, também, que a autoridade julgadora determine a requisição dos documentos de débitos aos bancos, para que tenha a oportunidade de se defender adequadamente. Argumenta que os próprios documentos já poderão identificar o beneficiário; - ausência de fato gerador para a incidência de imposto de renda afirma que o parecer e documentos apresentados evidenciam que há sim identificação e causa dos lançamentos a débito em suas contas correntes e, como demonstrará no curso da instrução deste PAF, tal se aplica a todos os demais lançamentos questionados; - do objeto do lançamento afirma que a fiscalização se deu por satisfeita com a documentação comprobatória da origem dos créditos, uma vez que não efetuou qualquer lançamento nesse sentido. Acrescenta estar claro que suas contas bancarias recebiam as receitas da Pluma S/A. Raciocina que, se os depósitos em suas contas são receitas da Pluma S/A, fica claro que os pagamentos referem-se a pagamentos da Pluma, porquanto nenhuma empresa depositaria a quase totalidade de suas receitas em uma conta de onde não retirasse recursos para fazer frente aos seus encargos. Prossegue argumentando que, sendo os créditos na Pluma S/A, o lançamento deveria ter sido feito em face desta, e que há um evidente erro de identificação do sujeito passivo, e que o conteúdo material do lançamento impugnado é obviamente imputável a outra pessoa jurídica, pelo fato de que se a receita não lhe pertence, as despesas também não lhe pertencem; - tributação em dobro a impugnante formula o seguinte raciocínio: a autoridade fiscal destaca que os créditos tiveram sua origem comprovada. Se Fl. 58007DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 está comprovada, significa que não ficou à margem da tributação, seja na empresa Celeste, seja na empresa Pluma Conforto e Turismo. Logo, a pretensão de que todos os pagamentos deveriam ser novamente tributados é uma pretensão sem fronteiras. Aduz que a quase totalidade dos créditos tiveram sua origem comprovada, e portanto já tributada, foi novamente tributada, desta vez sob a forma de débitos em conta corrente; - da multa agravada assegura que, ao contrário do que consta do Termo de Verificação Fiscal, atendeu aos Termos de Intimação, disponibilizando os livros contábeis e fiscais e todos os documentos, que foram colocados a disposição da autoridade fiscal para os levantamentos cabíveis; e que prestou todos os esclarecimentos necessários. Acrescenta que, com relação aos pagamentos realizados por meio de sua conta, que teriam sido efetuados a beneficiários não identificados ou sem comprovação de causa, a lei já prevê uma tributação elevada que, por si s6 já penaliza excessivamente o contribuinte. Argumenta que foi tributada pesadamente porque a fiscalização entendeu que não comprovou o beneficiário e a causa dos pagamentos e foi novamente penalizada com a multa agravada de 112% pela mesma razão. - sustenta que o art. 255 do RIR199 apenas faculta, e não obriga, a escrituração por sistema de processamento eletrônico de dados. Adiciona que apresentou os livros contábeis pelo meio físico, o que sana a falta dos arquivos magnéticos. Aduz que deixou de apresentar os arquivos em meio magnético devido a problemas técnicos, e que não teve a intenção de obstruir a ação fiscal; - da multa qualificada diz não ser verdadeiro que tenha deixado de escriturar a movimentação financeira ocorrida nos anos de 2003 e 2004, porque os extratos bancários teriam sido disponibilizados em sua sede, mas a fiscalização preferiu obtê-los por meio magnético para facilitar seu trabalho. Assegura que escriturou sua movimentação bancária, conforme documentos em anexo. Aduz que a fiscalização não demonstrou sonegação fiscal ou dolo, requisitos elementares para imposição da penalidade qualificada. Acrescenta que a fiscalização reconheceu que foi totalmente escriturada a conta mantida no Banco Bradesco e alguns lançamentos em duas contas no Banco do Brasil. Afirma que o dolo não está caracterizado e que elemento contundente nesse sentido é que os recursos foram movimentados por meio de contas bancárias, o que revela inexistir intenção de ocultá-los. Aduz que, para o lançamento da multa de 150%, não basta a simples falta de comprovação de beneficiário dos pagamentos ou da sua causa, mas deve estar perfeitamente demonstrado e materialmente comprovado que agiu de forma deliberada na intenção de fraudar o Fisco, com o objetivo de obter vantagens indevidas em matéria tributária. Acrescenta que não se trata de utilização de "laranjas", e que as contas bancárias foram abertas em seu nome, com o seu CNPJ, com o seu endereço e demais dados, e que não procurou dificultar ou impedir o trabalho fiscal, e que disponibilizou a fiscalização documentos em sua sede. Acrescenta, ainda, que a jurisprudência é pacifica em entender que a simples não contabilização das contas bancárias não é pressuposto para a qualificação da multa de oficio; - do reajustamento da base de cálculo alega não ser aplicável o art. 20 da Instrução Normativa SRF n° 15/2001, e que atos de natureza meramente administrativa não têm o efeito de considerar renda aquilo que não o 6, para o fim de alterar a base de cálculo definida na Constituição e lei Fl. 58008DF CARF MF Fl. 7 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 infraconstitucional. Aduz que a base de cálculo do imposto de renda é a renda liquida; - da necessidade de realização de perícia contábil alega que, devido ao grande número de lançamentos a débito das contas bancárias, torna-se necessário verificar documento a documento para provar a causa e identificar o pagamento a cada debito questionado, que se refere a pagamentos próprios e da empresa Pluma. Acrescenta que este momento processual é de crucial importância na preservação dos seus direitos, pois é esta a instância onde a prova técnica deve ser apreciada. Afirma ser real a necessidade da elucidação dos aspectos duvidosos na apuração do crédito tributário, os quais somente poderiam ser esclarecidos de forma isenta por perito na área contábil, sob o, crivo do contraditório e da ampla defesa. Requer a realização de perícia Fisco contábil para a revisão do lançamento, indicando o perito qualificado As fls. 685 e declinando os quesitos espelhados As fls. 685687; - dos critérios de aplicação de juros e correção monetária. Da impossibilidade de utilização da SELIC em extenso arrazoado, contesta a utilização da taxa Selic no cálculo dos juros moratórios. Noticia estar juntando os documentos relacionados As fls. 693, protesta pela juntada de outros documentos que se fizerem necessários a elucidação dos fatos, e formula pedido nos seguintes termos, para a hipótese de não ser considerada a total improcedência do lançamento: - sejam efetivados os ajustes propugnados, especialmente quanto a qualificação e agravamento da multa de oficio; - seja deferida diligencia para coleta da documentação comprobatória das despesas e/ou apresentação dos documentos; - seja solicitada a documentação bancária relativa aos débitos lançados; - a realização de perícia Fiscocontábil. Passo, agora, a complementar o relatório acima colacionado. Da apreciação da impugnação da contribuinte, a DRJ de Curitiba/PR considerou o lançamento procedente em parte, rejeitando, por unanimidade, a preliminar de decadência, bem como as nulidades argüidas. No mérito, por maioria de votos, reconheceu a improcedência da imposição de multa qualificada em todo o período em que esta foi lançada, e ainda, entendeu correto o cancelamento do IRRF lançado a parcela de R$ 518.456,41, correspondente aos pagamentos comprovados. Restou vencido apenas um julgador, que votou pela manutenção integral do lançamento. Tal decisão restou assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO. DECADÊNCIA. Na hipótese em que não houve recolhimento de tributo sujeito a lançamento por homologação, cabe ao Fisco proceder ao lançamento de oficio no prazo decadencial de 5 (cinco) anos, na forma estabelecida no art. 173, I, do Código Tributário Nacional. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO E/OU SEM CAUSA COMPROVADA. INCIDÊNCIA DO IRRF. Fl. 58009DF CARF MF Fl. 8 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 Sujeita-se à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais; e também a beneficiário identificado, quando não restar comprovada a operação ou a sua causa. Em ocorrências da espécie, o rendimento será considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. MULTA QUALIFICADA JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE As razões determinantes da imposição da multa qualificada de 150% devem ser minuciosamente justificadas e comprovadas nos autos. Além disso, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.502/64. PERÍCIA DESNECESSÁRIA. Indefere-se a realização de perícia requerida, quando evidentemente desnecessária e meramente protelatória. MULTA AGRAVADA. Impõe-se o agravamento da multa quando o contribuinte, além de não prestar os esclarecimentos solicitados acerca de múltiplos lançamentos vertidos em sua contabilidade, também deixar de apresentar os arquivos e sistemas eletrônicos de sua escrituração, que declarou possuir e que foram reiteradas vezes solicitados. TAXA SELIC. A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Como o lançamento foi considerado procedente em parte, há Recurso de Ofício a ser analisado. Inconformada com o decisium da primeira instância, a fiscalizada interpôs Recurso Voluntário a este Conselho repisando os argumentos explorados na Impugnação. Através de decisão de fls. 1643 a 1653, a então Terceira Seção de Julgamento deste Conselho, por unanimidade de votos, converteu o julgamento deste processo administrativo em diligência, no intuito de permitir que o contribuinte pudesse, junto à DRF na origem, apresentar documentos que comprovassem os beneficiários até então não identificados ou que comprovassem a causa da operação de pagamentos realizados. O fundamento dessa decisão, em síntese, decorre da decisão recorrida da 1ª Turma da DRJ de Curitiba, uma vez que, por ocasião da apresentação da impugnação, o contribuinte apresentou documentos, em 35 (trinta e cinco) operações realizadas, por amostragem, para comprovar a causa da operação e o respectivo beneficiário nesses casos específicos, sendo que a DRJ acatou a comprovação de 26 (vinte e seis) dessas 35 (trinta e cinco) operações, afastando, nesses 26 (vinte e seis) casos, a incidência do IRRF. Os quesitos da diligência foram os seguintes: Fl. 58010DF CARF MF Fl. 9 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 a) informar o montante de depósitos da Pluma Conforto e Turismo S/A que transitou nas contas correntes da fiscalizada; b) intimar o contribuinte a apresentar a documentação comprobatória dos pagamentos considerados feitos a beneficiários não identificados ou sem comprovação da causa da operação, nos anos-calendário 2002, 2003 e 2004, excluídos os já acatados pela decisão de primeiro grau, assinando-lhe um prazo de 60 (sessenta) dias para o mister; c) a luz da documentação trazida pelo recorrente, confeccionar relatório circunstanciado, intimando o contribuinte do resultado, para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresente suas razões finais. A Recorrente apresentou suas Razões Finais em 01/06/2011, reforçando sua conclusão de que "jamais realizou pagamentos sem causa", posto que "todos os seus pagamentos foram realizados no interesse exclusivo da Pluma." Nos autos já foram proferidas diversas Resoluções. Na primeira v. Resolução nº 3401-00.001, entendeu-se, por unanimidade de votos, por determinar diligência, para que a autoridade autuante tome as seguintes providencias: a) informar o montante de depósitos da Pluma Conforto e Turismo S/A que transitou nas contas correntes da fiscalizada; b) intimar o contribuinte a apresentar a documentação comprobatória dos pagamentos considerados feitos a beneficiários não identificados ou sem comprovação da causa da operação, nos anos-calendário 2002, 2003 e 2004, excluídos os já acatados pela decisão de primeiro grau, assinando-lhe um prazo de 60 (sessenta) dias para o mister; c) a luz da documentação trazida pelo recorrente, confeccionar relatório circunstanciado, intimando o contribuinte do resultado, para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresente suas razões finais. Em razão de tal determinação e procedidas às intimações necessárias foi acostado pela Contribuinte 54 caixas de documentos, como atestou a Autoridade Fiscal, no Relatório de Diligência de fls. 1866 e 1867. Também asseverou a Fiscalização em tal oportunidade que entende que neste procedimento fiscal de diligência não é de sua competência julgar se os documentos apresentados identificam os beneficiários e comprovam as causas das operações, tal como feito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento ás fls. 1353/1384. Esta fiscalização deve se restringir a suprir deficiências de instrução de processo e coletar informações ou outros elementos para atender exigência de instrução processual (...). Também não foi conferida à Contribuinte a oportunidade de manifestação, como determinado. Encaminhados os autos a este E. CARF, houve primeiro a confirmação da reunião do presente feito às 2 (duas) causas de mesma origem e conexos (10980.003640/2007-13 e 10980.005817/2007-16), estabelecendo-se, definitivamente, a competência regimental para o seu julgamento (vide fls. 1898 a 1904). Em resumo, na sequencia, estes foram sorteados ao I. Conselheiro Demetrius Nichele Macei, que, constatando que a documentação antes supostamente trazida pela Fl. 58011DF CARF MF Fl. 10 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 Contribuinte (54 caixas de documentos) não estava efetivamente juntada ao processo, prolatou a v. Resolução nº 1402-000.443 (fls. 1922 a 1936), acompanhado pelos demais Julgadores desta C. Turma, na qual determinou-se que 1) providencie a juntada ao presente e-processo dos documentos em questão (54 caixas de documentos supostamente já digitalizados), para o prosseguimento deste julgamento e 2) Após, deverá ser dado vista à Recorrente, para que, querendo, se manifeste sobre os documentos juntados, dentro do prazo legal de 30 (trinta) dias. Remetidos os autos à Unidade Local, assim certificou a Autoridade Fiscal responsável sobre a juntada os documentos (...) 3. No momento de protocolização do Auto de Infração, em 10/04/2017, o processo continha quatro volumes e sete anexos, conforme observações do sistema Comprot (capa dos volumes) e registro na fl. 649 do processo físico. 4. Segundo o Relatório de Diligência de fls. 1866/1867 (numeração e-processo), houve a juntada dos documentos nos anexos de números VIII a CXLIII, quando o processo ainda era físico. Neste momento, o processo passava a ter oito volumes e 143 anexos, já incorporando o conteúdo das 54 caixas de documentos. 5. Em 14/06/2011, conforme se verifica na penúltima folha do Volume VIII, o Delegado da DRF Curitiba fez o seguinte despacho: HAJA VISTA A EXISTÊNCIA DE URGÊNCIA EM REENCAMINHAR ESTE PROCESSO PARA O CART, DE ACORDO COM A ALÍNEA “c” DA NOTA e-PROCESSO 005/2011, DE 13/04/2011, MOVIMENTE-SE PARA ESTE CONSELHO EM PAPEL. 6. Como se pode verificar nas capas dos volumes digitalizados, consta a informação “DIGITALIZADO REPROGRAFIA SEDOC”, ou seja, a digitalização ocorreu no âmbito do CARF. O processo saiu fisicamente da DRF Curitiba e foi digitalizado depois de recepcionado no CARF. 7. Ao se movimentar um processo, obviamente os anexos são encaminhados junto, salvo exceções justificadas que devem ficar registradas no processo. Não há nenhum registro nesse sentido, de modo se conclui que todos os anexos foram enviados ao CARF em papel. 8. Na DRF Curitiba não foi encontrado nenhum documento referente a este processo. 9. No Despacho de devolução do processo de fl. 1882, o Cons. Giovanni Christian Nunes Campos deixa registrado que havia pendência na digitalização das mídias, o que leva a crer que havia (ou ainda há) documentos a serem digitalizados no próprio CARF. 10. Diante do exposto, retorne-se ao CARF para cumprimento da Resolução nº 1402-000.443. (fls. 1940). Mais uma vez, não foi conferida à Contribuinte a oportunidade de manifestação, como determinado. Retornando o feito a este E. CARF, em razão de alteração da composição desta 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção, o processo foi sorteado ao I. Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira. Em face da justificativa da DRF de Curitiba/PR, de que tais documentos foram enviados ao CARF, determinou-se, por meio da v. Resolução nº 1402-000.781 (fls. 1944 a 1946) o retorno à DRF a fim de que a autoridade fiscal proceda a juntada da Relação de Movimentação (RM) instrumento apto para demonstrar o ingresso desses documentos neste Eg. CARF. Fl. 58012DF CARF MF Fl. 11 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 Mais uma vez remetidos os autos à unidade Local, a Autoridade Fiscal apenas emitiu o r. Despacho (fls. 1949), declarando que considerando que anexação dos volumes e a conversão dos digitais ocorreu no âmbito do CARF, retorna-se o presente para cumprimento da Resolução nº 1402-000.443. Chegando os autos novamente a este E. CARF, promoveu-se, finalmente, à juntada de vasta documentação (mais de 22.800 – vinte e duas mil e oitocentas - folhas), atestando o CEGAP Resolução atendida. Encaminha-se o presente processo para prosseguimento. (fls. 35.160). Na sequencia, pela própria serventia deste E. CARF, foi acostada cópia de v. decisão judicial, proferida em Ação Penal, que corrigia r. decisório anterior, que equivocadamente declarou a nulidade deste Processo Administrativo, mas consignando a real e efetiva declaração de nulidade da própria Ação Penal movida pelo Ministério Público e da Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 57.994 a 57.996). Na sequência, os autos foram encaminhados para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. Fl. 58013DF CARF MF Fl. 12 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 Voto Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator. Reitera-se que Recurso Voluntário é manifestamente tempestivo e sua matéria se enquadra na atual competência desse N. Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. O Recurso de Ofício, ao tempo do seu conhecimento pelo Relator original nesse E. CARF, também atendida aos requisitos de sua interposição, nos termos da Súmula CARF nº 103. Como se observa do relatório acima aduzido, o presente processo foi objeto de 3 (três) v. Resoluções (nº 3401-00.001, nº 1402-000.443 e nº 1402-000.781). Na primeira v. Resolução nº 3401-00.001 (fls.1643 a 1653), de 04 de março de 2009, os Conselheiros da C. 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção, por unanimidade de votos, em face das alegações da Contribuinte de que, ainda que sua contabilidade fosse falha, este possuiria vasta e completa documentação sobre todo o trânsito financeiro entre suas contas e a da empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, que provaria a causa dos pagamentos efetuados (como já parcialmente procedido e acatado pela DRJ a quo na sua Impugnação), entenderam e determinaram que: Entretanto, considerando a imprestabilidade da contabilidade até aqui apresentada pelo recorrente, estar-se-ia trabalhando em uma base amostral extremamente movediça, já que tal contabilidade não espelha as mutações económico-financeiras das empresas ligadas, pois sequer registra as vultosas movimentações bancárias dos anos-calendário 2003 e 2004, como apontado pela autoridade fiscalizadora. Assim, seria absolutamente temerário o deferimento de uma perícia na precária contabilidade oficial apresentada pelo fiscalizado. Entretanto, pode-se deferir uma diligência para que o contribuinte acoste aos autos a documentação comprobatória dos pagamentos e das causas das operações que representam a base de cálculo do imposto aqui lançado, como procedeu com a comprovação de 35 pagamentos na fase da impugnação. Com as considerações acima, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a autoridade autuante tome as seguintes providencias: a) informar o montante de depósitos da Pluma Conforto e Turismo S/A que transitou nas contas correntes da fiscalizada; b) intimar o contribuinte a apresentar a documentação comprobatória dos pagamentos considerados feitos a beneficiários não identificados ou sem comprovação da causa da operação, nos anos-calendário 2002, 2003 e 2004, excluídos os já acatados pela decisão de primeiro grau, assinando-lhe um prazo de 60 (sessenta) dias para o mister; Fl. 58014DF CARF MF Fl. 13 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 c) a luz da documentação trazida pelo recorrente, confeccionar relatório circunstanciado, intimando o contribuinte do resultado, para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresente suas razões finais. Terminado o prazo decendial acima, com ou sem manifestação do contribuinte, remeter estes autos para julgamento nesta Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Ou seja, há mais de 10 (dez) anos, uma Turma Ordinária deste E. CARF já havia determinado a apresentação de documentação pela Contribuinte e a análise correspondente de tais documentos pela Unidade Local de Fiscalização, com o fito de confirmar ou não a procedência da acusação fiscal que sustenta o Auto de Infração objeto do presente feito. Sob outro prisma, há muito já foi deferida à Contribuinte, tornando-se uma verdadeira prerrogativa processual incidental, e entendida como necessária pelos Julgadores, a produção e análise tais novas provas. Pois bem, como se verifica dos autos, a própria Autoridade Fiscal, no Relatório de Diligência de fls. 1866 e 1867, atestou que a Contribuinte trouxe 54 caixas de documentos, que supostamente teriam sido acostadas aos autos, acrescentando que devido à grande quantidade de documentos apresentados e à escassez de recursos humanos auxiliares disponibilizados, o procedimento de juntada de documentos se prolongou de 23/07/2010 a 19/05/2011. Contudo, como será visto a seguir, a análise da documentação apresentada nunca ocorreu. Primeiro esclareça-se que, quando do retorno dos autos a este E. CARF, na oportunidade da prolatação da v. Resolução nº 1402-000.443 (fls. 1922 a 1936), constatou-se que tais documentos não constavam do processo, determinando-se que 1) providencie a juntada ao presente e-processo dos documentos em questão (54 caixas de documentos supostamente já digitalizados), para o prosseguimento deste julgamento e 2) Após, deverá ser dado vista à Recorrente, para que, querendo, se manifeste sobre os documentos juntados, dentro do prazo legal de 30 (trinta) dias. E, diante da afirmação da DRF de Curitiba/PR, em resposta a tal segunda diligência, de que tais documentos foram enviados aos CARF, determinou-se, por meio da terceira v. Resolução nº 1402-000.781 (fls. 1944 a 1946) o retorno à DRF a fim de que a autoridade fiscal proceda a juntada da Relação de Movimentação (RM) instrumento apto para demonstrar o ingresso desses documentos neste Eg. CARF. Pois bem, mesmo após a reunião do presente processo com as demais Autuações sofridas pela própria Contribuinte e pela empresa Pluma Conforto e Turismo S/A, sendo remetidos os presentes autos a esta C. 1ª Seção, resta claro que, em duas oportunidades de julgamento diversas, essa mesma C. 2ª Turma Ordinária, também já entendeu relevante e Fl. 58015DF CARF MF Fl. 14 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 necessário ao julgamento do feito o teor probatório de tal nova vasta documentação trazida pela Contribuinte. Ocorre que, mesmo em efetiva posse de tais documentos, em 01/06/2011, a Autoridade Fiscal responsável pelo atendimento à primeira diligência determinada na v. Resolução nº 3401-00.001, entendeu que não lhe cabia proceder a todas as determinações deste E. CARF. Confira-se o teor do Relatório de Diligência de fls. 1866 a 1867, justificando o não atendimento da diligência, mormente no item “COMENTÁRIOS ADICIONAIS SOBRE AS PROVIDÊNCIAS DETERMINADAS PELO CARF”: A diligência (Mandado de Procedimento Fiscal - MPF n° 0910100.2010.00745- 1) foi aberta em atendimento A determinação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -CARF constante as fl. 1461 do presente processo. Neste despacho (SIC), determina-se que sejam tomadas as seguintes providências: a) informar o montante de depósitos da Pluma Conforto e Turismo S/A que transitou nas contas correntes da fiscalizada; b) intimar o contribuinte a apresentar a documentação comprobatória dos pagamentos considerados feitos a beneficiários não identificados ou sem comprovação da causa da operação, nos anos-calendário 2002, 2003 e 2004, excluídos os já acatados pela decisão de primeiro grau, assinando-lhe um prazo de 60 (sessenta) dias para o mister; c) A luz da documentação trazida pelo recorrente, confeccionar relatório circunstanciado, intimando o contribuinte do resultado, para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresente suas alegações finais. RELATO DAS PROVIDENCIAS TOMADAS: 1. Item "a" Esta fiscalização não tem como informar o montante de depósitos da Pluma Conforto e Turismo S/A que teria transitado nas contas correntes da fiscalizada. Observe-se que a afirmação A fl. 1460 de que a omissão de rendimentos prevista no art. 42 da Lei n° 9.430/96 teria sido desconsiderada não é verdadeira. Intimada, a Celeste Transportes Ltda não comprovou a origem dos depósitos efetuados em suas contas correntes bancárias, o que acarretou na lavratura de auto de infração relativo a omissão de receitas relativas a depósitos bancários sem origem comprovada, processo administrativo n° 10980.005817/2007-16. 2. Item "b" Através do Termo de Intimação Fiscal n° 01 (fls. 1472/1574), cientificado em 24/05/2010, a Celeste Transportes Ltda foi intimada a apresentar a documentação comprobat6ria dos pagamentos considerados feitos a beneficiários não identificados ou sem comprovação da causa da operação. Fl. 58016DF CARF MF Fl. 15 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 Em resposta à intimação, em 23/07/2010 a empresa entregou 54 caixas, solicitando que os documentos ali contidos fossem juntados ao processo administrativo (fls. 1575/1579). Esta juntada de documentos foi inclusive autorizada pelo despacho (SIC) às fl. 1461: "...Entretanto, pode-se deferir uma diligência para que o contribuinte acoste aos autos a documentação com probatória dos pagamentos e das causas das operações que representam a base de cálculo do imposto aqui lançado..." A juntada dos documentos foi efetuada nos anexos de números VIII a CXLIII. Devido à grande quantidade de documentos (...). Item "c" O relatório circunstanciado, a intimação ao contribuinte e sua resposta estão ás fls. 1581/1672. COMENTÁRIOS ADICIONAIS SOBRE AS PROVIDÊNCIAS DETERMINADAS PELO CARF Esta fiscalização entende que neste procedimento fiscal de diligência não é de sua competência julgar se os documentos apresentados identificam os beneficiários e comprovam as causas das operações, tal como feito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento ás fls. 1353/1384. Esta fiscalização deve se restringir a suprir deficiências de instrução de processo e coletar informações ou outros elementos para atender exigência de instrução processual, conforme dispositivos legais abaixo transcritos: Art. 37 do Decreto n° 70.23511972, com redação dada pela Lei n° 11.941/2009: "SEÇÃO VI Do Julgamento em Segunda Instância Art. 37. O julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais far-se-6 conforme dispuser o regimento interno.” Inciso I do art. 18 do Anexo II da Portaria n° 256/2009 do Ministro da Fazenda, que aprova o Regimento Interno do CARF: "Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda: I - determinar, de oficio, diligência para suprir deficiências de instrução de processo;” Inciso II do art. 3° da Portaria RFB n° 11.371/2007, que dispõe sobre o planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para a execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos administrados pela RFB: "Art. 3° Para os fins desta Portaria, entende -se por procedimento fiscal: II - de diligência, as ações destinadas a coletar informações ou outros elementos de interesse da administração tributária, inclusive para atender exigência de instrução processual." Existem, na verdade, dois pontos da primeira diligência que não foram atendidos. Fl. 58017DF CARF MF Fl. 16 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 O primeiro, em relação à solicitação da apuração do montante de depósitos da Pluma Conforto e Turismo S/A que transitou nas contas correntes da Contribuintes, simplesmente afirmando a Autoridade Fiscal que não tem como informar o montante de depósitos da Pluma Conforto e Turismo S/A que teria transitado nas contas correntes da fiscalizada, apenas acrescentando que a ora Recorrente também foi autuada por omissão de receitas relativas a depósitos bancários sem origem comprovada, objeto do Processo Administrativo n° 10980.005817/2007-16 (apenso ao presente). O segundo ponto é que, expressa textualmente, a Unidade Local aduz arrazoado afirmando que não lhe caberia julgar se os documentos apresentados identificam os beneficiários e comprovam as causas das operações, invocando normas processuais administrativa e da Administração Tributária para não atender à determinação deste E. CARF. Em relação ao descumprimento da primeira solicitação, manifestamente, não há fundamento bastante e justificativa válida de porque não tem como a Autoridade Fiscal quantificar tais valores. A simples remissão a outra Autuação sofrida pela Recorrente em nada satisfaz a determinação procedida – mas apenas reforça a relação dos processos, dos seus fatos geradores e a necessidade de julgamento conjunto das causas. Frise-se que naquele momento a Fiscalização já possuía vasta documentação que exprimiria o transito financeiro entre as duas Companhias (a Contribuinte e a Pluma Conforto e Turismo S/A), além possuir registro de suas movimentações bancárias nos 2 (dois) processos apensos ao presente. No que tange ao descumprimento da análise da documentação juntada, sem necessidade de maiores elucubrações, a justificativa para a escusa da Autoridade Fiscal é, data maxima venia, manifestamente improcedente. Isso pois, mais valioso que o entendimento deste Conselheiro, é o Parecer COSIT nº 2/2018, emitido pela própria Receita Federal do Brasil, de natureza interpretativa, que esclarece que deve a Autoridade Fiscal de piso, quando provocada por diligências determinadas pelas DRJs e este E. CARF, analisar a documentação presente nos processos administrativos e outros elementos: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DILIGÊNCIA. ABRANGÊNCIA. COLETA. ANÁLISE. A definição contida procedimento fiscal de diligência contida na revogada Portaria RFB nº 1.687, de 17/9/2014, bem como na Portaria RFB nº 6.478, de 29/12/2017, deve ser interpretada em conformidade com as leis que lhe dão suporte (e não o contrário), de modo que dali não se extrai qualquer restrição à Fl. 58018DF CARF MF Fl. 17 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 necessária análise pela autoridade fiscal demandada, tal qual ocorreria em sede de perícia. Dispositivos legais: Decreto nº 70.235, de 1972, arts. 7º e 18; Decreto nº 7.574, de 2011, arts. 33 a 37; Decreto nº 3.724, de 2001, art. 2º; Portaria RFB nº 1.687, de 2014, art. 3º, II; Portaria RFB nº 6.478, de 29/12/2017, art. 3º, II. Dessa forma, já se conclui que, mesmo presentes nos autos, agora, os documentos contidos nas 54 caixas trazidas pela Contribuinte, nunca foi dado o devido cumprimento à v. Resolução nº 3401-00.001, sendo improcedentes as justificativas apresentadas pela Unidade Local. Como triplamente acordado em julgamentos deste E. CARF, tal documentação guarda potencial para a resolução meritório do presente feito (bem como dos Processos Administrativos nº 10980.003640/2007-13 e 10980.005817/2007-16, que tratam de omissão de receitas, apensos ao presente). Mais do que isso, há mais 10 (dez) anos foi prestigiada a busca pela verdade material nesta demanda (como igualmente há anos, reiteradamente, entende a unanimidade desta C. Turma Ordinária), corrigindo-se por meio de Resoluções falhas instrutórias referente a tal nova documentação acostada pela Contribuinte, não podendo restar em vão tais esforços jurisdicionais. Dito isso, em face de tamanho conjunto potencialmente probante, visando igualmente à efetividade do processo administrativo, é imperiosa levar ao fim e a cabo a análise da documentação acostada, em confronto com as acusações fiscal procedidas contra a Contribuinte. Diante do exposto, resolve-se pela necessidade de realização de nova diligência, remetendo-se os autos à Unidade Local, para que, observando o Parecer COSIT nº 02/2018, proceda: 1) à apuração do valor do montante de depósitos da empresa Pluma Conforto e Turismo S/A que teria transitado pelas contas da Contribuinte, valendo-se não só da documentação constante no presente feito, mas também das provas disponíveis nos autos dos Processos Administrativos nº 10980.003640/2007-13 e 10980.005817/2007-16; 1.1) mostrando que tais elementos e informações são insuficientes ou dependem de confirmação/complementação, os sistemas da Receita Federal do Brasil deverão ser consultados, da mesma forma que deverá ser a Contribuinte ou terceiros intimados à fornecer informações, esclarecimentos e ou documentação adicional. Fl. 58019DF CARF MF Fl. 18 da Resolução n.º 1402-000.938 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10980.003832/2007-20 2) deverá ser a Contribuinte intimada para que, no prazo de 90 (noventa dias), prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, apresente um demonstrativo, resumindo o teor da documentação acostada entre as fls. 35.161 e 57.988, apontando lá, ainda que de forma sucinta e objetiva, sua relação com as alegações e pedidos recursais. 3) posteriormente, considerando a documentação trazida pela Contribuinte em sede de Impugnação, Recurso Voluntário (inclusive contratos e ludos), aquelas acostada entre as fls. 35.161 e 57.988 e como aquelas outras, disponíveis nos autos dos Processos Administrativos nº 10980.003640/2007-13 e 10980.005817/2007-16, proceda-se à analise integral do teor de tais provas, apurando sua relação com as infrações contida na Autuação do presente feito, verificando ao final, conclusiva e fundamentadamente, se a acusação fiscal de pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa comprovada (art. 61 da Lei nº 8.981/95) ainda se sustenta integralmente, parcialmente ou não mais procede; 3.1) mostrando que tais elementos e informações são insuficientes ou dependem de confirmação/complementação, os sistemas da Receita Federal do Brasil deverão ser consultados, da mesma forma que deverá ser a Contribuinte ou terceiros intimados à fornecer informações, esclarecimentos e ou documentação adicional. 4) Deverá ser elaborado Relatório fiscal, atendendo aos itens anteriores, claro, fundamentado e conclusivo em relação à procedência do crédito tributário, eventualmente justificando especificamente as motivações para sua improcedência, ainda que parcial, ou para a negativa de comprovação hábil. Após a devida e necessária formulação e juntada de Relatório de Diligência, deverá ser dado vista à Recorrente, para que se manifeste, dentro do prazo legal vigente, garantindo o contraditório e a ampla defesa. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella Fl. 58020DF CARF MF

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Numero do processo: 16561.720143/2017-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2012 LINDB. INAPLICABILIDADE O artigo 24 da LINDB dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, já que este não se ocupa da revisão de atos administrativos e não declara a invalidade de ato ou de situação plenamente constituída. A edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2012 ROYALTIES. REMESSA AO EXTERIOR . LIMITE DE DEDUTIBILIDADE A dedutibilidade das despesas com o pagamento de royalties pelo direito de utilizar a marca do franqueador e de fabricar e/ou comercializar produtos com o controle de qualidade do franqueado, sujeita-se ao limite de 4% da receita liquida das vendas do produtos fabricados ou vendidos, incluindo-se na base de cálculo do limite de dedutibilidade as receitas liquidas das vendas de produtos fabricados ou vendidos no Brasil também pelos sub-fraqueados. ÁGIO FORMADO NO EXTERIOR. INDEDUTIBILIDADE. O ágio formado no exterior não tem a sua dedutibilidade garantida pela legislação tendo em vista que a Lei é clara em considerar que a empresa adquirente deve ser contribuinte, e somente há que se falar em contribuinte quando a empresa é nacional. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Desborda da competência do julgador administrativo deixar de aplicar norma legal com fundamento em considerações principiológicas, sob pena de infração à separação de poderes. Após a alteração da redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 pela Lei nº 11.488/2007, a aplicação da multa isolada passou a ser possível, mesmo diante da aplicação de multa de ofício. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2012 MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÃO DE ÁGIO. DOLO NÃO DEMONSTRADO Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido, não se pode duplicar a multa. Interpretar a norma tributária da maneira que entendia razoável, não é conduta suficiente para qualificação da penalidade.
Numero da decisão: 1401-003.809
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a preliminar de aplicação da LINDB. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso quanto à dedutibilidade do ágio, vencidos os conselheiros Eduardo Morgado Rodrigues, Thiago Dayan da Luz Barros e Daniel Ribeiro Silva. Por maioria de votos, em dar provimento ao recurso quanto à dedutibilidade dos royalties, vencidos Carlos André Soares Nogueira, Carmem Ferreira Saraiva e Cláudio de Andrade Camerano. Por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso para afastamento da multa isolada, vencidos a Relatora Leticia Domingues Costa Braga, Daniel Ribeiro Silva, Thiago Dayan da Luz Barros e Eduardo Morgado Rodrigues. Designado, neste item, para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos André Soares Nogueira. Por unanimidade de votos: (i) dar provimento ao recurso para afastar a qualificação da multa de ofício, e (ii) manter os juros de mora sobre a multa de ofício e (iii) negar provimento ao recurso de ofício da CSLL. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Letícia Domingues Costa Braga - Relatora (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Eduardo Morgado Rodrigues, Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Cláudio de Andrade Camerano (Presidente em exercício) Carlos André Soares Nogueira e Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado). Ausente os Conselheiros Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin e Luiz Augusto de Souza Gonçalves.
Nome do relator: LETICIA DOMINGUES COSTA BRAGA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-11-26T12:02:43Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-11-26T12:02:43Z; Last-Modified: 2019-11-26T12:02:43Z; dcterms:modified: 2019-11-26T12:02:43Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-11-26T12:02:43Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-11-26T12:02:43Z; meta:save-date: 2019-11-26T12:02:43Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-11-26T12:02:43Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-11-26T12:02:43Z; created: 2019-11-26T12:02:43Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 43; Creation-Date: 2019-11-26T12:02:43Z; pdf:charsPerPage: 2219; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-11-26T12:02:43Z | Conteúdo => S1-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 16561.720143/2017-72 Recurso De Ofício e Voluntário Acórdão nº 1401-003.809 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 15 de outubro de 2019 Recorrentes ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2012 LINDB. INAPLICABILIDADE O artigo 24 da LINDB dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, já que este não se ocupa da revisão de atos administrativos e não declara a invalidade de ato ou de situação plenamente constituída. A edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2012 ROYALTIES. REMESSA AO EXTERIOR . LIMITE DE DEDUTIBILIDADE A dedutibilidade das despesas com o pagamento de royalties pelo direito de utilizar a marca do franqueador e de fabricar e/ou comercializar produtos com o controle de qualidade do franqueado, sujeita-se ao limite de 4% da receita liquida das vendas do produtos fabricados ou vendidos, incluindo-se na base de cálculo do limite de dedutibilidade as receitas liquidas das vendas de produtos fabricados ou vendidos no Brasil também pelos sub-fraqueados. ÁGIO FORMADO NO EXTERIOR. INDEDUTIBILIDADE. O ágio formado no exterior não tem a sua dedutibilidade garantida pela legislação tendo em vista que a Lei é clara em considerar que a empresa adquirente deve ser contribuinte, e somente há que se falar em contribuinte quando a empresa é nacional. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Desborda da competência do julgador administrativo deixar de aplicar norma legal com fundamento em considerações principiológicas, sob pena de infração à separação de poderes. Após a alteração da redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 pela Lei nº 11.488/2007, a aplicação da multa isolada passou a ser possível, mesmo diante da aplicação de multa de ofício. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 43 /2 01 7- 72 Fl. 19760DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Exercício: 2012 MULTA QUALIFICADA. OPERAÇÃO DE ÁGIO. DOLO NÃO DEMONSTRADO Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido, não se pode duplicar a multa. Interpretar a norma tributária da maneira que entendia razoável, não é conduta suficiente para qualificação da penalidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a preliminar de aplicação da LINDB. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso quanto à dedutibilidade do ágio, vencidos os conselheiros Eduardo Morgado Rodrigues, Thiago Dayan da Luz Barros e Daniel Ribeiro Silva. Por maioria de votos, em dar provimento ao recurso quanto à dedutibilidade dos royalties, vencidos Carlos André Soares Nogueira, Carmem Ferreira Saraiva e Cláudio de Andrade Camerano. Por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso para afastamento da multa isolada, vencidos a Relatora Leticia Domingues Costa Braga, Daniel Ribeiro Silva, Thiago Dayan da Luz Barros e Eduardo Morgado Rodrigues. Designado, neste item, para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos André Soares Nogueira. Por unanimidade de votos: (i) dar provimento ao recurso para afastar a qualificação da multa de ofício, e (ii) manter os juros de mora sobre a multa de ofício e (iii) negar provimento ao recurso de ofício da CSLL. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Letícia Domingues Costa Braga - Relatora (documento assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Eduardo Morgado Rodrigues, Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Cláudio de Andrade Camerano (Presidente em exercício) Carlos André Soares Nogueira e Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado). Ausente os Conselheiros Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Relatório Fl. 19761DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Por bem relator os fatos, reproduzo abaixo o relatório da DRJ de Salvador complementando-o a seguir: Trata-se de impugnação aos lançamentos fiscais de IRPJ e CSLL relativos ao ano-calendário de 2012, acrescidos de multa de ofício de 150% (cento e cinquenta por cento), no caso do ágio, e de 75% (setenta e cinco por cento) em relação ao excesso de royalties, e de juros de mora e, também, de multa isolada sobre as diferenças de antecipações mensais apuradas, conforme abaixo detalhado: No Termo de Verificação Fiscal (fls. 3.875 a 3.930), a Fiscalização informa que foi efetuada verificação do cumprimento das obrigações tributárias em relação ao IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Jurídica, no período compreendido entre janeiro de 2011 a dezembro de 2013. Entretanto, após encerramento parcial, neste processo, está sendo analisada apenas a apuração referente ao ano-calendário 2012. Informa, ainda, que o contribuinte ora fiscalizado já havia sido objeto de outra ação fiscal, programada para a análise da apuração do IRPJ referente aos anos- calendário de 2009 e 2010. Tal ação fiscal foi encerrada em dezembro de 2014, gerando como resultado autos de infração de IRPJ e de CSLL que constam do processo de nº 16561.720099/2014-58. (I) Dos Royalties Após examinar toda a legislação sobre royalties, aponta que o limite máximo para dedução de despesas com pagamentos referentes a royalties relacionados à exploração de franquia da área de produtos alimentares é de quatro por cento (4%) da receita líquida das vendas do produto fabricado ou vendido, consoante art. 74 da Lei nº 3.470, de 1.958, Portaria MF nº 436, de 30 de dezembro de 1958, art. 12 da Lei nº 4.131, de 1962, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, arts. 352, 353 e 355 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) e conforme o disposto pelo Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 2, de 22 de fevereiro de 2002. Por força do art. 57 da Lei nº 8.981/1995, com a redação dada pela Lei nº 9.065/95, tal limite aplica-se também à apuração da base de cálculo da CSLL. Tal entendimento está ratificado na Solução de Consulta COSIT nº 316, publicada no Diário Oficial da União em 2 de dezembro de 2014. Na apuração do valor da Receita Líquida referente às vendas dos produtos fabricados ou vendidos, declarada na ficha 06A da DIPJ 2013 – AC 2012, no entanto, Fl. 19762DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 foram consideradas outras receitas que não fazem parte da apuração da Receita de Revenda de Mercadorias no Mercado Interno. Diante da receita líquida, a autoridade fiscal calculou o limite máximo de dedução de 4%, R$ 133.989.489,68. Comparado com a dedução feita pelo contribuinte, foi identificado excesso da dedução dos royalties no ano-calendário: Na apuração do Lucro Real do AC 2012 foi lançado de ofício a título de despesa de royalties não dedutível o valor de R$ 49.995.410,61. Para a base de cálculo de CSLL, na qual o contribuinte não adicionou nenhum valor a título de despesa de royalties não dedutível, foi lançado de ofício para apuração da base de cálculo da CSLL o valor de R$ 95.991.635,65. (II) Da verificação da dedutibilidade da despesa com amortização de Ágio Em relação ao ágio, aduz que o contribuinte fiscalizado passou por diversas alterações societárias no período compreendido entre os anos 2007 e 2011, e que o mencionado ágio supostamente surgiu no contexto de tais reorganizações societárias. Elabora o resumo das principais alterações societárias: Em 31/12/2006, a razão social do contribuinte era “McDonald’s Comércio de Alimentos Ltda.” e seus sócios eram: • “McDONALD’S INTERNATIONAL SPANISH HOLDING SL”, com sede na Espanha, que detinha 1.605.866.529 quotas no valor de R$ 1,00 cada, e • “MCD PROPERTIES, INC”, sociedade organizada e existente de acordo com as leis do estado de Delaware, com sede nos EUA, que detinha 1 quota no valor de R$ 1,00. Elabora quadro resumo com as principais alterações societárias a partir de tal data: Fl. 19763DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Resumo das principais alterações societárias da ARRAS Considerando que o suposto ágio teve origem não só na aquisição da AD Comércio de Alimentos, mas também na aquisição da ARRAS, mostra também as alterações societárias desta. Fl. 19764DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Em 31/12/06, o capital social era de R$ 2.545.866,00 e seus sócios eram: • McDonald's Corporation - 2.545.612 quotas no valor de R$ 1,00 cada; e • McDonald´s Internl. Holdings LLC - 254 quotas no valor de R$ 1,00 cada, Os dois sócios tinham sede nos EUA (Delaware). Elabora quadro com as principais alterações societárias a partir de tal data: Informa que em 30/11/2010 a ARRAS foi incorporada pela AD Comércio de Alimentos. Aquisição da McDonald’s Comércio de Alimentos e da LATAM pelo grupo Arcos Dourados Feito o resumo das alterações societárias, passou a discorrer sobre o caso. Em julho de 2007, o McDonald’s Corporation (McDonald’s), uma sociedade norte-americana, com sede em Delaware, vendeu, através de controladas, seus negócios no Brasil e em diversos países da América Latina e do Caribe para Arcos Dourados Limited, sociedade das Ilhas Virgens Britânicas, e Arcos Dorados B.V., sociedade do Reino dos Países Baixos (Arcos Dorados). No contrato original de compra, assinado em 28/03/2007 (fls. 2.662 a 2.732), constavam McDonald’s Latin America LLC (“MLA”), McDonald’s International Spanish Holdings S.L. (“MISH”) e MCD Properties Inc. (“MCD”), como vendedores, e Sage Finance Group Limited, como comprador. O objeto do contrato era a compra e venda das unidades de participação de McDonald’s Comércio de Alimentos Ltda. (“CA”) e da LATAM LLC, a qual era detentora de 99,99% das quotas da ARRAS, e de quotas de diversas outras empresas na América Latina. Fl. 19765DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 O preço de compra base foi estabelecido em US$ 700 milhões, o qual seria ajustado em função da diferença, positiva ou negativa, entre o capital de giro na data de fechamento e o capital de giro alvo. A data de fechamento do contrato, ou seja, a data em que seria efetuado o pagamento e que seriam entregues as unidades de participação, dependeria de cumprimento de determinadas condições previstas no contrato. Em 31/07/2007, antes da data de fechamento, foi assinada uma emenda ao contrato por meio da qual foram introduzidas, entre outras, as seguintes modificações (fls. 1707 a 1766): a. Foram incluídos outros vendedores no contrato: • McDonalds Restaurant Operations Inc. (“MRO”), proprietária de todas as quotas acionárias emitidas e pendentes da McDonald’s Sistemas de Panamá S.A. (“MSP”); • Jessika Malek (“Malek”) proprietária de todas as quotas acionárias emitidas e pendentes da McOpCo Panamá S.A. (“SMP”) e da El Dorado-Mac S.A. (“EDM”); b. O objeto do contrato passou a incluir a compra e venda das unidades de participação da “MSP”, da “SMP” e da “EDM”. c. A SAGE (comprador) atribuiu todos os direitos e obrigações sob o contrato de compra a uma subsidiária de propriedade total, a Arcos Dorados B.V. d. O preço de compra base do contrato foi reduzido de US$ 700.000.000,00 para US$ 690.500.000. e. Foi acordado que, do preço base do contrato (fl. 1.709): • US$ 678.499.500 deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da Latam; • US$ 500 deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da CA adquiridas da MCD; • €10.000 (transformados em US$ 13.698 com base na taxa de câmbio em vigor em 30/07/2007 de €1,00 = US$ 1,3698) deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da CA adquiridas da MISH; • US$ 9.300.000 deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da MSP adquiridas da MRO; • US$ 2.690.000 deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da SMP adquiridas da Malek; • US$ 10.000 deveriam ser pagos a respeito das unidades de capital da EDM adquiridas da Malek; Foi acordado também que quaisquer ajustes do preço base do contrato deveriam ser no valor do montante pago a respeito das unidades de Capital da LatAm e das unidades de capital da CA adquiridas da MLA e da MCD. Fl. 19766DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 A operação de compra e venda das participações societárias foi concluída em agosto de 2007. Na emenda ao contrato de compra e venda, assinada em 31/07/2007, consta que o preço de compra base para todo o negócio, ou seja, para todas as operações do McDonald’s na América Latina, havia sido reduzido de US$ 700 milhões para US$ 690.500.000 (fl. 2.801), lembrando que o preço base seria ajustado, positivamente ou negativamente, em função do capital de giro na data do fechamento do contrato. De acordo com informação prestada pelo contribuinte, no entanto, o custo incorrido pelo grupo Arcos Dorados pela aquisição de todo negócio latino americano, considerando já os ajustes contratuais aplicáveis, foi de US$ 698.823.683,00 e, considerando a taxa de conversão do dólar americano em 31/07/2007, de R$ 1,8776, o custo de aquisição, em reais, teria sido de R$ 1.312.111.347,20. Aponta que, com o intuito de comprovar o efetivo pagamento, o contribuinte apresentou, em sua impugnação (do Auto de Infração do processo de nº 16561.720099/2014-58), cópia de contrato de empréstimo tomado por Arcos Dorados BV em 02 agosto de 2007, no montante de R$ 350.000.000,00 (fls. 3.647 a 3.819) e documento indicativo de crédito bancário realizado no dia 3 de agosto de 2007 em favor do McDonald’s Corporation no valor de US$ 349.810.088,00 (fl. 3.819). Não foi apresentado nenhum documento comprovando que o valor total pago pela aquisição de todo negócio latino americano foi de US$ 698.823.683,00, conforme alegado pelo contribuinte. O valor pago se referia a todas as operações do McDonald’s na América Latina e Caribe, que incluíam além do Brasil, México, Argentina e mais 15 outros países. Ainda de acordo com a informação prestada pelo contribuinte, do valor total, aproximadamente 42%, ou seja, R$ 551.086.765,82, referiam-se às operações do Brasil (McDonald’s Comércio de Alimentos + Arras). Esse percentual de 42%, contudo, foi apenas uma estimativa aproximada de quanto valeriam as operações no Brasil de acordo um relatório apresentado pela Forrestal Capital à Arcos Dorados Argentina, em julho de 2007. A Forrestal Capital fez uma estimativa do valor justo de mercado do grupo de entidades, na América Latina, pertencentes à McDonald’s Corporation, baseado no método do fluxo de caixa descontado, e estimou que do valor total obtido, o Brasil contabilizou aproximadamente 42%. Não se trata do valor estipulado pelas vendedoras pelas unidades de capital adquiridas. De acordo com o definido na seção 2.1 da Emenda ao contrato de compra e venda, (fl. 2.803) o valor total que deveria ser pago pelas unidades de capital da McDonald’s Comércio de Alimentos seria de US$ 14.198, sendo US$ 13.698 pelas unidades de capital adquiridas da McDonald’s International Spanish Holding SL (MISH) e US$ 500 pelas unidades adquiridas da MCD Properties, Inc. (MCD). Considerando a taxa de conversão do dólar americano em 31/07/2007, de R$ 1,8776, o custo de aquisição das unidades de capital da McDonald’s Comércio de Alimentos, em reais, teria sido de R$ 26.658,16. Aduz que as informações são conflitantes, de forma que não há como ter a certeza de qual teria sido o valor total pago por toda a operação na América Latina, e muito menos de qual teria sido o exato custo de aquisição das duas empresas brasileiras. Fl. 19767DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 O contrato de compra foi assinado em 28/03/2007 e a operação foi concluída em agosto de 2007. Não houve, porém, nesse período, o levantamento do balanço patrimonial das empresas adquiridas, não sendo possível saber o valor do patrimônio líquido por ocasião de aquisição da participação. Não foi apresentado nenhum Balanço Patrimonial referente a agosto de 2007 ou ao mês imediatamente anterior, julho de 2007. As informações disponíveis referem-se às constantes na ficha 37A – Passivo – Balanço Patrimonial da DIPJ 2007 - AC 2006, apresentada pelas empresas McDonald’s Comércio de Alimentos (fls. 2.861 a 2.898) e ARRAS (fls. 3.071 a 3.097), que tem como data base 31/12/2006. Quando solicitado o envio dos Balanços Patrimoniais das empresas envolvidas no processo de aquisição: McDonalds Comércio de Alimentos e ARRAS Comércio de Alimentos, na data em que o ágio foi gerado, obteve a seguinte resposta: “A intimada encaminha cópia dos balancetes de verificação do período de apuração mensal imediatamente anterior à data do evento (novembro), bem como os recibos de entrega da Escrituração Contábil Digital do período de escrituração (DOC 01), assinados digitalmente pelos responsáveis.” (grifo nosso) O “evento” que o contribuinte menciona não é o processo de aquisição da participação societária pela Arcos Dorados BV e, consequentemente, de geração do suposto ágio pago por terceiros independentes, e sim o momento em que as sócias da AD Participações, a AD BV e a LATAM LLC, aumentaram seu capital social, em R$ 585.804.629,00, mediante a transferência da totalidade das quotas que essas detinham no capital social da AD Comércio de Alimentos e da ARRAS. Isso ocorreu em 29/12/2008. Os balancetes de verificação apresentados referem-se à data de 30/11/2008. Assim, conclui-se pela resposta do contribuinte e pelos documentos por ele apresentados que a data do surgimento do ágio foi 29/12/2008, em uma operação de subscrição de capital, mediante transferência de cotas entre membros do grupo Arcos Dourados. Seguem abaixo os valores do patrimônio líquido de cada empresa consoante seus balancetes de verificação datados de 30/11/2008 e também os informados nas DIPJ, referentes ao encerramento de 2008, 31/12/2008. Ressalta que o valor do Patrimônio Líquido da ARRAS, que consta no balancete de verificação apresentado em resposta à intimação, não corresponde ao valor do patrimônio líquido informado no Registro Declaratório Eletrônico – Investimento Externo Direto (RDE IED) nº IA 060012 que é de R$ 29.064.586,00 (fl. 2.369). Fl. 19768DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Concluí que também não há informações disponíveis sobre o valor do patrimônio líquido das empresas McDonald’s Comércio de Alimentos e ARRAS por ocasião da aquisição de suas participações societárias. Valor do ágio O valor do ágio registrado na DIPJ foi R$ 515.377.834,00. Embora tenha sido explicitamente questionado a respeito do cálculo do valor do ágio: “... solicitamos demonstrar exatamente como foi calculado esse valor”, o cálculo de tal valor não foi demonstrado. Conforme estabelecido no inciso II do art. 385 do RIR, o valor do ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. Dado que não se tem nem o exato custo de aquisição das participações nem o valor do patrimônio líquido por ocasião da aquisição, torna-se inexequível o cálculo de eventual ágio. As informações e documentos disponíveis apontam na direção oposta, ou seja, que tenha havido um deságio e não um ágio na operação de aquisição internacional efetuada pelo grupo Arcos Dorados. As demonstrações financeiras, Form 10K, do grupo empresarial McDonald’s Corporation, referente ao ano-calendário 2007, obtidas junto à SEC mostram que o grupo teve uma perda na alienação dos investimentos na América Latina: In August 2007, the Company completed the sale of its businesses in Brazil, Argentina, Mexico, Puerto Rico, Venezuela and 13 other countries in Latin America and the Caribbean, which totaled 1,571 restaurants, to a developmental licensee organization. The company refers as “Latam”. ….……. As a result, the Company recorded an Impairment charge of $ 1.7 billion in 2007, substantially all of which was noncash. The charge included $896 million for the difference between the net book value of the Latam business and approximately $ 675 million in cash proceeds received. De acordo com o definido na seção 2.1 da Emenda ao contrato de compra e venda, o valor total que deveria ser pago pelas unidades de capital da McDonald’s Comércio de Alimentos seria de US$ 14.198, sendo US$ 13.698 pelas unidades de capital adquiridas da McDonald’s International Spanish Holding SL (MISH) e US$ 500 pelas unidades adquiridas da MCD Properties, Inc. (MCD). Considerando a taxa de conversão do dólar americano em 31/07/2007, de R$ 1,8776, o custo de aquisição das unidades de capital da McDonald’s Comércio de Alimentos, em reais, teria sido de R$ 26.658,16. Quando questionado a respeito do fundamento econômico do ágio, o contribuinte respondeu: “O fundamento econômico dos valores apurados a tal título se justifica na expectativa de rentabilidade futura das sociedades brasileiras adquiridas pelo grupo ARCOS DOURADOS, tratando, portanto, da hipótese prevista pelo art. 385, § 2º, inc. II, do RIR/99”. Considera que não foi apresentada, contudo, nenhuma demonstração que comprove o fundamento econômico do valor do ágio. Fl. 19769DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Um dos documentos entregues foi o relatório elaborado pela empresa Forrestal Capital, a pedido da Arcos Dorados da Argentina. O mencionado relatório, que adotou a metodologia do fluxo de caixa descontado, foi um critério de dimensionamento de preço e não deve ser confundido com o fundamento de eventual ágio. Na ocasião do processo de aquisição das empresas do grupo McDonald’s pelo grupo Arcos Dorados, deveria ter sido feito o levantamento do Balanço Patrimonial das empresas adquiridas, com o objetivo de determinar o valor do Patrimônio Líquido de tais empresas, para então confirmar se o preço de aquisição da participação societária era superior ao valor de seu patrimônio líquido na data da aquisição. Caso fosse superior, estaria então configurada a existência do ágio. Confirmada a existência do ágio, o contribuinte deveria proceder a uma avaliação atualizada dos bens para saber se existia diferença entre o valor atual, de mercado, dos bens do ativo e o custo histórico que estava registrado na contabilidade. Existindo essa diferença, o contribuinte deveria informar como fundamento econômico do ágio, da parcela referente a essa diferença, o estabelecido no inciso I do § 2º do artigo 385 do RIR, ou seja, o fato do valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada ser superior ao custo registrado na sua contabilidade. Descontada essa parcela referente à diferença entre custo histórico e valor atual de mercado, existindo ainda algum valor remanescente, esse sim poderia ser classificado como ágio por expectativa de rentabilidade futura ou goodwill. Nada disso, porém, foi feito. Não basta simplesmente informar que o ágio se deve à rentabilidade futura sem fazer nenhuma avaliação do valor de mercado do patrimônio líquido. Outro documento apresentado pelo contribuinte, visando a dar respaldo à amortização de ágio, foi o Laudo de Avaliação Econômica, elaborado pela Macso Legate Consultores Ltda., que teve como objetivo a avaliação econômica do Grupo Arcos Dourados do Brasil. O referido laudo, no entanto, foi apresentado à Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. em 28/10/2008 e teve como data base 31/08/2008, ou seja, um ano após a operação de aquisição das empresas McDonald’s Comércio de Alimentos e Arras Comércio de Alimentos pelo grupo Arcos Dorados. A avaliação foi feita em um momento diferente, em circunstâncias bem diferentes, em um contexto em que as empresas já pertenciam ao grupo Arcos Dorados há um ano. O laudo é extemporâneo. Além disso, o mencionado laudo não mostra o valor de mercado dos bens das empresas, ele simplesmente faz uma projeção de resultados, baseada em uma série de premissas, utilizando a metodologia do fluxo de caixa descontado. Constata-se, por conseguinte, que tal laudo, para fins de determinação de fundamento econômico do ágio, não tem serventia alguma. Ademais, o patrimônio da Arcos Dorados BV, que adquiriu as participações societárias da McDonald’s Comércio de Alimentos e da ARRAS, supostamente com ágio, não foi absorvido. No caso em tela, em 2007, a Arcos Dorados BV (Holanda) adquiriu as empresas do grupo McDonald’s na América Latina, estas também pertencentes a Holdings sediadas no exterior. Destarte, a operação de compra e venda se deu entre entidades residentes no exterior. Não foi nenhuma pessoa jurídica domiciliada no país que Fl. 19770DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 adquiriu as participações societárias e que, portanto, arcou com o custo de aquisição e eventual ágio, e sim a empresa Arcos Dorados BV, com sede na Holanda. O previsto no art. 385 do RIR/99 não é aplicável à Arcos Dorados BV, uma vez que se trata de sociedade domiciliada no exterior que, como tal, não se enquadra no conceito de “contribuinte”, na acepção técnica empregada no caput do art. 385 (ressalte-se que tal sociedade tampouco se enquadra no art. 147, inciso II, do RIR/99). Diante da ciência da impossibilidade do aproveitamento de eventual ágio, o grupo Arcos Dorados decidiu fazer uma reorganização societária interna, transferindo um suposto ágio pago pela empresa holandesa Arcos Dorados BV para o Brasil, de forma que esse fosse posteriormente utilizado para redução do lucro apurado na própria empresa em que o suposto ágio foi gerado, ou seja, na Arcos Dourados Comércio de Alimentos. Foi utilizada uma empresa veículo, a Arcos Dourados Participações, para esse fim. A AD Participações foi constituída em 19/09/2008, com um capital social de R$ 10.000,00. Suas sócias eram AD BV (5.000 quotas), LATAM LLC (4.999 quotas) e AD Caribbean (1 quota) (fls. 2261 a 2265). Em 29/12/2008, as sócias da AD Participações integralizaram e aumentaram seu capital social, em R$ 585.804.629,00, mediante a transferência da totalidade das quotas que essas detinham no capital social da AD Comércio de Alimentos e da ARRAS. Na ficha 36A – Ativo – Balanço Patrimonial da DIPJ 2009 da AD Participações, referente ao período 19/09 a 31/12/2008, foram declaradas as seguintes informações: Na ficha 52 – Participação Permanente em Coligadas ou Controladas - consta: Fl. 19771DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Há, todavia, jurisprudência formada no sentido de coibir e condenar a tentativa de transferência de ágio. Transcreve jurisprudência. Ademais, verificou que, em 30/11/2010, menos de dois anos após a transferência das quotas para a AD Participações, essa foi extinta por incorporação pela AD Comércio de Alimentos (incorporação às avessas), e o principal sócio da fiscalizada voltou a ser a AD BV. A curta existência da AD Participações mostra que essa serviu apenas como veículo de transferência do suposto ágio (que, na realidade, verificamos que não existiu) para a AD Comércio de Alimentos. Ágio interno Considera, por outro lado, que na operação internacional de aquisição não foi gerado nenhum ágio, pelo contrário, o que existiu foi um deságio, e que o ágio alegado pelo contribuinte surgiu no momento em que a AD Participações recebeu participações societárias da AD Comércio de Alimentos e da ARRAS, conforme explicação dada pelo fiscalizado. Estar-se-ia então diante de uma situação de ágio interno, de ágio gerado artificialmente dentro do grupo econômico. Não houve, no momento da transferência das quotas da AD Comércio de Alimentos e da ARRAS para a AD Participações uma transação, uma operação de aquisição, entre partes independentes. Inexistiu negociação, já que se tratava de operações dos sócios com eles próprios. A AD BV e a LATAM LLC simplesmente cederam e transferiram as suas quotas à AD Participações; foi uma operação intragrupo. Nenhuma riqueza foi gerada e a AD Participações não arcou com nenhum custo efetivo, não houve desembolso, pagamento. O reconhecimento de um ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico não encontra respaldo na Contabilidade. Considera que mesmo que o ágio interno pudesse ser amortizado, o cálculo do valor declarado pelo contribuinte como sendo o ágio, R$ 515.377.834,00, não foi demonstrado e muito menos comprovado. Mesmo que o contribuinte tivesse realmente adquirido participação societária com ágio e que tivesse cumprido todos os requisitos para permitir a amortização tributária desse ágio, haveria ainda um limite a ser observado pelo contribuinte. A amortização do ágio só pode ocorrer à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração. O contribuinte alega que o valor do ágio gerado foi de R$ 515.377.834,00. Não há registro de nenhum outro ágio na DIPJ. Um sessenta avos de R$ 515.377.834,00 é igual a R$ 8.589.630,57, que equivale a uma amortização anual de R$ 103.075.566,84. Foi deduzido o montante anual total de R$ 108.660.109,83, valores que ultrapassam o limite permitido pela legislação. O valor total de ágio amortizado no ano-calendário de 2012, R$ 108.660.109,84, seria composto pela soma dos valores de R$ 103.075.566,80, Fl. 19772DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 referente à amortização do ágio AD Participações, e R$ 5.584.543,03, referente à amortização do ágio ARRAS (fls. 927 e 928). A princípio, na parte B do LALUR, haveria o controle dos saldos dos valores já amortizados e saldos restantes a amortizar. Verificou-se, no entanto, que, embora conste a expressão “SALDO TRANSFERIDO DO LIVRO ANTERIOR”, no livro anterior, no LALUR 2010 do contribuinte, não consta nada a respeito da amortização dos ágios, embora o contribuinte já tivesse iniciado a sua amortização. Observou-se também que as informações constantes no LALUR 2011 são conflitantes e contraditórias às informações declaradas nas DIPJ. Na fl. 129 do LALUR 2011, folha que faz menção ao ágio da ARRAS, consta como saldo transferido o valor de R$ 28.209.560,20. O ágio na ARRAS, o qual não foi explicado pelo contribuinte, supostamente teria surgido no ano-calendário de 2008, já que na DIPJ referente ao ano calendário de 2007 não há nenhuma menção a esse ágio. O valor do ágio seria de R$ 10.690.211,24, conforme declarado na DIPJ do ano-calendário de 2008. Nos dois anos seguintes, em 2009 e 2010, houve amortização, na própria ARRAS, nos montantes de R$ 5.584.543,08 e 5.119.164,49, respectivamente, tendo assim sido abatido, exaurido, o suposto ágio. No mês de dezembro de 2010 a amortização ocorreu na Arcos Dourados Comércio de Alimentos. Conclui que a despesa de amortização de ágio lançada pelo contribuinte deve ser glosada. Da qualificação da multa de ofício Constatou ofensa ao artigo 44 da Lei nº 9.430/96 combinado com o artigo 72 da Lei nº 4.502/64. No caso em tela, verificamos que estamos diante de um caso de planejamento tributário abusivo em que o contribuinte agiu dolosamente, mediante a geração artificial de ágio, resultante de transações sem essência econômica, visando única e exclusivamente a redução da carga tributária, retardando assim a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. A arquitetura do esquema que se desenhou, apesar de aparente legalidade, com a formalização e com o registro de atos em órgãos apropriados deve ser vista como causa planejada para turvar a visão do Fisco, impedindo-o de ter conhecimento da redução indevida das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. As operações realizadas não podem legitimar consequências tributárias, visto que são procedimentos legais apenas no seu aspecto formal, mas ilícitas na medida em que objetivaram unicamente reduzir a carga tributária a que estava sujeito o contribuinte fiscalizado. Não há como aceitar que a amortização de ágio interno, resultante de transações sem essência econômica, possa reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Resta claro que o único objetivo pretendido foi a obtenção de benefício fiscal. Não há dúvida de que o contribuinte agiu intencionalmente, justificando a qualificação da multa no lançamento de ofício. Fl. 19773DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Da multa isolada por insuficiência de pagamento nas estimativas do IRPJ/CSLL No ano calendário de 2012, o contribuinte apurou estimativas mensais de IRPJ e CSLL com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução. O excesso nas deduções de despesas de royalties levou o contribuinte a apurar bases de cálculo mensais de IRPJ e CSLL menores do que as bases reais, calculando assim estimativas de IRPJ e CSLL a pagar menores no período sob esta ação fiscal. O inciso II, b, do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, dispõe claramente que deverá ser lançada multa de ofício isolada de 50% sobre o valor não recolhido da estimativa. O excesso nas deduções de despesas de royalties deverá ser adicionado para recompor a base de cálculo mensal do IRPJ e da CSLL, para cálculo do Imposto de Renda Mensal por Estimativa e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Mensal por Estimativa. Sobre a diferença entre os valores de IR e CSLL a pagar declarados na DIPJ e os novos valores calculados pela fiscalização será aplicada a multa isolada disposta no inciso II, b, do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, com redação da Lei nº 11.488, de 2007. IMPUGNAÇÃO A impugnante aduz: PRELIMINARES: Tempestividade: a impugnação é tempestiva. Erro de cálculo na determinação do lançamento: ocorreu um erro de cálculo que levou a uma exigência indevida superior a R$ 11 milhões, pois em vez de aplicar a taxa de juros de 52,41% que corresponde à taxa de atualização do débito desde o fato gerador até o lançamento, adotou um índice de atualização de 82,88%, conforme doc. nº 5 (fls. 78 da juntada de documentos). Entende que tal fato implica o automático cancelamento da exigência em sua totalidade. Fl. 19774DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Incompetência da Fiscalização: em 07/06/2017 ocorreu uma alteração do Procedimento de Fiscalização para excluir a autoridade fiscal, substituindo por outro. Defende que a Auditora Fiscal não poderia lavrar o auto de infração por já ter sido excluída da supervisão do procedimento de fiscalização, conforme Portaria de Delegação de Competência nº 170, de 10/12/2014. AUTOS DE INFRAÇÃO Os autos de infração se referem ao ano-calendário de 2012 e visam cobrar valores supostamente devidos a título de IRPJ e CSLL sobre a glosa de despesas de royalties e de amortização de ágio. Em relação ao ágio, discorre que este decorre de um grande processo de aquisição de mais de 30 empresas que operavam um número superior a 1.500 restaurantes em toda a América Latina. Essas empresas estavam sediadas em 18 jurisdições diferentes e por essa razão empresarial a aquisição foi realizada a partir de uma sociedade holding estrangeira. O simples local de pagamento do preço de aquisição não pode alterar a essência econômica do negócio para por fim ao direito que o grupo Arcos Dorados teria, já que se tratava de uma aquisição de investimento entre partes totalmente independentes, realizada em contexto com verdadeiros propósitos negociais. Analisado como um filme, e não como uma mera fotografia, evidencia ainda mais a impropriedade da glosa pretendida pela Fiscalização. A penalidade de 150% somente se aplica a casos de evidente intuito de fraude, simulação ou conluio. O caso já foi discutido no MPF nº 08.1.85.00-2012-00030-1, no qual se concluiu pela absoluta regularidade das operações ora discutidas, sendo encerrado sem a lavratura de qualquer auto de infração (doc. Nº 7) e analisado pela mesma Auditora Fiscal nos autos do Processo Administrativo nº 16561.720099/2014- 58, sendo que naquele caso não foi aplicada qualquer penalidade em percentual qualificado. Trata-se, evidentemente, de um caso de conflito de interesses possivelmente derivado da Medida Provisória no 765, de 29.12.2016 (“MP 765/16”) e da Lei n° 13.464, de 10.7.2017 (“Lei 13.464/17”) e que, pelo excesso, deve ser corrigido. Fl. 19775DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 No Brasil, informa que a rede operava por meio de duas principais subsidiárias: a Arras Comércio de Alimentos Ltda (“Arras”) e a McDonald´s Comércio de Alimentos Ltda (“MCD”). A partir da década de 1990, o grupo McDonald´s passou a adotar novo modelo de franquias, denominado “Developmental Licensee”, em que os franqueados aportariam todos os recursos necessários para a operação dos restaurantes e o grupo McDonald´s não incorreria em qualquer dispêndio, cedendo os direitos de exploração da marca e das operações, recebendo por essa cessão receitas de royalties. Esse processo ocorreu no Brasil, América Latina e Caribe, a partir de 2006, quando o grupo McDonald´s passou a negociar a venda de sua participação societária detida em mais de 30 subsidiárias em 18 países. O grupo Arcos Dorados, que era independente e não-relacionado ao grupo McDonald´s, era formado pelo investidor colombiano Woods Staton (por meio de sua sociedade holding Los Laureles Ltd – “Los Laureles”) e pelos fundos de investimento Capital International (“Capital”), Gávea Investimentos (“Gávea”) e DLJ South American Partners (“DLJ”): Em 28/03/2007 foi celebrado contrato de Compra e Venda de Unidades de Participação, por meio do qual o grupo Arcos Dorados adquiriu a totalidade da participação societária na LatAm LLC (“LatAm”) e na MCD, além das demais lojas do grupo localizadas em outras 17 jurisdições da América Latina. Foi acordado o preço-base de aquisição de USD 700 milhões. Após a determinação dos ajustes contratualmente previstos, esse preço de compra passou a ser de USD 698 milhões, efetivamente pago em dinheiro pelo grupo Arcos Dorados, em 03/08/2007. Custo de aquisição incorrido pelo grupo Arcos Dorados e o preço das sociedades brasileiras Arras e MCD. O custo de USD 698 milhões foi efetivamente pago em dinheiro, em duas parcelas: (i) transferência de fundos correspondentes a USD 349.810.088,00 realizada pela holding Arcos Dorados B.V. (“ADBV”) para conta da McDonald´s Latin America, LLC (MLA) junto ao JP Morgan Chase Bank – New York (doc. 9), decorrente de recursos captados sob forma de capital (“equity”); e (ii) recursos obtidos pela ADBV em 02/08/2007, em financiamento (“debt”) de USD 350 milhões, concedido por quatro instituições financeiras no exterior Banco Santander Central Hispano, S.A., New York, Branch; Banco Bradesco S.A., Grand Fl. 19776DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Cayman Branch; The Bank of New Scotia — International Banking Entity; e The Standard Bank Plc (doc. Nº 10). Tratando-se de documentos hábeis e idôneos a demonstrar a efetividade do custo incorrido pelo grupo Arcos Dorados para adquirir as operações latino- americanas então detidas pelo McDonald’s, que foram apresentados pela Requerente no curso do procedimento de fiscalização do qual resultou este processo administrativo, não poderia a D. Fiscalização simplesmente desconsiderá-los sob a alegação de que não houve comprovação do pagamento. Apresenta documentos que comprovariam o custo de aquisição incorrido pelo grupo Arcos Dourados: Formulários 8-K e 10-Q registrados por McDonald´s Corporation perante a SEC (Securities and Exchange Comission), órgão do governo dos EUA e prospecto registrado perante a SEC em 14/04/2011 quando a matriz do grupo Arcos Dorados abriu seu capital na Bolsa de Valores de Nova Iorque. A partir do preço-base de USD 700 milhões, constante nos primeiros relatórios submetidos por McDonald’s Corporation à SEC, houve um ajuste negativo de USD 20.643 milhões que levou o custo de aquisição para quase USD 680 milhões. Após o fechamento do negócio, houve ainda outros ajustes que acabaram levando o preço de aquisição para USD 701 milhões. Contudo, devido à devolução de parte do preço em decorrência do segundo ajuste, houve a redução em USD 21,877 milhões (levando-o novamente para cerca de USD 680 milhões) e, finalmente, após ajustes relativos a despesas transacionais, o preço de compra foi acrescido de USD 18.723 milhões, sendo fixado em USD 698 milhões. Do valor de 698 milhões pagos pelas mais de 30 sociedades estabelecidas em 18 jurisdições diferentes, cerca de 42% eram atribuíveis às operações brasileiras, desenvolvidas pela Arras e pela MCD. Percentual que está comprovado pelo laudo de avaliação preparado um mês antes do fechamento da operação pela Forrestal Capital, empresa independente e especializada neste tipo de análise (doc 14) e por matérias na imprensa (doc. 15). Sendo o Brasil um dos principais mercados onde o grupo atuava, não faria sentido que o contrato de compra e venda atribuísse valor de pouco mais de quatorze mil dólares a esse negócio específico. Nos termos da Emenda nº 1 ao Contrato de Compra e Venda de Unidades de Participação (doc 16), o preço de USD 690.500,000,00 (descontado USD 9,5 milhões em razão de um exercício de compra exercido contra o Sr. Woods Staton) seria dividido da seguinte forma: (a) USD 678.499.500,00 em razão da aquisição da LatAm – sociedade que no Brasil detinha a Arras; (b) USD 500,00 à holding MCD Properties, Inc. (c) USD 13.698,00 à holding McDonald´s International Spanish Holdings, S.L.; (d) USD 12 milhões às sociedades panamenhas do grupo. Fl. 19777DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 No valor de USD 678.499.500,00 estava incluída a participação detida pela LatAm na Arras, custo que foi ignorado pelo Fisco, e que daria suporte ao custo registrado pelo grupo Arcos Dorados em relação às operações adquiridas no Brasil. As razões empresariais para a participação da ADVB na aquisição das empresas latino-americanas do grupo McDonald´s. A escolha da ADBV, holding do grupo residente nos Países Baixos, é natural e motivada por razões empresariais verdadeiras. Primeiramente, a legislação dos Países Baixos conferia bastante flexibilidade para criação de sociedades holdings, com regimes específicos que poderiam assegurar neutralidade a suas operações, sem requisitos relacionados a capital mínimo ou necessidade de laudos de avaliação para contribuição de ativos em aumento de seu capital social e com legislação fiscal que asseguraria mecanismos mais eficazes para obtenção do financiamento de US$ 350 milhões. Os Países Baixos apresentavam extensa rede de acordos para evitar a dupla tributação com praticamente todas as jurisdições envolvidas no processo de aquisição das sociedades e com os EUA. Entende que, por isso, não poderia o Fisco questionar a legitimidade desse processo de aquisição. No caso brasileiro – aquisição da Arras e da MCD – essa forma de aquisição tampouco poderia tirar do grupo Arcos Dorados o direito ao subsequente aproveitamento do ágio, já que o mero local de pagamento do custo de aquisição não é fator determinante ao impedimento do aproveitamento desse benefício para a aquisição de empresas brasileiras. Síntese do processo de aquisição Elabora uma síntese do processo de aquisição. Informa que o grupo Arcos Dorados, parte independente e não-relacionada ao grupo McDonald’s, decidiu adquirir a totalidade das operações dos restaurantes McDonald’s nessa região, isto é, mais de 1.500 restaurantes controlados por cerca de 30 subsidiárias estabelecidas em 18 jurisdições diferentes. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em sessão realizada em 14/08/2007, concluiu pela regularidade do negócio sem fazer quaisquer ressalvas ou restrições (doc 18). Essa operação também foi submetida à análise das autoridades de defesa da concorrência dos Estados Unidos, da Argentina, de Guadalupe, de Martinica, do México e da Colômbia, apenas demonstrando a improcedência das tentativas do Fisco brasileiro de reputar essa aquisição como algo intencionalmente estruturado pelo grupo Arcos Dorados sem a devida substância econômica. Reorganização societária do grupo Arcos Dorados no Brasil Ao aceitar realizar o negócio em uma única aquisição realizada desde o exterior, o grupo Arcos Dorados deixou de registrar, naquele momento o valor do ágio a que teria direito, em relação à aquisição da MCD e da Arras. Fl. 19778DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Considera que era natural que o grupo Arcos Dorados esperasse registrar os valores correspondentes ao ágio, pois o racional para aplicação do benefício previsto na Lei nº 9.532, de 10/12/1997, independe do local em que o preço do negócio tenha sido originalmente pago. Tratava-se de razão empresarial legítima, pois era o modo mais viável de concluir a operação. Assim, o grupo Arcos Dorados inicialmente constituiu a sociedade holding brasileira Arcos Dourados Participações Ltda (AD Participações), que teria atribuição de consolidar o investimento adquirido no país, lembrando que o grupo Arcos Dorados, até então, não tinha qualquer presença no país. Na mesma época, houve a mudança na denominação social da MCD, que passou a se chamar Arcos Dourados Comércio de Alimentos. O grupo Arcos Dorados solicitou um segundo laudo de avaliação dos investimentos brasileiros, produzido pela Macso Legate Consultores Ltda, com base na sistemática de Fluxo de Caixa Descontado. O processo de constituição da AD Participações, avaliação do investimento adquirido no país e conhecimento das particularidades do mercado local pelo grupo Arcos Dorados levou aproximadamente um ano. Somente em 29/12/2008 o grupo Arcos Dorados transferiu para a AD Participações, pelo mesmo custo proporcionalmente incorrido na aquisição desses investimentos em 03/08/2007 (isto é, aproximadamente 42% do preço pago ao grupo McDonald´s), o investimento detido na requerente e na Arras. Esse custo, longe de representar qualquer estranheza, correspondia aos mesmos valores praticados pelo grupo Arcos Dorados em uma aquisição feita de partes não- relacionadas, que foi efetivamente suportado por documentação hábil e idônea, e cujo percentual estava devidamente baseado em laudo de avaliação elaborado por empresa independente e especializada nesse tipo de análise. A AD Participações passou a ser a sociedade controladora da requerente e da Arras e, em obediência ao art. 248 da Lei nº 6.404/1976, art. 20 do Decreto-lei nº 1.598/1977 e artigos 384 e 385 do Regulamento do Imposto de Renda, passou a ser legalmente obrigada a desdobrar o custo total do investimento que passou a deter nessas sociedades em subcontas de (i) patrimônio liquido da MCD e Arras e (ii) ágio. Defende que apenas a partir deste momento, a AD Participações apurou ágio em relação aos investimentos que passou a deter. Não houve qualquer ágio estrangeiro ou transferência de ágio amortizado no exterior. Como o aumento de capital da AD Participações com as quotas da requerente e da Arras correspondeu a R$ 585.804.629,00 e o patrimônio liquido das sociedades adquiridas era de R$ 70.426.795,00, o ágio registrado nesse momento pela AD Participações seria de R$ 515.377.834,00. Fl. 19779DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Essa aquisição estava originalmente suportada por uma compra realizada entre partes não-relacionadas, com base na expectativa de rentabilidade futura das sociedades adquiridas e razões empresariais legítimas. Passados mais de dois anos desde sua constituição e tendo a AD Participações cumprido com seus objetivos sociais, em 13/12/2010, foi deliberada a incorporação da Arras e da AD Participações pela requerente. Consequentemente, os valoresque haviam sido registrados pela AD Participações a título de ágio passaram a ser considerados como amortizáveis para fins fiscais, de acordo com o disposto nos artigos 7o e 8o da Lei 9.532/1997 (artigos 385 e 386 do RIR/99). Fosse a AD Participações sociedade-veículo não teria sentido o grupo Arcos Dorados deixá-la ativa por mais de dois anos, bastaria receber o investimento na requerente e na Arras e ser imediatamente incorporada, sem o desenvolvimento de nenhuma outra função, o que não ocorreu. Royalties: o “Master Franchise Agreement” e o modelo de subfranqueamento de lojas O grupo Arcos Dorados e a McDonald´s celebraram acordo de “Master Franchise Agreement”, complementado, pelo “Amended and Restated “Master Franchise Agreement”, posto que a MCD já possuía um contrato de franquia tradicional com o McDonald´s Corporation. Tais acordos autorizam os franqueados principais a subfranquearem seus direitos de exploração da rede de restaurantes, devendo os subfranqueados pagar royalties ao grupo McDonald´s. Não há qualquer formalização de vínculos de subfranqueados diretamente com o grupo McDonald´s no exterior perante o INPI, nem tampouco junto ao Banco Central do Brasil. Por tal razão, os subfranqueados ficam absolutamente impedidos de remeter royalties ao grupo McDonald´s diretamente no exterior. Dessa forma, na condição de franqueada principal do grupo McDonald´s, a requerente celebra contratos de subfranquia, com terceiros, que pagam royalties equivalentes a 5% de suas próprias receitas brutas de venda para a requerente, que, atua como uma verdadeira gerenciadora dos valores devidos à sociedade estrangeira. Além de pagar seus próprios royalties, a requerente repassa os valores de royalties recebidos dos subfranqueados, também no valor de 5% das receitas brutas de vendas por eles realizadas. Ao receber os recursos provenientes dos subfranqueados, a Requerente oferece à tributação a totalidade dos valores, o que, aliás, não chega a ser considerado pela D. Fiscalização. Por ter oferecido a tributação as receitas de royalties dos subfranqueados e se tratarem de despesas necessárias à sua própria atividade como franqueada master da rede McDonald’s no Brasil, a Requerente deduz os pagamentos realizados, até mesmo para que tais valores não estejam sujeitos a uma indevida dupla tributação. Sua atuação como gerenciadora dos royalties devidos pelos subfranqueados ao grupo McDonald´s também se justifica pelo ponto de vista negocial. Os royalties pagos pela requerente ao grupo McDonald´s não são compostos apenas pelas receitas próprias de vendas da requerente, contêm parcelas de repasse de royalties devidos pelos subfranqueados. Fl. 19780DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 A Fiscalização considerou em seu cálculo apenas as receitas de vendas realizadas pela Impugnante. Como a parcela de royalties devidos pela Requerente ao grupo McDonald’s também dependia das vendas realizadas pelos subfranqueados, essa parcela deveria ser considerada, caso, subsidiariamente, se considere que a Requerente não teria atuado como mera agenciadora desses pagamentos devidos pelos subfranqueados diretamente ao grupo McDonald’s, o que, mais uma vez, se admite apenas para argumentar. Em outras palavras, ou devem ser considerados apenas royalties próprios da requerente contra suas receitas de vendas próprias e, de forma independente, os royalties de subfranqueados em comparação com as receitas por eles geradas; ou se considera a somatória de receitas da requerente e dos subfranqueados contra o total de royalties remetidos (próprios e de subfranqueados). Não se pode comparar royalties de um contra receita de outro. É importante que na análise desse caso sejam considerados: (i) as particularidades do modelo de negócios e da forma de exploração das redes de restaurantes da rede McDonald’s; e (ii) o próprio fato de a Portaria 436/58 ter sido instituída somente para evitar o excesso de dedução de royalties de forma abusiva por empresas estrangeiras que exploram negócios no Brasil, como será demonstrado nas razões de Direito a seguir. A dedutibilidade das despesas de royalties Na condição de franqueadora máster dos restaurantes McDonald’s no Brasil, a Requerente está autorizada a subfranquear parte dos restaurantes a terceiros. Por outro lado, estes subfranqueados igualmente devem pagar royalties ao grupo McDonald’s. Ocorre que devido à ausência de contratos estabelecidos diretamente entre subfranqueados e McDonald’s Corporation no exterior, e à consequente ausência de averbação dessa relação jurídica junto ao INPI, não há meios jurídicos disponíveis no Brasil para que esses subfranqueados remetam seus royalties próprios ao grupo McDonald’s. Daí a participação da Requerente como franqueadora master, que dispõe de um canal próprio de remessas de royalties. Apesar de não existir uma previsão clara na legislação quanto ao tratamento aplicável nessa situação de subfranqueamento – justamente daí defende decorrer o equivoco cometido pela Fiscalização – duas seriam as alternativas: Se a natureza jurídica dessas remessas for considerada como simples repasse feito pela requerente em nome de terceiros, na condição de agente coletora, o fato de ter ocorrido tributação pela requerente quando do seu recebimento justificaria a dedutibilidade, para evitar dupla tributação dessas parcelas. Alternativamente, assumindo que os referidos pagamentos assumam também na perspectiva da requerente a natureza jurídica de royalties, não haveria qualquer violação aos limites previstos na Portaria 436/58, considerando de forma independente royalties da requerente, em razão de sua receita, e dos subfranqueados em razão de suas vendas próprias ou de forma conjunta, royalties devidos em relação à somatória de receitas de vendas realizadas pela requerente e pelos subfranqueados. Essa segunda abordagem chegou a ser expressamente validada pelo antigo Conselho de Contribuintes em casos envolvendo o próprio grupo McDonald´s nos Acórdãos 101-95.602 e 101-95.609, de 22/06/2006. Fl. 19781DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Independentemente da natureza jurídica atribuída aos valores pagos pela requerente ao grupo McDonald´s, vale notar que os procedimentos adotados pela requerente não causaram dano ou recolhimento a menor de tributos. Pelo contrário, como a requerente tributou receitas correspondentes a 5% das vendas realizadas pelos subfranqueados, mas deduziu apenas o equivalente a 4%, houve um tratamento mais vantajoso ao Fisco. Entende que a única abordagem que não se pode admitir neste caso é aquela que pretende dar a D. Fiscalização: comparar o valor de royalties pagos por uma parte de forma conjunta (Requerente e subfranqueados) com base em receitas geradas por apenas uma delas (Requerente). Trata-se de uma comparação equivocada entre grandezas diversas. Impossibilidade de glosa das despesas de royalties para fins da CSLL No que diz respeito à apuração da base de cálculo da CSLL, as limitações aplicáveis para o IRPJ se aplicam. Considera que isso fica evidente pelo fato de a Lei n° 3.470, de 28.11.1958 (“Lei 3.470/58”), Lei n° 4.506, de 30.11.1964 (“Lei 4.506/64”) e Lei n° 8.383, de 30.12.1991 (“Lei 8.383/91”) fazerem menção apenas à expressão “lucro real”, ao tratarem das limitações à dedução de despesas de royalties. A própria Receita Federal do Brasil reconheceu expressamente a inaplicabilidade dessa limitação para fins da CSLL na recente publicação da Instrução Normativa n° 1.700, de 14.3.2017 (“IN 1.700/17”). Destaca o item 99 do Anexo I, da referida Instrução Normativa: Destaca decisão do CSRF no caso “IBM Brasil” (Acórdão 9103-003.063 e 9101-003.062, de 13.09.2017); e considera que a Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil (“COSIT”) reconheceu expressamente, na Solução de Consulta 310, de 14.6.2017, proferida sob a eficácia vinculante à Administração Tributária a que se refere a Instrução Normativa n° 1.396, de 16.9.2013 (“IN 1.396/13”), que os limites de dedutibilidade referidos na Portaria 435/58 não se aplicam à CSLL. Entende-se, assim, que o valor pago a título de royalties pela exploração de processos de fabricação é dedutível pata fins de apuração do resultado ajustado se configurado como despesa necessária à atividade da empresa, não se subordinando aos limites estabelecidos nela legislação do Imposto sobre a Renda. (...) De acordo com este artigo, as despesas necessárias à atividade da empresa serão dedutíveis na apuração do resultado ajustado. E, conforme explicado no item 20, o Anexo 1 — Tabela de Adições ao Lucro Líquido da IN RFB no 1.700, de 2014, em seu Fl. 19782DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 item 99, não impõe limite de dedutibilidade de valor pago a título de assistência técnica, científica, administrativa ou semelhante no tocante à CSLL. Na hipótese de a legislação fiscal apenas limitar a dedutibilidade de despesas para fins de apuração do lucro real, base de cálculo do IRPJ, tal limitação não pode ser automaticamente estendida para os fins de apuração do lucro liquido, base de cálculo da CSLL, por ausência de qualquer previsão legal que confira autorização para tal analogia. Portanto, independentemente da análise quanto à natureza dos valores deduzidos pela Requerente em relação às parcelas recebidas de subfranqueados e pagas a McDonald’s Corporation a título de royalties, tem-se que as limitações que a D. Fiscalização pretende aplicar simplesmente não se aplicam. Os royalties em questão são dedutíveis independentemente do volume de vendas realizadas. A dedutibilidade das despesas de amortização de ágio Relativamente à dedução de despesas de amortização de ágio, considera legítimo e válido, pois: (1) decorreu de aquisição entre partes não-relacionadas em condições de mercado; (2) com efetivo pagamento de preço; (3) com demonstrações hábeis e idôneas quanto à expectativa de rentabilidade futura; (4) com razões empresariais para que a aquisição se desse desde o exterior pela ADVB. O custo de aquisição incorrido pelo grupo Arcos Dorados nessa operação foi igualmente evidenciado pela Requerente nos autos deste processo administrativo. O local de pagamento do preço não pode alterar a essência econômica do negócio para pôr fim ao direito do grupo Arcos Dorados ao registro e aproveitamento do ágio em relação às participações societárias adquiridas no Brasil, notadamente na Requerente e na Arras. i) não houve qualquer “transferência” de ágio ou ágio decorrente de operações realizadas entre partes relacionadas. Como visto, somente se pode falar em “ágio” no momento em que a AD Participações, ao receber a participação na Requerente e na Arras em decorrência de aumento de seu capital social, passa a ser obrigada pela legislação brasileira a desdobrar seu custo de aquisição de acordo com o MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. ii) os laudos de avaliação são demonstrações hábeis e idôneas elaboradas por empresas independentes e especializadas nesse tipo de análise, atendendo plenamente ao disposto no artigo 20 do DL 1.598/77. (iii) com duração superior a dois anos e razões empresariais verdadeiras, a AD Participações não poderia ser considerada como uma “sociedade veículo”. (iv) não houve qualquer “ágio interno” neste caso e, além de serem posteriores aos fatos aqui tratados, todos os normativos contábeis citados pela D. Fiscalização em seu Termo de Verificação Fiscal não são aplicáveis ao presente caso; (v) não houve qualquer “planejamento tributário abusivo” ou “reorganizações societárias desprovidas de substância econômica”, sendo essas alegações uma indevida tentativa de aplicação do disposto no artigo 116, parágrafo único, do CTN pelo Fisco. Ocorre que além de carecer de regulamentação, essa regra não pode ser aplicada a este caso. Passa a destacar seus argumentos: Fl. 19783DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Não houve transferência de ágio. O ágio ora discutido não resultou de transferência de qualquer ágio pago ou incorrido no exterior, tampouco corresponde a ágio interno. O art. 385 do RIR/99 dispõe que o ágio registrado em relação a determinada participação societária pode ser genericamente definido como a diferença positiva entre o custo de aquisição dessa participação para seu investidor e seu valor de patrimônio líquido dessa mesma participação. O fato do grupo Arcos Dorados ter optado por adquirir a totalidade das participações nas mais de 30 empresas em 18 países desde o exterior, por meio da ADBV, não fez com que essa sociedade registrasse um ágio para fins do artigo 385 do RIR/99, mas apenas um “custo de aquisição”, já que esse dispositivo legal não poderia obrigar essa sociedade no exterior. Ainda que se pretenda alegar que a ADVB tenha pago um ágio no exterior em relação à MCD e à Arras, a contribuição dessas sociedades em aumento de capital da AD Participações não faria com que esse suposto ágio fosse “transferido” a sociedade holding. Essa contribuição apenas faria com que a AD Participações se visse obrigada a avaliar a MCD e a Arras segundo o método da equivalência patrimonial, a teor do artigo 248 da Lei das S/A e, nesse momento, registrasse um ágio em relação a essas sociedades, conforme o artigo 385 do RIR/99. Ademais, não há vedação no artigo 20 do DL 1.598/77, a que o ágio a ser registrado pela sociedade tenha sido originalmente registrado por sociedade estrangeira. O local de pagamento do preço (ou do ágio) não é um elemento determinante para fins da contabilização do investimento e correspondente aplicação do método da equivalência patrimonial. Laudos de avaliação e justificativa econômica do ágio. A fundamentação econômica do ágio, conforme autorizada pelo artigo 20 do DL 1.598/77, depende efetivamente da intenção do adquirente do investimento no momento de sua aquisição. Apenas com a publicação da MP nº 627, de 11/11/2013 e sua posterior conversão na Lei nº 12.973, de 13/05/2014, que a legislação fiscal passou a impor a obrigatoriedade desse tipo de análise quando do registro do ágio. A Fiscalização não poderia lançar dúvidas quanto ao teor e a justificativa econômica apresentada no laudo de avaliação preparado pela Macso Legate. Tampouco apresentou qualquer elemento concreto que confirmasse seus questionamentos a respeito da justificativa econômica do ágio ora tratado. Entende que a Fiscalização se equivocou ao assumir que o método do fluxo de caixa (Modelo DCF) supostamente abrangeria apenas o valor de mercado das sociedades adquiridas e não contemplaria uma análise dos bens detidos pelas empresas em questão. A apuração da expectativa de rentabilidade futura engloba o cálculo da mais-valia de ativos tangíveis e intangíveis da controlada ou coligada. Defende que o laudo de avaliação produzido pela Macso Legate, em 28/10/2008, com data-base de 31/08/2008, foi um estudo de fato anterior ao registro de qualquer ágio na operação – que só veio a ocorrer em 29/12/2008, com a contribuição da requerente e da Arras em aumento de capital da AD Participações. Fl. 19784DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 O art. 20 do DL 1.598/77 não endereçava essa questão, regulamentada apenas pela MP 627/12 e Lei nº 12.973/14, que conferiram prazo de 13 meses para a confecção de laudo de avaliação. A AD Participações não era mera sociedade-veículo. Sob o ponto de vista operacional teve a função de consolidar as atividades brasileiras da rede McDonald´s sob o controle e administração do grupo Arcos Dorados após a aquisição realizada em 2007, responsável por estruturar no país um comitê para deliberação quanto às diretrizes do grupo e quanto às campanhas de marketing, tendo efetivamente incorrido em despesas no exercício dessas atividades. O mero fato de a AD Participações eventualmente ser caracterizada como sociedade-veículo, isto é, sem ativos, passivos ou operações próprias, não invalida sua existência, até mesmo porque a legislação expressamente admite a constituição de uma companhia cujo objeto social seja a simples detenção de outra sociedade. A CVM também disciplina o tratamento contábil do ágio quando da incorporação de sociedade que tenha apenas ágio como ativo (Instruções Normativas nº 246/96, 319/99 e 349/01). Inexistência de “ágio interno” O ágio aqui discutido não corresponde a um “ágio intragrupo”. À época dos fatos discutidos neste caso, não havia qualquer vedação na legislação fiscal, explícita ou implícita, quanto ao registro de ágio em operações realizadas entre partes relacionadas (mesmo que essa não seja a forma mais adequada para se analisar uma complexa operação de combinação de negócios). Inaplicabilidade dos dispositivos contábeis mencionados pela Fiscalização. Os normativos contábeis citados no TVF não se aplicam ao presente caso. O CPC-04 não se aplica no campo contábil para tratar do tema discutido nos autos, conforme item 32 dos Esclarecimentos sobre as Demonstrações Contábeis de 2008 emitidas pelo CPC. Indevida tentativa de desconsideração do negócio jurídico legitimamente realizado pelo grupo Arcos Dorados Ocorreu uma tentativa equivocada de aplicação da chamada “teoria da substância econômica”, encampada especialmente pelo disposto no artigo 116, parágrafo único, do CTN. A forma de aquisição do investimento na requerente e na Arras pela ADVB resultou da única opção viável, tanto para o grupo McDonald´s quanto para o grupo Arcos Dorados. Quando muito, deve ser visto como resultado de uma verdadeira “opção legal”. Ocorreu o legítimo exercício de seu direito de estruturar e reorganizar empresas legitimamente adquiridas junto a terceiros não-relacionados, por meio de uma sociedade holding brasileira. Diferentemente de operações conhecidas como “planejamentos tributários”, nas opções fiscais o contribuinte não se aproveita de nenhuma lacuna da lei para contornar Fl. 19785DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 uma regra proibitiva. Pelo contrário, diante de uma regra permissiva, o contribuinte opta por um caminho plenamente regulado para estruturar suas operações conforme lhe pareça mais conveniente, não só do ponto de vista negocial e empresarial, como foi o caso destes autos, mas também eventualmente tributário. Das Multas (a) Descabimento da Multa Qualificada (150%) sobre a glosa de ágio A Fiscalização não comprovou a prática de simulação, fraude ou conluio. A multa qualificada no percentual de 150% é inaplicável. O presente caso diz respeito apenas a uma mera questão de interpretação da legislação. No máximo, se poderia falar em erro de proibição. O art. 76 veda a aplicação de penalidades enquanto houver interpretação jurisprudencial administrativa irrecorrível, dando determinada interpretação a uma situação jurídica, mesmo que o interessado não tenha sido parte no caso. O art. 112 diz que a norma tributária que comine penalidades deverá ser interpretada e aplicada da maneira mais favorável ao contribuinte, em casos de dúvida a respeito da capitulação legal do fato e da natureza ou das circunstâncias materiais do fato. (b) Descabimento da multa de ofício (75%) Entende que relativamente à glosa de despesas de royalties, mesmo a penalidade de 75% se mostra desproporcional. A requerente demonstrou que agiu em conformidade com a legislação em vigor, de forma que a multa ultrapassa os limites da razoabilidade e proporcionalidade. Cita jurisprudência do STF. Entende que a multa deveria ser, caso entenda aplicável, reduzida para um valor proporcional e adequado. (c) O total descabimento da multa isolada (50%) Argumenta sobre a impossibilidade de aplicação concomitante da multa isolada e da multa de ofício, sobretudo após o encerramento do ano-calendário. Defende que o artigo 15 da Instrução Normativa nº 93, de 24/12/1997, vigente à época dos fatos, levava a conclusão da aplicabilidade apenas de multas de ofício nas situações em que haja tributo a ser exigido ao final do ano-calendário. Argumenta que dizer que a multa isolada seria aplicada em infração distinta daquela da multa de ofício, mesmo em razão das alterações promovidas pela Lei nº 11.488/07 no artigo 44 da Lei nº 9.430/96, revela um formalismo descabido e dissonante de razoabilidade jurídica e interpretativa. A Súmula CSRF 105, de 08/12/2014 não impôs limitações temporais à vedação para aplicação concomitante de multa isolada e multa de ofício. A impossibilidade de aplicação simultânea da multa de ofício e multa isolada decorre do princípio penal da consunção, pelo qual quando a primeira conduta se afigura como mero meio para a obtenção do resultado previsto na segunda, a penalidade aplicável à segunda conduta necessariamente prevaleça sobre a da primeira. Por essa razão, apenas a multa de ofício pode ser aplicada ao final do ano- calendário, que é a segunda e principal conduta. Cita jurisprudência. Fl. 19786DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 (d) Impossibilidade de aplicação dos juros sobre a multa de ofício Argumenta que a atualização dos valores a título de multa não poderá ser feita com a incidência de juros pela taxa SELIC, pois o CARF já se manifestou diversas vezes no sentido de que tais multas não são atualizáveis. Inclusive, em sessão realizada em 08/12/2014, o Pleno do CSRF rejeitou proposta de Súmula que autorizaria a aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, o que apenas confirmaria a impossibilidade de cobrança de quaisquer multas com atualização por tal índice. Pedido Reitera todos seus argumentos e pleiteia o cancelamento dos autos de infração. Protesta pela juntada posterior de documentos que possam se fazer necessários, nos termos do artigo 16, § 4o, alínea “a”, do Decreto 70.235/72, bem como do princípio da verdade material. Quando do julgamento pela DRJ, a decisão restou ementada conforme se vê abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2012 EXCESSO DE DEDUÇÃO DE ROYALTIES. INDÚSTRIA DE PRODUTOS ALIMENTARES. O limite de dedução dos royalties aplicável à indústria de produtos alimentares é de 4% da receita líquida de vendas do produto fabricado ou vendido. O impugnante não opera como simples coletor de royalties que seriam devidos pelos subfranqueados nacionais ao detentor internacional do nome comercial e da marca explorados. A relação jurídica que obriga o franqueador master nacional ao pagamento dos royalties ao detentor estrangeiro do direito é travada de forma direta. O pagamento dos royalties devidos pelo primeiro ao segundo independe do recebimento, pelo primeiro, dos royalties a ele devidos pelos subfranqueados nacionais (terceiros). O impugnante, ao pagar os royalties, paga em nome próprio. ÁGIO. ETAPA INTERNACIONAL. PROVA. ETAPA NACIONAL. ÁGIO INTERNO. EMPRESA-VEÍCULO. INDEDUTIBILIDADE. LANÇAMENTO PROCEDENTE. Na etapa internacional das operações, em que a aquisição das participações societárias de empresas brasileiras se deu entre partes independentes, os documentos acostados aos autos são insuficientes para permitir a convicção acerca do valor efetivamente pago correspondente a cada uma delas, bem assim da formação de um eventual ágio ou deságio. Em decorrência, na posterior etapa nacional não se há de cogitar da “transferência” de um ágio anteriormente formado em condições de livre mercado. Sendo essa segunda etapa realizada exclusivamente entre sociedades sob controle societário único, sem qualquer desembolso, via empresa-veículo, a mais valia assim formada, conhecida como “ágio interno”, se revela sem qualquer fundamento econômico. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2012 Fl. 19787DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 CSLL. ROYALTIES. LIMITE PARA DEDUÇÃO DE DESPESAS COM PAGAMENTO DE ROYALTIES. NÃO SE APLICA À CSLL. Não se aplica o limite máximo para dedução de despesas com pagamento de royalties à CSLL, conforme a IN RFB nº 1.700, de 14/03/2017. Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF). ATO DE CONTROLE INTERNO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. O TDPF é um ato de controle interno da administração tributária, de caráter gerencial e utilizado para a determinar a distribuição do procedimento fiscal relativo aos tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Foi dado provimento em parte à impugnação ao contribuinte apenas para corrigir a taxa de atualização do débito e permitir a dedutibilidade da receita de Royalties da CSLL, conforme IN 1700/17. Recurso de ofício interposto em relação à parte desonerada. Com relação à parte que restou sucumbente a contribuinte, inconformada, apresentou recurso voluntário alegando em síntese: 01) LINDB – 01-a) principalmente em relação aos acórdãos 101-95.602 e 101-95.609, julgados pelos CARF em 2006, dando provimento ao recurso da mesma contribuinte onde se permitiu incluem-se na base de cálculo do limite de dedutibilidade das despesas com o pagamento de royalties ao exterior, as receitas líquidas das vendas do produto fabricado ou vendido obtidas pelas pessoas jurídicas sub-franqueadas e remetidas ao exterior por meio da franqueada máster no Brasil. 01-b) Que não existia a época dos fatos qualquer limitação ao aproveitamento do ágio. 02) Possibilidade da amortização dos royalties tendo em vista a peculiaridade dos contratos de franquia firmados com rede. 03) Possibilidade de amortização do ágio 3.1) Requer o retorno dos autos à instância de origem para que se apreciem as provas colacionadas aos autos quando da impugnação comprovando o pagamento do valor de U$698MM. 3.2) Avaliação dos laudos juntados aos autos que comprovam o valor da compra no Brasil. Repete a argumentação da impugnação bem como fatos históricos. 04) Improcedência da multa qualificada Fl. 19788DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 05) Descabimento da multa isolada 06) Juros Selic Este é o relatório do essencial. Voto Vencido Conselheira Letícia Domingues Costa Braga, Relatora. Os recursos são tempestivos e deles conheço. Cuidam os autos basicamente de dois assunto diversos, todos referentes à base de cálculo do IRPJ e CSLL. A divergência de entendimento entre o Contribuinte e a Fazenda são (i) Royalties – limite de dedutibilidade e (ii) ágio. 01) Preliminar – aplicação da LINDB 02 - LINDB Preliminarmente, impõe-se a análise da aplicabilidade e do alcance do artigo 24 da LINDB, tanto em relação aos royalties, tendo em vista que fora julgado caso da própria empresa nesse Conselho por mais de uma vez e a posição foi favorável à empresa, tanto no caso do ágio, pois na época dos fatos não existiam as limitações que hoje são vistas. Contudo, deve ser analisado o dispositivo, para verificar a sua aplicabilidade em matéria tributária. Veja-se à redação: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Adoto o entendimento exposado pela Ilustre Conselheira Lívia De Carli Germano e gravado no Acórdão nº 1401002.993, de 20 de novembro de 2018. Defende a Recorrente que tal dispositivo tem aplicação imediata ao caso, devendo ser cancelada a autuação fiscal, já que o procedimento por ela adotado se deu com base nas orientações da época, ou seja, foi pautado na jurisprudência majoritária deste CARF sobre a matéria. Fl. 19789DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Todavia, entendo que não é este o alcance da norma. É que o campo tributário possui regramento próprio na Constituição Federal que não pode ser ignorado, em especial quando se analisa a hierarquia das fontes normativas. De fato, o artigo 146 da Constituição Federal estabelece que a edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. E não é à toa. É que em um ambiente em que todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) têm competência e capacidade tributária ativa, a edição de normas gerais não pode emanar de um desses entes (lei federal), devendo advir de norma especial com caráter de legislação nacional, papel da lei complementar. É esse o status do Código Tributário Nacional e de qualquer norma que pretenda veicular norma geral em matéria tributária. Assim, já causa estranheza que o legislador tenha pretendido o alcance que defende a Recorrente por meio da edição de uma lei ordinária federal. Vale lembrar, ademais, que o CTN possui regramento específico sobre a matéria, estabelecendo o artigo 100 que a observância das chamadas normas complementares (das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos) exclui tão somente a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Jamais o principal de tributo. Da mesma forma, o artigo 146 do CTN traz regramento próprio sobre o efeito intertemporal da introdução de novos critérios jurídicos – leia-se, nova interpretação – no processo de constituição do crédito tributário. Diante disso, dar ao artigo 24 da LINDB o alcance que a Recorrente pretende é, ao fim e ao cabo, acreditar que lei ordinária federal poderia trazer uma espécie de exceção à norma do artigo 100 do CTN, o que vai de encontro a regras básicas de interpretação das normas em um sistema constitucional complexo como o brasileiro. Na verdade, a análise mais detida do teor do artigo 24 da LINDB também leva à conclusão de que ele não tem o alcance que a Recorrente pretende. A começar pelo contexto em que tal norma foi editada, eis que a exposição de motivos do projeto de lei indica que suas disposições tiveram como pano de fundo os processos de controle das contratações públicas, em especial aqueles das instâncias de controle dos gastos públicos, como o TCU e a CGU. Ademais, a análise do texto indica que o dispositivo se dirige-se à revisão de ato, processo ou norma emanados da própria Administração, bem como de contrato ou ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento fiscal, eis que lançamento não configura procedimento de “revisão”, uma vez que não cuida de “revisar” a validade de quaisquer atos ou contratos da Administração. Assim, o lançamento tributário não se ocupa da revisão de atos administrativos e jamais declara a invalidade de ato ou de “situação plenamente constituída”. A entrega de declaração pelo contribuinte, pelo que se opera o "auto-lançamento" ou o "lançamento por homologação", não gera situação plenamente constituída, já que por definição a apuração feita pelo contribuinte é sempre provisória e precária, sujeita a homologação da autoridade competente, não havendo que se falar em "situação plenamente constituída" antes da homologação (expressa ou tácita) pela autoridade fiscal. Fl. 19790DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Vale notar que dar ao artigo 24 da LINDB o alcance pretendido pela Recorrente em nome da "segurança jurídica" acabaria por "engessar" o contencioso administrativo, impossibilitando-o de evoluir com eficiência, retirando dos debates tributários a tecnicidade da especialização dos Tribunais/Conselhos de Recursos Fiscais, que diuturnamente lidam com casos que envolvem critérios contábeis, situações e documentos específicos que o Poder Judiciário não tem condição (e nem estrutura) para analisar, o que acabaria por aumentar a vulnerabilidade dos contribuintes trazendo, veja só, insegurança jurídica. Ante o exposto, oriento meu voto por rejeitar a preliminar de aplicação do artigo 24 da LINDB ao caso em questão. 02) Recurso de Ofício Quanto à questão dos royalties, tendo em vista que a contribuinte restou vencedora na parte referente à CSLL, tendo a Delegacia de origem considerado que não há limite na legislação daquela contribuição da despesas de royalties, passemos à análise do Recurso de ofício: Com relação a essa matéria não há mais o que se discutir, tendo em vista que se encontra o entendimento devidamente sumulada nesse Conselho, conforme abaixo: Súmula CARF nº 117 A indedutibilidade de despesas com "royalties" prevista no art. 71, parágrafo único, alínea "d", da Lei nº 4.506, de 1964, não é aplicável à apuração da CSLL. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Pelas razões acima expostas, nego provimento ao Recurso de ofício. 03) Dedutibilidade dos royalties do IRPJ Com relação aos limites de dedutibilidade dos royalties pagos, vamos a análise das operações de franquias para verificar o melhor entendimento: Importante destacar que o contrato de franquia não é um simples contrato que as partes resolveram estabelecer entre si. Ele é um contrato complexo que tem variadas peculiaridades que de per si, não deveria ser tratado pelo legislador como um simples royalties, conforme anteriormente julgado por esse CARF, acórdãos 105-16.140 e 105-16.169. Contudo, não posso como julgadora administrativa extrapolar os limites legais para driblar a legislação. Entretanto, observa-se que a legislação que limita a dedutibilidade de royalties, o faz para que não ocorra a evasão de divisas de forma disfarçada, ou ainda a redução do lucro no Brasil. Por esse motivo, há na legislação um limite que se entende como razoável para que se admita a sua dedutibilidade, e esse limite é o de 4% da receita líquida do produto fabricado ou vendido. Entretanto, o legislador o estabeleceu dessa forma para que não fossem os lucros remetidos ao exterior sobre outra vestimenta. Fl. 19791DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Deve ser observado, que um contrato de franquia que tem a complexidade e o controle de qualidade tal como se apresenta nos autos, não poderia ser verificado e exercido com a excelência necessária se a pessoa jurídica que fiscalizasse toda a operação estivesse domiciliado no exterior. Assim, é fácil imaginar que, tendo em vista as peculiaridades do contrato e a necessidade de fiscalização de todo o processo produtivo seria necessária uma pessoa nacional com a capacidade de verificar o cumprimento de todas as regras estabelecidas no contrato. Para tanto, nada mais lógico que a recorrente assumisse essa posição e repassasse para o franquiado máster no exterior o valor dos royalties de seus contratados. Esse é um modelo comumente utilizado nos planos de internacionalização de franquias. O Master franqueado assina um contrato que lhe dá o direito de implementar ou terceirizar outras unidade franqueadas em uma determinada região. Neste caso, os contratos são assinados pelo Master Franqueado e ele receberá parte do valor da taxa dos franqueados, responsabilizando-se pelo treinamento e suporte a eles. Assim, esse modelo existe e é estudado na doutrina comercial com frequência, não havendo qualquer ilegalidade ao pagamento dos royalties ao master franquiado que deve repassa-los ao detentor do direito de uso da marca. Nessa mesma linha de raciocínio, vemos que não há descumprimento à legislação ao se considerar não só a receita líquida das vendas próprias mas também aquelas receitas dos sub-franqueados. Não caberia ao direito tributário destruir o modelo de negócio tão-somente porque não consegue compreender que o resultado da operação é o mesmo. Cumpre-se a legislação em sua integralidade. Apenas considera-se para fins de mensuração do percentual estabelecido, não só a receita do franqueado master como as receitas dos sub franqueados. Se houvesse um descumprimento considerando-se todas essas receitas, ai sim, estaria a legislação descumprida. Mas no caso dos autos, não pode ser dada uma solução irrazoável à lide. Não é a forma do pagamento que a faz fora da lei, e sim a interpretação do fato que deve ser utilizada para verificar o cumprimento da legislação. Interpretar a lei de maneira diversa seria torna-la ilegal. A razoabilidade na interpretação da lei é a sua própria legalidade. Nesse sentido, tendo em vista que a realidade deve ser verificada e que não está sendo ultrapassado o limite da lei, deve ser considerado como dedutíveis os royalties pagos pela franqueada master considerando-se a receita líquida próprias de vendas do produto fabricado ou vendido e, adicionado a mesma receita de suas sub franqueadas. Pelo acima exposto, dou provimento ao recurso voluntário da contribuinte para permitir que se adicione à sua receita a receita líquida de vendas do produto fabricado ou vendido de suas franqueadas. 04) Da possibilidade de dedução do ágio Fl. 19792DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Com relação ao ágio gerado, não tenho qualquer dúvida que houve a operação, que houve um pagamento de preço entre partes não relacionadas e que o custo de aquisição foi superior ao PL. Apesar de alegar a contribuinte que as provas não foram analisadas pela instância de origem, pela leitura do voto, verifica-se que a fundamentação para a negativa do recurso foi de direito e não de fato, conforme abaixo: Portanto, não foi comprovada a existência de ágio nesta etapa negocial, quando da venda pelo grupo McDonald´s de suas operações na América Latina e Caribe efetuadas via negócios no exterior para a holding holandesa Arcos Dorados B.V. A operação, como menciona a impugnante, foi efetuada no exterior por uma comodidade dos vendedores e compradores, tendo em vista que foi efetuada a aquisição pelo grupo Arcos Dorados de toda a operação do grupo McDonald´s na América Latina e no Caribe. Em razão desta comodidade, o grupo Arcos Dorados optou por efetuar a compra via uma controlada nos Países Baixos. Ou seja, a problemática envolve uma situação inusitada e que não encontra abrigo na lei ou na jurisprudência, ou seja, a formação do ágio no exterior. Vê-se com frequências vários julgamentos nesse Conselho que tem considerado ilegítimos inúmeros ágios, por ter sido a real adquirente empresa diversa da que foi incorporada e para que se permitisse a amortização do ágio, deveria ter sido feita a confusão patrimonial entre a investida e a real investidora. A argumentação é de que ser não for a real investida, poderíamos ter a venda de inúmeras empresas com ágio preexistentes a outras e que ocasionaria um verdadeiro “comércio de ágios”. Contudo, não posso concordar com tal argumentação. Afinal, a Lei não prescreve os caminhos que devem ser percorridos até que se possa amortizar o ágio. Ademais, qual o motivo de se “imobilizar” o ágio na real investidora? Não seria criar factoides onde a lei não o faz. Entretanto, a questão aqui é outra. O problema se deu quando da formação do ágio e não há tese que possa sustentar a argumentação da recorrente, conforme abaixo. A Legislação prevê que: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e Pois bem, quem adquiriu a participação societária não era contribuinte, pois não estava domiciliada no Brasil. Conforme exposto no TVF, a operação se deu no exterior: Fl. 19793DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 No contrato original de compra, assinado em 28/03/07 (fls. 2.662 a 2.732), constavam McDonald’s Latin America LLC (“MLA”), McDonald’s International Spanish Holdings S.L. (“MISH”) e MCD Properties Inc. (“MCD”), como vendedores, e Sage Finance Group Limited, como comprador. O objeto do contrato era a compra e venda das unidades de participação de McDonald’s Comércio de Alimentos Ltda. (“CA”) e da LATAM LLC, a qual era detentora de 99,99% das quotas da ARRAS, e de quotas de diversas outras empresas na América Latina. O preço de compra base foi estabelecido em US$ 700 milhões, o qual seria ajustado em função da diferença, positiva ou negativa, entre o capital de giro na data de fechamento e o capital de giro alvo. E continua: No caso em tela tem-se que Arcos Dorados BV (Holanda) adquiriu, em 2007, as empresas do grupo McDonald’s na América Latina, estas também pertencentes a Holdings sediadas no exterior. Destarte, a operação de compra e venda se deu entre entidades residentes no exterior. Não foi nenhuma pessoa jurídica domiciliada no país que adquiriu as participações societárias e que, portanto, arcou com o custo de aquisição e eventual ágio, e sim a empresa Arcos Dorados BV, com sede na Holanda. É incontestável, portanto, que o previsto no art. 385 do RIR/99 não é aplicável à Arcos Dorados BV, uma vez que se trata de sociedade domiciliada no exterior que, como tal, não se enquadra no conceito de “contribuinte”, na acepção técnica empregada no “caput” do art. 385 (ressalte-se que tal sociedade tampouco se enquadra no art. 147, inciso II, do RIR/99). Em sendo indiscutível a inaplicabilidade da norma contida no art. 385 do RIR/99, não há como se empregar a norma prevista no art. 386 do RIR/99, uma vez que a incidência daquela constitui pressuposto para a dedutibilidade autorizada por esta (atendidas as demais condições por ela impostas). Nesse sentido, tendo em vista a impossibilidade de se aproveitar o ágio pois a compra foi realizada por empresa não contribuinte, nego provimento ao recurso voluntário com relação ao aproveitamento do ágio. Por outro lado, não considero que seja esse um ágio interno, aliás a figura do ágio interno deve ser vista com muita parcimônia pois qualquer ágio desconsiderado pelo fisco transforma-se em ágio interno. Aqui o que temos é uma não formação do ágio, tendo em vista que quando da formação do ágio, não existia uma contribuinte, pois a pessoa jurídica estava domiciliada no exterior. 05) Da Multa qualificada Para que se possa cogitar a possível aplicação da multa de ofício em percentual qualificado, o artigo 44, § 1º da Lei 9.430/96, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei 11.488/07, exige que o contribuinte tenha incorrido em uma das hipóteses descritas nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30.11.1964 (“Lei 4.502/64”), isto é, nos casos de sonegação, fraude ou conluio, respectivamente. Fl. 19794DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Entretanto essa ocorrência não pode ser presumida ou alegada de forma genérica, tampouco essas três figuras específicas podem ser genericamente referidas como um suposto “dolo” – que aliás sequer ocorre neste caso. Pelo contrário, a efetiva caracterização de sonegação, fraude ou conluio deve ser provada por meios hábeis e idôneos, de forma clara e inequívoca, e isso evidentemente não ocorreu nestes autos, até mesmo porque não houve a prática de atos jurídicos com quaisquer desses vícios. Outra observação a ser feita é a de que a incidência do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, que leva à multa mais onerosa, supõe a ocorrência inequívoca de dolo no seu mais puro sentido penal. Vale dizer, não é toda e qualquer hipótese de falta de pagamento, etc. prevista no inciso I que vai levar à duplicação da multa. Se não houver intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido – que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal tributariamente mais favorável – não se trata de caso regulado pelo § 1º do artigo 44, mas de divergência na qualificação jurídica dos fatos; hipótese completamente distinta da fraude e da sonegação a que se referem os dispositivos para os quais o § 1º remete. Ora, na medida em se trata de recrudescimento na aplicação de uma sanção, surge a necessidade de se buscar, na conduta que se avalia, elemento subjetivo diferenciado que justifique tal “sobre-apenamento”. A multa de ofício prevista é de 75%, sendo elevada a 150% caso se, constate a subsunção às hipóteses agravantes indicadas. Portanto, é razoável supor que a qualificação da multa revista-se da natureza de excepcionalidade. Se da interpretação de tais hipóteses agravantes resulta uma situação reconhecidamente recorrente, ou seja, presente na maioria das situações em que se aplica a sanção, então a qualificação da multa perde a natureza de excepcionalidade, convertendo-se em regra. Ao se identificar o dolo previsto na legislação fiscal com a mera vontade de se obter o resultado, ocorre exatamente essa ampliação, a qual inverte o entendimento quanto ao caráter excepcional da multa qualificada – metamorfoseando-a em regra. Para que se evite tal inversão, exige-se uma interpretação mais restritiva de conduta dolosa, que pode ser obtida ao adicionar-lhe – ademais da vontade de se obter o resultado – o claro intuito de enganar/iludir, que vem necessariamente acompanhada da consciência da reprobabilidade da conduta. Sob esse conceito mais restrito, exigem-se elementos que comprovem não apenas que a ação do contribuinte estivesse direcionada à obtenção de um resultado específico (redução no pagamento de tributos), mas que, ademais, estivesse presente a intenção e consciência de se ludibriar e prejudicar terceiro interessado no evento (no caso, o fisco federal). Assim, tendo por pressuposto que a conduta dolosa é devidamente caracterizada por esse dois elementos (vontade de se obter o resultado e intenção de enganar/ludibriar), constata-se que, no caso em tela, a consciência quanto à subsunção ao tipo legal não foi caracterizada pela autoridade lançadora. O contribuinte, por seu turno, insiste na legalidade de todas as operações, fundamentando sua convicção tanto nos dispositivos legais, que entende Fl. 19795DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 suportar os atos praticados, quanto em jurisprudência e doutrina. Inegável que o tema do aproveitamento tributário de ágio originado em reorganizações societárias em relações intra-grupos é polêmico e tem gerado manifestações no meio jurídico em ambos sentidos: considerando-o conforme a lei ou contrário a ela. A existência da controvérsia nos diversos foros é, ao meu ver, suficiente para sustentar a existência interpretações factíveis que, não obstante, incompatíveis, preencham a “moldura legal” fixada pela norma. Os limites definidos pela lei nesse tipo de operação societária comportam espaço para interpretações divergentes. O entendimento da autoridade tributária quanto à ilicitude da operação (ou, mais precisamente, do aproveitamento fiscal do ágio gerado em tais operações) – interpretação da qual não discordo – mostra-se passível de contestação. Da leitura da peça impugnatória apresentada pelo contribuinte, não se pode refutar a hipótese de que as operações de reorganização tenham sido concebidas e executadas sob a convicção de sua inteira legalidade. Por mais exótica e desprovida de senso econômico que toda a operação possa apresentar (além da óbvia economia tributária), não há regra tributária que conduza clara e inexoravelmente a uma interpretação que considere ilícito o procedimento adotado. Assim, por considerar que a legislação sobre o tema é confusa e apresenta aspectos controversos suficientes para sustentar posições antagônicas, entendo inaplicável a qualificação da multa de ofício. Em síntese, não se caracterizou de forma concludente uma conduta dolosa, necessária à aplicação da multa qualificada. Não é excessivo repetir: não se trata de afastar a punibilidade decorrente da ilicitude – com a qual se concorda – o que se afasta é o agravamento da sanção. Por todo o considerado, entendo que para o caso presente cabe a imposição da multa de 75%, prevista no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, sem a qualificação prevista em seu parágrafo 1º. A legislação de ágio é bem complexa e já tivemos várias interpretações sobre o tema. Não agiu a contribuinte, ora recorrente como o dolo necessário à qualificação da multa. Não omitiu informações, não fraudou documentos. O que fez foi interpretar a norma tributária da maneira que entendia razoável, não sendo tal conduta, a meu ver, suficiente para qualificar a multa. Nesse sentido, dou provimento ao recurso voluntário da contribuinte para excluir a aplicação da multa qualificada da operação de ágio. 06) Multa de mora e multa de ofício – consunção A questão da multa em razão de falta ou insuficiência de pagamento das estimativas mensais não está pacificada neste CARF. Dos inúmeros julgados a respeito do tema extraem-se, pelo menos, três correntes de entendimento. Fl. 19796DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Utilizo voto da Conselheira Lívia, ex-componente desse turma que muito bem fundamenta a tese: Em um extremo está a corrente que defende que, mesmo após a Lei 11.488/2007, uma vez encerrado o ano-calendário não mais cabe aplicar a multa isolada por falta ou insuficiência de estimativas, pois essas ficam absorvidas pelo tributo incidente sobre o resultado anual. Por outro lado, há os que entendem que a imposição da multa independe do resultado apurado no encerramento do exercício financeiro, devendo ser aplicada sempre sobre o valor da estimativa não recolhida. Em uma posição intermediária está a corrente adotada pelo presente voto, há muito sustentada pelo Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, que fora integrante desta Turma. Segundo este entendimento, a multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor; não obstante, pelo princípio da absorção ou consunção, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na exata medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo, já que esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem. É a máxima do direito punitivo que, para uma mesma conduta deve-se aplicar uma só punição. A título ilustrativo reproduzo trecho do acórdão 1201-00.235, de 7 de abril de 2010, da lavra do ilustre Conselheiro: As regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. Fl. 19797DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°: Art. 3o - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. Como é previsível a cessação da vigência de leis extraordinárias e certo, em relação às temporárias, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte. Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por terem a mesma função, dos institutos do Direito Penal. Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplica-se o Princípio da Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a norma incriminadora de fato que é meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela norma deste". Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De igual sorte, o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime de estelionato não chega a ser executado, pune-se o falso. É o que ocorre em relação às sanções decorrentes do descumprimento de antecipação e de pagamento definitivo. Uma omissão de receita, que enseja o descumprimento de pagar definitivamente, também acarreta a violação do dever de antecipar. Assim, pune-se com multa proporcional. Todavia, se há uma mera omissão do dever de antecipar, mas não do de pagar, pune-se a não antecipação com multa isolada. Assim, consideramos imperioso verificar se houve, em relação aos fatos que ensejaram a autuação de multas isoladas, também a imposição de multa proporcional e em que medida. O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso. Fl. 19798DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial. Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18 - R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional. Faz toda a diferença considerar que estamos tratando de direito sancionatório e, nesta seara, não se pode admitir que se trate como independentes penas aplicadas sobre uma infração conteúdo (provisório) e sobre uma infração continente (e efetiva). Em outros termos: não há dúvida de que estamos tratando de multas relacionadas a um mesmo fato gerador de tributo (isto é, IRPJ/CSLL devidos em 31 de dezembro do ano- calendário), de maneira que, mesmo que se queira dizer que não se trata da mesma infração (conduta), impõe-se considerar que o bem jurídico maior é o tributo efetivamente devido, do que é conteúdo provisório ou iter preparatório o bem jurídico representado pelo dever de adiantar estimativas de "algo" (e não "algo efetivo"). Desse modo, se por um lado é preciso dar sentido à norma que prevê a aplicação da multa pelo não recolhimento de estimativas mesmo em caso de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa (redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007), por outro mantém-se a premissa de que não se pode penalizar mais a infração- conteúdo que a infração-continente. Assim, no caso em questão, entendo que as multas isoladas devem ser canceladas na exata medida em que as suas bases sejam menores que as bases tributáveis anuais utilizadas para fins de aplicação das multas de ofício de IRPJ e CSLL. 06) Da incidência de juros sobre multa de ofício Esta questão já está superada no âmbito deste Colegiado, por força de súmula vinculante: SÚMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquuidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Portanto, nego provimento ao recurso voluntário em relação a incidência de juros sobre multa. 07) Juros selic Com relação a inaplicabilidade da selic, também a Súmula 4 desse Conselho não permite qualquer dúvidas sobre a sua aplicabilidade: Súmula CARFnº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Fl. 19799DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 Conclusão Pelo acima exposto, (i) Nego provimento à preliminar de aplicação da LINDB; (ii) nego provimento ao recurso de ofício (iii) dou provimento parcial ao recurso voluntário para permitir a dedução dos royalties pagos considerando 4% da receitas líquida de venda dos produtos fabricados e vendidos da recorrente e das sub franquiadas, (iv) nego provimento ao recurso com relação à dedutibilidade do ágio; (v) dou provimento ao recurso para excluir a multa qualificada e (vi) dou provimento ao recurso para a consunção da multa isolada; (vii) nego provimento ao recurso para não incidência da multa sobre juros e não aplicação da Selic. (documento assinado digitalmente) Letícia Domingues Costa Braga Voto Vencedor Carlos André Soares Nogueira, Redator designado. À partida é preciso festejar o bem fundado voto da ilustre relatora. Em relação às posições esposadas pela conselheira, a Turma discordou, por voto de qualidade, tão-somente em relação ao afastamento da multa isolada. Em homenagem ao princípio da colegialidade, este redator foi, então, designado pela Turma para registrar a posição vencedora. A relatora sustenta com argumentos sólidos, fundados na teoria do direito sancionatório, que é indevida a aplicação integral da multa isolada em conjunto com a multa de ofício que violaria o princípio da consunção. Nesta matéria, impende lembrar que a jurisprudência deste Conselho consolidou- se, ao longo do tempo, no sentido de que não seria correta a aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada. Tal posição está refletida na Súmula CARF nº 105, verbis: Fl. 19800DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Entretanto, tal posicionamento alterou-se substancialmente com a nova redação dada ao dispositivo pela Lei nº 11.488/2007. Para ilustrar esse posicionamento, trago à colação a ementa do Acórdão CARF nº 9101-004.106, de 09/04/2019: MULTA ISOLADA PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. COBRANÇA APÓS O ENCERRAMENTO DO ANO-CALENDÁRIO. POSSIBILIDADE. Só faz sentido falar-se em multa isolada quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-base, caberia à fiscalização exigir também o principal de tributo devido (por estimativa) e os juros correspondentes. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. NOVA REDAÇÃO DA LEI. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano-calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007. De minha parte, tenho que desborda da competência do julgador administrativo deixar de aplicar o comando legal por força de considerações de cunho principiológico, sob pena de ferir a separação de poderes. Ao elaborar o texto legal que prevê a multa isolada, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa, ou seja, após o encerramento do período de apuração, o legislador realizou a ponderação entre os princípios jurídicos atinentes à matéria. Tal ponderação pode ser submetida ao crivo do poder judiciário, que pode editar norma expulsando a regra da multa isolada do sistema jurídico (em abstrato) ou norma individual e concreta afastando a aplicação em determinado caso concreto. Mas, até lá, ao julgador administrativo, é vedado deixar de aplicar a lei. Neste sentido, recorro ao artigo 62 do RICARF que determina: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) Fl. 19801DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-003.809 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16561.720143/2017-72 II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei 73 Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) No mesmo sentido é a Súmula CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Com base no exposto, considerando que os fatos jurídicos tributários ocorreram no exercício 2012, ou seja, após a mudança do texto legal acima mencionada, voto por negar provimento ao recurso voluntário neste ponto. (assinado digitalmente) Carlos André Soares Nogueira – Redator designado Fl. 19802DF CARF MF

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Numero do processo: 13603.901558/2010-47
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 SALDO NEGATIVO DE IRPJ.. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE RECONHECIMENTO E OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DA RECEITA FINANCEIRA CORRESPONDENTE. APLICAÇÃO DA SUMULA CARF. 80. Constitui condição indispensável para aproveitamento do crédito de IRRF sobre aplicações financeiras, a comprovação do efetivo reconhecimento da receita financeira correspondente. Aplicação da Súmula CARF n. 80
Numero da decisão: 1002-000.891
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso Ailton Neves da Silva- Presidente. Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros.
Nome do relator: RAFAEL ZEDRAL
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NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE RECONHECIMENTO E OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DA RECEITA FINANCEIRA CORRESPONDENTE. APLICAÇÃO DA SUMULA CARF. 80. Constitui condição indispensável para aproveitamento do crédito de IRRF sobre aplicações financeiras, a comprovação do efetivo reconhecimento da receita financeira correspondente. Aplicação da Súmula CARF n. 80 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso Ailton Neves da Silva- Presidente. Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros. Relatório Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento do recurso administrativo na primeira instância administrativa, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ: A interessada apurou para o 2 o trimestre de 2004 saldo negativo de IRPJ no montante de R$ 13.925,41, utilizando-o nas seguintes declarações de compensação (fl. 36): AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 90 15 58 /2 01 0- 47 Fl. 78DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1002-000.891 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13603.901558/2010-47 PER/DCOMP RETIFICADO POR 36416.19580.260106.1.3.02-5086 28889.87072.140307.1.7.02-0934 14305.14252.270907.1.7.02-4920 03346.79154.020206.1.3.02-8141 36684.67470.140307.1.7.02-9400 28889.87072.140307.1.7.02-0934 14305.14252.270907.1.7.02-4920 36684.67470.140307.1.7.02-9400 Na DCOMP numerada 14305.14252.270907.1.7.02-4920, com cópia às fls. 2/7, foi demonstrada a composição do saldo negativo. Da análise eletrônica das informações prestadas pela interessada, resultou o reconhecimento parcial do crédito pleiteado, conforme Despacho Decisório de fls. 12, de cuja "Fundamentação, Decisão e Enquadramento Legal" extrai-se o seguinte: Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado e considerando que a soma das parcelas de composição do crédito informadas no PER/DCOMP deve ser suficiente para comprovar a quitação do imposto devido e a apuração do saldo negativo, verificou-se: PARCELAS DE COMPOSIÇÃO DO CRÉDITO INFORMADAS NO PER/DCOMP PARC. CREDITO IR EXTERIOR RETENÇÕES FONTE PAGAMENT OS ESTIM. COMP.SNPA ESTIM. PARCELADAS DEM.ESTIM. COMP. SOMA PARC.CRÉD. PER/DCOMP 0,0 13.925,41 0,00 0,0 0,0 0,00 13.925,41 CONFIRMADAS 0,0 3.282,88 0,00 0,0 0,0 0,00 3.282,88 Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 13.925,41 Valor na DIPJ: R$ 13.925,41 Somatório das parcelas de composição do crédito na DIPJ: R$ 13.925,41 IRPJ devido: R$ 0,00 Valor do saldo negativo disponível= (Parcelas confirmadas limitado ao somatório das parcelas na DIPJ) - (IRPJ devido) limitado ao menor valor entre saldo negativo DIPJ e PER/DCOMP, observado que quando este cálculo resultar negativo, o valor será zero. Valor do saldo negativo disponível: R$ 3.282,88 A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ, conforme acórdão n. 02-36.493 (e-fl. 37), que recebeu a seguinte ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 Declaração de Compensação. O reconhecimento do direito creditório decorrente de saldo negativo de IRPJ depende da comprovação das parcelas de composição do crédito informadas no PERDCOMP. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Fl. 79DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1002-000.891 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13603.901558/2010-47 Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 Provas. As alegações constantes da manifestação de inconformidade devem ser acompanhadas de provas suficientes que as confirmem. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário (e-fls. 45/50), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados. Sobre a afirmação de que não houve oferecimento a tributação das receitas financeiras, afirma a recorrente que cometeu erro de fato no preenchimento da DIPJ: “A Recorrente por erro no preenchimento da DIPJ do ano calendário 2004 informou na Linha 21, Ficha 06A - Ganhos Aufer. Mercado Renda Variável, exceto Day-Trade o valor total de R$10.642,53 sendo que referido valor deveria ter sido declarado na Linha 24 -Outras Receitas Financeiras, pois são relativos a aplicações financeiras em renda fixa. Porém, o D. Julgador equivocadamente, afirmou que: "(•••) os valores informados em DCOMP referentes a retenções na fonte sob o código 3426 (IRRF - APLICAÇÕES FINANCEIRAS DE RENDA FIXA - PESSOA JURÍDICA), não devem ser confirmados, uma vez que na DIPJ respectiva não foi informado qualquer valor relativo a rendimentos obtidos em aplicações financeiras, ou seja, a receita correspondente não foi oferecida à tributação (...)." Vale ressaltar que, o direito ao crédito está cabalmente demonstrado nos autos (DOCS Pags 12 e 13 da Manifestação de Inconformidade apresentada em 19/08/2010 no referido processo, copia em anexo). Referido fato ocorreu tendo me vista que houve um erro da classificação da Receita de Aplicações Financeiras. Por equívoco no preenchimento da DIPJ, referida receita foi enquadrada na Linha 21 - Ganhos Aufer. Mercado Renda Variável, exceto Day - Trade, Ficha 06 A - Demonstração de Resultados, quando o correto seria na Linha 24 - Outras Receitas Financeiras, Ficha 06A - Demonstração de Resultados, já que referidos valores são originários de aplicações financeiras em renda fixa e não renda variável. Considerando a impossibilidade da Recorrente de retificar a DIPJ/2004, por se tratar de período superior a 5 anos foi requerido.” Em outro tópico, trata de parcelas de IRRF que entende não ter sido reconhecidas: O valor total da receita originária de Imposto de Renda Retido na Fonte Prestação de Serviços a Terceiros, no montante total de R$3.282,88 NÃO foi reconhecido pelo v. Acórdão, sob a alegação: "(...) Ou seja, não se desincumbiu a manifestante do ônus de apresentar elementos capazes de confirmar suas alegações, não cabendo a este órgão diligenciar em seu favor no intuito de obtenção de provas que estão sob sua responsabilidade Contudo, referida assertiva não pode prosperar. Fl. 80DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1002-000.891 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13603.901558/2010-47 A responsabilidade tributária pela arrecadação do IRRF não é da Recorrente, e sim da TOMADORA DE SERVIÇOS. A responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extingue-se, no caso da pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.". Ao final, requer o reconhecimento total do crédito pleiteado, no valor de R$ 13.925,41, com a homologação das compensações vinculadas. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Rafael Zedral, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF nº 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo pois: 1. A ciência do Acórdão ocorreu em 02/08/2012 conforme e-fls. 43; Seu Recurso Voluntário foi protocolado no dia 03/09/2012 conforme e-fls. 45. Ademais, atende os outros requisitos de admissibilidade. No entanto, dele conheço parcialmente conforme adiante. DAS PARCELAS DO CREDITO COM CÓDIGO DE RECEITA 1708- IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS (ITEM 2.1 DO Recurso Voluntário) Equivoca-se a recorrente em afirmar que as retenções de código 1708 no valor de R$ 3.282,88 não foram reconhecidas pela DRJ, visto que não foram sequer objeto de julgamento pois o despacho decisório de e-fls. 13/14 confirmou estas retenções: Fl. 81DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1002-000.891 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13603.901558/2010-47 É de se observar que são estas parcelas efetivamente confirmadas que justificam o valor do saldo negativo reconhecido: R$ 3.282,88 Portanto, não conheço do recurso voluntário quanto item 2.1 (e-fls.47) por falta de interesse recursal. DAS PARCELAS DO CREDITO COM CÓDIGO DE RECEITA 3426 -APLICAÇÕES FINANCEIRAS EM RENDA FIXA Afirma a recorrente que os rendimentos de aplicação financeira foram equivocadamente informados na linha “21 – ganhos aufer. Mercado de renda variável” quando o correto deveria ser a linha “24 – Outras receitas financeiras”. Equivoca-se a recorrente neste ponto, pois despacho decisório da autoridade fiscal, confirmado pelo Acórdão, não afirma que houve erro de preenchimento de DIPJ, mas sim que as receitas financeiras não foram oferecidas à tributação. Considerando os Informes de rendimentos juntados na e-fls. 28/29, apresentamos as tabelas abaixo, que consolidam os valores informados de rendimentos auferidos e IR retido na fonte. Em seguida, compararemos com os valores informados em DIPJ: Fonte pagadora Banco Itau S.A (e-fls. 28) Rendimento IRRF 60.701.190/0001-04 abril R$ 3.531,86 R$ 706,35 Junho R$ 2.598,06 R$ 519,61 totais R$ 6.129,92 R$ 1.225,96 Fonte pagadora Banco Santander S.A (e-fls. 29) 61.472.676/0001-72 Rendimento IRRF maio R$ 18.998,43 R$ 3.799,69 totais R$ 18.998,43 R$ 3.799,69 Valores totais de receitas financeiras (soma das duas tabelas acima): Fonte pagadora Rendimento IRRF 61.472.676/0001-72 R$ 18.998,43 R$ 3.799,69 75.095.679/0001-49 R$ 6.129,92 R$ 1.225,96 totais R$ 25.128,35 R$ 5.025,65 Fl. 82DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1002-000.891 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13603.901558/2010-47 Verifica-se que foi informado em PER/DCOMP (e-fls. 5) o valor de R$ 10.642,53 correspondente à IRRF de código 3426: Pelos Informes de Rendimentos juntados pela recorrente verifica-se que o valor retido na fonte no 2º trimestre de 2004 soma a quantia de R$ 5.025,65 e não os R$ 10.642,53 informados em PER/DCOMP. Na DIPJ de e-fls. 32, na linha “24- Outras receitas financeiras” não consta nenhum valor de rendimento oferecido à tributação. Quanto à alegação da recorrente de que os rendimentos foram em verdade informados na linha “21 – ganhos aufer. Mercado de renda variável” e que, portanto, estaria demonstrado o oferecimento à tributação, entendo que não há verossimilhança dessa alegação frente aos dados constantes nos Informes de rendimentos acima analisados. Na linha “21 – ganhos aufer. Mercado de renda variável” consta o valor de R$ 10.529,98, o que não guarda nenhuma relação com os rendimentos totais de aplicações financeiras no código 3426 é de R$ 25.128,35. Incabível a alegação de que houve mero erro de preenchimento de uma linha da DIPJ pois o valor informado na linha 21 não é coincidente com os rendimentos informados nos Comprovantes de rendimentos de e-fls. 28/29 e nem com os valores de retenção informados na DCOMP, como bem esclareceu o relator do Acórdão recorrido, no trecho abaixo transcrito que adoto como minhas razões de decidir: “De outro lado, na DCOMP de fls. 2/7, a contribuinte informa retenções na fonte no total de R$ 10.642,53, indicando duas fontes pagadoras: CNPJ 61.472.676/0001-72 e 75.095.679/0001-49, e nenhum valor relativo à fonte pagadora de CNPJ 60.701.190/0001-04 (Banco Itaú S/A). Já em sua DIPJ, conforme fl. 32, a contribuinte declara ganhos auferidos em renda variável no valor de R$ 10.529,98, os quais, como relatado, afirma serem em verdade ganhos obtidos em aplicações em renda fixa. Da análise dos documentos apresentados, conclui-se que não há como considerá-los suficientes para comprovar os alegados erros de preenchimento da DIPJ e da DCOMP. Como se vê, não são coincidentes os rendimentos em aplicações financeiras informados pelas instituições financeiras nos documentos de fls. 28 e 29 e os ganhos em renda variável declarados na DIPJ. Para que se pudesse convalidar as afirmativas da manifestante, seria necessário que ao menos houvesse identidade entre os rendimentos financeiros demonstrados e os ganhos em renda variável declarados, o que não se verifica. Fl. 83DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1002-000.891 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13603.901558/2010-47 Ou seja, não se desincumbiu a manifestante do ônus de apresentar elementos capazes de confirmar suas alegações, não cabendo a este órgão diligenciar em seu favor no intuito de obtenção de provas que estão sob sua responsabilidade. Deste modo, os valores informados em DCOMP referentes a retenções na fonte sob o código 3426 (IRRF - APLICAÇÕES FINANCEIRAS DE RENDA FIXA - PESSOA JURÍDICA), não devem ser confirmados, uma vez que na DIPJ respectiva não foi informado qualquer valor relativo a rendimentos obtidos em aplicações financeiras, ou seja, a receita correspondente não foi oferecida à tributação. Diante do exposto, voto por julgar improcedente a manifestação de inconformidade.” DISPOSITIVO Diante de todo o exposto, voto por dar conhecimento parcial ao Recurso Voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. Rafael Zedral – relator. Fl. 84DF CARF MF

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Numero do processo: 13808.000205/2002-11
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Nov 22 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1996 OMISSÃO DE RECEITA. DIVERGÊNCIA ENTRE VALORES DECLARADOS E OS CONSTANTES DE NOTAS FISCAIS DISPONIBILIZADAS POR CLIENTES. MULTA QUALIFICADA. IMPOSSIBILIDADE. AUTUAÇÃO INSUFICIENTE. O auto de infração e/ou o Termo de Verificação Fiscal devem fazer constar as razões para a qualificação da multa. Não subsiste a aplicação de multa qualificada quando os documentos relativos à autuação não indicam expressamente o motivo para a exasperação da penalidade. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO COM EFEITO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. Ausente o dolo, e tendo havido declaração do contribuinte com efeito de confissão de dívida, o prazo decadencial conta-se nos termos do artigo 150, §4º, do CTN.
Numero da decisão: 9101-004.497
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, (i) quanto à multa qualificada, por unanimidade de votos, acordam em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros André Mendes de Moura, Edeli Pereira Bessa, Viviane Vidal Wagne, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Adriana Gomes Rego e (ii) quanto à decadência, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial, para considerar não decaídos o IRPJ e a CSLL referentes ao fato gerador 31/12/1996, vencidas as conselheiras Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rego, que lhe deram provimento integral. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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DIVERGÊNCIA ENTRE VALORES DECLARADOS E OS CONSTANTES DE NOTAS FISCAIS DISPONIBILIZADAS POR CLIENTES. MULTA QUALIFICADA. IMPOSSIBILIDADE. AUTUAÇÃO INSUFICIENTE. O auto de infração e/ou o Termo de Verificação Fiscal devem fazer constar as razões para a qualificação da multa. Não subsiste a aplicação de multa qualificada quando os documentos relativos à autuação não indicam expressamente o motivo para a exasperação da penalidade. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO COM EFEITO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. Ausente o dolo, e tendo havido declaração do contribuinte com efeito de confissão de dívida, o prazo decadencial conta-se nos termos do artigo 150, §4º, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, (i) quanto à multa qualificada, por unanimidade de votos, acordam em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros André Mendes de Moura, Edeli Pereira Bessa, Viviane Vidal Wagne, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Adriana Gomes Rego e (ii) quanto à decadência, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento parcial, para considerar não decaídos o IRPJ e a CSLL referentes ao fato gerador 31/12/1996, vencidas as conselheiras Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rego, que lhe deram provimento integral. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 8. 00 02 05 /2 00 2- 11 Fl. 610DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.497 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000205/2002-11 (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso especial por contrariedade à lei interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão 103-22.370 (fls. 518-546), integrado pelo acórdão de embargos 103-22.708 (fls. 549-553), da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, por maioria, desqualificou a multa de ofício e declarou a decadência do direito de constituir o crédito tributário relativamente ao IRPJ e à CSLL, integralmente, e, em relação às contribuições ao PIS e COFINS, parcialmente, para os fatos geradores ocorridos até novembro de 1996, inclusive. A decisão recorrida recebeu a seguinte ementa: Acórdão recorrido 103-22.370, de 23 de março de 2006 IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - AGRAVAMENTO - MULTA OFÍCIO - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBANTES - IMPOSSIBILIDADE - Descahe a aplicação da penalidade agravada na ausência de prova que indique o meio fraudulento utilizado para proceder à prática sonegatória, inclusive, o procedimento que vise escamotear a operação do conhecimento dos agentes encarregados da fiscalização do tributo. IRPJ - PRELIMINAR - DECADÊNCIA - A partir de janeiro de 1992, por força do artigo 38 da Lei n° 8.383/91, o IRPJ passou a ser tributo sujeito ao lançamento pela modalidade homologação. Nesta modalidade, o início da contagem do prazo decadencial é o da ocorrência do fato gerador do tributo, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do § 4° do artigo 150 do CTN. PRELIMINAR - DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - A contribuição social sobre o lucro líquido, "ex vi" do disposto no art. 149, c.c. art. 195, ambos da C.F., e, ainda, em face de reiterados pronunciamentos da Suprema Corte, tem caráter tributário. Assim, em face do disposto nos arts. n 146, III, "h" , da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lançar as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei Fl. 611DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.497 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000205/2002-11 complementar. À falta de lei complementar específica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recebida pela Constituição, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - PIS - COFINS - CSLL - Em razão da íntima relação de causa e efeito que une o lançamento principal aos lançamentos ditos reflexos, a estes aplica-se a mesma decisão encetada no lançamento dito principal. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário, vencidos os Conselheiros Flávior F rr\anco Corrêa (Relator), Maurício Prado de Almeida e Cândido Rodrigues Neuber, que não a acolheram e não admitiram o desagravamento da multa de lançamento ex officio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alexandre Barbosa Jaguaribe. Acórdão de embargos 103-22.708, de 8 de novembro de 2006 DECADÊNCIA - PIS - COFINS - Tendo em vista que os fatos geradores do PIS e da COFINS são mensais, a contagem do prazo decadencial deve obedecer a regra estipulada pelo artigo 150, IV, do CTN. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos de declaração para retificar a decisão do acórdão n° 103-22.370, de 23/03/2006, no sentido de "por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo ao IRPJ e CSLL, integralmente, e em relação às contribuições ao PIS e COFINS, parcialmente, para os fatos geradores ocorridos até novembro de 1996, inclusive, vencidos os Conselheiros Flávio Franco Corrêa (Relator), Maurício Prado de Almeida e Cândido Rodrigues Neuber, que não a acolheram e não admitiram o desagravamento da multa de lançamento ex officio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A relação de movimentação – RM anota o envio do recurso à PGFN em 29 de maio de 2007 (fl. 555) e Procuradora da Fazenda Nacional assinou ciência em 28 de junho de 2007 (fl. 554). O recurso especial foi apresentado em 17 de julho de 2007 (fl. 560). O recurso foi interposto com base no artigo 70, inciso I , c/c seu § 1°, do então Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF 147/2007, segundo o qual: “caberá, privativamente, ao Procurador da Fazenda Nacional, recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, de "decisão não unânime da Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova". O caso tratou de auto de infração no regime de lucro real e reflexos por apuração de divergência entre valores de notas fiscais de serviços (declaradas em DIRFs pelas fontes Fl. 612DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.497 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000205/2002-11 pagadoras) e valores declarados pelo sujeito passivo ao fisco federal (TVF a fls. 197 se seguintes). A Recorrente alega que a qualificação a multa deve ser mantida por entender ter restado configurado o dolo, bem como que não há que se falar em decadência, aplicando-se, para o IRPJ, o artigo 173, I, do CTN em virtude do dolo e, para a CSLL, PIS e COFINS, o artigo 45 da Lei 8.212/1991. Em 1º de novembro de 2007, o Presidente da 3ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes deu seguimento ao recurso especial nos seguintes termos (fls. 599-600): Examinando-se o recurso especial apresentado, verifica-se que ele demonstrou, fundamentadamente, em que a decisão recorrida não unânime seria contrária à lei e à evidência das provas contidas nos autos, consoante requisito de admissibilidade expresso no § 1°, do art. 15, do RICSRF. Os argumentos desenvolvidos ensejam considerar a possibilidade de ser indevida a desqualificação da multa, bem assim indevido o acolhimento parcial da preliminar de decadência. Em função disto, DOU seguimento ao recurso, haja vista competência conferida pelo art. 15, §6°, do RICSRF e no art. 29, inciso X, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (RICC), aprovado também pela Portaria MF n° 147, de 25/06/2007. Intimado (fls. 603-604), o contribuinte não se manifestou. É o relatório. Voto Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal De acordo com o § 9º do artigo 23 do Decreto nº 70.235/1972, bem como o artigo 7º, §5º, da Portaria MF 527/2010, o prazo para a interposição do recurso pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN será contado a partir da data da intimação pessoal presumida (30 dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à PGFN), ou em momento anterior se o Procurador da Fazenda Nacional se der por intimado antes de tal data, neste caso mediante assinatura no documento de remessa e entrega do processo administrativo. Na hipótese, considerando as datas descritas no relatório supra, o é tempestivo o recurso especial interposto em 17 de julho de 2007 (fl. 560). O presente recurso especial por contrariedade à lei também atendeu aos demais requisitos de admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida no tocante ao seu seguimento, motivo pelo qual concordo e adoto as razões do i. Presidente da 3ª Câmara do então Conselho de Contribuintes para conhecimento do Recurso Especial, nos termos do permissivo do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/1999. Fl. 613DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.497 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000205/2002-11 Mérito O mérito do presente recurso consiste em definir (i) se os fatos relatados pela fiscalização dão base à aplicação e multa em sua modalidade qualificada, e (ii) se restou configurada a decadência para o lançamento do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Auto de infração Quanto aos fatos, compreendo pertinente primeiramente entender a autuação fiscal. Trata-se de auto de infração no regime de lucro real relativo ao ano-calendário 1996 e reflexos, em virtude da apuração de divergências entre valores de notas fiscais de serviços declaradas em DIRFs pelas fontes pagadoras e valores declarados pelo sujeito passivo ao fisco federal (TVF a fls. 197 se seguintes). As bases legais da autuação de principal de IRPJ citadas no auto de infração (fl. 207) foram as seguintes: - art. 2° da Medida Provisória n° 374/93 e reedições, convalidadas pela Lei n° 8.846/94: segundo o qual caracteriza a omissão de receitas a falta de emissão de notas fiscais ou emissão em valor inferior ao da operação. - arts. 195, inciso II, 197 e parágrafo único, 225, 226, e 227, do RIR/94: normas de apuração do lucro real. - art. 24 da Lei n° 9.249/95; que estabelece que verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período- base a que corresponder a omissão. Para o IRPJ e CSLL foi indicada apenas uma data de fato gerador, por 12 vezes, sempre 31/12/1996; já para o PIS e a COFINS foram indicados fatos geradores no último dia de cada um dos meses de janeiro a dezembro de 1996. O sujeito passivo foi cientificado em 21 de dezembro de 2001 (fl. 227). Observo, em primeiro lugar, que não se trata de aplicação a presunção legal de omissão de receitas, mas de lançamento com base em prova direta da omissão, ante as divergências encontradas. O Termo de Verificação Fiscal às fls. 197-198 assim descreveu a apuração fiscal (grifamos): 4. DOS FATOS 4.1. O contribuinte foi selecionado pela Malha Fazenda/97, tendo em vista divergências entre a receita de serviços declarada na DIRPJ/97 e os rendimentos atribuídos à empresa por seus clientes, conforme informado nas respectivas DIRF 's; 4.2. Intimado, apresentou livro Diário e os documentos comprobatórios de despesas, sendo que o mesmo se encontra compatível com as informações contidas na DIRPJ. Apresentou também Declaração de que os talonários de Notas Fiscais do ano de Fl. 614DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.497 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000205/2002-11 1996 não foram encontrados, além do Livro de Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados; 4.3. Concomitantemente, intimou-se, via postal, as empresas que apontaram o autuado como beneficiário de rendimentos, a apresentar cópias das Notas Fiscais emitidas pelo mesmo durante o ano-calendário de 1996; 4.4. As empresas intimadas enviaram cópias das Notas Fiscais no valor de R$ 1 .074.536,61(anexas); 4.5. Tendo em vista que o contribuinte informou, na DIRPJ/97, uma Receita de Prestação de Serviços de R$ 292.626,08, lavrou-se o presente Auto de Infração para lançamento do crédito tributário decorrente da Omissão de Receita relativo ao IRPJ e reflexos (PIS, COFINS E CSLL). 5. DO AUTO DE INFRAÇÃO 5. Foi considerada `Receita Omitida' a diferença entre as Notas fiscais emitidas, cujas cópias foram enviadas a esta fiscalização pelas Pessoas Jurídicas intimadas e os valores informados no Livro de Registro de Notas Fiscais de serviços prestados, conforme demonstrativo anexo e parte integrante deste Termo. Pois bem. Multa qualificada Sobre a qualificação da multa do ofício, tenho entendido que, em geral, não resta caracterizado o dolo necessário à exasperação da penalidade quando, mesmo em se tratando de lançamento com base em prova direta da omissão (e não com base na presunção legal de omissão de receitas), o contribuinte escritura seus livros de maneira correta, de maneira que o que se verifica é apenas divergência entre os registros contábeis (disponíveis ao fisco) e as declarações fiscais (neste sentido, acórdão 9101-004.424, sessão de 12 de setembro de 2019, voto vencido). O caso dos autos é singelamente diferente, pois o contribuinte não logrou sequer comprovar que seus registros estavam corretos. Pelo contrário, a fiscalização apurou a divergência com base em circularização de informações, após comparar os valores constantes dos documentos fiscais emitidos pela Recorrida e disponibilizados por seus clientes com valores constantes de seu Livro de Registro de Notas Fiscais de serviços prestados. Não obstante, compreendo aplicável o mesmo raciocínio exposto em meu voto (vencido) no acórdão 9101-004.424. É que para que se possa falar em dolo, para além da intenção (elemento subjetivo), é necessário que o que se pretende seja ilícito (elemento objetivo), ou seja, é preciso que tal intenção seja direcionada à prática de ato ou omissão contrários ao direito. Assim, para que se possa cogitar a qualificação da multa (de 75% para 150%), imprescindível que a autoridade fiscal identifique e comprove a exata ação ou omissão dolosa, tanto no seu aspecto objetivo (prática de ato ilícito) quanto no aspecto subjetivo (vontade ou intenção de lesar o fisco). Fl. 615DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.497 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000205/2002-11 Se por um lado tal apuração de divergência por meio de circularização de informações constitui, de fato, em prova da omissão, por outro não consigo entender daí que se deva presumir o dolo do contribuinte. É verdade que o contribuinte possui o dever de escriturar seus livros corretamente, no entanto nada nos autos indica que tal lapso decorreu efetivamente de um dolo de não escriturar e não, por exemplo, de mero erro. Observe-se que, aqui, nem mesmo se pode presumir o dolo do contribuinte pelo fato de haver receitas escrituradas e não declaradas já que, no caso, não há sequer prova de que o contribuinte as escriturou. Refiro-me àquela linha de pensamento segundo a qual o simples fato de o contribuinte escriturar receitas e não as declarar ao fisco denotaria um certo nível de consciência do contribuinte a respeito da prática de alguma irregularidade. Tal fato, aliado à reiteração e/ou à materialidade dos valores, confirmaria a suposta intenção de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária "da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária", situação descrita no artigo 71, I da Lei 4.502/1964 como caracterizadoras da sonegação fiscal. Todavia, tanto o fato de escriturar receitas a valor superior ao declarado à Receita Federal quanto o fato de sequer as escriturar não necessariamente significa omissão intencional do pagamento de tributos. É possível que se trate de erro na escrituração, que o contribuinte entenda que as receitas em questão são não tributáveis, enfim, há uma ampla gama de possibilidades que não necessariamente levam à conclusão pelo intuito doloso do contribuinte. Isso nos leva ao entendimento de que tais circunstâncias são, no máximo, indícios, no entanto sequer se trata de indícios convergentes para a caracterização do dolo. No caso, temos a conduta do contribuinte (omissão de informação sobre fato gerador supostamente ocorrido), mas não é certo se ele possuía ou devia possuir consciência de que causava o dano. Não há prova, nos autos, de qualquer prática de fraude ou ilícito (penal), mas no máximo, como visto, um único indício. Assim, mantenho as conclusões do voto vencedor do acórdão recorrido, que assim observou (fls. 539-540): Compulsando os autos, verifico que não existe nenhuma prova sobre a forma como se configurou a fraude, o dolo ou a simulação, tendo encontrado, somente, insinuações e conjecturas de que o procedimento da ora recorrente teria objetivado de forma reiterada e deliberada subtrair da tributação parte de sua receita ao por haver identificado diferença de valores entre 139 notas fiscais, emitidas pela própria recorrente, com montantes distintos dos respectivos assentamentos no Livro de Registro de Notas de Prestação de Serviços. De outro lado, Constato que a empresa atendeu a todas às solicitações da fiscalização, inclusive, no que tange a extratos bancários e a escrita contábil e fiscal • não foi contestada. A própria fiscalização, ao embasar a aplicação da multa agravada o faz com base em meras suposições, demonstra, a toda evidencia, que não obteve nenhuma prova da ocorrência de dolo, da fraude ou da simulação. Tal fato resta evidente na própria dicção do relator do decisão recorrida: 3. Segundo a autoridade autuante, a fiscalizada apresentou o Livro Diário e documentos comprobatórios de despesas, que estão compatíveis com as . Fl. 616DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-004.497 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000205/2002-11 informações contidas na DIRPJ. Concomitantemente foram intimadas as empresas que contrataram com a autuada, que apresentaram cópias das notas fiscais emitidas durante o ano de 1996. As empresas intimadas enviaram cópias das notas fiscais no valor de R$ 1.074.536,61. A contribuinte informou na DIRPJ uma receita de R$ 292.626,08. 4. Destarte, foi considerada como receita omitida a diferença entre as notas fiscais emitidas e os valores declarados. Releva notar, em primeiro lugar, que a divergência entre os assentamentos contábeis e algumas notas fiscais, isoladamente, possa caracterizar prática reiterada de sonegação e que foram efetuados com o objetivo doloso de fraudar o fisco. Ou seja, a simples divergência de valores constates da contabilidade não autoriza a presunção de que o agente passivo tenha agido com dolo. Nota-se, ainda, que o art 1°, II, da Lei 8.137/90, trata de matéria penal, que nada tem a ver com o direito administrativo-tributário, ora tratado. Em tais condições, entendo que descabe a aplicação da penalidade agravada em face da total ausência. , de provas ou até indícios que indiquem, por exemplo: qual foi o meio fraudulento para proceder à prática sonegatória; o procedimento usado escamotear a operação retro-mencionada do conhecimento dos agentes encarregados da fiscalização do tributo, etc.. Além do mais, a fiscalização não trouxe para os autos nenhum elemento que provasse o intuito do sujeito passivo fraudar o fisco ou de simular uma situação inexistente e o próprio dolo específico - necessário a caracterizar as demais tipificações - assim, inexistindo prova nos autos confirmando que a ora recorrente cometeu alguma ação ou omissão dolosa visando impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador do imposto, ou ainda, tendente a excluir ou modificar suas características essenciais para reduzir o montante do imposto devido, ou para evitar ou diferir seu pagamento (hipótese que constitui evidente intuito de fraude, e justifica a aplicação da multa qualificada, tipificada no artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96), deve ser a multa reduzida para o percentual normal de lançamento de ofício, afastando-se de pleno a exigência da multa agravada imposta sob o argumento de fraude à Fazenda Pública. Não obstante o exposto acima, observo que, colocada a questão em votação neste Colegiado, a maioria acompanhou este voto pelas conclusões, tendo prevalecido o entendimento de que a qualificação da multa deveria ser afastada especificamente em razão de não existir, no Termo de Verificação Fiscal ou no auto de infração, qualquer detalhamento a respeito das razões para a exasperação da penalidade. A ementa reflete, assim, o entendimento da maioria do colegiado. Decadência Com relação à decadência, observo, preliminarmente, que a decadência para a CSLL, PIS e COFINS rege-se pelo CTN e não pelo artigo 45 da Lei 8.212/1991, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal nos termos da Súmula Vinculante no. 8: Súmula STF (vinculante) n. 8: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. Fl. 617DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-004.497 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000205/2002-11 Relevante observar, também, que, seguindo a jurisprudência firmada pelo STJ em sede de repetitivo no REsp 973.733/SC, bem como na Súmula STJ 555, a jurisprudência deste CARF tem se consolidado no sentido de que, nos tributos sujeitos ao chamado “lançamento por homologação”, a contagem do prazo decadencial é regida pelo artigo 150, §4º, do CTN na ausência de dolo, fraude e simulação e, contanto que o contribuinte tenha efetuado o pagamento antecipado. Filio-me àquela linha que aceita, além do pagamento antecipado, também a apresentação de declaração com efeito de confissão de dívida como forma de atrair a aplicação do artigo 150, §4º, do CTN, por interpretar que o que o STJ condicionou foi a existência de alguma atividade do contribuinte a respeito da constituição do débito tributário, e não necessariamente o pagamento. Súmula STJ 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Como já abordado acima (trecho do voto relativo à multa qualificada), compreendo que não restou configurado/provado o dolo do sujeito passivo. Quanto à ocorrência de pagamento antecipado e/ou declaração com efeito de confissão de dívida, observo que não há nos autos comprovantes de pagamento de tributos. Não obstante, verifico que foi acostada aos autos a DIRPJ 1997, ano-calendário 1996 (fls. 9 e seguintes), e nesta a contribuinte declara ter apurado lucro líquido tributável em 31 de dezembro de 1996, bem como receitas tributáveis pelo PIS e COFINS durante todos os meses do ano. Nesse passo, vale notar que, à época, a DIRPJ 1997 tinha efeito de confissão de dívida. O tema já foi objeto de julgamento por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais – acórdão 9101-002.040, de 9 de outubro de 2014 --, sendo válido transcrever a ementa e trechos desta decisão, da lavra do Conselheiro Rafael Vidal de Araújo: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 1997 PRAZO DECADENCIAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ARTIGO 150, §4º, DO CTN. DECLARAÇÃO DE RENDIMENTO QUE CONSTITUI CONFISSÃO DE DÍVIDA. O termo inicial da contagem do prazo decadencial nos casos de lançamento por homologação, quando, a despeito da previsão legal de pagamento antecipado da exação, o mesmo inocorre, mas existe declaração prévia do débito capaz de constituir o crédito tributário (no período a DIRPJ), é o constante na regra especial contida no § 4º do artigo 150 do CTN, conforme entendimento pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça ao julgar o mérito do Recurso Especial nº 973.733/SC, na sistemática dos recursos repetitivos previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, nos termos do que determina o "caput" do artigo 62-A do Regimento Interno deste E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Trechos do voto: Fl. 618DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-004.497 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000205/2002-11 A legislação aplicável no período era o Decreto nº 2.124, de 13/06/1984, que dispunha em seu artigo 5º: “Art. 5º. O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. §1º. O documento que formaliza o cumprimento da obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para exigência do referido crédito.” Posteriormente, com base no referido Decreto-Lei, foi editada a Instrução Normativa SRF nº 77, de 24/07/1998, no seguinte sentido: “Art. 1º. Os saldos a pagar, relativos a tributos e contribuições, constantes das declarações de rendimentos das pessoas físicas e jurídicas e da declaração do ITR, quando não quitados nos prazos estabelecidos na legislação, e da DCTF, serão comunicados à Procuradoria da Fazenda nacional para fins de inscrição como dívida Ativa da União.” Cumpre observar que até o ano-calendário 1997, exercício 1998, a declaração de rendimentos da pessoa jurídica era chamada DIRPJ. A partir do ano-calendário 1998, exercício 1999, foi introduzida a DIPJ, instituída pela IN SRF nº 127, de 30/10/98. Conforme redação dos artigos transcritos, os saldos a pagar de impostos e contribuições, informados na DCTF ou na Declaração de Rendimentos, não eram passíveis de lançamento de ofício, posto que qualquer uma das duas declarações constituía meio próprio de confissão de dívida. A partir do ano-calendário 1999, exercício 2000, a DIPJ deixou de constituir confissão de dívida, o que passou a ser feito somente por meio da DCTF, nos termos da Instrução Normativa SRF nº 14, de 14/02/2000: (...) Assim, nos termos da IN SRF nº 14/2000, apenas a declaração de rendimentos da pessoa física e a declaração do ITR é que continuaram a ter caráter de confissão de dívida, sendo que as pessoas jurídicas passaram a confessar os tributos devidos apenas na DCTF. Portanto, do exposto, tendo em vista que foram apresentadas a DIRPJ (Exercício 1997, Ano-calendário 1996), bem como que esta constituía confissão de dívida, a regra decadencial aplicável é aquela do artigo 150, §4º, do CTN. No caso concreto, tendo em vista que (i) os fatos geradores ocorreram em meses do ano de 1996, (ii) o contribuinte era optante pelo regime de tributação com base no lucro real mensal e (iii) que o auto de infração foi lavrado em 20/08/2001, nos termos do artigo 150, § 4º do CTN, verificou-se a decadência do direito de constituição de crédito tributário em relação aos fatos geradores ocorridos até julho de 1996. Assim, ausente o dolo, e tendo havido declaração do contribuinte com efeito de confissão e dívida, compreendo como aplicável o artigo 150, §4º, do CTN ao caso dos autos. Sobre a contagem do prazo, verifico que o sujeito passivo foi cientificado do auto de infração em 21 de dezembro de 2001 (fl. 227). Quanto ao PIS e a COFINS, o auto de infração indicou como data dos fatos geradores o último dia dos meses de janeiro a dezembro de 1996 e o acórdão recorrido entendeu Fl. 619DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-004.497 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13808.000205/2002-11 pela decadência dessas contribuições para os fatos geradores ocorridos até novembro de 1996, com o que concordo por direta aplicação do artigo 150, §4º, do CTN. Quanto ao IRPJ e a CSLL, o auto de infração indica como data do fato gerador 31 de dezembro de 1996, por 12 vezes – sendo que, nos termos do artigo 37 da Lei 8.981/1996, o período de apuração era mesmo anual. Assim, para o IRPJ e CSLL, verifico que não se operou a decadência mesmo por aplicação do artigo 150, §4º, do CTN, já que o contribuinte foi intimado do auto de infração em 21 de dezembro de 2001, portanto antes de 5 anos contados do fato gerador ocorrido em 31 de dezembro de 1996. Neste sentido, voto por dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional por considerar como não decaídos o IRPJ e à CSLL devidos no mês de dezembro de 1996, mesmo por aplicação do artigo 150, §4º, do CTN. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para dar provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional para, por aplicação do artigo 150, §4º, do CTN, considerar não decaídos o IRPJ e a CSLL referentes aos fatos geradores ocorridos em 31 de dezembro de 1996. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 620DF CARF MF

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Numero do processo: 10280.720421/2008-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF) Ano-calendário: 2003 NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor. § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A partir de 10 de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei n.° 9.430 de 1996, consideram-se rendimentos omitidos autorizando o lançamento do imposto correspondente os depósitos junto a instituições financeiras quando o contribuinte, após regularmente intimado, não lograr êxito em comprovar mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99.
Numero da decisão: 2402-007.898
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Luis Henrique Dias Lima, Gregório Rechmann Junior, Paulo Sérgio da Silva, Ana Cláudia Borges de Oliveira, Francisco Ibiapino Luz, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos.
Nome do relator: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
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CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor. § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A partir de 10 de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei n.° 9.430 de 1996, consideram-se rendimentos omitidos autorizando o lançamento do imposto correspondente os depósitos junto a instituições financeiras quando o contribuinte, após regularmente intimado, não lograr êxito em comprovar mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Art. 36 da Lei n° 9.784/99. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior - Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 72 04 21 /2 00 8- 71 Fl. 404DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-007.898 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720421/2008-71 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Luis Henrique Dias Lima, Gregório Rechmann Junior, Paulo Sérgio da Silva, Ana Cláudia Borges de Oliveira, Francisco Ibiapino Luz, Renata Toratti Cassini e Rafael Mazzer de Oliveira Ramos. Relatório Trata-se de recurso voluntário em face da decisão da 5ª Tuma da DRJ/BEL, consubstanciada no Acórdão nº 01-19.982 (fl. 367), que julgou procedente em parte a impugnação apresentada. Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que: Contra a contribuinte foi lavrado auto de infração, às fls. 130/139 para cobrança de crédito tributário relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física Exercício 2004, ano- calendário 2003, no valor total de RS 340.777,92, incluída a multa de oficio de 75% e juros de mora calculados até 30/06/2008. A ação fiscal se iniciou com o MPF n° 0210100-2007-00256-6 e com a lavratura do Termo de início de fiscalização, às fls. 03 e 09, onde foi instada a apresentar, relativamente ao ano de 2003, os extratos bancários da conta corrente que deu origem à movimentação financeira no Banco Itaú e comprovar com documentação hábil e idônea a origem dos recursos nela depositados, além de comprovantes referentes às aplicações financeiras ocorridas no período citado. A referida intimação retornou sem a devida ciência da contribuinte em razão de mudança de endereço, conforme informação prestada pelo porteiro do prédio, consignada no Termo de Constatação Fiscal, às fls. 12. Não obstante tal fato, a contribuinte apresentou resposta datada de 28/05/2007, às fls. 13/58, anexando os extratos bancários do Banco Itaú S/A e informe de rendimentos financeiros que alegou não ter constado em sua declaração do exercício 2004 por ter sido executada por terceiro. Anexou também procuração, às fls. 16, informando que os recursos movimentados em sua conta corrente de n° 2346-02719-2, pertenciam à empresa Biro de Comunicação e Midia Comércio e Serviços Ltda, CNPJ n° 03.887.806/0001-31, que foram totalmente repassados ao setor financeiro da citada empresa, esclarecendo que sua fonte de renda no ano em questão era a UNESPA, para a qual prestou serviços na qualidade de professora nível superior. Em 27/06/2007 apresentou resposta à intimação oriunda do novo MPF n° 0210100- 2007-00511-5, às fls. 59/60, reafirmando os esclarecimentos prestados em 28/05/2007 e detalhando os passos que eram realizados os depósitos em sua conta. Em 23/07/2007 anexou comprovante anual de rendimentos pagos ou creditados e de retenção do IRF emitidos pelas empresa TELEMIG Celular e Amazônia Celular S/A em favor de Biro de Comunicação e Mídia Com Ser Ltda, às fls. 6l/65, e informou novamente que toda a movimentação se referia a depósitos e recebíveis da referida empresa. Em 27/09/2007, por meio de seu representante legal, foi cientificada do Termo de Ciência e Solicitação de Documentos, às fls. 66/69, que lhe instou a comprovar mediante documentação hábil e idônea a origem e tributação dos recursos constantes no extrato bancário, bem como prestar justificativas aos elementos e valores especificados na planilha de “depósitos mensais”. Após pedido de prorrogação de prazo para obtenção de cópias de DARF que comprovariam a retenção de impostos e contribuições administrados pela RFB, Fl. 405DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-007.898 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720421/2008-71 referente a valores creditados em sua conta corrente no ano de 2003, às fls. 74/83, a contribuinte apresentou em 30/1 l/2007 documentos para comprovar a origem de recursos depositados no Banco ltaú, nos meses de julho a dezembro/2003, às fls. 84/86 e 90/l l3. Analisados os documentos apresentados, a fiscalização lavrou o Termo de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal, às fls. l2l, para informar à contribuinte que os documentos enviados foram analisados e não estavam comprovando as origens dos depósitos que foram efetuados na conta corrente do Banco Itaú. A contribuinte anexou cópia autenticada do contrato de constituição da empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviços Ltda, arquivado sob n° l520072691l em 05/05/2000 e cópia de procuração pública que lhe dá poderes perante o Banco do Brasil na agência n° 2946-7 para movimentar a conta da referida empresa, às fls. 123/129. Entendendo não comprovada a origem dos recursos movimentados na conta em nome da contribuinte, a fiscalização apurou infração a legislação tributária decorrente da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos de origem não comprovada, com base na presunção legal do artigo 42 da Lei n° 9.430/96, lavrando o auto de infração, às fls. l30/139. Cientificada do lançamento em 06/08/2008, conforme Aviso de Recebimento, às fls. 140, a contribuinte apresentou impugnação em 05/09/2008. às fls. 142/206 e 209/313, alegando em síntese: - o procedimento foi instruído com documentos enviados pela fiscalizada datados de 28/05/2007 e 27/06/2007 onde informou que a origem dos recursos movimentados em sua conta corrente n° 2346~027l9-2 pertenciam à empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviço Ltda e foram totalmente repassados ao setor financeiro da empresa, tendo explicado à fiscalização como os depósitos se originavam e ingressavam em sua conta. - destaca que os valores depositados na conta da empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviço Ltda, pelas empresas TELEMIG celular e Amazônia Celular sofriam retenção na fonte na ordem de 22,65% sobre os valores constantes em notas fiscais de serviços daquela empresa e deste modo não restou comprovada a flagrante constatação da prática de infração à legislação tributária. - na análise dos extratos bancários fornecidos pela defendente foi constatado que havia depósitos em sua conta de n° 2346-02719-2 feitos pela empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviço Ltda, tendo sido enviado à defendente novo Termo de intimação para comprovar a origem e tributação dos recursos constantes nos extratos bancários, e após prorrogação de prazo para atendimento, foram fornecidos diversos documentos. - conforme descrito no auto de infração, não houve apresentação de documentos que pudessem comprovar que os lançamentos efetuados na conta da fiscalizada foram realizados para as atividades da empresa citada ou qualquer atividade ligada a empresa ou a outros serviços, contudo a realidade dos fatos não se coaduna com os termos do auto de infração, conforme se demonstrará a seguir. - deve ser considerado que na época dos fatos a defendente era esposa do Sr. Leôncio Chaves Uchôa, que foi constituído procurador da empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviço Ltda para representar a outorgante em diversas instituições financeiras. - a empresa Biro de Comunicação e Mídia Comercio e Serviço Ltda se encontrava em dificuldades financeiras, motivo pelo qual foi utilizada sua conta corrente, para tentar amenizar os prejuízos financeiros e econômicos, enquanto perdurassem as dificuldades financeiras, sendo efetuados diversos depósitos em cheques, DOC, TED e dinheiro provenientes da empresa Biro de Comunicacao e Mídia Comércio e Serviço Ltda. Fl. 406DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-007.898 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720421/2008-71 - esses recursos foram utilizados para custear as despesas da empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviço Ltda sem que a contribuinte tenha se locupletado de referidos recursos. - conforme comprova informação do Banco do Brasil, agência Doca, foram transferidos da conta da B C Mídia Ltda (Biro de Comunicação e Midia Comércio e Serviços Ltda) para a conta do Banco Itaú n° 2719-2, que pertence à defendente, a importância de R$ 270.830,00. - solicitou ao Banco Itaú os documentos microfilmados para comprovar a origem dos valores creditados em sua conta, mas não foram entregues até a presente data e também do Banco Bradesco onde solicitou a comprovação da movimentação financeira da conta corrente da empresa Biro de Comunicação e Mídia comércio e Serviço Ltda. - os recursos que a empresa Biro de Comunicação e Mídia Comercio e Serviço Ltda transferia para a conta da defendente eram provenientes de contratos de prestação de serviços que tinha como principais clientes a Amazônia Celular e a TELEMIG Celular e a prova dessa alegação está nos contratos de prestação de serviços. - vale destacar que os valores depositados na conta da empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviço Ltda sofriam retenção na fonte na ordem de 22,65% sobre os valores constantes em notas fiscais daquela empresa. - esclarece-se também que além das empresas mencionadas, a Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviço Ltda prestava serviços a outras empresas e a pessoas físicas, inclusive fechando contratos verbais, lícitos, transparentes e submetidas ao recolhimento de todos os tributos sobre eles incidentes e para comprovar as alegações anexa extrato da conta n° l0402-7 dessa empresa junto ao Banco do Brasil. - solicitou aos Bancos a comprovação da origem dos recursos creditados na conta da empresa Biro de Comunicação e Midia Comércio e Serviço Ltda e obteve como resposta das instituições que era impossível fornecerem essas informações sem um pedido formal da Receita Federal, por tratar-se de sigilo bancário. - a empresa Biro de Comunicação e Midia Comércio e Serviço Ltda em momento algum foi lesada pela defendente e a prova disso é que o Sr. Leôncio Chaves Uchoa, responsável por referida empresa, , fez declaração pública confirmando que os recursos depositados na conta da defendente, provenientes da pessoa jurídica que representava, foram todos utilizados para custear despesas da empresa e a mesma não sofreu qualquer prejuízo financeiro proveniente destas transações. - através da cópia do Livro Caixa que demonstra a movimentação da empresa, referidos valores foram ressarcidos pela defendente à empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviço Ltda. - tem consciência de que as leis devem ser aplicadas, porem, no presente caso, a inaplicabilidade é patente ao analisar o art. 42, § 5° da Lei n° 9.430/96, que prevê a tributação no efetivo titular da conta, quando provado que os depósitos pertencem a terceiro. - diante dos fatos expostos e comprovados seria um equívoco atribuir à defendente a omissão de valores em suas contas e a não comprovação da origem dos mesmos. - requereu prazo para juntada de documentos solicitados ao Banco Itaú, conta n° 2719-2 e com relação às movimentações do Bradesco, Banco do Brasil e Banco da Amazônia, que tem como titular a empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviços Ltda, não fornecidos pelas instituições em razão do sigilo bancário, solicitou que, caso necessário, fossem requeridos junto às instituições financeiras os referidos comprovantes. - requer o arquivamento do auto de infração. A contribuinte fez juntada dos documentos relativos à movimentação financeira no Banco Itaú e de declaração pública de Wanilza Macedo Chaves, em aditivo à impugnação, às fls. 315/352 e 354/355. Fl. 407DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-007.898 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720421/2008-71 A DRJ, por meio do susodito Acórdão nº 01-19.982 (fl. 367), julgou procedente em parte a impugnação apresentada, nos termos da ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2003 PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO INDICIÁRIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora tica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimentos (fato jurídico tributário), nos termos do art. 334, IV, do Código de Processo Civil. Cabe ao contribuinte provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1997. A Lei n° 9.430/1996, vigente a partir de 01/01/1997, estabeleceu, em seu art. 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando O titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cientificado da decisão exarada pela DRJ, a Contribuinte apresentou o recurso voluntário de fl. 391, reiterando os termos da impugnação apresentada. É o relatório. Voto Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de lançamento fiscal por meio do qual a fiscalização apurou omissão de rendimentos caracteriza por depósitos bancários de origem não comprovada. O Contribuinte, em sua peça recursal, conforme sinalizado linhas acima, limita-se a reiterar os termos da impugnação apresentada. Dessa forma, em vista do disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, estando a conclusão alcançada pelo órgão julgador de primeira instância em consonância com o entendimento deste Relator, adoto os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição do inteiro teor de seu voto condutor. Antes, porém, cumpre destacar a descrição dos fatos apresentados pela fiscalização, bem como tecer breves comentários acerca do lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada. Fl. 408DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-007.898 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720421/2008-71 Pois bem! Da Descrição dos Fatos apresentados pela Fiscalização A autoridade administrativa fiscal prestou os seguintes esclarecimentos no corpo do próprio auto de infração, in verbis: No exercício das funções de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (...) tendo como (...) como operações Omissão de Rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeira(s), com valores incompatíveis com a Receita Declarada no ano calendário de 2003, em relação aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem de todos recursos utilizados nessas operações, conforme abaixo especificado. Pela documentação repassada pelo dossiê como parte. integrante do procedimento de fiscalização, verificou-se que, conforme DCPMF repassada pelo BANCO ITAÚ, a fiscalizada no ano-calendário de 2003, teve uma movimentação financeira com valores superiores aos dos rendimentos tributáveis, declarado na declaração do IRPF de ajuste anual/2004. Deu-se inicio à fiscalização, enviando à contribuinte em 28/O2/2007, por via postal - AR, o Termo de Início de fiscalização, o qual foi devolvido com registro de "mudou-se" com data de 14/O3/2007. Em 25/04/2008, foi feito Termo de Constatação Fiscal, com a informação prestada pelo porteiro Marcelo Silva Vilhena, CPF 785.725.252-20, do Edifício Ina, de que a Sra Cláudia Helen Hasselmann Sadalla não mais residia no endereço que constava no MPF n° 0210100/00256/2007 (documentos anexos). (...) De posse do novo endereço foi enviado por via postal o Termo de Início de Fiscalização datado de 25/05/2007, com recebimento em 08/06/2007, intimando-a para que no prazo de 20 dias, a contar da data da ciência do referido Termo, apresentasse os elementos/esclarecimentos, com relação a movimentação financeira efetuada no ano- calendário de 2003 1 - Apresentar os extratos bancários relativos às contas bancárias que deram origem à movimentação financeira; 2 - Comprovar, mediante documentos hábeis e idôneos, a origem dos recursos depositados nas contas bancárias nos bancos citados acima; 3 - Apresentar comprovantes referentes as aplicações financeiras ocorridas nos períodos citados acima, se houver. Outros elementos poderão ser solicitados no decorrer da ação fiscal. Ressalta-se que o não atendimento ao presente termo, ensejará lançamento de ofício, sem prejuízo de outras sanções legais que couberem. Através dos documentos datados de 28/05/2007 e 27/06/2007, enviados pela fiscalizada aduzindo o seguinte: - que deixou de constar em sua declaração de Imposto de Renda Pessoa Física/2003, rendimentos financeiros, pois na época a sua DIRF foi executada por terceiro, o qual deixou de declarar os valores constantes no comprovante (anexo I) que ora apresentava; - que conforme procuração, identificada como anexo II, a origem dos recursos movimentados em sua conta corrente n° 2346-02719-2, pertencem à empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviços Ltda., CNPJ 03.887.806/0001-31, os quais foram totalmente repassados ao setor financeiro da empresa citada; - que todas as movimentações financeiras realizadas no Banco Itaú foram feitas em nome da empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviços Ltda; Fl. 409DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-007.898 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720421/2008-71 - que a fonte de renda da requerente, no ano-calendário de 2003, tem como fonte de origem a Entidade denominada união de Ensino Superior do Para (UNESPA), para a qual prestou serviços na qualidade de professora de Nível Superior, conforme comprovantes de rendimentos (anexo III); - as origens dos depósitos eram realizados nos passos a seguir enumerados: 1- os valores dos serviços prestados, eram depositados pelos clientes da empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviços Ltda, em conta corrente da empresa. 2- após deduzidos todos os valores do banco (taxa de manutenção, empréstimos, cheque especial, capital de giro, CPMF,IOF, dentre outros), o saldo positivo, era transferido ou depositado em cheque ou em espécie na conta corrente da requerente, conforme extrato apresentado; 3- os valores depositados em sua conta corrente eram repassados ao setor financeiro da empresa BIRO, a qual utilizava tais recursos para pagamentos de despesas e custos, tais como: comissões, salários, produção de eventos, encargos, água, luz, telefone, dentre outras despesas e custos inerentes aos serviços prestados; 4- informa também que os valores depositados inicialmente na conta da empresa BIRO, pelas empresas TELEMIG CELULAR S/A e AMAZÔNIA CELULAR S/A (doc. anexos), sofriam retenção na fonte na ordem de 22,65% sobre os valores constantes em nota fiscal de serviços daquela empresa. Com o recebimento dos extratos bancários enviado pela fiscalizada procurou-se analisar as informações contidas e verificou-se que havia depósitos em sua conta corrente de n° 2346-02719-2, feitos pela empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviços Ltda. Na data de 27/09/2007, foi enviado à fiscalizada, novo o Termo de Ciência e de Solicitação de Documentos n°00l, em virtude de digitação errada do n° do MPF, de forma que a fiscalizada foi cientificada e intimada a comprovar, mediante documentos hábeis e idôneos, a origem e tributação dos recursos constantes nos extratos bancários, bem como prestar justificativas referentes aos elementos e valores especificados nas planilhas, em anexo, "DEPOSITOS MENSAIS", elaboradas a partir dos extratos bancários enviados pela própria contribuinte, bem como dos dados internos e externos disponíveis e caso a contribuinte possuísse documentos que modificassem ou complementassem as planilhas acima referida, deveria apresenta-los (originais) no prazo de 10 (dez) dias, justificando por escrito, e que o não atendimento ao presente termo, ensejaria lançamento de ofício, sem prejuízo de outras sanções legais que couberem. Datado de 24/10/2007, a contribuinte através de seu bastante procurador o Sr. Sergio Santana da Trindade, solicitou prorrogação de prazo, o qual foi concedido por mais 15 (quinze) dias. Em 21/11/2007, foi mais uma vez solicitado prorrogação de prazo e foi concedido por mais 10 (dez) dias. Em 03/12/2007 e 18/01/2008, foram enviados por via postal - AR, Termo de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscais, tendo como datas de recebimento 07/12/2007 e 09/02/2008, respectivamente. Em 04/06/2008, foi recebido cópia autenticada do contrato de constituição da empresa Biro de Comunicação e Mídia Comércio e Serviços Ltda, para confirmação referente à sócia Wanilza Macedo Chaves. No decorrer da ação fiscal foi apresentado pelo procurador da contribuinte, extrato bancário da empresa Biro de Comunicação e Midia Comércio e Serviços Ltda, aonde constam lançamentos a debito, com datas e valores correspondentes aos lançamentos a créditos na conta da fiscalizada e uma procuração (anexa), tendo com outorgante Srª Wanilza Macedo Chaves, onde outorga poderes à contribuinte, para representa-la perante ao Banco do Brasil, agência 2946-7, com a finalidade de abrir e movimentar conta corrente, podendo fazer depósitos, retiradas, endossar cheques, solicitar saldo, passar recibos, dar quitação, juntar e apresentar documentos, porem não houve Fl. 410DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-007.898 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720421/2008-71 apresentação de documentos que pudessem comprovar que os lançamentos efetuado na conta corrente da fiscalizada foram realizados para as atividades da empresa citada acima, ou outra qualquer atividade ligada a empresa, ou a outros serviços. Não obstante a contribuinte tenha prestado informações conforme foi descrita acima, a mesma não apresentou comprovantes no que diz respeito as origens dos recursos que foram creditados em sua conta corrente no ano-calendário de 2003, (Lei n° 9.430, de 1996, art. 42 e art. 849 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99). Assim, diante das constatações acima, e à vista da legislação tributária, conclui-se esta fiscalização, constituída pelo Mandado de Procedimento Fiscal - MPF n° 0210100- 2007-00511-5, com o lançamento do crédito tributário, incidente sobre os valores não comprovados, apurado mensalmente, através dos extratos bancários do banco Itaú, apresentados pela fiscalizada, do qual deduziu-se os valores referentes aos créditos de salário. Dos Depósitos Bancários O lançamento com base em depósitos ou créditos bancários, que tem como fundamento legal o artigo 42 da Lei n.° 9.430 de 1996, consiste numa presunção de omissão de rendimentos contra o contribuinte titular da conta que não lograr comprovar a origem destes créditos. A citada norma, que embasou o lançamento, assim dispõe acerca da presunção de omissão de rendimentos relativos aos valores depositados em conta cuja origem não seja comprovada: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00 (doze mil Reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$80.000,00 (oitenta mil Reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. A partir da entrada em vigor desta lei, estabeleceu-se uma presunção de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. Atente-se que há uma distinção entre presumir a ocorrência do fato e presumir a natureza de determinado fato. Fl. 411DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-007.898 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720421/2008-71 A existência do fato jurídico (depósito bancário) foi comprovada pela fiscalização através dos dados bancários do contribuinte. Portanto, não há presunção. O que a autoridade fiscal presume, com base em lei e em razão do contribuinte não se desincumbir de seu ônus, é a natureza de tal fato, ou seja, presumir que tal fato (o fato cuja ocorrência foi provada) seja gerador de rendimentos ou proventos de qualquer natureza. Conclui-se, por conseguinte, que a presunção legal de renda, caracterizada por depósitos bancários, é do tipo juris tantum (relativa), ou seja, cabe ao contribuinte a comprovação da origem dos ingressos ocorridos em contas correntes. É a própria lei quem define como omissão de rendimentos esta lacuna probatória em face dos créditos em conta. Deste modo, ocorrendo os dois antecedentes da norma: créditos em conta e a não comprovação da origem quando o contribuinte tiver sido intimado a fazê-lo; o consequente é a presunção da omissão. É função do Fisco, entre outras, comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento, examinar a correspondente declaração de rendimentos e intimar a titular da conta bancária a apresentar os documentos, informações, esclarecimentos, com vista à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos. Contudo, a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é ônus do contribuinte. Utilizando as palavras de José Luiz Bulhões Pedreira, "o efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso." (Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas - JUSTEC-RJ-1979 - pág.806). O texto acima reproduzido traduz com clareza os preceitos definidos pelo artigo 36 da Lei n° 9.784/99: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. A comprovação de origem, nos termos do disposto no artigo 42 da Lei n° 9.430 de 1996, deve ser interpretada como a apresentação pelo contribuinte de documentação hábil e idônea que possa identificar a fonte do crédito, o valor, a data e, principalmente, que demonstre de forma inequívoca a que título os créditos foram efetuados na conta corrente. Há necessidade de se estabelecer uma relação biunívoca entre cada crédito em conta e a origem que se deseja comprovar, com coincidências de data e valor, não cabendo a "comprovação" feita de forma genérica. Não comprovada a origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o poder/dever de considerar os valores depositados como rendimentos tributáveis omitidos na declaração de ajuste anual, efetuando o lançamento do imposto correspondente. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do Princípio da Legalidade que rege a Administração Pública, cabendo ao agente tão-somente a inquestionável observância do diploma legal. Frise-se que não se trata de considerar os depósitos bancários como fato gerador do imposto de renda, que se traduz na aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza (artigo 43 do CTN), mas a desproporcionalidade entre o seu valor e o dos rendimentos declarados constitui indício de omissão de rendimentos e, estando o contribuinte obrigado a comprovar a origem dos recursos nele aplicados, ao deixar de fazê-lo, dá ensejo à transformação do indício em presunção. Fl. 412DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-007.898 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720421/2008-71 Nesse contexto, pode-se afirmar que os depósitos bancários são utilizados como instrumento de determinação dos rendimentos presumidamente omitidos, não se constituindo, em si, objeto de tributação. O contribuinte deve fazer prova de suas alegações, sob pena de ensejar-se a aplicação do aforismo jurídico "allegatio et non probatio, quasi non allegatio". Alegar e não provar é o mesmo que não alegar. No processo administrativo, há norma expressa a respeito: Lei n°9.784/99 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Assim, resta claro que o contribuinte não logrou êxito em comprovar com documentação idônea a origem dos recursos detectados em suas contas, é de se manter o lançamento na forma corno realizado. Feitos esses esclarecimentos iniciais, vejamos as conclusões alcançadas pelo órgão julgador de primeira instância, ora adotadas como razões de decidir do presente voto, conforme exposto linhas acima: ln casu, conforme consta da descrição dos fatos contida no auto de infração, a contribuinte não logrou comprovar a origem dos depósitos, que nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430/96, deveriam ser considerados como omissão de rendimentos. Inconformada, a contribuinte alegou que no curso da fiscalização provou que todas as movimentações financeiras foram feitas em nome da empresa Biro de Comunicação e Mídia comércio e Serviço Ltda, reafirmando os esclarecimentos já prestados em atendimento ao Termo de Início de Fiscalização, quando apresentou cópias da Procuração, às fls. 16, da declaração de rendimentos entregue pela empresa Biro Comunicação e Midia Comércio e Serviços Ltda, às fls. 18/20, e dos extratos bancários da conta mantida em nome da contribuinte pessoa física, no Banco Itaú, n° 02719-2, às fls. 23/58. Na Procuração, às fls. 16, consta que a empresa Biro Comunicação e Mídia Comércio e Serviços Ltda outorgou poderes a Cláudia Helena Hassemann Sadalla para representa-la perante à Capital Fomentos Mercantil Ltda, CGC n° 04.310.191/0001-49, com a finalidade de retirar cheques, endossar, passar recibo, dar quitação, assinar contrato, e demais atos necessários ao fim do mandato. Na análise do valor probatório da referida Procuração, constata-se que os poderes conferidos pela empresa Biro Comunicação e Midia Comércio e Serviços Ltda eram para representação daquela pessoa jurídica junto à financeira Capital Fomentos Mercantil Ltda, CGC n° 04.310.191/0001-49, e a conta objeto de intimação para comprovação da origem dos depósitos é a de n° 2346-02719-2, mantida no Banco Itaú, em nome da pessoa física Cláudia Helena Hassemann Sadalla. A Procuração, às fls. 16, não é hábil para comprovar a origem dos depósitos efetuados na conta mantida no Banco Itaú, em nome de Cláudia Helena Hassemann Sadalla, pois não se vislumbra qualquer relação entre tais créditos bancários e as operações financeiras porventura exercidas pela contribuinte em nome da empresa Biro Comunicação e Midia Comércio e Serviços Ltda junto à Capital Fomentos Mercantil Ltda. Nem mesmo a Procuração trazida posteriormente, às tls. 124, que confere poderes à contribuinte para representar a outorgante Biro Comunicação e Midia Comercio e Serviços Ltda perante o Banco do Brasil, agência 2946-7, pode ser considerada instrumento suficiente para imputar toda a movimentação bancária na conta da pessoa física à empresa que ela representa. Fl. 413DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-007.898 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720421/2008-71 É importante destacar que a contribuinte deveria trazer evidências de que a conta penencia à pessoa jurídica, a fim de caracterizar a interposição de pessoa, a fim de que a tributação fosse efetuada na pessoa jurídica, nos termos do que determina o § 5° do artigo 42 da Lei n° 9.430/96. Aliás, esse é ponto central da alegação da contribuinte que apresentou a referida procuração, às fls. 124, para atribuir a titularidade de toda a movimentação em sua conta pessoa física à empresa da qual era procuradora. Contudo, esse fato não é suficiente para descaracterizar o lançamento realizado na pessoa física, por ser ela a titular da conta, conforme consta nos dados cadastrais das instituições financeiras, não existindo qualquer elemento que caracterize interposição de pessoa. Assim, rejeita-se a alegação genérica da contribuinte de que todos os depósitos em conta mantida em seu nome tiveram origem em operações da empresa Biro Comunicação e Midia Comércio e Serviços Ltda, de quem recebeu poderes de representação. Quanto às alegações de que os valores depositados na conta da empresa Biro de Comunicação e Midia Comercio e Serviço Ltda eram efetuados pelas empresas TELEMIG Celular e Amazônia Celular e que a referida empresa sofria retenção na fonte na ordem de 22,65% constante dos valores das notas fiscais, cumpre esclarecer que a fiscalização tinha como escopo verificar o cumprimento das obrigações tributárias pela pessoa física Cláudia Helena Hassemann Sadalla, não existindo qualquer relação entre os impostos e contribuições pagos na fonte pela pessoa jurídica e o imposto de renda apurado na presente autuação. A contribuinte pretendeu imputar toda a movimentação bancária a pessoa jurídica de quem detinha poderes de representação. Para comprovar que a empresa sofreu retenção de impostos e contribuições na fonte e por isso os valores creditados na conta da contribuinte não poderiam lhe ser exigidos, apresentou solicitação dirigida à Amazônia Celular, onde detalha as notas fiscais de serviços por data e valor, às fls. 76/80 e os comprovantes de rendimentos pagos, às fls. 64/65. Ressalte-se que a contribuinte não apresentou as notas fiscais, coincidentes em data e valor com os depósitos bancários em conta de sua titularidade, a fim de comprovar a origem dos créditos em operações comerciais entre a empresa Biro Comunicação e Mídia Comércio e Serviços Ltda e a Amazônia Celular. Bastaria essa comprovação para tornar improcedente a autuação na pessoa física, o que direcionaria a fiscalização para o real titular da conta no qual deveria ser verificado o cumprimento das obrigações tributárias. Neste ponto, registre-se pela sua importância que, apesar de confirmar que a Contribuinte não apresentou documentação hábil e idônea para afastar a infração que lhe foi atribuída, a DRJ, de forma arrojada, ainda assim, exonerou parte do crédito tributário lançado, excluindo da autuação valores que, em tese, teriam sido ressarcidos pela Recorrente à susodita empresa Biro Comunicações. Diz-se que tal decisão se deu de forma “arrojada”, pois, no entender deste Relator, a Contribuinte não logrou comprovar o efetivo ressarcimento de valores à companhia em questão, coincidência de data e valores, seja em relação ao Livro Caixa apresentado, documento no qual o órgão julgador de primeira instância se embasou neste ponto, seja em relação às próprias entrada e saídas dos valores da conta corrente da Contribuinte. Entretanto, tais valores – exonerados pelo órgão julgador de primeira instância – não fazem parte, por certo, do presente julgamento, sendo certo que, em relação aos demais valores objeto da autuação, a própria DRJ concluiu que se deve manter a autuação no titular da coma bancária a quem a Lei atribui o ônus de comprovar a origem dos ingressos em contas de sua titularidade, de forma individualizada, amparada em documentação hábil e idônea coincidente em data e valor com os referidos créditos. Fl. 414DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-007.898 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10280.720421/2008-71 Conclusão Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Fl. 415DF CARF MF

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Numero do processo: 13819.903345/2015-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Dec 23 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 RETENÇÃO INDEVIDA DE TRIBUTOS NA FONTE. PESSOA LEGITIMADA A PLEITEAR A RESTITUIÇÃO. Na hipótese de retenção indevida de tributos na fonte, cabe ao beneficiário do pagamento ou crédito o direito de pleitear a restituição do indébito. Pode a fonte pagadora pedir a restituição, desde que comprove a devolução da quantia retida ao beneficiário, observada a disciplina própria. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. INADMISSIVEL. Não se admite no PAF a inclusão de novo legitimado em sede Recursal, que sequer participou da dialética processo desde sua gênese.
Numero da decisão: 1302-004.136
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lucia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Mauritania Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: BRENO DO CARMO MOREIRA VIEIRA
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PESSOA LEGITIMADA A PLEITEAR A RESTITUIÇÃO. Na hipótese de retenção indevida de tributos na fonte, cabe ao beneficiário do pagamento ou crédito o direito de pleitear a restituição do indébito. Pode a fonte pagadora pedir a restituição, desde que comprove a devolução da quantia retida ao beneficiário, observada a disciplina própria. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. INADMISSIVEL. Não se admite no PAF a inclusão de novo legitimado em sede Recursal, que sequer participou da dialética processo desde sua gênese. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lucia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Mauritania Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 90 33 45 /2 01 5- 39 Fl. 74DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.136 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.903345/2015-39 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo ora Recorrente. No caso em testilha, o Contribuinte apresentou PER/DCOMP pleiteando compensação crédito de pagamento indevido ou a maior decorrente de Contribuições Sociais Retidas na Fonte (CSRF). Tal fato deriva da prestação de serviços à empresa “JAEL CAVALCANTI NUNES – ME”, ocasião em que reteve os tributos (código 5952); nesse mister, aviou em sua exordial a alegação segundo a qual descobriu em momento posterior que não precisava operacionalizar a indigitada retenção, por se tratar de empresa optante da modalidade do SIMPLES. O Despacho Decisório, por sua vez, indeferiu o pedido de restituição, por considerar inexistente o direito creditório pretendido. De acordo com a fundamentação dessa decisão, o valor recolhido foi integralmente alocado ao débito confessado em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), razão pela qual não restou resíduo a restituir/compensar. O Acórdão da DRJ, por seu turno, negou a manifestação de inconformidade, em virtude da ausência de comprovação do recolhimento do tributo retido. Em sua análise, não há que se cogitar a existência de direito creditório, eis que a fonte pagadora só figura como legítima para apresentar PER/DCOMP de tributo retido na fonte quando efetuar a devolução do valor ao beneficiário, o que não restou comprovado na presente circunstância. Quanto ao mais, o Voto de piso conduz sua fundamentação no sentido de reconhecer a desnecessidade de retenção na fonte àqueles contribuintes optantes pelo SIMPLES, conforme autoriza o art. 32 da Lei n° 10.833/2003, e a IN SRF nº 459, de 2004, em seu art. 3º, II, com redação dada pela IN RFB nº 765, de 2007. Nessa conjugação normativa, a DRJ expôs uma tríade de requisitos à restituição, qual seja: a) o prestador ser optante do SIMPLES; b) haver a retenção e o recolhimento respectivo; c) haver a devolução ao beneficiário, do valor retido indevidamente. Contudo, apesar de adimplidos os itens “a” e “b”, não foi concluir pela certeza e liquidez do crédito pretendido, vez que a efetividade do recolhimento não foi comprovada. Ademais, também não restou demonstrado nos autos que o Contribuinte efetuou a devolução ao beneficiário do valor retido indevidamente, o que seria condição para a fonte pagadora ser a parte legítima em apresentar o pedido de restituição. Em sede recursal o Recorrente essencialmente repete as alegações formuladas em sua exordial. A petição, contudo, é doravante apresentada tanto em nome da “CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA”, quanto da “JAEL CAVALCANTI NUNES – ME”. Em sua fundamentação, a defesa reforça que a própria DRJ manifestou que o crédito seria líquido e certo, o que tornaria seguro seu direito à compensação. No que cinge à legitimidade, o Contribuinte requer seja deferida intervenção de terceiros (art. 996 antigo CPC), por entender que os valores foram irregularmente retidos de outrem, na medida em que a obrigação tributária não lhe era cabível. Por fim, reitera que os valores foram indevidamente recolhidos, sendo estes cabíveis ao terceiro interveniente “JAEL CAVALCANTI NUNES – ME”, o que resta corroborado pela nota fiscal acostada aos autos. Não constam aos autos quaisquer escriturações contábeis. Fl. 75DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-004.136 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.903345/2015-39 É o relatório. Voto Conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira, Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos. Demais disto, observo a plena competência deste Colegiado, na forma do Regimento Interno do CARF. Portanto, opino por seu conhecimento. Mérito Ab initio, ressalto que foram distribuídos a este Relator treze processos apresentando idêntica matéria, quais sejam: Número do processo Principal Nome do Contribuinte 13819.903344/2015-94 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903352/2015-31 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903370/2015-12 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903349/2015-17 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903345/2015-39 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903369/2015-98 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903350/2015-41 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903347/2015-28 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903354/2015-20 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903356/2015-19 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903348/2015-72 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903368/2015-43 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA 13819.903346/2015-83 CPA SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA Em que pese a recalcitrância do Contribuinte, não vejo como acolher seu pleito. A decisão da DRJ apresenta estreita sintonia com a avaliação fática e legal. Nota- se, de plano, que o Recorrente não é o contribuinte de direito do tributo retido. Tanto é assim, que no próprio Recurso Voluntário tenta reverter sua posição no processo, incluindo a “JAEL CAVALCANTI NUNES – ME” como parte. In casu, a ilegitimidade para o pleito da restituição requer que o valor retido indevidamente tenha sido devolvido ao beneficiário, seguido dos ajustes contábeis de praxe. À época do feito, o regramento da sistemática supramencionada era pautado pela IN RFB n° 1.300/2012, mais precisamente pelos arts. 3° e 8°: Art. 3º A restituição a que se refere o art. 2º poderá ser efetuada: (...) § 12. O pedido de restituição de tributos administrados pela RFB, abrangidos pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Fl. 76DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-004.136 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.903345/2015-39 Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, deverá ser formalizado por meio do formulário Pedido de Restituição ou Ressarcimento, constante do Anexo I a esta Instrução Normativa, inclusive o decorrente de retenção indevida, ressalvada a hipótese do art. 8º. Art. 8º O sujeito passivo que promoveu retenção indevida ou a maior de tributo administrado pela RFB no pagamento ou crédito a pessoa física ou jurídica, efetuou o recolhimento do valor retido e devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente ou a maior, poderá pleitear sua restituição na forma do § 1º ou do § 2º do art. 3º ressalvadas as retenções das contribuições previdenciárias de que trata o art. 18. § 1º A devolução a que se refere o caput deverá ser acompanhada: I - do estorno, pela fonte pagadora e pelo beneficiário do pagamento ou crédito, dos lançamentos contábeis relativos à retenção indevida ou a maior; II - da retificação, pela fonte pagadora, das declarações já apresentadas à RFB e dos demonstrativos já entregues à pessoa física ou jurídica que sofreu a retenção, nos quais referida retenção tenha sido informada; III - da retificação, pelo beneficiário do pagamento ou crédito, das declarações já apresentadas à RFB nas quais a referida retenção tenha sido informada ou utilizada na dedução de tributo. Ainda nesse espectro de análise da legitimidade, vale ressaltar o preciso teor da Solução de Consulta Cosit nº 22, de 06/11/2013, que se amolda perfeitamente ao presente caso: 2.1. No entanto, as pessoas jurídicas optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), de que trata o art. 12 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, não se sujeitam a essas retenções, em relação às suas receitas próprias, conforme esclarece o art. 4º, inciso XI, da Instrução Normativa RFB nº 1.234, de 11 de janeiro de 2012. 3. Diante disso, a eventual retenção (e recolhimento) de tributos nos pagamentos feitos a pessoas jurídicas inscritas no Simples Nacional, nos moldes do art. 34 da Lei nº 10.833, de 2003, configura hipótese de pagamento indevido de tributos, o que garante ao sujeito passivo o direito à restituição da importância indevidamente retida, com fundamento no art. 165, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN). Esta a redação do art. 165 do CTN: (...) 3.1. O sujeito passivo a que se refere esse dispositivo, de acordo com o art. 121, parágrafo único, do CTN, pode ser o contribuinte (aquele que diretamente se enquadra na situação descrita como fato gerador do tributo) ou o responsável – pessoa obrigada a satisfazer a obrigação tributária, mas cuja relação com o fato gerador é apenas indireta, a exemplo da fonte pagadora obrigada à retenção na fonte de tributos. 4. Na hipótese de retenção indevida na fonte, o direito de reclamar a restituição, em princípio, cabe ao beneficiário do rendimento (pagamento), o contribuinte que suportou o encargo financeiro do tributo, consoante reiterados pronunciamentos da Administração Tributária, a exemplo do Parecer Normativo CST nº 313, de 6 de maio de 1971 (publicado no Diário Oficial da União - DOU de 01.07.1971), e do Parecer Normativo CST nº 258, de 30 de dezembro de 1974 (publicado no DOU de 24.01.1975). 5. A par disso, a Administração desde há muito admite, por analogia com o art. 166 do CTN, que o responsável pela retenção na fonte (fonte pagadora) venha postular a Fl. 77DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-004.136 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13819.903345/2015-39 restituição do indébito, desde que prove haver assumido o ônus do tributo, o que se dá, usualmente, mediante a exibição de comprovante de reembolso da quantia retida ao beneficiário do pagamento ou crédito. Portanto, conforme bem ressaltado na instância a quo, a restituição demanda a ocorrência simultânea de três fatores: 1) o prestador ser optante do SIMPLES; 2) haver a retenção e o recolhimento respectivo; 3) haver a devolução ao beneficiário do valor retido indevidamente. Para demonstrar tal adimplemento circunstancial, torna-se imperativo instruir o PAF com elementos que comprovem cabalmente a liquidez e certeza do crédito pretendido, bem como a efetiva devolução do valor (indevidamente) retido ao beneficiário. Esta última, reitero, é conditio sine qua non para a fonte pagadora se firmar como parte legítima do pedido de restituição. Cito, ainda, o teor o art. 166 do CTN: Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Por fim, mostra-se completamente descabida e extemporânea a tentativa de inclusão da “JAEL CAVALCANTI NUNES – ME” no polo recursal. Além de não haver qualquer representatividade no presente caso, a indigitada empresa não participou da dialética processual nas etapas anteriores, não havendo que se cogitar em intervenção de terceiros, tampouco existindo permissivo nas regras do PAF para tanto. Caso entenda por conveniente a restituição dos valores ora em debate, a aludida empresa dispõe meios próprios para postulá-la, não sendo possível “pegar carona” em procedimento fiscal alheio, no qual lhe escapa a legitimidade. Conclusão Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira Fl. 78DF CARF MF

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