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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7863050 #
Numero do processo: 10925.723005/2011-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Aug 19 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 2202-000.877
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a autoridade lançadora proceda ao recálculo da autuação, levando em consideração terem sido as receitas de atividade rural objeto de exame auferidas sob o regime do condomínio documentado pelo instrumento particular "Convenção Granja Walter" (fls. 977/984), nos termos do voto do relator, e realizando, caso entenda necessário, diligências adicionais com vistas a permitir a execução do referido cálculo a contento. Na sequência, deverá ser facultada oportunidade, via intimação, para a recorrente se manifestar sobre o resultado da diligência, com o posterior retorno ao CARF para prosseguimento do feito. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correa, Leonam Rocha de Medeiros, Gabriel Tinoco Palatnic (suplente convocado) e Ronnie Soares Anderson.
Nome do relator: RONNIE SOARES ANDERSON
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2202­000.877  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  08 de agosto de 2019  Assunto  SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA  Recorrente  LUCIA WALTER   Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento  em diligência para que a  autoridade  lançadora proceda ao  recálculo da autuação,  levando em consideração  terem sido as  receitas de atividade  rural objeto de exame auferidas  sob  o  regime  do  condomínio  documentado  pelo  instrumento  particular  "Convenção  Granja  Walter"  (fls.  977/984),  nos  termos do voto do  relator,  e  realizando,  caso  entenda necessário,  diligências  adicionais  com  vistas  a  permitir  a  execução  do  referido  cálculo  a  contento.  Na  sequência,  deverá  ser  facultada  oportunidade,  via  intimação,  para  a  recorrente  se manifestar  sobre  o  resultado  da  diligência,  com  o  posterior  retorno  ao  CARF  para  prosseguimento  do  feito.  (assinado digitalmente)  Ronnie Soares Anderson ­ Presidente e Relator   Participaram do presente julgamento os conselheiros Marcelo de Sousa Sáteles,  Martin  da  Silva  Gesto,  Ricardo  Chiavegatto  de  Lima,  Ludmila Mara Monteiro  de  Oliveira,  Rorildo  Barbosa  Correa,  Leonam  Rocha  de  Medeiros,  Gabriel  Tinoco  Palatnic  (suplente  convocado) e Ronnie Soares Anderson.   Relatório  Trata­se de recurso voluntário interposto contra acórdão da Delegacia da Receita  Federal  de  Julgamento  em  São  Paulo  I  (SP)  ­  DRJ/SP1,  que  julgou  procedente  Auto  de  Infração  de  Imposto  de  Renda  Pessoa  Física  (IRPF)  decorrente  da  apuração  de  omissão  de  rendimentos da atividade rural, relativa ao exercício 2009 (fls. 02/20).  A instância de piso assim descreve os termos da autuação (fls. 1067/1069):     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 25 .7 23 00 5/ 20 11 -0 5 Fl. 1106DF CARF MF Processo nº 10925.723005/2011­05  Resolução nº  2202­000.877  S2­C2T2  Fl. 1.105            2 Trata­se  de Auto  de  Infração  relativo  ao  ano­calendário  2008,  contra  a  pessoa  física  acima  identificada,  referente  a  Omissão  de  Rendimentos  da  Atividade  Rural,  conforme Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal – Auto de Infração de  IRPF –Imposto de Renda Pessoa Física, de fls. 09/20.  O  valor  do  crédito  tributário  apurado  é  de  R$  196.318,33,  consolidado  em  31.10.2011, sendo:  (...)  Com  base  nos  documentos  apresentados  e  nas  diligências  efetuadas,  foram  elaboradas  planilhas  de  Receitas  e  Despesas,  de  fls.  15/20,  apurando­se  Resultado  Positivo da Atividade Rural, que foi demonstrado na Planilha DESPESAS, no valor de  R$ 1.244.392,58.  Como  a  contribuinte  e  seu  cônjuge  foram  considerados  omissos  (ambos  não  apresentaram  a  Declaração  de  Ajuste  Anual  exercício  2009,  ano­calendário  2008),  a  autoridade  fiscal  considerou  mais  benéfico  para  estes  a  apuração  dos  rendimentos  tributáveis  pelo  arbitramento  de  20%  sobre  a  Receita  Bruta  da  Atividade  Rural,  totalizando assim um Resultado Tributável no valor de R$ 568.184,05 e um Resultado  Não­Tributável de R$ 656.208,53.  Com base no  fato de que a  contribuinte  é  casada pelo  regime de comunhão de  bens, conforme se constatou pela Certidão de Casamento, apresentada em resposta ao  Termo  de  Intimação  Fiscal  n°  570  de  30  de  setembro  de  2011,  a  autoridade  fiscal  adotou a regra geral do Regulamento do Imposto de Renda, tributando os rendimentos  na  proporção  de  50%  para  cada  um  deles.  Dessa  maneira,  foi  efetuado  neste  procedimento o  lançamento do valor de R$ 284.092,03 e os outros 50% formalizados  no  Processo  Administrativo  Fiscal  n°  10925723.002/  201163,  em  nome  do  Sr.  ZEFERINO LOTÁRIO WALTER.  Importante  destacar  que  o  cônjuge  da  Impugnante,  Sr.  ZEFERINO LOTÁRIO  WALTER, em resposta ao Termo de Início de Procedimento Fiscal, confirmou não ter  apresentado a Declaração de Ajuste Anual exercício 2009 e na mesma resposta alegou:  1) Que possui  uma  granja  de  criação  de  suínos,  juntamente  com os  filhos,  em  forma de condomínio, sendo dividido entre as partes à razão de 50% para o contribuinte  e 50% para os filhos (Auri Luiz Walter 16,67%, Jose Lotario Walter 16,67% e Vilmar  Aloísio Walter 16,66%), conforme convenção de condomínio celebrada entre as partes  (cópia do documento anexada a sua resposta);  2) Que possui parceria de suínos com a empresa SADIA S/A e FRIGORIFICO  RIOSULENSE S/A (PAMPLONA);  3) Que suas despesas, na grande maioria, eram emitidas em nome de seus filhos,  que fazem parte do condomínio; e   4) Que  no  ano  de  2008,  a  atividade  rural  do  condomínio  auferiu  Receitas  no  montante  de  R$  2.268.903,56  e  efetuou  Despesas  no  valor  de  R$  2.575.949,86,  e  anexou à resposta planilhas mensais com as cópias dos  respectivos comprovantes das  despesas (sugerindo prejuízo na atividade rural).  Para uma análise mais completa da resposta ao referido Termo, foram efetuadas  diligências nas empresas com as quais o Sr. ZEFERINO LOTÁRIO WALTER realizou  operações  de  venda  de  seus  produtos  (SADIA  S/A  CNPJ:  20.730.099/000­194  e  FRIGORIFICO  RIOSULENSE  S/A  CNPJ:  85.782.878/0024­75)  e  solicitadas  cópias  Fl. 1107DF CARF MF Processo nº 10925.723005/2011­05  Resolução nº  2202­000.877  S2­C2T2  Fl. 1.106            3 dos  contratos  de  parceria/integração  e  valores  pagos  ao  mesmo  no  ano  de  2008,  juntamente com a respectiva documentação.  Constatou­se,  inicialmente,  que  o  Sr.  ZEFERINO LOTÁRIO WALTER  estava  obrigado ao preenchimento do Demonstrativo da Atividade Rural, e conseqüentemente  à apresentação da Declaração de Ajuste Anual, pois auferiu receita bruta da atividade  rural superior a R$ 82.368,60 no ano­calendário 2008.  A alegação do Sr. ZEFERINO LOTÁRIO WALTER, com relação à convenção  de condomínio, e a cópia do contrato assinado entre as partes, não foram consideradas  suficientes pela autoridade fiscal para a comprovação da exploração da atividade rural  em condomínio, com base no fato de que o contrato não continha o reconhecimento das  firmas  dos  contratantes  e  não  havia  sido  registrado  no  Cartório  de  Títulos  e  Documentos até a data de inicio da exploração da atividade.  A autoridade Fiscal relata indícios que apontariam no sentido de que a atividade  rural foi explorada unicamente em nome do próprio:  A Inscrição Estadual para fins de recolhimento do Imposto sobre Circulação de  Mercadorias e Serviços ICMS, obtida junto à Secretaria de Estado da Fazenda de Santa  Catarina  e  anexada  ao  processo,  foi  realizada  somente  no  nome  do  Sr.  ZEFERINO  LOTÁRIO WALTER  e  não  especificou  nenhuma  parceria  ou  condomínio  durante  o  período  fiscalizado; Todas as Notas Fiscais de Produtor  são emitidas no nome do Sr.  ZEFERINO LOTÁRIO WALTER, assim como as Notas Fiscais de Entrada na SADIA  S/A  e  no  FRIGORIFICO  RIOSULENSE  S/A,  como  se  constatou  das  respostas  às  diligências;  A  contribuinte  e  seu  cônjuge  possuem  direito  real  de  usufruto  sobre  a  propriedade onde é explorada a atividade  rural, nos  termos do  registro R1012.600 do  imóvel de matricula n° 12.600 do Registro de Imóveis da Comarca de Seara/SC, que foi  transferido para a matricula n° 095 do Registro de Imóveis da Comarca de Ita/SC, nos  termos  da  AV1812.600,  conforme  documentação  encaminhada  pelo  Sr.  ZEFERINO  LOTÁRIO WALTER em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal n° 570 de 30 de  setembro de 2011.  Sendo  assim,  a  autoridade  fiscal  concluiu  pela  inexistência  de  documentação  hábil  que  comprovasse  o  condomínio  rural  e  pelos  motivos  expostos  no  Termo  de  Verificação  e  Encerramento  da  Ação  Fiscal  considerou  que  a  atividade  rural  foi  explorada em nome do Sr. ZEFERINO LOTÁRIO WALTER.  MULTA  QUALIFICADA  Em  face  do  exposto,  a  autoridade  fiscal  tendo  constatado a atitude violadora da  lei  adotada pela contribuinte ao omitir  rendimentos,  deixando  de  pagar  o  tributo  devido  que  ora  se  exige  por  meio  do  auto  de  infração,  aplicou a multa qualificada de 150%, estatuída no § 1° do art. 44, da Lei 9.430/96, nos  casos previstos no art. 71 da Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964.  Não obstante impugnada (fls. 956/1060), a exigência foi mantida no julgamento  de primeiro grau (fls. 1066/1084), em decisão cuja ementa a seguir se transcreve:  NORMAS  PROCESSUAIS.  NULIDADE.  Comprovado  que  o  procedimento  fiscal  foi  feito  regularmente,  não  se  apresentando,  nos  autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, não  há que se cogitar em nulidade do ato administrativo.  ATIVIDADE  RURAL.  CONDOMÍNIO.  PROVA.  A  exploração  da  atividade  rural  em  condomínio  deve  ser  provada  por  meio  de  ato  constitutivo  registrado  na  Junta Comercial,  quando  houver  a  prática  Fl. 1108DF CARF MF Processo nº 10925.723005/2011­05  Resolução nº  2202­000.877  S2­C2T2  Fl. 1.107            4 de atos de comércio ou, no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas,  quando não envolver essa atividade.  MULTA  DE  OFÍCIO  QUALIFICADA.  A  falta  de  apresentação  de  declaração  de  ajuste  anual  caracteriza  a  intenção  dolosa  de  omitir  rendimentos da atividade rural, evitar a ocorrência do fato gerador e o  pagamento  do  imposto  sobre  a  renda,  ensejando  a  qualificação  da  multa de ofício.  PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. A vedação quanto à instituição de  tributo  com  efeito  confiscatório  é  dirigida  ao  legislador  e  não  ao  aplicador da lei.  ARGÜIÇÕES  DE  INCONSTITUCIONALIDADE.  INCOMPETÊNCIA  PARA APRECIAR. Não compete à autoridade tributária administrativa  a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma vez que neste juízo  os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e  eficácia, não cabendo, pois, na hipótese, negar­lhe execução.O recurso  voluntário  foi  interposto  em  20/04/2016  (fls.  2216/2138),  sendo  nele  repisados, em linhas gerais, os argumentos da impugnação.  A  contribuinte  interpôs  recurso  voluntário  em  17/10/2013  (fls.  1088/1101),  repisando as alegações da impugnação, a seguir sintetizadas:  ­  a  atividade  rural  é  explorada  em  condomínio  formalizado  contratualmente  e  constituído  pelo  seu  esposo Zeferino Lotário Walter,  com 50%,  sendo os  50%  restantes  dos  seus  filhos  (Auri Luiz Walter 16,67%,  Jose Lotário Walter 16,67% e Vilmar Aloísio Walter  16,66%);  ­  a  exigência  de  registro  em  cartório  não  tem  previsão  legal,  salvo  para  condomínios edilícios, e o art. 107 do Código Civil prescreve que a declaração de vontade não  exige  forma  especial,  sendo  relevante  observar  que  os  contratantes  são  membros  de  uma  mesma família a explorar propriedade familiar;  ­  o  art.  14  da Lei  nº  4504/64  prescreve  que  as  associações  para  a  exploração  agropecuária devem ser facilitadas e prestigiadas, e a lei reguladora dos registros públicos não  prevê a necessidade de registro público dos contratos de parceria rural;  ­ refere jurisprudência judicial em prol de sua pretensão;  ­  a  cônjuge  e  seu  esposo  são  pessoas  idosas  e  com  problemas  de  saúde,  e  há  elementos nas notas fiscais que corroboram sua narrativa; além disso, nas DIRPFs dos filhos e  de suas esposas já estão declaradas receitas e despesas atinentes ao imóvel explorado, as quais  devem ser consideradas;  ­  comprovada  a  existência  da  exploração  condominial  do  imóvel,  deve  ser  recalculada a autuação, nos termos a que alude;  ­  houve  simples  omissão  de  rendimentos,  não  se  justificando  a  aplicação  da  multa qualificada, conforme Súmula CARF nº 14, e também por ser ela confiscatória.  É o relatório.  Fl. 1109DF CARF MF Processo nº 10925.723005/2011­05  Resolução nº  2202­000.877  S2­C2T2  Fl. 1.108            5 Voto  Conselheiro Ronnie Soares Anderson, Relator   Compulsando os autos, verifica­se que o recurso é tempestivo, porém há certas  questões que devem ser esclarecidas antes do prosseguimento do julgamento.  De  fato,  a  fiscalização,  bem  como  a  instância  recorrida,  não  reconheceu  a  existência de condomínio para exploração da atividade rural na "Granja Walter", a despeito do  instrumento particular de convenção e demais elementos coligidos ao processo, imputando as  receitas verificadas junto às empresas Sadia S/A. e Frigorífico Riosulense S/A. integralmente à  autuada e seu esposo, bem como computando as despesas comprovadas no nome dos referidos.   Cabe observar,  aliás, que a  recorrente e  seu  cônjuge não  informaram ao Fisco  quaisquer rendimentos recebidos em virtude dessa atividade econômica, independentemente de  o resultado líquido dessas operações ter sido positivo ou restado em prejuízo.  Apesar disso, a contribuinte vem aduzindo, desde o procedimento fiscal, que a  propriedade em questão vem sendo explorada em regime condominial, devendo ser salientado  que, por ocasião da  impugnação,  juntou  inclusive declarações de ajustes dos outros  supostos  condôminos (fls. 985 e ss), nas quais constam receitas e despesas de atividade rural vinculadas  a imóvel situado à Linha Ariranhazinha, no município de Itá/SC.  Pois bem, muito embora o entendimento da vergastada, verificam­se nos autos  vários  elementos  que  suportam,  em  certa  medida,  a  versão  da  recorrente,  tais  como  as  mencionadas declarações de ajuste, registros dos outros condôminos em certas notas fiscais, o  instrumento particular de condomínio, etc.  Há que se anotar que a descrição do  imóvel explorado  tal  como consta nessas  declarações  corresponde  ­  "lote  rural  nº  175,  Colônia  Barra  Grande,  Linha  Ariranhazinha,  Ita/SC", com Número de Imóvel na Receita Federal (NIRF) 4.621.685­5 ­ ao imóvel em que se  desenvolve a atividade da autuada, de acordo com o respectivo registro às fls. 446 e ss.   Necessário  verificar  assim,  se,  caso  acatada  a  alegação  de  que  as  receitas  auferidas perante às empresas Sadia S/A. e Frigorífico Riosulense S/A., o foram em regime do  condomínio  documentado  pelo  instrumento  particular  "Convenção  Granja  Walter"  (fls.  977/984),  quais  seriam  as  consequências  no  cômputo  da  infração  constatada pela  autoridade  lançadora.  Ou  seja,  deverá  ser  considerado  que  parte  das  receitas  tidas  por  omitidas  já  foram tributadas nas declarações de ajuste dos outros cogitados condôminos. De outra parte, as  despesas  emitidas  contra  todos  os  condôminos,  excluindo­se,  por óbvio,  as  não  relacionadas  com atividade rural ou duplicadas, deverão ser acatadas.  E daí, recalculadas as infrações, tendo por pressuposto a participação de 50% da  autuada e seu cônjuge no condomínio.  Ante o exposto, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que a  autoridade lançadora proceda ao recálculo da autuação, levando em consideração terem sido as  receitas  de  atividade  rural  objeto  de  exame  auferidas  sob  o  regime  do  condomínio  documentado  pelo  instrumento  particular  "Convenção  Granja  Walter"  (fls.  977/984),  nos  Fl. 1110DF CARF MF Processo nº 10925.723005/2011­05  Resolução nº  2202­000.877  S2­C2T2  Fl. 1.109            6 termos do voto supra, e realizando, caso entenda necessário, diligências adicionais com vistas a  permitir  a  execução  do  referido  cálculo  a  contento.  Na  sequência,  deverá  ser  facultada  oportunidade,  via  intimação,  para  a  recorrente  se manifestar  sobre  o  resultado  da  diligência,  com o posterior retorno ao CARF para prosseguimento do feito.   (assinado digitalmente)  Ronnie Soares Anderson    Fl. 1111DF CARF MF

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7900376 #
Numero do processo: 10665.900017/2014-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Sep 13 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 NULIDADE. DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. O despacho decisório que não homologou a compensação de indébito oriundo de pagamento indevido ou a maior, quando aponta que tal pagamento foi totalmente utilizado para quitar crédito tributário espontaneamente declarado pelo mesmo contribuinte, demonstra que o pagamento indicado não é indevido e não foi pago a maior. Tal fato é razão suficiente para fundamentar a não homologação da compensação, não havendo que se falar em carência de fundamentação.
Numero da decisão: 1201-003.060
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 10665.901535/2013-62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Santos Guedes (Suplente convocado) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente).
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DESPACHO DECISÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. O despacho decisório que não homologou a compensação de indébito oriundo de pagamento indevido ou a maior, quando aponta que tal pagamento foi totalmente utilizado para quitar crédito tributário espontaneamente declarado pelo mesmo contribuinte, demonstra que o pagamento indicado não é indevido e não foi pago a maior. Tal fato é razão suficiente para fundamentar a não homologação da compensação, não havendo que se falar em carência de fundamentação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 10665.901535/2013-62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Santos Guedes (Suplente convocado) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 5. 90 00 17 /2 01 4- 11 Fl. 51DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-003.060 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.900017/2014-11 Relatório REAL COMERCIO INDUSTRIA DE COUROS E ARTEFATOS LTDA, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida em relação à sua manifestação de inconformidade, interpôs recurso voluntário dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma daquela decisão. O processo trata de declaração de compensação a qual aponta direito creditório a título de pagamento indevido ou a maior. A compensação foi não homologada pela Administração Tributária, nos seguintes termos: A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Contra essa decisão, o interessado apresentou manifestação de inconformidade, a qual foi julgada improcedente pela autoridade julgadora de primeira instância. Cientificado dessa última decisão, o contribuinte apresentou o presente Recurso Voluntário, por meio do qual propugna pela anulação do despacho decisório que não homologou a sua declaração de compensação, sobre o fundamento de alegada falta de motivação do ato administrativo decisório. É o relatório. Fl. 52DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-003.060 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10665.900017/2014-11 Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão nº 1201-003.051, de 13 de agosto de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 10665.901535/2013-62, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1201-003.051): O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que passo a conhecê-lo. O contribuinte apresentou declaração de compensação em que aponta indébito oriundo de pagamento indevido ou a maior. A Administração Tributária não homologou essa compensação. No presente contencioso administrativo, o contribuinte vem afirmando que o despacho decisório está eivado de nulidade em razão de não ter apontado o fundamento para a não homologação de sua compensação. Compulsando os autos verifico que o referido despacho decisório não homologou a compensação declarada em razão de o pagamento apontado pelo contribuinte ter sido totalmente utilizado para quitar crédito tributário espontaneamente declarado pelo contribuinte, ou seja, o pagamento apontado não é indevido e não foi pago a maior. Entendo que tal fato é razão suficiente para fundamentar a não homologação ora combatida pelo contribuinte, pelo que afasto a alegada nulidade do despacho decisório. Destarte, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 53DF CARF MF

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Numero do processo: 10932.720006/2012-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Sep 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EFEITOS. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária e irregularidades em sua emissão, alteração ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento, bem como não acarreta nulidade do lançamento a ciência do auto de infração após o prazo de validade do MPF (Enunciado CRPS n° 25). PROCESSO ADMINISTRATIVO DE REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF n.º 28. Nos termos Súmula CARF nº 28, O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF 02. Este Tribunal administrativo não é competente para tratar sobre inconstitucionalidade de Lei tributária, nos termos da Súmula CARF 02. NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL PARA CONFIGURAR VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NORMAS PREVIDENCIÁRIOS. NÃO INCIDÊNCIA. O agente fiscal é competente para verificar a relação fática jurídica no que a análise de vinculo de emprego para fins das normas previdenciárias, em especial no que diz respeito ao no inciso I, alínea "a", do art. 12, da Lei nº 8.212, de 1991. LANÇAMENTO FISCAL. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. PREPOSTO NO LOCAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A mera presença de preposto no local de prestação de serviços não descaracteriza a subordinação estrutural, com os trabalhadores da prestadora inseridos na dinâmica organizacional de produção da tomadora dos serviços. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTAS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF N.º 119. Nos termos da Súmula CARF n.º 119, para as multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Numero da decisão: 2301-006.292
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, vencidos o relator e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Wilderson Botto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Antônio Sávio Nastureles. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado), Wilderson Botto (suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente). A Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, em razão da ausência, foi substituída pelo Conselheiro Virgílio Cansino Gil, suplente convocado.
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EFEITOS. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária e irregularidades em sua emissão, alteração ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento, bem como não acarreta nulidade do lançamento a ciência do auto de infração após o prazo de validade do MPF (Enunciado CRPS n° 25). PROCESSO ADMINISTRATIVO DE REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF n.º 28. Nos termos Súmula CARF nº 28, O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF 02. Este Tribunal administrativo não é competente para tratar sobre inconstitucionalidade de Lei tributária, nos termos da Súmula CARF 02. NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL PARA CONFIGURAR VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NORMAS PREVIDENCIÁRIOS. NÃO INCIDÊNCIA. O agente fiscal é competente para verificar a relação fática jurídica no que a análise de vinculo de emprego para fins das normas previdenciárias, em especial no que diz respeito ao no inciso I, alínea "a", do art. 12, da Lei nº 8.212, de 1991. LANÇAMENTO FISCAL. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. PREPOSTO NO LOCAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A mera presença de preposto no local de prestação de serviços não descaracteriza a subordinação estrutural, com os trabalhadores da prestadora inseridos na dinâmica organizacional de produção da tomadora dos serviços. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTAS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF N.º 119. Nos termos da Súmula CARF n.º 119, para as multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, vencidos o relator e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Wilderson Botto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Antônio Sávio Nastureles. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado), Wilderson Botto (suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente). A Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, em razão da ausência, foi substituída pelo Conselheiro Virgílio Cansino Gil, suplente convocado.

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MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EFEITOS. O Mandado de Procedimento Fiscal MPF se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária e irregularidades em sua emissão, alteração ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento, bem como não acarreta nulidade do lançamento a ciência do auto de infração após o prazo de validade do MPF (Enunciado CRPS n° 25). PROCESSO ADMINISTRATIVO DE REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF n.º 28. Nos termos Súmula CARF nº 28, O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF 02. Este Tribunal administrativo não é competente para tratar sobre inconstitucionalidade de Lei tributária, nos termos da Súmula CARF 02. NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL PARA CONFIGURAR VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NORMAS PREVIDENCIÁRIOS. NÃO INCIDÊNCIA. O agente fiscal é competente para verificar a relação fática jurídica no que a análise de vinculo de emprego para fins das normas previdenciárias, em especial no que diz respeito ao no inciso I, alínea "a", do art. 12, da Lei nº 8.212, de 1991. LANÇAMENTO FISCAL. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO. É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado, a pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. PREPOSTO NO LOCAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 2. 72 00 06 /2 01 2- 81 Fl. 1310DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 A mera presença de preposto no local de prestação de serviços não descaracteriza a subordinação estrutural, com os trabalhadores da prestadora inseridos na dinâmica organizacional de produção da tomadora dos serviços. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTAS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF N.º 119. Nos termos da Súmula CARF n.º 119, para as multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, por maioria de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, vencidos o relator e os conselheiros Marcelo Freitas de Souza Costa e Wilderson Botto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Antônio Sávio Nastureles. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha - Relator (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado), Wilderson Botto (suplente convocado) e João Maurício Vital (Presidente). A Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, em razão da ausência, foi substituída pelo Conselheiro Virgílio Cansino Gil, suplente convocado. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela VOLKSWAGEN DO BRASIL INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES., contra o Acórdão de Julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento Campinas (SP)-SP (6ª Turma da DRJ/CPS), que julgou parcialmente procedente a impugnação e manteve as demais disposições do crédito tributário lançado. Fl. 1311DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 O Acórdão recorrido assim dispõe: "Trata- se de crédito lançado contra o contribuinte identificado em epígrafe, relativo ao período de 01/2007 a 12/2007 (inclusive competência 13), compreendendo as contribuições da empresa (artigo 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91), contribuições destinadas a terceiros (Salário Educação, Incra, Senai, Sesi, Sebrae), e lavratura de auto por descumprimento de obrigação acessória, conforme consta do Termo de Verificação e Constatação Fiscal, fls. 626/635. O lançamento, constituído dos autos de infração abaixo discriminados, foi apurado com base nos arquivos digitais apresentados pela autuada com a relação de todos os segurados empregados da AVAPE que prestaram serviço para Volkswagen, e os respectivos valores salariais por competência informados pela AVAPE em GFIP apresentadas por tomador, relacionados no Anexo de fls.637/763: Os Levantamentos EM e EM1 referem-se a contribuições incidentes sobre remuneração decorrente de serviços prestados por segurados por intermédio da entidade AVAPE, considerados pela fiscalização como empregados da empresa Volkswagen do Brasil, de acordo com § 2º, do artigo 229, do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto 3.048/99, e apurados nos seguintes estabelecimentos: . Segundo consta do relatório fiscal, a Associação Para Valorização de Pessoas com Deficiência/AVAPE, CNPJ: 43.337.682/000135, é Entidade Filantrópica e possui isenção das contribuições devidas à Seguridade Social, recolhendo apenas o desconto dos segurados empregados. Auto de infração por descumprimento de obrigação acessória O auto de infração Debcad nº 37.320.0455 foi lavrado por infração ao disposto no artigo 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/91, tendo em vista a apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social GFIP, com omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias, nas competências 01/2007 a 12/2007. A relação dos valores não declarados em GFIP encontra-se na Planilha I, fls.637/763. Em decorrência da infração praticada foi aplicada a penalidade prevista no artigo 32, § 5º, da Lei nº 8.212/91, c.c. artigo 284, inciso II, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, correspondente a 100% do valor devido relativo à contribuição não declarada respeitado o limite do § 4º do artigo 32, da Lei nº Fl. 1312DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 8.212/91, em função do número de segurados da empresa, conforme Planilha II, fls. 764. Considerou-se na aplicação da multa o contido no artigo 106, inciso II, “c”, do Código Tributário Nacional/CTN, quanto à penalidade mais benéfica ao contribuinte, conforme item 4.6 do relatório fiscal e demonstrativo às fls. 636. Da Impugnação Após ciência da autuação em 01/02/2012, mediante remessa postal, fls.1.004, Volkswagen do Brasil apresentou defesa, fls. 1.007/1.052, alegando em síntese o que segue. Da Intempestividade da Autuação Sustenta a nulidade da autuação por inobservância do prazo para a eficácia do lançamento em desrespeito ao artigo 142 do CTN, pois com o término da ação fiscal em 27/01/2012 ocorreu a extinção do Mandado de Procedimento Fiscal, como preceitua a Portaria RFB n° 11.371, de 12/12/2007, porém a ciência da autuação somente se deu em 01/02/2012, tornando ineficaz o lançamento e não podendo se exigir mais nada da autuada, posto que readquirida a espontaneidade. Da Decadência parcial do Débito Afirma que, por ser a contribuição previdenciária tributo sujeito a lançamento por homologação, o crédito relativo à competência 01/2007 foi atingido pela decadência a teor do artigo 150, § 4°, do CTN, uma vez que a ciência do lançamento se deu em 01/02/2012 e houve recolhimento em relação ao quanto declarado em GFIP. Nulidade dos Autos de infração Destaca que a autuada é indústria tradicional automobilística contribuindo ao longo de sua história para a geração de empregos e sua atividade fim não tem relação alguma com as atividades da empresa que teve sua personalidade jurídica arbitrariamente desconsiderada, sendo notória que como empresa automobilística contrata prestadoras de serviço especializadas na área de apoio administrativo contabilidade, logística e finanças , como a AVAPE – Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência. Alega que a fiscalização distorceu os fatos, considerando que a continuidade na prestação de serviços configuraria relação direta de emprego com a autuada e que esta determinaria os requisitos dos contratos de trabalho dos prestadores nos pedidos de compra, além de considerar que a AVAPE somente poderia prestar serviços ligados a pessoas com deficiência ou risco social. Assevera que contrata serviços nas atividades meio, como reconhecido nos itens 2.8, 2.12 e 2.14, do relatório fiscal ao mencionar as funções na atividade de apoio, não configurando relação de emprego e subordinação, ainda porque consta do item 2.15 do rel. fiscal que o Sr Manoel Ramos, funcionário da AVAPE é que gerencia os empregados desta. Os serviços prestados pela AVAPE estão em consonância com o seu objetivo social, citado apenas em parte pela fiscalização, pois conforme consta do estatuto social desta entidade há previsão para a prestação de serviços de assessoria para cumprir suas finalidades sociais, não se restringindo apenas a prestação de serviços por intermédio de portadores de deficiência. Aduz que a fiscalização ignorou as propostas técnicas apresentadas pela AVAPE, concluindo que os pedidos de compra emitidos pela autuada, que faz às vezes de contrato, estabelecem as condições de trabalho, no entanto, estas condições somente são reproduzidas neste documento a partir das propostas técnicas apresentadas pela prestadora. Fl. 1313DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 O item 2.6 do relatório fiscal corrobora que a AVAPE presta serviços para outras empresas que não a autuada, pois constam as tomadoras de sua GFIP. Conclui que houve terceirização licita, pois os serviços contratados não dizem respeito à atividade fim da autuada e os funcionários são gerenciados pela prestadora, não se justificando as exações em comento ainda porque a fiscalização descaracterizou a pessoa jurídica da AVAPE e presumiu que todos os empregados são subordinados da autuada sem ao menos demonstrar os elementos da relação de emprego, caso a caso. Autos de infração 37.367.7626, 37.367.7618 e 37.320.0455 Da Incompetência da Fiscalização Sustenta que a fiscalização desconsiderou a personalidade jurídica da empresa prestadora de serviços, em arrepio ao princípio da legalidade, por lhe faltar competência para tanto e ainda em afronta ao artigo 50 do Código Civil, que diz ser ato privativo do juiz a desconsideração da pessoa jurídica, além de outros dispositivos do referido código que regulam a prestação de serviços estabelecida por contrato. O artigo 229 do Decreto 3.048/99 por ser ato infralegal não permite que a fiscalização desconsidere a pessoa jurídica constituída regularmente, além de o artigo 129 da Lei 11.196, estabelecer que para fins previdenciários somente com autorização judicial poderá ser desconsiderada a prestação de serviços por pessoas jurídicas, e ainda se assim não fosse, não há provas nos autos de que a autuada tenha participado da constituição da empresa prestadora, ou que tenha ingerência sobre seu capital ou administração. Argumenta que para a desconsideração da pessoa jurídica é necessária a comprovação da fraude, abuso do poder ou do direito pelos sócios, requisitos expressos no artigo 135 do CTN, o que não ocorreu devendo ser cancelada autuação. A fiscalização invadiu a competência da Justiça do Trabalho ao caracterizar o vínculo de emprego dos trabalhadores da prestadora com a autuada, o que vem sendo repelido pela jurisprudência dos tribunais federais, ainda porque não há como se constatar o requisito da subordinação que é essencial na relação de emprego, Da Inexistência dos Vínculos de Emprego Apontados A fiscalização analisou superficialmente os requisitos da relação de emprego, entrevistando 3 prestadores de um universo de mais de 100, que contradizem a tese da fiscalização ao declararem que se reportavam apenas ao Sr Manoel, empregado da AVAPE, conforme declaração que anexa, além de a Justiça do Trabalho ter decidido em casos de reclamantes funcionários da AVAPE pela inexistência de relação de emprego, conforme decisões que junta e transcreve (processos 00321.2009.466.02.004 e 0074300.67.2007.5.02.0466, ), não podendo se negar vigência as decisões judiciais e dos tribunais, demonstrando a insubsistência da autuação. A fiscalização não analisou os requisitos da relação de emprego prescritos no artigo 3° da CLT limitando-se a generalizar a situação de todos os prestadores de serviços, e apontando a subordinação em função dos cargos ocupados e pelo recebimento de ordens, porém os cargos se referem a atividade meio, não sendo juntada prova quanto à obediência às regras e confundindo a obediência a normas de segurança e diretrizes de trabalho a que todos os visitantes estão sujeitos com o requisito da subordinação. Salienta que o horário estipulado para os prestadores de serviço idêntico ao dos empregados da Volkswagen não pode ser tomado como critério de subordinação, uma vez que, por se tratar de prestadores de apoio administrativo é coerente que tenham Fl. 1314DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 horário comercial, ainda porque quem presta os serviços é a pessoa jurídica podendo substituir os funcionários envolvidos, e diante da fragilidade dos elementos de convicção deve ser declarada a insubsistência do débito, transcrevendo doutrina a respeito da subordinação jurídica e hierárquica, elementos que sequer foram verificados in loco pela fiscalização. Destaca que a fiscalização não apontou os elementos de convicção para concluir pela existência de vinculo de emprego entre “o sócio da pessoa jurídica” (sic) e a autuada, nos termos do artigo 3º, da CLT, limitando-se a generalizar a situação de todos e distorcer as entrevistas realizadas. Como já exposto, as funções ocupadas se referem a atividades meio, de apoio administrativo, como serviços de auditoria, serviços médicos no ambulatório da empresa, rotineiramente necessários para a empresa, mas não relacionados à sua atividade fim, não tendo a fiscalização trazido qualquer prova da subordinação dos prestadores às ordens da Volkswagen, ignorando que nas entrevistas os prestadores afirmaram que o gerenciamento do serviço e subordinação era ao Sr Manoel, empregado da AVAPE, não da autuada. O estabelecimento de horários no contrato de prestação de serviços não implica subordinação jurídica ainda porque quem presta os serviços é a pessoa jurídica que pode substituir os trabalhadores envolvidos, não tendo o auditor fiscal verificado o local a subordinação jurídica de cada um dos trabalhadores, além de não haver prova robusta para se descaracterizar o vínculo empregatício. A suposta pessoalidade, sustentada pela fiscalização pelo fato de o serviço terceirizado ser especializado, não se confirma, pois os serviços foram prestados por intermédio de pessoa jurídica, na atividade meio e restou evidenciado a existência de um gerente empregado da AVAPE que define as tarefas dos subordinados e pode substituir seu pessoal com liberdade, além de os pedidos de compra da autuada refletirem as ofertas de serviços da AVAPE e não haver nestes pedidos qualquer restrição sobre a possibilidade de substituição de trabalhadores cedidos, não havendo que se falar em pessoalidade. A alegada existência de vinculo de emprego dos funcionários da AVAPE com a autuada pelo fato de os serviços estarem relacionados com as atividades normais da empresa, com necessidade permanente e continua destes serviços, não se confirma, pois somente o elemento da não eventualidade não caracteriza vínculo de emprego, não havendo impedimento legal para a contratação de serviços de maneira habitual. Quanto a onerosidade, não procede a suposição da fiscalização quanto a existência do vínculo empregatício com a Volkswagen por esta fornecer Assistência Médica, Transporte e Refeição aos empregados da AVAPE e definir os valores salariais e benefícios de cada trabalhador, pois além de a onerosidade não caracterizar, por si só, vínculo de emprego, pois presente em outros tipos de contrato como o pactuado com a AVAPE, já se esclareceu que os pedidos de compra feitos pela Volkswagen somente reproduzem o que consta das propostas de serviços feitas pela AVAPE. Acrescenta que a AVAPE: paga convênio médico aos seus empregados, conforme cópia de contrato que junta; custeia a refeição para seus empregados, conforme notas fiscais e boletos que junta por amostragem; reembolsa a Volkswagen pelas despesas de transporte de seus empregados, conforme nota de débito e lista de prestadores que utilizam seus transportes, não havendo suporte fático e legal para a autuação, devendo ser declarada insubsistente. Auto de infração 37.320.0455 Da Aplicação de Multa contida em Legislação Revogada Fl. 1315DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Entende que a autuação deve ser anulada por ter sido lavrada com fundamento no artigo 32, § 5°, da Lei n° 8.212/91, revogado desde maio/2009 com o advento da Lei 11.941/2009, e caso não seja este o entendimento, requer a aplicação do artigo 32-A a Lei n° 8.212/91, em sua nova redação por ser mais benéfica ao contribuinte, recalculando-se o valor da multa, em respeito ao artigo 106, inciso II, “c”,do Código Tributário Nacional; Do Valor do Débito Impugna o valor total do débito referente às obrigações principais e em especial o valor da multa aplicada, pois a fiscalização confundiu multa de mora e multa de ofício, deixando de aplicar a legislação mais benéfica ao contribuinte, que no caso é a multa de 24% para todo o período, independente de eventual obrigação acessória. Não cabe se comparar a multa de mora de 75% com multa decorrente de não informação em GFIP que tem caráter acessório, somente podendo ser comparada a multa de 75% com a de mesma natureza, qual seja, a do artigo 35 da Lei 8.212/91, antes da edição da Lei n° 11.941/2009, que era de 24%, concluindo que a multa deve ser aplicada neste percentual inclusive para a competência 13/2007. Da Exclusão dos Representantes Legais da Empresa Afirma que diversos administradores da empresa foram indicados no relatório de vínculos, cuja finalidade é servir para eventual inclusão em dívida ativa e execução fiscal, o que se afigura ilegal, uma vez que o artigo 13 da Lei 8.620/93 foi expressamente revogado, não cabendo a responsabilização dos sócios e administradores ainda porque não demonstrada qualquer das situações previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional, devendo ser excluídas as pessoas físicas mencionadas nos relatórios para se evitar prejuízos. Requer o cancelamento da autuação, protestando por todas as provas admitidas em direito, prova documental, em especial exibição e juntada posterior de documentos, realização de perícias e demais provas necessárias para a apuração da verdade material, pleiteando que as notificações sejam endereçadas também ao patrono da causa. Juntou documentos de fls. 1.054/1.167. Após seus argumentos em sede de impugnação não terem sido acolhidos, a recorrente apresenta Recurso Voluntário nas e-fls. 1.246, e seguintes do e-processo, aduzindo em resumo seguinte: Preliminarmente: - intempestividade da autuação, nulidade do MPF e a ocorrência do cerceamento do direito de defesa. No mérito aduz o seguinte: - a incompetência do agente fiscal para declarar a existência da relação de trabalho, que seria exclusiva da "justiça do trabalho - a improcedência do auto de infração, em razão da não ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias sociais, uma vez que não haveria elementos que pudesse impor a caracterização de vinculo empregatícios, trazendo uma série de argumentos contrários à decisão de primeira instância Fl. 1316DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 quanto a aplicação da legislação previdenciária, e consequemente não haveria tributo a ser recolhido. - erro na base de cálculo. - aplicação da multa mais benéfica. Diante dos fatos narrados, é o relatório. Voto Vencido Conselheiro Wesley Rocha, Relator. O recurso voluntário apresentado está revestido do quesito formal da tempestividade e é de competência desse colegiado. Portanto, dele o conheço. DAS PRELIMINARES DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO MPF E DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Alega a recorrente a nulidade do auto de infração, uma vez que não houve obediência aos procedimentos fiscais legais, bem como a fiscalização não teria obedecido a requisitos necessários do Mandado de Procedimento Fiscal-MPF. Alegou falta de formalidades. Entretanto, as causas de nulidades no processo administrativo fiscal se limitam as que estão elencadas no artigo 59, do Decreto 70.235, de 1972: "Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993". Por sua vez, o art. 60 da referida Lei, menciona que as irregularidades, incorreções e omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio: "Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo Fl. 1317DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio". Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de nullité sans grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo. No presente caso, verifica-se que a recorrente teve ciência de todos os fatos que estavam sendo apontados, pois respondeu a todo questionamento da fiscalização, bem como indicou elementos solicitados para as conclusões do lançamento. Apresentou defesa e recurso, bem como teve ciência dos demais atos. Com isso, respeitou-se o devido processo legal, a ampla defesa e contraditório. Nas palavras do tributarista Nilson José Franco Júnior: "o contraditório é instaurado quando da resistência do contribuinte ao lançamento do crédito tributário pela Receita Federal do Brasil, mediante apresentação da impugnação e demais recursos previstos na legislação procedimental. A ampla defesa permite ao contribuinte utilizar-se de todo e qualquer instrumento lícito para provar suas alegações (in Processo Tributário Administrativo. Editora CRV, Curitiva 2019, página 53). Assim, não há falar em cerceamento do direito de defesa, se todos os atos administrativos e prazos foram devidamente obedecidos. Já no que diz respeito ao Mandado de Procedimento Fiscal MPF, verifica-se que essa é a ordem específica que instaura o procedimento fiscal, e que deverá ser apresentado pelos Auditores Fiscais da Receita Federal na execução deste procedimento, nos termos do art. 2º, do Decreto nº 6.104, de 30 de abril de 2007, in verbis: “Art. 2 o . Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil e somente terão início por força de ordem específica denominada Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), instituído mediante ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil" Possível "falha" ou "omissão" no MPF não acarreta em nulidade do auto de infração. Isso porque o Mandado de Procedimento fiscal é o meio pela qual a administração Tributária se utiliza para o procedimento e controle dos atos fiscais, sendo que eventual irregularidade na emissão, alteração, prorrogação ou ausência de elementos formais não são causas suficientes a ensejar o cerceamento de defesa, desde que o contribuinte consiga elaborar sua defesa, sem vícios e sem dificuldades. O que é o caso dos autos, pois interpôs defesa e recurso, diante dos elementos que está sendo apontado como irregular. Ainda, em análise do Conselho de Recursos da Previdência Social, por meio de sua Câmara Superior, especializada em matéria de custeio, editou, com lastro em normas semelhantes, o Enunciado n.º 25: "Enunciado n° 25 A notificação do sujeito passivo após o prazo de validade do Mandado de Procedimento Fiscal MPF não acarreta nulidade do lançamento(Resolução CRPS n° 1, de 2006, DOU 06/03/06"). Da análise dos autos não verifico nenhum fato que possa ensejar nulidades, por meio de não cumprimento de alguma formalidade do MPF ou prorrogação de prazo. Portanto, afasto a alegação de nulidade alegada nas preliminares trazidas pela recorrente. DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO Fl. 1318DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 COMPETÊNCIA DO AGENTE FISCAL Nesse quesito, a recorrente alega que o fiscal não seria competente para declarar a relação de vinculo empregatício em relação à seara trabalhista entre a recorrente e seus prestadores de serviços, por meio de Associação terceirizada. Na realidade, o agente fiscal não declarou irregular o vinculo empregatício em relação ao direito trabalhista, mas sim perante a norma previdenciária entre as partes envolvidas, tendo em vista que descaracterizou uma operação jurídica que configura em si a possibilidade de incidência da norma tributária. Nesse sentido, o § 2°, do art. 229 do Decreto n° 3.048/1999, dispõe o seguinte: "§ 2o Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado". Tem-se aqui o princípio da primazia da realidade, utilizado também para a verificação e conexão dos fatos ocorridos para a incidência da verba previdenciária. Com isso, o segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social- RGPS, qualificado com “segurado empregado” não é aquele definido no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, apesar de ser utilizados elementos caraterizadores do vínculo entre empregador e empregado, mas, sim, a pessoa física especificamente conceituada para fins previdenciários no inciso I, do art. 12, da Lei nº 8.212, de 1991, assim descritas: "Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; Portanto, sem razão a recorrente, uma vez que a fiscalização detém competência para analisar a situação fática jurídica de cada caso, baseada em provas e indícios, e determinar, conforme as normas vigentes, a relação de vínculo empregatício para fins de incidência tributária, e tão somente para esse fim, não havendo correlação com a esfera judicial ou trabalhista, salvo se essa segunda determinar situação diversa do entendimento fiscal. Da Incidência das Contribuições Sociais Previdenciárias e da Terceirização A presente autuação refere-se à fiscalização seletiva com o objetivo de analisar contribuições incidentes sobre as remunerações de segurados empregados e contribuintes individuais (prestadores de serviços diversos). No presente caso, trata-se de diversos empregados, mais especificamente 100 (cem), que estariam vinculados à AVAPE- Associação Para Valorização de Pessoas com Fl. 1319DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Deficiência, inscrita no CNPJ: 43.337.682/000135, entidade com fins filantrópicos e criada em 1982 1 . A respectiva Associação tem por objetivo fomentar a valorização de pessoas com deficiência, oportunizando e criando espaços para trabalho e emprego, dentre outras finalidades estatutárias. A contribuinte informou que a referida Associação também emprega pessoas não deficientes, com o objetivo de colaborar com a geração de empregos e incentivar a criação de postos de trabalho. Com isso, oferta também vagas com terceirização para o mercado em geral, referindo-se a atuação no setor público e privado. Assim, segundo as informações o estimulo ao labor é além da proposição para a qual nasceu a entidade, podendo atuar em outras atividades, conforme estatuto social juntado nas e-fls. 1.063/1.081, segundo se transcreve parte dele abaixo: "Art. 1 A Associação para Valorização de pessoas com Deficiência, também designada AVAPE, constituída em 25 de junho de 1982 é uma entidade, sem fins econômicos, com duração por tempo indeterminado (...) Parágrafo Único A AVAPE é composta por pessoas com deficiência física, auditiva, visual, mental e deficiências múltiplas e por pessoas sem deficiência, que contribuem para a consecução de suas finalidades institucionais. Art. 3° A AVAPE pode, na consecução de sua finalidade, utilizar todos os meios permitidos em lei, especialmente para: (...) c) promover arrecadação de fundos destinados ao financiamento de suas atividade assistenciais e consecução de suas finalidades Estatutárias previstas no artigo 2° , por intermédio de campanhas, comercialização de mercadorias e prestação de serviços firmados por contratos ou convênios com o setor público e privado, dentro dos marcos da legislação em vigor, especialmente, mas não exclusivamente, nas seguintes atividades: (i) serviços de reabilitação de pessoas com deficiência; (ii) serviços ligados à capacitação e colocação profissional; (iii) serviços de arquitetura e engenharia ligados a acessibilidade; (iv) serviços de atendimento à saúde pública; (v) serviços de gestão administrativa em geral nas áreas financeira, contábil e logística; (vi) serviços de tele-atendimento; (vii) serviços ligados a produção de alimentos e distribuição”. Com isso a autuação, que foi julgada parcialmente procedente, gira em torno de possível ocorrência de vínculo empregatício entre a recorrente e a prestadora de serviço AVAPE, que por sua vez empregou diversos colaboradores que trabalharam nas dependências da contribuinte, tais como: Coordenador de Inventário, Coordenador de Faturamento, Coordenador de Contas a Pagar, Coordenador de Contas a Receber, Coordenador Administrador de Despesas de Viagem, Coordenador de Fiscalização, Coordenador Benefi. Prev. Privada, dentre outros. Essas últimas consideradas como não integrantes das atividades fins da empresa recorrente, que atua reconhecidamente no ramo automobilístico, segundo consta do Termo de Verificação fiscal de e-fls. 626, e seguintes. 1 Segundo consta do site da AVAPE: “A Avape (Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência) é uma organização filantrópica de assistência social, que atua no atendimento e na defesa de direitos, promovendo a inclusão, a reabilitação e a capacitação de pessoas com todo tipo de deficiência e também de pessoas em situação de risco social", in https://doare.org/br/doacao/227/avape-associacao-para-valorizacao-de-pessoas-com-deficiencia, acessado em 25.04.2019. Fl. 1320DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Sobre as atividades em que os colaboradores teriam sido identificados empregados efetivos, a decisão de primeira instância, em análise aprofundada, se pronunciou pelo seguinte (e-fl. 1.228): " (...) No presente caso, não se pode falar que a terceirização tenha sido eminentemente em relação à atividade meio do tomador dos serviços, como menciona a defesa. Tampouco que os serviços foram prestados por Pessoa Jurídica e que ausente a pessoalidade e a subordinação. Dentre outras evidências que colho da listagem de empregados terceirizados fornecida pela autuada, fls. 58/69, que demonstram atipicidade na forma de contratação dos profissionais pela autuada por intermédio de entidade fornecedora de mão de obra, são as denominações utilizadas para as funções contratadas como as destacadas abaixo: Analista de frete “SR” (Senior), Analista de Logística JR (Junior);Assistente Contábil I, Coordenador Geral, Analista Fiscal JR (Junior), Analista de Peças VW, Analista Administrativo JR, Analista Administrativo SR, Coordenador Benef Prev Priv, Assistente de RH JR, Auxiliar Administrativo II, Técnico de Garantia JR, Técnico de Controle Peças SR Auditor SR e Auditor JR Ora, a denominação destas funções indicam típica estrutura de plano de cargos e salários adotado comumente com a terminologia Senior, Júnior e classificação em níveis (I, II, ...), sugerindo que se amoldam a estrutura de cargos da tomadora de serviços. Mas não só os elementos acima analisados firmam a convicção de que os serviços prestados o foram com subordinação e autêntico vínculo de emprego com a autuada. Há segurados terceirizados em funções de Coordenação, que, principalmente pelo fato de estas funções serem atributivas de atividade de gerenciamento dentro de qualquer empresa, sugerem liame estreito de pessoalidade". Da análise da lista de segurados empregados terceirizados fornecida pela AVAPE, fls. 616/625, constata-se que de fato, como mencionado no relatório fiscal, os empregados efetuam serviços na Volkswagen por um período muito longo de tempo e em funções especificadas pela própria Volkswagen. A título exemplificativo, extraio da referida lista os seguintes empregados da AVAPE laborando na Volkswagen e ainda em atividade ao tempo da ação fiscal: Outro fato a ser considerado é que não houve apresentação de contratos assinados de prestação de serviços, o que soa no mínimo estranho pelo montante dos recursos pagos no ano de 2007, no valor de R$ 44.142.497,41, conforme totalização das notas fiscais emitidas pela entidade prestadora de serviços AVAPE , fls. 187. Fl. 1321DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Os contratos apresentados na realidade são “pedidos de compra”, fls. 193/446, e em seu corpo consta o descritivo técnico com os requisitos do perfil de trabalhador a ser “supostamente” locado como terceirizado. Vejamos a descrição de alguns destes pedidos de compra transcritos no relatório fiscal: PEDIDO DE COMPRA N 875622 Requisitante: Fabiana Cipolaro (Volkswagen) Cargo: Escriturário de Fábrica alteração salarial de R$1.557,00 para R$2.357,00 PEDIDO DE COMPRA N 875731 Requisitante: Carlos Roberto Ildefonso Macha (Volkswagen) Determina os conhecimentos exigidos para a ocupação do cargo, além de salário inicial de R$1.850,00, benefícios como transporte, alimentação, seguro de vida e plano médico, local de trabalho Via Anchieta, de 2a feira a 6a feira das 8:00hs até 17:00hs". Antes de prosseguir, cumpre esclarecer que não se desconhece que os pedidos de compras devem existir como ordens internas da empresa Volskwagen, conforme documentos juntados nas e-fls. 193 e seguintes, e que por possuir grande porte estrutural deve muito provavelmente impor normas de aquisição de bens, materiais e de quadro de pessoal. Essa situação, para esse relator, poderia até ser considerada comum ou normal, apesar de faltar requisitos ou elementos mais robustos e formais de contratação de terceirizados. Por outro lado, pesa contra a recorrente diversas acusações, tais como inexistir contrato de prestação de serviço entre a AVAPE e a empresa Volkswagen. Conforme apontou a fiscalização esses trabalhadores estariam caracterizados com os elementos de vínculos impostos pela legislação previdenciária, consoante dispõe a relação da Lei trabalhista: pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade. Esses elementos também são elencados pela doutrina para caracterização do vinculo empregatício. Com visto, o art. 12, inciso I, item "a", da Lei nº 8.212, de 1991, dispõe dos requisitos acima citados para caracterizar, para fins da legislação previdenciária, sendo aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. Imperioso, portanto, o princípio da primazia da realidade. Nesse sentido, a autoridade fiscal com base no princípio da primazia da realidade pode e deve caracterizar o vínculo previdenciário para fins de recolhimento de contribuições previdenciárias, a teor do artigo 229, § 2º, do Decreto nº 3.048/99, in verbis: "Art. 229. (...) (...) § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado(Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29.11.99) grifei. Fl. 1322DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Cumpre esclarecer que, em seu recurso a recorrente aborda o tema partindo da premissa de que nem toda "atividade meio" teria a característica da "atividade fim". Ainda, a contratação de terceirizados em nenhum momento seria objeto da atividade fim. Dito isso, temos que tecer algumas considerações sobre a terceirização em geral. Em 2017, como parte da Reforma Trabalhista, a Lei 13.467/17 trouxe diversas alterações à CLT e outras leis trabalhistas. Dentre tais alterações, houve uma ampliação do conceito de terceirização. Cumpre destacar que antes da promulgação da lei de terceirização, prevalecia a orientação do TST, fixada na Súmula 331 que proibia a terceirização, salvo de serviços de vigilância, conservação e limpeza e de serviços ligados à atividade-meio, sem pessoalidade ou subordinação direta. O entendimento, de forma resumida, era da impossibilidade da terceirização da atividade fim. Em 30.08.2018, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958252 (esse último na sistemática da repercussão geral), nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante (tema 725 da repercussão geral)." Portanto, após a decisão do STF, de forma definitiva, cabe a esse colegiado se adequar, e afastar a interpretação da fiscalização, bem como da decisão de primeira instância, no que tange à ilegalidade da contratação de empresa terceirizada para as atividades fins. Com isso, constata-se dos autos que os serviços contratados foram para justamente atuar conforme o próprio contrato social da empresa, ou seja: para a atividade fim da sociedade. DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Superada a questão da licitude da contratação de empresa terceirizada para atividades meio e atividades fim, resta saber se efetivamente ocorreram os elementos caracterizadores do vinculo empregatício, consoante a incidência das contribuições previdenciárias. Tal análise se coaduna com o que determina o artigo 37 da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos: "Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento". Ressalta-se que o conceito previdenciário de empregado é mais amplo que o conceito celetista (art. 3º, da CLT). Fl. 1323DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Segundo consta no dicionário Aurélio, subordinação significa: 1 - Tornar dependente; submeter; sujeitar. 2 - Que ou quem serve sob as ordens de outro ou está em sua dependência. A par dos conceitos trazidos pela fiscalização ou pela recorrente, o que realmente importa é ter a caracterização dos elementos de sujeição e dependência pelos prestadores de serviço. Nesse contexto, quanto à subordinação, entendo não ter relevância predominante de qual é o melhor conceito jurídico adotado para definir o que vem a ser subordinação, tanto por quem acusa (fiscalização) quanto por quem se defende (contribuinte). O que, ao meu ver, é mais importante e necessário são as provas que possam formar a convicção do julgador ao presente caso e que vão caracterizar, aí sim, a subordinação pelas partes envolvidos no contrato pactuado e trazido aos autos. Nesse sentido, a fiscalização diz que (e-fls. 631 e seguintes): "(...) Tendo em vista os fatos apresentados, a fiscalização, através do exposto nos itens anteriores, comprovou a existência de elementos identificadores de subordinação, que são: -Não exercem suas atividades com autonomia; -Observar padrões e critérios da empresa Volkswagen; -Obedecem a ordens superiores e comandam os inferiores; -Ocupam cargos como Analista, Coordenador, Controlador, Ténico, etc. -Permanecem à disposição do contratante; Através destes elementos está demonstrado o poder da VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA de dirigir e comandar a execução da obrigação pelo empregado e controlar o cumprimento dessa obrigação, caracterizando a subordinação jurídica. A recorrente por sua vez alega (e-fl. 1.270): (...) A toda evidência, a fiscalização deixou de perquirir a real intenção dos trabalhadores envolvidos nos serviços ("animus contrahendf), até porque fez análise superficial das relações jurídicas, tendo entrevistado - o que foi resumido em 3 parágrafos do relatório fiscal - apenas três trabalhadores dos mais de 100 caracterizados como empregados da Volkswagen. De fato, a intenção do trabalhador deve ser um dos elementos a se aferir para a caracterização do contrato de trabalho. E como tal não foi observado pelo Auditor Fiscal, inviabiliza-se a subsistência da autuação guerreada. Aliás, nesse aspecto, até mesmo as superficiais entrevistas feitas pela fiscalização militam em sentido contrário da tese esposada no relatório da autuação. Realmente, todos os trabalhadores relataram que estão subordinados apenas ao Sr. Manoel Ramos, empregado da AVAPE, ou seja, NÃO ESTÃO SUBORDINADOS A NINGUÉM DA VOLKSWAGEN, fato este confirmado pelo Sr. Manoel, conforme declaração anexa e consoante descrito no item 2.15 do relatório fiscal. Ora, no presente caso, só haverá obrigação tributária se restar configurada a existência de uma relação de emprego, um contrato de trabalho. E, pára existir um contrato de trabalho com vínculo empregatício é IMPRESCINDÍVEL QUE Fl. 1324DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 ESSA SEJA A VONTADE DAS PARTES, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS. Nesse ponto, no quesito subordinação, compreendo que a oitiva coletada favorece a recorrente, pois foi relatado para a fiscalização o seguinte: “2.14 Em visita efetuada à empresa Volkswagen do Brasil, foram entrevistadas os seguintes segurados empregados da AVAPE: Segurado: Kleber Pereira Stoianb Relato: Trabalha desde 2003 na Volkswagen, primeiramente, através da prestadora New Space e a partir de 2007 pela AVAPE, como auxiliar administrativo até 2010, passando para Coordenador (cargo atual) de contas a pagar subordinado ao Sr. Manoel-Gerente da AVAPE, com horário das 8:00hs às 17:00hs, recebendo benefícios como plano de saúde Intermédia, transporte em ônibus fretado Volkswagen, etc Segurada: Eliege Souza Ferreira Relato: Trabalha desde 08/99 na Volkswagen, pela AVAPE, sempre como assistente contábil, cumprindo horário das 8:00hs às 17:00hs, recebendo benefícios como refeição, plano de saúde e transporte. 2.15 O gerente da AVAPE, Sr. Manoel Ramos, informou que o valor do contrato é definido pela AVAPE e que as funções desenvolvidas pelos segurados são de Digitação, Contas a pagar, Contínuo, etc. e que possui, mais ou menos, 300 segurados empregados prestando serviços para a Volkswagen do Brasil, sendo que apenas 02 são deficientes físicos. Essa informação condiz com a informação prestada pela AVAPE conforme item 2.10 acima”. Nota-se que nesse quesito a fiscalização apurou que os possíveis empregados que estavam sob análise mencionaram que estaria subordinados ao Sr. Manoel-Gerente da AVAPE. Nesse sentido, verifico que não obrou a fiscalização apontar maiores detalhes que pudessem caracterizar a subordinação. Com isso, analisa-se os apontamentos: - Não exercem suas atividades com autonomia. Nesse apontamento não há indicação específica de alguma atividade que poderia não ser autônoma, entendo, portanto, ser uma acusação genérica. -Observar padrões e critérios da empresa Volkswagen. Nesse quesito não vislumbro um entendimento contrário à Lei. Se a empresa contratada disponibiliza colaboradores, muito provavelmente os padrões de trabalho a serem seguidos deverão ser àqueles impostos pela contratante. Ninguém contrata terceira empresa com o intuito de "desconfigurar" o padrão da própria empresa, e que oferece qualidade própria e possui nos know how específico. Ademais, citou a fiscalização que os colaboradores tinham crachás, controle de entrada e saída. Contudo, ressalto que o crachá é exigido em qualquer empresa de grande porte, ou repartição privada e pública. Penso que, esse também não é critério de subordinação, a não ser talvez pelo horário a ser Fl. 1325DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 estabelecido, mas que configuraria a não eventualidade, a ser analisado logo abaixo. -Obedecem a ordens superiores e comandam os inferiores: Nesse item, não ficou constatada pela fiscalização de quais superiores esses colaboradores receberiam ordens. Pelo contrário ficou comprovado que as ordens partiam de superior-gerente da contratada dos serviços prestados, e não da contratante; - Ocupam cargos como Analista, Coordenador, Controlador, Ténico, etc. Esse item, já visto acima, não configura mais ilicitude ou irregularidade perante o atual entendimento do STF. -Permanecem à disposição do contratante. Apontamento dúbio diante dos fatos narrados aos autos, ao menos para esse relator. Isso porque, não ficou especificado de que maneira esses profissionais ficavam disponíveis para a contratante. Mas presumo que seja pelo decorrer do tempo, uma vez que são profissionais que prestam serviço por longos anos e ficam à disposição por períodos longos, e por horas certas. Contudo, esse elemento isolado, não atesta a relação trabalhista que poderia ser confirmada. Assim, diante dos fatos postos aos autos, afasto elemento subordinação da caracterização de vinculo trabalhista para fins da incidência da verba previdenciária. No que diz respeito à pessoalidade, a fiscalização assim apontou: "Na execução dos serviços prestados por estes empregados constata-se claramente a pessoalidade, pois os serviços foram prestados diretamente pelas pessoas elencadas em funções especializadas e necessárias ao desenvolvimento das atividades normais da autuada. Constatamos que estes respondem por funções próprias de empregados da empresa, tais como (Advogado, Ajustador mecânico, Analista de importação, Analista fiscal, Comprador, Engenheiro de custos, Engenheiro de qualidade, Técnico comércio exterior, Tradutor, Web designer, entre outros). Pode-se verificar este fato através da própria natureza do trabalho e por informações prestadas pela própria VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA e AVAPE. A dependência é pessoal, isto é, não passa da pessoa do empregado e não vai além do contrato de trabalho; tem limite no que se relaciona ao trabalho e no tempo de vigência da relação de emprego". Prossegue a fiscalização e aduz que os elementos identificadores são: - Serviços executados de forma exclusiva e pessoal pelos segurados contratados (Pessoa Física). Entretanto, entendo que essa é uma acusação genérica, uma vez que naturalmente os serviços são prestados em sua grande maioria, ou senão quase em totalidade, por pessoas físicas. Em verdade, a empresa que Fl. 1326DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 disponibiliza o trabalhador para a execução do serviço, ou seja, é o labor a ser intermediado pela contratada; - Os prestadores não podem se fazer ou serem substituídos por outros. Foram mais de cem colaborares analisados. Todos com cargos especificados, e que no meu ponto de vista são posições que podem ser trocadas ou substituídas a qualquer momento, a exemplo de Ajustador Mecânico, Engenheiro de custos, Engenheiro de qualidade, Analista de Peças, Técnico comércio exterior, Técnico de Disposição de Peças, Técnico de Processos, Auditor de Ferramental, Analista de Exportação, dentre outras. Nesse sentido, não ficou claro no relatório fiscal ou no processo quais prestadores de serviço exerciam função única, peculiar, que pudesse caracterizar a não substituição dele, ou a falta de um pelo menos, a exemplo de um único funcionário de uma pessoa jurídica, que aí sim pode ser enquadrado facilmente como sendo não substituído ao posto de trabalho que ocupa. Ao que tudo indica a AVAPE possuía vasto quadro de funcionário que pudesse ser reposto à determinada função. - Têm característica intuito personae (em consideração da pessoa): Para haver a característica intutito personae, deve haver ao menos algum elemento que induz que por ex. determinado engenheiro seja contratado para determinado projeto, uma vez que aquela mão-de-obra específica tem o condão de entregar o produto final com a pessoalidade/personalidade a ser incluída. Seria o trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar com determinada e específica pessoa e não de outra. Nesse sentido, não há detalhes sobre este elemento, em outras palavras não há a indicação do intuito personae de maneira tácita. - A relevância é a pessoa; Inexiste no relatório fiscal alguma indicação específica de que um determinado colaborador possa ter feito a diferença durante o processo de contratação, ou determinado o ato de contratação. Para que haja relevância da pessoa, deve haver a descrição, pelo menos mínima, de elementos de que determinada pessoa foi o motivo da ocorrência da contratação. Faltou maiores detalhes descritivos sobre isso no Relfis. - É aquele prestador que a empresa quis contratar: No documento “pedido de compra, não há especificação de quem deve ser contrato, somente o cargo para ser contratado; Somado a isso, o apontamento anterior também segue a mesma interpretação. - O serviço é contratado em função do potencial útil oferecido pelo trabalhador. Fl. 1327DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Entendo ser essa também acusação genérica, sem especificação de qual trabalhador seria um grande potencial à empresa contratante. Assim, o requisito pessoalidade ficou comprometido no presente processo, não havendo elementos suficientes para configurar tal instituto. O que resta verificar nesse tópico é a exclusividade, e nesse ponto, de forma isolada, ao que tudo indica, aí sim, esses profissionais trabalhavam de forma exclusiva à Volkswagen. Entretanto, apenas esse elemento isolado não tem o condão de caracterizar o vinculo empregatício apontado. Nesse sentido, verifico que a recorrente poderia ter elaborado melhor prova ao seu favor, caso tivesse. Por exemplo, poderia a recorrente trazer ao feito notas fiscais de alguns prestadores de serviços para outras empresas que não a recorrente. Seria ao menos uma prova que pudesse afastar o quesito "exclusividade". Esse apontamento, portanto, ficou caracterizado. Já quanto à onerosidade, ficou constatado que os serviços prestados diretamente pelas pessoas físicas eram remunerados pela empresa AVAPE, mas que continuam "acessórios" (se é que podemos denominar assim) a serem pagos pela contratante Volkswagen, a exemplo de Assistência médica, Transporte, Refeição, conforme se verifica da acusação fiscal: 3.6.4 ONEROSIDADE Os empregados da AVAPE que prestam serviço para a Volkswagen do Brasil recebem Assistência médica, Transporte, Refeição, etc da Volkswagen. Os contratos (PEDIDOS DE COMPRA), emitidos pela Volkswagen do Brasil, definem os valores salariais para cada cargo, além dos benefícios e reajustes aplicados. 3.7 Destacamos que a existência de uma relação de emprego depende da situação real em que o trabalhador se ache inserido e a situação real verificada na autuada foi a existência de prestação de serviços de forma pessoal, direta, habitual, remunerada e subordinada. Reconhecemos, por isso, típica relação de emprego, nos termos dos art. 3º e 5º da CLT". Nesse ponto entendo que o pagamento de vales, por si só não configuram a integral onerosidade. Porém, esse elemento é o mais controverso dos autos, no meu entender, e talvez um dos pontos mais difíceis de ser analisado ou deliberado. Veja-se que, é ato oneroso na prestação de serviço o critério de ter que arcar com custos de assistência médica, vale transporte e refeição, por parte da recorrente. Porém, penso que nesse quesito pode haver uma espécie de responsabilidade subsidiária, em caso de configuração da relação de emprego. Entretanto, esse pagamento por si só não permite concluir que a empresa contratante arcava com os pagamentos dos salários do mês, que aí sim, busca a onerosidade pura e direta. Nesse sentido, caso houvesse algum pagamento eventual para algum colaborar, aí no meu entender poderia estar configurada a onerosidade. Porém, não satisfeito com tal conclusão, verifico as argumentações e documentos acostados aos autos pela recorrente (e-fl 1.284), abaixo transcritos: "Com efeito, reitere-se que, a respeito da afirmação de que a Volkswagen determina todos os contornos dos contratos de trabalho em seus Pedidos de Compra, a fiscalização simplesmente ignorou os documentos entregues pela Fl. 1328DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 empresa, que demonstram que é na proposta de serviços da AVAPE que consta a função desempenhada pelo trabalhador, faixa salarial e outros benefícios, sendo que no Pedido de Compra feito pela Volkswagen, que internamente faz as vezes de um contrato, tais informações são apenas reproduzidas, copiadas, com o intuito de refletir a proposta e permitir o pagamento do valor contratado. Por outro lado, é falacioso o argumento de que a Volkswagen arca com benefícios de assistência médica, refeições e transporte dos empregados da AVAPE. Com efeito, em sem mais delongas: é a AVAPE que paga o convênio médico de seus empregados, conforme demonstra a cópia do contrato de serviços de assistência médica celebrado com a Intermédica Sistema de Saúde Ltda (documentos já acostados aos autos); é a AVAPE que paga a refeição de seus empregados, conforme notas fiscais e boletos bancários, por amostragem, emitidos pela empresa Puras do Brasil contra a AVAPE (documentos já acostados aos autos); a AVAPE reembolsa a Volkswagen das despesas de transporte de seus empregados, e só não paga diretamente por uma questão de organização e logística dos transportes. Pela grandeza da empresa, empregados de diversos prestadores de serviços utilizam seu sistema de transportes e a Volkswagen é ressarcida pelos efetivos empregadores. Nesse sentido, vide nota de débito e lista de prestadores de serviços (incluindo a AVAPE) que utilizam os transportes da Volkswagen. As alegações da recorrente podem ser constatadas nas e-fls. Fl. 1.069, e seguintes, onde consta o contrato firmado entre AVAPE e o plano de saúde, ofertado. Nas e-fls 1.121, foi acostado nota fiscal de refeições do período autuado. Já nas e-fls. 1.133, existe efetivamente notas fiscais de pagamento ou colocando a empresa Volkswagen como credora da AVAPE, relativamente aos transportes realizados para os funcionários da própria AVAPE. Assim, também, pode ser considerada como mais uma prova indicada pela recorrente que corrobora com sua alegação de uma espécie de “reembolso pelos serviços prestados de transporte" à instituição contratada. Acordo natural que pode ocorrer entre as partes, sem nenhuma ilegalidade, nesse quesito. Cumpre ressaltar que, não ficou claro também no relatório fiscal qual plano de saúde era utilizado pela Volskawagen para ofertar a esses funcionários. Alega a recorrente que a sistemática consistia em reembolsar a própria contratante. Assim, diante dos fatos narrados, afasto o elemento de onerosidade. Por fim, resta analisar a não eventualidade, que também foi objeto de debate nos autos. Nesse sentido, o auditor apontou o seguinte: "3.6.3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO EVENTUAL Fl. 1329DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 A não eventualidade em todos os casos fica caracterizada pela necessidade permanente dos serviços desempenhados pelos segurados empregados arrolados. Fica clara a não eventualidade à luz do decreto 3048/99, artigo 9o, parágrafo 4o, que conceitua serviço prestado em caráter não eventual: ”Entende-se por serviço prestado em caráter não eventual aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa.” Observamos que os serviços são executados continuamente pelos segurados desde 1990, 1994, 1997, 2000, etc, daí a continuidade. Significa que só se considera empregado quando o serviço por ele prestado for de natureza permanente. A eventualidade não deve ser confundida com a freqüência, com a jornada ou com o horário de trabalho. Diz respeito tão somente à natureza do serviço. Os serviços prestados pela empresa AVAPE através de pessoas físicas estão relacionados com as atividades normais da VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA, pois a empresa tem a necessidade permanente desses serviços. Reproduzimos, novamente, algum deles, tais como mencionados no item 2.8 (Advogado, Ajustador mecânico, Analista de importação, Analista fiscal, Comprador, Engenheiro de custos, Engenheiro de qualidade, Técnico comércio exterior, Tradutor, Web designer, entre outros ). Fica caracterizado, portanto, a não eventualidade do trabalho". Pouco discorre a recorrente nesse tópico. Aqui, entendo que a característica do elemento não eventualidade está configurada, pois os trabalhadores estavam laborando atividades na empresa há muitos anos, tendo sido constado períodos de mais de cinco e dez anos, e essa situação realmente configura a não eventualidade. Entretanto, esse elemento por si só de forma isolada, ou somado a mais algum elemento, não tem o condão de caracterizar a relação de emprego, pois há a necessidade de preencher todas as características necessárias para o vinculo empregatício, exigidos em Lei. DAS INFORMAÇÃO DAS AÇÕES JUDICIAIS TRABALHISTAS Por fim, a título subsidiário de informações, uma vez que a interpretação dada justiça trabalhista não interfere na interpretação da fiscalização previdenciária, ou ao menos no presente caso, mas que pode colaborar na conclusão do voto, milita a favor da recorrente as informações de ações judiciais que afastaram a configuração de vinculo trabalhista. Senão vejamos: "(...) Nesse sentido, a recorrente já acostou aos autos decisões (SENTENÇAS E ACÓRDÃOS DO TRT) proferidas nos processos 00321.2009.466.02.00-4 e 0074300-67.2007.5.02.0466, nas quais se evidencia com extrema clareza a inexistência de subordinação e a licitude da terceirização de uma atividade-meio da Volkswagen. As provas produzidas (e não a presunção de um Fiscal) puderam ser interpretadas com facilidade pelos juízes do trabalho de primeira e de segunda instância (competentes para essa análise), merecendo transcrição aqui alguns Fl. 1330DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 trechos que comprovam cabalmente os esclarecimentos iniciais feitos no item 4.1 acima, assim como a análise de cada elemento da relação de emprego mencionada nos itens 4.3.1 e seguintes, verbis: "(...) Com efeito, o Estatuto Social da primeira reclamada prevê no artigo 43, item "a" que a mesma pode angariar "outras receitas, inclusive oriundas da exploração da atividade econômica, cujo resultado integral será, necessariamente, revertido à Avape para ser aplicado nas suas finalidades". Portanto, sob tal prisma, o simples fato da primeira reclamada haver intermediado a mão-de-obra no caso em tela não pode ser considerado indício de fraude, haja vista que o estatuto da primeira reclamada prevê a exploração da atividade econômica com o intuito de obtenção de recursos para que sejam atingidos os objetivos da associação. Em segundo lugar, resta incontroverso que o autor atuava no setor de transportes, com atribuição de convocar motoristas relacionados ao transporte VIP. Neste cenário, os serviços prestados pela reclamante não dizem respeito à atividade-fim da segunda reclamada, pois são relacionados á fabricação ou importação de veículos. (...) As reclamadas produziram prova robusta no sentido de que o autor não era subordinado a empregados da segunda ré, mas sim ao supervisor da primeira reclamada. As atividades descritas pela testemunha se enquadram a atividade meio da segunda ré. Além disso, é incontroverso que os pagamentos eram feitos pela primeira reclamada. O simples fato do reclamante manter algum contato com empregados da segunda ré em razão da prestação de serviços não implica na existência de subordinação jurídica, mesmo porque, conforme ressaltou a primeira testemunha do reclamante, o contato relacionava-se apenas ao processo do trabalho, ou seja, as próprias funções do autor." (sentença do processo 00321.2009.466.02.00-4). "(...) É incontroverso que o reclamante trabalhava no departamento de transporte de diretores da segunda reclamada, Volkswagen, a qual não se insere na atividade fim da tomadora, cujo objeto principal é a fabricação e comercialização de veículos automotores (fl. 183). A prestação de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador não forma vínculo de emprego, desde que inexistente a pessoalidade a subordinação direta (Súmula 331, III, do c. TST). Ademais, a testemunha da primeira reclamada comprovou robustamente que o autor estava subordinado efetivamente à prestadora de serviços." (acórdão do processo 00321.2009.466.02.00-4). "Todas as testemunhas conduzidas pela reclamante afirmaram que a autora não recebia ordens da segunda ré. Disseram, ainda, que, quanto a Fl. 1331DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 férias, horários de trabalho e toda a parte administrativa, a reclamante se reportava ao Sr. Manoel Ramos, empregado da primeira ré que trabalhava nas dependências da segunda reclamada." (sentença do processo 007430067.2007.5.02.0466). "(...) E o conjunto probatório autoriza convicção quanto à ausência do requisito subordinação direta com a segunda reclamada, a afastar o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a Volkswagen, nos moldes dos artigos 2 o e 3° de Consolidação das Leis do trabalho, e demonstrar, na hipótese dos autos, ausência de ilegalidade na intermediação de mão-de-obra conforme inciso III da Súmula 331 do C. TST. (...) A reclamante exercia a função de analista de importação, enquanto a segunda reclamada mantém atividade econômica na área de fabricação de veículos automotores, não havendo, sob esse aspecto, impedimento para a terceirização. Por outro lado, a prova oral produzida não deixa dúvida quanto à contratação e subordinação ocorrerem com a primeira reclamada AVAPE, através do coordenador Manoel rodrigues Ramos filho (fl. 277), que trabalhava nas dependências da segunda reclamada, a qual cuidava do controle da jornada e dos pagamentos (does. 172/228 do III Volume apartado) e foi a responsável pela rescisão, conforme aviso prévio acostado (does.8/13 do II Volume apartado). Nesse sentido, o depoimento da primeira testemunha comum à reclamante e à segunda reclamada (fl. 277), a qual confirmou "...que era o depoente quem controlava os horários de trabalho da reclamante; que a segunda reclamada não controlava os horários de trabalho...que a reclamante não recebia ordens da segunda reclamada..." A segunda testemunha da reclamante declarou à fl. 278 que "não sabe dizer se a reclamante recebia ordens de alguém", ao passo que a terceira, por seu turno, declarou à fl. 279 que"...a reclamante não recebia ordens de ninguém". Assim, inexistindo prova da subordinação direta com a segunda reclamada bem como por não restar demonstrada, de forma convincente e eficaz, qualquer irregularidade na contratação de prestação de serviços por intermédio de empresa interposta, não há se falar em declaração de nulidade do contrato firmado com a primeira reclamada e reconhecimento de vínculo diretamente com a Volkswagen, pelo que restam prejudicados os pedidos fundados na aplicação das convenções coletivas de trabalho da segunda reclamada."(acórdão do processo 007430067.2007.5.02.0466). Grifos mantidos. Assim, entendo que faltam todos os elementos para a caracterização do vinculo empregatício, capaz de fazer incidir a verba previdenciária. Ademais, existem informações nos autos de recolhimentos da verba previdenciária entre AVAPE e demais prestadores de serviços. DA FILANTROPIA DA AVAPE E DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PATRONAIS Por fim, a fiscalização apurou possível benefício na relação jurídica praticada entre as partes, uma vez a AVAPE possui determinada isenção fiscal por ser uma entidade filantrópica, e que poderia ser favorecida na circunstância descrita, a fim de não recolher as contribuições previdenciárias patronais. Fl. 1332DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Contudo, falta no relatório fiscal apontamento e descrições de que essa situação teria efetivamente ocorrido, o que se constatada de fato poderia acarretar em revogação da filantropia. Inexiste informações de abertura de processo para perda Inclusive, inexiste aplicação de multa qualificada, motivo que poderia levar o intérprete e julgador à conclusão de que ambas agiram de foram a fraudar o fisco. Inexiste no caso concreto verificação de elemento maior tendente a prejudicar ou lesar o erário público. Nesse sentido, caberia ao fiscal levantar mais elementos que pudessem constatar a possível acusação de que benefício da circunstância filantrópica da entidade contratada. Cumpre esclarecer que, quando há a acusação de uma conduta dolosa no PAF existe uma espécie de distribuição do ônus da prova. Nesse sentido, é o que diz o disposto no artigo 9º do Decreto 70.235/72, in verbis: Art. 9 o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito". Grifou-se. Em que pese o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito ser do interessado/contribuinte, percebe-se que com o dispositivo acima citado o legislador quis que nos casos de caracterização de ilícitos houvesse uma espécie de "distribuição do ônus da prova", a fim de que a fiscalização tivesse também que suportar o encargo de provar com elementos indispensáveis à comprovação do ilícito ocorrido. " (...) a comprovação da conduta dolosa deve estar cristalina na acusação fiscal. Tomando-se emprestada expressão contida na ementa do Acórdão n. 2202002.106, de 21 de novembro de 2012, o que se quer dizer é que 'O evidente intuito de fraude deverá ser minuciosamente justificado e comprovado nos autos'. Assim é que não basta que se presuma a conduta dolosa, sendo também imprescindível para a aplicação dessa penalidade a produção de prova dessa conduta dolosa por parte da fiscalização. Isso porque já existe uma penalidade (de ofício) para o simples fato de não pagamento de tributo, razão pela qual a aplicação da multa qualificada requer algo mais, por ser, nas palavras de Marco Aurélio Greco, 'a exceção da exceção'. Nesse sentido decidiram os Acórdãos ns. 140200752, 140200753 e 140200754, de 30 de setembro de 2012, bem como os Acórdãos ns. 920200.632, de 12 de abril de 2010, 920100.971, de 17 de agosto de 2010, 330100.557, de 26 de maio de 2010, e 1402001.180, de 10 de dezembro de 2012. Outrossim, tal necessidade de comprovação decorre também da previsão do art. 112 do CTN, que determina interpretação mais favorável ao acusado da lei tributária que define infrações, ou comina penalidade, conforme anteriormente analisada, de sorte que nas situações que houver qualquer dúvida quanto à intenção ou a conduta do contribuinte, esse não pode sofrer a penalidade em sua modalidade qualificada." (COVIELLO FILHO, Paulo. A multa qualificada na jurisprudência administrativa. Análise crítica das recentes decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. RDDT 218/130, nov/2013). Grifou- se. (PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 17 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; 2015. pág. 882/883)" Da Multa e Retroatividade Benigna A autoridade fiscal, ao aplicar a multa assim descreveu: Fl. 1333DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 A nova Súmula CARF determina nº 119, assim dispõe: "No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996". Com isso, o novo mandamento põe fim à discussão da multa e retroatividade benigna, sendo, portanto, aplicada ao presente caso. DA EXCLUSÃO DOS REPRESENTANTES LEGAIS DA EMPRESA Os sócios foram arrolados no presente processo como de praxe pela fiscalização para identificar quem era responsável legal pela empresa durante o período autuado. Com isso, os representantes legais não são responsáveis solidários nesse momento da autuação fiscal, e nem são sujeitos passivos da demanda administrativa. Cabe mencionar que a “Relação de Co-Responsáveis – CORESP” atualmente não mais existe, e fora substituída pela relação de “Representantes Legais – REPLEG. Nesse sentido, a Súmula CARF 88 esclarece que o fato do sócio ser mencionado no RepLeg não configura por si só a corresponsabilidade pelo tributo exigido, conforme se constata abaixo: "Súmula CARF nº 88: A Relação de Co-Responsáveis - CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa". Portanto, não conheço da alegação. Fl. 1334DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 CONCLUSÃO Nessas circunstâncias, voto por conhecer do recurso voluntário, para negar as preliminares, e no mérito DAR PROVIMENTO, cancelando a exigência fiscal. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wesley Rocha Voto Vencedor Conselheiro Antonio Sávio Nastureles - Redator designado. 1. A exposição delineada nos tópicos “Da Incidência das Contribuições Sociais Previdenciárias e da Terceirização” e “Dos Elementos Caracterizadores da Incidência das Contribuições Previdenciárias” ao longo do voto produzido pelo Relator concentra as razões que levaram-no a concluir pelo provimento do recurso voluntário. 2. Não obstante a convicção do Relator acerca da licitude da terceirização, tema desenvolvido no primeiro tópico, cabe salientar que, no caso concreto, o fato da Avape se apresentar como entidade filantrópica, beneficiária da isenção da cota patronal das contribuições devidas à Seguridade Social, recolhendo apenas o desconto dos segurados empregados, acaba por aniquilar o caráter lícito da suposta terceirização, a que alude o Relator. Não se pode considerar licita terceirização, em que a pretensa terceirizada deixa de arrecadar a cota patronal da contribuição previdenciária. 3. Outra constatação se mostrou determinante na formação da convicção da maioria dos conselheiros quanto à ilicitude da terceirização: a alocação de pessoal em desconexão com os objetivos da Avape (Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência). Constatou-se, no caso dos autos, que a quase totalidade dos trabalhadores colocados à disposição da Recorrente não tinha nenhum tipo de deficiência (item 2.10 do Relatório Fiscal, e-fls. 628). 4. Referindo-nos ao segundo tópico, a formação de convicção do Relator parece se alicerçar na oitiva de trabalhadores para concluir que a relação de subordinação se operava entre eles e o gerente da Avape. Na visão da maioria dos Conselheiros, porém, a mera presença de preposto no local de prestação de serviços, não se mostra suficiente para descaracterizar a subordinação, pois, no caso dos autos, verificou-se que a subordinação tem contornos estruturais, com os trabalhadores da Avape inseridos na dinâmica organizacional de produção da Recorrente. 5. Destarte, o entendimento prevalecente no Colegiado se alinha à abordagem minuciosa feita pela decisão de primeira instância, ao concluir pela existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego entre os prestadores de serviço (pessoal da Avape) e a empresa, ora Recorrente. Deste modo, adota-se como razões de decidir, os mesmos fundamentos expostos no voto da decisão recorrida que se passa a transcrever: Fl. 1335DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Início da transcrição de trecho do voto inserto no Acórdão nº 05-38280 Da Inexistência dos Vínculos de Emprego Apontados Como visto, o presente lançamento refere-se a contribuições apuradas decorrentes da caracterização de vínculo previdenciário na categoria de segurado empregado dos trabalhadores alocados pela entidade AVAPE para prestar serviços na autuada. Cinge-se a questão à caracterização ou não da relação de emprego entre a autuada e os prestadores de serviço para fins de vínculo previdenciário. O artigo 12, inciso I, alínea “a” da Lei nº 8.212/91, estabelece os pressupostos que caracterizam o segurado na categoria de empregado para fins de vínculo com a Previdência Social, conforme segue: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I – como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. grifei Assim, constituem elementos necessários a configurar o vínculo do segurado como empregado: a presença de subordinação, a habitualidade, a pessoalidade e a remuneração. Sustenta o impugnante que a fiscalização não apontou os requisitos da relação de emprego, caso a caso, além de não haver óbice para a contratação de serviços terceirizados para a atividade meio. Juntou para comprovar sua tese, documentos de fls. 1063/1.167, dentre estes - Estatuto da AVAPE, contrato entre AVAPE e Intermédica Saúde, notas fiscais de refeição emitidas contra a APAVE, despesas de utilização de ônibus custeado pela Volkswagen, sentenças e acórdãos trabalhistas -, documentos estes que serão oportunamente analisados. Vejamos como se deu o procedimento fiscal. Em resposta ao Termo de Intimação Fiscal n° 01, fls. 07/15, a autuada apresentou em arquivo digital, planilha contendo a relação de todos os funcionários da empresa AVAPE alocados nas plantas fabris da Volkswagen, com os valores salariais, funções e estabelecimentos, fls. 58/69, e ainda apresentou em arquivos digitais a relação das notas fiscais emitidas pela AVAPE, contendo número, data de emissão, valores e estabelecimento onde foram prestados os serviços, fls. 16/57. Como na relação nominal dos segurados inicialmente entregue pela autuada não havia a competência da prestação dos serviços, a fiscalização intimou-a a apresentar nova planilha com os dados faltantes, o que foi feito, porém, somente em relação a competência dez/2007, fls.122/145, do que resultaram novos Termos de Intimação de n° 3, 4, mas que restaram infrutíferos para a determinação dos trabalhadores que prestaram serviços mês a mês na autuada. Fl. 1336DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Diante disto, foi emitido Mandado de Procedimento Fiscal na entidade AVAPE e lavrado Termo de Início de Procedimento Fiscal, fls. 596/613, contendo a relação nominal dos empregados da entidade que no ano de 2007 estavam a serviço da VOLKSWAGEN, com os nomes e cargos dos segurados, para que a entidade AVAPE indicasse as datas de admissão e demissão destes funcionários e se fosse o caso, as datas de início e término dos serviços prestados na Volkswagen. Em resposta ao Termo de Intimação, a entidade AVAPE apresentou planilha, fls. 616/625, com os nomes dos segurados que prestaram serviços a Volkswagen, respectivo cargo, data de admissão e demissão e se portador ou não de deficiência. Segundo consta do relatório fiscal, a planilha apresentada pela AVAPE, contendo as datas de admissão e demissão de seus funcionários coincide com as datas de início e término da prestação de serviços destes segurados à Volkswagen, concluindo a fiscalização: “fica claro que a data de admissão de cada trabalhador equivale à data de início da prestação de serviços a Volkswagen” . A constatação acima foi ainda corroborada pela fiscalização quando da análise das GFIP da entidade AVAPE. Da análise da lista de segurados que prestaram serviços a Volkswagen, apresentada pela AVAPE, corrobora-se o quanto já analisado pela fiscalização, no sentido de que os funcionários alocados na Volkswagen o foram com exclusividade e pessoalidade, para suprir necessidade permanente de mão de obra na autuada: Apesar de a impugnante alegar que os serviços eram destinados a atividade meio, há, no entanto, funções exercidas pelos segurados terceirizados que se relacionam com a atividade fim da autuada, tais como: Ajustador mecânico, Engenheiro de custos, Engenheiro de qualidade, Analista de Peças, Técnico comércio exterior, Técnico de Disposição de Peças, Técnico de Processos, Auditor de Ferramental, Analista de Exportação, dentre outras. Sem dúvida alguma, as funções acima mencionadas integram a atividade fim da autuada, como se pode observar da leitura de seu contrato social, fls. 1.174/1.181 tendo por objeto social: Cláusula 4ª – OBJETO SOCIAL – A Sociedade tem por objeto a fabricação, o comércio, a importação e a exportação de veículos automotores, veículos e aparelhos de locomoção ou de transporte, por terra, água e ar, motores, máquinas e ferramentas, peças, componentes, acessórios, implementos e equipamentos e a prestação de serviços relacionados com as suas atividades industriais e operacionais. Neste ponto importante destacar como é o tratamento legal dado à terceirização no Direito Pátrio. À míngua de diploma legislativo sobre a terceirização, exceção às hipóteses cuidadas nas Leis nº 6.019/74 – Trabalho Temporário – e 7.102/83 - Serviços de Vigilância –, a matéria é tratada em nosso Direito na Súmula nº 331 do TST, que consolida o entendimento dominante dos tribunais sobre o assunto. Tem o Enunciado em foco a seguinte dicção: I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.74). Fl. 1337DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Depreende-se do verbete acima que as hipóteses de terceirização lícita são apenas quatro: 1) as previstas na Lei nº 6.019/74 (trabalho temporário, desde que presentes os pressupostos de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou acréscimo extraordinário de serviço); 2) atividade de vigilância regida pela Lei nº 7.102/83; 3) atividades de conservação e limpeza; 4) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Nas hipóteses 2, 3 e 4 devem estar ausentes a pessoalidade e a subordinação, como leciona Mauricio Godinho Delgado 2 em comentário sobre a Súmula 331 do TST. Isso significa, na verdade, que a jurisprudência admite a terceirização apenas enquanto modalidade de contratação de prestação de serviços entre duas entidades empresariais, mediante a qual a empresa terceirizante responde pela direção dos serviços efetuados por seu trabalhador no estabelecimento da empresa tomadora. A subordinação e a pessoalidade, desse modo, terão de se manter perante a empresa terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora dos serviços terceirizados. No presente caso, não se pode falar que a terceirização tenha sido eminentemente em relação à atividade meio do tomador dos serviços, como menciona a defesa. Tampouco que os serviços foram prestados por Pessoa Jurídica e que ausente a pessoalidade e a subordinação. Dentre outras evidências que colho da listagem de empregados terceirizados fornecida pela autuada, fls. 58/69, que demonstram atipicidade na forma de contratação dos profissionais pela autuada por intermédio de entidade fornecedora de mão de obra, são as denominações utilizadas para as funções contratadas como as destacadas abaixo: - analista de frete “SR” (Senior), Analista de Logística JR (Junior);- Assistente Contábil I, - Coordenador Geral, - Analista Fiscal JR (Junior), - Analista de Peças VW, - Analista Administrativo JR, - Analista Administrativo SR, - Coordenador Benef Prev Priv, - Assistente de RH JR, - Auxiliar Administrativo II, - Técnico de Garantia JR, - Técnico de Controle Peças SR- Auditor SR e Auditor JR 2 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 443. Fl. 1338DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Ora, a denominação destas funções indicam típica estrutura de plano de cargos e salários adotado comumente com a terminologia Senior, Júnior e classificação em níveis (I, II, ...), sugerindo que se amoldam a estrutura de cargos da tomadora de serviços. Mas não só os elementos acima analisados firmam a convicção de que os serviços prestados o foram com subordinação e autêntico vínculo de emprego com a autuada. Há segurados terceirizados em funções de Coordenação, que, principalmente pelo fato de estas funções serem atributivas de atividade de gerenciamento dentro de qualquer empresa, sugerem liame estreito de pessoalidade. Cito algumas destas funções extraídas da lista de terceirizados apresentada pela autuada: - Coordenador de Inventário, Coordenador de Faturamento, Coordenador de Contas a Pagar, Coordenador de Contas a Receber, Coordenador Adm Despesas de Viagem, Coordenador de Fiscalização, Coordenador Benefi Prev Privada, dentre outros. Da análise da lista de segurados empregados terceirizados fornecida pela AVAPE, fls. 616/625, constata-se que de fato, como mencionado no relatório fiscal, os empregados efetuam serviços na Volkswagen por um período muito longo de tempo e em funções especificadas pela própria Volkswagen. A título exemplificativo, extraio da referida lista os seguintes empregados da AVAPE laborando na Volkswagen e ainda em atividade ao tempo da ação fiscal: Nome Cargo admissão demissão Ivanir de Oliveira Assistente de Contabilidade 21/7/1995 ativo Sergio Gilioli Filho Analista de Ativo Fixo PL 2/10/1997 ativo Fabio Jose de Freitas Coordenador de Faturamento 2/10/1997 ativo Cristiane Heizen Scheneider Coordenador Geral 13/1/1999 ativo Walter Lopes Carneiro Analista Financeiro 19/7/2000 ativo Marcio Barbosa Santos Coordenador 27/2/2002 ativo Veronica Santos Bigeli Digitador 12/11/2003 ativo Newton Rodrigues Bueno Analista Treinamento Suporte 12/1/1995 ativo Anita Francisca Dourado Analista de Importação 5/4/2000 ativo Laert Turt Controlador de Pool 13/11/2000 ativo Outro fato a ser considerado é que não houve apresentação de contratos assinados de prestação de serviços, o que soa no mínimo estranho pelo montante dos recursos pagos no ano de 2007, no valor de R$ 44.142.497,41, conforme totalização das notas fiscais emitidas pela entidade prestadora de serviços AVAPE , fls. 187. Os contratos apresentados na realidade são “pedidos de compra”, fls. 193/446, e em seu corpo consta o descritivo técnico com os requisitos do perfil de trabalhador a ser “supostamente” locado como terceirizado. Vejamos a descrição de alguns destes pedidos de compra transcritos no relatório fiscal: PEDIDO DE COMPRA N 875622 Requisitante: Fabiana Cipolaro (Volkswagen) Cargo: Escriturário de Fábrica- alteração salarial de R$1.557,00 para R$2.357,00 Fl. 1339DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 - PEDIDO DE COMPRA N 875731 Requisitante: Carlos Roberto Ildefonso Macha (Volkswagen) Determina os conhecimentos exigidos para a ocupação do cargo, além de salário inicial de R$1.850,00, benefícios como transporte, alimentação, seguro de vida e plano médico, local de trabalho- Via Anchieta, de 2a feira a 6a feira das 8:00hs até 17:00hs. - PEDIDO DE COMPRA N 877239 Requisitante: Marcelo Gomes Verde (Volkswagen) Determina a contratação de mão de obra para suporte no processo de reestruturação das logísticas VWB, com Benefícios Usuais (grifo nosso) (alimentação, transporte, plano de saúde) e salário de R$2.200,00 - PEDIDO DE COMPRA N 883123 Requisitante: Janeth Romão (Volkswagen) Contratação de mão de obra terceirizada temporária para Anchieta com benefícios conforme CLT ou Convenção Coletiva como Transporte VW para terceiro- R$151,01, refeição VW para terceiro R$8,58 com salário de R$3.000,00. - PEDIDO DE COMPRA N 882478 Requisitante: Moacyr Torquato da Silva Mão de obra recepcionista no horário das 6:00hs às 13:00hs- com salário de mercado, bilíngüe e benefícios conforme CLT e poderá usar transporte e refeição VW, para Planta Anchieta. Segundo a fiscalização nestes pedidos de compra há demonstração clara de que a Volkswagen dita as regras e normas para a contratação de segurados empregados, ao estipular os valores salariais, horários e benefícios de cada trabalhador, como Assistência Médica, Transporte e Refeição aos empregados da AVAPE. A defesa alega que os pedidos de compra da autuada refletiram as ofertas de serviços da AVAPE constantes das propostas técnicas, e que esta entidade é quem custeia a refeição e assistência médica de seus empregados e reembolsa a Volkswagen pelas despesas de transporte, juntando documentos de fls. 1.063/1.167. No entanto, as “propostas técnicas de Serviço” emitidas pela AVAPE e juntadas pela autuada em resposta ao Termo de Intimação, fls.493/595, corroboram que a entidade AVAPE captava mão de obra para a autuada, segundo as características especificadas pela própria tomadora distanciando-se da possibilidade de substituição de trabalhadores como aventado, pois as características eram de cunho pessoal, intuito personae, conforme se verifica da transcrição de algumas destas propostas, inclusive para atuar na atividade fim da tomadora/autuada: Atividades Propostas Prestação de serviços de apoio administrativo na área de projeto: Benefícios: transporte, alimentação, plano médico, etc. Salário: R$ 2.500,00 1 pessoa, para prestação de serviço para auxiliar no atendimento a pré série do projeto NF - carros adicionais. Planta Anchieta irão trabalhar das 8:00 hs às 17:00 hs, de Fl. 1340DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 segunda a sexta feira, sendo autorizado hora extra quando necessário, assim como viagens a outras plantas e fornecedores. Formação de nível superior, desejável segundo idioma, domínio em office, e conhecimento nos sistemas logísticos. Outros requisitos: habilidade em negociação e comunicação (oral e escrita), perfil analítico, disponibilidade para locomoção. Facilidade na elaboração de gráficos, relatórios e apresentações. Habilidade deTrabalhar em equipe. Experiência em logística. Principais atividades: # auxiliar na realização de followup com os fornecedores definidos, objetivando o cumprimento dos prazos estabelecidos, garantindo assim o abastecimento dos itens dos projetos de pré-série. # auxiliar na negociação de prazos de peças locais e importadas # monitoração de prazos de vda e ferramental # auxiliar no controle (inputs e outputs) de peças nos sistemas corporativos, amostras e peças para a montagem dos veículos de pré série. # auxiliar no controle de abastecimento - garantir que todas peças para cada evento sejam alocadas no sonderlager em conformidade com o milestones logístico, Programa de veículos e requisitos da qualidade. Esta ação envolve as atividades de confirmação física dos materiais, acompanhamento dos estoques, controle do abastecimento. Realizar serviços administrativos do setor (entrada de notas fiscais no gate para itens críticos, transferência de peças inter-plantas...etc). Atividades Propostas Prestação de serviços de apoio administrativo na logística da importação (VW planta Anchieta). Benefícios usuais: transporte, alimentação, plano médico, etc. Salário: R$ 2.500,00 Contratação de 1 pessoa, para prestação de serviço no apoio administrativo na logística importação planta Anchieta. Das 8:00hsàs 17:00hs, de segunda a sexta feira. Disponibilidade para viagens. Conhecimento em comércio exterior, desejável segundo idioma, domínio em office, e conhecimento nos sistemas logísticos. Outros requisitos: habilidade em negociação e comunicação (oral e escrita), perfil analítico, disponibilidade para locomoção. Facilidade na elaboração de gráficos, relatórios e apresentações. Habilidade de trabalhar em equipe. Experiência em logística. Quanto às demais provas juntadas na defesa, estas não permitem concluir que os benefícios de assistência médica e alimentação eram ofertados exclusivamente pela AVAPE. O contrato de prestação de Serviços de Assistência Médica firmado entre a AVAPE e a empresa Intermédica Sistema de Saúde Ltda, fls 1.082/1.115, datado de 30/11/2000, não permite concluir pela extensão do benefício médico aos empregados da entidade AVAPE alocados para prestar serviços na autuada, isto porque não há relação dos beneficiários do plano, além de que foi firmado com CNPJ distinto, para filial da AVAPE de Santo André. Fl. 1341DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 O mesmo pode ser dito em relação às notas fiscais de refeições emitidas contra a AVAPE, fls. 1.117/1.122, em que consta a descrição “refeições”, e não há lista de beneficiários destas. Quanto às cópias de rateio de transporte juntadas às fls. 1.127/1.140, não foram acompanhadas de documentos contábeis que possibilitassem validar as informações ali prestadas, ainda porque há notas de débito que não tiveram o ateste com os documentos originais, além de os documentos de fls. 1.135/1.138 se referirem a período estranho ao débito, novembro/2011. No tocante às sentenças e acórdãos exarados em reclamatórios trabalhistas em que negado o vínculo do empregado da AVAPE com a tomadora de seus serviços, no caso a autuada, percebe-se pela leitura dos acórdãos que a negativa do vínculo se deu pela insuficiência de provas da parte dos reclamantes, não pela inexistência efetiva do vínculo, não podendo ser tomadas como parâmetro, ainda porque estes decisórios não possuem efeitos erga omnes, mas apenas entre as partes envolvidas nos respectivos processos. É de se observar que por diversas vezes o impugnante tenta demonstrar que os serviços prestados o foram por Pessoa Jurídica, como uma empreitada, mas isto não se observa das provas carreadas aos autos. Neste ponto, deve-se verificar como a prestadora de serviços AVAPE realiza suas atividades, pois ainda que se apresente como Entidade de Fins Filantrópicos, quando tiver como objeto a prestação de serviços a terceiros, irá, ao ofertar sua mão- de-obra aos clientes, participar da chamada terceirização. A defesa junta o Estatuto Social da Associação Para Valorização de Pessoas com Deficiência/AVAPE, CNPJ: 43.337.682/0001-35, fls. 1.063/1.081, visando demonstrar que a área de atuação desta entidade não se restringe a prestação de serviços por meio de trabalhadores com alguma deficiência, mas prevê expressamente a realização de serviços de assessoria como meio para cumprir sua finalidade social. Eis os dispositivos do estatuto citados e transcritos na defesa: Art. 1 A Associação para Valorização de pessoas com Deficiência, também designada AVAPE, constituída em 25 de junho de 1982 é uma entidade, sem fins econômicos, com duração por tempo indeterminado (...) Parágrafo Único - A AVAPE é composta por pessoas com deficiência física, auditiva, visual, mental e deficiências múltiplas e por pessoas sem deficiência, que contribuem para a consecução de suas finalidades institucionais. Art. 3° A AVAPE pode, na consecução de sua finalidade, utilizar todos os meios permitidos em lei, especialmente para: (...) c) promover arrecadação de fundos destinados ao financiamento de suas atividade assistenciais e consecução de suas finalidades Estatutárias previstas no artigo 2° , por intermédio de campanhas, comercialização de mercadorias e prestação de serviços firmados por contratos ou convênios com o setor público e privado, dentro dos marcos da legislação em vigor, especialmente, mas não exclusivamente, nas seguintes atividades: (i) serviços de reabilitação de pessoas com deficiência, Fl. 1342DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 (ii) serviços ligados à capacitação e colocação profissional, (iii) serviços de arquitetura e engenharia ligados a acessibilidade, (iv) serviços de atendimento à saúde pública (v) serviços de gestão administrativa em geral nas áreas financeira, contábil e logística, (vi) serviços de teleatendimento (vii) serviços ligados a produção de alimentos e distribuição. Pelo que se depreende da leitura dos dispositivos acima, não há referência somente a inclusão de pessoas com deficiência como alegado na defesa, porém não há que se dar negativa à fiscalização ao solicitar listagem dos segurados com deficiência e que prestam serviços para a autuada, pois tomou por base os objetivos descritos no site da entidade www.avape.org.br/portal, conforme transcrevo do item 2.9 do relatório fiscal: “A Avape (Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência) é uma organização filantrópica de assistência social, que atua no atendimento e na defesa de direitos, promovendo a inclusão, a reabilitação e a capacitação de pessoas com todo tipo de deficiência e também de pessoas em situação de risco social.(grifo nosso) A Avape tem como missão promover as competências das pessoas com deficiência visando à sua autonomia, segurança e dignidade para o exercício da cidadania.” Ora, a fiscalização ao intimar a autuada para justificar se a contratação dos empregados da AVAPE se deu em virtude da deficiência ou risco social do empregado, tinha como objetivo confirmar o propósito inscrito na razão social desta entidade que é a Valorização de Pessoas com Deficiência. Do mesmo modo, o fato de a fiscalização ter mencionado que o Sr Manoel Ramos, Gerente da AVAPE, informou que havia mais ou menos 300 empregados prestando serviços para a autuada, e somente dois eram deficientes físicos, se deu para demonstrar o desvio de objetivos da entidade fornecedora de mão de obra, a AVAPE. Deve-se considerar ainda que o Estatuto da AVAPE juntado pela defesa e datado de 05/07/2010, não invalida as informações colhidas pela fiscalização quanto ao seu objeto social. Isto porque a terceirização de mão de obra como objeto social da entidade AVAPE não se confirma, conforme artigo 2° do seu Estatuto: Art. 2º - A AVAPE é uma associação beneficente de assistência social que tem por finalidade: a) promover, gratuitamente, assistência social, educacional ou de saúde; b) promover ações de geração de renda, prevenção, habilitação e reabilitação de pessoas com deficiência; c) promover a inclusão de pessoas com deficiência; d) promover programas, prevenção, tratamento, capacitação, colocação profissional e atividades culturais, esportivas e recreativas, a pessoas com ou sem deficiência visando a inclusão social de seus assistidos; Fl. 1343DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 e) articular políticas que assegurem a defesa e garantias de direitos das pessoas com deficiência junto aos poderes públicos e entidades privadas . f) atuar na defesa e garantias de direitos das pessoas com deficiência. g) promover a prática desportiva voltada à reabilitação, qualidade de vida, lazer e alto rendimento; h) proteger a família, a maternidade, a infância, a adolescência e a velhice; i) amparar crianças e adolescentes carentes; j) promover e divulgar pesquisas, trabalhos e experiências em suas áreas de atuação. Como já dito anteriormente o impugnante pretende demonstrar que os serviços prestados pela AVAPE à autuada o foram na forma de empreitada ao enquadrá-los como serviços de “gestão administrativa em geral nas áreas financeira, contábil e logística”. No entanto, a atividade de prestação de serviços pessoa jurídica a pessoa jurídica, está longe de ser a hipótese constatada nos autos, pois houve colocação de profissionais especificamente para suprir as necessidades da empresa Volkswagen, ao se exigir conhecimentos, habilidades, experiências e grau de instruções requeridas por esta. Inclusive consta do estatuto social da entidade, que uma de suas finalidades é a colocação de profissionais, mais conhecida como “intermediação de mão de obra” 3 : INTERMEDIAÇÃO DE MAO DE OBRA Essa atividade objetiva (re)colocar o trabalhador no mercado de trabalho Alguns conceitos e definições podem ajudar a entender o que é intermediação: 1) Intermediar - é o ato de realizar cruzamento da necessidade de preenchimento de um posto de trabalho com a de um trabalhador que procura por uma colocação no mercado de trabalho 2) Objetivo da intermediação de mão-de-obra - reduzir o desemprego friccional, contribuindo para que os postos de trabalho vagos não sejam extintos ou que não venha a ocorrer agregação de ocupação por dificuldades no preenchimento da vaga. No caso, as atividades de terceirização de mão de obra são totalmente estranhas aos objetivos sociais da entidade beneficente AVAPE, permitindo se concluir, com os demais elementos acima analisados, que os empregados da AVAPE na forma em que colocados para prestar serviços na autuada, o foram especificamente para suprir as necessidades da empresa Volkswagen, com subordinação, pessoalidade, habitualidade e onerosidade. Deve-se ressaltar que pelo Princípio da Primazia da Realidade sobre a Formalidade (contrato realidade) a realidade fática prevalece sobre qualquer instrumento formal utilizado para documentar o contrato, pois as circunstâncias e o cotidiano na relação empregatícia pode ser diversa daquilo que ficou documentado, podendo por isso ser descaracterizado o contrato. A essência do ato jurídico é o fato e não a forma. 3 Disponível em: http://portal.mte.gov.br/imo/intermediacao-de-mao-de-obra-imo-sine.htm Fl. 1344DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 2301-006.292 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.720006/2012-81 Como se vê, a auditoria fiscal trouxe elementos que levam à convicção que a relação existente entre os tais prestadores - pessoas físicas - e a impugnante é de emprego, e por conseqüência, caracterizam o vínculo destas pessoas físicas como segurados empregados da autuada para fins de incidência de contribuições previdenciárias. Final da transcrição de trecho do voto inserto no Acórdão nº 05-38280 Conclusão 6. Em vista do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (documento assinado digitalmente) Antonio Sávio Nastureles Fl. 1345DF CARF MF

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Numero do processo: 11020.903695/2014-75
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 30/04/2011 NULIDADE. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há nulidade por carência de fundamentação ou cerceamento de defesa quando, ainda que sucintamente, as decisões atacadas apresentem fundamentos de fato e de direito, tornando possível o exercício ao contraditório. NULIDADE. DESVIO DE FINALIDADE. INEXISTÊNCIA Não há nulidade por desvio de finalidade quando as decisões atacadas cumprem a função teleológica das normas que lhe dão suporte. NULIDADE. DEVER DE INSTRUÇÃO. MATÉRIA DE MÉRITO. O Dever de Instrução é matéria umbilicalmente ligada ao ônus probatório, de mérito, portanto. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO. ANÁLISE. DESNECESSIDADE. Embora pleiteie juntada posterior de provas desde o protocolo da Manifestação de Inconformidade a Recorrente não colige qualquer prova acerca do thema decidendum. COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. CONTRIBUINTE. É do Contribuinte a prova da liquidez e certeza de seus créditos em pedido de compensação, não sendo suficiente para tal mister a juntada de declarações retificadas. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. JUROS MORATÓRIOS. SELIC. SÚMULA CARF 4. “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018)”. NÃO CONFISCO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. A violação ao PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO é matéria constitucional a qual este Conselho não tem competência pronunciar-se, por força da Súmula 2 do CARF.
Numero da decisão: 3401-006.549
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, Carlos Henrique Seixas Pantarolli, Fernanda Vieira Kotzias, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­006.549  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de junho de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  DUROLINE SA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Data do fato gerador: 30/04/2011  NULIDADE. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO  DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.  Não  há  nulidade  por  carência  de  fundamentação  ou  cerceamento  de  defesa  quando,  ainda  que  sucintamente,  as  decisões  atacadas  apresentem  fundamentos  de  fato  e  de  direito,  tornando  possível  o  exercício  ao  contraditório.  NULIDADE. DESVIO DE FINALIDADE. INEXISTÊNCIA  Não  há  nulidade  por  desvio  de  finalidade  quando  as  decisões  atacadas  cumprem a função teleológica das normas que lhe dão suporte.  NULIDADE. DEVER DE INSTRUÇÃO. MATÉRIA DE MÉRITO.  O Dever de Instrução é matéria umbilicalmente ligada ao ônus probatório, de  mérito, portanto.  PROVA  DOCUMENTAL.  MOMENTO.  ANÁLISE.  DESNECESSIDADE.  Embora  pleiteie  juntada  posterior  de  provas  desde  o  protocolo  da  Manifestação  de  Inconformidade  a  Recorrente  não  colige  qualquer  prova  acerca do thema decidendum.  COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. CONTRIBUINTE.  É do Contribuinte a prova da liquidez e certeza de seus créditos em pedido de  compensação, não  sendo  suficiente para  tal mister a  juntada de declarações  retificadas.  DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. JUROS MORATÓRIOS. SELIC. SÚMULA  CARF 4.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 90 36 95 /2 01 4- 75 Fl. 221DF CARF MF Processo nº 11020.903695/2014­75  Acórdão n.º 3401­006.549  S3­C4T1  Fl. 3          2 “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos  tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme  Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018)”.  NÃO  CONFISCO.  MATÉRIA  CONSTITUCIONAL.  NÃO  CONHECIMENTO.  A violação ao PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO é matéria constitucional  a  qual  este  Conselho  não  tem  competência  pronunciar­se,  por  força  da  Súmula 2 do CARF.        Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento  ao Recurso Voluntário.  (documento assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente e Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Rosaldo  Trevisan  (presidente), Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares,  Carlos  Henrique  Seixas  Pantarolli,  Fernanda  Vieira  Kotzias,  Oswaldo  Gonçalves  de  Castro  Neto, e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice­presidente).  Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  em  face  da  decisão  da  Delegacia  de  Julgamento que julgou improcedente a manifestação de inconformidade.  Intimada  da  decisão  acima  a  Recorrente  interpôs  o  presente  recurso  reiterando as seguintes teses descritas em sede de Inconformidade:  1. Nulidade do despacho decisório:  a) por falta de fundamentação;  b) desvio de finalidade, vez que, “extrapolou sua função precípua, tornando­se  meio  oblíquo  pelo  qual  a  Fiscalização  buscou  interromper  o  prazo  de  homologação da compensação declarada pela Contribuinte”;  c) por ofensa ao dever de instrução;  d) por prejuízo ao contraditório e a ampla defesa vez que não  teve acesso aos  motivos determinantes da decisão que não homologou a compensação;  Fl. 222DF CARF MF Processo nº 11020.903695/2014­75  Acórdão n.º 3401­006.549  S3­C4T1  Fl. 4          3 2.  Possibilidade  de  juntada  de  novas  provas  ao  processo  administrativo  a  qualquer tempo;  3. Caráter confiscatório da multa aplicada;  4. Que a autoridade tributária não pode aplicar multa que tenha a mesma base de  tributos, nem por fundamento o mesmo fato gerador;  5. “A fixação da multa, não obstante a sua previsibilidade legal, fere de morte o  princípio da razoabilidade e da proporcionalidade”;  6.  “O  CTN  e  a  legislação  civil  estabeleceram  como  limite  máximo  para  a  instituição de juros a taxa de 1% ao mês, ou seja, 12% ao ano”.    Voto             Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 3401­006.509,  de 17 de junho de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 11020.900029/2015­66.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3401­006.509):  "2.1.1.  O  devido  processo  legal  e  dois  de  seus  corolários  imediatos, o CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, foram  elevados  a  categoria  de  garantia  Constitucional  quer  no  processo  judicial,  quer  no  processo  administrativo,  a  partir  da  formação  da  lide  –  para  alguma  doutrina  litígio  ­,  conforme  disciplina o artigo 5° inciso LV da Lex Maxima.  2.1.1.1.  Doutrina  e  a  Jurisprudência1  –  seguindo  em  parte  a  Supreme  Court  –  apontam  como  direitos  imanentes  ao  devido  processo  legal  e,  naquilo  que  importa,  ao  contraditório  e  a  ampla  defesa,  a  oportunidade  de  deduzir  defesa  perante  o  julgador,  a  oportunidade  de  apresentar  provas  ao  órgão  julgador  e  o  direito  de  contrariar  as  provas  e  argumentos  utilizados contra o litigante.  2.1.1.2.  A  Lei  n°  9.784  de  1999,  seguindo  a  pari  passu  o  entendimento da Suprema Corte Americana, estabeleceu em seu  artigo  2°  Parágrafo  Único  inciso  X  como  dever  da  Administração Pública observar no procedimento administrativo  o  contraditório  e  a  ampla  defesa  e,  nomeadamente,  a  garantia  aos administrados aos direitos “à comunicação, à apresentação  de  alegações  finais,  à  produção  de  provas  e  à  interposição  de  recursos,  nos  processos  de  que  possam  resultar  sanções  e  nas  situações  de  litígio”  eivando  de  nulidade  o  procedimento  Fl. 223DF CARF MF Processo nº 11020.903695/2014­75  Acórdão n.º 3401­006.549  S3­C4T1  Fl. 5          4 administrativo  (na  esteira  do  que  giza  o  artigo  59  inciso  II  do  Decreto 70.235 de 1972) que viole o direito de defesa.  2.1.1.3.  No  presente  caso,  a  Recorrente  se  levanta  contra  suposta preterição do direito de contraditar os  fundamentos da  decisão  administrativa  (sem  sombra  de  dúvida,  em  tese,  preterição  à  ampla  defesa).  Todavia,  as  decisões  nas  situações  de litígio no presente processo encontram­se fundamentadas.  2.1.1.4.  Inobstante  a  capacidade  de  síntese  da  autoridade  responsável pela decisão da DRF é fato que nela estão dispostas  tanto  os  fundamentos  de  fato  (valor  do  DARF  integralmente  utilizado  para  quitação  de  outro  débito)  quanto  os  de  direito  (artigos 165 e 170 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/96).  2.1.1.5. De maneira mais densa (em comparação com o quanto  decidido  pela  DRF),  a  decisão  da  DRJ  deixou  absolutamente  claros  os  fundamentos  pelos  quais  nega  provimento  à  Manifestação  de  Inconformidade  da  Recorrente  –  todos  descritos no item 1.4 desta decisão.  2.1.1.6. Desta forma, era possível à Recorrente apresentar (sem  qualquer exercício de probabilidade por parte dela) argumentos  e  documentos  que  demonstrassem  a  inexatidão  do  quanto  decidido  pelas  Instâncias  Inferiores  inexistindo  qualquer  nulidade neste ponto. Nos acompanha a Jurisprudência:  NULIDADE  DA  DECISÃO  DA  DRJ.  FALTA  DE  FUNDAMENTAÇÃO.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA. INOCORRÊNCIA A manifestação da DRJ acerca dos  elementos  probatórios  juntados  aos  autos  que  permita  a  clara  compreensão das razões de decidir, mesmo que singela, afasta a  hipótese  de  cerceamento  de  defesa  e  a  possibilidade  de  declaração  de  nulidade  da  decisão  a  quo.  (Acórdão  nº  1401­ 003.149  –  Relator:  Conselheiro  Luiz  Augusto  de  Souza  Gonçalves)  CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.  Inexiste cerceamento de defesa quando os relatórios integrantes  do Auto de Infração oferecem as condições necessárias para que  o contribuinte conheça o procedimento  fiscal e apresente a sua  defesa  contra  o  lançamento  fiscal  efetuado.  (Acórdão  nº  2202004.663  –  Relatora:  Conselheira  Rosy  Adriane  da  Silva  Dias)  2.1.2.  Ainda  que  possível  o  decreto  de  NULIDADE  POR  CARÊNCIA DE FUNDAMENTO, esta nulidade ocorre apenas  nos  casos  em  que  inexiste  na  decisão  atacada  fundamentos  de  fato  ­  corresponde  ao  conjunto  de  circunstâncias,  de  acontecimentos,  de  situações  que  levam  a  Administração  a  praticar o ato ­ ou fundamentos de direito ­ dispositivo legal em  que  se  baseia  o  ato2.  Se  assim  ocorrer  (ausência  de  um  ou  de  outro  fundamento)  a  decisão  torna­se  nula  vez  que  impede  o  conhecimento da  imputação e, consequentemente, a capacidade  Fl. 224DF CARF MF Processo nº 11020.903695/2014­75  Acórdão n.º 3401­006.549  S3­C4T1  Fl. 6          5 de  refutá­la,  i.e,  o  exercício  do  contraditório  e  a  da  ampla  defesa.  2.1.2.1.  A  Recorrente  alega  nulidade  vez  que  as  decisões  anteriores  se  limitaram  a  transferir  a  ela  (Recorrente)  o  ônus  probatório de seu direito creditório.  2.1.2.2.  Todavia,  como  acima  descrito,  fundamento  há;  e  suficiente  para  o  pleno  exercício  do  contraditório.  O  grau  de  correção  dos  fundamentos  da  decisão  (e,  em  especial,  seu  confronto  com  as  teses  de  defesa)  é  matéria  de  mérito  –  e  na  parte dedicada ao mérito será enfrentada.  2.1.2.3.  Ademais,  ao  contrário  do  que  alega  a Recorrente,  as  decisões  não  se  limitaram  a  negar  o  crédito  por  insuficiência  probatória  (vide  itens  2.1.1.4);  matéria,  insista­se,  de  mérito.  Sendo  de  rigor  o  afastamento  da  nulidade  como,  em  caso  semelhante,  se  pronunciou  a  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais:  DESPACHO  DECISÓRIO.  DESCRIÇÃO  COMPLETA  DOS  FATOS  E  FUNDAMENTAÇÃO  LEGAL.  AUSÊNCIA  DE  NULIDADE  E  DE  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA. Não há nulidade do despacho decisório proferido em  pedido  de  compensação  quando  descreve  detalhadamente  os  fatos  e  a  motivação  da  glosa  do  crédito  tributário  pleiteado,  além de indicar a fundamentação legal para o indeferimento do  pleito. Satisfazendo os requisitos da legislação que rege os atos  administrativos  e ausente o prejuízo de defesa às partes,  razão  pela qual cumpriu o ato com a sua finalidade, não há de se falar  em  nulidade.  (Acórdão  nº  9303007.657  –  Relator:  Conselheiro  Rodrigo da Costa Pôssas)  2.1.3.  O  desvio  de  FINALIDADE  a  atrair  a  nulidade  do  processo  ocorre  quando  há  discrepância  entre  a  função  teleológica  normativa  da  decisão  e  a  finalidade  de  fato  do  mesmo  ato,  i.e.,  entre  o  resultado  previsto  legalmente  como  correspondente à  tipologia do ato e a  intenção no exercício da  decisão3.  2.1.3.1. Tal nulidade acontece porque há um âmbito normativo  de  competência  para  a  prolação  de  decisão  atribuída  aos  Julgadores e, dentro deste âmbito de competência encontra­se a  finalidade da decisão. Portanto, em havendo desvio de finalidade  legal  da  decisão,  a  consequência  necessária  é  o  transbordamento  (quando não a usurpação) de competência da  Autoridade4.  2.1.3.2.  No  entanto,  a  interrupção  do  prazo  de  homologação  tácita  é  uma  das  finalidades  (entendida  como  consequência  ou  função  teleológica)  previstas  em  Lei  para  a  decisão  que  não  homologa o pedido de compensação – ao contrário do que alega  a Recorrente em seu arrazoado.  2.1.3.3.  Sobremais,  tal  finalidade  (de  interromper  o  prazo  de  homologação tácita), embora legal, é secundária, pois, o escopo  Fl. 225DF CARF MF Processo nº 11020.903695/2014­75  Acórdão n.º 3401­006.549  S3­C4T1  Fl. 7          6 principal dos  julgadores ao  indeferir o pedido de compensação  foi  a  readequação  dos  fatos  descritos  e  demonstrados  pela  Recorrente  à  Lei  –  como  determina  o  artigo  142  do  Código  Tributário Nacional.  2.1.4.  O  DEVER  DE  INSTRUÇÃO  –  causa  de  nulidade,  na  forma  manejada  pela  Recorrente  –  é  matéria  umbilicalmente  ligada ao  ônus  probatório,  de mérito,  portanto,  e  também será  tratada em tópico apartado.    2.2. O MOMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA documental  pelo  contribuinte,  em  regra,  coincide  com  a  data  protocolo  da  Manifestação de Inconformidade. As exceções legais são aquelas  descritas nas alíneas do § 4° do artigo 16 do Decreto 70.235/72:  Art.  16  (...)  §  4º  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo  o  direito  de  o  impugnante  fazê­lo  em  outro momento processual, a menos que:  a)  fique  demonstrada  a  impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna, por motivo de força maior;  b) refira­se a fato ou a direito superveniente;  c) destine­se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas  aos autos.  2.2.1.  É  evidente  que  o  artigo  3°  inciso  III  da  Lei  9.784/99  (subsidiária  ao  Decreto  70.235/72)  permite  juntar  documentos  antes  da  decisão,  porém,  o  mesmo  artigo  completa  que  os  documentos  serão  objeto  de  consideração  pelo  órgão  competente. Quer  parecer  que  “tomar  em  consideração”  difere  de “decidir com fundamento em”. Com isto se quer dizer que, ao  receber  prova  extemporânea  cabe  ao  julgador  toma­la  em  consideração  para  análise  da  justificativa  de  sua  extemporaneidade.  Demonstrado  que  a  justificativa  de  sua  extemporaneidade  coincide  com  uma  das  alíneas  do  §  4°  do  artigo  16  acima  citado,  cabe  ao  julgador  decidir  com  fundamento  na  prova  extemporânea.  Neste  sentido  a  Jurisprudência:  PEDIDO  GENÉRICO  DE  JUNTADA  DE  NOVAS  PROVAS.  PRECLUSÃO. Descabe, à luz da norma que regula o Processo  Administrativo Fiscal no âmbito da União, o pedido genérico de  apresentação,  a  qualquer  tempo  após  a  impugnação,  de  novos  elementos de prova, sem que se demonstre a ocorrência de uma  das possibilidades de exceção à  regra geral de preclusão, qual  sejam:  (i)  a  impossibilidade  de  apresentação  oportuna  por  motivo de força maior; (ii) a prova que se refira a fato ou direito  superveniente; e (iii) a prova que se destine a contrapor fatos ou  razões  posteriormente  trazidas  aos  autos.  (Acórdão  nº  1401­ 003.149  –  Relator:  Conselheiro  Luiz  Augusto  de  Souza  Gonçalves)  Fl. 226DF CARF MF Processo nº 11020.903695/2014­75  Acórdão n.º 3401­006.549  S3­C4T1  Fl. 8          7 2.2.2.  Há,  ainda,  hipóteses  de  permissão  de  juntada  extemporânea  da  prova  criadas  pela  doutrina  e  jurisprudência  que  demandam  análise  da má­fé  do  contribuinte  ao  trazer  aos  autos prova extemporânea5 e da carga probatória do documento  coligido  (grau  de  certeza  com  que  o  documento  demonstra  a  afirmação).  2.2.3. A Recorrente pleiteia a juntada posterior de provas já em  sede  de  Manifestação  de  Inconformidade,  quando  lhe  era  possível  juntar  quaisquer  documentos  ao  processo  –  o  que,  de  plano,  torna  o  argumento  algo  fora  de  lugar,  com  a  devida  vênia.  2.2.3.1. Ademais, embora pleiteie juntada posterior de provas, a  Recorrente  traz  aos  autos  i)  com  a  Manifestação  de  Inconformidade  apenas  documentos  de  identificação  e  documentos  relativos  a  cisão  da  empresa  –  que  não  guardam  relação com o crédito pleiteado – e ii) com o Recurso Voluntário  apenas documentos de identificação do patrono constituído. Em  assim  sendo,  sequer  é  necessária  análise  profunda  dos  “documentos  extemporâneos”  vez  que  não  guardam  correspondência com o cerne da lide.    2.3. Aliás, a Recorrente não discorre em momento algum sobre o  âmago  da  lide  (nomeadamente,  sobre  o  direito  ao  crédito);  limita­se a afirmar que o ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO A  COMPENSAR no presente caso é da fiscalização.  2.3.1. Na escorreita lição de BONILHA6, para imputar­se o ônus  probatório como regra de julgamento deve­se perquirir sobre os  fatos  relacionados  com  a  situação  material  a  que  se  refere  a  relação processual. A situação material em voga é compensação  de  crédito,  prevista  no  artigo  170  do  CTN  e  artigo  74  da  Lei  9.430/96:  CTN  Art.  170.  A  lei  pode,  nas  condições  e  sob  as  garantias  que  estipular,  ou  cuja  estipulação  em  cada  caso  atribuir  à  autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos  tributários  com  créditos  líquidos  e  certos,  vencidos  ou  vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.  Lei 9.430/96  Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições administrados por aquele Órgão.  2.3.2. Portanto cabe a Recorrente coligir provas do conjunto de  fatos  que  servem  a  fundamentar  sua  pretensão  (ex  facto  oritur  Fl. 227DF CARF MF Processo nº 11020.903695/2014­75  Acórdão n.º 3401­006.549  S3­C4T1  Fl. 9          8 ius), nomeadamente, a liquidez e certeza de seus créditos, como  descreve a primeira parte do artigo 28 do Decreto 7.574/2011:  Art.  28.  Cabe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado,  sem prejuízo  do  dever  atribuído  ao  órgão  competente  para a instrução e sem prejuízo do disposto no art. 29.  2.3.3. Em adendo, no presente caso não temos apenas um pedido  de compensação, mas um pedido de compensação decorrente de  suposto erro em Declaração anterior, logo, conforme artigo 147  § 1° do CTN, cabe ao contribuinte (no caso a Recorrente) prova  do erro em que se baseou a retificação:  Art.  147. O  lançamento  é  efetuado com base na declaração do  sujeito passivo ou de terceiros, quando um ou outro, na forma da  legislação  tributária,  presta  à  autoridade  administrativa  informações  sobre  matéria  de  fato,  indispensáveis  à  sua  efetivação.  §  1º  A  retificação  da  declaração  por  iniciativa  do  próprio  declarante,  quando  vise  a  reduzir  ou  a  excluir  tributo,  só  é  admissível mediante  comprovação do erro  em que  se  funde,  e  antes de notificado o lançamento.  2.3.4. A Recorrente afirma em DCOMP ser titular de créditos de  correntes de pagamento indevido por meio de DARF paga em 23  de março de 2012 no valor total de R$ 63.424,89.  2.3.5. Como prova do alegado pagamento indevido ou a maior, a  Recorrente  colige  aos  autos  do  processo  apenas  a  DCTF  retificadora  de  20  de  outubro  de  2014,  que  indica  débito  de  COFINS  no  valor  de  R$  95.101,60.  Ora,  como  dito  acima,  a  prova do erro em que se funda a correção da Declaração cabe à  Recorrente  e não há sequer argumento a  justificar a  correção,  quanto menos prova.  2.3.6.  A  fiscalização  (indo  além  de  seu  dever)  analisou  as  DACONs  entregues  pela  Recorrente  e  verificou  que  foram  retificados  todos  os  demonstrativos  no  campo  “créditos  descontados  referentes  a  aquisições  no  mercado  interno”.  Intimada  a  se  manifestar  acerca  das  razões  que  motivaram  o  pagamento  indevido  ou  a  maior,  a  Recorrente  apresentou  planilha  com  insumos  tais  como: material  de  higiene, material  de expediente, custos e despesas de assistência médica e social,  transporte  pessoal  e  refeições  prontas  –  supostamente  adquiridos no mercado interno.  2.3.7.  No  entanto,  a Recorrente  não  traz  qualquer  documento  (nota  fiscal,  livros  contábeis)  a  corroborar  com  a  planilha  apresentada.  Efetivamente,  a  Recorrente  sequer  aventa  nos  autos  seu  ramo  de  atividade,  tornando  impossível  uma  análise  aprofundada da essencialidade de cada um dos insumos.  2.3.8.  Assim,  por  insuficiência  probatória  deve  ser  mantida  a  decisão  da  DRJ,  negando­se  o  direito  ao  crédito,  como  já  se  pronunciou esta Turma em casos semelhantes:  Fl. 228DF CARF MF Processo nº 11020.903695/2014­75  Acórdão n.º 3401­006.549  S3­C4T1  Fl. 10          9 PER/DCOMP.  CRÉDITO  REGIME  NÃO  CUMULATIVO.  AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.  Para  que  seja  possível  a  homologação  do  PER/DCOMP  é  necessário  haver  nos  autos  documentos  idôneos  e  capazes  de  justificar  as  alterações  dos  valores  registrados  em  DCTF.  A  compensação  de  débitos  somente  pode  ser  efetuada  mediante  existência  de  créditos  líquidos  e  certos  da  interessada  juntos  à  Fazenda Pública art. 170 do CTN.    2.4.  A  Recorrente  afirma  que  a  autoridade  fiscal  não  pode  aplicar  MULTA  QUE  TENHA  A  MESMA  BASE  DE  TRIBUTOS,  nem  por  fundamento  o  mesmo  fato  gerador.  Entretanto,  os  tributos  exigidos  da  Recorrente  incidem  sobre  fato  lícito  (art.  3°  do  CTN).  A  seu  turno,  a  multa  no  presente  caso  incide  sobre  ato  ilícito,  designadamente,  pagamento  de  tributo a destempo, ex vi artigo 61 da Lei 9.430/96:  Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1º  de  janeiro  de  1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  específica,  serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e  três centésimos por cento, por dia de atraso.    2.5.  A  Súmula  4  deste  Conselho  determina  a  incidência  da  SELIC  SOBRE  OS  DÉBITOS  ADMINISTRADOS  PELA  RECEITA FEDERAL a partir de 1° de abril de 1995. Portanto,  descabido  o  debate,  sob  pena  de  perda  de  mandato  (art.  45,  inciso VI do RICARF).    2.6.  De  igual  modo,  a  violação  ao  PRINCÍPIO  DO  NÃO  CONFISCO é matéria constitucional a qual este Conselho está  impedido de pronunciar­se, por força da Súmula 2 do CARF.  Dispositivo  3. Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário e ao  direito à compensação."  Importa  registrar  que  nos  autos  ora  em  apreço,  a  situação  fática  e  jurídica  encontra correspondência com a verificada no paradigma, de  tal  sorte que o entendimento  lá  esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  o  colegiado  decidiu  por  negar  provimento ao Recurso Voluntário e ao direito à compensação.    Fl. 229DF CARF MF Processo nº 11020.903695/2014­75  Acórdão n.º 3401­006.549  S3­C4T1  Fl. 11          10 (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan Tiago Guerra Machado                              Fl. 230DF CARF MF

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7881009 #
Numero do processo: 10855.912713/2009-67
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 PRELIMINAR. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O julgador não está obrigado a refutar expressamente todos os argumentos declinados pelas partes na defesa de suas posições processuais, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Não há que se cogitar o cerceamento ao Direito de Defesa, quando o julgador deixa de analisar eventuais provas apresentadas, quando estas, por decorrência lógica das suas razões de decidir, não são aptas a alterar o resultado do julgado. RETIFICAÇÃO PER/DCOMP. LIMITE TEMPORAL. PENDÊNCIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA. ACEPÇÃO. A expressão "pendentes de decisão administrativa", presente nas Instruções Normativas editadas para disciplinar o pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso e a declaração de compensação, se refere ao lapso temporal entre a entrega do PER/DCOMP e a emissão do Despacho Decisório. PER/DCOMP. INCLUSÃO DE NOVOS CRÉDITOS APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. INOVAÇÃO PROCESSUAL. VEDAÇÃO. Descabe a retificação do PER/DCOMP para inclusão de novos créditos após a ciência do Despacho Decisório, pois tal alteração do pedido original configura inovação processual vedada. RESSARCIMENTO IPI. PERIODICIDADE TRIMESTRAL. TRIMESTRES ANTERIORES. PEDIDO PRÓPRIO. O ressarcimento de IPI e/ou sua compensação com débitos de tributos e contribuições, efetuado por meio de PER/DCOMP, deve se referir apenas aos créditos decorrente de aquisições efetivadas e escrituradas no trimestre a que se refere. Se, no saldo credor apurado ao final do trimestre de referência, houver valores acumulados relativos a trimestres anteriores, tais quantias serão excluídas do pedido/declaração e deverão ser solicitadas em PER/DCOMP próprio. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3002-000.786
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Larissa Nunes Girard - Presidente. (assinado digitalmente) Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Carlos Alberto da Silva Esteves.
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DA SILVA ESTEVES
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3002­000.786  –  Turma Extraordinária / 2ª Turma   Sessão de  16 de julho de 2019  Matéria  PEDIDO DE RESSARCIMENTO IPI  Recorrente  KLAUSSBER EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006  PRELIMINAR.  NULIDADE  DO  ACÓRDÃO  RECORRIDO.  CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.  O  julgador  não  está  obrigado  a  refutar  expressamente  todos  os  argumentos  declinados  pelas  partes  na  defesa  de  suas  posições  processuais,  desde  que  pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu  ou rejeitou as pretensões deduzidas.  Não há que se cogitar o cerceamento ao Direito de Defesa, quando o julgador  deixa  de  analisar  eventuais  provas  apresentadas,  quando  estas,  por  decorrência  lógica  das  suas  razões  de  decidir,  não  são  aptas  a  alterar  o  resultado do julgado.  RETIFICAÇÃO  PER/DCOMP.  LIMITE  TEMPORAL.  PENDÊNCIA  DE  DECISÃO ADMINISTRATIVA. ACEPÇÃO.  A  expressão  "pendentes  de decisão  administrativa",  presente nas  Instruções  Normativas  editadas  para  disciplinar  o  pedido  de  restituição,  ressarcimento  ou  reembolso  e  a  declaração  de  compensação,  se  refere  ao  lapso  temporal  entre a entrega do PER/DCOMP e a emissão do Despacho Decisório.  PER/DCOMP. INCLUSÃO DE NOVOS CRÉDITOS APÓS O DESPACHO  DECISÓRIO. INOVAÇÃO PROCESSUAL. VEDAÇÃO.  Descabe a retificação do PER/DCOMP para inclusão de novos créditos após  a  ciência  do  Despacho  Decisório,  pois  tal  alteração  do  pedido  original  configura inovação processual vedada.  RESSARCIMENTO IPI. PERIODICIDADE TRIMESTRAL. TRIMESTRES  ANTERIORES. PEDIDO PRÓPRIO.  O  ressarcimento  de  IPI  e/ou  sua  compensação  com  débitos  de  tributos  e  contribuições, efetuado por meio de PER/DCOMP, deve se referir apenas aos  créditos decorrente de aquisições efetivadas e escrituradas no trimestre a que     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 5. 91 27 13 /2 00 9- 67 Fl. 158DF CARF MF Processo nº 10855.912713/2009­67  Acórdão n.º 3002­000.786  S3­C0T2  Fl. 159          2 se  refere.  Se,  no  saldo  credor  apurado  ao  final  do  trimestre  de  referência,  houver  valores  acumulados  relativos  a  trimestres  anteriores,  tais  quantias  serão  excluídas  do  pedido/declaração  e  deverão  ser  solicitadas  em  PER/DCOMP próprio.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.    Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a  preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.    (assinado digitalmente)  Larissa Nunes Girard ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Carlos Alberto da Silva Esteves ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard  (Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Carlos Alberto da Silva Esteves.      Relatório  O processo administrativo ora em análise trata do Pedido de Ressarcimento  do  IPI,  referente ao 4ª  trimestre de 2006  (fl. 22/32),  cujo crédito  foi deferido pelo Despacho  Decisório de fl. 21, contudo, tal crédito foi insuficiente para compensar a totalidade dos débitos  declarados.  Após  ser  intimada  dessa  decisão,  a  ora  recorrente  apresentou  tempestivamente Manifestação de Inconformidade (fl. 20), na qual alegou o seguinte:    "Na  PER/DCOMP  inicial  n°.  08873.33470.190407.1.1.01­6060  (Pedido  de  Ressarcimento)  de  IPI  apurado  no  40.  Trimestre/2006, foi demonstrado incorretamente o Crédito a ser  Fl. 159DF CARF MF Processo nº 10855.912713/2009­67  Acórdão n.º 3002­000.786  S3­C0T2  Fl. 160          3 ressarcido no valor de R$ 301,61 (trezentos e um reais e sessenta  e  um  centavos),  o  qual  a  Receita  Federal  reconheceu  integralmente  o  crédito,  sendo  que  o  correto  a  ser  informado  deveria  ser  R$  7.260,97  (sete  mil,  duzentos  e  sessenta  reais  e  noventa  e  sete  centavos),  valor  este  que  corresponde  ao  saldo  credor total de IPI acumulado de todos os Trimestres anteriores  até a apuração do IPI no 4°. Trimestre/2006.  Outrosim  anexamos  ainda,  cópia  da  DIPJ  (Declaração  de  Informações econômico­fiscais da Pessoa Jurídica) de 2007 ano  calendário 2006 onde na Ficha 20 —Apuração do Saldo do IPI  páginas 09 e 10, demonstram a existência do saldo apurado nos  respectivos meses da apuração do trimestre informado.  Diante do exposto e documentos a este acostados, solicitamos a  homologação da PER/DCOMP n°. 08873.33470.190407.1.1.01­ 6060  (Pedido  de  ressarcimento)  e  demais  Declarações  de  compensações  n°s.  19547.69649.250609.1.7.01­3570,  39852.88273.250609.1.7.01­9606,  05551.34936.250609.1.7.01­ 0537, onde os documentos anexos,  demonstram a  existência do  Crédito  de  R$  7.260,97  (sete  mil,  duzentos  e  sessenta  reais  e  noventa e sete centavos).  Enfim, buscamos o reconhecimento do crédito de R$ 7.260,97  (sete mil, duzentos e sessenta reais e noventa e sete centavos),  relativo ao 4°.Trimestre/2007 e as devidas compensações."               (grifos no original)    Em seqüência, analisando as argumentações da contribuinte, a Delegacia da  Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO) julgou improcedente a  Manifestação de Inconformidade, por decisão que possui a seguinte ementa:    ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS ­ IPI   Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006   DECISÃO  ADMINISTRATIVA.  DELIMITAÇÃO  DO  LITÍGIO  ADMINISTRATIVO. ALTERAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO  SUBMETIDO  À  APRECIAÇÃO  DA  AUTORIDADE  ADMINISTRATIVA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL.  O sujeito passivo que apurar crédito,  inclusive os judiciais com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições administrados por aquele Órgão. A compensação  será  efetuada  mediante  a  entrega,  pelo  sujeito  passivo,  de  declaração  de  compensação  na  qual  constará  informação  relativa ao crédito utilizado e ao respectivo débito compensado.  Fl. 160DF CARF MF Processo nº 10855.912713/2009­67  Acórdão n.º 3002­000.786  S3­C0T2  Fl. 161          4 Apreciado o pedido pela autoridade administrativa e cientificado  o interessado, o litígio administrativo está circunscrito ao direito  creditório  apontado  no  PER/DCOMP  transmitido  eletronicamente, não havendo previsão legal para sua alteração  na manifestação de inconformidade.  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  RETIFICAÇÃO  APÓS  DESPACHO DECISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.  A  Declaração  de  Compensação  somente  poderá  ser  retificada  pelo  sujeito  passivo  caso  se  encontre  pendente  de  decisão  administrativa à data do envio do documento retificador.  PEDIDO  DE  RECONHECIMENTO  DE  DIREITO  CREDITÓRIO PERANTE AUTORIDADE JULGADORA.  Caracteriza  novo  pedido,  a  exigir  os  trâmites  próprios,  a  pretensão  de  reconhecimento  de  crédito  contra  a  Fazenda  Pública, formulado na manifestação de inconformidade.    Manifestação de Inconformidade Improcedente   Direito Creditório Não Reconhecido    Cientificada dessa decisão, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fl.  122/130),  no  qual  requereu  a  reforma  do  Acórdão  recorrido,  alegando,  em  preliminar,  a  nulidade do Acórdão recorrido por cerceamento do Direito de Defesa e, no mérito, o cabimento  da retificação do Pedido de Ressarcimento após o Despacho Decisório, a ocorrência de erro de  fato, a justeza do seu crédito. Por fim, alternativamente, pediu o envio do processo à Unidade  de Origem para a reanálise do Pedido de Ressarcimento.    É o relatório, em síntese.      Voto             Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves ­ Relator  O  direito  creditório  envolvido  no  presente  processo  encontra­se  dentro  do  limite de alçada das Turmas Extraordinárias, conforme disposto no art. 23­B do RICARF.  O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  preenche  os  requisitos  formais  de  admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento.  Fl. 161DF CARF MF Processo nº 10855.912713/2009­67  Acórdão n.º 3002­000.786  S3­C0T2  Fl. 162          5   Preliminar    Nulidade do Acórdão recorrido    Em  seu  Recurso  Voluntário,  a  contribuinte  asseverou  que  o  Acórdão  recorrido  deixou  de  analisar  os  fundamentos  e  os  argumentos  aduzidos  na Manifestação  de  Inconformidade,  assim  como  também  não  teria  apreciado  as  provas  carreadas  aos  autos,  as  quais comprovariam o direito pleiteado. Dessa maneira, segundo a ora  recorrente, o Acórdão  vergastado teria incorrido em nulidade ao cercear seu Direito de Defesa.   Ao contrário da alegação da recorrente, penso que todos os pontos de defesa  levantados  por  ela  em  sua Manifestação  de  Inconformidade,  foram  tratados  pela  instância  a  quo,  por  conseqüência,  não  se  vislumbra  nenhum  cerceamento  aos  seus  Direitos  à  Ampla  Defesa e ao Contraditório. Ademais, verifica­se, do próprio relatório acima, que as razões de  defesa trazidas na peça recursal inaugural se restringem a dois parágrafos.   Por outro lado, repiso meu entendimento, já manifestado em outros julgados  desta  Turma,  de  que  os  julgadores  não  estão  obrigados  a  examinar  todos  os  argumentos  levantados  pela  defesa,  bastando  que  as  decisões  proferidas  estejam  devida  e  coerentemente  fundamentadas. Não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância, quando esta  atende aos requisitos formais previstos no art. 31 do Decreto nº. 70.235, de 1972, como no caso  dos presentes autos.  Nesse mesmo sentido é a  jurisprudência consolidada no âmbito no Superior  Tribunal de Justiça – STJ. Como exemplo, cito decisão proferida, em 08/03/2012, no AgRg no  AREsp 57508/RN:    AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO  EM  RECURSO  ESPECIAL.  BENEFÍCIO  PREVIDENCIÁRIO.  ART.  535  DO  CPC. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.    1.  De  acordo  com  os  precedentes  desta  Corte,  "(...)  é  de  se  destacar  que  os  órgãos  julgadores  não  estão  obrigados  a  examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante  um  processo  judicial,  bastando  que  as  decisões  proferidas  estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência  ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República  vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC." (REsp  1.283.425/MG,  Rel.  Min.  MAURO  CAMPBELL  MARQUES,  SEGUNDA TURMA, julgado em 6/12/2011, DJe 13/12/2011).  2. O  fato  de  a  Corte  Regional  haver  decidido  a  lide  de  forma  contrária  à  defendida  pelo  recorrente,  elegendo  fundamentos  Fl. 162DF CARF MF Processo nº 10855.912713/2009­67  Acórdão n.º 3002­000.786  S3­C0T2  Fl. 163          6 diversos daqueles por  ele propostos,  não configura omissão ou  qualquer outra  causa de  embargabilidade, pelo que se  tem por  afastada a tese de violação do disposto no art. 535 do CPC.  3. Agravo regimental a que se nega provimento.                     (grifo nosso)    Ainda  sobre  o  mesmo  tema,  não  tem  sido  outro  o  entendimento  esposado  pelas Turmas  Julgadoras  deste Tribunal,  inclusive,  na Câmara Superior  de Recursos  Fiscais,  como no Acórdão nº 9303­004.331, que reproduz­se a ementa na parte de interesse da presente  lide:     ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL   Período de apuração: 04/04/2002 a 16/12/2004   NULIDADE  DA  DECISÃO  DE  PRIMEIRO  GRAU.  INEXISTÊNCIA.  O  julgador administrativo,  a  exemplo do  julgador  judicial, não  está  obrigado  a  refutar  uma  por  uma  das  alegações  propostas  pela  parte;  está  sim  obrigado  a  enfrentar  as  questões  importantes  da  lide,  e  seguir  uma  ordem  lógica  de  fundamentação  que  possibilite  aferir  as  razões  pelas  quais  decidiu o contencioso.    Nessa esteira, no  tocante à apreciação das provas, penso que não há que se  cogitar  o  cerceamento  ao  Direito  de  Defesa,  quando  o  julgador  deixa  de  analisar  eventuais  provas apresentadas, quando estas, por decorrência lógica das suas razões de decidir, não são  aptas a alterar o resultado do julgado.  Dessa maneira, por entender que o Acórdão recorrido supre as necessidades  lógico­jurídicas para a sua validade, julgo por afastar a preliminar de nulidade suscitada.      Mérito    A contribuinte alegou que as declarações retificadoras foram transmitidas em  virtude  da  identificação  de  erro  material  na  declaração  originária  e  que  tal  procedimento  encontraria  respaldo  na  legislação,  não  havendo  qualquer  impedimento  à  apresentação  de  declaração  retificadora  após  a  prolação  do  Despacho  Decisório.    Segundo  ela,  o  art.  77  da  Instrução Normativa nº 900/2008 previa a possibilidade de entrega de retificadoras no caso dos  Fl. 163DF CARF MF Processo nº 10855.912713/2009­67  Acórdão n.º 3002­000.786  S3­C0T2  Fl. 164          7 pedidos  de  ressarcimento  ou  das  declarações  de  compensação  estarem  ainda  pendentes  de  decisão  administrativa.  Então,  conforme  a  interpretação  recursal,  enquanto  não  houver  o  trânsito em julgado administrativo acerca do ressarcimento e da compensação pretendidos, os  mesmos  estariam  pendentes  de  decisão  administrativa  e,  por  conseguinte,  cabíveis  as  declarações retificadoras enviadas.   Desde  logo,  é  de  se  rechaçar  essa  alegação  da  recorrente.  Com  efeito,  a  interpretação  adotada  não  encontra  respaldo  na  legislação  de  regência. De  fato,  o  art.  77  da  Instrução  Normativa  RFB  nº  900/2008,  assim  como  outros  dispositivos  nas  Instruções  Normativas anteriores e posteriores, previa o direito dos contribuintes retificarem os pedidos de  ressarcimento, de  restituição, de reembolso e as declarações de compensação, enquanto estes  ainda estivessem pendentes de decisão administrativa. Contudo, é justamente na interpretação  do que significa esta última expressão é que reside o equívoco da insurgente.  Em realidade, esses pedidos e declarações encontram­se pendentes de decisão  até que a Administração Tributária não se manifeste quanto aos seus deferimento, integral ou  parcial, ou indeferimento. Não há que se confundir a ausência de decisão da administração com  a  pendência  de  julgamento  de  um eventual  recurso  interposto  contra  essa  decisão,  pois  esta,  embora possa ser reformada, já existe neste momento.  Dessa  forma,  a  correta  acepção  da  expressão  "pendentes  de  decisão  administrativa"  limita  o  direito  da  entrega  de  retificadoras  ao  lapso  temporal  entre  a  transmissão  da  declaração  original  e  a  ciência  do  respectivo  Despacho  Decisório  emitido.  Assim, após a emissão de tal despacho, não possuem nenhum efeito jurídico eventuais pedidos  de ressarcimento ou declarações de compensação retificadores transmitidos.  Por outro  lado, outro  impedimento à  retificação após o Despacho Decisório  se baseia na vedação à inovação processual. Sobre o tema, esta Turma já teve oportunidade de  se pronunciar, como no Acórdão nº 3002­000.399 da I. Conselheira Larissa Nunes Girard, do  qual se transcreve excerto referente a esta matéria:     "O julgamento em primeira  instância define com propriedade a  forma pela qual o contribuinte deveria corrigir a declaração – o  pedido  administrativo  deve  ser  retificado  perante  a  Receita  Federal, quando possível, jamais em sede recursal.  Isso  porque,  além  da  determinação  legal  para  que  seja  feito  dessa  forma,  o  pedido  formulado  pelo  contribuinte  delimita  a  análise a ser realizada pela unidade da Receita Federal, o que,  por  conseqüência,  delimita  também  o  objeto  do  processo,  ao  qual  está  restrita  tanto  a  primeira  como  a  segunda  instâncias.  Portanto, em não se tratando de inexatidão material decorrente  de  lapso  manifesto,  situação  em  que  pode  haver  inclusive  retificação de ofício, não se admite a mudança no pedido para  incluir  novos  créditos,  após  o  despacho  decisório,  por  configurar inovação processual vedada."                    (grifo nosso)    Fl. 164DF CARF MF Processo nº 10855.912713/2009­67  Acórdão n.º 3002­000.786  S3­C0T2  Fl. 165          8 A despeito da vedação retrocitada, outro ponto fundamental a ser abordado se  refere  à  origem  do  crédito  adicionalmente  pleiteado  pela  recorrente,  por  isso,  reproduz­se  trecho da Manifestação de Inconformidade apresentada, que melhor a circunscreve:    "(...) o correto a ser informado deveria ser R$ 7.260,97 (sete mil,  duzentos  e  sessenta  reais e noventa  e  sete  centavos),  valor este  que  corresponde  ao  saldo  credor  total  de  IPI  acumulado  de  todos  os  Trimestres  anteriores  até  a  apuração  do  IPI  no  4°.  Trimestre/2006."    A  partir  do  excerto  transcrito,  se  constata  que  a  diferença  entre  o  valor  originalmente  pleiteado  no  Pedido  de Ressarcimento  e  aquele  que  a  recorrente  pretende  ver  reconhecido tem como origem "todos os trimestres anteriores" ao 4º trimestre de 2006, que, em  realidade, é o objeto deste processo.  Constata­se,  então,  da  análise  do  recurso,  que  a  contribuinte  cometeu mais  um  erro  procedimental,  pois  gostaria  de  ver  reconhecido  um  valor  de  ressarcimento  no  seu  pedido referente ao 4º trimestre de 2006, o qual inclui saldos credores de períodos anteriores.  Por oportuno,  reproduz­se, parcialmente, o  art 21 da  IN RFB 900/2008, vigente à época dos  fatos:    Art. 21. Os créditos do IPI, escriturados na forma da legislação  específica,  serão  utilizados  pelo  estabelecimento  que  os  escriturou na dedução, em sua escrita fiscal, dos débitos de IPI  decorrentes das saídas de produtos tributados.   § 1º Os créditos do IPI que, ao final de um período de apuração,  remanescerem  da  dedução  de  que  trata  o  caput  poderão  ser  mantidos  na  escrita  fiscal  do  estabelecimento,  para  posterior  dedução de débitos do IPI relativos a períodos subseqüentes de  apuração,  ou  serem  transferidos  a  outro  estabelecimento  da  pessoa jurídica, somente para dedução de débitos do IPI, caso se  refiram a:   I  ­  créditos  presumidos  do  IPI,  como  ressarcimento  da  Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, previstos na Lei nº  9.363, de 13 de dezembro de 1996, e na Lei nº 10.276, de 10 de  setembro de 2001;   II ­ créditos decorrentes de estímulos fiscais na área do IPI a que  se refere o art. 1º da Portaria MF nº 134, de 18 de fevereiro de  1992; e   III ­ créditos do IPI passíveis de transferência a filial atacadista  nos termos do item " 6" da Instrução Normativa SRF nº 87, de 21  de agosto de 1989.   §  2º  Remanescendo,  ao  final  de  cada  trimestre­calendário,  créditos  do  IPI  passíveis  de  ressarcimento  após  efetuadas  as  Fl. 165DF CARF MF Processo nº 10855.912713/2009­67  Acórdão n.º 3002­000.786  S3­C0T2  Fl. 166          9 deduções  de  que  tratam  o  caput  e  o  §  1º,  o  estabelecimento  matriz  da  pessoa  jurídica  poderá  requerer  à  RFB  o  ressarcimento  de  referidos  créditos  em  nome  do  estabelecimento  que  os  apurou,  bem  como  utilizá­los  na  compensação  de  débitos  próprios  relativos  aos  tributos  administrados pela RFB.   § 3º Somente são passíveis de ressarcimento:    I ­ os créditos relativos a entradas de matérias­primas, produtos  intermediários  e material  de  embalagem para  industrialização,  escriturados no trimestre­calendário;   II ­ os créditos presumidos de IPI a que se refere o inciso I do §  1º,  escriturados  no  trimestre­calendário,  excluídos  os  valores  recebidos  por  transferência  da  matriz;  e  III  ­  o  crédito  presumido  de  IPI  de  que  trata  o  inciso  IX  do  art.  1º  da Lei  nº  9.440, de 14 de março de 1997.   § 4º Os créditos presumidos de IPI de que trata o inciso I do § 1º  somente  poderão  ter  seu  ressarcimento  requerido  à  RFB,  bem  como  serem  utilizados  na  forma  prevista  no  art.  34,  após  a  entrega, pela pessoa jurídica cujo estabelecimento matriz  tenha  apurado referidos créditos:   I  ­  da DCTF do  trimestre­calendário  de apuração,  na  hipótese  de  créditos  referentes  a  períodos  até  o  3º  (terceiro)  trimestre­ calendário  de  2002;  ou  II  ­  do  Demonstrativo  de  Crédito  Presumido  (DCP)  do  trimestre­calendário  de  apuração,  na  hipótese  de  créditos  referentes  a  períodos  posteriores  ao  3º  (terceiro) trimestre­calendário de 2002.   §  5º  O  disposto  no  §  2º  não  se  aplica  aos  créditos  do  IPI  existentes  na  escrituração  fiscal  do  estabelecimento  em  31  de  dezembro  de  1998,  para  os  quais  não  houvesse  previsão  de  manutenção e utilização na legislação vigente àquela data.   § 6º O pedido de ressarcimento e a compensação previstos no §  2º  serão  efetuados  pelo  estabelecimento  matriz  da  pessoa  jurídica mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na  impossibilidade  de  sua  utilização, mediante  petição/declaração  em  meio  papel  acompanhada  de  documentação  comprobatória  do direito creditório.   § 7º Cada pedido de ressarcimento deverá:   I ­ referir­se a um único trimestre­calendário; e   II  ­  ser  efetuado  pelo  saldo  credor  passível  de  ressarcimento  remanescente  no  trimestre  calendário,  após  efetuadas  as  deduções na escrituração fiscal.   § 8º A compensação de que trata o § 2º deverá ser precedida de  pedido de ressarcimento.                     (grifo nosso)  Fl. 166DF CARF MF Processo nº 10855.912713/2009­67  Acórdão n.º 3002­000.786  S3­C0T2  Fl. 167          10   Portanto, por expressa disposição  legal, o Pedido de Ressarcimento deve se  referir a um único trimestre. Assim, não pode a contribuinte querer ver reconhecido, no mesmo  PER, créditos supostamente ressarcíveis de vários períodos de apuração.  Assim sendo, o  ressarcimento de  IPI e/ou sua compensação com débitos de  tributos  e  contribuições,  efetuado  por  meio  de  PER/DCOMP,  deve  se  referir  apenas  aos  créditos ressarcíveis escriturados no trimestre a que se refere. Se, no saldo credor apurado ao  final  do  trimestre  de  referência,  houver  valores  acumulados  relativos  a  trimestres  anteriores,  tais quantias serão excluídas do pedido/declaração e deverão ser solicitadas em PER/DCOMP  próprio.  Por fim, quanto ao pedido alternativo da recorrente para que fosse o presente  processo encaminhado à Unidade de Origem, a fim da reanálise dos pedidos, por todo as razões  já manifestadas acima, não é cabível, portanto, o indefiro.  Desse  modo,  por  todo  o  exposto,  voto  no  sentido  de  rejeitar  a  preliminar  suscitada  e,  no mérito,  negar  provimento  ao  Recurso Voluntário  e  não  reconhecer  o  direito  creditório.     (assinado digitalmente)  Carlos Alberto da Silva Esteves                              Fl. 167DF CARF MF

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7875011 #
Numero do processo: 10880.914596/2006-16
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Aug 28 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 1001-001.384
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Sergio Abelson- Presidente. (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sergio Abelson (presidente), Andrea Machado Millan, André Severo Chaves e Jose Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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1001­001.384  –  Turma Extraordinária / 1ª Turma   Sessão de  8 de agosto de 2019  Matéria  IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE ­ IRRF  Recorrente  LABORATORIO TECNICO DE SERVIÇOS FOTOGRAFICOS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  FATO GERADOR 15/03/2003  COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO PAGO A MAIOR   Não comprovada a existência de crédito, a favor do contribuinte, é de se  negar a compensação pleiteada.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao Recurso Voluntário.  (assinado digitalmente)  Sergio Abelson­ Presidente.   (assinado digitalmente)  José Roberto Adelino da Silva ­ Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Sergio  Abelson  (presidente), Andrea Machado Millan, André Severo Chaves e Jose Roberto Adelino da Silva.    Relatório  Trata o presente processo de recurso voluntário, contra o acórdão número 16­ 27.975,  da  3ª  Turma  da  DRJ/SP1,  que  considerou  improcedente  a  manifestação  de     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 45 96 /2 00 6- 16 Fl. 713DF CARF MF     2 inconformidade  contra o Despacho Decisório que não homologou o pedido de  compensação  declarado através de PER/DCOMP.  Transcrevo, a seguir, o relatório:  Trata  o  presente  processo  de  Declaração  de  Compensação  eletrônica,  por  intermédio  da  qual  se  pleiteou  compensação  de  débito  com  crédito  decorrente  de  apuração  de  pagamento  indevido  ou  a maior  de  código  de  receita  3208  ­  IRRF  ­  ALUGUÉIS E ROYALTIES PAGOS A PESSOA FISICA.  A compensação foi não homologada em razão da alocação dos pagamentos n°  3828312888 e 382831298 a débito confessado, conforme demonstrado no despacho  decisório de fl. 01.  A Interessada tomou ciência do despacho decisório em 29/07/2008 (fl. 05) e  apresentou manifestação de inconformidade em 19/08/2008 (fl. 14), encaminhada a  esta  Delegacia  de  Julgamento,  para  análise  (fl.  20),  alegando,  em  síntese,  que  o  crédito decorre da empresa ter recolhido o valor em duplicidade (does. anexos as fls.  15/19)  Cientificada  no mês  de  fevereiro  de  2011  (fl  31),  cuja  data  está  ilegível,  a  recorrente apresentou o recurso voluntário em 01/03/2011 (fl 36).  Voto             Conselheiro José Roberto Adelino da Silva ­ Relator  Inconformada,  a  recorrente  apresentou  o  Recurso  Voluntário  ­  RV,  que  considerei  tempestivo, posto que, embora a data no Aviso de Recebimento estivesse  ilegível,  consegue­se  observar  que  o  recebimento  deu­se  no  mês  de  fevereiro  de  2011  e  o  recurso  voluntário foi apresentado no dia 01/03/2011, portanto, certamente dentro dos 30 dias previstos  no Decreto  70.235/72.  O  referido  RV  apresenta  os  demais  pressupostos  de  admissibilidade,  previstos neste decreto, portanto dele eu conheço.  Reproduzo a decisão da DRJ:  A empresa alega recolhimento aos cofres públicos de valor em duplicidade.  Do despacho decisório constam dois DARF, no montante de R$ 906,48, com  o código de receita 3208 ­ IRRF ­ ALUGUÉIS E ROYALTIES PAGOS A PESSOA  FÍSICA e período de apuração de 15/03/2003, que foram integralmente utilizados no  débito do período de apuração de 15/03/2003, que consta da DCTF como sendo no  valor de R$ 2.085,32 (fl. 21).  A Manifestante juntou quatro DARFs extraídos via interne (Comprovante de  Arrecadação — fls. 16/18), que somados (R$ 906,48 + R$ 906,48 + R$ 136,18 + R$  136,18), montam os R$ 2.085,32.  Somente em 05/08/2008, após o prazo permitido (cinco anos), a empresa veio  a  retificar  a  DCTF  (fl.  19),  apenas  explicitando  a  composição  dos  recolhimentos  supra, que antes aparecia como sendo um único DARF (cópias das DCTF extraídas  dos bancos de dados da RFB as fls. 21/22).  A empresa não junta qualquer documento de sua contabilidade.  Fl. 714DF CARF MF Processo nº 10880.914596/2006­16  Acórdão n.º 1001­001.384  S1­C0T1  Fl. 3          3 Ora, a empresa apenas confirma o decidido pela Autoridade Administrativa:  que  os DARF  estão  vinculados  a  débito  confessado,  não  comprovando  o  alegado  pagamento indevido em duplicidade.  Em seu recurso, a recorrente alega que:  1)  Reitera  "in  totum"  o  que  esclareceu  em  sua  defesa  ao  Sr.  Delegado  da  Receita Federal de Julgamento ­ folha 14.  2)  Fez  indevidamente  duplo  recolhimento  em  19/março/2003  no Código  de  Receita  3208  nos  valores  respectivos  de  R$  906,48  (Novecentos  e  seis  reais  e  quarenta e oito centavos) e R$ 136,18(Cento e trinta e seis reais e dezoito centavos)  ­ folhas 16 e 17.  Esses  enganos, detectados em Setembro do mesmo ano  foram compensados  com débito de R$ 1.100,79 (Hum mil, cem reais e setenta e nove centavos) que teve  a diferença de R$ 58,13 (Cinquenta e oito  reais e  treze centavos)  recolhido no dia  13/Setembro/2003 — folha 18.  A necessária retificação do DCTF foi feita em tempo hábil — folha 19.   3)A  alegação  do  Sr. Relator —  folha  26 — que  a  soma  desses  04  (quatro)  recolhimentos  foi  para  satisfazer débito de R$ 2.085.32  (Dois mil,  oitenta  e  cinco  reais  e  trinta  e  dois  centavos)  do  período  de  15  Março  2.003,  não  pode  ser  considerado  pois  o  DCTF  que  assim  declarava  foi  retificado  em  Agosto  2008  quando detectou­se o erro­retificação diga­se procedida dentro das normas legais.  A recorrente anexou ao seu recurso os seguintes documentos:  · Acórdão  16­29.301,  da  5a  Turma  da  DRJ/SP1,  relativo  a  outro  processo e de outro contribuinte  ­ (KUEHNE +NAGEL SERVICOS  LOGISTICOS LTDA  ­  CNPJ 02.886.427/0001­64,  enquanto  que  o  CNPJ da recorrente é 61.084.679/0001­39; e  · Recurso voluntário, DIPJ e documentos contábeis, todos em nome da  empresa acima.  Ressalto  que  nada  encontrei  nos  autos  que  relaciona  as  duas  empresas,  portanto, as referidas provas foram desconsideradas.  É dever da RFB em apurar a liquidez e certeza do crédito, nos termos do art.  170 do Código Tributário Nacional ­ CTN:  Art.  170.  A  lei  pode,  nas  condições  e  sob  as  garantias  que  estipular,  ou  cuja  estipulação  em  cada  caso  atribuir  à  autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos  tributários  com  créditos  líquidos  e  certos,  vencidos  ou  vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. (grifei)  Ou  seja,  a  certeza  e  liquidez  do  crédito  são  condições  sine  qua  non  para  autorizar  a  compensação  e,  para  que  se  tenha  esta  certeza,  a  sua  comprovação  faz­se  necessária. De acordo com o artigo 333, do Código de Processo Civil, o ônus da prova recai sobre a  recorrente, senão vejamos:   Art. 333. O ônus da prova incumbe:  Fl. 715DF CARF MF     4 I ­ ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;  Segundo a decisão da DRJ, a retificação da DCTF deu­se após transcorrido o  prazo decadencial de 5 anos, posto que a original referia­se ao 1° Trimestre de 2003 (cópia do  documento não foi anexada). A retificadora foi recepcionada pela RFB em 05/08/2008.   Tal  afirmação  está  correta,  na  medida  em  que  o  prazo  para  a  entrega  da  DCTF foi definido pela IN 301/2003, in verbis:  Art. 3º A DCTF deve ser apresentada, trimestralmente, de forma  centralizada, pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, até  o  último  dia  útil  da  primeira  quinzena  do  segundo  mês  subseqüente  ao  trimestre­calendário  de  ocorrência  dos  fatos  geradores. (grifei)  Consequentemente, o prazo decadencial começou a contar em maio de 2003  e a retificadora foi, então, apresentada após transcorrido o prazo decadencial, repito.  Porém,  independentemente  deste  fato,  entendo  como  correta  a  decisão  da  DRJ, à qual peço a devida vênia para aderir, posto que a recorrente não apresentou nenhuma  prova crível que pudesse justificar a referida compensação.  Portanto,  não  apresentadas  as  provas  suficientes  para  a  caracterização  do  direito ao crédito, nego provimento ao presente recurso.  É como voto.   (assinado digitalmente)  José Roberto Adelino da Silva                             Fl. 716DF CARF MF

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Numero do processo: 10880.913140/2009-81
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2000 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. ERRO DE FATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS CRÉDITOS. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido.
Numero da decisão: 9303-008.878
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ERRO DE FATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS CRÉDITOS. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de pedido eletrônico de compensação de créditos originários de pagamento indevido ou a maior de PIS . A DERAT em São Paulo emitiu despacho decisório eletrônico, no qual informava que o valor pago pela DARF encontrava-se integralmente utilizado para quitação de débitos da contribuinte, por isso não homologou a referida compensação. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, julgada improcedente pela DRJ competente. Irresignada, a contribuinte, interpôs recurso voluntário, repisando, em essência, as razões apresentadas na impugnação. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 31 40 /2 00 9- 81 Fl. 257DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-008.878 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.913140/2009-81 O recurso voluntário teve provimento negado, consoante Acórdão nº 3801- 001.971. Recurso especial da contribuinte A contribuinte apresentou recurso especial suscitando divergência com relação à duas matérias: 1) admissão da DCTF retificada após emissão do despacho decisório como comprovação da apuração dos créditos utilizados em pedido de compensação e 2) afastamento da multa de mora com a quitação espontânea dos débitos mediante compensação, antes da intimação de quaisquer medidas fiscalizatórias. Para primeira matéria, a contribuinte toma por paradigma o acórdão nº 3403- 003.343, que permitiriam a produção de provas em momento processual posterior ao da impugnação enquanto o recorrido atribui o ônus dessa prova à contribuinte, com provas adicionais. Já no tocante à segunda matéria, o sujeito passivo esgrime o aresto paradigma de nº 3802-003.662, que afasta a multa de mora nos casos de quitação espontânea de débitos mediante compensação, o que o acórdão a quo, também reconhece, apenas não admite que a compensação não homologada se encontre nessa situação. O Presidente da 1ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF, apreciou o recurso especial de divergência da contribuinte e, com base no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF n° 343 de 09/06/2015, negou-lhe seguimento quanto às duas matérias. A primeira em razão de falta de similaridade fática, a segunda por darem o mesmo tratamento jurídico à situação fática posta nos arestos paradigmas e o do recorrido resultando em consenso em vez de dissenso. Agravo da contribuinte Cientificada do resultado do despacho que negou seguimento ao seu recurso especial, a contribuinte apresentou agravo à Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais - Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, que o acolheu parcialmente para determinar dar seguimento apenas em relação à ausência de prova do crédito a compensar. Contrarrazões da Fazenda Cientificada do despacho de admissibilidade do recurso especial, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 9303-008.875, de Fl. 258DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-008.878 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.913140/2009-81 16 de julho de 2019, proferido no julgamento do processo 10880.923791/2009-80, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcreve-se como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 9303-008.875): “O recurso especial de divergência da contribuinte é tempestivo, cumpre os requisitos regimentais, por isso dele conheço. No mérito, desde logo saliento que, nos casos de pedido de restituição ou ressarcimento, me alinho com os que entendem ser o ônus probatório do contribuinte, o qual deve demonstrar a certeza e liquidez do direito creditório por ele pleiteado. Invocar o princípio da verdade material apenas com um pedido, desguarnecido das provas necessárias, provas essas que em regra são de posse do requerente, me parece um exagero em afronta à legislação aplicável, iniciando-se com o CTN (art. 170), o Decreto nº 70.235/1972 (art. 16, § 4º), pela Lei nº 9.784/1999 (art. 36) , a Lei nº 9.430/1996 (art. 74)e chegando ao até ao CPC/2015 (art. 373). Saliento que a contribuinte não trouxe aos autos qualquer elemento que levasse ao afastamento do que ela própria declarou originalmente em sua DCTF, declaração que tem natureza constitutiva, conforme já reconhecido pelo STJ, e não meramente declaratória, pois é confissão de dívida (Decreto-lei nº 2.124/1984) e pode levar diretamente à execução dos débitos nela declarados. Entendo que a produção de provas ainda mais extemporâneas, deveria atender aos requisitos postos no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/1972, contudo, se a contribuinte pretende infirmar o débito, poderia, ao menos em sede de recurso voluntário, trazer algum elemento de prova neste sentido; não o fez. O julgador a quo, não vendo qualquer indício que o levasse a discordar do despacho decisório exarado, ou da decisão da DRJ, manteve a decisão de piso. Aliás, já na decisão de piso o relator bem abordou a questão, como nos excertos do voto (e-fls. 75 e 76) abaixo transcritos se pode observar: 10. A recorrente, no entanto — como ela mesma o apregoa — retificou essa declaração por meio da DCTF anexa às fls. 66/67 (precedida, aliás, de outras retificadoras já canceladas), na qual procura desvincular parte do DARF do débito em apreço. O procedimento adotado é conhecido. Para tanto basta alterar os valores das rubricas listadas sob o título "créditos vinculados" (pagamento, suspensão, etc.) ou mesmo reduzir o valor do tributo devido no mês, o que possibilita liberar — ao menos em tese — a quantia desejada. 11. Não é outra, no caso em estudo, a origem do crédito que alega possuir, como demonstra o cotejo da retificadora com a pesquisa citada. 12. Sucede todavia que — além de não justificar a modificação das informações constantes na declaração original — o sujeito passivo não apresentou um único documento que pudesse comprovar a exatidão dos novos valores declarados, limitando-se a exibir uma planilha de cálculo na fl. 68. 13. Ora, é da essência da relação processual que as alegações sejam devidamente instruídas com as respectivas provas. Tal princípio encontra-se inscrito no art. 36 da lei n° 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, assim como no art. 16, III, do decreto n° 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal; (...) 15. Assim, caberia à interessada comprovar não só a composição da base de cálculo, visto que reduziu sensivelmente o valor do tributo devido no mês, mas também a origem dos novos valores lançados sob a rubrica "créditos vinculados". Para isso seria de capital importância apresentar, dentre outros documentos, o Livro Razão, o Livro de Registro de Entrada, o Livro de Registro de Saída, as notas fiscais relativas ao faturamento do mês e, sendo o caso, documentação idônea que atestasse a exatidão da importância declarada como suspensa por medida judicial. Fl. 259DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-008.878 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10880.913140/2009-81 16. Entretanto, como já assinalei, o sujeito passivo não apresentou um único elemento de prova — salvo a Já referida planilha de cálculo —, o que torna no mínimo duvidosa a existência do direito creditório informado no PER/DCOMP e, portanto, justifica plenamente a não homologação da compensação declarada. (Sublinhas do original, negritei.) Não foi outro o entendimento expresso pelo relator do acórdão recorrido, que, às e- fls. 110 e 111, assim se expressou: Para que se possa superar a questão de eventual erro de fato e analisar efetivamente o mérito da questão, deveriam estar presentes nos autos os elementos comprobatórios que pudéssemos considerar no mínimo como indícios de prova dos créditos alegados e necessários para que o julgador possa aferir a pertinência do crédito declarado, o que não se verifica no caso em tela. No mais, considerando-se que as informações prestadas na DCTF situam-se na esfera de responsabilidade do próprio contribuinte, cabe a este demonstrar, mediante adequada instrução probatória dos autos, os fatos eventualmente favoráveis às suas pretensões Conforme já salientado, em sede de restituição/compensação compete ao contribuinte o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, consoante a regra basilar extraída do Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I. Assim, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, falta ao crédito indicado pelo contribuinte certeza e liquidez, que são indispensáveis para a compensação pleiteada. Por essas razões, considero improcedente o recurso especial de divergência da contribuinte. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto para que se negue provimento o recurso especial de divergência do sujeito passivo.” Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por conhecer do recurso especial de divergência e, no mérito, negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 260DF CARF MF

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7843332 #
Numero do processo: 12448.941809/2011-84
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Aug 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXIGÊNCIA DE PROVA. Não pode ser aceito para julgamento a simples alegação sem a demonstração da existência ou da veracidade daquilo alegado. COMPENSAÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. EXIGÊNCIA DE CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. O crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior somente pode ser objeto de indébito tributário, quando comprovado a sua certeza e liquidez. VERDADE MATERIAL. ÔNUS DA PROVA. As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado.
Numero da decisão: 3301-006.428
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Marco Antonio Marinho Nunes, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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EXIGÊNCIA DE PROVA. Não pode ser aceito para julgamento a simples alegação sem a demonstração da existência ou da veracidade daquilo alegado. COMPENSAÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. EXIGÊNCIA DE CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. O crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior somente pode ser objeto de indébito tributário, quando comprovado a sua certeza e liquidez. VERDADE MATERIAL. ÔNUS DA PROVA. As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Marco Antonio Marinho Nunes, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Trata-se de pedido de formalizado por meio de PER/DCOMP, visando a compensar o valor do seu pretenso crédito de COFINS com outros débitos do contribuinte. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 94 18 09 /2 01 1- 84 Fl. 130DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.428 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.941809/2011-84 A DCOMP foi analisada eletronicamente pelos sistemas de processamento da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, que emitiu Despacho Decisório, assinado pelo titular da unidade de jurisdição da requerente, que não homologou a compensação declarada. O Despacho Decisório atesta que o a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Devidamente cientificado, o sujeito passivo apresentou Manifestação de Inconformidade, na qual, de maneira repetitiva e mencionando diversas informações alheias ao presente processo administrativo, discorda do despacho decisório, alegando, em apertada síntese, que: 1. As receitas relativas às atividades próprias das instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, cientifico e as associações, civis que prestem os serviços para os quais foram instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos, são isentas da COFINS; 2. Alega que é uma associação civil sem fim lucrativo e portanto, é isenta da COFINS; 3. Atividades próprias das associações seriam aquelas para as quais elas tenham sido criadas, ou seja, aquelas previstas em seu estatuto social, cita o parecer normativo CST nº 162/74; 4. As atividades exercidas são aquelas que constam do Estatuto Social; 5. Tentou retificar sua DCTF e não conseguiu; 6. Caberia a autoridade administrativa ter diligenciado no sentido de analisar os documentos e escritas fiscais do Manifestante a fim de averiguar a proveniência de tais créditos. Encerra a manifestação, requerendo seu provimento, para reformar a decisão a quo e deferir a restituição. Acrescenta que não sendo este o entendimento, requer seja o julgamento convertido em diligência a fim de que a autoridade fiscal apure o montante das receitas próprias indevidamente incluídas na base de cálculo da COFINS. Por seu turno, a DRJ julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente, com base no entendimento de que a compensação de indébito fiscal com crédito tributário vencido e/ou vincendo está condicionada à comprovação, pelo contribuinte, da certeza e liquidez do mesmo, sendo insuficiente para reformar decisão não homologatória de compensação a mera alegação do direito creditório, desacompanhada de elementos probantes. Na decisão, foi ainda registrado que qualquer retificação posterior da DCTF deve- se fundar em documentação idônea, em especial a escrituração contábil, que justifique as alterações realizadas no valor dos tributos devidos. Quanto ao pedido de perícia e diligência, o Colegiado entendeu que estes se reservam à elucidação de pontos duvidosos que requerem conhecimentos especializados para o deslinde de litígio, não se justificando a sua realização quando o fato probando puder ser demonstrado pela juntada de documentos. Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, onde repisa as alegações manejadas na Manifestação de Inconformidade. Fl. 131DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.428 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.941809/2011-84 É o relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3301-006. 396, de 19 de junho de 2019, proferido no julgamento do processo 12448.941709/2011-58, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3301-006.396): O recurso é voluntário e tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isto, ser conhecido. A Recorrente quando da apresentação da sua manifestação de inconformidade afirmou que estaria isenta da COFINS, em razão da suas receitas estarem vinculadas a receitas próprias de sua atividade de associação civil sem fins lucrativos, nos termos do inciso X do art. 14 da MP 2.158-35/2001. A exigência de liquidez e certeza dos créditos sempre foi condição sine qua non, para a restituição do indébito. Autorizar a restituição de créditos pendentes de certeza e liquidez é inaplicável. A comprovação dos créditos pleiteados necessita de prova clara e inconteste. No caso em tela, o contribuinte alega que suas receitas estariam isentas por tratar-se de associação civil sem fins lucrativos. Cabe ressaltar que a decisão da primeira instância negou provimento ao recurso da Recorrente, não por questões da existência da isenção para sociedade civis, mas, por questões fáticas, haja vista, que a Recorrente não apresentou documentos que pudessem confirmar que as suas receitas estariam vinculadas a atividades isentas, conforme consta do trecho abaixo, extraído da decisão recorrida. Inicialmente deve-se deixar claro que não há controvérsia em relação à questão da isenção da COFINS sobre as receitas derivadas das atividades próprias de associações civis definidas no art. 15 da Lei 9.532/97. O não reconhecimento do direito creditório se deu em virtude do crédito pleiteado pela impugnante ter sido integralmente utilizado para quitar débitos informados em sua DCTF. Contudo, apenas as receitas derivadas das atividades próprias não estão sujeitas a incidência da COFINS. Para que se possa afirmar que um determinado pagamento tenha sido efetuado a maior, é imprescindível que fique demonstrada e comprovada não só a efetivação do recolhimento, mas a base de cálculo correta e a contribuição efetivamente devida, permitindo a apuração de eventuais diferenças, a maior ou a menor. No presente caso, verifica-se que o interessado não retificou a Dctf do período correspondente. Por outro lado, limitou-se a juntar aos autos seus estatutos sociais, alegando que, devido a sua natureza jurídica, não estaria sujeito à incidência da contribuição. Não há, ademais, qualquer prova da liquidez e da certeza do direito creditório nem mesmo a demonstração de que houve o pagamento gerador do indébito que se pretende repetir por meio da compensação.(grifo nosso) A Recorrente interpôs recurso voluntário sem apresentar documentos que pudessem comprovar o crédito pleiteado, sob o argumento que caberia a autoridade fiscal buscar Fl. 132DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.428 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.941809/2011-84 os documentos necessários. O trecho abaixo extraído do Recurso voluntário detalha os argumentos apresentados para não trazer os elementos comprobatórios. 3.6. Assim é que caberia à autoridade administrativa ter observado o Princípio da Verdade Real, bem como diligenciado nas dependências (escritório) do Recorrente no sentido de analisar a vultosa documentação contratual, escritas fiscais e contábeis, a fim de averiguar a proveniência de tal crédito, e não simplesmente abster-se de deferir o pedido de compensação, porque aparentemente o Recorrente não teria direito ao aludido crédito, sem qualquer fundamentação plausível para tanto. 3.7. Diz-se vultosa documentação, porque é inviável e também pouco prático e econômico anexar aos presentes autos cópias (que devem ser autenticadas, sob pena de não serem aceitas) de todos os contratos e comprovantes de pagamentos efetuados a favor do Recorrente, a fim de demonstrar que as receitas pertinentes sejam próprias do Instituto, bem como o reflexo disto tudo nos registros contábeis. Por isso, que uma diligência/perícia in loco é o meio mais prático e eficaz de esclarecer eventual dúvida da autoridade administrativa no que concerne a não só a esta DCOMP objeto do presente processo, mas a todas as demais que não foram homologadas em conjunto, em cujos processos também estão sendo apresentados os respectivos recursos voluntários. Entendo não assistir razão à Recorrente. A autoridade fiscal tem o ônus da comprovação dos fatos quando da realização do lançamento tributário. Entretanto, estamos tratando de caso diverso. O despacho foi motivado por falta de comprovação do crédito alegado pela Recorrente. A modificação da decisão recorrida, somente poderia ocorrer com a comprovação da existência do crédito. A simples alegação sem a apresentação de documentação comprobatória não é suficiente para alterar o despacho decisório que não homologou o pedido de compensação, muito menos, obrigar a Fiscalização da Receita Federal que promova a busca das provas necessárias à comprovação das alegações constantes do recurso. Analisando a situação da necessidade da prova, lembro a lição de Humberto Teodoro Júnior. “Não há um dever de provar, nem à parte contraria assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência de um direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.” 1 O Recurso traz o pedido para que sejam determinadas diligências para buscar as provas necessárias a alegação da Recorrente de possuir receitas isentas. Entendo não ser aplicável ao caso em tela a realização da diligência. A diligência tem como pressuposto a busca de esclarecimentos para subsidiar o julgador na sua decisão, não se prestando a produção de provas, que devem ser apresentadas em sede de manifestação de inconformidade. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Assinado digitalmente Winderley Morais Pereira 1 Huberto Teodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 41ª ed., v. I, p. 387. Fl. 133DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.428 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12448.941809/2011-84 Fl. 134DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.011576/2007-44
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2003 IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NÃO CONHECIMENTO. Não será conhecida a Impugnação apresentada após o prazo de trinta dias contados da data de ciência do lançamento.
Numero da decisão: 2002-001.403
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: MONICA RENATA MELLO FERREIRA STOLL
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NÃO CONHECIMENTO. Não será conhecida a Impugnação apresentada após o prazo de trinta dias contados da data de ciência do lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Trata-se de Auto de Infração (e-fls. 03/07) lavrado em nome do sujeito passivo acima identificado, decorrente de procedimento de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do exercício 2003, onde se apurou Dedução Indevida a Título de Despesas Médicas. O contribuinte apresentou Impugnação (e-fls. 02), cujas alegações foram resumidas no relatório do acórdão recorrido (e-fls. 42/44): Cientificado do lançamento em 21/08/2007 (fl. 40), o contribuinte apresentou, em 24/09/2007, a impugnação de fl. 01, instruída com os documentos de fls. 07/26, onde argumenta que o auto de infração é indevido uma vez que as despesas médicas estariam devidamente comprovadas por meio de recibos e declarações firmadas pelos AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 01 15 76 /2 00 7- 44 Fl. 50DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-001.403 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.011576/2007-44 profissionais. Por fim, requer o acolhimento dos documentos acostados, para que seja declarado nulo o lançamento. A Impugnação não foi conhecida pela 4ª Turma da DRJ/CTA conforme decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Exercício: 2003 PRAZO DE IMPUGNAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. A impugnação apresentada fora do prazo legal não instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo. Cientificado do acórdão de primeira instância em 22/02/2010 (e-fls. 47), o interessado ingressou com Recurso Voluntário em 17/03/2010 (e-fls. 48) apresentando os argumentos a seguir reproduzidos: Como a minha profissão e exigem que atue fora do meu local de moradia em Curitiba por período longo, as intimações são recebidas na portaria do prédio no qual é assinada pelos porteiros. Portanto, as notificações e intimações são recebidas já com prazo próximo da finalização ou finalizada não havendo tempo hábil do entendimento da exigência e a realização da defesa, mesmo assim com certeza foi solicitada prazo junto aos funcionários deste Órgão e acatados. Pedimos a reconsideração e analise Impugnação da Auto Infração DIRPF 2003/2002 conforme os documentos em anexo, caso não seja positivo ou pelo menos considere os débitos no Parcelamento Lei n° 11.941/2009 Voto Conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. No caso em exame verifica-se que a ciência do Auto de Infração foi realizada em 21/08/2007 como indicado no Aviso de Recebimento dos Correios (e-fls. 41). Extrai-se da decisão recorrida que a correspondência foi devidamente encaminhada para o domicílio tributário eleito pelo contribuinte (e-fls. 44), conforme determina o art. 23, II e §4º, do Decreto 70.235/72. Impõe-se observar nesse ponto que a intimação por via postal prevista no Decreto 70.235/72 exige apenas a prova de seu recebimento no domicilio tributário do sujeito passivo, ainda que este não tenha sido o recebedor da correspondência. É nesse sentido a Súmula CARF nº 9 com efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal, nos termos da Portaria MF nº 277 de 07/06/2018: É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. Dessa forma, conclui-se que a ciência do lançamento foi regularmente realizada, sendo válida, portanto, para a contagem do prazo para Impugnação. Segundo o art. 15 do Decreto 70.235/72, o prazo a apresentação de Impugnação é de 30 dias contados da data em que for feita a intimação da exigência, ou seja, da data do Fl. 51DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-001.403 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10980.011576/2007-44 recebimento do Auto de Infração. Por outro lado, extrai-se do seu art. 5º que os prazos são contínuos e devem começar e terminar em dias úteis, excluindo-se da contagem o dia do início e incluindo-se o dia do vencimento. Sendo assim, uma vez que a ciência do lançamento se deu por via postal em 21/08/2007 (e-fls. 41), como já exposto, e que a Impugnação só foi apresentada em 24/09/2007, conforme protocolo do Ministério da Fazenda (e-fls. 02), não resta dúvida sobre a intempestividade da mesma. Importa salientar que o atendimento da preliminar de tempestividade é pressuposto necessário para que se instaure o contencioso administrativo e, consequentemente, sejam analisadas as questões relativas ao mérito do processo, independentemente das razões de cunho pessoal trazidas pelo recorrente. Deve-se esclarecer, por fim, que não cabe ao CARF se pronunciar sobre pedido de parcelamento de débitos, podendo o interessado obter os devidos esclarecimentos junto à Unidade da RFB de seu domicílio tributário. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll Fl. 52DF CARF MF

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Numero do processo: 10830.723480/2017-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Aug 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014 LANÇAMENTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade quando o lançamento observa todos os requisitos previstos no artigo 142 do CTN e no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72. GLOSA DE DESPESA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CABIMENTO. É de se manter a glosa das despesas quando o contribuinte não comprova a efetividade da prestação dos serviços, principalmente quando verificado que os contratos foram simulados. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONTRATOS FRAUDULENTOS. OBJETIVOS ILÍCITOS. Comprovado que a autuada firmava em conluio contratos de prestação de serviços fraudulentos com empresas parceiras para dar efetividade em esquema ilícito de pagamento de propina a agentes públicos, além de reduzir a base tributável dos tributos, caracterizando sonegação, é de se manter a qualificação da multa de ofício, já que restou comprovado o dolo em seu comportamento. ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. CABIMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO PERÍODO. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. Nos casos de lançamento de ofício, é aplicável a multa de 50%, isoladamente, sobre o valor de estimativa mensal que deixou de ser recolhido, mesmo após o encerramento do exercício, e ainda que seja apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa para a CSLL no ano-calendário correspondente. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2013, 2014 IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. CUMULADO COM EXIGÊNCIA DE IRPJ E CSLL EM RAZÃO DE GLOSA DE DESPESAS. POSSIBILIDADE. Sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros, quando não comprovada a sua causa, ainda que tenha ocorrido também o lançamento para glosa das despesas. No primeiro caso, a autuada atua como responsável pela retenção do imposto devido, enquanto que no lançamento do IRPJ e CSLL ela é a própria contribuinte do tributo. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA COMPROVADA. CABIMENTO. Constatado que a autuada tinha conhecimento que os contratos eram fraudulentos, e que os recursos pagos tinham finalidade e beneficiário diversos daqueles contratados, proporcionando a efetividade de esquema ilícito de pagamento de propina, é cabível a qualificação da multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2013, 2014 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão da relação de causa e de efeito que os vincula. CRITÉRIO DE DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS. IRPJ E CSLL. REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO. CABIMENTO. Por certo que as legislações que regem os critérios de dedutibilidade do IRPJ e da CSLL são diversas, mas possuem em comum o artigo 47 da Lei nº 4.506/64, que determina que são dedutíveis, na determinação do lucro líquido, as despesas necessárias para a atividade da empresa. Se a causa da despesa não é comprovada, não pode deduzir a base de cálculo da contribuição.
Numero da decisão: 1302-003.723
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, por maioria em negar provimento ao recurso voluntário da contribuinte, vencidos os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, quanto à exigência de multa isolada e Flávio Machado Vilhena Dias quanto às exigências de multa isolada e de IRRF. Os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório e Breno do Carmo Moreira Vieira voltaram pelas conclusões da relatora quanto à manutenção da exigência de IRRF. E, ainda, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário do responsável solidário José Maria Marcondes do Amaral Gurgel. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente. (assinado digitalmente) Maria Lúcia Miceli - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado, Ricardo Marozzi Gregorio, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira (Suplente convocado) e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: MARIA LUCIA MICELI
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014 LANÇAMENTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade quando o lançamento observa todos os requisitos previstos no artigo 142 do CTN e no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72. GLOSA DE DESPESA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CABIMENTO. É de se manter a glosa das despesas quando o contribuinte não comprova a efetividade da prestação dos serviços, principalmente quando verificado que os contratos foram simulados. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONTRATOS FRAUDULENTOS. OBJETIVOS ILÍCITOS. Comprovado que a autuada firmava em conluio contratos de prestação de serviços fraudulentos com empresas parceiras para dar efetividade em esquema ilícito de pagamento de propina a agentes públicos, além de reduzir a base tributável dos tributos, caracterizando sonegação, é de se manter a qualificação da multa de ofício, já que restou comprovado o dolo em seu comportamento. ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. CABIMENTO APÓS O ENCERRAMENTO DO PERÍODO. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO APURADO COM BASE NO LUCRO REAL ANUAL. Nos casos de lançamento de ofício, é aplicável a multa de 50%, isoladamente, sobre o valor de estimativa mensal que deixou de ser recolhido, mesmo após o encerramento do exercício, e ainda que seja apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa para a CSLL no ano-calendário correspondente. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 34 80 /2 01 7- 18 Fl. 4047DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 Ano-calendário: 2013, 2014 IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. CUMULADO COM EXIGÊNCIA DE IRPJ E CSLL EM RAZÃO DE GLOSA DE DESPESAS. POSSIBILIDADE. Sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros, quando não comprovada a sua causa, ainda que tenha ocorrido também o lançamento para glosa das despesas. No primeiro caso, a autuada atua como responsável pela retenção do imposto devido, enquanto que no lançamento do IRPJ e CSLL ela é a própria contribuinte do tributo. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CONDUTA DOLOSA COMPROVADA. CABIMENTO. Constatado que a autuada tinha conhecimento que os contratos eram fraudulentos, e que os recursos pagos tinham finalidade e beneficiário diversos daqueles contratados, proporcionando a efetividade de esquema ilícito de pagamento de propina, é cabível a qualificação da multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2013, 2014 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão da relação de causa e de efeito que os vincula. CRITÉRIO DE DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS. IRPJ E CSLL. REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO. CABIMENTO. Por certo que as legislações que regem os critérios de dedutibilidade do IRPJ e da CSLL são diversas, mas possuem em comum o artigo 47 da Lei nº 4.506/64, que determina que são dedutíveis, na determinação do lucro líquido, as despesas necessárias para a atividade da empresa. Se a causa da despesa não é comprovada, não pode deduzir a base de cálculo da contribuição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, por maioria em negar provimento ao recurso voluntário da contribuinte, vencidos os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório, quanto à exigência de multa isolada e Flávio Machado Vilhena Dias quanto às exigências de multa isolada e de IRRF. Os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório e Breno do Carmo Moreira Vieira voltaram pelas conclusões da relatora quanto à manutenção da exigência de IRRF. E, ainda, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário do responsável solidário José Maria Marcondes do Amaral Gurgel. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente. (assinado digitalmente) Maria Lúcia Miceli - Relatora. Fl. 4048DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho Machado, Ricardo Marozzi Gregorio, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Maria Lúcia Miceli, Flávio Machado Vilhena Dias, Breno do Carmo Moreira Vieira (Suplente convocado) e Gustavo Guimarães da Fonseca. Relatório Trata o processo de auto de infração para cobrança dos seguintes tributos, relativos aos anos-calendário de 2013 e 2014, com multa de ofício qualificada de 150%: IRPJ Multa Isolada IRPJ CSLL Multa Isolada CSLL IRRF R$ 1.495.496,37 R$ 1.550.619,57 R$ 578.052,20 R$ 484.807,74 R$ 5.110.024,51 DO PROCEDIMENTO FISCAL - CONTEXTUALIZAÇÃO De acordo a Denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, a Operação Custo Brasil é um desdobramento da Operação Lava Jato, tratando-se de uma organização criminosa implantada no âmbito do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) entre os anos de 2009 e 2015, responsável pelo pagamento de propinas para agentes públicos. O pagamento da propina foi possível com a contratação do grupo empresarial CONSIST, formado, além de outras empresas, pela SWR INFORMÁTICA (antiga Consist Software Ltda) e pela DIBUTE - Tecnologia e Software LTDA (antiga Consist Business Software Ltda). O grupo CONSIST foi contratado por instituições financeiras, com o objetivo de gerenciar software de controle de créditos consignados para os servidores públicos, tendo em vista o Acordo de Cooperação Técnica (ACT) firmado com o MPOG. Os valores cobrados a título de propina eram repassados aos agentes públicos por intermédio de “parceiros”, indicados por João Vaccari Neto (na época tesoureiro do PT), que ficavam encarregados de elaborar contratos simulados de prestação de serviços com a CONSIST e repassar os valores para os destinatários finais. Abaixo, fluxograma da Operação Custo Brasil de forma resumida, no qual estão discriminadas as empresas parceiras que interessam neste procedimento fiscal: Fl. 4049DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 Durante a ação, os contratos de prestação de serviços foram apresentados, e verificou-se que foram, inicialmente, acordados entre as empresas parceiras e a SWR Informática. Consta que estes contratos foram sub-rogados para a DIBUTE - Tecnologia e Software LTDA, que passou a ser a responsável pelo pagamento, e para a qual as Notas Fiscais eram emitidas. Tanto a fiscalizada quanto as empresas contratadas foram intimadas a apresentar a comprovação da efetividade da prestação dos serviços, mas a documentação ficou limitada nas Notas Fiscais, comprovantes de pagamentos e contratos. A autuação também foi considerou os seguintes Termos: 1) Denúncia oferecida pelo Ministério Publico Federal, protocolo 0009462- 81.2016.4.03.6181, distribuído por dependência nos autos 0011881- 11.2015.403.6181-Inq. 414/2015. 2) Termo de Colaboração nº 19, prestado pelo Sr. Milton Pascowitch, sócio da JAMP, que afirma que os contratos firmados com a SWR eram simulados, destinados ao recebimento de vantagens indevidas ao Sr. João Vaccari Neto. 3) Termo de Colaboração nº 13, prestado pelo Sr. Alexandre Correa de Oliveira Romano, sócio da Oliveira Romano Sociedade de Advogados, elemento chave que participou ativamente do esquema denunciado pelo MPF. 4) Termo de Declaração prestado na DRF/Campinas/SP e Termos de Declaração prestados no MPF (Paraná e São Paulo), todos pelo Sr. Sacha Fl. 4050DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 Breckenfeld Reck, responsável legal da Breckenfeld & Cintra Advogados Associados (antiga Guilherme Gonçalves Adv. Assoc.). DAS INFRAÇÕES TRIBUTÁRIAS. 1) IRPJ e CSLL: CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS INFRAÇÃO: COMPROVAÇÃO INIDÔNEA DE DESPESAS Conforme descrito no TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, parte integrante e indissociável do presente auto de infração, mediante a falta de comprovação das efetivas prestações de serviços ao CONTRIBUINTE, esta fiscalização procedeu à glosa de todas as despesas lançadas nas escriturações da DIBUTE, relativas às empresas JAMP ENGENHEIROS ASSOCIADOS LTDA, JD2 CONSULTORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA, NSG TI SOLUTIONS TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA, CONSUCRED TECNOLOGIA E CONSULTORIA LTDA, BRECKENFELD & CINTRA ADVOGADOS ASSOCIADOS (antiga GUILHERME GONÇALVES ADV), OLIVEIRA ROMANO SOCIEDADE DE ADVOGADOS, GUILHERME DE SALLES GONÇALVES ADVOCACIA (antiga GONÇALVES, RAZUK, LEMOS & GABARDO ADVOGADOS), posto que tais despesas foram amparadas em documentos inidôneos, constituídos por contratos e notas fiscais fraudulentas, destinadas a acobertar o pagamento de propinas a terceiros e relativas a serviços cuja efetiva prestação não foi comprovada pelo fiscalizado. As despesas em comento não são necessárias para a atividade da empresa e para a manutenção da respectiva fonte produtora, deixando de enquadrar-se nos requisitos de dedutibilidade previstos nos arts. 290, 299 e 300 do Decreto 3.000/99. As despesas objeto de glosa encontram-se sumarizadas no anexo intitulado ANEXO I do TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL DIBUTE RELAÇÃO DE DESPESAS GLOSADAS SOMAS MENSAIS e no ANEXO II do mesmo Termo DIBUTE RELAÇÃO DE DESPESAS GLOSADAS CLASSIFICAÇÃO POR EMPRESA. Enquadramento Legal: IRPJ => art. 3° da Lei no 9.249/95. Arts. 217, 247, 248, 249, Inciso I, 251, 256, 277, 278, 290, 299 e 300 do Decreto 3.000/99 (RIR 99) CSLL => Art. 2° da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei n° 8.034/90 Art. 57 da Lei n° 8.981/95, com as alterações do art. 1° da Lei no 9.065/95; Art. 2° da Lei no 9.249/95; Art. 1° da Lei no 9.316/96; art. 28 da Lei no 9.430/96, Art. 3° da Lei no 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei n° 11.727/08 Art. 28 da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei n° 12.715/12. 2) Multa isolada IRPJ e CSLL: FALTA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA Em razão da glosa das despesas, a fiscalização procedeu ao lançamento da MULTA ISOLADA de IRPJ e CSLL pela falta de recolhimento das estimativas mensais destes tributos, considerando que a autuada optou pela tributação pelo lucro real, apuração anual. O demonstrativo de cálculo da aplicação da MULTA ISOLADA referente às Glosas de Despesas (ANEXOS I e II), encontram sumarizadas no ANEXO III do TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL intitulado DIBUTE DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO DA MULTA ISOLADA, conforme Arts. 222 e 843 do RIR/99 e art. 44, inciso II, alínea b, da Lei no 9.430/96, com as alterações introduzidas pela Lei 11.488 de 15/06/2007. Fl. 4051DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 Enquadramento Legal: Multa Isolada IRPJ => Arts. 222 e 843 do RIR/99; art. 44, inciso II, alínea b, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488/07"; Multa Isolada CSLL => Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488/072007 Art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei no 12.715/12."; 3) IRRF: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA Conforme descrito no TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, parte integrante e indissociável do presente auto de infração, esta fiscalização procedeu à tributação do IRRF IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE, à alíquota de 35%, sobre os pagamentos efetuados pela DIBUTE, para as empresas JD2 CONSULTORIA E PARTICIPAÇÕES LTDA, CONSUCRED TECNOLOGIA E CONSULTORIA LTDA, BRECKENFELD & CINTRA ADVOGADOS ASSOCIADOS (antiga GUILHERME GONÇALVES ADV) e GUILHERME DE SALLES GONÇALVES ADVOCACIA (antiga GONÇALVES, RAZUK, LEMOS E GABARDO ADVOGADOS), posto que referentes a operações não comprovadas e sem causa, a par do disposto no art. 674 do Decreto 3.000/99. Enquadramento Legal: Art. 674 e 675 do RIR/99. Art. 674, do RIR/99"; DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO A multa de ofício foi qualificada em decorrência das infrações descritas no item 7 do Termo de Verificação Fiscal, relativas às despesas e pagamentos acobertados por notas fiscais e contratos de prestação de serviços fraudulentos, nos termos do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14, da Lei 11.488/07, posto que constatada a ocorrência de sonegação, fraude e conluio, nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Conforme descrito no item 10 do Termo de Verificação Fiscal, parte integrante e indissociável deste auto de infração, a DIBUTE apresentou contratos de prestação de serviços assinados pela SWR INFORMÁTICA LTDA (antiga Consist Software Ltda.), e afirmou que se tratava de sub-rogação tácita, alegando que todas as notas fiscais e pagamentos foram normalmente efetuados pela DIBUTE, porém sem a devida comprovação da efetiva prestação dos serviços, como de fato constatado por esta auditoria. Durante o período fiscalizado, anos-calendário de 2013 a 2014, a administração da DIBUTE foi efetuada de maneira plena pelo administrador não sócio, Sr. JOSÉ MARIA MARCONDES DO AMARAL GURGEL, CPF: 056.228.838-49, no período de 22/01/2013 a 30/03/2016, conforme constatado nos contratos sociais anexado ao presente processo. Conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, a DIBUTE, administrada pelo Sr. JOSÉ MARIA MARCONDES DO AMARAL GURGEL, por sub-rogação tácita assumiu de maneira efetiva os contratos fraudulentos oriundos da SWR INFORMÁTICA LTDA (antiga Consist Software Ltda.), CNPJ: 01.596.922/0001-76 , dando continuidade aos mesmos e honrando os respectivos pagamentos. Tendo sido evidenciada a prática de infração à lei, na forma de sonegação, fraude e conluio, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64, esta fiscalização responsabilizará pelos créditos tributários ora lançados, de forma solidária com a DIBUTE, o SUJEITO Fl. 4052DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 PASSIVO – RESPONSÁVEL Sr. JOSÉ MARIA MARCONDES DO AMARAL GURGEL, que atuou como como administrador no período de 22/01/2013 a 30/03/2016. A responsabilidade do mencionado administrador é atribuída com base no inciso III do art. 135 do CTN. Devidamente cientificados, a autuada e o responsável solidário apresentaram impugnação, com as seguintes alegações, de acordo com o relatório da decisão de primeira instância: DEFESA DA AUTUADA a) quanto às preliminares: a.1) quanto à nulidade do auto de infração pela utilização exclusiva de informações contidas em acordos de colaboração premiada e outros elementos informativos colhidos na investigação criminal: a.1.1) que a alegação do Fisco de que as despesas deduzidas pela Impugnante seriam ilegítimas, porquanto oriundas de negócios fraudulentos, deriva exclusivamente de documentos e depoimentos de pessoas físicas (algumas com acordos de colaboração premiadas) investigadas em inquéritos policiais e ações penais, todos nos bojos das Operações "Lava Jato" e "Custo Brasil"; a.1.2) que o Fisco considerou o conteúdo dos depoimentos prestados como verdade absoluta para efeitos fiscais, entendendo que não seria necessária a produção de novas provas, além das já produzidas em outros processos, para aferir a existência ou não de fraude ou simulação dos contratos de prestação de serviços tomados pela Impugnante, que geraram as glosas de despesas; a.1.3) que o Fisco, de outra banda, em nenhum momento cogitou da necessidade de aguardar a conclusão das investigações nem o desfecho das instruções criminais; a.1.4) que numa das ações penais que se relacionam às presentes autuações fiscais, até o momento, não foi proferida sentença, de modo que as delações que serviram de base às autuações ora combatidas ainda não foram confirmadas; a.1.5) que presumiu o Fisco que o conteúdo das delações, mesmo no atual estágio processual em que se encontra a ação penal supra, seria prova suficiente em direito tributário, valendo-se disso para justificar as glosas realizadas para efeito da apuração dos tributos exigidos; a.1.6) que tal entendimento é manifestamente equivocado, em primeiro lugar, porque nada mais é do que uso exclusivo de presunção para efeito de lançamento tributário, o que, tal como será demonstrado abaixo, é vedado; a.1.7) que as delações premiadas não são provas cabais, nem em sede de direito processual penal, muito menos na órbita do direito tributário; a.1.8) que o conteúdo da delação, por si só, não constitui verdade inatacável, devendo ele ser confirmado através de outras evidências e informações, em sede de inquérito policial, bem como através de outras provas a serem produzidas pelas partes na tramitação do processo penal; a.1.9) que, ao final da instrução criminal, a depender da robustez das provas produzidas pelo delatado, o juiz poderá perfeitamente se convencer que o conteúdo da delação, Fl. 4053DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 se contrastado com outras provas, é inverídico e decidir pela absolvição do segundo. Tal hipótese é plenamente possível; a.1.10) que é justamente por essa razão que o artigo 4°, § 16, da Lei n°. 12.850/2013 veda a condenação penal com base apenas em colaborações premiadas; a.1.11) que há precedentes de lavra do Pretório Excelso, a título ilustrativo, conforme bem pontuado pelo Excelentíssimo Ministro CELSO DE MELLO entendendo que: "O Supremo Tribunal Federal tem admitido a utilização do instituto da colaboração premiada (cujo "nomen juris" anterior era o de delação premiada), ressalvando, no entanto, bem antes do advento da Lei n° 12.850/2013 (art. 4°, § 16), que nenhuma condenação penal poderá ter por único fundamento as declarações do agente colaborador (HC 94.034/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 213.937/PA, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.): (...)" (STF, MC no HYC n. 144.652/DF, j. 12.06.2017); a.1.12) que o juízo de valor emitido pelos ilustres auditores, com a devida vênia, fere de morte os mais básicos direitos do contribuinte, pois lhe imputa conduta criminosa sem qualquer comprovação efetiva, que ainda está pendente na jurisdição penal; a.1.13) que a colaboração premiada equivale a mero ponto de partida para uma investigação, seja na área penal, seja na área tributária, não dispensando, quanto à última, a necessidade de a autoridade administrativa demonstrar por meio de outras provas a materialidade do fato gerador, ex vi artigo 142, do Código Tributário Nacional; a.2) que o auto de infração é nulo, pois embasado em meras presunções, pois ausente a demonstração precisa dos fatos geradores, como também é falaciosa a alegação de que as glosas de despesas - por si sós - configurariam bases de cálculo do IRPJ e da CSLL: a.2.1) que o Fisco, logo após de apurar os saldos das glosas de despesas deduzidas mensalmente, já fez incidir sobre elas diretamente o IRPJ e a CSLL, presumindo que tais glosas - de modo isolado - fossem verdadeiras bases de cálculo de tais tributos, tendo deduzido dessas grandezas apenas a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL, observada a trava de 30% (trinta por cento), sem a correta consideração dos prejuízos acumulados no próprio exercício; a.2.2) que se trata de procedimento equivocado, que não obedece às práticas e recomendações contábeis usuais e, além disso, distorce os fatos geradores, métodos de apuração e bases de cálculo da CSLL (resultado do exercício contábil8) e do IRPJ (lucro real, que corresponde ao lucro líquido contábil ajustado por adições, exclusões e compensações) de modo a aumentar a carga tributária desproporcionalmente à riqueza disponível do contribuinte, violando, por conseguinte, o princípio da capacidade contributiva, previsto no § 1°, do artigo 145, da Lei Maior; a.2.3) que o Fisco, para efeito de apuração do IRPJ e da CSLL ora impugnados, em NENHUM momento, se deu ao trabalho de refazer as bases de cálculo de tais tributos, para verificar primeiro se as glosas poderiam ser aplicáveis na reapuração dos dois tributos e, além disso, se elas, em conjunto com todas as receitas, custos e despesas incorridas no período demarcado no auto de infração (isto é, o resultado então apurado), produziriam algum reflexo positivo nos resultados então apurados para, com isso, lançar valores suplementares de tributos, Fl. 4054DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 observada, nesse momento, a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL com a trava de 30%; a.2.4) que tal cautela é absolutamente necessária e inafastável, uma vez que a Impugnante, de 12.2013 a 12.2014 estava apurando prejuízos mensais e - como se valeu de balancetes de suspensão/redução (Doc. 04) - não recolheu o IRPJ e a CSLL por estimativas mensais, sendo que o mesmo se aplica em relação ao ajuste anual; a.2.5) que, se o Fisco tivesse tomado esse cuidado, teria percebido que grande parte dos valores lançados é indevida, pois a consideração das glosas, em vários períodos de apuração de resultados a que se referem, não produziram efeitos nos resultados que pudessem justificar os valores exigidos nos autos, coisa que a Impugnante demonstrará mais à frente, no tópico pertinente; a.2.6) que o Fisco presumiu que as glosas representariam necessariamente incremento patrimonial passível de tributação direta pelo IRPJ e pela CSLL, sem necessidade de refazimento de suas bases imponíveis, tampouco conferência junto à legislação para corroborar a lisura de seus procedimentos; a.2.7) que o Fisco fez mau uso das presunções para embasar os lançamentos ora guerreados, tributando eventos sem lastro econômico e sem subsunção às respectivas regras- matrizes de incidência tributária, logo claramente violou o artigo 142, do Código Tributário Nacional, o que acarreta a nulidade do auto de infração de pleno direito; a.3) que o auto de infração é nulo por existir erro material na apuração do IRPJ e da CSLL lançados: a.3.1) que há necessidade de se refazer as apurações de resultados contábeis de 12.2013 a 12.2014, considerando os valores das glosas como se fossem elementos agregadores de patrimônio, como as receitas (para anular o efeito fiscal da dedução) para, ao final, verificar se haverá ou não reflexo sobre o resultado; a.3.2) que há necessidade de conferência, por parte do Fisco, se as regras de dedutibilidade por ele adotadas seriam válidas indistintamente para o IRPJ e para a CSLL; a.3.3) que a Impugnante realizou esse trabalho de recomposição dos resultados dos exercícios, considerando as glosas efetuadas mês a mês e, ao final, notou que o Fisco cometeu diversos erros, tendo lançado valores indevidos (Planilha anexa - Doc. 05); a.3.4) que, em primeiro lugar, o somatório das glosas de despesas que a Impugnante encontrou no ano inteiro de 2.014, no tocante aos prestadores de serviços considerados inidôneos e mencionados nos autos de infração foi de R$ 15.007.793,54, diferentemente do somatório apurado pelo Fisco, que foi de R$ 19.121.069,15; a.3.5) que, assim sendo, levando-se em conta o somatório correto das glosas (R$ 15.007.793,54) obtido junto à contabilidade societária e o resultado acumulado para o ano de 2.014, que foi um prejuízo de R$ 7.414.156,09, ter-se-á um resultado líquido positivo de R$ 7.593.637,45, referente ao Exercício de 2.014; a.3.6) que esse resultado líquido é que deveria ter sido compensado com os prejuízos fiscais acumulados (conforme indica o LALUR juntado - Doc. 06), ao limite de 30%, equivalendo à cifra de R$ 2.278.091,24; a.3.7) que a base de cálculo que deveria ter sido usada para tributação seria R$ 5.315.546,22, sendo que o IRPJ devido (15%) seria de R$ 797.331,93 e seu adicional (10% - R$ Fl. 4055DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 240.000,00) seria de R$ 507.554,62, totalizando um saldo de imposto e adicional de R$1.304.886,5; a.3.8) que deduzido tal valor do IRRF declarado (R$ 617.485,61), chega-se a um saldo líquido de IRPJ e seu adicional a pagar de R$ 687.400,94, logo o saldo de IRPJ e adicional a pagar equivale a menos da metade do total lançado no auto de infração (R$ 1.495.496,37), donde se conclui pela clara exigência de tributo a maior do que o devido; a.3.9) que, no que tange à reapuração da CSLL, fato é que as glosas de despesas realizadas pela fiscalização a ela não se aplicam, uma vez que as normas de direito tributário que tratam da dedutibilidade de despesas para efeito de apuração do lucro líquido -base de cálculo dessa contribuição - são diversas das do IRPJ e em momento algum se comunicam; a.3.10) que será demonstrado mais adiante, em tópico próprio, que a fiscalização não poderia, em relação à CSLL, ter se valido pura e simplesmente de lançamento reflexo, considerando para ela as mesmas regras de dedutibilidade aplicadas ao IRPJ, pois a CSLL possui regras próprias para a apuração de sua base de cálculo, inclusive regras de dedutibilidade, que não se harmonizam com as utilizadas pelo Fisco, uma vez que estas se restringem à apuração do lucro real, base de cálculo do IRPJ; a.3.11) que é inconteste que os erros materiais cometidos pelo Fisco eivam o auto de infração de nulidade, uma vez que não são passíveis de convalidação; a.3.12) que os erros cometidos pela fiscalização a levaram à constituição de créditos tributários indevidos, uma vez que não se materializaram seus respectivos fatos geradores. E, repita-se: trata-se de erros de fato e de direito, uma vez que têm a ver tanto com a apuração quantitativa dos resultados contábeis e dos tributos lançados em si, quanto com o tratamento jurídico equivocado dispensado pelas autoridades fiscais, muito disso por conta da miopia que lhes causou o uso infundado da presunção; a.3.13) que o motivo mencionado no auto de infração, que o sustenta, em grande parte, não existiu e que não há fatos geradores suficientes que amparem a totalidade dos valores cobrados a título de IRPJ e CSLL, consequentemente, trata-se de ato administrativo oco, vão em sua maioria, sem substância que lhe dê sustentação no plano das normas, sendo de rigor sua expulsão do ordenamento jurídico; b) quanto ao mérito: b.1) que é impossível exigir conjuntamente o IRPJ, CSLL (sobre glosa de despesas) e IRRF (sobre pagamentos sem causa) sobre os mesmos valores: b.1.2) que sempre que um pagamento houver impactado na apuração do lucro real, reduzindo a base tributável, for desconsiderado, a tributação de referido valor deverá se dar dentro da sistemática de apuração do IRPJ aplicável, ou seja, deverá ser realizada a recomposição do lucro líquido e do lucro real, chegando-se a uma nova base de cálculo tributável; b.1..3) que o artigo 61, § 1° da Lei n° 8.981/95, em verdade, não deve ser aplicado nas situações em que a pessoa jurídica tributar o IRPJ e a CSLL com base no lucro real e os pagamentos questionados tiverem influenciado as bases de cálculo apuradas que foram recompostas mediante a glosa das despesas e custos deduzidos; Fl. 4056DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 b.1.4) que a base de cálculo adotada é a mesma para ambos os tributos, o que gera, claramente, a sua dupla tributação, fato este repudiado pelo nosso ordenamento jurídico; b.1.5) que o Fisco deveria ter tido o cuidado de examinar junto aos beneficiários dos pagamentos se estes foram por eles declarados para efeitos fiscais e, em sendo positiva a resposta, já foram por eles tributados, não havendo qualquer justificativa para a cobrança do IRRF; b.1.6) que, uma vez tendo encerrado os exercícios a que se referem os pagamentos e tendo os beneficiários entregue suas declarações de rendimentos para ajuste anual, cessa a responsabilidade tributária da Impugnante; b.1.7) que vale esclarecer que a retenção do imposto in casu também não se sustenta porque todos os beneficiários que receberam os pagamentos são identificados e conhecidos do Fisco, que faz menção a eles em diversas passagens do Termo de Responsabilidade Fiscal; b.1.8) que a alegação das autoridades administrativas de que os pagamentos em questão não teriam causa deriva exclusivamente das delações premiadas por elas consideradas que, conforme já visto, por si só, não podem ser consideradas provas irretorquíveis, nem na esfera penal, nem na tributária; b.2) que é impossível a aplicação dos mesmos critérios de dedutibilidade para as apurações do IRPJ e da CSLL: b.2.1) que a D. Fiscalização se equivocou ao aplicar os mesmos critérios de dedutibilidade para o IRPJ e para a CSLL; b.2.2) que, ao desconsiderar uma série de serviços tomados pela Impugnante, a Fiscalização considerou que os pagamentos realizados não teriam causa definida, o que levaria à glosa das deduções dos custos e despesas realizados pela Impugnante com a sua consequente adição à base de cálculo do IRPJ; b.2.3) que ao considerar, frise-se, equivocadamente, que a CSLL seria um tributo similar ao IRPJ, as autoridades fiscais procederam ao que chama de lançamento reflexo, aplicando os mesmos critérios adotados em relação ao IRPJ, procedendo, assim, à adição dos valores glosados à base de cálculo da CSLL; b.2.4) que as despesas e custos devidamente registrados pela pessoa jurídica, relacionados às suas atividades e que, porventura venham a ser considerados indedutíveis para fins de apuração do lucro real, não são, por si só, passíveis de adição à base de cálculo da CSLL; b.2.5) que não consta do art. 13 da Lei 9.249/95 e do art. 2° da Lei 7.689/88 a impossibilidade de dedução de despesas e custos que a D. Fiscalização considere desnecessários ou "sem causa"; b.2.6) que se não há previsão legal que autorize o procedimento adotado pela D. Fiscalização, não há que se falar em qualquer adição à base de cálculo da CSLL adotada pela Impugnante que possa justificar a exigência; b.2.7) que diante da inexistência de fundamento legal, sejam integralmente cancelados os lançamentos de CSLL relativos aos anos de 12/2013 à 12/2014; b.3) que é impossível a cumulação de multas isoladas e de ofício: Fl. 4057DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 b.3.1) que ainda que se pretenda legitimar a aplicação da multa isolada, sob a frágil alegação de ela estar inserida no ordenamento jurídico vigente, obviamente que sua incidência não deve recair sobre fato já devidamente apenado, porquanto tal situação expressaria evidente bis in idem, cuja prática não encontra amparo algum em nossa legislação; b.3.2) que, em verdade, verificando-se esta cumulação de penalidades, imperioso se torna o reconhecimento quanto à ilegalidade da conduta praticada pela fiscalização; b.3.4) que a aplicação das aludidas penalidades tem como fundamento o mesmo fato, o não recolhimento do imposto devido no período, bem como recai sobre a mesma base, a saber, o montante não recolhido; b.3.5) que a multa isolada, in casu, está sendo exigida pelo descumprimento de determinada obrigação que, por sua vez, já foi apenada, por meio da aplicação da multa de ofício; b.3.6) que compulsada toda a legislação pertinente, não se verifica qualquer previsão de dupla punição do contribuinte por um mesmo suposto ilícito tributário. Há, sim, apesar de não se aplicar ao caso em tela, a previsão de aplicação de penalidades qualificadas e/ou agravadas, mas nunca a duplicidade de punição; b.3.7) que nem se alegue que a Súmula CARF n° 105 acima transcrita não se aplicaria à multa isolada prevista no artigo 44, inciso II da Lei n° 9.430/96; b.3.8) que os acórdãos paradigma apontados como fundamento para a edição da Súmula em questão, especificamente o Acórdão n° 1402-001.217, aborda a matéria relacionada à multa isolada do artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96, afastando a sua aplicação concomitante com a multa de ofício; b.3.9) que é inconteste que a Súmula CARF n° 105 deve ser observada por esta D. Autoridade Julgadora com o consequente cancelamento integral das multas isoladas sobre a falta de recolhimento de estimativas mensais em decorrência da ilegitimidade de sua exigência concomitante à multa de ofício; b.4) que é impossível a qualificação da multa de ofício: b.4.1) que todas glosas das deduções das despesas que possam dar embasamento a valor remanescente de tributo decorrem de depoimentos e delações premiadas prestadas no bojo de ações penais e inquéritos que, por si sós, não podem ser consideradas provas cabais; b.4.2) que não podem as autoridades fiscais, só com esses elementos, demonstrar que a Impugnante teria praticado crime contra a ordem tributária que justificasse a qualificação da multa; b.4.3) que não há prova, da parte da Fiscalização, que a Impugnante teria tido dolo específico in casu, isto é, vontade direta de - mediante fraude - reduzir ou suprimir sua carga tributária, de modo a lesar o Erário federal, ou, então, retardar, atrapalhar ou camuflar a ocorrência do fato gerador; b.4.4) que o fato é que a prática de crime de sonegação fiscal exige a existência do dolo para reduzir ou retardar o fato gerador; b.4.5) que o dolo exigido pela legislação, que configuraria a prática do crime de sonegação e justificaria a qualificação da multa, não pode ser considerado um dolo genérico (este já seria apenado pela imposição da multa de ofício de 75%), mas sim, seria o dolo específico; Fl. 4058DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 b.4.6) que para a prática do crime de sonegação fiscal e, consequentemente, a qualificação da multa de ofício imposta, é imprescindível que reste caracterizado e devidamente comprovado pela D. Fiscalização que o objetivo do contribuinte, in casu, a Impugnante, ao contratar os serviços desconsiderados era, e sempre foi, única e exclusivamente, o de reduzir o retardar a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL, porém esse dolo específico não foi comprovado pela Fiscalização; b.4.7) que se restar configurado que o objetivo do contribuinte foi qualquer outro que não o de retardar ou reduzir o fato gerador, não há como se conceber a existência de dolo específico hábil à caracterização do crime de sonegação fiscal e, consequentemente, a possibilidade de qualificação da multa de ofício. Do contrário, a multa agravada será considerada desproporcional e confiscatória; b.4.8) que, na falta de demonstração clara e inconteste do dolo específico por parte da D. Fiscalização, ainda que os demais fatos por ela descritos pudessem gerar dúvida em relação à existência ou não de sonegação, o que se admite apenas por hipótese, é certo que nem mesmo assim poderia ser autorizada a qualificação da multa; b.4.9) que o artigo 112, inciso II do Código Tributário Nacional é claro ao dispor que havendo dúvidas acerca dos fatos, punibilidade ou graduação da pena, a lei tributária que impõe penalidades deve ser interpretada da maneira mais favorável ao contribuinte; b.4.10) que uma vez que em virtude do lançamento realizado seria aplicável a multa de ofício de 75%, e havendo dúvidas acerca das circunstâncias que autorizariam a qualificação desta, por óbvio que não há como se admitir a sua aplicação em dobro, ou seja, deve ser prontamente afastada a multa de 150% com a sua redução ao patamar normal, a saber, 75%; b.4.11) que não há como se admitir a manutenção da qualificação da multa de ofício, uma vez que não há que se falar em sonegação fiscal e, portanto, em fundamento para a qualificação; b.5) que é impossível a aplicação de multa de ofício sobre os valores exigidos a título de IRRF: b.5.1) que verifica-se, portanto, que além da alíquota aplicada ser superior às demais modalidades de pagamento em que se dá a incidência do IRRF, o que já destoa da regra geral, caracterizando-o como uma penalização ao contribuinte, a base de cálculo sobre a qual incidirá a alíquota é recomposta de forma a majorar o seu valor, de maneira que o tributo passa a ser exigido sobre montante superior ao que foi efetivamente desembolsado pelo contribuinte; b.5.2) que as considerações acima deixam claro que o IRRF previsto no artigo 61, § 1° da Lei n° 8.981/95, a despeito do véu de tributo a ele atribuído, caracteriza-se, em verdade, como autêntica penalidade ao contribuinte; b.5.3) que tendo o IRRF em questão natureza de penalidade, não há como se admitir a imposição de nova multa de ofício sobre ele sob risco de se exigir multa sobre multa; b.5.4) que, assim, é manifestamente ilegítima a imposição de multa de ofício sobre os supostos débitos de IRRF exigidos por meio do auto de infração lavrado sobre os pagamentos efetuados pela Impugnante e considerados sem causa pela D. Fiscalização; b.6) que é impossível a cobrança de juros sobre multas: b.6.1) que não há que se aventar a incidência de juros sobre a multa de ofício, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu Fl. 4059DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi; DEFESA DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO a) que o ônus de provar a prática de atos com excessos de poderes ou infração a lei ou contrato social é do Fisco; b) que a fiscalização não apontou qualquer conduta específica realizada pelo Impugnante, em todo o período fiscalizado, no sentido de prática de atos por infração a lei ou contrato social da Dibute, se limitando a afirmar, en passant, que "como se observa, a Dibute, administrada pelo Sr. José Maria, assumiu de maneira efetiva os contratos fraudulentos da SWR assinados pelo Sr. Pablo, dando continuidade aos mesmos e honrando os respectivos pagamentos" (fls. 144, grifos no original); c) que verifica-se "ausência de uma acareação mínima de supostas condutas realizadas pessoalmente pelo Impugnante" [sic], bem assim de eventuais vantagens financeiras a ele atribuídas, tal qual parece ocorrer com outro responsável solidário indicado no Termos de Verificação Fiscal (Sr. Pablo Alejandro Kipersmit - Doc. 02, paginas 137/144), certamente por tais condutas nunca terem sido realizadas pelo Impugnante que sequer é citado nos documentos do Ministério Público utilizados para justificar o procedimento fiscal, evidencia, data venia, falha injustificável da autoridade fiscalizadora ao incluir o impugnante no rol de responsáveis solidários; d) que o Código Tributário Nacional, em seu artigo 135, inciso III, utilizado pela fiscalização para inclusão do impugnante como responsável solidário - determina que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado somente "são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"; e) que o impugnante não assinou nenhum contrato analisado pela fiscalização ou fez parte de qualquer sub rogação tácita de contratos assinados pela SWR Informática Ltda. (sociedade da qual o Impugnante nunca fez parte!) para a Dibute, os quais eram assinados por outro devedor solidário, o Sr, Pablo Alejandro Kipersmit; f) que esta E. Turma de Julgamento entenda prescindível a comprovação de participação pessoal do impugnante em ilícitos tributários, bem assim o aproveitamento pessoal do impugnante "tal participação" [sic], sua responsabilização solidária ainda não é devida no caso sob enfoque, como se verá a seguir; g) que não consta dos documentos produzidos pela fiscalização qualquer comprovação de que o impugnante agiu com excesso de poderes, ou com infração à lei ou ao contrato social da Dibute; h) que a pessoa jurídica tem personalidade própria, e as obrigações por ela contraídas (quer gerais, quer de caráter tributário), não podem ser exigidas de seus sócios ou administradores per se, tal qual deseja a fiscalização (apenas dois parágrafos foram utilizados para justificar a responsabilização solidária do impugnante por soma tão vultosa!); i) que, a regra geral é a de que não há comunicação das dívidas sociais com seus sócios e administradores e que estes só responderão com seu patrimônio pelas dívidas sociais em caráter excepcional, em que se apresentem (e estejam comprovados) os requisitos da legislação de regência; Fl. 4060DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 j) que os dirigentes só podem ser responsabilizados por dívidas fiscais da empresa caso hajam contribuído para o não recolhimento em razão de conduta dolosa ou culposa, em atos praticados com excesso de poderes ou com infração de lei ou do contrato social, de forma que a responsabilização do impugnante no caso sob exame é incompatível com a legislação e com os princípios e normas que regem as sociedades comerciais; k) que se vê, portanto, que a conduta da autoridade fiscalizadora em incluir o impugnante no rol de devedores solidários, data maxima venia, não encontra suporte nem na lei, nem na jurisprudência administrativa e judicial vigente, e por tal razão não deve prosperar; l) que pugna pela completa e imediata exclusão do impugnante do rol de sujeitos passivos do lançamento sob enfoque. Em sessão do dia 21 de dezembro de 2017, a 4ª Turma da DRJ/Brasília-DF julgou improcedentes as impugnações, lavrando o Acórdão nº 03-78.367, com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2013, 2014 GLOSA DE DESPESA. DEVIDA Há que se manter a glosa se a contribuinte não logra justificar a necessidade das despesas, mormente quando resta demonstrado que decorria de contratos simulados. MULTA ISOLADA. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, logo, conduta diferente daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. MULTA QUALIFICADA. DEVIDA. Há que se manter a qualificação da multa, uma vez demonstrada a conduta dolosa com o fito de impedir ou retardar o conhecimento do Fisco das circunstâncias materiais do fato gerador, pela utilização de contratos de prestação de serviços fraudulentos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. IRRF. Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada com relação ao lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamentos da CSLL. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano- calendário: 2013, 2014 CAUSA DE PAGAMENTO. NÃO IDENTIFICADA Deve ser mantido o lançamento do IRRF com base no art. 61, § 1°, da Lei 8.981/95, quando não identificada a causa de pagamentos. MULTA QUALIFICADA. DEVIDA. Há que se manter a qualificação da multa, uma vez demonstrada a conduta dolosa com o fito de impedir ou retardar o conhecimento do Fisco das circunstâncias materiais do fato gerador, pelo uso de Fl. 4061DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 contratos simulados para lastrear saídas de caixa, ocultando do Fisco a verdadeira causa e o real beneficiário de pagamentos. A ciência da decisão e a apresentação dos recursos voluntários ocorrerem nas seguintes datas: Sujeito Passivo Data da Ciência Data do Recurso Voluntário Folhas dos autos Dibute Software LTDA 22/01/2018 09/02/2018 3.882/3.955 José Maria Marcondes do Amaral Gurgel. 22/01/2018 16/02/2018 3.958/3.971 A autuada e o responsável solidário apresentaram as mesmas razões de defesa das impugnações. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou suas contrarrazões, acostadas aos autos às fls. 3.981/4.043, requerendo que seja negado provimento aos recursos voluntários. É o relatório. Voto Conselheira Maria Lúcia Miceli - Relatora. Os recursos voluntários são tempestivos, e atendem aos demais requisitos de admissibilidade. Assim, deles eu conheço. ALEGAÇÕES DE DEFESA DA RECORRENTE DIBUTE - Tecnologia e Software LTDA DAS PRELIMINARES E PEDIDO DE DILIGÊNCIA A recorrente alega três motivos para declarar a nulidade do lançamento: 1) Utilização exclusiva de informações contidas em acordos de colaboração premiada e outros elementos informativos colhidos na investigação criminal. Deveria a fiscalização, antes de lavrar o auto de infração, ter colhido novas provas para apuração do fato gerador e, no mínimo, ter aguardado o fim da instrução criminal. 2) O lançamento foi guiado por presunções, por entender que as glosas de despesas representariam bases imponíveis de IRPJ e CSLL, sem qualquer reconstituição contábil para apurar o lucro real nos seus exatos montantes. 3) Em decorrência da segunda preliminar, há erro material na apuração das bases de cálculo do IRPJ e CSLL, fruto do uso exclusivo e infundado das presunções utilizadas. Requer a conversão do julgamento em diligência para que sejam averiguados os erros apontados. Fl. 4062DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 As alegações trazidas na defesa da recorrente são, na verdade, questões de mérito do lançamento. Caso se conclua que as provas não se prestam para comprovar a infração que deu causa ao lançamento, deverá ser declarada a sua improcedência, com bem apontou a decisão recorrida, no seguinte trecho de seu voto condutor o qual reproduzo, e adoto como razões de decidir: Primeiramente, a impugnante (Dibute) suscita que o auto de infração é nulo porque foi utilizada exclusivamente informações contidas em acordos de colaboração premiada e outros elementos informativos colhidos na investigação criminal. Ora, há que se afastar essa preliminar de nulidade, pois, ainda que tal afirmação fosse procedente, não seria o caso de declarar a nulidade do auto de infração, mas apenas a sua improcedência por falta de provas. E, considerando qualquer anomalia quanto à determinação da base tributável dos tributos, também é uma questão de mérito, que pode levar a sua improcedência ou procedência parcial, questões que serão analisadas posteriormente, principalmente no que diz respeito aos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL que porventura tenham sido apurados pela recorrente. E, quanto ao pedido de conversão do julgamento em diligência para que sejam averiguados os erros apontados, com maior detalhamento contábil, entendo ser desnecessário, já que nos autos há a documentação necessária para a aferição correta da base de cálculo. No mais, conforme dispõe o artigo 16, IV do Decreto nº 70.235/72, o pedido de diligência deve vir acompanhado dos motivos que o justifique, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados. Verifica-se que tal rito não foi seguido, bem como se deve ressaltar que a realização de diligência não se presta para produção de provas cujo ônus é daquele que alega. Sendo assim, deve ser indeferida a diligência, por desnecessária, nos termos do disposto no art. 18 do Decreto 70.235/1972, com redação dada pelo art. 1º da Lei 8.748/1993. Além disso, da leitura do Termo de Verificação Fiscal, verifica-se que o auditor fiscal foi diligente ao intimar a recorrente e terceiros, em busca de elementos que pudessem comprovar a higidez da escrituração contábil, no tocante principalmente quanto aos contratos de prestação de serviços analisados na ação fiscal. E, diferente do que afirma a recorrente, o lançamento não foi com base em presunção, mas sim com base no resultado da ação fiscal, ao verificar a falta de comprovação da efetiva prestação dos serviços acordados, que levou à glosa destas despesas, além de considerar estes pagamentos a beneficiários não identificados, ou sem a comprovação de sua causa. Por certo que o procedimento fiscal foi motivado dentro do contexto da Operação Custo Brasil. Mas, uma vez constatada a infração tributária considerando os elementos apurados em diligência fiscal, desnecessário esperar o desfecho das investigações e processos judiciais. Por fim, importa frisar que um auto de infração será considerado nulo se os procedimentos não estiverem dentro do previsto no artigo 142 do CTN, bem como no artigo 59 do Decreto n° 70.235/72. No presente caso, compulsando os autos, verifica-se que todos os requisitos estão atendidos, pois houve a verificação da ocorrência do fato gerador, determinação da matéria tributável, cálculo do montante do tributo devido, identificação do sujeito passivo e aplicação da penalidade cabível. Por todo acima exposto, deixo de acolher a preliminar de nulidade. Fl. 4063DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 DO MÉRITO 1) Da impossibilidade de exigência conjunta de IRPJ, CSLL (sobre glosas de despesas) e IRRF (sobre os pagamentos sem causa) sobre os mesmos valores - Bitributação econômica. A recorrente alega que a aplicação do artigo 61da Lei nº 8.981/95 deve levar em conta o ordenamento jurídico, pois se houve a tributação do IRPJ e CSLL sobre os valores glosados, relativos aos pagamentos de despesas, não caberia a cobrança do IRRF sobre a mesma base de cálculo, sob pena de dupla tributação. Alega que caberia ao Fisco verificar se os beneficiários destes pagamentos já teriam tributados, como procedeu com em relação às empresas JAMP, NSG e Oliveira Romano. Afirma que a jurisprudência no CARF é pacífica no sentido de que não se tributa pagamentos a terceiros, mesmo que sem causa, se as despesas foram glosadas e afetaram o lucro líquido da fonte pagadora, gerando cobrança de IRPJ e CSLL. Não merecem acolhidas as alegações da recorrente quanto a esta matéria, que, diferente do que alega, não possui jurisprudência pacífica no CARF, conforme ementas transcritas a seguir, em especial o recente julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. GLOSA. Para a dedutibilidade dos custos referentes a serviços prestados por terceiros, além da apresentação de nota fiscal, é necessária a comprovação da efetiva prestação e do respectivo pagamento. Em caso de não comprovação, justifica- se a glosa dos valores correspondentes na determinação do lucro real. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Tratando-se da mesma matéria fática, aplica-se ao lançamento decorrente de CSLL, a decisão proferida na exigência principal de IRPJ, dada a relação de causa e efeito. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 PAGAMENTOS REALIZADOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTOS SEM CAUSA. Nos casos de pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a beneficiários não identificados, bem como naqueles efetuados ou entregues a terceiros ou sócios em que não for comprovada a operação ou a sua causa, os valores correspondentes se submetem à incidência do Imposto de Renda retido exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento. (Acórdão 9101- 004.028 de 13/02/2019, relator VIVIANE VIDAL WAGNER) IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO. O art. 61 da Lei nº 8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário dele (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo Fl. 4064DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 pagamento efetivamente comprovado com responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindo-se que assumiu o ônus pelo referido pagamento. (Acórdão 1302-002.087 de 23/03/2017, relator LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO) Dos julgados acima, é claro o entendimento, do qual eu compartilho, de que não há bi-tributação na constituição de créditos tributários de IRPJ e CSLL em razão de glosa de pagamentos a títulos de despesas, mormente quando não é comprovada sua existência ou efetividade, e também a constituição de créditos tributários de IRRF incidente sobre estes valores pagos, quando não há a identificação de seu beneficiário ou a comprovação de sua causa, com fundamento no artigo 61da Lei nº 8.981/95, abaixo transcrito: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Da leitura do dispositivo legal supra, depreende-se que a norma determina que a pessoa jurídica, que efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou quando não comprovada a operação ou a sua causa, será cobrada, por meio de lançamento, do IRRF à alíquota de 35% sobre a base de cálculo reajustada, conforme previsto no § 3º. Não se trata de bi- tributação, mas um mecanismo que possibilita à Fazenda Pública a cobrança dos tributos devidos sobre a renda auferida por terceiros. Ora, se não é possível identificar o beneficiário do pagamento, a cobrança do tributo que incidiria sobre esta receita é transferida do sujeito passivo para o responsável tributário eleito pela legislação, no caso, a fonte pagadora, através de retenção exclusiva do imposto de renda. Este mesmo mecanismo se aplica quando não for possível comprovar a operação ou a causa do pagamento, ainda que se saiba quem é o destinatário. Vejam que não há qualquer condicionante na legislação no sentido que sua aplicação seja apenas quando não houver lançamento de IRPJ e CSLL em razão de glosa de despesas. Basta verificar a existência de um pagamento cujo beneficiário não seja identificado, ou sua causa não comprovada. De fato, na constituição do crédito tributário para cobrança de IRPJ e CSLL em razão de glosa de despesas não comprovadas (que reduzem indevidamente o lucro líquido do contribuinte), o autuado tem o papel do próprio sujeito passivo da obrigação tributária. Já a constituição do crédito tributário de IRRF, com fundamento do artigo 61 da Lei nº 8.981/95, diante da impossibilidade de se cobrar o tributo devido incidente sobre o rendimento de terceiro (por ser desconhecido, ou por não se saber qual a natureza deste rendimento), o autuado assume o papel de responsável pela retenção do imposto, na qualidade de fonte pagadora. A decisão recorrida, de forma irretocável, manifestou este mesmo entendimento, cujas razões e fundamentos transcrevo a seguir: Fl. 4065DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 Inicialmente, alega a impugnante que é impossível exigir conjuntamente o IRPJ, CSLL (sobre glosa de despesas) e IRRF (sobre pagamentos sem causa) sobre os mesmos valores. Trata-se de um rotundo equívoco, se não vejamos o que se segue. Primeiramente, a impugnante responde pelo IRRF na condição de fonte pagadora (art. 45 do CTN combinado com art. 61 da Lei 8.981/95); já pelos IRPJ e CSLL, responde na condição de contribuinte (sujeito passivo direto). Em segundo, o IRPJ e a CSLL são devidos pelo recálculo das bases tributáveis a partir da glosa da despesa, pois a impugnante não logrou provar a efetiva ocorrência das operações; já com relação ao IRRF, o lançamento decorre da incidência do IRRF sobre os pagamentos que a impugnante - fonte pagadora - não logrou provar as suas causas. Ademais é importante ressaltar que não existe qualquer relação de causa e efeito entre o lançamento do IRRF sobre pagamento sem causa e do IRPJ/CSLL em virtude da glosa de despesa. Note-se que um pagamento sem causa não terá qualquer impacto na base tributável do IRPJ e da CSLL, desde que o contribuinte não o tenha contabilizado como despesa dedutível, ou seja, se a impugnante tivesse adicionado ao lucro líquido as despesas referentes a tais pagamentos sem causa, não haveria IRPJ e CSLL a serem lançados. Por sua vez, se o contribuinte contabilizou um pagamento sem causa ou sem identificação do beneficiário como despesa dedutível das bases do IRPJ e da CSLL, estamos diante de uma despesa indevida, a qual deverá ser glosada, para fins de cálculo do lucro real e da base ajustada. A recorrente ainda alega que o auditor fiscal deveria ter verificado se os beneficiários destes pagamentos já teriam tributado estes rendimentos, como procedeu com em relação às empresas JAMP, NSG e Oliveira Romano. Ocorre que o auditor fiscal procurou, sim, verificar a confiabilidade da escrituração contábil da recorrente ao intimar as empresas que teriam prestados os serviços, beneficiárias dos pagamentos. Destaco que, inicialmente, a recorrente foi intimada (durante a ação fiscal), a apresentar os contratos, pagamentos, Notas Fiscais, todos relativos às despesas registradas em sua contabilidade. Também foi intimada a comprovar, de forma cabal, a efetiva prestação dos serviços, mediante a apresentação dos seguintes documentos (Termo de Início de Procedimento Fiscal nº 001 e 002): 13.1 Caso se tratem de serviços de consultoria/assessoria/auditoria: Apresentar cópias dos relatórios técnicos, estudos, memoriais, planilhas, pareceres, atas de reunião, relatórios de viagens, comprovantes de viagens efetuadas pelos prestadores, relação dos profissionais que trabalharam nos serviços e demais documentos que se prestem a comprovar a efetiva prestação dos serviços. 13.2 Caso se tratem de serviços de engenharia: Apresentar informações e cópias dos projetos realizados (em pdf), especificações técnicas, memórias de cálculos, ART´s – Anotações de Responsabilidade Técnica, relatórios de medições, aferições e controles, incluindo os fotográficos e de evolução dos trabalhos, tempo de duração da obra, etc, relação dos profissionais e funções dos trabalhadores que executaram os serviços e demais documentos que se prestem a comprovar a efetiva prestação dos serviços. 13.3 Caso se tratem de locação de máquinas e equipamentos: Fl. 4066DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 Apresentar relatórios de medições, aferições e controles, incluindo os fotográficos e de evolução dos trabalhos, de forma a comprovar de forma cabal a efetiva prestação dos serviços. Apresentar demonstrativo relacionando todas as máquinas, equipamentos e caminhões que participaram dos serviços prestados, com a indicação da obra, do local, do consórcio, do número de chassi ou série das máquinas e equipamentos, bem como do nome e CPF dos operadores e motoristas. No caso de veículos sujeitos a registro nos órgãos de trânsito, apresentar cópia dos documentos de registro e licenciamento. Apresentar, ainda, os documentos de controle e as notas fiscais relativas ao transporte para entrega das máquinas, equipamentos e caminhões, no trajeto entre o estacionamento do prestador dos serviços e o local da obra do CONTRIBUINTE, bem como dos controles que identifiquem o operador ou motorista que as conduziu; Por fim, apresentar os documentos de controle e as notas fiscais relativas ao transporte para devolução das máquinas, equipamentos e caminhões, no trajeto entre o local da obra do CONTRIBUINTE e o estacionamento do prestador dos serviços, bem como dos controles que identifiquem o operador ou motorista que as conduziu; 13.4 Caso se tratem de outras prestações de serviços: Apresentar cópia de documentação hábil e idônea de forma a comprovar a efetiva prestação de serviços, bem como a relação dos profissionais que trabalharam na execução dos referidos serviços. 13.5 Em relação aos itens “5.1” a “5.4”, supra, descrever detalhadamente os trabalhos realizados e esclarecer a causa (necessidade) da contratação dos referidos serviços junto a essas empresas; De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, as respostas foram pouco esclarecedoras, e desprovidas de documentação hábil para comprovar a efetiva prestação dos serviços por parte das empresas. A própria fiscalizada afirmou não possuir outros elementos que demonstrassem as efetivas prestações dos serviços, além dos documentos já apresentados. A par disso, a fiscalizada ainda respondeu que todas as despesas, objeto das intimações, foram deduzidas na apuração do lucro real. Dando prosseguimento à fiscalização, as empresas beneficiárias dos pagamentos foram intimadas a apresentar documentos e esclarecimentos para comprovar a efetiva prestação dos serviços, sem obter qualquer sucesso. E, diante das respostas das empresas, a autoridade fiscal decidiu não constituir créditos tributários de IRRF sobre os pagamentos feitos para as seguintes empresas: 1) JAMP ENGENHEIROS ASSOCIADOS LTDA => a empresa informou que houve a contabilização dos contratos firmados, mas sem qualquer prestação de serviço; afirmou que os valores recebidos foram repassados para terceiros. O auditor registrou que, em relação aos sócios da empresa, Milton Pascowicth e José Adolfo Pascowicht, foram lavrados autos de infração (IRPF) referente aos recebimentos dos valores da recorrente (DIBUTE). 2) NSG TI SOLUTIONS => tendo como base o Termo de Colaboração nº 13 prestado no Ministério Público Federal, no qual o Sr. Alexandre Correa de Oliveira Romano, marido da sócia da NSG Nathalie Dias Romano, afirmou que a empresa não existia de fato, e que o dinheiro que entrou na empresa era destinado exclusivamente para ele (Alexandre Romano), motivo pelo qual seria aberto procedimento de fiscalização na sua pessoa física, para tributação destes valores recebidos. Fl. 4067DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 3) OLIVEIRA ROMANO SOCIEDADE DE ADVOGADOS => a empresa tem como sócio o Sr. Alexandre Correa de Oliveira Romano que, conforme o já citado Termo de Colaboração nº 13 prestado no Ministério Público Federal, afirmou que os contratos firmados com a recorrente eram simulados, e que o dinheiro que entrou na empresa era destinado exclusivamente para ele (Alexandre Romano), motivo pelo qual seria aberto procedimento de fiscalização na sua pessoa física, para tributação destes valores recebidos. É de se notar que no caso destas empresas foi possível ao auditor fiscal obter elementos suficientes para que a cobrança dos tributos incidentes sobre estes valores pagos pela recorrente - rendimentos dos terceiros - fosse efetuada em nome do sujeito passivo da obrigação tributária - as próprias empresas ou sócios, conforme o caso. Já para as demais empresas intimadas não foi possível avançar na investigação, motivo pelo qual foi constituído o crédito tributário de IRRF, uma vez que é fato inconteste a falta da comprovação da efetividade da prestação dos serviços, o que impede de se conhecer a causa dos pagamentos, cabendo a aplicação do artigo 61 da Lei nº 8.981/95. Por fim, diferente do que alega a recorrente, a autuação não se baseia tão somente das delações premiadas. Foram dadas várias oportunidades para que a recorrente e as empresas contratadas pudessem comprovar a existência dos serviços acordados, fato que não ocorreu nos autos. De todo acima exposto, nego provimento para manter a tributação do IRRF. 2) Da impossibilidade de aplicação dos mesmos critérios de dedutibilidade para as apurações do IRPJ e CSLL A recorrente alega que a fiscalização não poderia utilizar os mesmos critérios de dedutibilidade de despesas do IRPJ para a CSLL, pois estes tributos possuem legislação e regras próprias. A base de cálculo da CSLL é definida pelo artigo 2º da Lei nº 7.689/88, devendo-se observar também o artigo 13 da Lei nº 9.249/95. Da leitura destes artigos, não consta a impossibilidade de dedução de despesas e custo considerados desnecessários ou sem causa, regra que só vale para o IRPJ. Ocorre que a recorrente está partindo de uma premissa equivocada. No presente caso, não houve a comprovação da efetividade das prestação dos serviços registrados na contabilidade, motivo pelo qual houve a glosa dos respectivos pagamentos que reduziram o lucro líquido. É caso de despesa inexistente. Se não houve despesa, sequer é cabível verificar qualquer critério de dedutibilidade tanto para o IRPJ quanto para a CSLL. É preciso esclarecer que não é qualquer pagamento efetuado pela empresa que será contabilizado, reduzindo o lucro líquido. De acordo com o artigo 187, §1º da Lei nº 6.404/76, na determinação do resultado do exercício serão computados as (a) receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente de sua realização em moeda e (b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Ora, se a efetividade da prestação do serviço não foi comprovada, certamente não existe qualquer receita correspondente a estes pagamentos, de forma a justificar o cômputo dos pagamentos efetuados pela recorrente na determinação do lucro líquido. Acerca desta alegação, a decisão recorrida ainda abordou outro aspecto quanto aos critérios de dedutibilidade para o IRPJ e CSLL, ressaltando que deve ser observado o artigo 13 da Lei nº 9.249/95, nos seguintes termos, que adoto como razões de decidir: Fl. 4068DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 Alegou a impugnante, tanto em preliminar de nulidade como no mérito, que a D. Fiscalização se equivocou ao aplicar os mesmos critérios de dedutibilidade para o IRPJ e para a CSLL, ou seja, entende, basicamente, a recorrente que o art. 13 da Lei 9.249/95 e o art. 2° da Lei 7.689/88 não autorizam a glosa de despesas e custos das bases tributáveis da CSLL, por serem consideradas desnecessárias ou "sem causa. Realmente, o art. 57 da Lei n° 8.981/95 diferencia as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, logo, os ajustes ao lucro líquido para fins de apuração de um tributo não valem automaticamente para o outro, salvo quando a lei assim dispuser. Ocorre, entretanto, que se aplica, ao presente caso, o art. 13 da Lei n° 9.249/95, o qual impõe ajustes comuns aos dois tributos, se não vejamos como dispõe tal artigo: "Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei n° 4.506, de 30 de novembro de 1964: Ora, fica claro que o legislador ordinário submeteu, também, a CSLL à disposição do art. 47 da Lei n° 4.506/64, o qual não traz exatamente uma regra, mas sim um princípio norteador da tributação sobre renda/lucro no ordenamento jurídico pátrio, qual seja, são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e a manutenção da respectiva fonte produtora, assim consideradas as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. O que se busca com tal norma é evitar que meras liberalidades das pessoas jurídicas, desvinculadas da sua atividade empresarial, sejam suportadas, em parte, por toda a sociedade, o que ocorreria caso fossem dedutíveis das bases tributáveis do IRPJ e CSLL. Note-se que, se fosse para manter o art. 47 aplicável apenas para o IRPJ, não necessitava o legislador fazer referência ao art. 47 em tela no caput do art. 13 da Lei n° 9.249/95, mesmo porque, ao vedar a dedutibilidade de algumas despesas, não estaria a regra específica do art. 13 derrogando a norma geral de caráter principiológico do art. 47. Assim, fica, clara, a intenção do legislador ordinário de submeter a CSLL às disposições do art. 47 da Lei n° 4.506/64. Ademais, há que se diferenciar duas situações fáticas que podem ocorrer com relação a despesas indedutíveis. Primeiro, a hipótese da despesa efetivamente comprovada e que seja indedutível por força de lei, como uma despesa com brinde, em que, embora comprovada que houve a compra dos brindes e a entrega aos clientes, ela simplesmente não é dedutível por força do art. 13 da Lei 9.249/95. A segunda hipótese é a de um dispêndio (saída de caixa) que embora escriturado como despesa e lastreado em contrato, o contribuinte não consegue demonstrar que houve efetivamente a prestação do serviço ou a entrega do bem, ou seja, trata-se de uma despesa não comprovada. Neste caso de despesas não comprovadas, logicamente, elas devem ser consideradas não necessárias para a atividade, pois se não resta demonstrada sequer a efetiva razão do dispêndio, como saber se era necessário ou não para a atividade. No caso em tela, a impugnante não logrou demonstrar sequer a existência da despesa, se não vejamos os seguintes excertos do Termo de Verificação Fiscal: Fl. 4069DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 Do exposto, não há como acatar as alegações quanto à dedutibilidade destas despesas na determinação da base de cálculo da CSLL. 3) Do erro material na apuração do IRPJ e CSLL. Com relação à apuração do IRPJ e CSLL, a recorrente alega que os valores glosados não poderiam, por si só, representar base de cálculo, sendo necessária a reconstituição contábil. Alega que só foram deduzidas as compensações de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL, observada a trava de 30%, desconsiderando os prejuízos do próprio exercício. Se engana a recorrente quanto à desconsideração do prejuízo e base de cálculo negativo da CSLL. Na determinação dos tributos, o auditor fiscal considerou o resultado apurado nos termos da DIPJ/2014 e DIPJ/2015, como se percebe facilmente no Demonstrativo de Apuração, destacado a seguir: APURAÇÃO DO IRPJ APURAÇÃO DA CSLL Fl. 4070DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 A recorrente ainda afirma que teria apurado de base tributável, para o ano- calendário de 2014, no valor de R$ 15.007.793,54, diferente do apontado pelo Fisco de R$ 19.121.069,15, e que teria apurado prejuízo no exercício de R$ 7.414.156,09. Dos documentos que constam nos autos, concluo que as alegações não se sustentam. Primeiro, se engana a recorrente ao afirmar que teria apurado prejuízo de R$ 7.414.156,09, pois, de acordo com Escrituração Digital Fiscal (arquivo não paginável) constante nos autos, o valor seria de R$ 6.909.743,45. De acordo com o Balancete Analítico de dezembro/2014, fls. 3420, é possível verificar que o valor de R$ 7.414.156,09 se refere ao lucro líquido, valor que não pode ser Fl. 4071DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 confundido com a apuração do lucro real (ou prejuízo, no caso), que é apurado após as exclusões e adições, nos termos do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º. A recorrente ainda alega que teria apurado de base tributável, para o ano- calendário de 2014, no valor de R$ 15.007.793,54, apresentando planilha de fls. 3.490, na qual estão discriminadas as despesas para cada empresa, objeto da autuação, acumulado mensalmente. No entanto, compulsando os valores apresentados pela recorrente, com os demonstrativos elaborados pelo auditor fiscal, com base na escrituração digital, verifico que há divergências. A título de exemplo, elaborei quadro comparativo, relativo ao mês de fevereiro/2014, entre os valores apresentados pela recorrente e aqueles apurados pelo auditor fiscal, tomando por base o Anexo II - Relação de Despesas glosadas - classificação por empresa: Empresa Contribuinte Fisco Diferença JD2 Consultoria e Participações LTDA 0,00 300.000,00 300.000,00 NSG TI Solutions 57.847,00 57.847,00 0,00 Consucred Consultoria e Tecnologia LTDA 37.894,02 465.555,36 427.661,34 Gonçalves, Razuk, Lemos e Gabardo Adv (atual Guilherme de Salles Gonçalves Advocacia) 0,00 0,00 Guilherme Gonçalves Adv. e Associados (atual Breckenfeld & Cintra Advogados Assoc.) 74.478,53 27.665,60 -46.812,93 Oliveira Romano Soc. de Advogados 198.948,00 189.696,92 -9.251,08 JAMP 102.000,00 102.000,00 0,00 Destaco que a planilha apresentada pela recorrente veio desacompanhada de outros documentos que comprovassem que os valores nela lançados seriam os corretos, e não aqueles obtidos pelo auditor fiscal na escrituração digital. Nestes termos, entendo que a simples apresentação de planilha elaborada pela própria recorrente carece de força probante, motivo pelo qual concluo que não merece reparo a base de cálculo dos tributos constituídos no presente processo. 4 - Da impossibilidade de cumulação de multas isolada e de ofício: A recorrente ainda se insurge contra a cobrança da multa isolada e a multa de ofício, alegando que, após o final do exercício, não há que se falar em cobrança de estimativa, já que o fato gerador ocorreu em 31/12. A par disso, também alega a concomitância entre a cobrança da multa isolada e da multa de ofício, não aceita na jurisprudência. Afirma que as multas possuem a mesma base de cálculo, fatos geradores, sujeito passivo, sendo incabível a aplicação simultânea. Inicio trazendo a legislação que rege o assunto. A multa isolada em razão da falta de recolhimento da estimativa tem como fundamento legal o artigo 44, inciso II, alínea "b" da Lei nº 9.430/96, in verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Fl. 4072DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 (...) b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)(grifei) A alegação de que o lançamento da multa isolada não poderia ocorrer após o encerramento do exercício não encontra respaldo na citada legislação. Da leitura do dispositivo legal conclui-se que o lançamento de multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas não tem qualquer condicionante que seja feito durante o período. Pelo contrário, já que está expressamente consignado que o lançamento da multa isolada é cabível ainda tenha sido apurado prejuízo fiscal (IRPJ) ou base negativa (CSLL), fato que só é verificado após o encerramento do ano-calendário. Melhor sorte não acolhe a alegação de concomitância entre as multas isoladas e de ofício. Esclareço que, no presente caso, as multas isoladas foram aplicadas para o ano-calendário de 2014, ou seja, após as alterações da MP nº 351/2007. A multa de ofício, cujo fundamento legal é o já citado artigo 44, inciso I da Lei nº 9.430/96, penaliza o contribuinte que omite rendimentos. Já a multa isolada, prevista no artigo 44, inciso II, alínea "b", visa penalizar o contribuinte que não cumpre a sistemática de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL. A seguir, os citados dispositivos legais: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) Neste contexto, não há a alegada concomitância, uma vez que estamos diante de duas infrações distintas. E, em que pese a jurisprudência trazida pela recorrente, importante frisar que, com a alteração da redação do artigo 44 pela Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, a jurisprudência deste CARF tem sido em considerar legítima a aplicação cumulativa das duas multas. Neste sentido, trago ementa de Acórdão nº 9101004.109, na sessão de 10/04/2019, proferido pelo Câmara Superior de Recursos Fiscais, da lavra da relatora Viviane Vidal Wagner, no qual restou consignado que a Súmula CARF nº 105, tem aplicação para os fatos geradores anteriores a 2007. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. FATOS GERADORES ANTERIORES A 2007. ANOS-CALENDÁRIO 2004, 2005 E 2006. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 105. Fl. 4073DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício (Súmula CARF nº 105). MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. ANO- CALENDÁRIO 2007. SÚMULA CARF Nº 105. INAPLICABILIDADE. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano-calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que foi alterada pela MP nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei nº 11.489, de 15/07/2007. Concluo, portanto, ser cabível a cobrança da multa isolada e da multa de ofício, nos termos da legislação tributária já citada. 5. Que é impossível a qualificação da multa de ofício - ausência de comprovação de dolo específico. Alega que as glosas decorrem de depoimentos e delações premiadas, não sendo suficiente para demonstrar o dolo específico - a vontade direta - que justifique a qualificação da multa de ofício. Em havendo dúvidas quanto às circunstâncias, deve-se aplicar o artigo 112 do CTN, reduzindo a multa para 75%. Para melhor avaliar a qualificação da multa de ofício, apresento os seguintes fatos que constam no Termo de Verificação Fiscal: => a recorrente está inserida no esquema de pagamento de propina, denunciado pelo Ministério Público Federal (Operação Custo Brasil), tratando-se de organização criminosa implantada no âmbito do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG). => segundo a denúncia, o pagamento envolveu a realização de um Acordo de Cooperação Técnica (ACT) com o MPOG, com a finalidade de permitir a contratação de uma empresa de tecnologia - CONSIST/SWR INFORMÁTICA - para desenvolver e gerenciar software de controle de créditos consignados; => o grupo empresarial contratado CONSIST era formado, além de outras empresas, pela SWR INFORMÁTICA (antiga Consist Software Ltda) e pela DIBUTE - Tecnologia e Software LTDA (antiga Consist Business Software Ltda). => ainda com base na denúncia do MPF, os valores cobrados a título de propina eram repassados aos agentes públicos por intermédio de "parceiros", que ficavam encarregados de elaborar contratos simulados com a CONSIST, e repassar os valores aos destinatários finais; Fl. 4074DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 => foram citadas como "parceiros" do grupo CONSIST as empresas cujos contratos de prestação de serviços, e seus respectivos pagamentos, foram objeto de investigação e glosa das despesas, a saber: BRECKENFELD & CINTRA ADVOGADOS ASSOCIADOS (antiga GUILHERME GONÇALVES ADV. ASSOC.), CONSUCRED TECNOLOGIA E CONSULTORIA LTDA – EPP, JAMP ENGENHEIROS ASSOCIADOS LTDA, JD2 CONSULTORIA E PARTICIPACOES LTDA, NSG TI SOLUTIONS - TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA, OLIVEIRA ROMANO SOCIEDADE DE ADVOGADOS e GUILHERME DE SALLES GONÇALVES ADVOCACIA (antiga Gonçalves, Razuk, Lemos & Gabardo Advogados). => o auditor fez uma análise minuciosa de cada empresa parceira, demonstrando as irregularidades e as condutas dolosas praticadas, tendo por base: (i) os documentos por elas apresentados quando foram intimadas;(ii) a denúncia do MPF, e (ii) os Termos de Colaboração Premiada do Sr. Milton Pascowitch (sócio da JAMP) e do Sr. Alexandre Correa de Oliveira Romano (sócio administrador da Oliveira Romano e elemento chave que participou ativamente do esquema criminoso). A decisão recorrida, após transcrever trechos do TVF que tratava de cada empresa parceira, ressaltou e concluiu que: Com relação à JAMP: 1. o contrato entre a DIBUTE e JAMP é fruto de sub- rogação tácita oriundo de contrato originalmente firmado entre JAMP e SWR INFORMÁTICA LTDA; 2. MILTON PASCOWITCH, sócio da JAMP afirma que os contratos firmados entre a SWR (antiga Consist Software Ltda) e JAMP eram simulados (Termo de Colaboração n° 19); 3. a impugnante (Dibute) foi intimada a provar a efetiva prestação de serviços recebida da JAMP e não logrou demonstrar, ou seja, não conseguiu apresentar qualquer prova da materialização dos serviços; 4. a empresa JAMP foi intimada, através do TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL No 002 e, em atendimento, a JAMP apresentou carta-resposta, na qual informa que não houve qualquer prestação de serviço referente ao contrato firmado entre a JAMP e a CONSIST, sendo que os valores dos pagamentos foram repassados para terceiros, descontando 20% a título de tributos mais o percentual de 15% que era mantido para a Manifestante; 5. Ora, seja nos depoimentos em colaboração premiada, seja em respostas às intimações fiscais, restou demonstrado que os contratos entre a DIBUTE e JAMP, fruto de sub-rogação tácita oriundo de contrato originalmente firmado entre JAMP e SWR INFORMÁTICA LTDA, era simulado; 6. a impugnante tenta desqualificar as afirmações de Milton Pascowitch por terem sido feitas em colaboração premiada, mas não logra apresentar a mínima prova de Fl. 4075DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 que tenha havido efetivamente qualquer prestação de serviço pela JAMP; 7. concluo que estamos diante de provas diretas da simulação de contratos de prestação de serviços para lastrear gastos indedutíveis como despesas dedutíveis das bases tributáveis e dissimular a verdadeira causa de pagamentos realizados. Com relação à JD2: 1. o contrato entre a DIBUTE e JD2 é fruto de sub-rogação tácita oriundo de contrato originalmente firmado entre JD2 e SWR INFORMÁTICA LTDA (antiga Consist Software Ltda); 2. a impugnante (Dibute) foi intimada a provar a efetiva prestação de serviços recebida da JD2 e não logrou demonstrar, ou seja, não conseguiu apresentar qualquer prova da materialização dos serviços; 3. A empresa JD2 foi intimada em 06/09/2016, através do TERMO DE INÍCIO DE DILIGÊNCIA N° 001 e, em resposta, a JD2 deixa de apresentar os documentos requeridos por esta fiscalização e menciona que vários documentos foram apreendidos pela Polícia Federal em sua sede, o que prejudica o atendimento às solicitações referentes à comprovação da efetiva prestação de serviços; 4. a Polícia Federal fornece cópias espelhadas dos HDs e cópias dos Documentos apreendidos, conforme determina o Art. 4°, § 1° da Portaria MJ 1.287/2005, logo é surpreendente que APENAS documentos referentes à EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS não foram copiados; 5. há denúncia oferecida contra ex-sócio e administrador da SWR INFORMÁTICA LTDA ( antiga Consist Software Ltda ) e DIBUTE (antiga Consist Business Software Ltda), Sr. PABLO ALEJANDRO KIPERSMIT envolvendo a JD2, através de seu sócio Dércio Guedes de Souza, incluso aos Autos no 0011881-11.2015.403.6181 (Inq. 414/2015); 6. vale observar que todos os indícios de sonegação fiscal derivados das provas coligidas no processo penal são fortalecidos pela incapacidade da impugnante de demonstrar a efetiva prestação dos serviços recebida, como também pela falta de disposição da JD2 de colaborar com as investigações fiscais; 7. concluo que há sim indícios convergentes, concatenados e harmônicos a indicar que o contrato de prestação de serviços foi simulado para lastrear gastos indedutíveis como despesas dedutíveis das bases tributáveis e dissimular a verdadeira causa de pagamentos realizados. Fl. 4076DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 Com relação à BRECKENFELD & CINTRA: 1. a impugnante (Dibute) foi intimada a provar a efetiva prestação de serviços recebida da BRECKENFELD & CINTRA ADVOGADOS ASSOCIADOS ( antiga GUILHERME GONÇALVES & ADVOGADOS ASSOCIADOS) e não logrou demonstrar, ou seja, não conseguiu apresentar qualquer prova da materialização dos serviços; 2. Sacha Breckenfeld Reck compareceu espontaneamente à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas-SP e entregou cópia do Termo de Declarações por ele prestadas em 14/07/2016 ao Ministério Público Federal, no qual afirma que o Sr. Guilherme de Salles Gonçalves SIMULOU os serviços prestados ao GRUPO CONSIST (SWR), emitindo INDEVIDAMENTE notas fiscais da BRECKENFELD no período de Janeiro de 2011 a Dezembro de 2014, sem o consentimento de qualquer dos sócios da BRECKENFELD; 3. Alexandre Correa de Oliveira Romano afirmou, no Termo de Colaboração n° 13, que os valores recebidos pela BRECKENFELD referentes aos contratos firmados com a DIBUTE (antiga Consist Business Software Ltda - Grupo Consist), não se justificam de maneira alguma e que os valores eram destinados ao recebimento de vantagens indevidas para posterior distribuição entre os "beneficiários" do esquema fraudulento, confirmando as informações prestadas pelo Sr. SACHA BRECKENFELD RECK à Receita Federal do Brasil; 4. a impugnante tenta desqualificar as afirmações por terem sido feitas em colaboração premiada, mas não logra apresentar a mínima prova de que tenha havido efetivamente qualquer prestação de serviço pela BRECKENFELD & CINTRA ADVOGADOS ASSOCIADOS ( antiga GUILHERME GONÇALVES & ADVOGADOS ASSOCIADOS); 5. concluo que estamos diante de provas diretas da simulação de contratos de prestação de serviços para lastrear gastos indedutíveis como despesas dedutíveis das bases tributáveis e dissimular a verdadeira causa de pagamentos realizados. Com relação à NSG: 1) a impugnante (Dibute) foi intimada a provar a efetiva prestação de serviços recebida da NSG e não logrou demonstrar, ou seja, não conseguiu apresentar qualquer prova da materialização dos serviços; 2) considerando que a NSG encontra-se com atividades "extintas" desde 30/10/2015, foram instaurados os seguintes procedimentos fiscais de diligências junto aos seus ex-sócios administradores durante o mês de Agosto Fl. 4077DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 de 2016, com o objetivo de elucidar as operações efetuadas pela NSG junto à DIBUTE, mas não foi apresentada NENHUMA documentação que comprove a efetiva prestação de serviços à DIBUTE.; 3) no Termo de Colaboração n° 13, Alexandre Correia de Oliveira Romano afirma que a NSG está em nome de seu filho, de sua esposa (NATHALIE) e em seu nome Alexandre Romano, como representante legal e que a NSG não existe de verdade, apenas no papel e que o dinheiro que entrou na NSG era destinado EXCLUSIVAMENTE para ele (Alexandre Romano); 4) vale observar que todos os indícios de sonegação fiscal derivados das provas coligidas no processo penal são fortalecidos pela incapacidade da impugnante de demonstrar a efetiva prestação dos serviços recebida, como também pela falta de disposição da JD2 (sic) de colaborar com as investigações fiscais; 5) a impugnante tenta desqualificar as afirmações de Alexandre Correia de Oliveira Romano por terem sido feitas em colaboração premiada, mas não logra apresentar a mínima prova de que tenha havido efetivamente qualquer prestação de serviço pela NSG; 6) concluo que estamos diante de provas diretas da simulação de contratos de prestação de serviços para lastrear gastos indedutíveis como despesas dedutíveis das bases tributáveis e dissimular a verdadeira causa de pagamentos realizados. Com relação à CONSUCRED: 1) a impugnante (Dibute) foi intimada a provar a efetiva prestação de serviços recebida da Consucred e não logrou demonstrar, ou seja, não conseguiu apresentar qualquer prova da materialização dos serviços; 2) o contrato de prestação de serviços celebrado entre a SWR (antiga Consist Software Ltda) e CONSUCRED foi transferido por sub-rogação tácita à DIBUTE; 3) no Capítulo VI do referido contrato, que trata da Conclusão do Negócio, consta que a CONSUCRED assinará como testemunha o Contrato referente ao cliente por ela captado, comprovando, desta forma, que o mesmo representa fielmente o negócio que foi por ela, EMPRESA CONSULTORA (CONSUCRED), proposto ao cliente; 4) no entanto, em TODOS os contratos apresentados referentes aos clientes da DIBUTE, não constam NENHUMA assinatura com anuência testemunhal por parte da CONSUCRED, em que pese seu faturamento significativo apresentado através de notas fiscais, emitidas contra a DIBUTE; 5) a CONSUCRED foi intimada em 28/07/2016 (data da ciência), através do TERMO DE INÍCIO DE DILIGÊNCIA N° 001, mas nada apresentou que pudesse provar a efetiva prestação de serviços à impugnante; 6) concluo que há sim indícios convergentes, concatenados e harmônicos a indicar que o contrato de prestação de serviços foi simulado para lastrear gastos indedutíveis como despesas dedutíveis das bases tributáveis e dissimular a verdadeira causa de pagamentos realizados. Com relação à OLIVEIRA ROMANO SOCIEDADE DE ADVOGADOS: Fl. 4078DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 1. a impugnante (Dibute) foi intimada a provar a efetiva prestação de serviços recebida da Oliveira Romano Soc. Adv. e não logrou demonstrar, ou seja, não conseguiu apresentar qualquer prova da materialização dos serviços; 2. considerando que a OLIVEIRA ROMANO encontra-se com atividades "extintas" desde 17/12/2015, foram instaurados procedimentos fiscais de diligências junto aos seus ex-sócios administradores; 3. o Sr. Alexandre DEIXOU de apresentar documentação comprobatória da efetiva prestação de serviços da OLIVEIRA ROMANO para a DIBUTE; 4. no Termo de Colaboração n° 13, ALEXANDRE CORREA DE OLIVEIRA ROMANO, sócio administrador da OLIVEIRA ROMANO, afirma como depoente, que os contratos firmados entre a DIBUTE (Grupo Consist) e OLIVEIRA ROMANO eram simulados, destinados ao recebimento de vantagens indevidas para posterior distribuição entre os "beneficiários" do esquema fraudulento; 5. a impugnante tenta desqualificar as afirmações de Alexandre Correia de Oliveira Romano por terem sido feitas em colaboração premiada, mas não logra apresentar a mínima prova de que tenha havido efetivamente qualquer prestação de serviço pela OLIVEIRA ROMANO; 6. concluo que estamos diante de provas diretas da simulação de contratos de prestação de serviços para lastrear gastos indedutíveis como despesas dedutíveis das bases tributáveis e dissimular a verdadeira causa de pagamentos realizados. Com relação à GUILHERME DE SALLES GONÇALVES ADVOCACIA: 1. a impugnante (Dibute) foi intimada a provar a efetiva prestação de serviços recebida da Oliveira Romano Soc. Adv. e não logrou demonstrar, ou seja, não conseguiu apresentar qualquer prova da materialização dos serviços; 2. a empresa GUILHERME DE SALLES GONCALVES ADVOCACIA foi intimada em 28/07/2016, através do TERMO DE INÍCIO DE DILIGÊNCIA N° 001 e, em resposta, apresentou contratos firmados com seus clientes, entre eles o contrato celebrado com a SWR INFORMÁTICA LTDA (ANTIGA CONSIST SOFTWARE LTDA), CNPJ: 01.596.922/0001-76, que foi transferido para a DIBUTE através de sub-rogação tácita; 3. o Sr. Guilherme Gonçalves deixou de apresentar documentos que provem a efetiva prestação de serviços à DIBUTE; Fl. 4079DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 4. foi oferecida denúncia contra GUILHERME DE SALLES GONÇALVES envolvendo seu escritório de advocacia em relação à prestação de serviços à DIBUTE (Grupo Consist), incluso aos Autos no 0011881- 11.2015.403.6181 (Inq. 414/2015), posto que se prestam a evidenciar que os contratos firmados entre as partes eram fraudulentos, transcritos na sequência; 5. vale observar que todos os indícios de sonegação fiscal derivados das provas coligidas no processo penal são fortalecidos pela incapacidade da impugnante de demonstrar a efetiva prestação dos serviços recebida, como também pela falta de disposição da JD2 (sic) de colaborar com as investigações fiscais; 6. concluo que há sim indícios convergentes, concatenados e harmônicos a indicar que o contrato de prestação de serviços foi simulado para lastrear gastos indedutíveis como despesas dedutíveis das bases tributáveis e dissimular a verdadeira causa de pagamentos realizados. De pronto, verifico que o auditor fiscal não se baseou apenas na denúncia do MPF e nos Termos de Colaboração Premiada como afirma a recorrente, uma vez que agiu de forma diligente ao estender a ação fiscal nas empresas contratadas para prestação dos serviços em busca de elementos que pudessem confirmar os registros contábeis acerca de suas despesas. E, do conjunto probatório reunido nos autos, que inclui ainda depoimentos tomados a termos na própria unidade da Receita Federal, concluo que os contratos foram simulados, pois, em que pese a recorrente e as empresa parceiras terem sido intimadas no curso da ação fiscal, não apresentaram qualquer elemento comprobatório da efetiva prestação dos serviços acordados, permitindo a redução da base tributável do IRPJ e CSLL (em 2013 foi apurado prejuízo de R$ 9.517.024,71 e em 2014 prejuízo de R$ 6.909.743,45), fato que caracteriza a sonegação. A esta constatação, adiciono os fatos narrados na denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, na chamada Operação Custo Brasil, afirmando que esta organização tinha o objetivo de pagamento de propinas, com a contratação do grupo CONSIST (do qual a recorrente faz parte), com apoio das empresas parceiras, procedimento confirmado e detalhado pelos Termos de Colaboração Premiada do Sr. Milton Pascowitch e do Sr. Alexandre Correa de Oliveira Romano. Todas as empresas parceiras que tratam este lançamento foram citadas nestes documentos. Diante deste cenário, é inegável que o objetivo da organização só foi alcançado com o acordo de todos envolvidos nesta operação, o que demonstra o conluio, com a contratação de serviços inexistentes, servindo de meio para o pagamento das propinas, caracterizando a fraude. Do exposto, concluo que não há reparo a ser feito nas conclusões do auditor fiscal ao motivar a qualificação da multa de ofício nos seguintes termos: A sonegação é constatada no lançamento intencional, na apuração do resultado tributável pelo IRPJ e pela CSLL, de despesas sabidamente fraudulentas, destinadas a pagamento de propinas, evidentemente desnecessárias para a atividade operacional da empresa. Os fatos narrados e a documentação comprobatória descrita no presente termo não deixam dúvidas quanto à ocorrência de fraude e conluio, fartamente comprovada pelas notas fiscais e contratos fraudulentos firmados pela DIBUTE através de sub-rogação tácita, destinados a ocultar o pagamento de propina a Fl. 4080DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 terceiros, bem como pelo ajuste doloso existente com as empresas prestadoras de serviços, com os operadores financeiros e com os agentes públicos envolvidos no esquema de corrupção desvendado pela OPERAÇÃO LAVA JATO, complementada pela OPERAÇÃO CUSTO BRASIL.". Ao meu entendimento, acrescento trecho das contrarrazões apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional para a manutenção da multa qualificada, que rebate as alegações da recorrente que não teria sido demonstrado o dolo: Diante do exposto, conclui-se que no lançamento fiscal em discussão não se verificou mera inadimplência de tributo, mas, sim, a prática de várias condutas queridas e desejadas com o intuito deliberado de violar a lei tributária e com pleno conhecimento de sua ilicitude – dolo -, de forma a se utilizar de documentação para maquiar a escrita contábil empregando várias fraudes, em conluio com outras pessoas jurídicas “noteiras” (inexistentes de fato), que emitiram documentação inidônea (contratos, notas fiscais, dentre outros) e receberam o pagamento de valores para forjar serviços nunca prestados ou não comprovados com intuito deliberado de distribuir “propinas”, subsumindo-se às hipóteses descritas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964. Do exposto, nego provimento ao recurso voluntário para manter a multa qualificada. 6. Da impossibilidade de aplicação de multa de ofício sobre os valores exigidos a título de IRRF: A recorrente alega que ser indevida a cobrança da multa de ofício sobre os valores exigidos a título de IRRF, pois a recorrente já é penalizada em razão da alíquota aplicada de 35%, o que já destoa da regra geral, sobre a base de cálculo que é recomposta de forma a majorar o seu valor, com a exigência do tributo incidente sobre montante superior ao efetivamente pago. Conclui que o IRRF em questão tem natureza de penalidade, o que impede imposição de nova multa de ofício, sob o risco de se exigir multa sobre multa. A decisão recorrida, ao tratar sobre esta questão, de forma cirúrgica a afastou consignando no voto condutor que: A alegação de que a verdadeira natureza do IRRF é de penalidade decorre de um erro conceitual crasso da impugnante, pois tributo não se constitui em sanção por ato ilícito, nos termos do art. 3° do CTN. Razão pela qual totalmente desarrazoada a argumentação da impugnante de que estaria havendo a aplicação de duas penalidades. Irretocável a decisão. O tributo não se confunde com a multa de ofício. E, nos termos do artigo 142 do CTN, é dever do auditor fiscal a constituição do crédito tributário observando a legislação tributária, não podendo dela se afastar, obrigação que deve ser observada por esta conselheira. No caso, o tributo do IRRF é calculado com a aplicação da alíquota de 35% sobre a base de cálculo reajustada, com fundamento no artigo 61 da Lei nº 8.981/95, e, uma vez constituído o tributo do IRRF por meio de lançamento, é dever a aplicação do multa de ofício nos termo do artigo 44 da Lei nº 9.430/96. A recorrente ainda alega que a decisão estaria contrariando o entendimento esposado em decisão do CSRF, Acórdão nº 04-01.094, da sessão de 03 de novembro de 2008, que afastou a cobrança do IRRF em casos que há tributação também por redução do lucro Fl. 4081DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 líquido, tipicamente caracterizado por glosa de despesas. No voto condutor transcrito na defesa, o IRRF constituído com base no artigo 61 da Lei nº 8.981/95 teria natureza de "multa isolada", motivo pelo qual não poderia incidir também a multa de ofício. Ocorre que as decisões da CSRF não são vinculantes, não sendo obrigatória a sua observação nos julgados das câmaras baixas. Ademais, o jurisprudência administrativas mudou, como se observa em recente Acórdão da CSRF, nº 9101-003.584, da sessão de 09/05/2018, mantendo a autuação de IRPJ e CSLL em razão da glosa de despesas, bem como a autuação do IRRF: GLOSA DE DESPESAS E COBRANÇA DE IRRF. POSSIBILIDADE. RECURSO DO CONTRIBUINTE NÃO PROVIDO. Este Tribunal não pode afastar a aplicação de Lei com base em ilegalidade e/ou inconstitucionalidade. Há no ordenamento normas que admitem a glosa de despesas e a cobrança do IRRF a pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados. Portanto, legítima a cobrança do imposto pela glosa de despesas e do IRRF. No mais, é de se lembrar que no caso em apreço, a exigência do IRRF com base no artigo 61 da Lei nº 8.981/95 ocorre apenas por meio da atividade de lançamento de ofício, sendo este entendimento ratificado pela Súmula CARF nº 114, segundo a qual o “imposto de renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no artigo 173, inciso I do CTN”. Como a constituição do IRRF somente se dá por meio da atividade de lançamento de ofício, não se pode afastar a aplicação da multa de ofício prevista no artigo 44 da Lei nº 9.430/96. É de se notar que os Acórdãos Precedentes são dos anos-calendário de 2010 e seguintes, o que reforça a consolidação deste posicionamento do CARF no sentido de se aplicar a multa de ofício nos lançamentos em comento. A par disso, como dito no item anterior quanto à qualificação da multa de ofício, importa destacar que a autuada tinha conhecimento que os contratos eram fraudulentos, e que os recursos pagos tinham finalidade e beneficiário diversos daqueles contratados, proporcionando a efetividade de esquema ilícito de pagamento de propina. Neste contexto, concluo que restou comprovado o dolo, elemento necessário para a qualificação da multa de ofício no lançamento do IRRF. Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário para manter a aplicação da multa de ofício sobre os créditos tributários de IRRF. 7. Da impossibilidade de cobrança de juros sobre a multa (f) A impossibilidade de incidência de juros SELIC sobre a multa de oficio Por fim, a recorrente contesta a cobrança dos juros de mora sobre a multa de ofício. Ocorre que esta matéria já se encontra sumulada pelo CARF, devendo esta conselheira observá-la: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Fl. 4082DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 Logo, na determinação do crédito tributário devido, os juros de mora deverão incidir sobre a multa de ofício, e calculados tendo por base a taxa SELIC. Logo, nego provimento ao recurso voluntário neste ponto. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA RECORRENTE. De todo acima exposto, rejeito o pedido de diligência, voto por afastar as preliminares de nulidade da autuação, e, no mérito, voto por negar provimento ao recurso voluntário. RECURSO VOLUNTÁRIO DO SOLIDÁRIO – SR. JOSÉ MARIA MARCONDES DO AMARAL GURGEL. De forma sucinta, o responsável solidário afirma que não houve a comprovação da conduta pessoal dolosa que justificasse a imputação da responsabilidade solidária, requisito necessário nos termos do artigo 135, inciso III do CTN. Alega que sequer é citado nos documentos do Ministério Público, diferente do que ocorre com o Sócio da empresa SWR, o Sr. Pablo Alejandro Kipersmit, que assinou os contratos fraudulentos. Afirma que a pessoa jurídica tem personalidade própria, não podendo ser exigido dos sócios as obrigações tributárias por ela contraídas. A imputação da responsabilidade tributária foi fundamentada nos seguintes termos, de acordo com o TVF: Conforme descrito anteriormente, a DIBUTE apresentou contratos de prestação de serviços assinados pela SWR (antiga Consist Software Ltda.), e afirmou que se trata de sub- rogação tácita, alegando que todas as notas fiscais e pagamentos foram normalmente efetuados pela DIBUTE, porém sem a devida comprovação da efetiva prestação dos serviços, como de fato constatado por esta auditoria. Durante o período fiscalizado, anos-calendário de 2013 a 2014, a administração da DIBUTE foi efetuada de maneira plena pelo administrador não sócio, Sr. JOSÉ MARIA MARCONDES DO AMARAL GURGEL, doravante JOSÉ MARIA, CPF: 056.228.838-49, no período de 22/01/2013 a 30/03/2016, conforme constatado nos contratos sociais anexado ao presente processo. Como se observa, a DIBUTE, administrada pelo Sr. JOSÉ MARIA, assumiu de maneira efetiva os contratos fraudulentos oriundos da SWR assinados pelo Sr. Pablo, dando continuidade aos mesmos e honrando os respectivos pagamentos. Compulsando os autos, o Item 9 do Contrato Social, fls. 361, trata da Administração da empresa autuada, dispondo que a mesma será exercida e executada isoladamente pelo Sr. José Maria Marcondes do Amaral Gurgel. E, no item 10, no parágrafo primeiro, consta a determinação que contratos, cheques e ordens de pagamentos serão assinados pelo administrador não sócio ou por um procurador, munido de poderes específicos. A recorrente alega que não teria assinado os contratos fraudulentos, e sequer os Termos de Subrogação. Ocorre que, ao efetuar os pagamentos às empresas contratadas, e ainda considerando as Notas Fiscais emitidas em nome da Consist Business Software LTDA, nome antigo da Dibute, houve a concordância tácita por parte do administrador não sócio, o único com Fl. 4083DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1302-003.723 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.723480/2017-18 competência para administrar isoladamente a empresa, demonstrando a participação direta no esquema iniciado pela SWR Informática LTDA. A conduta do Sr. José Maria Marcondes do Amaral Gurgel, efetuando pagamentos em razão de prestação de serviços que sabidamente eram inexistentes, possibilitou que o esquema criminoso, relatado nos depoimentos prestados no Ministério Público e na Receita Federal, denominado Operação Custo Brasil, fosse mantido. Ora, se não concordava, por qual razão permitiu que os pagamentos fossem efetuados, inclusive com a redução do lucro tributável da empresa ? O que se percebe é uma participação efetiva, demonstrando a conduta dolosa no que concerne o conluio com as outras empresas, bem como a sonegação ao reduzir drasticamente a base tributável, fatores que autorizam a imputação da responsabilidade solidária nos termos do artigo 135, inciso III do CTN. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO Por todo acima exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Maria Lúcia Miceli Fl. 4084DF CARF MF

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