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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8255946 #
Numero do processo: 12266.721360/2015-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri May 15 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 03/03/2012 a 17/12/2012 CONCOMITÂNCIA. AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA. O STF em sede de repercussão no Recurso Extraordinário RE 573232/SC firmou o entendimento de que a legitimação processual da Associação Civil para propor ação coletiva somente é conferida por autorização expressa e prévia ou concomitante à propositura da ação judicial, nos termos do artigo 5º, XXI da Constituição. Também em sede de repercussão geral, no RE 612043/PR, o STF proferiu entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento, e desde que residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. Aplica-se o artigo 62, 1º, II do ANEXO II do RICARF. Nulidade da decisão proferida pela DRJ que não conheceu da impugnação por concomitância com ação coletiva proposta no Poder Judiciário por Associação Civil, sem que estejam presentes os requisitos acima.
Numero da decisão: 3301-007.648
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento para anular a decisão recorrida, determinando a realização de um novo julgamento enfrentando o mérito. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 12266.721213/2015-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira (presidente da turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL. INEXISTÊNCIA. O STF em sede de repercussão no Recurso Extraordinário RE 573232/SC firmou o entendimento de que a legitimação processual da Associação Civil para propor ação coletiva somente é conferida por autorização expressa e prévia ou concomitante à propositura da ação judicial, nos termos do artigo 5º, XXI da Constituição. Também em sede de repercussão geral, no RE 612043/PR, o STF proferiu entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento, e desde que residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. Aplica-se o artigo 62, 1º, II do ANEXO II do RICARF. Nulidade da decisão proferida pela DRJ que não conheceu da impugnação por concomitância com ação coletiva proposta no Poder Judiciário por Associação Civil, sem que estejam presentes os requisitos acima. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento para anular a decisão recorrida, determinando a realização de um novo julgamento enfrentando o mérito. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 12266.721213/2015-21, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira (presidente da turma), Valcir Gassen (vice-presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antonio Marinho Nunes, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 26 6. 72 13 60 /2 01 5- 00 Fl. 2442DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-007.648 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.721360/2015-00 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 3301-007.622, de 17 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de auto de infração para constituir multa aduaneira por prestação de informação em atraso, nos termos do artigo 107, IV, “e” do Decreto-lei 37/1966. Por bem representar a síntese da controvérsia, remete-se e adota-se, como se aqui transcrito fosse, o relatório da r. decisão recorrida. A 7ª Turma da DRJ/FOR proferiu o Acórdão (e-fls), em que reconheceu em parte a impugnação apresentada, em razão de concomitância e na parte conhecida julgou improcedente a autuação fiscal: Notificada de r. decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário (e-fls.), para repisar todos os argumentos de defesa trazido em sede de impugnação, acrescentando preliminares acerca da nulidade da r. decisão guerreada, conforme síntese abaixo: A Recorrente jamais renunciou ao contencioso administrativo, pois não é parte na Ação Ordinária nº 0065914-74.2013.4.01.3400 proposta pelo CENTRONAVE; Inexiste o requisito fundamental e obrigatório que caracterizaria a renúncia à instância administrativa, qual seja, a “identidade” entre os contribuintes, tendo em vista que a Ação Ordinária nº 0065914-74.2013.4.01.3400 foi ajuizada pelo CENTRONAVE e o auto de infração foi lavrado em face da Recorrente (CMA CGM DO BRASIL AGÊNCIA MARÍTIMA LTDA.); Afirma que o CENTRONAVE é uma associação civil, constituída por prazo indeterminado, com estrutura e abrangência no âmbito nacional, sem fins lucrativos, organizada pela associação de Empresas de Navegação de Longo Curso, de qualquer modalidade, que mantenham linhas regulares ou não, para os portos brasileiros, de Empresas de Navegação de Cabotagem e de navegação fluvial e lacustre, com extensão de tráfego a portos de outros países, de agência de navegação de longo curso que representem linhas regulares ou não para o Brasil e, ainda, entidades envolvidas ou interessadas nas atividades de transporte e de comércio exterior; Por outro lado, a Recorrente é uma tradicional empresa que se dedica, dentre outras atividades, ao agenciamento marítimo, nos termos do seu Contrato Social; Eventual legitimidade processual outorgada a órgão representativo de classe não afasta a legitimidade em sua essência, detida pelo próprio contribuinte representado; A renúncia à discussão administrativa estará configurada quando o contribuinte autuado - ou a ser autuado - for exatamente o mesmo que ajuizou ação judicial para discutir a matéria em juízo. e não é essa a hipótese da Recorrente, sendo necessária a discussão na seara administrativa, com a necessidade de conhecer a totalidade da impugnação apresentada nos autos; Traz aos autos a petição inicial da referida ação ordinária proposta pela CENTRONAVE, destacando um trecho no qual a autora se socorre do Agravo Regimental em Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 497.600/RS, onde o STJ definiu que as entidades associativas têm legitimidade para propor ação ordinária em favor de seus filiados, sem a necessidade de expressa autorização de cada um deles, para não precisar apresentar a lista de associados que autorizaram e outorgaram a legitimidade de provocação do Judiciário pela Associação; Fl. 2443DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-007.648 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.721360/2015-00 - Argumenta com o artigo 5º, XXI da Constituição para afirmar que essa legitimidade processual depende de autorização expressa dos associados, entendimento ratificado pelo STF, em sede de repercussão geral no RE 573.232; Diante disso, a eventual decisão judicial favorável à associação não pode beneficia a ora Recorrente; Também não se verifica a renúncia ao contencioso administrativo sob o prisma de que, diante da natureza coletiva e genérica daquela Ação Ordinária, em caso de improcedência, sequer haverá formação de coisa julgada, o que permitirá aos Associados do CENTRONAVE, por exemplo, ajuizar individualmente ações, visando novas discussões sobre a multa imposta pela D. Fiscalização; Destaca também que o próprio Auto de Infração, expressamente, facultou à Recorrente a apresentação de impugnação ao lançamento, por isso, não se mostra razoável e coerente não conhecer de parte dos argumentos apresentados pela Recorrente em sua impugnação sob a equivocada justificativa de renúncia ao contencioso administrativo. É o relatório Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira, Relator Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 3301-007.622, de 17 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. O Recurso Voluntário é tempestivo e merece ser conhecido. Preliminarmente, é preciso analisar o argumento de nulidade da r. decisão guerreada por não ter conhecido diversos pontos da defesa, quais sejam: 1. Denúncia espontânea; 2. Impossibilidade de aplicação da pena em caso de retificação de informação prestada dentro do prazo previsto em lei; 3. ilegalidade do artigo 45 da IN 800/2007; 4. ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade - art. 2º da lei n° 9.784/99. O v. acórdão recorrido não conheceu destas matérias em razão de suposta concomitância com ação judicial, Ação Ordinária nº 0065914- 74.2013.4.01.3400, proposta pela CENTRONAVE perante a Justiça Federal em Brasília, Associação Civil da qual a Recorrente faz parte, sob o argumento de que a decisão desta ação judicial repercutiria na esfera de direitos da Recorrente. Ressalte-se que a informação sobre a existência de ação judicial não foi apresentada pela Recorrente, mas sim pelo Memorando nº 213/2014/DIAES/PRFN – 1ª Região, de 23/5/2014, enviado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que solicitou à Coordenação-Geral de Administração Aduaneira (Coana) a adoção de providências no sentido Fl. 2444DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-007.648 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.721360/2015-00 de dar cumprimento à decisão judicial proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, referente à ação ordinária relacionada com a multa sob exame, promovida pelo Centro Nacional de Navegação Transatlântica (CENTRONAVE), ao qual a autuada é associada. Sem fazer prova de que a Recorrente realmente é associada desta Associação Civil e sem verificar na ação judicial se a Recorrente autorizou expressamente a referida Associação a propor ação coletiva em seu nome, a d. DRJ não conheceu dos argumentos da impugnação que coincidem com a discussão travada em âmbito judicial, em razão da concomitância, não proferindo julgamento sobre estes pontos da controvérsia. A r. decisão de piso deve ser anulada para que a parte não conhecida seja analisada e julgada em seu mérito pela instância administrativa. Isso porque, embora não negue e nem comente sua situação de ser associada da CENTRONAVE, a Recorrente afirma a inexistência de autorização expressa conferindo legitimidade processual da Associação para defender seus interesses em ações coletivas. Para comprovar a ausência de autorização expressa, juntou aos autos a petição inicial da referida ação ordinária, fls. 3.032-3.078, onde resta evidente o argumento da CENTRONAVE de que não apresentava autorização dos associados diante da desnecessidade desta providência, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Assim, destaco o seguinte trecho da referida petição inicial: 1 Da Legitimidade Ativa - Substituição Processual. O Autor é entidade associativa, regularmente constituído, com 106 (cento e seis) anos de existência, que congregas as 24 (vinte e quatro) maiores empresas de navegação de longo curso em operação no país. Devido a sua representatividade, o CENTRONAVE tem atuado como interlocutor do segmento de navegação junto às diferentes esferas do Poder Público, inclusive promovendo as ações judiciais como substituto processual de seus associados, na forma dos artigos 5°, XXI e 8°, inciso III, da Carta Magna. A Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental em Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 497.600/RS, definiu que as entidades associativas têm legitimidade para propor ação ordinária em favor de seus filiados, sem a necessidade de expressa autorização de cada um deles. No referido precedente, assentou aquele Tribunal que o artigo 3° da Lei n° 8.073/90, em consonância às normas constitucionais acima indicadas, autoriza as entidades associativas a representarem seus filiados em juízo, quer nas ações ordinárias, quer em mandados de segurança coletivos, independente de autorização expressa ou relação nominal dos substituídos. Assim, na qualidade de substituta processual dos transportadores marítimos e de suas agências marítimas, para afastar as ilegalidades que serão abaixo apontadas, resta incontroversa a legitimidade do Centronave para promover a presente ação”. - grifos da transcrição. (grifei) Por outro lado, a necessidade de autorização expressa dos associados é requisito Constitucional, conforme inciso XXI do artigo 5º, verbis: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a Fl. 2445DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-007.648 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.721360/2015-00 inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; (grifei) No ano de 2014, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no sentido de que a coisa julgada das ações coletivas propostas por associações civis só teriam efeito para os associados que assim conferido a autorização expressa para a Associação litigar em seu nome para defender seus interesses, autorização esta que deveria ser apresentada com a petição inicial para comprovar a legitimidade processual. Com esta decisão o STF firmou o posicionamento de que a autorização estatutária genérica conferida para a Associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados, sendo indispensável que a declaração expressa exigida no inciso XXI do art. 5º da Constituição. Esta autorização deve ser manifestada por ato individual do associado ou por assembleia geral da entidade e somente os associados que apresentaram, na data da propositura da ação de conhecimento, autorizações individuais expressas à associação, podem executar título judicial proferido em ação coletiva. Neste sentido, o Colegiado reputou não ser possível, na fase de execução do título judicial, alterá-lo para que fossem incluídas pessoas não apontadas como beneficiárias na inicial da ação de conhecimento e que não autorizaram a atuação da associação, como exigido no preceito constitucional, autorização que não pode ser suprida por simples previsão estatutária de autorização geral para a associação. RE 573232/SC. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO. DJe 18/09/2014 Ementa REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. Tema 82 - Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto. Tese I – A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal; (grifei) II – As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial. Fl. 2446DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-007.648 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.721360/2015-00 Anos mais tarde, também em sede de repercussão geral, o STF analisou a constitucionalidade do artigo 2º-A da Lei 9.494/1997 para tratar da eficácia subjetiva da coisa julgada em ações coletivas propostas por Associações Civis e consolidou o entendimento de que a coisa julgada só tem efeito no âmbito da jurisdição do órgão judicial que proferiu a decisão. Este entendimento foi proferido no RE 612043/PR, conforme ementa abaixo: RE 612043/PR. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. DJe 06/10/2017 Ementa EXECUÇÃO – AÇÃO COLETIVA – RITO ORDINÁRIO – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. Beneficiários do título executivo, no caso de ação proposta por associação, são aqueles que, residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador, detinham, antes do ajuizamento, a condição de filiados e constaram da lista apresentada com a peça inicial. Tema 499 - Limites subjetivos da coisa julgada referente à ação coletiva proposta por entidade associativa de caráter civil. Tese A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. (grifei) Note que a tese fixada, além da necessidade de autorização expressa e prévia à propositura da ação, também considerou que a coisa julgada terá eficácia apenas para os associados que sejam residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador. No caso concreto, a ação coletiva tramita na Seção Judiciária do Distrito Federal da Justiça Federal – TRF da 1ª Região, enquanto a Recorrente está estabelecida no município de Santos, no Estado de São Paulo, submetida à jurisdição do TRF da 3ª Região. Como dito, restou assentado que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador e desde que houvessem autorizado para tanto, em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, declarando a constitucionalidade do art. 2º-A da Lei 9.494/1997. Assim dispõe o referido dispositivo da Lei 9.494/1997: Art.2 o -A.A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.(Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (grifei) Com isso, não há evidências nos autos de que a Recorrente autorizou a Associação a litigar em seu nome. Ainda, a eficácia da coisa julgada não Fl. 2447DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-007.648 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.721360/2015-00 beneficiaria a Recorrente, em razão de estar estabelecida em local não abrangido pela jurisdição do órgão judicial que irá proferir a decisão na ação coletiva. Desta feita, apesar de não ter diligenciado para verificar a presença destes requisitos, a d. DRJ deveria ter conhecido dos argumentos e teses de defesa da Recorrente, diante da inexistência de concomitância. Isto posto, conheço do recurso voluntário para dar parcial provimento para anular a decisão recorrida, determinando a realização de um novo julgamento enfrentando o mérito. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de parcial provimento para anular a decisão recorrida, determinando a realização de um novo julgamento enfrentando o mérito (documento assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Fl. 2448DF CARF MF Documento nato-digital

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8192305 #
Numero do processo: 13906.720217/2015-72
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Apr 07 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. NECESSIDADE DA INTIMAÇÃO PRÉVIA. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Súmula CARF nº 49.
Numero da decisão: 2002-003.648
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13807.729285/2015-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. NECESSIDADE DA INTIMAÇÃO PRÉVIA. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Súmula CARF nº 49.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13807.729285/2015-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.

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INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. NECESSIDADE DA INTIMAÇÃO PRÉVIA. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Súmula CARF nº 46. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Súmula CARF nº 49. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13807.729285/2015-15, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 90 6. 72 02 17 /2 01 5- 72 Fl. 45DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-003.648 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13906.720217/2015-72 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2002-003.619, de 17 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo sobre lançamento no qual é exigido do sujeito passivo acima identificada crédito tributário de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP. O enquadramento legal foi o art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. Ciente do lançamento, a contribuinte ingressou com impugnação alegando, em síntese, o que se segue: ocorrência de denúncia espontânea, princípios, necessidade da notificação. Ciente do julgamento primeiro, o contribuinte ingressou com recurso voluntário, nos mesmos termos e alegações de sua impugnação, que em síntese apontam: Ilegalidade da Multa; Notificação prévia; Princípios; Denúncia espontânea. É o relatório. Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-003.619, de 17 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço. Da ilegalidade das multas. A sanção, é um elemento que geralmente acompanha a norma jurídica, ou seja trata-se de elemento estabelecido de antemão (princípio da legalidade da pena), o que significa que não fica a mercê do arbítrio do poder público. Como pontifica Gusmão, “só podem ser aplicadas as sanções previstas em lei: além delas, o juiz não tem escolha”. A penalidade aplicada tem estribo na legislação de regência, ademais este Órgão de julgamento não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, inteligência da Súmula CARF n° 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 46DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-003.648 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13906.720217/2015-72 Quanto à necessidade da notificação prévia para a aplicação da multa, a matéria já se encontra pacificada na Súmula n° 46 deste Colendo CARF: O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Quanto aos princípios. Em linhas gerais os princípios representam os alicerces, as vigas mestres sobre os quais se ergue o “edifício jurídico”; violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma, segundo o Mestre Bandeira de Mello. Determina o art. 5°, II, da Carta Política de 88: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, trata-se aqui, do Princípio da Legalidade ou da supremacia da lei escrita, apanágio do Estado Democrático de Direito, que foi severamente aplicado ao caso concreto, deixando os demais princípios vazios. Relativamente à denúncia espontânea, este instituto, também já foi discutido amplamente, ensejando a Súmula CARF n° 49, que reproduzo como razão de decidir. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Isto posto e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário, no mérito, nega-se provimento. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13002.720319/2017-33
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.
Numero da decisão: 2003-000.722
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva.
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP.

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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA CARF nº 49. Nos termos da Súmula CARF nº 49, o instituto da denúncia espontânea não alcança a prática de ato puramente formal do contribuinte, consistente na entrega, com atraso, da GFIP. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE. Súmula CARF nº 46. O contribuinte deve cumprir a obrigação acessória de entregar a GFIP no prazo legal sob pena de aplicação da multa prevista na legislação. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula vinculante CARF 46). MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DE INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212/91, pela lei 11.941/09. O dispositivo não sofreu alteração, de forma que o critério para sua aplicação é único desde a edição da lei. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF nº 2. CONFISCO. Não há que se falar em confisco quando a multa for aplicada em conformidade com a legislação. Nos termos da Súmula CARF nº 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MOROSIDADE DO ÓRGÃO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. PRAZO PARA LANÇAMENTO. Incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP. O prazo para que o Fisco AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 00 2. 72 03 19 /2 01 7- 33 Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-000.722 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13002.720319/2017-33 proceda ao lançamento é de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao da data prevista para a entrega da GFIP (inteligência do art. 173, I, do CTN). É valido o lançamento efetuado com observância desse prazo. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP X PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INDEPENDÊNCIA. O pagamento da obrigação principal não afasta a aplicação da multa por atraso na entrega da GFIP. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13770.720659/2015-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic, Wilderson Botto e Sara Maria de Almeida Carneiro Silva. Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.722 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13002.720319/2017-33 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de exigência de multas por atraso na entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) em relação às quais o autuado apresentou impugnação, alegando que não foi intimado previamente ao lançamento, invocando a súmula 410 do STJ; a denúncia espontânea da infração; que já quitou a obrigação principal, e por isso a multa não se aplicaria; que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN; invocou ofensa a princípios constitucionais no lançamento, inclusive o efeito confiscatório da multa; e a contrariedade à jurisprudência tanto dos tribunais, quanto do próprio CARF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento por unanimidade de votos julgou improcedente a impugnação por considerar que as razões apresentadas não invalidam o lançamento, mantendo o crédito tributário tal como lançado. Inconformado, o contribuinte interpôs o presente recurso voluntário no qual pretende sejam novamente apreciadas as alegações já submetidas à apreciação da primeira instância. Requer o cancelamento do débito lançado. É o relatório. Voto Conselheiro Raimundo Cassio Gonçalves Lima, Relator Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2003-000.632, de 19 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão por que dele conheço. Preliminares As questões preliminares se confundem com o mérito e com este serão analisadas. Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.722 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13002.720319/2017-33 Mérito Da denúncia espontânea da infração O recorrente alega a denúncia espontânea da infração, já que entregou as declarações em atraso, mas espontaneamente. Não há que se falar aqui em denúncia espontânea da infração, instituto previsto no art. 138 do CTN, uma vez que quando da apresentação em atraso das GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Esse entendimento está pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que o 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal. Cita-se como exemplo o seguinte julgamento: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). A matéria também já foi enfrentada por diversas vezes por este Conselho, que já editou Súmula de caráter vinculante a respeito, ou seja: Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria CARF nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010, p. 42) O recorrente invocou ainda a aplicação do art. 472 da Instrução Normativa da Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009, que prevê que “Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória.” Entretanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo já esclarece que “Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator com a finalidade de regularizar a situação que constitua infração,...” (grifei). Como já colocado acima, quando da apresentação em atraso da GFIP já houve a consumação da infração, constituindo-se em um fato não passível de correção pela denúncia espontânea. Além disso, o art. 476, II, da mesma instrução Normativa prevê expressa e especificamente a aplicação da multa no caso de GFIP entregue atraso a partir de 4 de dezembro de 2008. Não pode haver conflito entre dispositivos de um mesmo ato normativo. Enquanto o art. 472 trata de regra geral, aplicável às situações em que é possível a caracterização da denúncia espontânea, o art. 476 trata especificamente da Fl. 52DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.722 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13002.720319/2017-33 multa que se discute no presente processo, à qual não se aplica tal instituto. Dessa forma, a alegação não procede. Alega ainda que o Manual vigente da GIFP/SEFIP 8.4 traz disciplina contraditória, pois assim estabelece: “12 - PENALIDADES Estão sujeitas a penalidades as seguintes situações: • Deixar de transmitir a GFIP/SEFIP; • Transmitir a GFIP/SEFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores; • Transmitir a GFIP/SEFIP com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005. A correção da falta, antes de qualquer procedimento administrativo ou fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, caracteriza a denúncia espontânea, afastando a aplicação das penalidades previstas na legislação citada.” Entretanto, consta no referido Manual a seguinte informação: “Atualização: 10/2008”. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32-A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, ou seja, em data posterior à publicação da última versão do Manual. Nota-se que o próprio dispositivo citado do Manual prevê que “Os responsáveis estão sujeitos às sanções previstas na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no que se refere ao FGTS, e às multas previstas na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991 e alterações posteriores, no que tange à Previdência Social, observado o disposto na Portaria Interministerial MPS/MTE nº 227, de 25 de fevereiro de 2005.”, dispositivo este que resguardou a aplicação da multa que se discute nos autos. Isso posto, não há como prover o recurso neste ponto. Da necessidade de intimação prévia ao lançamento Alega o recorrente que não foi intimado previamente ao lançamento, conforme determinaria o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991. Entretanto, o lançamento foi efetuado com base nas declarações apresentadas pelo recorrente, de forma que que quando do lançamento o Fisco já dispunha dos elementos suficientes para proceder ao lançamento da infração oriunda da entrega intempestiva da declaração, o que dispensa a intimação prévia. Nesse sentido, este Conselho já editou Súmula de caráter vinculante a todos os que aqui atuam, ou seja: Fl. 53DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.722 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13002.720319/2017-33 Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, o art. 32-A da Lei nº 8.212, de 1991, disciplina que o “O contribuinte que deixar de apresentar a declaração no prazo... será intimado a apresentá-la”. Se o contribuinte já apresentou a declaração, não cabe intimá-lo a cumprir algo que já fez. À luz do inciso II do caput do art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, a multa por atraso será aplicada a todos os obrigados que descumprirem a lei em duas hipóteses: deixar de apresentar a declaração, ou apresentá-la após o prazo previsto. No presente caso, foi aplicada corretamente a multa de “...de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de ... entrega após o prazo”. O recorrente invoca a aplicação da Súmula 410 do STJ (que não possui efeito vinculante), segundo a qual “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Além de não ter efeito vinculante, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Nesse sentido, cabe aqui a aplicação da Súmula CARF nº 2, esta sim de observância obrigatória por todos os membros desse Colegiado, segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Da alteração no critério jurídico de interpretação – morosidade no lançamento O recorrente alega ainda que a demora do fisco em efetuar o lançamento insinua que houve mudança no critério jurídico de interpretação, devendo ser observado o preconiza o art. 146 do CTN. Não assiste razão à recorrente. A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento jurídico a partir da introdução do art. 32- A na Lei nº 8.212, de 1991, inserido pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O dispositivo permanece inalterado até o presente momento, de forma que o critério para aplicação da penalidade é único e o lançamento observou este único critério, pois foi efetuado com base nos exatos termos ali previstos. Não cabe aqui qualquer juízo quanto à demora na aplicação da penalidade, sendo a incabível a alegação de morosidade do órgão competente para efetuar o lançamento da multa por atraso na entrega da GFIP, desde que o lançamento tenha sido efetuado respeitando o prazo decadencial previsto Fl. 54DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.722 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13002.720319/2017-33 no art. 173, I, do CTN, o que aconteceu. Se sua efetivação não se deu antes, não se pode atribuir o fato a mudança de entendimento, mas à possibilidade de gerenciamento e controle administrativos a partir dos recursos humanos e materiais disponíveis. Da alegação de inobservância de princípios constitucionais na aplicação da penalidade Não assiste razão ao recorrente. A aplicação da penalidade se deu nos exatos termos da lei, não cabendo aqui a análise da constitucionalidade de lei tributária, entendimento inclusive já objeto de Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Os princípios constitucionais devem ser observados pelo legislador no momento da elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sob pena de responsabilidade funcional, pois desenvolve atividade vinculada e obrigatória. No caso, a multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, portanto não há que se falar em confisco. Das outras alegações A fim de subsidiar suas alegações, o recorrente juntou aos autos jurisprudência dos tribunais. Entretanto, a jurisprudência citada não possui efeito vinculante em relação à Administração Pública Federal, pois somente se aplicam entre as partes e nos limites das lides e das questões decididas (inteligência do art. 100 do CTN c/c art. 506 da Lei º 13.105/2015 – Código de Processo Civil). No que se refere à decisão colacionada, emitida por este Conselho, além de não ser vinculante, trata-se de situação distinta daquela que se discute nos autos. Cita-se ali a impossibilidade de concomitância da multa prevista no art. 44 da Lei 9.430/96 com a multa prevista no inciso I do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. No presente caso, além de não haver concomitância, a multa aplicada foi a prevista no inciso II (e não no inciso I) do art. 32-A da Lei nº 8.212/91. Por último, o fato de ter havido pagamento do tributo em nada invalida o lançamento da multa. Como expressamente assentado no inciso II do art. 32-A da Lei 8.212/91, a multa aplicada foi “de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas... no caso de ...entrega após o prazo”. O cerne da questão é saber se o contribuinte cumpriu o prazo estipulado pela legislação aplicável, restando incontroverso que não cumpriu. Dessa forma, não há como prover o recurso. Fl. 55DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2003-000.722 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13002.720319/2017-33 Conclusão Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo o crédito tributário tal como lançado. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima Fl. 56DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10925.000034/2010-14
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 11 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2007 CONCEITO DE INSUMOS. CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre a (i) aquisição das embalagens utilizadas, eis que protegem a integridade da maçã e ainda possuem objetivo promocional, tanto do produto como da marca utilizada; (ii) aquisição de combustíveis e lubrificantes utilizados nos transporte dos produtos e (iii) depreciação sobre carretão com rolete e registrador eletrônico de temperatura, eis que utilizados na produção de maçã.
Numero da decisão: 9303-010.114
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10925.000006/2010-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen (Suplente convocado), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES NÃO CUMULATIVAS. Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre a (i) aquisição das embalagens utilizadas, eis que protegem a integridade da maçã e ainda possuem objetivo promocional, tanto do produto como da marca utilizada; (ii) aquisição de combustíveis e lubrificantes utilizados nos transporte dos produtos e (iii) depreciação sobre carretão com rolete e registrador eletrônico de temperatura, eis que utilizados na produção de maçã. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10925.000006/2010-99, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama (Relatora), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Valcir Gassen (Suplente convocado), Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 00 00 34 /2 01 0- 14 Fl. 529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 9303-010.107, de 11 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra decisão do colegiado a quo que deu parcial provimento ao recurso voluntário, conforme consignado na ementa e dispositivo de acórdão prolatado, em síntese:  reconheceu os créditos relativos a material de embalagem (itens 2.2.1 " a" a "d" do despacho decisório), relativos a serviços utilizados como insumos (à exceção dos descritos genericamente como "transportes diversos" / "transportes de materiais diversos", ou "fretes diversos" / "fretes mercadorias diversas", assim como "transportes de amostra de sidra", por carência probatória a cargo do postulante ao crédito), e relativos a despesas de depreciação, exclusivamente em relação a carretão com rolete e a registrador eletrônico de temperatura; e  em relação a combustíveis e lubrificantes, reconheceu o crédito (no caso de gasolina, apenas nas aquisições de distribuidoras, não se acolhendo o crédito em relação às aquisições em postos de combustível, por carência probatória). Insatisfeita, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão, insurgindo com a discussão de crédito das contribuições em relação a:  Material de embalagem;  Combustíveis e Lubrificantes;  Despesa de depreciação em relação a carretão de rolete e registrador eletrônico de temperatura. Em Despacho do exame de admissibilidade, foi dado seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Contrarrazões foram apresentadas pelo sujeito passivo, requerendo o desprovimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda, respeitadas as decisões da CSRF, STJ, Nota SEI 63/18, PN COSIT 5/18. Insatisfeito, o sujeito passivo interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão. Nada obstante, em despacho de exame de admissibilidade, foi negado seguimento ao recurso. É o relatório. Fl. 530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 9303-010.107, de 11 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Depreendendo-se da análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, entendo que devo conhecê-lo, eis que atendidos os requisitos do art. 67 da Portaria MF 343/15. O que concordo com o exame de admissibilidade do recurso constante em despacho às fls. 359 a 364. Ventiladas tais considerações, quanto ao conceito de insumos que adoto, passo a discorrer a priori sobre os critérios a serem observados para a conceituação de insumo para a constituição do crédito do PIS e da Cofins trazida pela Lei 10.637/02 e Lei 10.833/03. Não é demais enfatizar que se tratava de matéria controvérsia – pois, em fevereiro de 2018, o STJ, em sede de recurso repetitivo, ao apreciar o REsp 1.221.170, definiu que o conceito de insumo, para fins de constituição de crédito de PIS e de Cofins, deve observar o critério da essencialidade e relevância – considerando-se a imprescindibilidade do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo sujeito passivo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa (Grifos meus): “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). Fl. 531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Definiu ser ilegal a disciplina de creditamento prevista nas IN SRF 247 e 404 que, por sua vez, traz um entendimento mais restritivo que a descrita na lei. Nessa linha, efetivamente a Constituição Federal não outorgou poderes para a autoridade fazendária para se definir livremente o conteúdo da não cumulatividade. O que, por conseguinte, tal como já entendia, expresso que a devida observância da sistemática da não cumulatividade exige que se avalie a natureza das despesas incorridas pela contribuinte – considerando a Fl. 532DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 legislação vigente, bem como a natureza da sistemática da não cumulatividade. Sempre que estas despesas/custos se mostrarem essenciais ao exercício de sua atividade, devem implicar, a rigor, no abatimento de tais despesas como créditos descontados junto à receita bruta auferida. Importante recordar que no IPI se tem critérios objetivos (desgaste durante o processo produtivo em contato direto com o bem produzido ou composição ao produto final), enquanto, no PIS e na COFINS essa definição sofre contornos subjetivos. Tenho que, para se estabelecer o que é o insumo gerador do crédito do PIS e da COFINS, ao meu sentir, torna-se necessário analisar a essencialidade do bem ao processo produtivo da recorrente, ainda que dele não participe diretamente. Continuando, frise-se tal entendimento que vincula o bem e serviço para fins de instituição do crédito do PIS e da Cofins com a essencialidade no processo produtivo o Acórdão 3403-002.765 – que, por sua vez, traz em sua ementa: "O conceito de insumo, que confere o direito de crédito de PIS/Cofins não-cumulativo, não se restringe aos conceitos de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, tal como traçados pela legislação do IPI. A configuração de insumo, para o efeito das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, depende da demonstração da aplicação do bem e serviço na atividade produtiva concretamente desenvolvida pelo contribuinte." Vê-se que na sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI, porém mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e serviços que integram o custo de produção. Ademais, vê-se que, dentre todas as decisões do CARF e do STJ, era de se constatar que o entendimento predominante considerava o princípio da essencialidade para fins de conceituação de insumo. Não obstante à jurisprudência dominante, importante discorrer sobre o tema desde a instituição da sistemática não cumulativa das r. contribuições. Fl. 533DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 Em 30 de agosto de 2002, foi publicada a Medida Provisória 66/02, que dispôs sobre a sistemática não cumulativa do PIS, o que foi reproduzido pela Lei 10.637/02 (lei de conversão da MP 66/02) que, em seu art. 3º, inciso II, autorizou a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. É a seguinte a redação do referido dispositivo: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;” Em relação à COFINS, tem-se que, em 31 de outubro de 2003, foi publicada a MP 135/03, convertida na Lei 10.833/03, que dispôs sobre a sistemática não cumulatividade dessa contribuição, destacando o aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de insumos em seu art. 3º, inciso II, em redação idêntica àquela já existente para o PIS/Pasep, in verbis (Grifos meus): “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)”. Posteriormente, em 31 de dezembro de 2003, foi publicada a Emenda Constitucional 42/2003, sendo inserida ao ordenamento jurídico o § 12 ao art. 195: Fl. 534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições: [...] §12 A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas.” Com o advento desse dispositivo, restou claro que a regulamentação da sistemática da não cumulatividade aplicável ao PIS e à COFINS ficaria sob a competência do legislador ordinário. Vê-se, portanto, em consonância com o dispositivo constitucional, que não há respaldo legal para que seja adotado conceito excessivamente restritivo de "utilização na produção" (terminologia legal), tomando-o por "aplicação ou consumo direto na produção" e para que seja feito uso, na sistemática do PIS/Pasep e Cofins não cumulativos, do mesmo conceito de "insumos" adotado pela legislação própria do IPI. Nessa lei, há previsão para que sejam utilizados apenas subsidiariamente os conceitos de produção, matéria prima, produtos intermediários e material de embalagem previstos na legislação do IPI. Ademais, a sistemática da não cumulatividade das contribuições é diversa daquela do IPI, visto que a previsão legal possibilita a dedução dos valores de determinados bens e serviços suportados pela pessoa jurídica dos valores a serem recolhidos a título dessas contribuições, calculados pela aplicação da alíquota correspondente sobre a totalidade das receitas por ela auferidas. Não menos importante, vê-se que, para fins de creditamento do PIS e da COFINS, admite- se também que a prestação de serviços seja considerada como insumo, o que já leva à conclusão de que as próprias Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ampliaram a definição de "insumos", não se limitando apenas aos elementos físicos que compõem o produto. Nesse ponto, Marco Aurélio Grego (in "Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS", Revista Fórum de Direito Tributário RFDT, ano1, n. 1, jan/fev.2003, Belo Horizonte: Fórum, 2003) diz que será efetivamente insumo ou serviço com direito ao crédito sempre que a atividade ou a utilidade forem necessárias à existência do processo ou do Fl. 535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 produto ou agregarem (ao processo ou ao produto) alguma qualidade que faça com que um dos dois adquira determinado padrão desejado. Sendo assim, seria insumo o serviço que contribua para o processo de produção – o que, pode-se concluir que o conceito de insumo efetivamente é amplo, alcançando as utilidades/necessidades disponibilizadas através de bens e serviços, desde que essencial para o processo ou para o produto finalizado, e não restritivo tal como traz a legislação do IPI. Frise-se que o raciocínio de Marco Aurélio Greco traz, para tanto, os conceitos de essencialidade e necessidade ao processo produtivo. O que seria inexorável se concluir também pelo entendimento da autoridade fazendária que, por sua vez, validam o creditamento apenas quando houver efetiva incorporação do insumo ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, adotando o conceito de insumos de forma restrita, em analogia à conceituação adotada pela legislação do IPI, ferindo os termos trazidos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que, por sua vez, não tratou, tampouco conceituou dessa forma. Resta, por conseguinte, indiscutível a ilegalidade das Instruções Normativas SRF 247/02 e 404/04 quando adotam a definição de insumos semelhante à da legislação do IPI. Tal como expressou o STJ em recente decisão. As Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil que restringem o conceito de insumos, não podem prevalecer, pois partem da premissa equivocada de que os créditos de PIS e COFINS teriam semelhança com os créditos de IPI. Isso, ao dispor:  O art. 66, § 5º, inciso I, da IN SRF 247/02 o que segue (Grifos meus): “Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: (Incluído) Fl. 536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído) Matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído) Os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído) [...]”  art. 8º, § 4ª, da IN SRF 404/04 (Grifos meus): “Art. 8 º Do valor apurado na forma do art. 7 º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: [...] § 4 º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II - utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no país, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. [...]” Tais normas infraconstitucionais restringiram o conceito de insumo para fins de geração de crédito de PIS e COFINS, aplicando-se os mesmos já trazidos pela legislação do IPI. O que entendo que a norma infraconstitucional não poderia extrapolar essa conceituação frente a intenção da instituição da sistemática da não cumulatividade das r. contribuições. Fl. 537DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 Considerando que as Leis 10.637/02 e 10.833/03 trazem no conceito de insumo: a. Serviços utilizados na prestação de serviços; b. Serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; c. Bens utilizados na prestação de serviços; d. Bens utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; e. Combustíveis e lubrificantes utilizados na prestação de serviços; f. Combustíveis e lubrificantes utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Vê-se claro, portanto, que não poder-se-ia considerar para fins de definição de insumo o trazido pela legislação do IPI, já que serviços não são efetivamente insumos, se considerássemos os termos dessa norma. Não obstante, depreendendo-se da análise da legislação e seu histórico, bem como intenção do legislador, entendo também não ser cabível adotar de forma ampla o conceito trazido pela legislação do IRPJ como arcabouço interpretativo, tendo em vista que nem todas as despesas operacionais consideradas para fins de dedução de IRPJ e CSLL são utilizadas no processo produtivo e simultaneamente tratados como essenciais à produção. Ora, o termo "insumo" não devem necessariamente estar contidos nos custos e despesas operacionais, isso porque a própria legislação previu que algumas despesas não operacionais fossem passíveis de creditamento, tais como Despesas Financeiras, energia elétrica utilizada nos estabelecimentos da empresa, etc. O que entendo que os itens trazidos pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 que geram o creditamento, são taxativos, inclusive porque demonstram claramente as despesas, e não somente os custos que deveriam ser objeto na geração do crédito dessas contribuições. Eis que, se fossem exemplificativos, nem poderiam estender a conceituação de insumos as despesas operacionais que nem compõem o produto e serviços – o que até prejudicaria a inclusão de algumas despesas que não contribuem de forma essencial na produção. Com efeito, por conseguinte, pode-se concluir que a definição de “insumos” para efeito de geração de crédito das r. contribuições, deve observar o que segue: Fl. 538DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14  Se o bem e o serviço são considerados essenciais na prestação de serviço ou produção;  Se a produção ou prestação de serviço são dependentes efetivamente da aquisição dos bens e serviços – ou seja, sejam considerados essenciais. Tanto é assim que, em julgado recente, no REsp 1.246.317, a Segunda Turma do STJ reconheceu o direito de uma empresa do setor de alimentos a compensar créditos de PIS e Cofins resultantes da compra de produtos de limpeza e de serviços de dedetização, com base no critério da essencialidade. Para melhor transparecer esse entendimento, trago a ementa do acórdão (Grifos meus): “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO- CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório ". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para Fl. 539DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe- se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido.” Aquele colegiado entendeu que a assepsia do local, embora não esteja diretamente ligada ao processo produtivo, é medida imprescindível ao desenvolvimento das atividades em uma empresa do ramo alimentício. Em outro caso, o STJ reconheceu o direito aos créditos sobre embalagens utilizadas para a preservação das características dos produtos durante o transporte, condição essencial para a manutenção de sua qualidade (REsp 1.125.253). O que, peço vênia, para transcrever a ementa do acórdão: Fl. 540DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 “COFINS – NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos.” Torna-se necessário se observar o princípio da essencialidade para a definição do conceito de insumos com a finalidade do reconhecimento do direito ao creditamento ao PIS/Cofins não-cumulativos. Sendo assim, entendo não ser aplicável o entendimento de que o consumo de tais bens e serviços sejam utilizados DIRETAMENTE no processo produtivo, bastando somente serem considerados como essencial à produção ou atividade da empresa. Nessa linha, o STJ, que apreciou, em sede de repetitivo, o REsp 1.221.170 –trouxe, pelas discussões e votos proferidos, o mesmo entendimento já aplicável pelas suas turmas e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Privilegiando, assim, a segurança jurídica que tanto merece a Fazenda Nacional e o sujeito passivo. Em vista do exposto, em relação aos critérios a serem observados para fins de conceito de insumo, entendo que a Fazenda Nacional não assiste razão ao aplicar a IN 247/02 e a IN 404/02 – consideradas ilegais pelo STJ. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: Fl. 541DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob umviés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ou seja, a Fazenda Nacional esclareceu, entre outros, com tal manifestação que “insumos de insumos” geram crédito de PIS e Cofins não cumulativo. Fl. 542DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Ventiladas tais considerações, quanto aos itens em discussão, depreendendo-se da análise do acórdão recorrido, importante recordar que a Fazenda Nacional insurge com os seguintes custos/despesas com:  Aquisição de embalagens;  Aquisição de combustíveis e lubrificantes desde que relacionados aos serviços de transporte indicados no item imediatamente anterior;  Depreciação sobre máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado Em relação à aquisição de embalagens, entendo que as embalagens são essenciais a atividade do sujeito passivo. Ora, como transcrito anteriormente ao desenvolver o conceito de insumos, o próprio STJ reconheceu o direito aos créditos sobre embalagens utilizadas para a preservação das características dos produtos durante o transporte, ao apreciar o REsp 1.125.253. O transcrevo novamente: Fl. 543DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 “COFINS – NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos.” Ademais, no caso em questão, as embalagens utilizadas protegem a integridade da maçã e ainda possuem objetivo promocional, tanto do produto como da marca utilizada pela requerente, o que consequentemente vem a valorizar o produto, elevam os insumos na elaboração dos produtos, motivam a compra do produto, inclusive pela marca apresentada, e, caracterizando inclusive embalagem de apresentação. O que, por conseguinte, são essenciais a atividade do sujeito passivo. Frise-se tal entendimento os acórdãos dessa turma:  Acórdão 9303-009.658 de relatoria do ilustre conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas): “[...] CUSTOS/DESPESAS. MATERIAIS DE LIMPEZA E DE DESINFECÇÃO. EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. SERVIÇOS DE LAVAGEM DE UNIFORMES. IMPRESCINDIBILIDADE. CRÉDITOS. DESCONTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com materiais de limpeza e de desinfecção, com embalagens para transporte e com serviços de lavagem se enquadram na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do Fl. 544DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor calculado sobre o faturamento mensal e/ ou de ressarcimento/compensação do saldo credor trimestral. [...]”  Acórdão 9303.008.048 de relatoria do ilustre Conselheiro Demes Brito: “[...] PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS NAS AQUISIÇÕES DE PALLETS DE MADEIRA NA EMBALAGEM DE PRODUTOS FINAIS. POSSIBILIDADE. O conteúdo contido no artigo 3º da Lei nº 10.833/03, que é o mesmo do inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02, que trata do PIS, pode ser interpretado de modo ampliativo, desde que o bem ou serviço seja essencial a atividade empresária, portanto, capaz de gerar créditos de PIS e COFINS, referente a despesas incorridas nas aquisições pallets de madeira utilizados na embalagem de produtos finais.[...]” Nesses termos, voto por negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional nessa parte. Quanto à aquisição de combustíveis e lubrificantes desde que relacionados aos serviços de transporte indicados no item imediatamente anterior, vê-se que, da mesma forma, são essenciais a atividade do sujeito passivo. O que, aplicando o teste de subtração, inviabilizaria a atividade do sujeito passivo. Sendo assim, nego provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional também nessa parte. Quanto à depreciação sobre carretão com rolete e registrador eletrônico de temperatura, entendo que não assiste razão a Fazenda Nacional, eis que comprovado que são utilizados na produção de maçã. Tanto é assim que a Fazenda traz que somente são utilizados indiretamente, não negando que são utilizados na produção. Passadas tais considerações acerca do conceito de insumos, entendo que todos os itens trazidos em Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional geram o direito ao crédito das contribuições não cumulativas, Fl. 545DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-010.114 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10925.000034/2010-14 vez que pertinentes e essenciais ao processo produtivo e à atividade do sujeito passivo. O que, por conseguinte, conheço o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, negando-lhe provimento. É o meu voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 546DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10980.912674/2012-68
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 29 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3401-001.695
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em sobrestar o julgamento do processo até o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706, vencido o Conselheiro Rosaldo Trevisan, que negava provimento.
Nome do relator: Rosaldo Trevisan
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0520.18209.SICK. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10980.912674/2012­68  Resolução nº  3401­001.695  S3­C4T1  Fl. 3          2  sobre  o  faturamento  que  representa,  unicamente,  o  somatório  dos  valores  das  operações  negociadas,  ressaltando  que  o  ICMS não  é  receita  da  empresa. Acrescenta  ainda  que não  se  pode aceitar a incidência do PIS e da Cofins sobre outro imposto, no caso o ICMS.  O colegiado a quo julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos  termos do Acórdão nº 02­065.503.  Regularmente  cientificada  desta  decisão,  a  empresa  apresentou  Recurso  Voluntário,  onde  alega  em  síntese  a  inconstitucionalidade  da  inclusão  do  ICMS  na  base  de  cálculo da contribuição.  É o relatório.  Voto  Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator   O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo  II do RICARF, aprovado pela Portaria MF  343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução  3401­001.683,  de  29  de  janeiro  de  2019,  proferido  no  julgamento  do  processo  10980.912662/2012­33, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcrevem­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  os  entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3401­001.683):  "O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  preenche  as  demais  condições de admissibilidade por isso dele tomo conhecimento.   Consoante  anotado  no  Despacho  Decisório,  a  fundamentação para o indeferimento do pedido de restituição reside no  fato  de  o  valor  correspondente  ao  DARF  indicado  ter  sido  integralmente  utilizado  para  quitação  de  débito  do  contribuinte  conforme consta do quadro – “utilização dos pagamentos encontrados  para  o  DARF  discriminado  no  PER/DCOMP”.  No  processamento  eletrônico,  tal  constatação  foi  feita  com  base  nos  dados  contidos  no  DARF confrontados com as  informações prestadas em Declaração de  Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF).  Em sede de impugnação a recorrente contesta a inclusão do  ICMS  nas  bases  de  cálculo  do  PIS  e  da  COFINS.  A  DRJ  negou  o  pedido  por  entender  que  a  questão  encontrava­se  dependente  de  julgamento definitivo no STF.  Relativamente ao entendimento do Supremo Tribunal Federal,  vale  destacar  a  discussão  instaurada  no  bojo  do  RE  nº  240.785­MG  (especificamente  sobre  a  controvérsia  de  inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, mas que se  aplicaria também ao PIS/PASEP), cujo julgamento ainda não  foi concluído. Tem­se ainda que em 10/10/2007, o Presidente  da  República  propôs  Ação  Declaratória  de  Constitucionalidade,  a  ADC  18­5,  com  a  finalidade  de  legitimar  a  inclusão  na  base  de  cálculo  da  COFINS  e  do  PIS/PASEP dos valores pagos a título de ICMS e repassados  Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0520.18209.SICK. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10980.912674/2012­68  Resolução nº  3401­001.695  S3­C4T1  Fl. 4          3  aos  consumidores  no  preço  dos  produtos  ou  serviços,  desde  que não se tratasse de substituição tributária. Assim, a questão  da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS  ainda está na dependência de julgamento definitivo de mérito  no STF.  Por  bem  esclarecer  a  situação  jurídica  posta  em  debate  reproduzo  o  voto  do  conselheiro  Leonardo  Ogassawara  de  Araújo  Branco,  no  acórdão  nº  3401­003.885,  de  26/07/2017,  o  qual  tenho  acompanhado:  3. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS  E DA COFINS 3.1. Da necessidade de suspensão do presente  feito 41. A questão, como se sabe, foi recentemente decidida  no Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral  reconhecida, no qual o plenário do Supremo Tribunal Federal  deu  provimento  ao  recurso  extraordinário  e  fixou  a  tese  de  que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência  do PIS e da COFINS, oportunidade na qual restaram vencidos  os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli  e  Gilmar Mendes.  42.  Contudo,  nos  termos  da  Solução  de  Consulta  RFB  n°  6.012,  publicada  em  04/04/2017,  vinculada  à  Solução  de  Consulta Cosit n° 137 de 2017, o que se verifica é a ausência  de solução definitiva do mérito, o que implica, para a Receita  Federal do Brasil, ausência de previsão legal que possibilite a  exclusão  do  imposto  da  base  de  cálculo  das  Contribuições  para  o  PIS  e  COFINS  devidas  nas  operações  realizadas  no  mercado interno, posição à qual se acresce a inexistência, até  o presente momento, de Ato Declaratório do Procurador Geral  da Fazenda Nacional sobre a matéria objeto de jurisprudência  pacífica  do  Supremo  Tribunal  Federal  –  Art.  19,  II,  da  Lei  n°10.522, de 19 de julho de 2002. Assim, em observância ao  RICARF  aprovado  pela  Portaria MF  nº  343,  de  09/06/2015,  considerando  que  a  decisão  ainda  não  se  tornou  definitiva,  não  está  este  Conselho  vinculado  à  decisão  e,  desta  forma,  passa­se a demonstrar a nossa convicção a respeito do tema.  43. Há de se assentir, no entanto, para o fato de que, ainda que  prevaleça  o  posicionamento  contrário  à  tese  firmada  pela  excelsa Corte  na  ocasião  do  julgamento  do  presente  recurso  voluntário, a contribuinte se verá obrigada a buscar a guarida  do Poder Judiciário, onde muito provavelmente obterá êxito, e  restará  à  coisa  pública  arcar  não  apenas  com  as  despesas  inerentes  ao  processo,  com  o  custo  da  atividade  da  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional,  como  também  com  as  verbas sucumbenciais, sobretudo ao se ter em conta o caráter  transubjetivo  de  uma  decisão  que,  em  que  pese  ainda  não  publicada, é por todos conhecida.  Não  é  possível  se  perder  de  vista,  ademais,  que,  segundo  o  preceptivo do caput do art. 926 do Código de Processo Civil,  é o desígnio do legislador que os tribunais devem uniformizar  a  jurisprudência  e mantê­la  "estável,  íntegra  e  coerente",  em  Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0520.18209.SICK. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10980.912674/2012­68  Resolução nº  3401­001.695  S3­C4T1  Fl. 5          4  prestígio à segurança jurídica que deve pautar a relação entre  aplicadores  e  jurisdicionados.  A  dicção  prudente  do  direito  deve, portanto,  preferir  a  coerência e,  assim como a  posição  individual do aplicador deve observância à decisão colegiada,  o entendimento administrativo não pode se lançar à deriva de  seus próprios  fundamentos e perder de vista a  terra  firme da  construção pretoriana das cortes superiores de seu país.  44. Assim, o caminho da resolução para fins de sobrestamento  do  presente  feito  até  que  se  torne  definitiva  a  decisão  no  recurso  extraordinário  em  referência  seria  o  caminho  mais  adequado  e  consentâneo  com  os  ideários  de  estabilidade,  integridade  e  coerência?  Contrariamente  a  tal  proposta,  a  resolução se presta a tal finalidade? Está­se diante não de uma  prejudicialidade  externa  em  sentido  estrito,  mas  de  uma  potencial  (ainda  que  provável)  decisão,  ou  seja,  de  uma  "prejudicialidade tênue". Não se cogitaria de resolução para se  suspender  o  processo  caso  o  colegiado  "tivesse  notícia"  de  que  uma determinada  lei  cujo  conteúdo  implicasse  alteração  da  decisão  a  ser  proferida  estivesse  na  iminência  de  ser  aprovada. Contudo, não se trata deste caso: embora ambas se  tratem  de  normas  gerais  cogentes,  está­se  diante  de  uma  decisão  da  Suprema  Corte  brasileira  que  apenas  aguarda  formalização  e  cujo  conteúdo  já  se  conhece,  galgando  a  condição  de  notoriedade.  A  formalização  superveniente  do  acórdão judicial alterará o colorido jurídico da relação que se  discute  no  presente  caso:  saber  disso  é  suficiente  para  se  suspender  o  presente  processo  de  forma  não  apenas  a  economizar  a  verba  pública  correspondente,  mas  também  garantir aos  jurisdicionados  (contribuinte e Fazenda Pública)  uma prestação mais célere, que apenas será procrastinada com  uma  decisão  contrária  ao  pleito  formulado  na  seara  administrativa, pois este é o sentido do interesse público que  deve ser preservado, e ainda que este relator, individualmente  considerado,  e  este  colegiado,  em  sua  formação  atual,  ao  menos de forma majoritária, discordem da exclusão do ICMS  da base das contribuições.  45.  Destaca­se,  ademais,  que  o  Recurso  Extraordinário  nº  574.706 teve a sua repercussão geral reconhecida e que o § 5º  do art. 1.035 da Lei nº 13.105/2015 é expresso ao determinar  que,  uma  vez  reconhecida  a  repercussão  geral,  deverá  ser  determinada  a  "suspensão  do  processamento  de  todos  os  processos  pendentes,  individuais  ou  coletivos,  que  versem  sobre a questão e  tramitem no  território nacional": ao dispor  sobre  "processos",  não  fez  o  legislador  distinção  entre  processos  administrativos  e  judiciais. Milita  em  desfavor  da  aplicação  de  tal  dispositivo  o  fato  de  que,  no  presente  caso,  não  haver  notícia  de  que  a  Ministra  Relatora  tenha  determinado expressamente a suspensão.  46. No entanto, em 23/02/2017, caso em tudo semelhante ao  presente  foi  decidido  no  sentido  da  suspensão  do  processo  administrativo  que  tramita  neste  Conselho:  no  curso  do  Recurso  Extraordinário  nº  566.622/RS,  de  Relatoria  do  Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0520.18209.SICK. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10980.912674/2012­68  Resolução nº  3401­001.695  S3­C4T1  Fl. 6          5  Ministro Marco Aurélio Mello,  procedeu­se  à  suspensão dos  processos  que  tramitam  neste  Conselho  acerca  de  matéria  idêntica,  decidida  de  maneira  favorável  à  contribuinte  pelo  Plenário  do  Supremo Tribunal  Federal  em  decisão  pendente  de publicação:  "A  Fundação  Armando  Álvares  Penteado,  admitida  no  processo  como  interessada,  requer  a  comunicação, mediante  ofício,  ao  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  –  CARF  acerca  da  suspensão  dos  processos  que  versem  a  mesma matéria do extraordinário.  (...).  Relata  a  ausência  de  implementação  da  medida  no  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  –  CARF,  vinculado ao Ministério da Fazenda, responsável pelo exame  dos recursos contra atos formalizados no âmbito da Secretaria  da Receita Federal do Brasil – RFB. Afirma que a recusa do  Órgão  decorre  da  falta  de  previsão  regimental  a  respaldar  a  suspensão dos processos.  Ressalta  a  iminência  de  julgamento,  no  CARF,  de  processo  administrativo relevante para a entidade. Noticia a expedição  de  ofício,  pela  Secretaria  Judiciária,  a  todos  os  tribunais  do  território nacional, não tendo havido comunicação aos órgãos  administrativos.  (...) Em se tratando de processo sob repercussão geral, surgem  conseqüências danosas. Uma vez admitida, dá­se o fenômeno  do sobrestamento de processos que, nos diversos Tribunais do  País, versem a mesma matéria, sendo que hoje há previsão no  sentido do implemento da providência requerida § 5º do artigo  1.035 do Código de Processo Civil.  celeridade e conteúdo. Daí a necessidade de atentar­se para o  estágio  atual  dos  trabalhos  do  Plenário.  Dificilmente  consegue­se  julgar, fora processos constantes em listas, mais  de  uma  demanda,  o  que  projeta  no  tempo,  em  demasia,  o  desfecho de inúmeros conflitos de interesse.  No  caso,  tem­se  quatro  votos  proferidos  no  sentido  da  inconstitucionalidade  do  artigo  55  da  Lei  nº  8.212/1991.  Enquanto isso, o Poder Público continua aplicando­o, gerando  dificuldades de toda ordem para entidades beneficentes.  (...)  Implemento  a  medida  acauteladora,  suspendendo,  nos  termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, o  curso  de  processos  que  veiculem  o  tema,  obstaculizando  o  acionamento, pela Administração Pública, do artigo 55 da Lei  nº 8.212/1991" (seleção e grifos nossos).  47.  Assim,  em  07/03/2017  foi  expedido  o  Ofício  nº  594/R  endereçado  ao  Presidente  deste  Conselho  com  cópia  da  decisão do Ministro Marco Aurélio Mello  que  suspendeu  os  processos administrativos que tratam da matéria.  Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10980.912674/2012­68  Resolução nº  3401­001.695  S3­C4T1  Fl. 7          6  48.  Faz­se  necessário,  neste  sentido,  admitir  não  a  aproximação  do  direito  continental  a  um  vero  sistema  de  precedentes,  pois  há  substancial  distância  entre  regras  específicas de vinculação ínsitas às especificidades do sistema  processual, judicial e administrativo, brasileiro e tais modelos  estrangeiros,  que  não  guardam  relação  com  nossa  realidade,  mas  dar  voz,  na  formação  dos  fundamentos  da  decisão,  à  postura  expressamente  adotada  pelo  legislador  pátrio,  em  observância  ao  direito  positivo,  do  qual  destacamos  os  seguintes dispositivos:  Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil)   Art.927. Os juízes e os tribunais observarão:  I  as  decisões  do  Supremo  Tribunal  Federal  em  controle  concentrado  de  constitucionalidade;  II  os  enunciados  de  súmula vinculante;  III os acórdãos em incidente de assunção  de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em  julgamento  de  recursos  extraordinário  e  especial  repetitivos;  IV os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal  em matéria  constitucional  e  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  em matéria infraconstitucional; V a orientação do plenário ou  do órgão especial aos quais estiverem vinculados.  § 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e  no  art.  489,  §  1o,  quando  decidirem  com  fundamento  neste  artigo.  §  2o  A  alteração  de  tese  jurídica  adotada  em  enunciado  de  súmula  ou  em  julgamento  de  casos  repetitivos  poderá  ser  precedida de audiências públicas e da participação de pessoas,  órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão  da tese.  § 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do  Supremo  Tribunal  Federal  e  dos  tribunais  superiores  ou  daquela  oriunda  de  julgamento  de  casos  repetitivos,  pode  haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e  no da segurança jurídica.  §  4o  A  modificação  de  enunciado  de  súmula,  de  jurisprudência  pacificada  ou  de  tese  adotada  em  julgamento  de  casos  repetitivos  observará  a  necessidade  de  fundamentação  adequada  e  específica,  considerando  os  princípios  da  segurança  jurídica,  da  proteção  da  confiança  e  da isonomia.  §  5o  Os  tribunais  darão  publicidade  a  seus  precedentes,  organizando­os por questão jurídica decidida e divulgando­os,  preferencialmente, na rede mundial de computadores.  Art. 928. Para os  fins deste Código, considera­se julgamento  de casos repetitivos a decisão proferida em:  Fl. 67DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10980.912674/2012­68  Resolução nº  3401­001.695  S3­C4T1  Fl. 8          7  I  incidente de resolução de demandas  repetitivas;  II  recursos  especial e extraordinário repetitivos.  Parágrafo  único.  O  julgamento  de  casos  repetitivos  tem  por  objeto questão de direito material ou processual.  49. Não por outro motivo, reafirmamos a nossa discordância  com  relação  à  equivocada  ementa  do  Acórdão  CSRF  nº  9303004.394,  de  relatoria  da  Conselheira  Tatiana  Midori  Migiyama,  proferido  em  sessão  de  09/11/2016,  em  que,  por  unanimidade de votos, decidiu­se nos seguintes termos:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2008  a  31/03/2008  CONFLITOS  DE  COMPETÊNCIA.  UNIÃO,  ESTADOS  E  MUNICÍPIOS.  IPI.  PRINCÍPIO  DA  EFICÁCIA  VINCULANTE  DOS  PRECEDENTES  JURISPRUDENCIAIS.  Em  respeito  ao  Princípio  da  Eficácia  Vinculante  dos  Precedentes,  emanado  explicitamente  pelo  Novo  Código  de  Processo  Civil,  cabe  no  processo  administrativo,  quando  houver  similitude  fática  dos  casos  tratados  e  jurisprudência  pacificada,  a  observância  dos  precedentes  jurisprudenciais  fluidos (sic) pelos Tribunais, conforme arts. 15, 926 e 927 da  Lei 13.105/15.  Ressurgindo  à  competência  tributária  trazida  pela  Constituição  Federal,  quando  se  tratar  de  atividades  relacionadas aos serviços gráficos personalizados passíveis de  tributação  pelo  ISS,  é  de  se  afastar  a  incidência  de  IPI,  conforme inteligência promovida pelo art. art. 1º, § 2º, da LC  116/03.  50. Discordarmos da existência de um suposto “princípio da  eficácia  vinculante  dos  precedentes  jurisprudenciais”,  de  conteúdo contramajoritário e que milita em desapreço de “(...)  uma  das  bases  imprescindíveis  na  realização  de  uma  certa  concepção  do  Estado  e  do  Direito”3  que  tem  na  intencionalidade normativa das funções estatais o fundamento  da separação dos poderes que não pode ser perdido como um  sopro  ideológico,  mas,  antes,  como  uma  categoria  institucional bem demarcada. Não há, portanto, de se assentir  com  o  precedente  em  geral  como  preceito  genérico  a  ser  seguido,  fonte  formal  e  engastada  da  decisão,  mas,  antes,  como  matéria­prima  viva  na  forja  do  amadurecimento  dos  conceitos  segundo  o  entendimento  das  instituições,  o  que  apenas  reafirma  a  necessidade  de  separação  para  que  este  diálogo  continue  a  existir,  sob  pena  de  se  fomentar  uma  estrutura  monologal  de  Estado  dotada  do  poder  de  dizer  o  direito.  51. Assim, os arts. 926 e 927 do Código de Processo Civil de  2016 preceituam  regras  específicas  e  pontuais  no  sentido  da  uniformidade  do  comportamento  das  instituições  jurisdicionais.  Contudo,  a  uniformização  não  é  o  fim  Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10980.912674/2012­68  Resolução nº  3401­001.695  S3­C4T1  Fl. 9          8  ensimesmado do preceptivo, mas, antes, prover os ideários de  estabilidade,  integridade  e  coerência  e,  neste  sentido  maiúsculo,  de  segurança  jurídica,  é  possível  se  cogitar  que  “(...) ao objetivo da mera uniformidade da jurisprudência deve  substituir­se  o  objetivo  da  unidade  do  direito  –  ou,  se  quisermos, aquela ‘uniformidade’ deverá passar a entender­se  de  modo  a  verse  nela  a  manifestação  jurisprudencial  desta  unidade  e  para  cumprimento  da  sua  específica  perspectiva  normativo intencional”:  4  antes  um  farol  a  ser  seguido  do  que  uma  camisa  de  força  para  o  aplicador.  Passa­se,  assim,  à  análise  não  de  um  equivocado  “princípio  da  eficácia  dos  precedentes  jurisprudenciais”,  que  deve  ser  desde  logo  censurado,  vergastado  e  abandonado,  mas  de  regras  pontuais  de  uniformização de casos que deram conta da matéria,  rumo a  uma postura integrativa e de unicidade do ordenamento.  52. Este, ademais, foi o posicionamento unânime desta turma,  no Acórdão CARF nº 3401003.806, proferido em 26/06/2017,  de minha relatoria, cujo trecho pertinente da ementa abaixo se  transcreve:  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/07/2005  a  30/09/2007  PRINCÍPIO  DA  EFICÁCIA  VINCULANTE  DOS  PRECEDENTES  JURISPRUDENCIAIS.  INEXISTÊNCIA.  Em  que  pese  a  necessidade  de  se  buscar,  tanto  quanto  possível,  a  unicidade  do  ordenamento  a  ser  refletida  na  prestação jurisdicional estável, íntegra e coerente, inexiste no  direito  pátrio  o  "princípio  da  eficácia  vinculante  dos  precedentes".  Assim,  ainda  que  possa  o  julgador  administrativo  decidir  no  mesmo  sentido  da  jurisprudência  pacificada  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  e  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  na  persecução  de  tais  valores,  a  ela  não  está  vinculado,  devendo,  não  obstante,  cumprir  e  aplicar  as  regras pontuais de uniformização previstas nos arts. 15, 926 e  927 da Lei 13.105/15 (Código de Processo Civil).  53.  Realizados  tais  esclarecimentos,  em  tudo  consentâneos  com  o  quanto  defendido  no  presente  voto,  pode­se  afirmar  que  a  decisão  do  Ministro  Marco  Aurélio,  no  Recurso  Extraordinário nº 566.622/RS, acima transcrita, é merecedora  de  encômios,  pois  não  há  de  se  ofertar  ao  jurisdicionado  decisão esquizóide, ou seja, tendente ao isolamento, falha em  se  relacionar  com  os  demais  componentes  da  sociedade  jurídica que integra. O padrão evasivo de distanciamento dos  vetores  de  amadurecimento  institucional  é  contrário  aos  artigos acima transcritos, e este Conselho não pode se alhear  das  decisões  do  Supremo  Tribunal  Federal  em  recurso  extraordinário  com  repercussão  geral  reconhecida  como  se  desconhecesse não apenas o Código de Processo Civil de seu  país como também a decisão favorável à  tese defendida pela  Fl. 69DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10980.912674/2012­68  Resolução nº  3401­001.695  S3­C4T1  Fl. 10          9  contribuinte no presente  caso. Obrigá­la  a buscar  a  chancela  posterior  do  Poder  Judiciário  em  um  caso  como  o  presente  caminha  em  sentido  contrário  ao  interesse  público,  incorrendo,  assim,  em  apego  exagerado  ao  formalismo  e  às  suas próprias decisões, visão míope e distorcida de que o livre  convencimento do aplicador estaria de alguma forma alheado  do esforço argumentativo da construção do direito,  infenso à  unicidade  da  ordem  jurídica.  Não  é  que  os  comandos  uniformizadores  ganhem  verticalidade,  mesmo  porque  se  discute  caso  ainda  sem  a  definitividade  do  trânsito  em  julgado, mas  não  se  pode  relegar  ao  esquecimento,  como  se  inexistente, aquilo que sabemos e conhecemos.  54.  Desta  feita,  diante  de  decisão  não  definitiva,  propõe­se  não  a  concordância  com  a  exclusão  do  ICMS  da  base  de  cálculo do PIS e da Cofins, mas simplesmente a conversão do  presente julgamento em diligência para que se suspenda este  processo  administrativo,  com  fundamento  não  apenas  nos  fundamentos  utilizados  pela  decisão  do  Ministro  Marco  Aurélio,  como  também  nos  dispositivos  do  Código  de  Processo Civil,  todos acima  transcritos e  referenciados, até o  ulterior  trânsito  em  julgado  da  decisão  proferida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  no  Recurso  Extraordinário  nº  574.706.  55.  No  entanto,  como  se  depreende  da  leitura  do  Acórdão  CARF  nº  3401003.627,  proferido  em  sessão  de  25/04/2017,  de  minha  relatoria,  o  racional  ora  expendido  no  sentido  da  suspensão do processo foi suplantado pela turma, por voto de  qualidade,  em  conformidade  com  trecho  da  ementa,  abaixo  transcrito:  REPERCUSSÃO  GERAL.  RECONHECIMENTO.  PROCESSO  ADMINISTRATIVO.  SOBRESTAMENTO.  IMPOSSIBILIDADE.  O  reconhecimento  da  repercussão  geral  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  ainda  que  julgado  o  respectivo  recurso  extraordinário, porém pendente de publicação e definitividade  a decisão prolatada, não importa o sobrestamento do processo  administrativo  que  trata  da mesma matéria,  por  ausência  de  previsão  regimental,  não  se  aplicando  as  disposições  do  Código de Processo Civil, por força da evolução histórica do  art. 62A, §§ 1º e 2º do RICARF/09 (Portaria MF nº 256/09),  incluídos  pela  Portaria  MF  586/2010  e  revogados  pela  Portaria MF nº 545/2013.  56.  Acrescemos  a  tais  considerações,  os  argumentos  veiculados  em  artigo  sobre  o  tema  que  escrevemos  em  co­ autoria com Diego Diniz Ribeiro5:  "(...) o fato de ainda inexistir publicação do acórdão citado é  questão exclusivamente formal, já que o conteúdo da decisão  foi  amplamente  divulgado  pelos  meios  de  comunicação.  Ademais,  convém  lembrar  que,  desde  o  ano  de  2002,  as  sessões do STF são transmitidas ao vivo pela TV Justiça e que  Fl. 70DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 10980.912674/2012­68  Resolução nº  3401­001.695  S3­C4T1  Fl. 11          10  este  julgamento,  em  especial,  atraiu  enorme  audiência  da  comunidade jurídica em razão da sua relevância.  (...)  Aliás,  é  exatamente  em  razão  de  tais  valores  que  o  CPC/2015  prescreve  que,  na  hipótese  de  recurso  extraordinário afetado por repercussão geral, todos os demais  processos  (e  não  só  aqueles  processos  já  em  fase  recursal)  deverão  ser  sobrestados,  até  que  haja  decisão  no  chamado  leading case. É o que prevê o art. 1.035, §5° do CPC.  A  questão,  todavia,  que  deve  ser  aqui  debatida  é  se  tal  dispositivo  deve  ou  não  se  convocado  no  âmbito  dos  processos administrativos tributários. Para tanto, insta analisar  o que dispõe o art. 15 do CPC. Segundo referido dispositivo,  as  disposições  do  CPC  devem  ser  aplicadas  de  forma  supletiva  e  subsidiária,  ou  seja,  atribuem­se  às  normas  do  CPC,  respectivamente,  uma  função  normativo  substitutiva  e  também uma função normativo integrativa.  Para  a  questão  aqui  analisada,  o  que  interessa  é  o  caráter  subsidiário  do  CPC/2015  e,  conseqüentemente,  sua  função  normativo  integrativa,  que  pode  ser  vista  por  duas  perspectivas.  A  primeira  delas  com  base  na  embolorada  ideia  de  que  o  direito  se  perfaz  pelo  intermédio  exclusivo  da  lei,  calcada,  pois,  na  concepção  de  um  divinal  legislador  que  não  deixa  comportamentos  sociais  sem  prescrições  normativas  e  que,  quando isso eventualmente ocorre, o próprio direito legislado  cria mecanismos no sentido suplantar tais buracos, o que se dá  por  intermédio  de  institutos  como  a  analogia,  os  princípios  gerais do direito  e a equidade. Aí  então  a  função  integrativa  clássica  do  CPC/2015  em  face  de  uma  lacuna  legislativa  referente ao processo administrativo tributário.  Todavia, uma visão mais moderna deste caráter subsidiário da  lei  parte do  pressuposto  de  que  tal  norma  integrativa  deverá  ser convocada de modo a potencializar os valores que lhes são  próprios,  bem  como  os  valores  do  próprio  Direito  enquanto  método de – repita­se–  resolução, com justiça, de problemas  de  convivência  humana.  Nesse  sentido,  quando  se  fala  no  caráter  subsidiário  do  CPC,  sua  convocação  no  processo  administrativo,  inclusive  o  tributário,  deve  ser  no  sentido  de  potencializar  os  princípios  constitucionais  do  processo  civil,  dentre os quais se destacam os seguintes: integridade, unidade  e  coerência  das  decisões  de  caráter  judicativo,  de  modo  a  também  tutelar,  reflexamente,  igualdade  de  tratamento  a  jurisdicionados  em  situações  análogas  e,  por  fim,  segurança  jurídica.  Assim,  com  base  em  tais  premissas,  quer  parecer  que,  na  hipótese  de  recurso  extraordinário  afetado  por  repercussão  geral, o sobrestamento prescrito no já citado art. 1.035, §5° do  CPC, também deve se estender aos processos administrativos  de caráter tributário, pois, dessa forma, estar­se­á prestigiando  os sobreditos valores jurídicos, tão importantes para o Direito.  Fl. 71DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0520.18209.SICK. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10980.912674/2012­68  Resolução nº  3401­001.695  S3­C4T1  Fl. 12          11  Não obstante, mesmo que se empregue a função integrativa de  uma  norma  subsidiária  em  um  sentido  clássico,  ainda  sim  a  solução  aqui  proposta  (sobrestamento  do  processo  administrativo tributário) seria a única resposta cabível para o  caso  em  tela.  E  isso  porque,  ao  se  analisar  as  disposições  legais  que  tratam  do  processo  administrativo  tributário  (Decreto  70.235  e  Lei  9.784/99),  é  impossível  encontrar  qualquer  disposição  normativa  que  trate  do  problema  aqui  enfrentado, qual seja, o que fazer com processo administrativo  que  apresente  recurso  com  causa  de  pedir  autônoma  e  cujo  teor está pendente de julgamento no âmbito judicial, em sede  de  processo  com  caráter  transindividual.  Não  havendo  disposições  legais  nas  leis  que  tratam  o  processo  administrativo  tributário,  deve  ser  aplicado  de  forma  subsidiária o CPC." (seleção e grifos nossos).  Pelo exposto  voto por  conhecer do Recurso Voluntário  e no  mérito pelo sobrestamento do julgamento, com fundamento não apenas  nos elementos utilizados pela decisão do Ministro Marco Aurélio, como  também  nos  dispositivos  do  Código  de  Processo  Civil,  todos  acima  transcritos  e  referenciados,  até  o  ulterior  trânsito  em  julgado  da  decisão  proferida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  no  Recurso  Extraordinário nº 574.706."  Importante  frisar  que  as  situações  fática  e  jurídica  presentes  no  processo  paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise.   Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por  conhecer do Recurso Voluntário e no mérito pelo sobrestamento do julgamento, até o ulterior  trânsito  em  julgado  da  decisão  proferida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  no  Recurso  Extraordinário nº 574.706.  (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan      Fl. 72DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 11 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0520.18209.SICK. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por VILMA SANTOS DA GRACA em 21/03/2019 10:34:00. Documento autenticado digitalmente por VILMA SANTOS DA GRACA em 21/03/2019. Documento assinado digitalmente por: ROSALDO TREVISAN em 25/03/2019. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 10/05/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP10.0520.18209.SICK Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: BE1B71DC111B02DA8755079DF7D1ECD2CA7ED977CC0DADDE542E997D19A2B876 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10980.912674/2012-68. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 15504.730215/2015-40
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Wed Apr 08 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 PRELIMINAR DE MÉRITO. NULIDADE. Em não havendo as hipóteses, mencionadas no art. 59 do Dec. 70235/72, que regulamenta o PAF, não há de falar-se em nulidade. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. A prescrição com lastro no Art. 174 do CTN. Só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário. Já a decadência aplicada ao assunto este Colendo Órgão de Julgamento, editou a Súmula CARF n° 148. MÉRITO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADES. A denúncia espontânea, o instituto já se encontra pacificado na Súmula n° 49 do CARF, quanto às penalidades aplicadas, as mesmas têm previsão legal. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.
Numero da decisão: 2002-003.599
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13807.730655/2015-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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NULIDADE. Em não havendo as hipóteses, mencionadas no art. 59 do Dec. 70235/72, que regulamenta o PAF, não há de falar-se em nulidade. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. A prescrição com lastro no Art. 174 do CTN. Só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário. Já a decadência aplicada ao assunto este Colendo Órgão de Julgamento, editou a Súmula CARF n° 148. MÉRITO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PENALIDADES. A denúncia espontânea, o instituto já se encontra pacificado na Súmula n° 49 do CARF, quanto às penalidades aplicadas, as mesmas têm previsão legal. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 13807.730655/2015-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 73 02 15 /2 01 5- 40 Fl. 58DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-003.599 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.730215/2015-40 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, e, dessa forma, adoto neste relatório excertos do relatado no Acórdão nº 2002-003.499, de 17 de fevereiro de 2020, que lhe serve de paradigma. Trata o presente processo sobre lançamento no qual é exigido do sujeito passivo acima identificada crédito tributário de multa por atraso na entrega de Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP. O enquadramento legal foi o art. 32-A da Lei 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. O contribuinte apresentou Impugnação, a qual foi julgada improcedente pelo Colegiado a quo. Ciente do julgamento de primeira instância, o contribuinte ingressou com recurso voluntário, nos mesmos termos e alegações de sua impugnação, que em síntese apontam: Nulidade do auto de infração; Prescrição; Do Princípio da publicidade; Confisco; Alteração do critério jurídico de interpretação; Penalidades. É o relatório. Voto Conselheira Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Relatora Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF, desta forma reproduzo o voto consignado no Acórdão nº 2002-003.499, de 17 de fevereiro de 2020, paradigma desta decisão. Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço. Da Nulidade: Assim dispõe o Decreto n° 70235, que rege o processo administrativo, em seu art. 59: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 59DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-003.599 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.730215/2015-40 Portanto como não se vislumbra tal situação ao caso presente, rejeito. Prejudicial de mérito; Prescrição/decadência. Antes de se discutir propriamente o mérito do feito. Podem ser discutidas prejudiciais do próprio mérito, que vêm após preliminares. O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. Consiste a prescrição na perda da pretensão do direito, em virtude da inércia de seu titular no decorrer de certo período, ao passo que a decadência consiste na perda do próprio direito, em razão de não ter exercido no prazo legal. Nenhuma dessas hipóteses ocorreu no presente caso, pois a prescrição com estribo no art. 174 do CTN, só se aplica a partir da constituição definitiva do crédito tributário, ao passo que sobre a decadência a matéria já se encontra pacificada na Súmula n°148 deste Colendo CARF. No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Dos Princípios Constitucionais tributários. Em linhas gerais os princípios representam os alicerces, as vigas mestres sobre os quais se ergue o “edifício jurídico”, violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. O STJ tem considerado nulo o processo administrativo, quando o administrado não tem assegurado o acesso aos autos. Por oportuno destaco que o administrado teve pleno acesso aos autos, podendo articular sua defesa, juntando documentos que achou necessário. Dispõe a Carta Política de 88, ser vedado à União aos Estados, ao DF e aos Municípios “utilizar tributo com efeito de confisco”. A falta de delimitação do ponto a partir do qual um tributo assume a feição confiscatória tem conduzido a uma inaplicabilidade desse princípio, por seu caráter subjetivo prejudicial à lógica do sistema. Em última análise, confisco é decretar a perda da propriedade, não sendo este o caso dos autos. Da alteração do critério jurídico de interpretação - Violação do art. 146 do CTN, na brilhante lição de Zuudi Sakakihara em Código Tributário Nacional Comentado (Editora Revista dos Tribunais, 2007 – página 677), sob a coordenação de Vladimir Passos de Freitas, assim comenta: “Os critérios jurídicos adotados no exercício do lançamento são aqueles que permitem determinar a ocorrência do fato gerador e mensurar a obrigação principal decorrente. ... A norma jurídica tem sempre um sentido unívoco, que o jurista procura apreender, mediante a utilização dos meios, ou critérios, que a ciência do direito lhe oferece. ... Fl. 60DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-003.599 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.730215/2015-40 De qualquer modo, como a diversidade de entendimento de uma mesma norma é sempre possível, não há dificuldades em aceitar que a autoridade administrativa, convencendo-se da incorreção dos critérios utilizados na constituição do crédito tributário, adote outros, vindo a interpretar o fato tributário de forma diferente.” Não ocorreu violação ao princípio constitucional e do caráter confiscatório da multa, neste sentido o CARF editou a Súmula nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Da denúncia espontânea: O instituto da denúncia espontânea, já se encontra pacificado neste Colendo Órgão de Julgamento, por meio da Súmula N° 49, que assim se impõe: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Isto posto e pelo que mais consta dos autos, conheço do Recurso Voluntário, afasto as preliminares arguidas e, no mérito nega-se provimento. É como voto. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13823.000475/2008-20
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 03 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2009 SIMPLES. EXCLUSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE REGULARIZAÇÃO DOS DÉBITOS NA DATA APRAZADA. MANTIDA EXCLUSÃO. Constatado que a Recorrente não regularizou os débitos que acarretaram a sua exclusão do Simples Nacional no prazo definido pelo ADE, há que ser mantida a exclusão.
Numero da decisão: 1003-001.499
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva( Presidente)
Nome do relator: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
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EXCLUSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE REGULARIZAÇÃO DOS DÉBITOS NA DATA APRAZADA. MANTIDA EXCLUSÃO. Constatado que a Recorrente não regularizou os débitos que acarretaram a sua exclusão do Simples Nacional no prazo definido pelo ADE, há que ser mantida a exclusão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva( Presidente) Relatório Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão 14-33.925 de 26 de maio de 2011, da 9ª Turma da DRJ/POR que considerou improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte contra o Ato Declaratório Executivo da DRF/ATA n° 142753 que a excluiu do SIMPLES Nacional. Conforme consta no ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/ATA N° de 22 de agosto de 2008 (e-fl. 3), a exclusão decorreu da constatação que a contribuinte tinha débitos com a Fazenda Pública sem exigibilidade suspensa, sendo-lhe concedido prazo de 30 dias para regularizar os débitos ou apresentar manifestação de inconformidade. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 82 3. 00 04 75 /2 00 8- 20 Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-001.499 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13823.000475/2008-20 A contribuinte tomou ciência do ADE em 08/09/2008 (e-fl. 51). A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade alegando que a empresa não tinha condições de quitar os débitos junto a Previdência Social, pois não era possível o parcelamento dos referidos débitos e que devido a situação da empresa, iria quitar os débitos até o dia 20 de dezembro de 2008. Considerando que até o prazo final concedido pela autoridade administrativa a contribuinte não havia regularizado os débitos pendentes, a DRJ manteve a exclusão, A contribuinte tomou ciência do acórdão em 17/06/2011 (e-fl. 56). Irresignada com o r. acórdão a contribuinte, ora recorrente apresentou recurso voluntário em 04/07/2011 (e-fls. 60-90), onde alega que pagou os débitos dentro do prazo, conforme atesta o relatório de restrições emitidos pelo Fisco. cópias das guias recolhidas e juntadas ao processo. O que teria ocorrido, segundo a Recorrente, é que por uma falha do seu ex- contador não entregou as GFIPS no prazo e quando as entregou gerou novos débitos que foram lançados posteriormente. Que não se trata de má-fé, posto que regularizou os débitos, conforme atestam cópia das guias juntadas ao processo. Requer ao final o provimento do recurso. É o Relatório. Voto Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator. O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, assim dele tomo conhecimento. Contrariamente ao que afirma a Recorrente no recurso Voluntário, o RELDETDIV – Relatório de Detalhamento das Divergências Apuradas emitidas pelos Fisco em 18/08/2008 e acostada às e-fls. 10-35, indicam sim a existência de pendências no recolhimento de contribuições previdenciárias. Aliás na própria manifestação de inconformidade a Recorrente reconhece a existência dos débitos, mas afirma que não teria condições de regularizá-los nos prazos definidos pela autoridade administrativa. No recurso voluntário a Recorrente juntou cópias de guias de recolhimento de GPS (e-fls. 73-90), mas todos com a data de pagamento posteriores ao final do prazo para regularização das pendências, isto é, o dia 08/10/2008. Considerando que a Lei Complementar n° 123 determina que não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa e empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa e Fl. 94DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-001.499 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13823.000475/2008-20 que os débitos não foram regularizados no prazo definido no ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/ATA N° de 22 de agosto de 2008, a exclusão há de ser mantida. Isso posto, voto em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama Fl. 95DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10480.901106/2008-96
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 07 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue May 12 00:00:00 UTC 2020
Numero da decisão: 3003-000.082
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Costa - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Marcio Robson Costa, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Lara Moura Franco Eduardo.
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Costa - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Marcio Robson Costa, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Lara Moura Franco Eduardo.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2020-05-07T11:03:35Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2020-05-07T11:03:35Z; Last-Modified: 2020-05-07T11:03:35Z; dcterms:modified: 2020-05-07T11:03:35Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2020-05-07T11:03:35Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2020-05-07T11:03:35Z; meta:save-date: 2020-05-07T11:03:35Z; pdf:encrypted: true; modified: 2020-05-07T11:03:35Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2020-05-07T11:03:35Z; created: 2020-05-07T11:03:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2020-05-07T11:03:35Z; pdf:charsPerPage: 2123; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2020-05-07T11:03:35Z | Conteúdo => 0 S3-TE03 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10480.901106/2008-96 Recurso Voluntário Resolução nº 3003-000.082 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 07 de abril de 2020 Assunto PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Recorrente CONSTRUTORA E INCORPORADORA NASSAU LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Costa - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Marcio Robson Costa, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Lara Moura Franco Eduardo. Relatório Nos termos do relatório da Delegacia Regional de Julgamento o presente processo administrativo fiscal desencadeou nos seguintes fatos: Trata o presente processo de pedido de restituição da C o f in s cumulado com o pedido de Compensação formalizado por meio do Pedido Restituição e Declaração de Compensação - PER/DCOMP- n° 20073.75725.150404.1.3.04-1001, de fls.01/05, com os seguintes créditos e débitos, respectivamente: C o f in s : Data de Arrecadação: 14/11/2003 C o f in s - Período de Apuração: março de 2004. 2 O pleito foi indeferido pelo Despacho Decisório Eletrônico de fl 06, do Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife -PE com base nas seguintes constatações, in verbis: "Limite do crédito analisado, correspondente ao valor do crédito original na data de transmissão informado no Per Dcomp: RS 910.63. A partir das características do DARF discriminado no PER DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagam entos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para a quitação de débitos do contribuinte, não restando saldo disponível para a compensação dos débitos informados no PER DCOMP. " RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 80 .9 01 10 6/ 20 08 -9 6 Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3003-000.082 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.901106/2008-96 Cientificada de tal negativa na data de 05/05/2008, a contribuinte apresentou em 04/06/2008 a manifestação de inconformidade de fl. 11, na qual alega: 3.1 aduz que quando da transmissão do Per/Dcomp não procedeu à retificação da DCTF relativa ao 4o trimestre de 2003. onde seriam visualizados os créditos da Cofins utilizados: 3.2.acrescenta que. desta feita, visando demonstrar a consistência do crédito, formulou a entrega da DCTF retificadora. conforme recibo de transmissão cm anexo, a fim de que sejam homologadas as compensações reivindicadas através do Per/Dcomp cm discussão 3.5. solicita, em face do exposto, a baixa do presente processo por ser improcedente. 3.6.junta cópia dos recibos das DCTF retificadoras correspondentes ao 3º ao 4º trimestre de 2003. 4. Foi juntada aos presentes autos por esta julgadora a seguinte documentação: a) duas DCTF apresentadas pela contribuinte relativas ao mês de outubro de 2003, datadas 12/02/2003 e 04/06/2008. A supracitada Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente, conforme julgado proferido pela DRJ de Recife (PE), com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003 PEDIDO ELETRÔNICO DE RESTITUIÇÃO. INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA. Compete ao sujeito passivo o ônus da prova relativo a direito creditório pleiteado em Pedido Eletrônico de Restituição. DCTF. ERRO DE PREENCHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Eventuais erros de preenchimento na DCTF devem ser comprovados pela recorrente, uma vez que esta detém todos os elementos necessários, ou seja, a escrituração contábil e os documentos que lhe dão sustentação. COMPENSAÇÃO, INDÉBITO INCOMPROVADO. NÃO-HOMOLOGAÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. PROCEDÊNCIA. Procede o despacho decisório que não- homologa a compensação de débitos com suposto direito creditório incomprovado pelo sujeito passivo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada com o julgamento de piso a empresa contribuinte apresentou Recurso Voluntário que ora se aprecia, replicando os argumentos anteriormente apresentados, acrescentando folha da DIPJ relativa a COFINS, Livro Diário e planilha com cálculo dos tributos e contribuições sociais no lucro presumido. É o relatório. VOTO Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3003-000.082 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.901106/2008-96 O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos e requisitos de admissibilidade. A controvérsia pode ser resumida nas razões da não homologação do pedido de compensação de créditos da COFINS supostamente pago a maior, com débitos também da COFINS no valor de R$1.238,54. O julgador de piso ressaltou que: Consultando-se as DCTF apresentadas pela contribuinte, no sistema DCTF Sistema Gerencial- Versão 468- desta Receita Federal, constata-se a existência de duas DCTF apresentadas pela impugnante, sendo a primeira datada de 12/02/2004 na qual é declarada a Cofins relativa ao mês de outubro de 2003 no valor de R$ 6.731,02, vinculada a pagamento com Darf no valor dc R$ 6.731,02 com a mesma data vencimento, enquanto que a DCTF retificadora apresentada na data de 04/06/2008, traz como débito da Cofins correspondente ao mês de outubro de 2003 a quantia de R$ 5.820,39, vinculada ao mesmo Darf no valor de R$ 5.820,39. Assim, observa-se que a retificação alegada importa em redução do débito da Cofins anteriormente declarado e pago, que a contribuinte pretende comprovar por meio de retificação de DCTF após a emissão do despacho Decisório cientificado à contribuinte, eis que esta foi transmitida à Receita Federal em 04/06/2008, sem, contudo, apresentar na manifestação de inconformidade ora apreciada qualquer razão de fato e de direito que possa servir de justificativa para a referida redução, acompanhada de seus registros contábeis ou fiscais que comprovem que o valor da Cofins do mês de outubro de 2003 houvera sido pago em valor superior ao efetivamente devido. Ao apresentar à manifestação de inconformidade a contribuinte esclarece que efetuou recolhimento via DARF na ordem de R$ 6.731,02 a título de COFINS e declarou em sua DCTF o mesmo valor, operando a retificação, após o despacho decisório, para que pudesse constar o valor de R$ 5.820,39, havendo, portanto uma diferença no valor de R$ 910,63 pagos a maior. Para comprovação do seu direito a restituição/compensação do crédito tributário a recorrente apresenta, apenas no Recurso Voluntário, Livro Diário, parte da DIPJ, e planilha de cálculo dos tributos devidos. Ocorre que como bem fundamentado pelo julgador de piso o momento oportuno para apresentação das provas seria a manifestação de inconformidade, nos termos do artigo 15, §4º do Decreto n.º 70.235 de 1972, que assim dispõe: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Parágrafo único. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: Contudo, é de entendimento sedimentado nessa turma a aplicação do princípio da verdade material, que permite ao julgador buscar a verdade dos fatos baseado nas provas apresentadas nos autos, em promoção da justiça fiscal no caso concreto, além de ser um princípio remissível não só a direitos individuais dos contribuintes frente ao Estado, mas ao interesse do próprio Fisco, no sentido de mover execução fadada ao fracasso. Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3003-000.082 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.901106/2008-96 É certo que este Colegiado assentou o entendimento, à esteira da jurisprudência deste Conselho, que na excepcionalidade de processo originário de PER/DCOMP cujo despacho decisório tenha sido proferido eletronicamente, far-se-á um cotejo analítico da matéria alegada em manifestação de inconformidade e, em grau de exceção, aceitar a produção de provas na fase recursal, desde que mantenham correlação lógica com o mérito em julgamento. No meu entendimento, para validar as afirmações do recorrente, deve-se verificar se há nos autos provas suficientes de que o crédito reclamado existe, pois assim determina o CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Créditos líquidos e certos, por óbvio, são aqueles comprovados, especialmente quando contestados dentro de um processo, seja ele judicial ou administrativo. Com efeito, para a demonstração da certeza e liquidez do direito creditório invocado, faz-se necessário que as alegações da recorrente sejam embasadas em escrituração contábil-fiscal e documentação hábil e idônea que a lastreie, pertinente ao tributo gerador do crédito alegado. Apesar da prevalência do princípio da Verdade Material no âmbito do processo administrativo, as alegações da requerente deveriam estar acompanhadas dos elementos que pudéssemos considerar como indícios de prova dos créditos alegado, necessários para que o julgador possa aferir a pertinência dos argumentos apresentados. Em observância ao compliance fiscal, se o contribuinte consegue apurar em sua contabilidade recolhimento a maior, certamente poderá demonstrar documentalmente o suposto erro no preenchimento da DCTF e, por via de consequência, convencer os julgadores de que, de fato, o recolhimento indevido existiu. Nesse sentido a Recorrente logrou êxito e faz bom uso da oportunidade imperiosa do contencioso administrativo, ao buscar demonstrar o erro no preenchimento da DCTF Original, onde supostamente transcreveu valores iguais do débito e o que de fato foi pago via DARF, assim trás aos autos a certeza e liquidez exigidas tanto pelo CTN quanto pela Lei 9.430/1996. A Recorrente apresentou em fase recursal documentos de e-fls. 91 a 105, dentre os quais destaco os valores totais das receitas auferidas referente às vendas dos imóveis, com como referente a locação de imóveis, transcritos na Demonstração de Resultado do Exercício (DRE), integrante do Balanço Patrimonial encerrado em 31 de dezembro de 2003, transcrito às folhas nº 9, 455 a 458 do Livro Diário n s 28 autenticado na Junta Comercial do Estado de Pernambuco (JUCEPE), sob o na 04/009743-9 em 21 de dezembro de 2004. Importante consignar, ainda pelo império da Verdade Material, o que urge o recebimento das provas no sentido da jurisprudência desta Corte, em decisão proferida pela 1ª Turma da CSRF, esboçado nos autos do PAF 10835.901327/200988, em voto da relatoria do eminente Conselheiro André Mendes de Moura: “entendo que a interpretação mais adequada não impede a apresentação das provas em sede de recurso voluntário, desde que sejam documentos probatórios que estejam no Fl. 122DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3003-000.082 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10480.901106/2008-96 contexto da discussão da matéria em litígio, ou seja, podem ser apresentadas desde que não disponham sobre nenhuma inovação.” - Grifos no original. Com relação aos documentos acostados aos autos, por fazer referência ao período de apuração que a Recorrente alega existir direito credor, entendo que pelo respeito às instâncias e no objetivo de não suprimi-las, o melhor caminho a ser adotado perfilha pela aplicação do art. 16, §4º, Decreto 70.235/1972 com a determinação de que sejam os autos convertidos em diligência para que a instância de piso possa avaliá-los e proferir acórdão com os elementos probatórios que ora encontram-se nos autos. Nestes termos, voto pela conversão do julgamento em diligência para que os autos retornem à unidade de origem no sentido de que sejam tomadas as seguintes providências 1- Proceder à auditoria da apuração da COFINS, período de apuração outubro de 2003, levando em consideração os documentos juntados pela recorrente às fls. 91 a 105, assim como outros documentos e informações que se mostrarem necessários, como, por exemplo, recibos e notas fiscais. A auditoria deverá confrontar o valor de COFINS declarado em DCTF original/retificadora, no referido período de apuração, com o valor devido escriturado em sua contabilidade, essencialmente demonstrado através da DRE, no qual evidencia o registro do total do faturamento do ano, corroborando com o total de faturamento informado na planilha de cálculo dos tributos e contribuições sociais / lucro presumido, o que também pode ser facilmente identificado via DIPJ, verificando, ao final, a consistência do suposto pagamento indevido a título de COFINS que foi utilizado para a compensação objeto do presente processo. 2- A partir da análise efetuada no item 1, proceder à análise da compensação objeto do presente litígio, apurando se o eventual crédito decorrente de pagamento a maior da COFINS, período de apuração outubro de 2003, é suficiente e disponível para a extinção dos débitos objetos da declaração de compensação sob litígio. 3- Elaborar relatório com demonstrativo e parecer conclusivo acerca da auditoria dos documentos apresentados pela recorrente e da análise da compensação objeto do presente litígio. O parecer deverá justificar todas as análises efetuadas e trazer todos os documentos e elementos necessários para suportar suas conclusões; 4. Dar ciência à recorrente desta Resolução e, ao final, do resultado desta diligência, abrindo-lhe o prazo previsto no Parágrafo Único do art. 35 do Decreto nº. 7.574/11. É o meu entendimento. (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa Fl. 123DF CARF MF Documento nato-digital

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8190759 #
Numero do processo: 10830.915176/2009-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 17 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Mon Apr 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/03/2003 RECURSO VOLUNTÁRIO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, em razão de sua intempestividade, quando protocolizado após o prazo legal de 30 dias previsto no caput do art. 33 do Decreto nº 70.235/72.
Numero da decisão: 3401-007.473
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Tom Pierre Fernandes da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Luis Felipe de Barros Reche (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias, Tom Pierre Fernandes da Silva (Presidente). Ausentes os conselheiros Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, João Paulo Mendes Neto e Mara Cristina Sifuentes.
Nome do relator: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/03/2003 RECURSO VOLUNTÁRIO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, em razão de sua intempestividade, quando protocolizado após o prazo legal de 30 dias previsto no caput do art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Tom Pierre Fernandes da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Luis Felipe de Barros Reche (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Fernanda Vieira Kotzias, Tom Pierre Fernandes da Silva (Presidente). Ausentes os conselheiros Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, João Paulo Mendes Neto e Mara Cristina Sifuentes. Relatório Por apresentar de forma clara e resumida os fatos dos autos, adoto parcialmente o relatório da DRJ/BHE, o qual transcrevo em sua integralidade abaixo: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 51 76 /2 00 9- 95 Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-007.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.915176/2009-95 “A interessada transmitiu Per/Dcomp (fls. 24 a 29) visando a compensar o(s) débito(s) nele declarado(s), com crédito oriundo de pagamento a maior de Cofins, relativo ao fato gerador de 31/03/2003. A Delegacia da Receita Federal de jurisdição da contribuinte emitiu Despacho Decisório eletrônico (fl. 102), no qual não homologa a compensação pleiteada, sob o argumento de que o pagamento foi utilizado na quitação integral de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação. Cientificada em 29/09/2009 (fl. 83), a contribuinte apresentou, em 29/10/2009, a manifestação de inconformidade de fls. 02 a 07, em que alega, em síntese, que calculou indevidamente a Cofins com base na alíquota de 3%, sobre produtos estavam sujeitos à alíquota zero, nos termos do art. 3º da Lei nº 10.485/2002. Desta forma, promoveu recolhimento do valor de R$ 14.213,91, quando o correto seria de apenas R$ 4.465,23. Acrescenta que, por equívoco, deixou de retificar a sua DCTF, mas que posteriormente procedeu à retificação. Aduz que, em decorrência do princípio da estrita legalidade, deve prevalecer a verdade material e não a verdade formal e que compete à Administração Pública ir em busca da verdade dos fatos. Afirma que, no presente caso, competia ao Fisco a elucidação dos fatos para legitimar a sua decisão, o que não se deu, e que, em havendo dúvida acerca do aludido procedimento, competia à Administração Pública determinar maiores esclarecimentos. Por fim, requer a extinção do débito em cobrança por compensação e, em segundo plano, a devolução dos autos ao Seort da DRF de origem, para que se esclareça a veracidade das informações e procedam a revisão de ofício do Despacho Decisório. Junta aos autos as notas fiscais de março de 2003. É o relatório.” Diante disso, a DRJ/BHE, por meio do acórdão n. 02-65.368 de 14/04.2015, concluiu pela improcedência da manifestação de inconformidade em razão de carência probatório, nos termos da ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 31/03/2003 AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO. COMPENSAÇÃO INDEFERIDA. Na ausência de provas, a DCTF retificada após a ciência do Despacho Decisório não pode ser considerada instrumento hábil para conferir certeza ao crédito indicado na declaração de compensação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/03/2003 PERÍCIA/DILIGÊNCIA DENEGADA. Cabe ao contribuinte, no momento da apresentação da manifestação de inconformidade, trazer ao julgado todos os dados e documentos que entende comprovadores dos fatos que alega. Prescindível é a realização de diligência quando se consubstancia o pedido em elemento cuja demonstração já era ônus do contribuinte ao apresentar a manifestação de inconformidade, uma vez que não está o Fisco obrigado a produzir qualquer prova a favor do contribuinte. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido. Irresignada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário repisando os termos da manifestação de inconformidade e a necessidade da realização de diligência. Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-007.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.915176/2009-95 Os autos foram então encaminhados ao CARF e a mim distribuídos para análise e voto. É o relatório. Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora. O presente recurso voluntário mostra-se intempestivo, motivo pelo qual dele não posso tomar conhecimento. Conforme se verifica nos autos (fl.128) a intimação da decisão da DRJ/BHE foi recebida em 24/09/2015, o que implicaria que o prazo de 30 dias para recurso terminaria em 23/10/2015: Considerando que 23/10/2015 era um sábado, o prazo final para apresentação do recurso voluntário seria o dia 26/10/2015. Não obstante, o presente recurso foi protocolado somente no dia 27/10/2015, conforme se verifica pelo registro do sistema (fl.130): Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-007.473 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.915176/2009-95 Ainda que o recorrente argumente em seu recurso que o mesmo seria tempestivo em razão de ter tomado ciência do acórdão da DRJ apenas em 25/09/2015, resta claro pelos documentos dos autos que a data de intimação para contagem do prazo é o dia 24/09/2015. Diante do exposto, voto por não conhecer o recurso voluntário em razão de sua intempestividade. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital

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8198726 #
Numero do processo: 10480.722854/2010-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 05 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Tue Apr 14 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, a rigor do art. 30, I, b, da lei 8.212/91. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO. A empresa de trabalho temporário é obrigada a recolher, no prazo definido em lei, as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestam serviços e sobre a remuneração dos trabalhadores temporários. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. CIÊNCIA E INTIMAÇÃO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Tendo o Mandado de Procedimento Fiscal MPF sido emitido e o sujeito passivo cientificado de acordo com as normas legais que o regem, o mesmo é plenamente válido, não cabendo a nulidade da autuação. DECISÕES JUDICIAIS. As decisões judiciais apresentadas pelo contribuinte que somente foram proferidas após a ciência do sujeito passivo do auto de infração não invalidam o lançamento realizado, pois quando de sua lavratura, não havia decisão judicial a respeito. Caberia ao contribuinte demonstrar que, quando da lavratura do auto de infração, haveria decisão judicial que lhe garantisse tutela antecipada, sem que houvesse sido atribuído efeito suspensivo a essa, ou ainda, que há houvesse trânsito em julgado. Inexiste, no caso em questão, descumprimento ou inobservância de decisão judicial. GFIP. RETIFICAÇÃO. INFORMAÇÃO DE TODOS OS FATOS GERADORES. As informações em GFIP prestadas incorretamente ou indevidamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil devem ser corrigidas por meio de nova GFIP/SEFIP, conforme estabelecido no Manual da GFIP/SEFIP para usuários do SEFIP 8.4, aprovado pela IN RFB 880, de 16/10/2008. Os fatos geradores omitidos são declarados mediante a entrega de uma nova GFIP/SEFIP, contendo todos os fatos geradores já informados. FISCALIZAÇÃO. INÍCIO. EXCLUSÃO DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. MULTA. PREVISÃO NA LEI 8.212/91. MP 449/2008. LEI 11.941/2009. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF Nº 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ALÍQUOTA. APLICAÇÃO. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, terá sua alíquota variada conforme a atividade preponderante da empresa. Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. A legislação de regência determina a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, de acordo com o enquadramento da empresa conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas. ÔNUS DA PROVA. Compete ao contribuinte a demonstração dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do crédito tributário regularmente apurado.
Numero da decisão: 2202-006.001
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Chiavegatto de Lima, Martin da Silva Gesto, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Suplente convocada), Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente o conselheiro Mario Hermes Soares Campos.
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Chiavegatto de Lima, Martin da Silva Gesto, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Suplente convocada), Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente o conselheiro Mario Hermes Soares Campos.

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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, a rigor do art. 30, I, b, da lei 8.212/91. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO. A empresa de trabalho temporário é obrigada a recolher, no prazo definido em lei, as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestam serviços e sobre a remuneração dos trabalhadores temporários. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. CIÊNCIA E INTIMAÇÃO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Tendo o Mandado de Procedimento Fiscal MPF sido emitido e o sujeito passivo cientificado de acordo com as normas legais que o regem, o mesmo é plenamente válido, não cabendo a nulidade da autuação. DECISÕES JUDICIAIS. As decisões judiciais apresentadas pelo contribuinte que somente foram proferidas após a ciência do sujeito passivo do auto de infração não invalidam o lançamento realizado, pois quando de sua lavratura, não havia decisão judicial a respeito. Caberia ao contribuinte demonstrar que, quando da lavratura do auto de infração, haveria decisão judicial que lhe garantisse tutela antecipada, sem que houvesse sido atribuído efeito suspensivo a essa, ou ainda, que há houvesse trânsito em julgado. Inexiste, no caso em questão, descumprimento ou inobservância de decisão judicial. GFIP. RETIFICAÇÃO. INFORMAÇÃO DE TODOS OS FATOS GERADORES. As informações em GFIP prestadas incorretamente ou indevidamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil devem ser corrigidas por meio de nova GFIP/SEFIP, conforme estabelecido no Manual da GFIP/SEFIP para usuários do SEFIP 8.4, aprovado pela IN RFB 880, de 16/10/2008. Os fatos geradores omitidos são declarados mediante a entrega de uma nova GFIP/SEFIP, contendo todos os fatos geradores já informados. FISCALIZAÇÃO. INÍCIO. EXCLUSÃO DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. MULTA. PREVISÃO NA LEI 8.212/91. MP 449/2008. LEI 11.941/2009. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF Nº 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ALÍQUOTA. APLICAÇÃO. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, terá sua alíquota variada conforme a atividade preponderante da empresa. Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. A legislação de regência determina a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, de acordo com o enquadramento da empresa conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas. ÔNUS DA PROVA. Compete ao contribuinte a demonstração dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do crédito tributário regularmente apurado.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, a rigor do art. 30, I, b, da lei 8.212/91. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO. A empresa de trabalho temporário é obrigada a recolher, no prazo definido em lei, as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestam serviços e sobre a remuneração dos trabalhadores temporários. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. CIÊNCIA E INTIMAÇÃO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Tendo o Mandado de Procedimento Fiscal MPF sido emitido e o sujeito passivo cientificado de acordo com as normas legais que o regem, o mesmo é plenamente válido, não cabendo a nulidade da autuação. DECISÕES JUDICIAIS. As decisões judiciais apresentadas pelo contribuinte que somente foram proferidas após a ciência do sujeito passivo do auto de infração não invalidam o lançamento realizado, pois quando de sua lavratura, não havia decisão judicial a respeito. Caberia ao contribuinte demonstrar que, quando da lavratura do auto de infração, haveria decisão judicial que lhe garantisse tutela antecipada, sem que houvesse sido atribuído efeito suspensivo a essa, ou ainda, que há houvesse trânsito em julgado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 28 54 /2 01 0- 29 Fl. 2880DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Inexiste, no caso em questão, descumprimento ou inobservância de decisão judicial. GFIP. RETIFICAÇÃO. INFORMAÇÃO DE TODOS OS FATOS GERADORES. As informações em GFIP prestadas incorretamente ou indevidamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil devem ser corrigidas por meio de nova GFIP/SEFIP, conforme estabelecido no Manual da GFIP/SEFIP para usuários do SEFIP 8.4, aprovado pela IN RFB 880, de 16/10/2008. Os fatos geradores omitidos são declarados mediante a entrega de uma nova GFIP/SEFIP, contendo todos os fatos geradores já informados. FISCALIZAÇÃO. INÍCIO. EXCLUSÃO DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. MULTA. PREVISÃO NA LEI 8.212/91. MP 449/2008. LEI 11.941/2009. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF Nº 119. No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTE. ALÍQUOTA. APLICAÇÃO. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, terá sua alíquota variada conforme a atividade preponderante da empresa. Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. A legislação de regência determina a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, de acordo com o enquadramento da empresa conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas. ÔNUS DA PROVA. Compete ao contribuinte a demonstração dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do crédito tributário regularmente apurado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 2881DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ricardo Chiavegatto de Lima, Martin da Silva Gesto, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva (Suplente convocada), Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente o conselheiro Mario Hermes Soares Campos. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto nos autos do processo nº 10480.722854/2010-29, em face do acórdão nº 12-62.327, julgado pela 11ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro (DRJ/RJ1), em sessão realizada em 19 de dezembro de 2013 no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar procedente o lançamento. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: “Trata-se de crédito tributário lançado pela autoridade fiscal em nome do sujeito passivo acima identificado, relativo às contribuições sociais devidas pela empresa, parte patronal. O crédito tributário apurado, consolidado em 11/10/2010, com ciência pessoal pelo interessado em 25/10/2010, consubstancia-se no valor originário de R$1.812.424,14, que acrescido de multa e juros totaliza a quantia de R$4.042.907,33, sendo relativo ao período de apuração de 01/2006 a 12/2008. (DEBCAD: 37.292.4735). Os fatos geradores de contribuições previdenciárias, objeto deste Auto de Infração, não foram declarados até o início do procedimento fiscal nas GFIP’s, conforme preceitua o art 32, da Lei 8.212/1991. De acordo com o Relatório Fiscal (RF), em síntese, foram identificados os seguintes fatos geradores: Divergência Folha de Pagamento x GFIP: Mediante análise realizada nas folhas de pagamentos apresentadas e as GFIP’s armazenadas nos sistemas coorporativos da SRFB, constatou-se divergências nas remunerações pagas aos segurados empregados. Tais divergências foram lançadas nos levantamentos: F1, F11 e F12 FOLHA DE PAGAMENTO (FPAS 515) e F2, F21 e F22 FOLHA DE PAGAMENTO (FPAS 655). Contribuintes Individuais: No exame da escrituração contábil, especificamente das contas n° 9110103001 e 4110103001 SERVIÇOS PRESTADOS PF, 9110103002 e 4110103002 SERVIÇOS PRESTADOS PJ, 21101010079 LINO BARTOLOMEU MORAIS e 91101030014 PROMOÇÕES E EVENTOS, foram identificados pagamentos realizados a segurados contribuintes individuais não declarados nas GFIP’s. Fl. 2882DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Os referidos pagamentos foram extraídos dos Livros Diários n° 19 a 22 (ref. 2006), n° 23 a 26 (ref. 2007) e n° 27 a 30 (ref. 2008). Foram anexadas folhas dos Livros Razão com tais lançamentos. A base de cálculo foi lançada nos levantamentos: Cl e CI1 CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. Prólabore: Constataram-se lançamentos na conta n° 91101010019 PRÓLABORE, referente à retirada pelas sócias, Sônia Maria Lourenço da Silva e Cleônides Lourenço da Silva, sem a devida declaração nas GFIP, conforme demonstrativo abaixo. A base de cálculo foi lançada nos levantamentos: PC e PC1 PRÓLABORE CONTABILIDADE. Nas contas do Ativo Circulante, n° 11203030001 (CLEÔNIDES L SILVA) e n° 11203030002 (SÓNIA M L SILVA), nos exercícios de 2007 e 2008, as sócias retiraram prólabore, ora a título de adiantamento, ora como adiantamentos para compra de terrenos. No entanto, essas retiradas não transitaram a débito pela conta de resultado n° 91101010019 PRÓLABORE, restando evidente para fiscalização que se trata de prólabore retirado como se fosse adiantamento. No anexo RL Relatório de Lançamentos podem ser visualizadas as contas e as datas dos efetivos lançamentos. A base de cálculo foi lançada nos levantamentos: P2, P21 e P22 PRÓLABORE CONTABILIDADE. Pagamento de Reembolso nas Folhas de Pagamento: Por intermédio dos Termos de Intimação Fiscal n° 06 e n° 07 foi solicitado ao sujeito passivo que informasse do que se tratavam as rubricas pagas nas folhas de pagamentos a título de "REEMBOLSO TRAN" e "REEMBOLSO EXTRA FAT". Contudo, nas datas aprazadas, o contribuinte não prestou os esclarecimentos necessários à fiscalização. Assim, os reembolsos foram considerados como tributáveis para Previdência Social, sendo a base de cálculo lançada nos levantamentos: RF, RF1, R2 e R21 REEMBOLSO FOLHA. Divergência entre Folha de Pagamento e RAIS: Em 13/09/2010, o sujeito passivo foi regularmente intimado, a prestar esclarecimentos quanto às divergências existentes entre as remunerações constantes nas folhas de pagamentos de salários e as declaradas na Relação Anual de Informações Sociais RAIS. Entretanto, o contribuinte prestou esclarecimentos insuficientes, motivo pelo qual foi efetuado o lançamento nos levantamentos: DR, DR1 e DR2 DIVERGÊNCIA RAIS X FOLHA. Informa o Relatório Fiscal que nas competências 13/2007 e 13/2008 (13° salário) a divergência foi corrigida, haja vista que só após a intimação foram apresentadas as folhas de pagamentos corretas. Glosa de Compensação: A empresa procedeu indevidamente à compensação de contribuições previdenciárias nas competências, 13/2007, 09/2008, 11/2008, 12/2008 (estabelecimento 70.059.043/000128) e 09/2007 (estabelecimento 70.059.043/000551) e informou esta operação nas GFIP’s (cópias anexas), no campo Valor compensado. Compensou-se indevidamente também ao inserir no campo Valor compensado/abatido retenções maiores do que as registradas na conta do seu ativo circulante CRÉDITOS IMPOSTOS RETIDO NA FONTE, subconta INSS n° 112.04.010007, na qual estão escrituradas as retenções de 11% sobre as notas fiscais de serviços, em decorrência de cessão de mão-de-obra por parte da autuada. Ditas compensações se referiram à retenção de 11% (onze por cento) sobre as notas fiscais de serviço de que trata o art. 31 da Lei 8.212/91. A informação indevida na GFIP de valores de compensação ocasiona a redução do total das contribuições sociais declaradas. A base de cálculo foi lançada nos levantamentos: GC e G3 GLOSA COMPENSAÇÃO. Fl. 2883DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Salário utilidade – alimentação: Mediante a lavratura dos Termos de Intimação Fiscal n° 01 e 02 foi solicitado ao sujeito passivo o comprovante de adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Entretanto não comprovou que atendia aos requisitos previstos na legislação para fornecer alimentação a seus empregados, constituindo, portanto, em nítida parcela salarial "in natura" nos termos do art. 458 da CLT. A base de cálculo considerada pela fiscalização como tributável foi lançada nos levantamentos SU e SU1 SALÁRIO UTILIDADE ALIMENTAÇÃO. Das diferenças de acréscimos legais: A empresa pagou a menor os acréscimos legais de que tratam os artigos 34 e 35 da Lei 8.212/91, vigentes à época dos recolhimentos em atraso. Os valores decorrentes deste débito encontram-se discriminados no Relatório DAL Diferença de Acréscimos Legais. Informa ainda o Relatório Fiscal que todas as guias da previdência social, no código de pagamento 2100 (Empresas em Geral) e 2119 (exclusivo para Outras Entidades), relativas ao período de 01/2006 a 12/2008, foram deduzidas (apropriadas) dos créditos previdenciários ora constituídos, estando relacionadas no relatório "RDA Relatório de Documentos Apresentados", anexo ao auto de infração. Estes pagamentos foram efetuados pela empresa antes do início do procedimento fiscal e se referem a valores declarados e não declarados em GFIP, estas também entregues antes do início da ação fiscal. Saliente-se que os valores declarados nas GFIP, antes do início deste procedimento fiscal, foram lançados no levantamento "G1 GFIP FPAS 515" e "G2 GFIP FPAS 655". Neste sentido, destaca que os valores declarados nas GFIP’s entregues antes do início da ação fiscal não foram objeto de lançamento na presente fiscalização porque já foram constituídos por meio da própria GFIP, que possui caráter declaratório e natureza jurídica de confissão de dívida. Considerando que os fatos relatados ao longo do relatório configuram, em tese, crime de sonegação de contribuição previdenciária, previsto no artigo 337A, inciso I II e III, do Código Penal, acrescentado pela Lei 9.983, de 14/07/2000, foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais, com comunicação à autoridade competente para posterior envio ao Ministério Público Federal. A autoridade fiscal considerou que o sujeito passivo cometeu vários ilícitos tributários e aplicou a multa de ofício acrescida de 50%, conforme previsão no artigo 44, § 2° da Lei 9430/96. Foi obedecido o princípio da retroatividade benigna no cálculo da multa. A autoridade fiscal anexou ao auto de infração a documentação embasadora do lançamento. Da impugnação O interessado apresentou sua impugnação em 17/11/2010, cujas alegações são apresentadas, a seguir, em síntese. Primeiramente, solicita a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com base no art. 151, III do CTN. Solicita também que todos os autos de infração apurados na ação fiscal sejam julgados conjuntamente. Das preliminares Da lavratura do auto de infração por servidor incompetente Alega que o auto de infração foi lavrado por servidor incompetente, tendo em vista que não foi comunicada da inclusão do auditor Elias de Holanda Melo no MPF de nº 04.1.01.002010004735, Fl. 2884DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 datado de 10/maio/2010. Sem ter recebido qualquer intimação, a Impugnante teve conhecimento que no dia 19/maio/2010, houve alteração na referido MPF, acrescentando o Auditor Fiscal Elias de Holanda Melo, o que implica na impossibilidade do referido Auditor realizar a fiscalização, nos termos do art. 9º, § único, da Portaria nº 11.371/2007 c/c art. 59, inciso I do Decreto nº 70.235/72. Isto porque a citada Portaria determina que em havendo inclusão de novo Auditor Fiscal, o contribuinte deve ser cientificado, o que não ocorreu. Também não há qualquer registro de que o MPF foi prorrogado, o que igualmente compromete a legitimidade do Auditor Fiscal proceder com a Fiscalização. Com base no art. 59, I, do Decreto 70.235/72, entende pela nulidade do auto de infração por ter sido lavrado por servidor incompetente. Da ausência dos Mandados de Procedimento Fiscal que comprovam a prorrogação tempestiva do prazo. No caso em análise, o MPFF foi lavrado em 10/maio/20l0, devendo ser concluído até o dia 07/setembro/20l0. Entretanto, por razões estranhas, o referido prazo pode ser prorrogado, nos termos do art. 12 da Portaria 11.371/2007 da SRFB. A autoridade tem o dever de comunicar qualquer alteração nos MPF’s, entretanto, isto não foi cumprido. Isto porque, ainda quando em vigor o prazo inicial do Mandado de Procedimento Fiscal MPFF que ensejou a auditoria realizada na impugnante, foi lavrado o Termo de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal, lavrado em 15/junho/2010. No entanto, apenas com relação aos tributos federais (PIS/COFINS/IRPJ/CSLL) (Doc 05). Entretanto, o impugnante indaga: por que ser lavrado um Termo de Continuação de Procedimento Fiscal, se o próprio MPF determinou que a fiscalização deveria ser procedida até o dia 07/setembro/2010? Mas não foi só, isto porque, no dia 28/setembro/2010, foi lavrado o Termo de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal dando ciência que a Fiscalização iria prosseguir, no entanto, exclusivamente com relação aos tributos federais (PIS/CQFINS/IRPJ/CSLL) (Doc. 06). Assim, em total descumprimento ao que dispõe o art 9º, § único, após expirado o prazo do MPFF, o Auditor Fiscal não comunicou a prorrogação da fiscalização com relação a Previdência Social, nos termos do citado dispositivo legal. Por outro lado, ao consultar o sitio da SRFB, a Impugnante constatou que supostamente o MPF tinha sido prorrogado por diversas vezes, no entanto, não faz qualquer menção à data em que se deu as prorrogações, suprimindo da Impugnante, direitos e garantias fundamentais previstas no art. 5° da Constituição Federal, dentre os quais se destacam o da Publicidade, da Legalidade, do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa (Doc 7). Tal fato macula por completo a autuação fiscal, haja vista que após expirado o prazo de validade do MPF, não poderia a mesmo Auditar Fiscal continuar o procedimento, tomando por base o art. 14, inciso II e 15 da Portaria SRFB nº 11.371/2007. Portanto, como a Impugnante não teve acesso aos documentos que comprovam a alteração e prorrogação tempestiva do MPF, ficou impossibilitada de saber se o Auditor Fiscal que lavrou o Auto de Infração teria legitimidade para prosseguir com o feito. Assim, entende que a presente autuação foi provavelmente lavrada por Auditor Fiscal incompetente, em virtude do que prescreve o art 16 § único da citada Portaria c/c art 59, inciso I do Decreto 70.235/72. (utilizou-se da expressão "provavelmente", pois como os Auditores não cumpriram com suas obrigações, ficou impossibilitada de verificar tal procedimento.) Fl. 2885DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Isto porque a citada Portaria determina que, em havendo EXTINÇÃO do Mandado de Procedimento Fiscal em virtude do decurso do prazo, DEVE ser indicado um novo Auditor Fiscal para a conclusão da fiscalização, posto que a permanência do mesmo implicará, necessariamente, em nulidade do ato em virtude de ser praticado por pessoa incompetente. Sendo assim, em virtude da ofensa Princípios Norteadores do Estado Democrático de Direito, a Impugnante pede a declaração de nulidade da presente autuação. Da impossibilidade de constituir créditos tributários com fulcro em informações contidas no “Livro Diário” – ausência de solicitação do “Livro Caixa”. A Impugnante é pessoa jurídica de direito privado, cuja atividade principal é locação de mão-de-obra e o agenciamento de mão-de-obra temporária. Por não haver qualquer vedação legal, a Impugnante é optante pelo regime de tributação do IRPJ com base no Lucro Presumido. Assim, resta nítido que em virtude do disposto no art 45, § único, da Lei n. 8.981/1995, a Impugnante não está obrigada a manter o Livro Diário. Por outro lado, também não está impedida de manter tal Livro, posto que isto só seria será uma faculdade. Ocorre que em nenhum dos Termos de Intimação para Apresentação de Documentos o Auditor Fiscal solicitou os Livros Diários (vide TIF 1), restringindo-se a solicitar justamente o Livro Diário e o Livro Razão, que são dispensados. Sendo assim, caberia ao Auditor Fiscal apurar as informações contidas no Livro Caixa, ainda que o Livro Razão tivesse registrado na JUCEPE, posto que tal livro não é obrigatório. Como em momento algum foi solicitado da Impugnante o seu Livro Caixa, livro este que contém todas as informações necessárias para que fosse realizada a apuração de eventuais contribuições sociais, entende que lhe foi cerceado o direito de defesa, do contraditório e do devido processo legal. Assim, tal autuação, por ter sida baseada no Livro Diário, é nula de pleno direito. Apresenta julgados administrativos a fim de embasar seu entendimento. Remete-se também às disposições contidas no art. 527, § único c/c o art. 530, inciso III, do Decreto 3.000/99 e conclui que o auto de infração é nulo. Da desconsideração dos esclarecimentos cujos documentos comprobatórios estavam sob a guarda da própria fiscalização. A impugnante aduz que procedeu aos esclarecimentos solicitados pela fiscalização e que a diferença decorria do fato de que na época, a massa salarial constante nas RAIS era composta de todas as verbas remuneratórias, indenizatórias e rescisórias que foram pagas aos trabalhadores (celetistas e temporários). Apesar de todos os documentos encontrarem-se sob a guarda da fiscalização (folhas de pagamentos, rescisões trabalhistas, etc), o Auditor Fiscal desconsiderou as informações prestadas pela Impugnante que bastariam ser comprovadas com a análise da documentação que já estava sob a posse da fiscalização, verificando tal diferença. A Fiscalização desconsiderou o alegado e tributou a diferença constante entre a RAIS e a Folha de Pagamento da Impugnante, fundamentando a sua atitude na aferição indireta, prevista na Lei 8.212/91, o que seria inconcebível. Atenta para o fato de que o dispositivo legal em que se baseou a autoridade fiscal só poderia ter sido aplicado aos fatos geradores ocorridos após a sua vigência, ou seja, a partir da edição da Lei 11.941/2009. Na entanto, a forma de aferição utilizada pela Fl. 2886DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Fiscalização retroagiu para poder atingir os fatos geradores acorridos em 2006, 2007 e 2008, o que é inconcebível, sob pena de afrontar o art. 144 da CTN. Da constituição de créditos tributários cujos pagamentos já tinham sido realizados, relativos às rubricas PC 1 – nulidade do auto de infração. O AFRFB alega que a impugnante não recolheu as contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas às sócias Cleônides Lourenço da Silva e Sônia Maria Lourenço da Silva. No entanto, esqueceu-se o Auditor Fiscal de analisar as GPS pagas pela Impugnante durante todo o decorrer do ano de 2006, onde as mesmas foram pagas com a observação "REF: PRÓ LABORE" (Doc. 08). Tal fato, também comprovaria a NULIDADE do Auto de Infração lavrado contra a Impugnante. Da impossibilidade de desconsiderar as informações contidas nas GFIP’s que foram retificadas em virtude das determinações da fiscalização. Quando do recebimento do TERMO DE INTIMAÇÃO nº 06 a Impugnante se viu obrigada a atender a sua solicitação que determinava que a empresa deveria promover as devidas retificações nas GFIP de forma que fossem prestadas todas as informações concernentes a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. Atendendo à determinação da SRFB, a Impugnante procedeu às retificações nas GFIP's dentro do prazo estabelecido. No entanto, mesmo atendendo à fiscalização, o Auditor Fiscal desconsiderou todas as informações contidas nas GFIP's Retificadoras e considerou que a Impugnante não prestou informações relativas aos anos de 2007 e 2008, tal como constam nas suas GFIP’s em anexo (Docs. 09 e 10). Consequentemente, em virtude da retificação tempestiva das GFIP’s, não caberia à Impugnante ter aplicada contra si a multa punitiva no percentual de 112,5% incidente sobre os pretensos créditos tributários que supostamente não tinham sido informados. Tal fato por si só também é suficiente para comprovar a nulidade total do Auto de Infração. Da alíquota da contribuição para o SAT. Em síntese, alega que ao proceder com o enquadramento da sua atividade preponderante, a Impugnante foi enquadrada no grau de risco MÉDIO (2%), sem considerar que grande parte dos segurados da Impugnante são promotores de venda que se enquadram no risco da atividade leve (1%), ainda que contratados sob o regime de trabalho temporário regido pela Lei n º 6.019/74. A promoção de vendas é uma atividade própria e específica. A forma de contratação dos trabalhadores temporários não pode ser um traço definidor das atividades exercidas pelos trabalhadores, consequentemente, não pode ser utilizado para fins de determinar a alíquota aplicável da contribuição para o SAT. Tanto é assim que o art. 2º da Lei 6.019/74 determina que os trabalhadores temporários substituem os empregados preexistentes ou prestam serviços para suprir a necessidade de horas extraordinárias dos clientes da Impugnante. Ora se os funcionários dos tomadores de serviço se enquadram no risco leve (1%), os trabalhadores temporários fornecidos pela Impugnante para substituir o pessoal da Tomadora, também se sujeitam a mesma alíquota, sob pena de afrontar o Principio da Fl. 2887DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Isonomia e Igualdade, previstos no art. 5º e 150º, inciso II da Constituição Federal de 1988. Não é demais lembrar que a Lei n.º 6.019/74, em seu art. 12, alínea "a", determina que os trabalhadores temporários devem perceber a remuneração equivalente aos empregados dos seus clientes, o que configura ainda mais o exercício da mesma atividade. Diante dessa situação, a Impugnante entende que os promotores de vendas, ainda que contratados sob o regime da Lei nº 6.019/74, devem ser enquadrados no grau de risco leve (1 %), mesmo porque não seria plausível entender que a atividade das promotoras de vendas que ficam nos supermercados promovendo a degustação e apresentação de produtos, seja considerada uma atividade de risco médio (2%). Da impossibilidade de considerar os custos com alimentação como base de cálculo da contribuição previdenciária – nulidade do auto de infração. Alega, em síntese, que por muitas vezes o trabalhador temporário é contratado para prestar serviços em outros estados, ainda que temporariamente. Com isto, por expressa previsão legal, o Tomador de Serviço Temporário, pessoa responsável pelo pagamento da remuneração do trabalhador temporário, ainda que por intermédio da impugnante (Empresa de Trabalho Temporário), determina qual a quantidade de trabalhadores se desloque da sua residência para outras cidades e/ou estados. Assim, os Tomadores de Serviços são obrigados a fornecer ainda que por intermédio da Impugnante transporte, alimentação e habitação, e sobre tais valores não se faz incidir a Contribuição Previdenciária ora em questão, haja vista que tais parcelas não integram o conceito de salário-de-contribuição, nos termos do artigo 28, § 9º, alínea m, da lei 8.212/91. A impugnante estava inscrita no PAT relativo ao ano de 2004. A impugnante aderiu ao PAT nos termos da Lei nº 6.321/1976 regulamentada pelo Decreto nº 5, de 14.04.1991. Segundo dispõe o art. 3º da citada lei, a parcela paga in natura ao trabalhador, não será enquadrada como salário-de-contribuição. No mesmo sentido, dispôs o art. 6° do Decreto nº 5/91. Assim a lei determinou verdadeira isenção, estando de acordo com o CTN. Da mesma forma determinou a lei 8.212/91, em seu artigo 22 § 2º c/c o art. 28, parágrafo 9°, alínea c. As mesmas disposições também foram abarcadas pelo Decreto 3.048/99. Visando determinar o modus operandi do PAT, foi editada a Portaria Interministerial nº 5 de 30/11/99. Por esta norma, segundo seu artigo 4º, a simples apresentação do formulário de adesão ao PAT já implicaria automaticamente em sua aprovação. Pelo fato da impugnante cumprir fielmente as disposições na lei e no decreto regulamentadores do PAT, fazia jus à isenção. Tanto é assim, que ao regulamentar o incentivo do PAT, o INSS editou a IN 100/2003, confirmando esta isenção concedida por lei. Entretanto, ao final de 2003, foi editada a Portaria 66 de 19/12/2003, determinando que as empresas deveriam recadastrar as empresas no PAT no período de 01/03/2004 a 30/05/2004. A mesma norma determinou que caso não fosse feito o recadastramento, dar-se-ia o cancelamento automático da inscrição e, consequentemente, da isenção. Porém, a citada Portaria não é um ato jurídico válido e apto a revogar a isenção. Assim, a inscrição da impugnante no PAT não pode ser desconsiderada. As leis 6.321/76 e 8.212/91 consideram verdadeira isenção os valores pagos aos trabalhadores em função do PAT. Todavia, em virtude do ocorrido em função da citada Portaria, a impugnante poderia ser compelida a recolher os tributos a qualquer tempo. Fl. 2888DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Assim, exigir créditos tributários em virtude do exposto em uma Portaria seria incorrer em inconstitucionalidade. Por tal motivo, pelo fato da Impugnante entender que a Portaria nº 66/2003 é a um só tempo ilegal e inconstitucional, entende que o Auditor Fiscal não poderia considerar a parcela paga in natura aos seus trabalhadores a título de PAT como sendo salário-de-contribuição e consequentemente, base de cálculo das contribuições sociais. Da impossibilidade de se exigir a contribuição previdenciária patronal e a contribuição para o SAT sobre as remunerações repassadas aos trabalhadores temporários. Do agenciamento da mão-de-obra Temporária Define o que seria o agenciamento de mão-de-obra temporária. A impugnante, por ser agenciadora da mão-de-obra, determina um preço a ser pago pelo tomador, através de um contrato escrito e emite nota fiscal para tal. Noutras palavras, o trabalhador temporário não possui vínculo empregatício com nenhuma das partes, ou seja, o trabalhador temporário não é empregado da Impugnante, nem tampouco do tomador dos serviços. O trabalhador temporário possui uma natureza sui generis e valendo-se Do que prevê o artigo 2º da lei 6.019/74, vê-se que o trabalhador temporário não presta qualquer serviço à Impugnante, mas sim, à empresa tomadora dos serviços, o que desnatura, por si só a condição de empregado, tal como previsto no art. 3° da CLT. As empresas de trabalho temporário são aquelas que tem o seu funcionamento regido pela Lei 6.019/74. O trabalhador não possui vínculo algum com a empresa de trabalho temporário, posto que, por expressa previsão legal é nula a cláusula que impeça que o trabalhador temporário, ao fim do prazo da prestação de trabalho temporário, passe a integrar o quadro efetivo da empresa tomadora dos seus serviços. Por expressa determinação legal, a Impugnante está obrigada a faturar em nome próprio o valor que imediatamente será repassado, a título de remuneração, ao trabalhador temporário. Sendo assim, poder-se-ia entender que a Impugnante é quem efetua o pagamento das remunerações dos trabalhadores, mas de fato não é. Ela repassa somente as remunerações dos trabalhadores temporários, posto que inclui o valor dos salários e dos encargos trabalhistas nas suas notas fiscais, para poder, depois de recebidas, repassá-los imediatamente aos seus legítimos e únicos proprietários, os trabalhadores temporários. Sendo assim, se o trabalhador temporário vier a ter vínculo empregatício com alguém, o terá com o tomador dos seus serviços, após o término da sua prestação de trabalho temporário, mas nunca com a Impugnante. Após estas considerações, a Impugnante passa a demonstrar que nao é contribuinte das contribuições sociais incidentes sobre o valor pago aos trabalhadores temporários. Da previsão constitucional para a exigência da contribuição previdenciária prevista no art. 195, inciso I, na redação original – não inclusão das empresas de mão-de-obra temporária. Em síntese, alega que as empresas que agenciam mão-de-obra temporária não se enquadram como contribuintes da contribuição prevista no artigo 195, I da CF/88, em sua redação original. Isto acontece porque as empresas de trabalho temporário não se enquadram no conceito de empregador dos trabalhadores temporários, nem tampouco lhes pagam salários. O conceito de empregador e de salário são intrinsecamente interligados ao regime celetista (C.LT.), o que não se aplica à Impugnante, posto que a mesma é regida pela Lei nº 6.019/74, e ainda, pelo fato de agir como mera intermediadora da remuneração Fl. 2889DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 que, apesar de faturada em seu nome, será repassada ao legítimo proprietário (trabalhador temporário). A lei 8.212/91 dispõe que as empresas que agenciam mãodeobra temporária não se submetem ao seu recolhimento, por vários motivos. Em primeiro lugar, pelo fato da Constituição Federal só ter albergado a exigência de uma contribuição social incidente sobre a folha de salários e não sobre o total das remunerações, tal como previsto no inciso I e II do artigo 22 da Lei n.º 8.212/91. Como é cediço, o salário nada mais é do que uma espécie de remuneração. Em segundo lugar pelo fato de os trabalhadores não serem seus empregados, posto que o regime temporário é um regime totalmente atípico que não se rege pela CLT, mas sim pela Lei n° 6.019/74. Em terceiro lugar, pelo fato de que os trabalhadores temporários não prestam serviços à Impugnante (agem exclusivamente intermediando mãodeobra temporária), mas sim, diretamente â própria empresa tomadora dos serviços temporários. Em quarto lugar, os trabalhadores temporários, por não serem sujeitos em uma relação de emprego, não recebem salário, mas sim remuneração. A impugnante expõe posições doutrinárias e julgados a respeito e conclui que não deve se submeter ao recolhimento das contribuições sociais previstas no artigo 22 da Lei 8.212/91, posto que não existe pagamento de salários e nem tampouco os trabalhadores temporários são seus empregados, o que descaracteriza, totalmente, a incidência das mencionadas contribuições sociais. Ressalta que, por expressa determinação legal, o trabalhador temporário não tem nenhuma subordinação fática, legal ou jurídica à agência de mão-de-obra temporária, mas sim, ao tomador dos seus serviços (contratante da mão-de-obra temporária). Diferentemente acontece, quando a própria Impugnante age locando mão-de-obra efetiva, também chamada de especializada, posto que, nestes casos, o regime jurídico entre o trabalhador locado e a Impugnante é celetista, ou seja, existe relação empregatícia, o que não ocorre com a locação da mão-de-obra temporária. Finalmente, alega que não restam dúvidas de que a Impugnante não deve proceder ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal prevista no artigo 195, inciso I da CF/88 (antes da EC nº 20/98 regulamentada pelo artigo 22, incisos I e II da Lei nº 8.212/91. Emenda Constitucional nº 20/98 – alteração dos contribuintes e do fato gerador – não abrangência das empresas de trabalho temporário. Como exposto no item anterior as empresas que agenciam mão-de-obra temporária não estavam sujeitas ao recolhimento das contribuições sociais previstas no artigo 22, incisos I e II da CF/98. Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, o legislador constitucional deu nova redação ao artigo 195. Mesmo diante da nova redação do artigo 195, o legislador constituinte ainda deixou de fora as empresas que agenciam mão-de-obra temporária, pelos seguintes motivos: pelo fato da Impugnante não se enquadrar no conceito de empregadora dos trabalhadores temporários; pelo fato de os trabalhadores temporários não receberem salários, tendo em vista não se regerem pela CLT, mas sim, remuneração, posto que são regidos pela Lei nº 6.019/74; pelo fato de que o trabalhador temporário não presta serviços à Impugnante, mas sim diretamente ao tomador dos serviços temporários. Fl. 2890DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Visando adequar a legislação previdenciária à nova redação do artigo 195, I. "a" da CF/88, o legislador ordinário editou a Lei 9.876/1999, dando nova redação aos incisos I e II, do artigo 22, da Lei 8.212/91, cuja redação foi alterada. Mesmo diante da nova redação da Lei 8.212/91, a Impugnante não se enquadra no conceito de contribuinte por não realizar nenhum dos fatos geradores previstos nos incisos I e II supra. Isto porque não é empregadora nem tomadora dos serviços dos trabalhadores temporários, o que por si só, faz com que não seja obrigada a efetuar o recolhimento da mencionada contribuição previdenciária. Finalmente, entende que se o Auditor Fiscal pretende exigir a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração que é intermediada pela Impugnante aos trabalhadores temporários, que o faça através do veículo normativo adequado, qual seja, mediante Lei Complementar, nos termos do artigo 195, §4 c/c a primeira parte do inciso I, do artigo 154, todos da Constituição Federal. A exigibilidade da contribuição previdenciária a cargo das empresas de mão-de-obra temporária – ilegalidade e inconstitucionalidade. Primeiramente alega que, como vem sendo exposto, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 195, assim como o artigo 22 da Lei n° 8.212/91, não incluem as empresas que agenciam mão-de-obra temporária como seus contribuintes. Assim, admitir a exigência da Contribuição Previdenciária a cargo das empresas agenciadores de mão-de-obra incidente sobre o valor intermediado aos trabalhadores temporários, é ferir a Constituição Federal. (inconstitucionalidade) A partir do momento em que o Auditor Fiscal exige um tributo sobre um fato gerador inexistente ou ainda cobra tributo de pessoa jurídica que não se enquadra como contribuinte do tributo sob exame, está sendo cobrando tributo sem lei que o estabeleça. (ilegalidade) Tem-se que o legislador constitucional e infraconstitucional não elegeu como contribuinte e como hipótese de incidência da Contribuição Previdenciária, a atividade da empresa de agenciamento de mão-de-obra temporária. Assim, o Auditor Fiscal vem desrespeitando os Princípios da Legalidade, da Competência Legislativa Tributária e da Legalidade Tributária. Não bastassem tais máculas, sabe-se que o Direito Tributário extrai os seus fundamentos primeiramente da Constituição Federal e de forma secundária do Código Tributário Nacional. Ou seja, além das afrontas à Carta Política, o contribuinte encontra respaldo ao seu pedido de restituição dos valores pagos indevidamente, o que faz em consonância com o Código Tributário Nacional. Primeiramente, pode-se dizer que a cobrança de contribuição previdenciária a cargo das empresas que agenciam mão-de-obra temporária fere o Principio da Legalidade, previsto no inciso I do art. 9º, do CTN. Além do Princípio da Legalidade, o CTN é claro ao estabelecer o Princípio da Tipicidade no sentido de que cabe exclusivamente à Lei, entenda-se lei em stricto sensu, determinar os elementos essenciais dos tributos, nos termos do art. 97. Como o artigo 97 determina que a definição de fato gerador do tributo, a base de cálculo e o contribuinte devem ser previstos em lei, o que não ocorre no caso sub examine, tem-se que a contribuição previdenciária não pode incidir sobre os valores repassados aos trabalhadores temporários, pois as empresas de agenciamento de mão-de-obra temporária tem natureza jurídica totalmente atípica, não se enquadrando no artigo 185, I, "a" da CF/88 e nos incisos I e II do art. 22, da Lei 8.212/91. Fl. 2891DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Além disso, o Auditor Fiscal está alterando o conceito de salário e de empregado, tentando exigir o recolhimento das contribuições sociais patronais incidentes sobre as remunerações dos trabalhadores temporários, em total ao afrontar o artigo 110 do CTN. Finalmente, entende que a contribuição previdenciária incidente sobre as remunerações dos trabalhadores temporários seria uma nova fonte de custeio da previdência social, devendo obedecer ao que dispõe o art. 195, §4º c/c art. 154, I, todos da Constituição Federal, ou seja, a instituição mediante lei complementar. Assim, estaria evidenciada a ilegitimidade da exigência das contribuições sociais incidentes sobre as remunerações dos trabalhadores temporários, haja vista ser baseada em legislação completamente ilegal e inconstitucional. Da impossibilidade de considerar os valores de reembolso de transporte, (inclusive quilometragem) da composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias. A fiscalização considerou como tributável valor relativo aos reembolsos de transportes pagos aos segurados seja através de dinheiro ou através de vale-transporte. Como se sabe, a Impugnante exerce a atividade de locação e agenciamento de mão-de- obra, resultando que os clientes da Impugnante, muitas vezes, exigem que o trabalhador tenha veículo próprio fazendo com que seja indenizado/ressarcido das despesas pela utilização do veículo próprio. Colocado julgado a fim de demonstrar o entendimento de que esta matéria já se encontra sumulada no STJ. Observa também que os valores pagos a título de reembolso de transportes pagos aos segurados que suportaram o ônus de arcar com essas despesas também estão previsto no art. 28, §9°, alínea "m" da Lei 8.212/91. Da impossibilidade de incluir a parcela relativa aos pagamentos efetuados a título de 1/3 de férias, aviso prévio indenizado, auxílio doença e horas extras na composição da base de cálculo da contribuição previdenciária. Traz pequeno histórico legislativo a respeito da permissão da Constituição Federal para criação por lei ordinária de contribuições a cargo dos empregadores para financiar a seguridade social, observando que a legislação previdenciária atual prescreve que o fato gerador das contribuições sociais é o total da remuneração paga aos segurados empregados. Sendo assim, analisando a natureza jurídica do valor pago aos empregados segurados a título de 1/3 (um terço) constitucional de férias, horas extras, auxílio-doença pago nos 15 primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado percebe-se que os mesmos possuem o caráter nitidamente indenizatório/compensatório, motivo pelo qual não incide a contribuição previdenciária, conforme posições jurisprudenciais a respeito. Diante disso, para ser cobrada contribuição social previdenciária sobre estes valores, por entender ser uma nova fonte de custeio, deveria ser com base em Lei Complementar. O valor das retenções contidas nas notas fiscais é superior àquele considerado pela fiscalização. Alega que o Auditor Fiscal desprezou as informações contidas na documentação que lhe foi apresentada, quais sejam, as Notas Fiscais de Prestação de Serviços, onde constam os valores das retenções efetuadas pelos clientes. Aduz que isto é de suma importância para o deslinde da causa, posto que em praticamente todas as competências os valores considerados pela Fiscalização a título de Fl. 2892DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 retenção foram inferiores aos valores constantes nas Notas Fiscais de Serviços emitidas pela Impugnante, sendo isto inconcebível. Há de ser feita uma nova apuração dos valores constantes nas Notas Fiscais a fim de evitar a desconsideração de créditos que pertencem à Impugnante, solicitando diligência para que isto seja verificado. As retenções procedidas pelos Tomadores de serviços e os recolhimentos efetuados em GPS são suficientes para extinguir o crédito tributário apurado. Os valores que foram pagos através de GPS e de retenção por parte dos tomadores de serviços, são mais do que suficientes para que os créditos tributários sejam extintos por pagamento, o que não foi levado em consideração pela Fiscalização. Finalmente, solicita que seja dado provimento total à impugnação e que o auto de infração seja anulado, anexando documentos. É o relatório.” A DRJ de origem entendeu pela improcedência da impugnação apresentada, mantendo a integralidade do lançamento. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário, às fls. 2593/2674, reiterando as alegações expostas em impugnação. O processo foi apensado ao de n.º 10480.722889/2010-68, nos termos do Termo de Apensação (fl.2676) e, posteriormente desapensado em 30/07/2015 (fl.2679). Em julgamento, o processo foi convertido em diligência, conforme Resolução de n.º 2202-000.764, a fim de que a Unidade de origem identificasse, efetivamente, se os valores do auxílio alimentação foram fornecidos “in natura”, em pecúnia ou mediante vales ou tickets, já que o motivo apresentado pela fiscalização, para o lançamento, foi a falta de inscrição no PAT e o motivo apresentado pela DTJ foi que “alimentação in natura” não pode ser confundida com “vale alimentação”. Ainda, a Resolução determinou a intimação do contribuinte, para que esse viesse aos autos para: 1- apresentar o inteiro teor das decisões judiciais que alega terem sido proferidas a seu favor, relativas a Parcelas do crédito tributário em exigência. 2- apresentar as GPS "das contribuições sociais relativas às remunerações pagas às sócias Cleonides e Sônia Maria, que foram pagas em 2006, e que não foi analisada pelo Auditor" (alínea G do recurso, fl. 2686), e manifeste-se sobre os eventuais efeitos sobre este lançamento, caso tenham sido efetivamente pagas. 3- identificar os valores das retenções de contribuições efetuadas pelos seus clientes que constam das Notas Fiscais de Prestação de Serviços emitidas e sua desconsideração pela fiscalização e analise eventuais efeitos dessas retenções sobre este lançamento, caso existam. Houve o retorno da diligência, com a juntada aos autos de Relatório Fiscal de Diligência pela Unidade de origem às fls. 2803/2807. Fl. 2893DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 O contribuinte em resposta à intimação da Resolução apresentou em anexo à petição de fls. 2813/2864 alega juntas todas Notas Fiscais referentes ao contrato de fornecimento de vales ou tickets refeição do período de 01/01/2006 a 31/12/2008. Em 11 de fevereiro de 2019, os autos foram novamente remetidos à unidade de origem da RFB para atender à Resolução 2202-000.767, de 05/04/2017, referente ao processo apenso 10480.722852/2010-30(fl. 2876). É o relatório. Voto Conselheiro Martin da Silva Gesto, Relator. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Considerações iniciais e delimitação da lide. A impugnação apresentada pela contribuinte possui os seguintes tópicos com alegações: A) PRELIMINAR 01 - DA LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO POR SERVIDOR INCOMPETENTE B) PRELIMINAR 02 - DA AUSÊNCIA DOS MANDADOS DE PROCEDIMENTO QUE COMPROVAM A PRORROGAÇÃO TEMPESTIVA DO PRAZO - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO C) PRELIMINAR 03 - DA IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIR CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS COM FULCRO EM INFORMAÇÕES CONTIDAS NO "LIVRO DIÁRIO" - AUSÊNCIA DE SOLICITAÇÃO DO "LIVRO CAIXA" D) DA DESCONSIDERAÇÃO DOS ESCLARECIMENTOS CUJOS DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS ESTAVAM SOB A GUARDA DA PRÓPRIA FISCALIZAÇÃO E) DA CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS CUJOS PAGAMENTOS JÁ TINHAM SIDO REALIZADOS RELATIVOS AS RUBRICAS " PC1"- NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO F) DA IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAR AS INFORMAÇÕES CONTIDAS NAS GFIP’S QUE FORAM RETIFICADAS EM VIRTUDE DAS DETERMINAÇÕES DA FISCALIZAÇÃO G) DA ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTES DO TRABALHO - SAT H) DA IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR OS CUSTOS COM ALIMENTAÇÃO COMO BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO I) A IMPUGNANTE ESTAVA INSCRITA NO PAT RELATIVO AO ANO DE 2004: Fl. 2894DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 J) DA IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E A CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT SOBRE AS REMUNERAÇÕES REPASSADAS AOS TRABALHADORES TEMPORÁRIOS J.1) DO AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA J.2) DA RECEPÇÃO DO DECRETO-LEI N. 1.422/75 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 J.3) EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98 - ALTERAÇÃO DOS CONTRIBUINTES E DO FATO GERADOR - NÃO ABRANGÊNCIA DAS EMPRESAS DE TRABALHO TEMPORÁRIO J.4) A EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DAS EMPRESAS DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE L] DA IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR OS VALORES DE REEMBOLSOS DE TRANSPORTE (INCLUSIVE QUILOMETRAGEM) DA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS M) DA IMPOSSIBILIDADE DE INCLUIR A PARCELA RELATIVA AOS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE 1/3 DE FÉRIAS", "AVISO PRÉVIO INDENIZADO", O "AUXÍLIO-DOENÇA" E "HORAS EXTRAS" NA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS N] OS VALORES DAS RETENÇÕES CONTIDAS NAS NOTAS FISCAIS É SUPERIOR ÀQUELE CONSIDERADO PELA FISCALIZAÇÃO O] AS RETENÇÕES PROCEDIDAS PELOS TOMADORES DE SERVIÇOS E OS RECOLHIMENTOS EFETUADOS EM GPS É SUFICIENTE PARA EXTINGUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIOS Em recuso voluntário, todavia, foram incluídas as seguintes alegações: E) PRELIMINAR 05 - DO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO F) PRELIMINAR 06 — DA INOBSERVÂNCIA DA DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL À RECORRENTE E DOS JULGADOS PROFERIDOS COM BASE NO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: Por sua vez, os seguintes tópicos da impugnação não integraram o recurso voluntário: DA IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR OS CUSTOS COM ALIMENTAÇÃO COMO BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO A IMPUGNANTE ESTAVA INSCRITA NO PAT RELATIVO AO ANO DE 2004: DA IMPOSSIBILIDADE DE INCLUIR A PARCELA RELATIVA AOS PAGAMENTOS EFETUADOS A TÍTULO DE 1/3 DE FÉRIAS", "AVISO PRÉVIO INDENIZADO", O "AUXÍLIO-DOENÇA" E "HORAS EXTRAS" NA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS Em anexo ao recurso voluntário foram apresentados os seguintes documentos: Fl. 2895DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 1. “Doc. 05 – Processo PAT” (fls. 2.644/2.652), onde consta: a) Termo de autuação do processo autuado sob o nº 0016648- 59.2010.4.05.8300, constando a data de protocolo em 16/11/2010. b) petição inicial do processo autuado sob o nº 0016648-59.2010.4.05.8300, onde requer a contribuinte que “seja julgada totalmente procedente, confirmando a Tutela Antecipada, de forma que seja definitivamente DECLARADO que a parcela paga in natura aos seus trabalhadores não pode ser considerada salário-de-contribuição e, conseqüentemente, base de cálculo das contribuições sociais, tendo em vista a total ILEGALIDADE e INCONSTITUCIONAUDADE da Portaria n. 66/2003, que ao arrepio da Lei e da Constituição terminou cancelando o PAT da Autora e, conseqüentemente, revogou as isenções concedidas por Lei.” c) Certidão do Diretor de Secretaria da 5ª. Vara/PE processo judicial nº 0016648-59.2010.4.05.8300, onde é referido o trânsito em julgado da ação em 3 de abril de 2013, após ter sido julgada procedente a apelação da empresa PLENO CONSULTORIA. 2. “Doc. 06 – Processo 1/3 de férias e horas extras” (fls. 2.653/2.657), onde consta Acórdão da apelação cível 469015-PE (processo nº 2008.83.00.005602-8), constando no relatório que: “O apelante pugna pela procedência do pedido, requer que não sejam cobradas as contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de 1/3 de férias e horas extras na composição da base de cálculo dessas contribuições previdenciárias previstas no art. 22, I e II a Lei n.° 8.212/91 até o final do julgamento, bem como a restituição do indébito, sob o fundamento que referidas verbas têm caráter indenizatório/compensatório de tais verbas, bem como seu direito à devolução de todos os valores que foram recolhidos indevidamente nos últimos dez anos anteriores ao ajuizamento da ação , fls. 96/103”. O relator votou da seguinte forma: “Assim, com estas considerações, dou parcial provimento à apelação para determinar a restituição das contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente sobre o terço constitucional de férias, observando o prazo prescricional conforme fundamentação”, tendo a 4ª. Turma do TRF da 5ª Região, “por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do Relator”, em sessão de julgamento realizada em 09 de junho de 2009. 3. “Doc. 07 – Processo Verbas indenizatórias” (fls. 2.658/2.674), onde consta acórdão de apelação cível 531955-PE (processo nº 0016647- 74.2010.4.05.8300), onde assim constou no voto do Desembargador Relator: “Discute-se a cobrança de contribuições cujas bases de cálculos estão, direta ou indiretamente, relacionadas ao pagamento de remunerações a segurados do Regime Geral de Previdência Social, nomeadamente: a contribuição previdenciária; a contribuição para financiamento de benefícios previdenciários concedidos por incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho (RAT); a contribuição para custeio do salário- educação; e as contribuições para o Incra, para os serviços sociais (Sesc e Fl. 2896DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Senac) e para o Sebrae.” A conclusão do voto foi no seguinte sentido: “ Com essas considerações: a. declaro, de oficio, a carência de ação relativamente ao pedido de restituição de indébitos alusivos ao salário-educação e às contribuições para o Incra, para o Sesc, para o Senac e para o Sebrae. b. declaro, também de oficio, nula a sentença, na parte em que autorizou a compensação dos alegados indébitos; c. dou provimento, em parte, à apelação da Fazenda e à remessa oficial, para reconhecer a prescrição quinquenal; e d. dou provimento, em parte, à apelação da autora, para reconhecer a não incidência da RAT sobre valores pagos a título aviso prévio indenizado e nos quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador acidentado ou doente e, consequentemente, determinar a restituição dos indébitos correlatos configurados desde 16/11/05”. A 1ª. Turma do TRFd a 5ª. Região acompanhou o voto do relator nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes nos autos, em sessão de julgamento realizada em 02 de fevereiro de 2012. Acrescento que, em consulta ao site da Justiça Federal em Pernambuco, verifico que a ação foi autuada em 16/11/2010. Em cumprimento a diligência, a contribuinte apresenta, além de dos documentos judiciais já juntados, acórdão de apelação referente a um outro processo, o autuado sob o nº 0800655-35.2013.4.05.8300, onde, em breve síntese, requer a reforma da sentença a fim de que seja reconhecida a não incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de férias e salário-maternidade. A apelação foi provida, em sessão de julgamento realizada em 05 de agosto de 2014. Também em cumprimento a diligência, fora apresentado pelo contribuinte a seguinte documentação: Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços, celebrado em 17/11/1998, com a Cardápio S/C Ltda., CNPJ 49.372.949/0001-01, com prazo de duração de um ano; Contrato de Prestação de Serviços (CARTÃO SMART SODEXHO PASS REFEIÇÃO) com a SODEXHO – Pass do Brasil Serviços e Comércio Ltda., CNPJ 69.034.668/0001-56, celebrado em 27/01/2006; Proposta de prestação de serviços celebrada em 05/09/2011 (Mobility Pass Carro – aquisição de combustível) com a SODEXO – Pass do BrasilServiços e Comércio S/A, CNPJ 69.034.668/0001-56, além de dois Termos aditivos de 2002. Ainda, em resposta a diligência, o contribuinte, informar apresentar todas as Notas Fiscais referentes ao contrato de fornecimento de vales ou tickets refeição no período de 01/01/2006 a 31/12/2008. Verifica-se, contudo, que as notas fiscais apresentadas às fls. 2.814 a 2864 se referem somente aos primeiros meses no ano de 2006. Preliminares invocadas somente em grau recursal As preliminares de DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO e de INOBSERVÂNCIA DA DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL À RECORRENTE E DOS JULGADOS PROFERIDOS COM BASE NO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO não procedem, devendo ser rejeitadas Fl. 2897DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Primeiro, impõe referir que dos quatro processos judiciais informados pela contribuinte, três destes foram ajuizados após ciência pessoal do auto de infração, a qual ocorreu em 25/10/2010. Somente em relação a ação autuada sob o nº 2008.83.00.005602-8 (processo com número atual assim disposto: 0005602-44.2008.4.05.8300) houve ajuizamento anterior ao da ciência do lançamento, porém, consoante consulta realizada na data deste julgamento (05/02/2020) no site da Justiça Federal em Pernambuco, ainda não houve trânsito em julgado do processo. Portanto, inexistiu inobservância de decisão judicial ou ainda descumprimento de ordem judicial transitada em julgada. ´ Ademais, não consta nos autos do processo nº 2008.83.00.005602-8 que o contribuinte tivesse, à época da lavratura do auto de infração, decisão liminar ou tutela antecipada deferida ou ainda, que decisão não amparada com recurso com efeito suspensivo, garantindo-lhe o direito de não incluir na base de cálculo do salário de contribuição o sobre os valores pagos a título de 1/3 de férias. Trata-se de ônus da prova que caberia à contribuinte e que mesmo tendo sido intimada a trazer aos autos documentação, conforme Resolução desta Turma Ordinária, deixou de assim proceder. Outras preliminares. Alegações de inconstitucionalidade Quanto aos questionamentos relativos à constitucionalidade de leis, ressalta-se que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do art. 142, parágrafo único do CTN, devendo a autoridade administrativa observar o que determinam as normas legais. Deste modo, o Decreto 70.235/72 dispõe em seu artigo 26-A: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Esta questão também se encontra sumulada no neste Conselho, conforme dispões Súmula CARF Nº 2, que assim dispõe: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária” Sendo assim, tornam-se inócuos todos os argumentos trazidos relativos à inconstitucionalidade ou ilegalidade de leis ou atos administrativos, com a finalidade de reduzir ou excluir tributo. Das alegações relativas ao Mandado de Procedimento Fiscal - MPF A contribuinte alegou vícios de nulidade no Mandado de Procedimento Fiscal MPF, apontando, em síntese, como irregularidades a não comunicação da inclusão do auditor- fiscal Elias de Holanda Melo no MPF de nº 04.1.01.002010004735, a falta de registro de sua prorrogação, assim como a falta de comunicação da prorrogação da fiscalização com relação à Previdência Social. Fl. 2898DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 No entanto, compulsando-se os autos, conclui-se que tais fatos apontados não procedem. Devendo, assim, ser rejeitada esta nulidade requerida. Observa-se que o MPF é a ordem específica dirigida ao Auditor Fiscal para que, no uso de suas atribuições privativas, instaure os procedimentos fiscais de Fiscalização e de Diligência relativos às contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil SRFB. O MPF será emitido exclusivamente em forma eletrônica e assinado pela autoridade outorgante, mediante a utilização de certificado digital válido e terá a seguinte destinação: Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPF-F) instaurar o procedimento de fiscalização e Mandado de Procedimento Fiscal Diligência (MPF-D) instaurar o procedimento de diligência. O Mandado de Procedimento Fiscal Especial (MPF-E) será emitido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da data de início do procedimento fiscal, nos casos de flagrante constatação de irregularidades ou a prática de infrações à legislação previdenciária, em que o retardo do início do procedimento fiscal coloque em risco os interesses da Fazenda Nacional, pela possibilidade de subtração de prova. O Auditor Fiscal forneceu ao sujeito passivo, para este tomar ciência do MPF, o código para a sua visualização no sítio da internet da SRFB. O código de acesso ao MPF deverá ser consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal. Confirma-se tal procedimento no Termo de Início de Procedimento Fiscal, conforme cópia anexada ao auto de infração pelo auditor fiscal, Termo este que tem por finalidade cientificar o sujeito passivo de que ele se encontra sob ação fiscal e intimá-lo a apresentar, em dia e em local nele determinados, os documentos necessários à verificação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, os quais deverão ser deixados à disposição da fiscalização até o término do procedimento fiscal. Deve ser dada ciência ao sujeito passivo, quando do primeiro ato de ofício praticado junto ao mesmo, de cada alteração ocorrida no MPF, tais como prorrogação de prazo, inclusão, exclusão ou substituição de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil AFRFB. É considerado como primeiro ato de ofício, a emissão de qualquer documento em que seja obrigatória a ciência do sujeito passivo de acordo com a legislação. Verifica-se a ocorrência de tal procedimento com a ciência pelo sujeito passivo do Termo de Intimação Fiscal nº 01, em 07/06/2010, informando a continuidade do procedimento fiscal. Este TIF nº 1, assim como todos os outros TIF’s, informa em seu cabeçalho o número do MPF, assim como o seu código de acesso via internet. Verifica-se, então, que o sujeito passivo a todo o momento estava sendo informado da atividade fiscalizatória, o seu prazo de validade, o auditor fiscal responsável e os tributos por ele abrangidos. A todo Termo de Intimação Fiscal (TIF) recebido pelo sujeito passivo, era dada a informação de que o acesso ao MPF estava disponível pela internet, conforme consta bem claro no corpo destes documentos, que foram anexados pelo auditor fiscal como documentos comprobatórios. Verifica-se a informação: “O sujeito passivo poderá verificar a autenticidade do Mandado de Procedimento Fiscal utilizando o Consulta Mandado de Procedimento Fiscal, disponível na página da Secretaria da Receita Federal do Brasil na internet, www.receita.fazenda.gov.br, onde deverão ser informados o número do CNPJ ou CPF, Fl. 2899DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 conforme o caso, e o código de acesso constante neste termo.” Ou seja, a todo momento lhe era dado acesso a este documento, sendo cumprido o que determina a Portaria RFB 11.371 de 12/12/2007: Portaria RFB 11.371 de 12/12/2007 Art. 4º O MPF será emitido exclusivamente em forma eletrônica e assinado pela autoridade outorgante, mediante a utilização de certificado digital válido, conforme modelos constantes dos Anexos de I a III desta Portaria. Parágrafo único. A ciência pelo sujeito passivo do MPF, nos termos do art. 23 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 , com redação dada pelo art. 67 da Lei nº 9.532, de 10 de novembro de 1997 , dar-se-á por intermédio da Internet, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, com a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal. (...) Art. 18. Os MPF emitidos e suas alterações permanecerão disponíveis para consulta na Internet, mediante a utilização do código de acesso de que trata o art. 4º, parágrafo único, mesmo após a conclusão do procedimento fiscal correspondente. Além disso, conforme pode ser verificado em consulta via internet, conforme determina a legislação a respeito, consultou-se o MPF e verificou-se que o mesmo foi prorrogado primeiramente até 06/11/2010 e posteriormente até 05/01/2011, ou seja, o procedimento fiscal foi efetuado dentro do prazo de validade do MPF, sendo incabível qualquer alegação em contrário (consulta ao MPF em anexo). Igualmente, a contribuinte alega que o procedimento fiscal seria inválido, pois os Termos de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal, não abrangeriam as contribuições sociais previdenciárias. Ora, entende-se que isto resta bem claro, eis que estes documentos anexados pela contribuinte remetem-se à fiscalização dos tributos fazendários, quais sejam IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, realizada pelo AFRFB Roberto Pinheiro Campos Gouveia, o qual cientifica a contribuinte deste procedimento. O caso em exame trata da apuração das contribuições sociais previdenciárias, realizada pelo AFRB Elias de Holanda Melo, da qual a contribuinte foi devidamente cientificada através do Termo de Início de Ação Fiscal e do MPF em anexo aos autos, seguidos dos Termos de Intimação Fiscal, Termos de Retenção e de Devolução de Documentos e do Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal. Ou seja, a todo momento a contribuinte estava ciente de que estava sendo fiscalizada, seja pelo MPF ou pelos sucessivos Termos de Intimação, não restando dúvida de que o procedimento está coberto pela legalidade. Outrossim, a ciência dos documentos de constituição de crédito, bem como de quaisquer termos em que seja obrigatória a intimação ao sujeito passivo, deverá ocorrer dentro do prazo de validade do MPF. Isto que pode ser constatado verificando a data da ciência do Termo de Início de Ação Fiscal em 14/05/2010 e do Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal – TEPF em 22/10/2010, estando, portanto, dentro do prazo de validade do MPF, de 10/05/2010 a 05/01/2011, conforme consulta a internet no endereço disponível para o sujeito passivo, que por ora anexamos. Pelo exposto, conclui-se que o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF foi emitido e cientificado de acordo com as normas que o regem, não cabendo a nulidade da Fl. 2900DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 autuação, nos termos dos artigos 59 a 61 do Decreto nº 70.235 de 06/03/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal. Mérito. Da exigência da contribuição social previdenciária sobre as remunerações dos trabalhadores temporários. O trabalhador temporário tem a sua contratação disciplinada pela Lei nº 6.019/74 e seu regulamento aprovado pelo Decreto nº 73.841/74, possuindo características próprias, não se confundindo com outras formas de prestação de serviço. Assim, o trabalhador temporário é aquele contratado por empresa de trabalho temporário para prestação de serviço destinado a atender necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de tarefas de outra empresa. Verifica-se que o trabalhador temporário, assim como qualquer outro trabalhador, é segurado obrigatório da Previdência Social. Consequentemente, é inquestionável a obrigação ao pagamento das contribuições previdenciárias. O trabalhador temporário é segurado obrigatório, conforme prescreve a Lei 8.212/91, artigo 12, I, "b". Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I – como empregado: b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas; Nos termos deste dispositivo, é ele contratado por empresa de trabalho temporário. Portanto, se seu contrato se dá com a empresa de trabalho temporário, este trabalhador é empregado desta empresa e não da tomadora de serviços. Esta é, também, a clara previsão contida no art. 11, da Lei n. 6.019, de 03.01.74, in verbis: Art. 11. O contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta lei. O artigo 22 da Lei 8.212/91, diz ser obrigação da empresa empregadora recolher as contribuições a seu cargo. Como os trabalhadores temporários são empregados das empresas de trabalho temporário, compete a estas o recolhimento das contribuições previdenciárias. Assim, a lei 8.212/91 e o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, contêm esta previsão: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: Fl. 2901DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) I - a empresa é obrigada a: (...) b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). Decreto 3.048/99 Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregado e trabalhador avulso, além das contribuições previstas nos arts. 202 e 204; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) (...) § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º. (...) Art. 216. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social, observado o que a respeito dispuserem o Instituto Nacional Fl. 2902DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes normas gerais: I – a empresa é obrigada a: b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior e as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, inclusive adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, acordo ou convenção coletiva, aos segurados empregado, contribuinte individual e trabalhador avulso a seu serviço, e sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviço, relativo a serviços que lhe tenha sido prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho, no dia dois do mês seguinte àquele a que se referirem as remunerações, bem como as importâncias retidas na forma do art. 219, no dia dois do mês seguinte àquele da emissão da nota fiscal ou fatura, prorrogando-se o vencimento para o dia útil subsequente quando não houver expediente bancário no dia dois; e (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) (grifou-se) Diante das colocações acima, resta claro que é obrigação do sujeito passivo em referência recolher as contribuições previdenciárias dos empregados por si contratados para realizarem o trabalho temporário nas empresas tomadoras desta mão de obra. Quanto às alegações relativas à ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária a cargo das empresas de mão-de-obra temporária, cumpres ressaltar, conforme dito anteriormente, que esta autoridade administrativa não possui competência para esta análise, sendo tal feito de competência do Poder Judiciário. Além disso, deve-se ressaltar que a administração tributária tem o poder/dever de exigir o cumprimento das obrigações previstas em Lei. A atividade do lançamento é vinculada, nos termos do parágrafo único do art. 142 do CTN, motivo pelo qual deve a autoridade administrativa proceder ao lançamento quando verificar a ocorrência de fatos geradores de tributos. Vejamos: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Por tais razões, carece de razão o recorrente. Do lançamento com base no Livro-Diário. A Contribuinte ressalta que por ser tributada com base no Lucro Presumido está dispensada da apresentação do Livro Diário e do Livro Razão. Assim, alega que é totalmente descabida a obrigação de lançar mensalmente em títulos próprios a sua contabilidade. Cabe esclarecer que as empresas habilitadas à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido poderão optar por manter escrituração contábil ou manter o Livro Fl. 2903DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Caixa, o qual deverá ser escriturado com toda a movimentação financeira, inclusive a bancária. São também obrigadas a manter o Livro Registro de Inventário. Assim dispõe o artigo 45 da Lei nº. 8.981/95: “Art. 45. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter: I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do ano-calendário abrangido pelo regime de tributação simplificada; III - em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária.” (grifou-se) Assim dispõe o inciso II do § 16 do artigo 225 Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99: “Art. 225. A empresa é também obrigada a: (...) § 16. São desobrigadas de apresentação de escrituração contábil: (...) II - a pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido, de acordo com a legislação tributária federal, desde que mantenha a escrituração do Livro Caixa e Livro de Registro de Inventário;” (grifou-se) Portanto, diante da possibilidade da opção, a partir do momento em que a empresa opta por elaborar a escrituração contábil, mesmo não sendo obrigada a assim proceder, assume o ônus de mantê-la em ordem, de acordo com as exigências aplicáveis aos sujeitos passivos que não se beneficiam dessa opção. Ao confeccionar, ainda que por opção própria, o Livro Diário, a empresa deve observar todas as formalidades legais e princípios atinentes à escrituração contábil, caracterizando-se como infração a desobediência a essas regras, conforme determina o Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99: “Art. 225. A empresa é também obrigada a: (...) II – lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos;” Fl. 2904DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Dos documentos comprobatórios sob a guarda da própria fiscalização – da divergência em RAIS Enquanto a fiscalização estava com os documentos para a sua análise, esta verificou a diferença existente entre os valores lançados nas Folhas de Pagamento e na RAIS. Tendo sido constatada esta diferença, pela documentação que estava em seu poder, solicitou esclarecimentos à empresa. Tais diferenças encontram-se elencadas conforme a planilha Anexo 1 – TIF 6, ou seja, a fiscalização identificou as diferenças através da documentação e solicitou explicações à contribuinte. A contribuinte, por sua vez, justificou tais diferenças alegando estas decorreram devido às rescisões do período, as quais o sistema de folha de pagamento inclui para fins de RAIS como sendo massa salarial, ao invés de serem declarados nos campos específicos de verbas rescisórias. Entretanto, esta alegação apresentada pela contribuinte não se mostra suficiente para justificar os valores conflitantes, eis que dentro das verbas rescisórias existem verbas remuneratórias e indenizatórias, ou seja, verbas sobre as quais há incidência de contribuição previdenciária e outras em que não há. Portanto, a contribuinte prestou esclarecimentos insuficientes, sem comprovar o que alega, como bem descrito o Relatório Fiscal. Ademais, o Relatório Fiscal observa também que a fiscalização se utilizando de técnica de amostragem não constatou o que alega o contribuinte. Por estes motivos, o crédito previdenciário com relação à divergência foi constituído por meio de aferição indireta, consoante o que dispõe o art. 33, da Lei n° 8.212/91, parágrafos 1º, 2º e 3º, não havendo que se falar em aplicação incorreta de lei. Da constituição de créditos relativos às rubricas PC 1 – Pró-labore contabilidade. Equivoca-se a contribuinte neste interim, eis que as GPS’s apresentadas já haviam sido consideradas pela fiscalização quando do lançamento fiscal, conforme relatório RDA – Relatório de Documentos Apresentados, onde constam as guias de pagamento devidamente discriminadas, por competência. Outrossim, pode-se verificar que as mesmas foram devidamente apropriadas ao levantamento relativo à apuração sobre o pró-labore, conforme se observa no relatório RADA – Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados. Sendo assim, não subsistem as alegações da contribuinte neste sentido. Das informações contidas nas GFIP’s que foram retificadas em virtude das determinações da fiscalização. A GFIP é um documento declaratório que consiste em confissão de dívida pelo sujeito passivo, conforme previsão legal (redação à época dos fatos geradores): Lei 8.212/91 Fl. 2905DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (...) § 2º As informações constantes do documento de que trata o inciso IV, servirão como base de cálculo das contribuições devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, bem como comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Decreto 3.048/99 Art.225. A empresa é também obrigada a: (...) IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; § 1º As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, bem como constituir-se-ão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não-recolhimento. §2ºA entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social deverá ser efetuada na rede bancária, conforme estabelecido pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, até o dia sete do mês seguinte àquele a que se referirem as informações Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999) § 3º A Guia de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social é exigida relativamente a fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 1999. § 4º O preenchimento, as informações prestadas e a entrega da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social são de inteira responsabilidade da empresa. (...) (grifou-se) Portanto, a empresa é obrigada a declarar todos os fatos geradores de contribuições sociais em GFIP, cujos valores informados constituem confissão de dívida pelo sujeito passivo. Em relação à retificação das GFIP’s, cumpre esclarecer que as informações prestadas incorretamente ou indevidamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil devem ser corrigidas por meio de nova GFIP/SEFIP, conforme estabelecido no Manual da GFIP/SEFIP Fl. 2906DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 para usuários do SEFIP 8.4, aprovado pela IN RFB 880, de 16/10/2008. Os fatos geradores omitidos são declarados mediante a entrega de uma nova GFIP/SEFIP, contendo todos os fatos geradores já informados. Como bem observado pela fiscalização, consta no sistema GFIP WEB o envio de diversas GFIPs, o que denota a tentativa da empresa em adicionar ou modificar algum dado por meio de GFIP retificadora, mas que, ao não informar todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, gera uma GFIP nova e incompleta. A contribuinte alega que, mesmo atendendo à fiscalização, o Auditor Fiscal desconsiderou todas as informações contidas nas GFIP's Retificadora e considerou que a Contribuinte não prestou informações relativas aos anos de 2007 e 2008, tal como constam nas suas GFIP’s em anexo. Entretanto, o início do procedimento de fiscalização, mediante termo próprio ou qualquer outro ato escrito que o caracterize, retira do sujeito passivo a espontaneidade em denunciar irregularidades para os fins de declarar e retificar declarações referentes às contribuições previdenciárias objeto do procedimento fiscal a que está submetido. CTN Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. (grifou-se) Sendo assim, ao efetuar o lançamento, a autoridade fiscal, utilizou-se das últimas informações prestadas em GFIP, eis que após o início do procedimento fiscal, ocorreu a perda da espontaneidade do sujeito passivo, devendo ser consideradas para o lançamento as últimas GFIPs enviadas. O que ocorre é que, ao identificar as GFIP’s com informações incorretas, o auditor fiscal informou ao contribuinte da sua obrigação de retificá-las, eis que, além de conterem informações a respeito dos fatos geradores das contribuições previdenciárias, as GFIP’s constituem um importante documento para abastecer o CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais, com as informações dos segurados trabalhadores. Em relação à aplicação do percentual de multa de 112,5%, diante das mudanças legislativas ocorridas com a edição da Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/09, foi aplicado o princípio da retroatividade benigna previsto no CTN, conforme descrito no Relatório Fiscal da infração, em seu item 9 – Da Multa Aplicada. Com a edição do novo diploma, estabeleceram-se dois regimes jurídicos atinentes à aplicação de multa aos débitos previdenciários: o regime anterior à MP 449/2008 e o regime posterior à MP 449/2008. Para os fatos geradores ocorridos após a edição da Medida Provisória é indubitável a aplicação do novo regime. Todavia, para os fatos geradores ocorridos em período anterior a sua vigência, para que se estabeleça a legislação mais benéfica ao contribuinte, a ótica a ser preservada é a das consequências tributárias para a infração cometida. Em outras palavras, ao considerar determinada infração, cumpre analisar quais as penalidades vigentes antes da MP Fl. 2907DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 449/2008 e as agora estabelecidas para a infração em estudo, comparando-se caso a caso, qual o regime jurídico mais benéfico, se o anterior ou posterior à modificação. Neste sentido, foi editada a Súmula CARF nº 119, que assim dispõe: “No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.” (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Verifica-se que a autoridade lançadora procedeu ao comparativo das multas, competência a competência, o que resultou na aplicação da penalidade menos severa à contribuinte, conforme cálculo exibido no Relatório SAFIS Comparação das Multas. No entanto, em relação ao agravamento da multa, remete-se ao Relatório Fiscal, item 8, a fim de elucidar o seu agravamento: “8. DO ILÍCITO TRIBUTÁRIO 8.1. O contribuinte deixou de informar nas GFIP remunerações pagas devidas ou creditadas aos segurados empregados e aos segurados contribuintes individuais. Omitiu das folhas de pagamento importância pagas a segurados empregados e segurados contribuintes individuais no período fiscalizado (01/2006 a 12/2008). Omitiu, ainda, das folhas retirada de pró-labore em 2006. Bem como o pró-labore lançado nas contas n° 11203030001 e 11203030002. Contabilizou em títulos impróprios de sua contabilidade fatos geradores de contribuições previdenciárias (remunerações pagas, devidas ou creditadas a contribuintes individuais e férias nos exercícios de 2007/2008. Não apresentou os arquivos digitais das folhas de pagamentos do exercício de 2006. Apesar de apresentar escrituração contábil regular, não apresentou os arquivos digitais solicitados pela fiscalização. Tais fatos foram expostos ao longo deste relatório fiscal, ficando comprovada a intenção do sujeito passivo de iludir a autoridade fazendária com a conduta sistemática durante todo o período fiscalizado, inclusive a não prestação de esclarecimentos necessários à fiscalização. Assim o fez com consciência do ato que estava praticando contra a legislação tributária, ficando caracterizado que o sujeito passivo da obrigação tributária quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. 8.2. Registre-se que as considerações acima caracterizam os fatos administrativos anteriormente descritos que resultam no aludido Auto de Infração como ocorrências sistemáticas, embutidos na rotina de atividades normais da empresa, frutos de sua livre vontade, resultando na omissão das folhas de pagamento de remunerações pagas devidas ou creditadas aos segurados empregados e aos segurados contribuintes individuais e a não declaração de fatos geradores e contribuições sociais para a Previdência Social e no seu não recolhimento. Contabilização em títulos impróprios de sua contabilidade de fatos geradores de contribuição previdenciáría. Além de não prestar todos os esclarecimentos necessários à fiscalização, nem apresentar arquivos digitais solicitados. Que tais fatos configuram a ocorrência do ilícito tributário de sonegação fiscal conforme preceitua o art. 71 da Lei 4.502/64. 8.3. O fato de tratar-se de lançamento de ofício e a conclusão de que os fatos geradores levantados ocorreram de forma sistemática, configurando-se rotina administrativa da empresa, que tais omissões caracterizam a ocorrência de fraude "latu sensu". Dessa Fl. 2908DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 forma, a multa de ofício prevista no artigo art. 35A, da Lei 8.212/91 será aumentada em 50% (art. 44, § 2° da Lei 9.430/96).” Assim, pelos motivos acima expostos, conclui-se pelo não cabimento do pedido da contribuinte de cancelamento da multa, ou o seu desagravamento, ou ainda, de aplicação em percentual diferente do que foi realizado Da alíquota da contribuição para o SAT. A contribuinte tem como objeto social, segundo cláusula terceira do Instrumento Particular de Consolidação do Contrato Social, arquivado em 17 de maio de 2005: "(...): agenciamento de mão-de-obra temporária (Lei 6.019/74), agenciamento de mão-de-obra especializada, recrutamento, seleção de pessoal, treinamento merchandising, promoções e eventos, telemarketing, limpeza, conservação e higienização, copa, operação de telefonia, condução de elevadores, digitação e de motoboys". Sendo assim, foi enquadrada na Classificação Nacional de Atividade Econômica CNAE no código 74.500 e no CNAE FISCAL 78.205.00 (mão-de-obra temporária), e nos FPAS Fundos de Previdência e Assistência Social 515 e 655. A legislação de regência assim determina: Lei 8.212/91 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. (grifou-se) Decreto 3.048/99 Art. 202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso: I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; Fl. 2909DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. § 1º As alíquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. § 2º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. § 3º Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. § 4º A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V. § 5º O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social rever o autoenquadramento em qualquer tempo. (redação original – revogada) § 6º Verificado erro no autoenquadramento, o Instituto Nacional do Seguro Social adotará as medidas necessárias à sua correção, orientando o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procedendo à notificação dos valores devidos. (redação original – revogada) § 5º É de responsabilidade da empresa realizar o enquadramento na atividade preponderante, cabendo à Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social revê-lo a qualquer tempo. (Redação dada pelo Decreto nº 6.042, de 2007). § 6o Verificado erro no autoenquadramento, a Secretaria da Receita Previdenciária adotará as medidas necessárias à sua correção, orientará o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procederá à notificação dos valores devidos. (Redação dada pelo Decreto nº 6.042, de 2007). (grifou-se) Sendo assim, a alíquota de SAT a ser aplicada é aquela determinada pela atividade preponderante da empresa, considerando-se atividade preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. Determina também a legislação que a atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V do Decreto 3.048/99. Portanto, sendo a atividade da empresa de agenciamento de mão-de-obra temporária, tendo em vista seu CNAE fiscal 78.205.00 (mão-de-obra temporária), o Decreto 3048/99 disciplina que seja aplicada a alíquota SAT de 2%, conforme seu Anexo V, aplicando-se as alíquotas conforme a sua redação original e posteriormente modificada pelo Decreto 6.042/2007. Fl. 2910DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Diante do exposto, entende-se que a fiscalização agiu corretamente ao aplicar no lançamento a alíquota SAT de 2%. Quanto aos custos com transporte, alimentação e habitação. A contribuinte alega, em síntese, que por muitas vezes o trabalhador temporário é contratado para prestar serviços em outros estados e os Tomadores de Serviços são obrigados a fornecer, ainda que por intermédio da Contribuinte, transporte, alimentação e habitação, e sobre tais valores não se faz incidir a Contribuição Previdenciária ora em questão, haja vista que tais parcelas não integram o conceito de salário-de-contribuição, nos termos do artigo 28, § 9º, alínea m, da lei 8.212/91. Verifica-se que o lançamento fiscal ocorreu sobre as rubricas pagas nas folhas de pagamentos a título de “REEMBOLSO TRAN” E “REEMBOLSO EXTRA FAT”, devido ao fato que, embora tenham sido solicitadas informações ao sujeito passivo a respeito destas rubricas, conforme se verifica nos TIF’s 6 e 7, o mesmo não prestou os esclarecimentos necessários à fiscalização. Assim, os reembolsos foram considerados como tributáveis para Previdência Social, sendo a base de cálculo lançada nos levantamentos: RF, RF1, R2 e R21 REEMBOLSO FOLHA, conforme planilha apresentada no Relatório Fiscal. Sendo assim, ao não ter demonstrado à autoridade fiscal sobre o que se tratavam as rubricas em referência, a mesma efetuou o lançamento por entender tratar-se de salário de contribuição, nos termos do artigo 28, da lei 8.212/91: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifou-se) Sendo assim, no caso concreto, a contribuinte não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar a existência de fato modificativo ou extintivo do seu direito, pelo que se conclui pela manutenção do levantamento sobre esta rubrica, já que a auditoria fez o lançamento conforme lei autorizadora, agindo dentro da legalidade, não havendo que se cogitar a nulidade ou cerceamento de defesa. Quanto a consideração pela fiscalização dos valores das retenções contidos nas notas fiscais. Equivoca-se a contribuinte mais uma vez, eis que todos os valores de retenção das notas fiscais foram considerados pela fiscalização. Conforme se depreende dos autos, a empresa foi intimada a apresentar notas fiscais de serviço, tendo-o feito conforme se constata através do Termo de Retenção de Fl. 2911DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Documentos nº 1, onde consta a descrição das notas entregues à fiscalização, segundo o Protocolo de Entrega de Documentos. O Relatório Fiscal é claro quando ressalta, em seu item relativo à Glosa de Compensação, que todas as retenções escrituradas na conta CRÉDITOS IMPOSTOS RETIDO NA FONTE, subconta INSS nº 112.04.010007, foram apropriadas (deduzidas dos créditos ora constituído), estando relacionadas no relatório “RDA – Relatório de Documentos Apresentados”. Outrossim, a fiscalização apresentou planilha com o importe das retenções no período fiscalizado, descrevendo detalhadamente, por competência, os valores considerados. Observa-se que a contribuinte não trouxe nenhum documento que demonstrasse que os valores não foram considerados corretamente, que a planilha apresentada não corresponderia à realidade encontrada pela fiscalização nos documentos a ela apresentados. Segundo as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova, a demonstração dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos incumbe a quem os alega, portanto, à contribuinte. Sendo assim, no caso concreto, a contribuinte não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, pelo que se conclui pela improcedência dos argumentos da contribuinte também neste interim. Quanto as retenções procedidas pelos tomadores de serviços e os recolhimentos efetuados em GPS. Alegação que estas seriam suficientes para extinguir o crédito tributário apurado. Conforme se verificou ao longo deste voto e após as colocações anteriores, bem como ao já exposto pela DRJ de origem, verifica-se que de fato todos os pagamentos efetuados pela contribuinte antes da ação fiscal foram considerados, assim como os valores das retenções, motivo pelo qual não prevalece o entendimento que os valores pagos através de GPS e de retenção por parte dos tomadores de serviços, seriam suficientes para que os créditos tributários fossem extintos por pagamento. Conclusão. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Fl. 2912DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 2202-006.001 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.722854/2010-29 Fl. 2913DF CARF MF Documento nato-digital

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