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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4689887 #
Numero do processo: 10950.002027/2002-21
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue May 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF — EX. 1999 — OMISSÃO DE RENDIMENTOS — PRESUNÇÃO LEGAL DE RENDA — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — Depósitos e créditos bancários, quando de origem não identificada, nem comprovada pelo titular da conta-corrente, obedecidos os requisitos do artigo 42 da lei n.° 9.430/96, constituem disponibilidade econômica e servem de suporte para presumir a renda tributável. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-46.022
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (Relator), Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz e Maria Goretti de Bulhões Carvalho. Designado o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka para redigir o voto vencedor.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARCELO FERNANDO CONSALTER DE MELLO. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira (Relator), Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz e Maria Goretti de Bulhões Carvalho. Designado o Conselheiro Naury Fragoso Tanaka para redigir o voto vencedor. ANTONIO DE FREITAS DUTRA s' ESIDENTE , NAURY FRAGOSO TANA RELATOR DESIGNADO FORMALIZADO EM: 2 6 F V 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO e JOSÉ OLESKOVICZ. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA *4~44ócesso n°. : 10950.002027/2002-21 Acórdão n° 102-46.022 Recurso n°. 132 384 Recorrente MARCELO FERNANDO CONSALTER DE MELLO RELATÓRIO MARCELO FERNANDO CONSALTER DE MELLO, contribuinte domiciliado na rua Prefeito Rafael Gil, n° 1000, na cidade de Colorado, Estado do Paraná, na guarda do prazo legal, recorre a este Conselho da decisão da Delegacia de Julgamento da Receita Federal em Curitiba, Paraná, que, indeferindo sua impugnação manteve integralmente o lançamento realizado no exercício de 1999, ano-base 1998, ensejando a cobrança do crédito tributário no valor de R$ 339 695,62. Em virtude de ação fiscal instaurada contra o contribuinte, foi lavrado o auto de infração de fls. 139/142, formalizando o lançamento com base em "omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em conta de depósitos, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, não foram comprovados mediante documentação hábil e idônea." Notificado do lançamento, o contribuinte apresentou impugnação tempestiva às fls.146/172, formulando longo e substancioso arrazoado, fazendo em síntese as seguintes considerações: Que sua movimentação decorre do fato de residir no interior e se ver obrigado a fazer compras e a pagar despesas de toda natureza dos seus familiares e amigos. Que presunção legal não é válida em relação aos contribuintes pessoas físicas, socorrendo-se da doutrina e da jurisprudência a propósito 144 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA +-..ZA cesso n°.:: 10950.002027/2002-21 Acórdão n°. 102-46 022 Reporta-se ao o Sistema Tributário Vigente e as Limitações do Poder de Tributar, invocando a Constituição Federal Alega finalmente que os depósitos bancários em si não dão ensejo ao fato gerador do imposto, não ocorrendo a sua incidência, sempre recorrendo a Carta Magna A decisão recorrida foi proferida às fia. 183/193, deferindo em parte a impugnação apresentada pelo contribuinte para reduzir a penalidade aplicada a 75%, mantendo a totalidade do imposto suplementar exigido, cujos fundamentos se acham sintetizados na seguinte ementa "Assunto. Normas Gerais de Direito Tributário Exercício- 1999 Ementa . JULGAMENTO ADMINISTRATIVO INCONSTITUCIONALIDADE - COMPETÊNCIA - Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, não se podendo decidir, em âmbito administrativo, pela inconstitucionalidade de leis ou atos normativos NULIDADE - DESCABIMENTO - Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS - EFEITOS - As decisões administrativas, mesmo as proferidas por Conselhos de Contribuintes, e as judiciais, não proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão pela que seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão 141 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'N.r.IgZ SEGUNDA CÂMARA 44-FZ-Wciocesso n°. : 10950.002027/2002-21 Acórdão n°. : 102-46.022 IMPUGNAÇÃO DO LANÇAMENTO - INSTRUÇÃO - A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Assunto Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTO - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - ARTIGO 42 DA LEI N° 9,430 DE 1996 - A presunção legal de omissão de receitas, prevista no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. MULTA DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO PARA 112,5% - FALTA DE ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS - Inaplicável o agravamento da multa de ofício por falta de atendimento a intimação, em razão de não estar configurada a situação definida em lei para a sua imposição Lançamento Procedente em Parte " Não se conformando com a decisão acima transcrita, o contribuinte tempestivamente interpôs recurso a este Conselho, reeditando basicamente as mesmas razões de sua bem lançada peça impugnatória. (41 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'r4j,n"; SEGUNDA CÂMARA ocesso n° : 10950.002027/2002-21 Acórdão n° 102-46.022 VOTO Conselheiro LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, Relator O recurso é tempestivo, tendo sido interposto por parte legítima, pelo que dele tomo conhecimento, pois preenchidos os pressupostos legais A matéria já é por demais conhecida deste Conselho Trata-se de lançamento fundado em omissão de rendimentos a partir dos depósitos realizados na conta bancária do contribuinte no período fiscalizado, 1998. Sob o fundamento da falta de comprovação hábil e idônea da origem dos valores que circularam naquela conta bancária, a autoridade recorrida manteve o lançamento em sua totalidade quanto a exigência do imposto, reduzindo, com acerto, apenas a penalidade aplicada de 112,5%, para 75%. No mais, volta-se a contemplar o lançamento a partir da presunção de omissão de rendimentos arquitetada pelo fisco com base nos depósitos ou extratos da conta bancária do contribuinte no período fiscalizado. A questão vem sendo submetida a apreciação das Câmaras deste Conselho e posteriormente a Câmara Superior de Recursos Fiscais, a partir da década de oitenta, tendo sempre prevalecido o entendimento de que os depósitos bancários, quando muito se constituem indícios de omissão de rendimentos, jamais a sua certeza, porquanto, isoladamente não se prestam a suportar a exigência a que se destina. Na hipótese dos autos, consoante se extrai do relatório a situação é absolutamente a mesma contemplada pela jurisprudência deste Conselho e da 5 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES --'0/,---- '•nnk SEGUNDA CÂMARA..,,,,,s,.,, ,,,>: cesso n°. . 10950..00202712002-21 . Acórdão n°. . 102-46 022 Câmara Superior de Recursos Fiscais. Não basta a fiscalização de posse dos extratos bancários do contribuinte promover a soma de todos os depósitos realizados no período, atribuindo-lhes a omissão de rendimentos A única diferença da hipótese vertente é o fato de as informações da movimentação financeira do contribuinte terem sido conseguidas a partir do controle exercido pelo fisco sobre a CPMF. Isso, contudo, não autoriza a tributação com base pura e simplesmente nos valores que circularam pelas contas bancários dos contribuintes. A legislação que criou e implementou o controle da CPMF, tem finalidade específica, não abrindo espaço ao fisco para promover, com base naqueles elementos outros lançamentos, outra exigência, que não a CPMF, senão vejamos É induvidoso que o artigo 42 da Lei 9,430/96, base legal do invocada pelo fisco, no caso dos autos autoriza o lançamento dos depósitos bancários estabelecendo uma presunção de omissão de rendimentos conquanto que não se comprove a sua origem Por outro lado, não é menos verdade que as informações extraídas do controle bancário exercido em nome da CPMF, somente a ela diz respeito, pela sua finalidade precípua, sendo vedada sua utilização para constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições e impostos Esse é o comando extraído do artigo 11, § 3° da Lei 9.311/96: "Art.. 11. . . § 30 - A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos " Ora, na hipótese vertente, consoante se infere dos autos, as \44 informações que serviram de base ao lançamento do imposto de renda pessoa 6 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tt,-:,,:4\t SEGUNDA CÂMARA cesso n°,': 10950.002027/2002-21 Acórdão n°. : 102-46.022 física, contra o recorrente foram extraídas do controle exercido pelo fisco, e somente por ele, para efeito de cobrança da CPMF. Não exige muito sacrifício se concluir que tendo aquelas informações finalidade precípua, destinação específica, não se prestam ao lançamento do imposto de renda em discussão Esse raciocínio lógico encontra respaldo legal no momento em que, posteriormente, com a edição da Lei 10.174/2001, foi facultada a Secretaria da Receita Federal a utilização das informações da CPMF para se instaurar procedimento administrativo com o objetivo de apurar a existência de créditos tributários relativamente a Impostos e Contribuições. "Art. 11 A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações postadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendendo a verificar a existência de crédito tributário relativo a imposto e contribuições e para lançamento no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no artigo 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores," Do texto transcrito, facilmente se extrai, que se a partir desse momento passa a ser permitido, naturalmente, antes não era admitido. Quando muito, a lei estaria retroagindo em prejuízo do contribuinte, contrariando assim os mais elementares princípios de direito. Há de se concluir, reafirmando o nosso entendimento a) que os depósitos bancários se constituem elementos indiciários de omissão de rendimentos, não se prestando, contudo, a comprovar a omissão em si, por não caracterizarem disponibilidade econômica com força capaz de determinar fato gerador do imposto de renda, b) que, o lançamento realizado para exigir imposto de It . 7 4 ; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA n° 10950.002027/2002-21 Acórdão n° 102-46.022 renda com base nas informações extraídas do controle da CPMF exercido pelo fisco, quando muito, somente poderia ser realizado a partir da edição da lei 10.174/2001, c) que o lançamento se reporta ao ano-base de 1998, anterior a citada lei Pelo exposto, dou provimento ao recurso Sala das Sessões - DF, em 13 de maio de 2003 LEONARDO HENRIQUE M DE OLIVEIRA MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •-nAwi SEGUNDA CÂMARA acesso n° 10950.00202712002-21 ' Acórdão n°. 102-46.022 VOTO VENCEDOR Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator Designado O nobre Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira tem por suporte à sua posição a irretroatividade da lei n.° 10.174/2001 Em seu entender, contribui para elidir a incidência tributária a condição de "indícios" para os depósitos bancários não comprovados, uma vez que tais valores por si só não teriam força para constituir fato gerador do tributo O contribuinte, representado por seu patrono Dr. Eugenio Luciano Pravato, OAB / PR n.° 28,533, protestou trazendo em sua peça recursal os seguintes argumentos (a) afirmação de que apresentou documento no qual informou que tais valores derivavam de compras realizadas para seus amigos e familiares com cheques próprios, e que, por não lhe pertencer, são de impossível comprovação, pois "um fato negativo não existe", fl. 199 e 200, (b) a presunção contida no artigo 42 da lei n.° 9.430/96 não é válida para as pessoas físicas por falta de correlação lógica entre tais valores e a renda omitida, (c) depósito bancário é estoque e não fluxo, condição que não tipifica a renda, (d) o fato gerador do Imposto de Renda decorrente da renda omitida encontra-se amparado em fatos abstratos, despidos de valor jurídico A título de esclarecimentos iniciais, verifica-se que o contribuinte apresentou Declaração de Ajuste Anual relativa ao ano-calendário de 1.998, que conteve renda bruta tributável de R$ 38.476,76, enquanto nenhum valor a título de rendimentos isentos ou não tributáveis, ou tributados exclusivamente na fonte, fl.. 44 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.002027/2002-21 Acórdão n°. : 102-46.022 Os valores creditados em contas-correntes bancárias, líquidos das devoluções, totalizaram R$ 504.802,23, fl. 12. Considerando a diversidade dos fundamentos e alegações melhor separá-los, organizando-os por ordem seqüencial. 1. Origem dos depósitos bancários localizada em compras para terceiros. Disponibilidade significa em termos econômicos a quantidade de bens ou recursos de que se pode dispor sem impor sacrifícios a quem é o proprietário'. Uma conta-corrente bancária pressupõe a presença de valores possíveis de movimentação pelo seu proprietário, salvo quando existente atribuição de poderes para terceiros nesse sentido. Óbvio que pode conter, também, valores de terceiros como empréstimos, pagamentos diversos como citado pelo recorrente, devoluções diversas, entre outros tipos de negociações econômicas. No entanto, em princípio, não se pode afastar a condição essencial que decorre de um valor creditado em conta-corrente que é a disponibilidade ao seu proprietário. A partir do momento em que o dinheiro se encontra na conta-corrente o seu proprietário pode sacá-lo, aplicá-lo, transferi-lo para outras contas, entre as diversas hipóteses possíveis e características de uma propriedade. 'Disponibilidade Num conceito econômico e fmanceiro, exprime o vocábulo a soma de bens de que se pode dispor, sem qualquer ofensa à normalidade dos negócios de uma pessoa Nesta acepção, é geralmente usado no plural: disponibilidades Indicam-se, por isso, os recursos, sejam em bens móveis ou imóveis, em títulos ou em dinheiro, que possam ser utilizados (vendidos, trocados, alienados), sem acarretar dificuldades a quem deles . dispõe. SILVA, Plácido e; FILHO, Nagib Slaibi ; ALVES, Geraldo Magela Vocabulário Jurídico, 2 a Ed. Eletrônica, Forense, [2001'] CD ROM. Produzido por Jurid Publicações Eletrônicas 10 i MINISTÉRIO DA FAZENDA,.",•,,k,. ;,, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,,,;., • ,f, iP,''lfrj ..4 SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.002027/2002-21 Acórdão n°. : 102-46.022 Essa é a disponibilidade exigida pelo fato gerador do Imposto de Renda, que se caracteriza como econômica quando despida de comprovantes de sua origem, ou jurídica, se devidamente documentado evento. Então, prevendo o artigo 42 da lei n.° 9.430/96 que os depósitos e créditos bancários devem ser comprovados pelo seu proprietário sob pena de serem considerados fatos-base para a presunção da existência de renda em igual valor, a falta de documentos para evidenciar os eventos econômicos que lhe deram origem permite à Autoridade Fiscal impor a correspondente exigência tributária. Nada impedia o contribuinte de fazer compras em nome de terceiros e pagar com seus próprios cheques. Também, não havia empecilhos para que auferisse lucros sobre essas transações, desde que os tivesse oferecido à tributação Assim, bastaria que o contribuinte comprovasse, com os meios legais, o recebimento de terceiros em troca de compras efetuadas, o pagamento das mercadorias, a entrega destas aos terceiros, entre outras atitudes possíveis de trazer a verdade material dos fatos do passado para o presente. A Autoridade Fiscal não cometeu qualquer erro quando afirmou que o contribuinte não justificou nem atendeu a solicitação efetuada, porque, apenas, alegou sobre a impossibilidade da tributação com base em depósitos bancários. Portanto, argumentação contrária a dispositivo legal em vigor e não tido como inconstitucional. Como nenhum documento foi apresentado, a alegação não poderia ter qualquer sentido para a Autoridade Fiscal, uma vez que, em função de sua atividade ser vinculada pelo princípio da legalidade contido no artigo 37 da Magna Carta e no artigo 2.° da lei n.° 9784/99, é obrigada a seguir a determinação contida na norma. 11 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.002027/2002-21 Acórdão n°. : 102-46.022 A alegada impossibilidade de comprovar fatos negativos não pode ser aceita. Conforme declarado pelo contribuinte no campo 93 da DAA, possui formação profissional de odontólogo, nível de conhecimento que lhe permite avaliar a necessidade de guardar os documentos que irão dar suporte à situação patrimonial ao final do período e que será demonstrada na declaração de bens. Também não lhe é permitido desconhecer os diversos determinativos legais que obrigam a emissão de documentos para respaldar os diversos tipos de transações econômicas para fins de prova perante terceiros, nestes incluída a Administração Tributária. Assim, as aquisições de mercadorias para terceiros e o conseqüente recebimento dos valores gastos constituíram transações econômicas passíveis de documentação, para fins de justificativa de saldos bancários, aquisições de bens, investimentos e dívidas ao final do período. Não se tratam de "fatos negativos" porque as transações externariam entrada de recursos de terceiros e saída de valores pelos pagamentos das mercadorias, operações perfeitamente comprováveis perante o Fisco. Como explicitado no início, o montante creditado em contas- correntes, líquido das devoluções, cerca de meio milhão de reais, é muito superior à renda declarada. 2. Falta de correlação lógica entre os depósitos bancários e a renda omitida. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-' 't•-i '\'f SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.002027/2002-21 Acórdão n°. : 102-46.022 A caracterização do fato gerador do tributo, que toma por suporte os depósitos e créditos bancários, constitui presunção legal estribada no artigo 42 da lei n.° 9.430/96. Essa figura é utilizada pelo legislador quando a presença dos dados que compõem a situação-base permite concluir pela ocorrência do fato gerador do tributo, caso não demonstrado sua inaplicabilidade pelo fiscalizado. A presunção legal é uma das técnicas de detecção utilizada pelo Fisco para identificar a renda omitida quando o contribuinte denota sinais exteriores de riqueza e o levantamento dos rendimentos percebidos ao longo do período passível de investigação evidencia grau de dificuldade elevado. Visando a agilização do trabalho fiscal e a recuperação mais rápida do tributo não pago, a Administração Pública institui presunções por meio de lei, ditas presunções legais, que se constituem fatos-base ligados à renda percebida e que permitem ao legislador impor a incidência tributária quando existentes e não contrapostos pelo contribuinte. A presunção consiste na obtenção da ocorrência de um evento econômico com suporte na existência de outro com ele correlacionado. Alfredo Augusto Becker2 , tratando sobre o conceito de presunção e ficção, ensinava que: "A observação do acontecer dos fatos segundo a ordem natural das coisas, permite que se estabeleça uma correlação natural entre a existência do fato conhecido e a probabilidade do fato desconhecido. A correlação natural entre a existência de dois fatos é substituída pela correlação lógica. Basta o conhecimento da existência de um daqueles fatos para deduzir-se a existência do outro fato cuja existência efetiva se desconhece, porém tem-se como provável em virtude daquela correlação natural". 13 i MINISTÉRIO DA FAZENDAswv:.k,"*L — PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES•,‘11 • -'1k;,,À.,n1A-ç SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10950.002027/2002-21 Acórdão n°. : 102-46.022 E concluiu o ilustre autor sobre o conceito em análise que. "Presunção é o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa infere-se o fato desconhecido cuja existência é provável". Como já explicitado no início, a existência de uma quantia depositada ou creditada em conta-corrente bancária constitui uma disponibilidade econômica pois o proprietário da conta pode movimentar esse valor para os fins que desejar. Assim, a prova em contrário somente pertence ao contribuinte, pois na falta desta, milita em favor do Fisco a presunção decorrente da lei de que tais valores classificam-se nos acréscimos patrimoniais de natureza diversa, da espécie tributáveis. Trata-se de presunção legal, relativa, tipo júris tantum , que possibilita ao Fisco atribuir fato gerador do tributo, caracterizado pela presença de renda, esta extraída dos depósitos e créditos bancários individuais, de origem não comprovada, nem justificada pelo beneficiário. A título de esclarecimentos, um dos principais motivos para posições contrárias às exigências anteriores com suporte nos depósitos bancários foi a utilização indiscriminada de tais valores, sem qualquer parâmetro de exclusão de maneira a não incluir transferências, devoluções, aplicações de valores e retornos, entre outras hipóteses que não externavam a renda auferida. BECKER, Alfredo A 1972,P 462 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -*/n_..,03" SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10950.00202712002-21 Acórdão n°. : 102-46.022 A relação lógica entre os depósitos e a renda encontra-se na verdadeira disponibilidade dos valores em face da permanência em conta-corrente em nome de seu proprietário. Não comprovada a origem dos valores, a disponibilidade ganha característica de disponibilidade econômica porque desprovida de documentos que estabeleça a ligação com os eventos que proporcionaram sua percepção, e portanto, sujeita à incidência tributária do Imposto sobre a Renda. 3. Depósito bancário é estoque e não fluxo, condição que não tipifica a renda Engana-se o recorrente quando traz como suporte à sua alegação para fins de não incidência o eventual estoque de moeda caracterizado por depósito bancário. A posse de moeda constitui patrimônio pertencente ao proprietário da conta-corrente, caso não comprovada sua origem. E, patrimônio existente menos o patrimônio do início do período, não justificado pela renda declarada, constitui renda tributável omitida. Deve ser lembrado que o Imposto de Renda tem como fato gerador exatamente o acréscimo patrimonial havido no período, seja aquele produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, seja o decorrente dos proventos de qualquer natureza. 4. O fato gerador do Imposto de Renda decorrente da renda omitida encontra-se amparado em fatos abstratos, despidos de valor jurídico. Não há como acolher a alegação do recorrente. A presunção centrada na existência dos depósitos e créditos bancários decorre do artigo 42 da 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA t..:•.,;.,-;7's PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA cesso n°, 10950.002027/2002-21 Acórdão n° 102-46,022 lei n.° 9430/96. Integra o fato gerador do tributo porque externa uma disponibilidade econômica de renda, caso não haja comprovação de sua origem pelo contribuinte e proprietário da respectiva conta-corrente. Da mesma forma, em nível ordinário, a lei n.° 7713/88 determinou em seu artigo 3.° que o tributo incidirá sobre os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados3. Portanto, a razão não se encontra com o recorrente, mas reside na posição da Autoridade Fiscal e do Julgamento a quo. 5. Irretroatividade da lei n.° 10.174/2001. O nobre Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira trouxe como suporte à sua posição a irretroatividade da lei n.° 10.174/2001. A lei n.° 9311/96 foi alterada pela lei n.° 10.174, publicada em 10 de janeiro de 2001, com vigência a partir dessa data, permitindo à Administração Tributária utilizar os dados da CPMF para a investigação de outros tributos. O texto anterior restringia o uso dessas informações, apenas, à fiscalização da própria contribuição. Havia vedação expressa quanto à extensão desse conhecimento à fiscalização de outros tributos. 3 Lei n.° 7.713/88 - Art 3° O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts 9° a 14 desta Lei (Vide Lei 8 023, de 12 4 90) § 1° Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados § 2° Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts 15 a 22 desta Lei 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA cesso n° : 10950,002027/2002-21 Acórdão n° : 102-46.022 Trata-se de questão inerente ao direito processual tributário e não ao direito tributário substantivo, pois voltada às formalidades necessárias ao procedimento e aos meios de investigação do Fisco, uma vez que o acesso a tais dados não permite o lançamento mas o aprofundamento das investigações sobre as atividades desenvolvidas pelos cidadãos brasileiros A exigência tributária não tem suporte na lei n.° 10174/2001, nem na lei n.,° 9311/96, mas no artigo 42 da lei n,° 9430/96, porque, como afirmado, esta se encontra vinculada ao direito substantivo Anteriormente à referida autorização, a Administração Tributária conhecia, via CPMF, eventuais discrepâncias entre a movimentação bancária de diversos cidadãos e a renda conhecida, mas devia levantar outros indícios significativos para que servissem de amparo à seleção do contribuinte e à investigação fiscal E, sabido que nem sempre a existência de depósitos e créditos bancários em volume maior que a renda declarada significam a presença de outros dados indicadores de omissão de rendimentos. Como sempre houve dificuldades para a elaboração de bancos de dados e formação de dossiês que permitissem a seleção segura e fiscalização com lastro no artigo 42 da lei n.,° 9430/96, a investigação fiscal tornava-se morosa e improdutiva, mas não se encontrava impedida de conter lançamento do tributo amparado no referido dispositivo legal O que se vedava era a utilização dos dados da CPMF para a investigação fiscal de outros tributos, ou seja, restringia-se o poder de investigação do Fisco, mas não se proibia o lançamento com lastro em depósitos bancários, este amparado pelo artigo 42 da lei n.° 9430/96, vigente desde 1. 0 de janeiro de 1997 17 ,e)/ , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,P * • : SEGUNDA CÂMARA *cesso n° : 10950.002027/2002-21 Acórdão n° : 102-46.022 Importante lembrar que uma norma jurídica é composta de duas partes essenciais uma que descreve uma situação de fato e que dada a sua ocorrência implica na segunda parte, determinativa de uma conduta intersubjetiva. Normalmente, a primeira parte é chamada de antecedente e a segunda conseqüente , estando ambas interligadas pelo functor deôntico, implicativo, que exterioriza a relação intersubjetiva Essa estrutura pode ser representada simbolicamente da seguinte forma. D ( A -n B ) D -» Operador deôntico A -» Antecedente -» Functor Implicativo B -» Consequente O operador "D" serve para distinguir a natureza deôntica da norma da qual decorre o "dever-ser", e que a torna distinta da causalidade natural O antecedente da norma jurídica possui as seguintes características4. (a) funciona como uma condicionante que determina a atitude a ser deflagrada em sua presença. (b) contém a descrição de uma situação de fato, que pode ou não envolver a conduta humana 4 QUEIROZ, Luis César Souza de Sujeição Passiva Tributária, 2" Ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, p 26 18 , e)de, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES00; tik. ,;(,K SEGUNDA CÂMARA cesso n°. 10950.002027/2002-21 Acórdão n°. 102-46.022 (c) pode descrever um fato de possível ocorrência ou uma situação já concretizada no tempo e no espaço Esta última é dita norma com efeito retroativo Já o consequente jurídico, é a ação decorrente do acontecimento previsto no antecedente. Sempre ocorre no futuro, posterior à norma, em face da limitação do homem em executar ações no passado, A norma contida no artigo 11, § 3.° da lei n.° 9311/96 passou a viger, a partir da publicação da lei n.° 10,174/2001, com a seguinte redação5 "§ 3 0 A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores," Verifica-se, pois, que o referido parágrafo conteve permissão à Administração Tributária para utilizar as informações prestadas pelas instituições financeiras em decorrência do recolhimento da CPMF O objeto da norma diz respeito à presença de dados da CPMF e abre a possibilidade à Administração Tributária de utiliza-los para fins de verificar a existência de crédito tributário e para lançamento 5 Alt 1° O art 11 da Lei n° 9 311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Lei n.° 10.174/2001 - Art 11 ( ) 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art 42 da Lei n° 9,430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores" 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2-%‘.•._.4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -,,i',.n,t'; SEGUNDA CÂMARA cesso n°,,: 10950.002027/2002-21 Acórdão n° . 102-46 022 O "dever-ser" pode ser interpretado como composto por um antecedente, "se a Administração Tributária dispor de dados da CPMF ." e um conseqüente, "poderá utilizá-los para..." Ou seja, a partir da publicação da lei n,° 10.174/2001, o Fisco pode utilizar os dados da CPMF conhecidos, não importa de qual referência de tempo, para verificar a existência e lançamento do crédito tributário de outros tributos que não a CPMF Então, norma jurídica direcionada ao comportamento da Administração Tributária uma vez que a conduta intersubjetiva não é entre esta e o contribuinte, mas com o seu próprio funcionário A não observância pode implicar em uma sanção ao funcionário infrator. Saliente-se que a norma abre a possibilidade mas não obriga a todos os lançamentos terem por suporte os dados da CPMF, pois apenas faculta o seu uso pela AT, o que significa dizer coloca tais dados à disposição6. Decompondo a norma em sua estrutura lógica teremos como antecedente a situação de fato que é a existência de dados da CPMF, e o conseqüente, como a permissão para utilizar tais dados, ou seja. D - » o operador deôntico "dever-ser" pode ser traduzido como "se presentes dados da CPMF, pode a AT utilizá-los para fiscalizar outros tributos" A - » Dispondo a Administração Tributária de dados fornecidos pelas Instituições Financeiras sobre recolhimento da CPMF; C - » permitida a sua utilização para fins de fiscalização de outros tributos , 20 i MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA n°. . 10950.00202712002-21 Acórdão n°. . 102-46 022 Analisando mais detalhadamente a composição do antecedente, temos o fato em si, critério material, que é o conjunto dos dados da CPMF disponíveis para uso pela Administração Tributária, o critério temporal, a partir da publicação da lei poderá a AT utilizar tais dados; o critério espacial, o território brasileiro, onde aplicável a referida permissão. Observe-se que o critério temporal não tem por objeto limitar o espectro dos dados da CPMF àqueles obtidos a partir da publicação da norma, porque esta não tem esse limitador. Portanto, o seu referencial está centrado na permissão de uso que é a partir da publicação da lei, e não à data de obtenção de tais dados. Até a publicação dessa norma não era permitida essa utilização e a norma anterior foi observada pelo Fisco, porque não foram apropriadas tais informações para fins de seleção, ou de fiscalização de outros tributos. A corroborar o entendimento, o artigo 144, do CTN, que permite em seu parágrafo primeiro, a utilização da lei mais recente quando esta traga novos critérios de apuração, ampliação dos poderes investigatórios do Fisco e a outorga de maiores garantias ou privilégios ao crédito. Ressalte-se que o parágrafo segundo desse artigo não obsta a aplicação do primeiro, pois determina a exclusão dos tributos lançados por períodos certos de tempo, como o imposto de renda, da determinação contida no caput sobre o lançamento reger-se pela lei então vigente, uma vez que, obedecendo ao princípio da anterioridade da lei, a norma referencial sempre tem vigência no período anterior ao da incidência. 6 HOLLANDA FERREIRA, Aurélio Buar que de Dicionário Aurélio Eletrônico, Século XXI, Ed versão 3 O, RJ, Nova Fronteira, 1999 CD ROM Produzido pela Lexikon Informática Ltda 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA ) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •-• ,O SEGUNDA CÂMARA ocesso n° 1095000202712002-21 Acórdão n° 102-46.022 Então, a publicação da lei n.° 10.174/2001 não implica em retroatividade da aplicação, pois procedimentos deflagrados a partir de sua publicação 6. Depósitos bancários como "indícios" da percepção de renda. Como explicitado nas questões anteriores, o depósito bancário constitui uma disponibilidade do proprietário da conta-corrente, que, apresentando- se de origem não comprovada, passa a constituir-se fato-base para a presunção de renda percebida e não declarada Essas foram as argumentações que constituíram a peça recursal e o voto do nobre Conselheiro Relator. Não há motivo para análise dos julgados trazidos pelo recorrente, dada a limitada extensão de seus efeitos Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 13 de maio de 2003 NAURY FRAGOSO TANAK7 22 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.006920/98-40
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória nº 1.110/95 (atual Lei nº 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de Créditos Tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO PELO VOTO DE QUALIDADE.
Numero da decisão: 302-35698
Decisão: Pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Adolfo Montelo, relator, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: ADOLFO MONTELO
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBAJPR FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO A inconstitucionalidade reconhecida em sede de Recurso Extraordinário não gera efeitos erga omnes, sem que haja Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação do ato legal inquinado (art. 52, inciso X, da Constituição Federal). Tampouco a Medida Provisória n° 1.110/95 (atual Lei n° 10.522/2002) autoriza a interpretação de que cabe a revisão de créditos tributários definitivamente constituídos e extintos pelo pagamento. DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO PELO VOTO DE QUALIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adolfo Montelo, relator, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto. Designada para redigir o Acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Brasília-DF, em 13 de agosto de 2003 HENRI E PRADO MEGDA Presidente • A HELEIIC•lAt-C2- 30Z0 O 7 NOV 2003 Relatora Designada Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO e LUIS ANTONIO FLORA. unc . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 RECORRENTE : FARMÁCIA GUARATUBA LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : ADOLFO MONTELO RELATOR DESIG. : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação (fl. 01 e 27/31) de valores que o sujeito passivo teria recolhido a maior, referentes à Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, com aplicação de • alíquotas superiores a 0,5%, correspondentes aos períodos de 09/1989 a 03/1992. Junto com o pedido inicial, a interessada trouxe aos autos as Planilhas ou Demonstrativos de Cálculo de fls. 02/05, cópia do contrato social e sua primeira alteração (fls. 056/11) e cópias dos DARF'S de fls. 15/29 referentes à contribuição para o FINSOCIAL. Por meio do despacho de fl. 35 a DRF/Curitiba/PR indeferiu a compensação pleiteada, sob o argumento de que, considerando-se o artigo 165, I, 168, I, e 156 do Código Tributário Nacional, corroborado com o Ato Declaratório SRF n° 96/99, ocorrera a decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos, visto que transcorrido mais de 5 (cinco) anos dos pagamentos efetuados. A interessada apresentou impugnação/manifestação de inconformidade (fls. 37/43, contra o Despacho referido, onde, em síntese diz: 1. que nas ações em que versem sobre tributos lançados por homologação, art. 150 do CTN, o prazo prescricional é de 10 (dez) anos, ou seja 5 (cinco) para a Fazenda efetuar a homologação do lançamento (§ 4°) e, mais 05 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição (168, I, do CTN); 2. sobre decisões prolatadas pelos Tribunais Regionais Federais/4a e 5* Região; 3. além de outros comentários, pede que seja julgado procedente seu pedido, alegando que não decaiu o seu direito. A Terceira Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, julgadora de Primeira Instância, manifestou-se por manter o indeferimento da solicitação, corroborando os termos do despacho decisório proferido pela DRF/Curitiba/PR, através do Acórdão n.° 199, de 24 de outubro de 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 2.001, ratificando o entendimento de que o direito de pleitear a restituição questionada, mesmo quando se tratar de pagamento com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, teria sido extinto com o decurso de 05 (cinco) anos da data da extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. Inconformada com a decisão singular, a interessada, tempestivamente, interpôs recurso voluntário (fls. 54/60), reiterando os argumentos de defesa aduzidos na impugnação e acrescentando jurisprudência de decisões emanadas do poder judiciário. É o relatório. 111 • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 VOTO VENCEDOR Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, excedentes à alíquota de 0,5%. A restituição/compensação pleiteada tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. • Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 90 da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n° 7.894/89, e 1° da Lei n° 8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. Antes de mais nada, releva notar que o Acórdão de primeira instância apenas declarou a prescrição, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise do art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: "Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese I Wambier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. 3' ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente por força do citado artigo. Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa • versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento." Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, unia vez que se trata de questão exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento. Destarte, passo ao exame da lide, uma vez que tais considerações são pré-requisitos para a compreensão do posicionamento desta Conselheira em face dos institutos da prescrição/decadência. A situação configurada retrata, sem dúvida, o controle de constitucionalidade pela via de exceção, também conhecido por controle difuso, incidental ou em concreto, cujos efeitos só atingiriam as partes em litígio, sem a • aplicação da retroatividade (eficácia ex nunc). A questão aqui proposta traz à tona o comportamento do Poder Executivo frente à questão da inconstitucionalidade, em geral, e a análise do alcance dos efeitos do precedente judicial argüido. Nesse passo, é conveniente que se relembre o comando constitucional regulador da matéria, contido no art. 52, inciso X, da Constituição Federal: "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 Não obstante, a Lei n° 9.430/96, em seu artigo 77, estabeleceu: "Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar hipóteses em que a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: I - abster-se de constituí-los; II - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de oficio, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativa; III - formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais." Como se vê, o comando legal transcrito só prevê hipóteses em que o crédito tributário ainda não foi constituído (inciso I) ou, se o foi, ele ainda não se encontra extinto (incisos II e III). Claro está que o objetivo do dispositivo legal transcrito não é a desobediência ao mandamento constitucional (art. 52, inciso X), mas sim a promoção da economia processual, evitando-se os gastos com lançamentos, cobranças, ações e recursos, no caso de exigências baseadas em atos que o próprio STF vem considerando inconstitucionais. Não se trata, portanto, da concessão de licença ao Poder Executivo para afastar a aplicação da lei, de forma ampla e irrestrita, mas sim de autorização • para que sejam evitados procedimentos de iniciativa da administração tributária, que levariam ao desperdício dos já escassos recursos humanos e materiais. Neste mesmo diapasão, a Lei n° 10.522/2002 (originária Medida Provisória n° 1.110/95, reeditada sob o n° 2.176-79/2001), após o julgado do STF sobre o Finsocial, estabeleceu, verbis: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9 da Lei n't 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis )4 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 n" 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n 2.397, de 21 de dezembro de 1987;" Como se vê, as ações deferidas à autoridade administrativa estão restritas a evitar-se a constituição do crédito tributário, porém não autorizam a sua restituição ou compensação. Aliás, tal posicionamento guarda total sintonia com o objetivo de economia processual, evitando-se os custos de prosseguimento de um processo em que se discute a constituição de crédito tributário que o próprio STF não mais considera exigível. O dispositivo legal aqui tratado não prevê, de forma alguma, o afastamento amplo e irrestrito do ato legal inquinado, pois que tal atitude ofenderia frontalmente o art. 52, inciso X, da Constituição Federal. No caso em questão, em se tratando de pedido de compensação, pressupõe-se a existência de crédito tributário definitivamente constituído na esfera administrativa, tendo sido inclusive extinto pelo pagamento (art. 156, inciso I, do CTN), razão pela qual não pode este Conselho de Contribuintes atender ao pleito, posto que tal procedimento seria exorbitar da competência que lhe foi atribuída por toda a legislação citada. Corroborando este entendimento, cita-se o Parecer PGFN/CRJ n° 3.401/2002, aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda, do qual extraem-se alguns trechos, de fato elucidativos: "31. Por essa razão, o direito brasileiro adotou a solução que determina competir privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. 32. Só após a suspensão da execução pelo Senado, a lei perde sua eficácia em relação a todos, isto é, erga omnes, não podendo mais ser aplicada. Enquanto não suspensa pelo Senado, a decisão do Supremo Tribunal Federal não constitui precedente obrigatório, já que, embora sujeita a revisão por aquele Tribunal, podem os juízes e tribunais julgar de forma diferente da propugnada, e até mesmo o Supremo pode modificar o seu modo de decidir, considerando como constitucional aquilo que já havia decidido como inconstitucional. 33. Por oportuno, antes de abordar a questão atinente ao termo inicial do prazo de decadência, cabe registrar que o Senado não conferiu eficácia erga omnes à decisão do Supremo, proferida no yjk 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 RE 150.764/PE, que declarou a inconstitucionalidade de artigos de leis dispondo sobre a Contribuição para o FINSOCIAL. 34. Em seu parecer, o relator, Senador Amir Lando, justificou a posição contrária à suspensão dos dispositivos invalidados, afirmando que: "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga omnes, trará profunda repercussão na vida econômica do País, notadamente em momento de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços no sentido da recuperação da economia nacional. Ademais, a decisão declarató ria de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do art. 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não é pacifico". 39. A declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de recurso extraordinário, portanto em controle difuso, enquanto não suspensa a execução da lei pelo Senado Federal, não irradia efeitos erga omnes nem faz coisa julgada, senão entre partes do processo no qual foi proclamada. 40.Terceiro, eventualmente prejudicado, ainda que venha demandar em juízo, caso ainda não tenha operado a prescrição, para reaver o que lhe teria sido cobrado por força da lei julgada inconstitucional, por certo não logrará êxito, em razão da intangibilidade das situações jurídicas concretas, as quais não poderão ser alcançadas pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em sede de Recurso Extraordinário. 42. Assim, de um lado, ninguém mais poderá invocar a norma fulminada para sustentar pretensão individual, mas a decisão do STF que fulminou a norma também não poderá ser invocada para, automática e imediatamente, desfazer situações jurídicas concretas e atingir direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade (JOSÉ FRANCISCO LOPES DE MIRANDA LEÃO, in Sentença Declaratória: Eficácia quanto a terceiros e eficiência da justiça, São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 57). yk 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 IV CONCLUSÃO c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;" (grifei) Ressalte-se que referido Parecer foi publicado em Diário Oficial da • União, acompanhado de despacho do Sr. Ministro da Fazenda, esclarecendo o seu conteúdo, a saber: "1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento." (grifei) A conclusão do parecer retro não poderia ser outra, partindo-se do pressuposto de que o ordenamento jurídico não comporta contradições. Assim, se o precedente do Supremo Tribunal Federal não operou efeitos erga omnes, e o próprio Senado Federal optou por não desfazer os atos jurídicos perfeitos e acabados, não há como conferir-se ao art. 18 da Lei n° 10.522/2002 (Medida Provisória n° 1.110/95, reeditada sob o n° 2.176-79/2002) interpretação diversa daquela extraída da sua simples leitura, para vislumbrar-se naquele dispositivo autorização para a efetivação de restituição/compensação administrativas. Relativamente a essa questão, convém trazer a exame a tese corrente de que, declarada a inconstitucionalidade no controle difuso, na ausência de manifestação por parte do Senado Federal, essa seria suprida pela iniciativa do Poder Executivo de reconhecer a inconstitucionalidade, por meio de edição de Medida Provisória ou Projeto de Lei. No caso em apreço, tal iniciativa estaria representada pela Medida Provisória n° 1.110/95, que autorizaria a restituição/compensação administrativas. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 Não obstante, em se tratando do Finsocial, a tese em comento não pode ser aplicada, posto que não se trata de ausência de manifestação por parte do Senado Federal. Ao contrário, houve uma manifestação clara por parte daquela Casa Legislativa, no sentido de que não seria conveniente a edição de uma Resolução proclamando os efeitos erga omnes do precedente do STF, posto que tal providência traria repercussões na vida econômica do País (vide itens 33 e 34 do Parecer PGFN acima transcrito). Nesse passo, convém trazer a doutrina de Ronaldo Poletti, relativamente ao papel do Senado em face da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso: "Questão fundamental para o entendimento da competência do Senado reside em saber se aquela Casa do Congresso está obrigada a suspender o preceito acoimado de inconstitucional pelo Supremo Tribunal ou se tem o poder de fazê-lo. Seu papel é automático ou deve examinar, decidir sobre a conveniência de suspender a execução da lei? Se aquela competência tiver, como pensamos, conteúdo jurisdicional, a conseqüência está em que compete ao Senado decidir a conveniência e oportunidade em exercer a sua competência privativa. Não haveria, de resto, nesta atribuição senatorial, qualquer diminuição no prestígio e na importância do Supremo Tribunal, como guardião máximo da Constituição, até porque a decisão pode repetir-se numa ação direta tomando, conseqüentemente, dispensável a intervenção do Senado. Acrescente-se a relevância que o Senado tem do ponto de vista político, sobretudo no objetivo da unidade da federação brasileira, não sendo nada de mais competir a ele a última palavra para a 410 suspensão de execução de lei declarada inconstitucional. 2 Prosseguindo na análise, Poletti registra o posicionamento de Aliomar Baleeiro frente ao tema: "... Aliomar Baleeiro argumenta com a superfluidade da disposição, que convertesse o Senado em porteiro dos auditórios para solenizar a decisão do Supremo, pois bastaria a Constituição declarar sem nenhum efeito as normas julgadas inconstitucionais pelo Supremo; fora que não há sanção para o caso do Senado omitir-se. Além disso, poderia haver mudança de orientação naquele Tribunal, gerando incerteza, em face de sua eventual nova composição."3 2 POLETTI, Ronaldo. Controle da Constitucionalidade das Leis. 2' ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 153/154. 3 BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal, Esse Outro Desconhecido, 1968, p. 97 e RTJ 38-14. Apud POLETTI, Ronaldo, op. cit., p. 154/155. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 Destarte, a Medida Provisória n° 1.110/95 não pode ser entendida como "suprindo" a "ausência" de manifestação do Senado, mas sim como uma iniciativa do Poder Executivo para amoldar-se à declaração de inconstitucionalidade, nos exatos limites estabelecidos pelo Legislativo, ou seja, com efeitos apenas em relação aos créditos tributários não definitivamente constituídos. De fato, é o que se depreende da simples leitura do art. 18 da Lei n° 10.522/2002 (Medida Provisória n° 1.110/95, reeditada sob o n° 2.176-79/2002), referindo-se claramente a providências, por parte do Poder Executivo, no sentido de dispensar a constituição de créditos tributários, a inscrição em Dívida Ativa da União, o ajuizamento de ações de execução fiscal, bem como o cancelamento de lançamentos e inscrições já efetuados. • Aliás, a intenção de efetivação de restituição/compensação por parte do Executivo não é extraída sequer da Exposição de Motivos n° 323/MF, de 30/08/95, que acompanhou a Medida Provisória n° 1.110/95 e explicita, logo no primeiro item: "...Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. 8. No art. 17 são determinados a dispensa de constituição de créditos, da inscrição em Dívida Ativa, da execução fiscal, bem assim o cancelamento, dos débitos cuja cobrança tenha sido • declarada inconstitucional em reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. Encontram-se nessa situação os seguintes casos: c) a contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas comerciais e mistas, com fulcro no art. 9° da Lei n° 7.689/88, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme Leis n's 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90;" (grifei) Conclui-se, portanto, que em momento algum foi intenção do Poder Executivo desrespeitar a manifestação do Senado Federal relativamente à desconstituição de atos jurídicos perfeitos e acabados, tanto assim que a própria Exposição de Motivos, acima transcrita, sequer menciona a restituição ou compensação do Finsocial. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 Ainda que não bastassem todos estes argumentos, a questão também merece ser analisada do ponto de vista da repercussão econômica do tributo. Nesse passo, o primeiro ponto que vem à tona, é o fato de que, até o advento do precedente do STF - Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93 — as empresas não poderiam adivinhar que a cobrança do Finsocial seria considerada inconstitucional, nos termos em que foi declarada pelo Excelso Pretório. Portanto, é natural que tenham dado àquela exação o tratamento contábil normal, assim entendido aquele dispensado aos demais tributos e ônus que incidem sobre o faturamento. Assim, é normal que, até a declaração de inconstitucionalidade, o Finsocial tenha sido apropriado como custo e, O conseqüentemente, repassado ao consumidor final da mercadoria/serviço. Embora as hipóteses de repasse do ônus financeiro dos impostos I estejam previstas em lei, e se refiram basicamente àqueles incidentes sobre a produção e a circulação de mercadorias (IPI e ICMS), na prática qualquer tributo pode ser repassado para terceiro, como se depreende do Parecer CST DAA n° 1.965, de 18/07/80, exarado pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, da Secretaria da Receita Federal, que trata do Imposto de Importação: "4. ... Não há dispositivo de lei que discrimine, conceitue ou simplesmente trate, de forma expressa, dos chamados tributos indiretos. A decisão do Supremo Tribunal Federal ao Recurso Extraordinário n° 45.977 (ES), que instruiu a Súmula n° 546 desse Excelso Colegiado, conclui verbis: `... Financistas e juristas ainda não assentaram um standard seguro para distinguir impostos diretos e indiretos, de sorte que a 410 transferência do ônus, às vezes, é matéria de fato, apreciável em caso concreto.' 5. Portanto, não há que se perquirir, in casu, sobre a classificação do tributo, a qual apresenta diversos critérios e teorias, mas sim, se o referido tributo pode ser transferido a terceiro que, nesse caso, assumirá o respectivo encargo financeiro. 6. O Imposto de Importação, por sua natureza, pode comportar transferência do respectivo encargo, dependendo da finalidade a que se destina a mercadoria importada. Nos produtos destinados à comercialização posterior, ou materiais que se destinem a ser consumidos no processo de industrialização, para a obtenção de outro produto final, como matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, o imposto pago constitui-se em custo, que será agregado ao preço da mercadoria importada ou do produto?I 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 finalmente obtido. Daí ocorre, com a venda da mercadoria ou produto, a transferência do respectivo encargo financeiro, vez que sobre o custo é adicionada a margem de lucro conveniente e obtido o preço final do bem. Poderá, entretanto, o interessado comprovar que, embora incorporado ao custo da mercadoria ou produto, o valor do imposto pago indevidamente não foi transferido a terceiro, por ter mantido o mesmo preço de venda que praticava anteriormente." A idéia contida no parecer retro é compartilhada por C. M. Giuliani Fonrouge, conforme se transcreve: "Os autores antigos, fundando-se nas teorias fisiocráticas, baseavam a distinção na possibilidade de translação do gravame, considerando direto o suportado definitivamente pelo contribuinte de jure e indireto o que se translada sobre outra pessoa; porém os estudos modernos puseram de manifesto o quão incertas são tais regras de incidência e como alguns impostos (por exemplo, o imposto sobre as rendas de sociedades anônimas), antes considerados como intransferíveis, acabam repercutindo em terceiros." 4 Destarte, a compensação aqui pleiteada, caso fossem ultrapassados todos os óbices já elencados, o que se admite apenas para argumentar, ainda estaria condicionada à comprovação de que os valores que superaram a aliquota de 0,5%, nos meses objeto do pedido, foram mantidos em contas específicas, apartadas das demais contas de custos, aguardando-se o pronunciamento da inconstitucionalidade, o que, convenhamos, é pouco provável que tenha ocorrido. Portanto, ausente a comprovação de que os valores excedentes não foram contabilizados como custos, é de se concluir que foram repassados para os preços, a menos que esses tenham sido mantidos no mesmo patamar em que se encontravam antes da majoração da aliquota do Finsocial. Do contrário, o direito à compensação, aqui pleiteado pelo comerciante, teria de ser deferido ao contribuinte de fato, que é o consumidor da mercadoria ou o usuário do serviço (art. 166 do CTN). Feitas estas imprescindíveis considerações acerca do direito material ora requerido, examina-se finalmente a questão da decadência. De todo o exposto, fica sobejamente demonstrado que o precedente judicial invocado não gera efeitos no sentido de autorizar-se a compensação pleiteada. Portanto, não há que se falar na data da publicação do respectivo Acórdão, como termo inicial para a contagem de prazo decadencial. Da mesma forma, a edição da ),(f_ 4 FONROUGE, C. M. Giuliani. Conceitos de Direito Tributário. Tradução da r ed. argentina do livro "Derecho Financiero", por Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São Paulo: Edições Lael, 1973, p. 25. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 Medida Provisória n° 1.110/95 não pode ser tomada como sinalização para a devolução de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento, daí que a data de publicação daquele ato legal também não representa marco inicial para aferição acerca da extinção do direito de requerimento administrativo. Conseqüentemente, em relação à decadência, aplica-se a regra geral do art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, segundo a qual o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário. No presente caso, tendo sido os pagamentos do Finsocial efetuados de 1989 a 1992, e o pedido apresentado em 1998, evidencia-se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a compensação do Finsocial. • Diante do exposto, conheço do recurso, por tempestivo, para NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2003 A HEL NA COTTA CAR L--Relatora Designada 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 VOTO VENCIDO O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. O cerne da questão colocado nos autos cinge-se ao pleito de que seja acolhido o pedido de restituição/compensação que a recorrente alega ser detentora junto à Fazenda Pública, por ter efetuado recolhimentos a título de Contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, que tiveram sua inconstitucionalidade • declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE. Do exame dos autos, vislumbra-se a questão da decadência do direito de compensação dos valores que a recorrente argumenta ser credora, que merece ser examinada preliminarmente. A controvérsia acerca do prazo para a compensação ou restituição de tributos e contribuições federais, quando tal direito decorra de situação jurídica conflituosa, na qual se tenha por definido ser indevido o tributo, foi muito bem delineada pelo Conselheiro José Antônio Minatel, no Acórdão n° 108-05.791, cujas assertivas transcrevo: "Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais em escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: "Art.168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente • ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do principio consagrado em direito que • determina que "todo aquele que recebeu o que lhe ni-w era devido fica obrigado a restituir", conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo eu os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CTN voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fática não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, dai referir-se a "reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória". Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em 16 52r MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 que o juízo do indébito opera-se unilateralmente no estreito círculo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, daí a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da "data da extinção do crédito tributário", para usar a linguagem do art. 168, inciso I, do próprio CTN. Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação fática não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. 4110 O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória" (art. 168, inciso II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária II anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juízo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (CTN). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, no julgamento do RE n° 141.331-0, em que foi relator o Ministro Francisco Rezek, em julgado assim ementado: "Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do empréstimo compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido" (Apud OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO — in "Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário" — pág. 290 — Editora Dialética — 1.999)"." 17 .9' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 O entendimento do eminente julgador, corroborado pelo pronunciamento do Pretório Excelso, no RE n° 141.331-0, por ele colacionado, muito bem se aplica à espécie dos autos, pelo que o acato e tomo como fundamento para me posicionar no sentido de não ter ocorrido a decadência do direito de pedir a restituição/compensação do tributo em foco. Nessa linha de raciocínio, entende-se que, quanto a Contribuição ao FINSOCIAL, o indébito restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, hipótese em que o pedido de restituição tem assento no inciso III do art. 165 do CTN, contando-se o prazo de prescrição a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida, entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n.° • 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário, o que limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo, deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2001. • Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determina a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%, com exceção dos fatos geradores ocorridos no exercício de 1988, onde prevalece a alíquota de 0,6%, por força do artigo 22 do Decreto-lei n° 2.397/87. Assim, foi reconhecido ser indevido o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n's 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, com efeito erga omnes, portanto, é cabível o pedido de restituição/compensação, que foi protocolizado em 01 de junho de 1998, antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 Ressalte-se, ainda, que, relativamente à contribuição em pauta, o direito supra foi expressamente estabelecido no art. 122 do Decreto n.° 92.698, de 21/05/86, cujo dispositivo, com base no art. 90 doDecreto-lei n°2.049/83, determina: "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição 1 extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-lei n.° 2.049/83, art. 9): I — da data do pagamento ou recolhimento indevido; II — [...]." • Na decisão de primeiro grau, o julgador resolveu conhecer a impugnação apresentada e julgar improcedente a solicitação, face à decadência do direito de repetição dos indébitos pleiteados, o que implicou em que a matéria de mérito não fosse objeto de análise por parte da decisão singular. Em homenagem ao duplo grau de jurisdição, não pode o julgador de Segunda Instância ingressar na apreciação de matéria não enfrentada pela autoridade julgadora de primeiro grau, até porque a causa pode não estar suficientemente debatida e instruída, pois reverteria o devido processo legal, com a transferência para a fase recursal da instauração do litígio, suprimindo uma instância. Transcrevo, para corroborar este entendimento, um dos vários julgados pelo Superior Tribunal de Justiça que trata do assunto prescrição, onde foi afastada a prescrição e determinou a devolução dos autos ao juízo de primeiro grau para apreciação do mérito da lide. • "ACÓRDÃO Registro no STJ: 199800304908. RESP N° 172425 - DF. Tipo de Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade não conhecer do recurso. Votaram com o Relator os Ministros Paulo Gallotti e Franciulli Neto. Impedida a Sra. Ministra Eliana Calmon. Data da decisão: 21/09/2000. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Ementa: PROCESSUAL CIVIL — FGTS — ACÓRDÃO QUE AFASTOU A PRESCRIÇÃO. QÜINQÜENAL — JULGAMENTO DO MÉRITO DA CAUSA — IMPOSSIBILIDADE — INTERPRETAÇÃO DO ART. 515, §§ 1° e 2° do CPC — PRECEDENTES. 19 (9? MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 - Se o tribunal reformou a sentença que acolhera a prescrição qüinqüenal, impõe-se a devolução dos autos ao juízo de primeiro grau, para que nova sentença seja proferida, apreciando o mérito da lide. - O exame do mérito pelo Tribunal a quo, na hipótese, configuraria violação do art. 515, §§ 1° e 2° do CPC, por isso que importaria em supressão de instância. - Divergência jurisprudencial não comprovada. - Incidência da Súmula 83/STJ. - Recurso não conhecido." Desta maneira, na exegese do disposto no artigo 515 e seus §§ do Código de Processo Civil, entendo que, na espécie, a manifestação do julgador de primeiro grau, acerca do mérito do litígio, faz-se por demais importante, pois será feita a aferição do eventual direito à restituição/compensação pedida, devendo a autoridade preparadora do processo reapreciar o pedido da recorrente, verificando se a contribuição recaiu sobre o faturamento de mercadorias e serviços, pois, se a incidência recaiu sobre a receita bruta apenas de serviço nem haverá direito a pleitear o pretenso indébito. Deverá, também, verificar os efetivos recolhimentos e apurar as diferenças que, eventualmente, a recorrente tenha direito à repetição do indébito. O entendimento do STJ é no sentido de que é devida a contribuição ao FINSOCIAL, com as majorações da alíquota em até 2%, pelas empresas • prestadoras de serviço, senão vejamos: "Empresa dedicada exclusivamente à venda de serviços. 5 Firmou-se a jurisprudência do STF no sentido da constitucionalidade não apenas do art. 28 da Lei 7.738/89 que institui a contribuição social sobre a receita bruta das empresas prestadoras de serviços, como das normas posteriores que elevaram em até 2% a alíquota da contribuição devida por essas empresas. Precedente: RE 187.436 (Pleno, 25.6.97)" "Concluído o julgamento de recurso extraordinário em que se discutia a sujeição das empresas dedicadas exclusivamente à prestação de serviços à elevação de alíquota do FINSOCIAL 5 Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Leandro Paulsen, 2° ed. p. 282, livraria e editora do advogado, PortoAlegre/RS. 20 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 implementadas pelos artigos 7° da Lei 7.787/89, 1° da Lei 7.894/89 e 1° da Lei 8.147/90. Por maioria de votos, o Tribunal entendeu que a decisão proferida no julgamento do RE 150.764-PE (RTJ 147/1024) no qual a inconstitucionalidade das referidas normas foi declarada como conseqüência da inconstitucionalidade do art. 9° da Lei 7.689/88, que instituíra a contribuição social sobre o faturamento das empresas comerciais e industriais não alcançou a contribuição devida pelas empresas prestadoras de serviço, instituída validamente pelo art. 28 da Lei 7.738/89, conforme entendimento firmado no RE 150.755-PE (RTJ 149/259), e validamente majorada pelos citados dispositivos legais. Vencidos os Ministros Maurício Corrêa, Carlos Veloso e Neri da Silveira. RE • 187.436-RS, rel. Min. Marco Aurélio, 25.06.97." Mediante o exposto e o que dos autos consta, nessa ordem de juízos, voto no sentido de que não ocorreu a decadência do direito de pleitear o eventual indébito e, ainda, que seja anulada a decisão de Primeira Instância e os atos dela decorrentes, para que outra seja proferida, apreciando, desta feita, as demais razões de mérito trazidas à colação, nos termos deste julgado. Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2003 ADOLFO MONTELO — Conselheiro • 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 DECLARAÇÃO DE VOTO Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. 110 O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: • 1- nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; 1- na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no ,f 40 do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; Ó III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres • acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do 23 M , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia 'erga omnes", não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade." 6 (g.n.) "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito 111 artigo 168 do CIN, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do C7W, razão porque a doutrina mais modera e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "7 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CTN, aplicar-se-ia o disposto no artigo I° do Decreto n° 20.910/32... As disposições do artigo 1° do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou 411 compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165 do CTIV), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dívidas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. "8 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da Oitava Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, inciso II do CTN, dele abstraindo o único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o C1N: 6 Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2'. Edição, 1997, p. 96/97. 7 José Artur Lima Gonçalves e Marcio Severo Marques 'Hugo de Brito Macho, in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria (art. 168, inciso II, do GIN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como • acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida. "9 Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 69233/RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp n° 75006/PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de • constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da 1 a. Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. 9 José Antonio Minatel, Conselheiro da 8a. Camara do 1°. C.C., em voto proferido no acórdão 108-05.791, em 13/07/99. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 Todavia, creio que se ajusta ao julgado n° RE 136.883/RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim emensado (RTJ 137/936): 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência'. (.) A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (RTJ 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo 410 compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n° 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto nO 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem • observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se O 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" I ° (g.n.) Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, to Art. lo. • caput, do Decreto n. 2.346/97 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal."11 , Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na • Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 12 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). 111 Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista IvesGandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CIN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°. da CF."13 7h 1 I Parágrafo único do art. 40. do Decreto n. 2.346/97 12 Nota MF/COSIT n. 312, de 16/7/99 13 Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1110/95, no caso - entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n.° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n.° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, • podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente 110 vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em 29 11.1h MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.334 ACÓRDÃO N° : 302-35.698 Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa fé recolheu à título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis IN 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, 111 antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, reconhecendo ao Recorrente o direito à restituição / compensação dos valores que recolheu a título de contribuição para o FINSOCIAL com alíquotas superiores a 0,5% no período em referência, podendo e devendo a autoridade executora adotar todos os procedimentos administrativos aplicáveis à espécie, especialmente a verificação dos efetivos recolhimentos, a inexistência de decisão judicial que tenha negado ao contribuinte tal direito, a inexistência de débitos que previamente deveriam ser objeto de compensação, etc..., inclusive no que diz respeito aos critérios para aplicação da atualização monetária. Eis como voto. Sala das Sessões, em 13 de agosto de 2003 111 h SIM' E CRISTINA BIS. • TO - Conselheira 30 ) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA / . I Recurso n.° : 126.334 Processo n°: 10980.006920/98-40 TERMO DE INTIMAÇÃO 1 ,• Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à r Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-35.698. Brasília- DF, 0./M 3 MF — 3.* Con olha--do - CooMbnlatos 7 en,, Presidente da :.• Câmara 111 / Lea , t, 4 . (812111 :iente em: 7' i 1 i • Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.003152/2001-11
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Aug 17 00:00:00 UTC 2006
Ementa: RESTITUIÇÃO – TERMO INICIAL – PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - PDV – Conta-se a partir de 6 de janeiro de 1999, data da publicação da Instrução Normativa da Receita Federal n.º 165, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos Planos de Desligamento Voluntário. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – ALCANCE – Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/1999, data da publicação da Instrução Normativa n.º 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Decadência afastada. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-47.843
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para AFASTAR a decadência e determinar o retorno dos autos à DRF de origem para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Acompanham, pelas conclusões, os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e Antônio José Praga de Souza.
Matéria: IRPF- processos que não versem s/exigência cred.tribut.(NT)
Nome do relator: Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira
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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — ALCANCE — Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/1999, data da publicação da Instrução Normativa n.° 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Decadência afastada. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por NOEL WASHINGTON MAIBON MOREIRA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para AFASTAR a decadência e determinar o retorno dos autos à DRF de origem para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Acompanham, pelas conclusões, os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e Antônio José Praga de Souza. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE LEONARDO HENRICIL. DE OLIVEIRA RELATOR Processo n°. :10960.003152/2001-11 Acórdão n°, :102-47.843 FORMALIZADO EM: 10 NOV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros:,JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA e LUIZA HELENA GALANTE DE MORAES (Suplente Convocada). Ausente„ justificadamente, o Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. 2 Processo n°. :10980.003152/2001-11 Acórdão n°. :102-47.843 • Recurso n°. :138.717 Recorrente : NOEL WASHINGTON MAIBON MOREIRA RELATÓRIO NOEL WASHINGTON MAIBON MOREIRA, qualificado nos autos do processo em epígrafe, interpõe Recurso Voluntário a este Colegiada (fls. 27/30) contra a decisão do Delegado da Receita Federal de Julgamento em Curitiba — PR, que indeferiu pedido de restituição de valores referentes a Imposto de Renda Retido na Fonte, em razão de indenização pelo Programa de Desligamento Voluntário(PDV). O recorrente protocolou em 15/05/2001 (fl. 01) pedido de restituição do imposto de renda que incidiu sobre rendimentos auferidos em face de alegada adesão a PDV, decorrente de rescisão do contrato de trabalho ocorrida durante o ano- calendário de 1994. O desligamento da ex-empregadora, Companhia Paranaense de Energia Elétrica (COPEL), deu-se em 21/03/1994. Para tanto, juntou farta documentação. O pedido foi indeferido (fls. 16), tendo como fundamento a extinção do direito do contribuinte de pleitear restituição com o transcurso do prazo de cinco anos. A autoridade administrativa fundamentou sua decisão nos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional e no Ato Declaratório SRF n.° 96/1999. Cientificado da decisão que indeferiu seu pedido de restituição, o contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 18/20), alegando, em síntese, que ingressou com o pedido de restituição depois da publicação da IN SRF n.° 165/1999 e do Ato Declaratório SRF n.° 7, de 12/03/1999, os quais reconheceram o direito à repetição do indébito exigido sobre indiscutível verba indenizatória. O Delegado da Receita Federal de Julgamento de Curitiba — PR, proferiu decisão (fls. 23/26), pela qual manteve o indeferimento do pedido de restituição. Em suas razões de decidir, a autoridade julgadora de primeira instância 3 Processo n°. :10980.003152/2001-11 Acórdão n°. :102-47.843 argumentou que a matéria em litígio versa sobre decadência e, no particular, para . pleitear a restituição de tributos, deve-se observar os artigos 165 e 168 do CTN. Irresignado com a decisão de primeira instância, o contribuinte protocolou em 09/01/2004, Recurso Voluntário a este egrégio Conselho de Contribuintes (fls. 27/30), no qual, reiterou, basicamente, as mesmas razões de sua peça impugnativa. É o relatório. frit 4 Processo n°. :10980.003152/2001-11 Acórdão n°. :102-47.843 VOTO Conselheiro LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, Relator. O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. O recorrente pede a restituição da importância paga a titulo de Imposto de Renda Retido na Fonte, alegando que estes valores por referirem-se à indenização paga em decorrência da adesão ao Programa de Desligamento Voluntário - PDV, não podem ser tributados. Para tanto, fundamentou seu pleito na Instrução Normativa n.° 165, de 31 de dezembro de 1998, publicada no Diário Oficial da União de 06/01/1999, dispõe: "Art. 1° Fica dispensada a constituição de créditos da Fazenda Nacional relativamente à incidência do Imposto de Renda na fonte sobre verbas indenizatórias pagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária. Art. 2° Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de ofício os lançamentos à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar total ou parcialmente os respectivos créditos da Fazenda Nacional." O Parecer da COSIT n.° 04 de 28/01/1999, a propósito da matéria, asseverou em sua ementa, verbis: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA INCIDENTE SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS - PDV- RESTITUIÇÃO - HIPÓTESES Os Delegados e Inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir o imposto de renda pessoa física, cobrado anteriormente à caracterização do rendimento como verba de natureza indenizatória, apenas após a publicação do ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda a todos os contribuintes os efeitos ao Parecer PGFN aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA \1145 . . Processo n°. : 10980.003152/2001-11 Acórdão n°. :102-47.843 Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleftear a restituição. Dispositivos Legais: Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168.° Neste contexto, é a data da publicação da norma administrativa (IN/SRF n.° 165/1998), na qual foi reconhecido o indébito, qual seja, 6 de janeiro de 1999, o marco inicial para contagem do prazo de decadência do direito ao indébito tributário referente a PDV, e, assim, irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Ressalte-se ainda, que não se trata de recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, e sim de retenção compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência à legislação de regência, então válida, inexistindo qualquer razão que justificasse o desc,umprimento da norma. Ademais, os valores recebidos de pessoa jurídica a título de incentivo à adesão a Programa de Desligamento Voluntário — PDV, considerados em reiteradas decisões do Poder Judiciário, como verbas de natureza indenizatória, e assim . reconhecidas por meio do Parecer PGFN/CRJ n.° 1.278/98, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda em 17/09/1998, não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte, nem na Declaração de Ajuste Anual. Outrossim, na denúncia contratual incentivada, mesmo com o consentimento do empregado, prevalece a supremacia do poder econômico sobre o hipossuficiente, competindo aos órgãos julgadores apreciar a lide de modo a preservar, tanto quanto possível, os direitos do obreiro, porquanto, na rescisão do contrato não atuam as partes com igualdades na manifestação de vontade. 6 . • Processo n°. :10980.003152/2001-11 Acórdão n°. :102-47.643 Os programas de incentivo à dissolução do pacto laborai motivam as empresas a diminuírem suas despesas com folha de pagamento, providência que executam com ou sem o assentimento dos trabalhadores, em geral, e a aceitação, por estes, visa evitar rescisão sem justa causa, prejudicial aos seus interesses. Destarte, o pagamento que se faz ao trabalhador dispensado (pela via ' do incentivo) tem natureza de ressarcimento e de compensação pela perda do emprego, além de lhe assegurar capital necessário para a reestruturação de sua vida sem aquele trabalho e, assim, não pode ser considerado acréscimo patrimonial, pois serve apenas para recompor o património daquele que sofreu uma perda por motivo alheio à sua vontadel. Mais a mais, para que não restem dúvidas sobre o direito à restituição, imprescindível a intimação do contribuinte para acostar novos documentos, que entender necessários, para o exame do seu pedido. Em face do exposto, observada a competência regimental deste Colegiado, voto no sentido de afastar a decadência do direito de pleitear a restituição e determinar o retomo dos autos à unidade da Delegacia da Receita Federal de origem • para que seja enfrentado o mérito. É como voto. • Sala das Sessões (DF), 17 de agosto de 2006. LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA Neste sentido decisões STJ, Resp n o 437.781, reL Mia Lhana Calmon; Resp 126.7671SP, P Turma. 7 Page 1 _0039600.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1 _0039800.PDF Page 1 _0039900.PDF Page 1 _0040000.PDF Page 1 _0040100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.008740/2005-74
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Ementa: DCTF - DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-38336
Decisão: Por unanimidade de votos, rejeitaram-se as preliminares argüidas pela recorrente e no mérito, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Luciano Lopes de Almeida Moraes
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CCO3CO2 Fls. 82 ..4**':o... MINISTÉRIO DA FAZENDA wili .. =int TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10980.008740/2005-74 Recurso n° 135.630 Voluntário Matéria DCTF Acórdão n° 302-38.336 Sessão de 07 de dezembro de 2006 Recorrente JAM FISIOTERAPEUTAS ASSOCIADOS S/S LTDA. III Recorrida DRJ-CURITIBA/PR Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2000 a 30/09/2000 Ementa: DCTF - DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. 0 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares argüidas pela recorrente e no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. , JUDITH Do • • • • MARCONDES ARMANDO - P -sidente O' ., LUCIANO LOPE' a EIDA MORA' 5- Relator Processo n. 0 10980.008740/2005-74 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.336 Fls. 83 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros- Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Luis Antonio Flora e Luis Alberto Pinheiro Gomes e Alcoforado (Suplente). Ausente o Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. • • Processo n.° 10980.008740/2005-74 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.336 Fls. 84 Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: Trata o presente processo de auto de infração de fl. 11. consubstanciando exigência de multa por atraso na entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF do 1° ao 3° trimestre de 2000, no valor de R$ 688,08, com infração ao disposto nos arts. 113, § 3° e 160 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CT1V), art. 4°, c/c art. 2°, da Instrução Normativa SRF n.° 73, de 19 de dezembro de 1996, art. 6° da Instrução Normativa n.° 126, de 30 de outubro de 1998, c/c item 1 da Portaria ME n.° 118, de 1984, art. 5° do Decreto-Lei n.° 2.124, de 13 de junho de 1984, e art. 7° da Medida Provisória n.° 16, de 27 de dezembro de 2001, convertida na Lei n.° 10.426, de 24 de abril de 2002. Conforme descrito no precitado auto de infração, o lançamento em causa originou-se da entrega, em 14/03/2001, das DCTF relativas ao 1° ao 3° trimestre de 2000, fora dos prazos limite estabelecidos pela legislação tributária; foi-lhe dada ciência desse lançamento, em 01/08/2005, conforme consta àfl. 53. Inconformada com a autuação, a contribuinte, por meio de procurador (mandato de fl. 13), protocolizou, em 15/08/2005, a tempestiva impugnação de fls. 01/10, instruída com os documentos de fls. 11/51, cujo teor é sintetizado a seguir. Destaca, a princípio, que o procedimento fiscal se iniciou a partir da entrega voluntária das DCTF em questão, alega, na seqüência, que o • lançamento fere diversos princípios constitucionais, citando aqueles relativos à vedação do confisco, da observância da capacidade contributiva, e da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação das multas No item "2 - Da Preliminar de Nulidade", diz que o lançamento é insubsistente, posto que: (a) os dispositivos legais nele citados (que diz serem os arts. 113, § 3°e 160 do CTN, art. 11 do Decreto-Lei n.° 1.968, de 1982, art. I" da IN SRF n." 18, de 2000, art. 7° da Lei n.°10.426, de 2002, e art. 5° da IN SRF n.° 255, de 2002) tratam somente da aplicação de penalidades, não identificando a infração que eventualmente tenha cometido; (b) aplica de forma incorreta o texto legal indicado, pois a cominação da multa fere o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade em matéria tributária, principalmente tendo em vista os valores dos tributos que pagou nos períodos autuados; (c) sem a perfeita identificação, o lançamento incorre em nulidade originária por erro de tipificação, já que a autuação não guarda correlação com a norma jurídica, sendo, assim, carecedor de legitimidade; e (d) o lançamento de oficio possui motivação infundada, visto a inexistência de omissão de sua parte. Processo n.0 10980.008740/2005-74 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.336 Fls. 85 Sustenta ser nulo o lançamento, por não descrever o dispositivo de lei infringido e adequado para tipificar a conduta supostamente indevida, nele constando apenas disposição genérica de que a conduta da contribuinte não é permitida pela legislação, além do que a penalidade imposta afronta o princípio constitucional da legalidade (art. 150, I, da Constituição Federal de 1988), constituindo, em última análise, o cerceamento do direito de defesa. Argumenta que a tipificação incorreta, ou a ausência de tipificação com base na lei, traduz erro formal de lançamento, resultando em nulidade plena de todo o procedimento; diz, ainda, que não se trata de erro material, que pode ser suprido pela própria descrição dos fatos, mas de erro formal que, inequivocamente, constitui nulidade insanável; acrescenta que a lei determina que o auto de infração deve conter, obrigatoriamente, a disposição legal infringida, sendo que esta deverá • estar corretamente aplicada. A falta de cumprimento daquela determinação legal formal, por principio, pode o contribuinte invocar a preliminar de nulidade em caso de lançamento que deixou de mencionar o dispositivo legal pertinente, e autorizador da exigência tributária. Afirma que, no caso, o fisco não demonstrou, efetivamente, de acordo com a lei, qual a conduta indevida, inexistindo, assim, o elemento essencial para convalidar o lançamento; diz, também, inexistir qualquer prejuízo à fiscalização e à fazenda uma vez que não foi identificada e provada qualquer omissão sua, sendo que entregou as DCTF espontaneamente, sem qualquer ato de oficio por parte da autoridade fiscal. Conclui esse item dizendo que "por todo o exposto, e considerando o erro formal do lançamento tendo em vista inexistir a tipicidade para a aplicação da penalidade, deve-se declarar que o auto de infração é nulo, não produzindo qualquer efeito muito menos de ordem patrimonial para o contribuinte". A seguir no subitem "3.1.1 — Erro de Tipificação da Penalidade — Inexistente Infração", alega que no caput do art. 7° da Lei n.° 10.426, de 2002, está expresso que as penalidades nesse dispositivo reguladas se referem aos casos em que os contribuintes não entregaram as DCTF, e por tal motivo sofreram notificação para efetuar tal entrega, sendo que "as multas decorrem logicamente da conduta °missiva do contribuinte, seguida da intimação pelo sujeito ativo com posterior notificação pela da não apresentação descaracterizando-se a chamada denúncia espontânea que evita a aplicação da penalidade"; reafirma que no caso em exame não ocorreu intimação, tendo agido voluntariamente na entrega das DCTF, sendo descabida a autuação, por tratar-se de atuação espontânea. Já, no subitem "3.1.2 — Do Instituto da Denúncia Espontânea", assevera que o instituto da denúncia espontânea é previsto no art. 138 do CT7V, pelo qual se o contribuinte tomar a iniciativa de denunciar a infração (no caso concreto, entregar as DCTF), antes de qualquer iniciativa do fisco, estará totalmente livre da condição de infrator, deixando de submeter-se à sanção consistente no pagamento de multa Processo n.• 10980.008740/2005-74 CCO3/CO2 Acórdão n.• 302-38.336 Fls. 86 (seja moratória ou punitiva); cita, sob o tema, jurisprudência administrativa e judicial. Ao tratar do item "4.1 — Princípio da vedação do confisco", diz que a multa cobrada é de caráter confiscatório (art. 150, IV, da Constituição Federal de 1988), pois representa valor expressivo em comparação com os tributos pagos pela empresa nos períodos autuados e declarados nas respectivas DCTF. Na seqüência faz considerações sobre os termos tributos e sanção, a partir do disposto no art. 3' do Código Tributário Nacional, alegando que, no caso em análise, inexiste ilicitude, posto que houve a entrega espontânea das DCTF, não havendo, pois, razão para a aplicação da sanção punitiva. • Alega que além de não respeitar o pressuposto constitucional quanto à capacidade contributiva, pela acumulação de penalidades, pois em relação ao Estado a multa incorpora-se na receita sob o prisma da administração financeira, foi vulnerada também a limitação prevista na constituição federal da utilização de tributo com efeito de confisco, transcrevendo jurisprudência do TRF da 1° Região e do STF que tratam sobre o tema. Finaliza esse item afirmando que "a penalidade pressupõe a existência da infração, prevista em lei, e deve respeitar a capacidade contributiva do sujeito passivo, sempre se tendo em mente a impossibilidade de enriquecimento sem causa do ente público. Sem estas condições, deve a penalidade ser afastada, pois fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que é vedado pela Constituição ". Na seqüência, tece comentários sobre os princípios constitucionais da capacidade contributiva, da razoabilidade e da proporcionalidade, que diz terem sido vulnerados no caso em análise. Por fim, em face de suas alegações, pede o acolhimento da preliminar de nulidade do auto de infração, por não preencher os requisitos de constituição válida e regular, e que se determine seu imediato arquivamento, ou, no caso de entendimento diverso, no mérito, requer que se reconheça a improcedência do lançamento em função da inexistência de embasamento legal para a aplicação de penalidade, ferindo-se, assim, os princípios constitucionais da tipicidade, proporcionalidade e razoabilidade, e que não há fundamento na autuação tendo em vista a entrega voluntária das DCTF, sem qualquer manifestação de ofício do fisco, caracterizando-se a denúncia espontânea; pede, também, a descaracterização da multa em razão de ter natureza confiscatória; protesta, ainda, se necessário, pela juntada de documentos, e que a intimação dos atos processuais seja encaminhada ao endereço de seu procurador. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba/PR indeferiu o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/CTA n° 10.611, de 19/04/2006, (fls. 54/62/) assim ementada: Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2000 a 30/09/2000 Processo n.• 10980.008740/2005-74 CCO3/CO2 Acórdão 302-38.336 Fls. 87 Ementa: DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. CABIMENTO. A contribuinte que, obrigada à entrega da DCTF, a apresenta fora do prazo legal sujeita-se à multa estabelecida na legislação de regência. Lançamento Procedente Às fls. 65 o contribuinte foi intimado da decisão supra, motivo pelo qual apresenta Recurso Voluntário de fls. 66/78, reprisando os argumentos da exordial, tendo sido dado, então, seguimento ao mesmo. É o Relatório. o o Processo n.° 10980.008740/2005-74 CCO3CO2 Acórdão n.° 302-38.336 Fls. 88 Voto Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes, Relator O Recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. A autuação se refere à exigência de multa por atraso na entrega da DCTF do I° ao 3° trimestre de 2000, realizada fora do prazo limite estabelecido pela legislação tributária. Das preliminares do Auto de Infração • Falta de identificação da penalidade infringida Alega a recorrente que o auto de infração lançado não identificaria a infração cometida. Sem razão, tanto porque a defesa apresentada discute especificamente o tema da entrega da declaração em atraso, como porque o AI de fls. 11 é claro ao tratar deste tema, não podendo ser alegada falta de informação neste sentido. Violação do principio da razoabilidade e da proporcionalidade Além de não prosperar a alegação de que a multa aplicada viola os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, é vedado a este órgão administrativo analisar questões de inconstitucionalidade, como bem preceitua seu Regimento Interno: Art. 22A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em 111 virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: 1— que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; Ii — objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; III — que embasem a exigência do crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscal. (Artigo incluído pelo art. 5° da Portaria MF n°103, de 23/04/2002) Processo n.° 10980.008740/2005-74 CCO3/CO2 Acórdão n? 302-38.336 Fls. 89 Erro de identificação Inexiste erro de identificação no Auto de Infração realizado, estando este de acordo com as normas legais vigentes e punindo a conduta realizada pela recorrente ao ano entregar tempestivamente as declarações legalmente previstas. Quanto ao aventado descumprimento, por parte da Administração Tributária, do art. 7° da Lei n° 10.426/2002 (intimação prévia ao auto de infração para apresentar a declaração original), tenho por equivocada a exegese que a recorrente fez do aludido dispositivo: Art. 7° O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica e Declaração de Imposto • de Renda Retido na Fonte (Ditfi, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal, e sujeitar-se-á às seguintes multas: Infere-se da leitura da norma supra, que a intimação para apresentar a declaração original tem vez apenas no caso de não-apresentação de declaração, o que não é o caso dos autos, pois a recorrente apresentou as declarações a destempo, consoante narrado pela peça fiscal, e a própria recorrente afirmou na produção de sua defesa. Em suma, a legislação é clara sobre o tema: não tendo a recorrente obedecido aos prazos e preceitos legais daquela obrigação de fazer, não há o que ser esclarecido ou intimado, tanto que em nenhum momento nos autos é refutada a ocorrência de intempestividade de apresentação da DCTF. Falta de motivação Inexiste falta de motivação no Auto de Infração lançado. A obrigação acessória a que o contribuinte deveria obedecer é clara: entrega de declaração no prazo legalmente previsto. A sua não obediência acarreta a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória, não havendo qualquer falta de motivação. Trata-se, isso sim, de uma conseqüência direta pelo comportamento contra legem adotado pela recorrente.] Falta de indicação das normas legais A alegação de inexistência de lei que determine a aplicação da multa por atraso na entrega de DCTF é inválida, já que existem sim normas legais que sustentam aquela cobrança, todas arrolados no auto de infração realizado. O art. 113, §§ 2° e 3°, do CTN e Portaria MF n° 118/84, que delegou competência para tanto, ao Secretário da Receita Federal, através da Instrução Normativa n.° 129/1986, instituiu a Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, como obrigação acessória dos contribuintes prestarem mensalmente informações relativas à Processo n.° 10980.008740/2005-74 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.336 Fls. 90 obrigação principal de tributos e/ou contribuições federais, por meio de formulário padrão, e no caso de inobservância, aplicação da multa. A multa em questão tem fundamento e suficiência legal no art. 11, §§ 2°, 3° e 4° do Decreto-Lei if 1.968/82, com a redação que lhe foi dada pelo art. 10 do Decreto-Lei n' 2.065/83, e no art. 50, § 3 0, do Decreto-Lei ri 2.124/84. Outros atos foram editados, nos termos do art. 100, inciso I do CTN, e com base nos mesmos decretos-lei, onde estabelecem orientações técnicas e procedimentais, sem inovar ou criar qualquer outra obrigação para a pessoa jurídica. A multa aplicada foi com base na Lei n° 10.426/02 e a IN SRF n° 255/02, à época do Auto de Infração. Ressalte-se que a legislação está consolidada no art. 966 do RIR199, ou seja, em data anterior à entrega das DCTF em foco. • A matriz legal para a autuação, além do art. 70 da Lei n.° 10.426/02, está contida no art. 11, parágrafos 2° e 3° do Decreto-lei n° 1.968/82, com as modificações do art. 10 do Decreto-lei n° 2.065/83, e no art. 30 da Lei n° 9.249/95, todos mencionados no enquadramento legal do lançamento. Do mérito Do art. 138 do CTN Não merece razão a recorrente de aplicação do instituto da denúncia espontânea, já que a decisão proferida está em consonância com a lei e jurisprudência. O simples fato de não entregar a tempo a DCTF já configura infração à legislação tributária, ensejando, de pronto, a aplicação da penalidade cabível. A obrigação acessória relativa à entrega da DCTF decorre de lei, a qual estabelece prazo para sua realização. Salvo a ocorrência de caso fortuito ou força maior, não comprovado nos autos, não há que se falar em denúncia espontânea. Ressalte-se que em nenhum momento a recorrente se insurge quanto ao atraso, pelo contrário, o confirma. De acordo com os termos do § 4°, art. 11 do Decreto-lei 2.065/83, bem como entendimento do Superior Tribunal de Justiça "a multa é devida mesmo no caso de entrega a destempo antes de qualquer procedimento de oficio. Trata-se, portanto, de disposição expressa de ato legal, a qual não pode deixar de ser aplicada, uma vez que é principio assente na doutrina pátria de que os órgãos administrativos não podem negar aplicação a leis regularmente emanadas do Poder competente, que gozam de presunção natural de constitucionalidade, presunção esta que só pode ser afastada pelo Poder Judiciário". Cite-se, ainda, acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais n° 02-01.046, sessão de 18/06/01, assim ementado: DCTF — MULTA POR ATRASO NA ENTREGA — ESPONTANEIDADE — INFRAÇÃO DE NATUREZA FORMAL. O principio da denúncia espontânea não inclui a prática de ato formal, não estando alcançado . . Processo n.° 10980.008740/2005-74 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.336 Fls. 91 pelos ditames do art. 138 do Código Tributário Nacional. Recurso Negado. Dos princípios constitucionais da vedação ao confisco, capacidade contributiva, razoabilidade e proporcionalidade. Como já disposto anteriormente, é vedado a este colegiado analisar questões de inconstitucionalidade, conforme art. 22 A do seu Regimento Interno. São pelas razões supra e denta i argumentações contidas na decisão a qzto, que encampo neste voto, como se aqui estivassem transcritas, que não deve prosperar a irresignação da recorrente. Sala das Sessões, em 07 de dez -mbro de 2006 • II LUCIANO LOPES DE • i I NA MORAES Relator • Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1

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4690958 #
Numero do processo: 10980.004308/00-92
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. O não acatamento das argumentações deduzidas no recurso não implica cerceamento do direito de defesa, posto que ao julgador cumpre apreciar o tema de acordo com o que reputar atinente à lide.(EDRESP 273.765 - RS, STF, Primeira Turma). Preliminar rejeitada. NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. A propositura de ação judicial, por qualquer modalidade processual, de forma preventiva ou após o lançamento, importa em renúncia ao direito de recorrer às instâncias administrativas, quando os respectivos processos, judicial e administrativo, tratarem do mesmo objeto. Recurso não conhecido nesta parte. PIS. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Cobram-se juros de mora equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais, por expressa previsão legal. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-08202
Decisão: Por unanimidade de votos: I) rejeitou-se a preliminar de nulidade; II) não se conheceu do recurso na parte por opção pela via judicial; e, III) na parte conhecida, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Antônio Augusto Borges Torres
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-24T09:44:20Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-24T09:44:20Z; Last-Modified: 2009-10-24T09:44:20Z; dcterms:modified: 2009-10-24T09:44:20Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-24T09:44:20Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-24T09:44:20Z; meta:save-date: 2009-10-24T09:44:20Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-24T09:44:20Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-24T09:44:20Z; created: 2009-10-24T09:44:20Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-10-24T09:44:20Z; pdf:charsPerPage: 1997; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-24T09:44:20Z | Conteúdo => 14F - Segundo Conselho de COntribjárTte; • Publicado no Diário Oftcial da Unido I de 03 c2, /o2C062, Rubrico CC-MF •:'è: V. Ministério da Fazenda Fl. v n :,.--"•;:jat Segundondo Conselho de Contribuintes r.; Processo n° : 10980.004308/00-92 Recurso n° : 117.952 Acórdão n° : 203-08.202 Recorrente : CASA CONSTRUÇÃO INDUSTRIALIZADA LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. O não acatamento das argumentações deduzidas no recurso não implica cerceamento do direito de defesa, posto que ao julgador cumpre apreciar o tema de acordo com o que reputar atinente à lide.(EDRESP 273.765 - RS, STF, Primeira Turma). Preliminar rejeitada. NORMAS PROCESSUAIS. OPCÃO PELA VIA JUDICIAL. A propositura de ação judicial, por qualquer modalidade processual, de forma preventiva ou após o lançamento, importa em renúncia ao direito de recorrer às instâncias administrativas, quando os respectivos processos, judicial e administrativo, tratarem do mesmo objeto. Recurso não conhecido nesta parte. PIS. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Cobram-se juros de mora equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais, por expressa previsão legal. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CASA CONSTRUÇÃO INDUSTRIALIZADA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida; II) em não conhecer do recurso, quanto à matéria objeto de ação judicial; e III) em negar provimento ao recurso, quanto à matéria remanescente. Sala das Sessões, em 22 de maio de 2002 ‘‘‘‘ Cttacilio D. ;..ç Cartaxo Presidente -ebtiteuhp GÁ3-kEr.._ Antônio Augusto Borges Torres Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo, Lina Maria Vieira, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martinez Lopez, Maria Cristina Roza da Costa e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. lao/cf/mdc S>, 29 CC-MF Ministério da Fazenda :o • Fl. 7-'1 !n. \ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10980.004308100-92 Recurso n° : 117.952 Acórdão n° : 203-08.202 Recorrente : CASA CONSTRUÇÃO INDUSTRIALIZADA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 64/84) interposto contra Decisão de Primeira Instância (fls. 49/58) que não conheceu da impugnação quanto às matérias objeto de ação judicial e considerou procedente o lançamento relativo aos juros de mora. O lançamento exige o recolhimento da Contribuição para o PIS, no período de 01/1999 a 03/2000, além de juros de mora, tendo sido realizado para prevenir a decadência em virtude de Mandado de Segurança e com exigibilidade suspensa até o julgamento definitivo do feito. A empresa impugnou a autuação alegando: 1 — em preliminar, a improcedência da autuação, por ter sido lavrada em desobediência ao art. 62 do Decreto n° 70.235/72; e 2 — no mérito, que a preexistência de medida judicial não implica a perda do seu direito de ampla defesa e duplo grau de jurisdição; que a exigência está baseada nas Leis IN 9.715/98 e 9.718/98, que não vigem no sistema jurídico constitucional; que a contribuição tem validade jurídica pelo disposto no art. 239 da CF/88 e na Lei Complementar n° 7/70; que as alterações relativas ao PIS deveriam ter sido veiculadas em lei complementar; que a base de cálculo do PIS foi ampliada, não se conformando com a CF/88; e que a aplicação da Taxa SELIC está incorreta, devendo ser excluída a sua variação. A decisão recorrida não acolheu a preliminar de nulidade, por estar a possibilidade de lançamento para prevenir a decadência prevista na Lei n° 9.430/96, art. 63, bem como por o lançamento ter sido efetuado na forma o art. 10 do Decreto n° 70.235/72. No mérito, considerou definitiva a exigência, no que concerne à discussão simultânea da mesma matéria na esferas administrativa e judicial, tendo em vista o ADN COSIT n° 03, de 1996. No que se refere aos juros de mora, considerou correta a sua aplicação, em face do disposto no art. 161 do CTN e na Lei n°9.065/95 (art. 13). 2 h; os r CC-MF Ministério da Fazenda .n Segundo Conselho de Contribuintes 4:;:t2r‘ Processo n° : 10980.004308/00-92 Recurso u° : 117.952 Acórdão n° : 203-08.202 A empresa apresenta recurso voluntário para alegar: 1 — em preliminar, que a decisão de primeira instância é nula por decidir matéria não questionada na defesa, pois se insurgiu quanto ao índice utilizado no cálculo dos juros de mora, sem questionar a sua legalidade; 2 — em preliminar, ainda, que requer o reconhecimento do seu direito de apresentar razões de recurso voluntário, também, sobre o mérito da autuação, em face de particularidades especiais, independentemente da "pré-existência" de uma ação judicial na qual se questiona a mesma matéria autuada; 3 — no mérito, que pede vênia para transcrever os argumentos de sua impugnação; e 4 — que a Taxa SELIC não tem condições de prosperar, por desrespeitar o art. 161 do CTN, que fixa os juros em 1% ao mês. É o relatório. 3 CC-MF V. Ministério da Fazenda Fl. 7.? r Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10980.004308/00-92 Recurso n° : 117.952 Acórdão n° : 203-08.202 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTÔNIO AUGUSTO BORGES TORRES O recurso é tempestivo, e tendo atendido aos demais pressupostos processuais para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A recorrente em sua impugnação entendeu que a Taxa SELIC deveria ter excluído a parcela relativa à variação, por estar sendo aplicada retroativamente, atingindo fatos geradores anteriores (1990/1993) ao de sua instituição, que ocorreu com a Lei n° 8.981/95 e por estar em descompasso com a CF (art. 192, § 30), com o Código Civil (art. 1.062), a Lei de Usura (Decreto n°22.626/33) e o CTN, que prevêem no máximo os juros de 12% ao ano. A decisão monocrática entendeu estar sendo discutida a existência legal da Taxa SELIC, o que é perfeitamente correto, pois: "O não acatamento das argumentações deduzidas no recurso não implica em cerceamento de defesa, posto que ao julgador cumpre apreciar o tema de acordo com o que reputar atinente à lide. 4 — Não está obrigado o Magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas, sim com seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação, que entender aplicável ao caso concreto." (EDRESP 273.765/RS, Relator Ministro José Delgado, primeira Turma, STJ, DI de 02/02/2002, pág. 297) A decisão singular considerou correta a aplicação da Taxa SELIC, tendo em vista expressa previsão legal, que fixa o seu percentual e outros critérios, não implicando esta decisão em nulidade da mesma. Preliminar rejeitada. Incorreta, também, a segunda preliminar levantada, vez que não está sendo tolhida a faculdade da recorrente apresentar os seus argumentos, o que a apreciação do seu recurso comprova. O que a autoridade singular disse, e aqui já está sendo analisado mérito da decisão e do recurso, é que pelo "... principio constitucional da unidade de jurisdição, que se 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10980.004308100-92 Recurso n° : 117.952 Acórdão n° : 203-08.202 encontra consagrado no art. 5 ", XXXV, da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, a decisão judicial sempre prevalece sobre a decisão administrativa." O professor Alberto Xavier em seu livro "Do Lançamento, Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário", Forense, 2 ed., 1997, pág. 285, leciona: "O que o direito brasileiro veda é o exercício cumulativo dos meios administrativos e jurisdicionais de impugnação: como a opção por uns ou por outros não é excludente, a impugnação administrativa pode ser prévia ou posterior ao processo judicial, mas não pode ser simultânea. O principio da não cumulação opera sempre em beneficio do processo judicial: a propositura de processo judicial determina "ex lege" a extinção do processo administrativo; ao invés, a propositura de impugnação administrativa na pendência de processo judicial conduz à declaração de inadmissibilidade daquela impugnação, salvo ato de desistência expressa do processo judicial pelo particular." Com a lavratura do auto de infração com a sua exigibilidade suspensa até o julgamento definitivo do processo judicial, ao lançamento se aplicará o que for decidido pelo Poder Judiciário. Nenhum prejuízo tem a recorrente. Preliminar rejeitada No mérito referente à matéria objeto da ação judicial, não conheço do recurso por opção pela via judicial. Ainda no mérito, no que diz respeito aos juros moratários, que não estão tratados no processo judicial, entendo correta a sua aplicação, pois embasada em lei votada e aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, não tendo sua vigência sido suspensa por decisão judicial transitada em julgado. Por todos os motivos expostos, voto no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, não conhecer do recurso na parte que houve opção pela via judicial e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 22 de maio de 2002 efM— Lc_ ANTONIO AUGUSTO BORGES TORRES 5

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Numero do processo: 10945.003276/95-78
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA IMPOSTO DE RENDA NA FONTE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/FATURAMENTO OMISSÃO DE RECEITAS - Ficando demonstrado em diligência que não ocorreu a omissão de receitas, não prospera lançamento fiscal efetivado em tal pressuposto. POSTERGAÇÃO - Se a empresa demonstra que não ocorreu postergação no pagamento do tributo deve-se cancelar a exigência fiscal pertinente. DESPESAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA - Ocorrendo distribuição de dividendos antes do encerramento do período-base, o saldo da conta de lucros acumulados deve ser ajustado para efeito de correção monetária do balanço. CORREÇÃO MONETÁRIA DE MÚTUO - A quitação do mútuo no curso do mês de dezembro não dá azo a que o fisco efetue a correção monetária até o encerramento do período-base, mas, tão somente, até a data em que ocorreu a quitação. DECISÃO JUDICIAL DEFINITIVA - Estando a recorrente protegida por decisão judicial transitada em julgado, improcede o lançamento fiscal para a cobrança da Contribuição para o PIS/FATURAMENTO. RETIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO - Retifica-se o acórdão em função de erro na identificação do processo. Recurso de ofício a que se nega provimento.
Numero da decisão: 101-92989
Decisão: Por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para retificar o nº do processo para 10945.000931/94-64, e NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: Jezer de Oliveira Cândido
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Matéria : IRPJ EXS: DE 1989 A 1991 Interessada ITAMON CONSTRUÇÕES INDUSTRIAIS LTDA. Recorrente : DRJ EM FOZ DO IGUAÇU/PR. Sessão de : 24 de fevereiro de 2000 Acórdão n° : 101-92.989 IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA IMPOSTO DE RENDA NA FONTE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/FATURAMENTO OMISSÃO DE RECEITAS - Ficando demonstrado em diligência que não ocorreu a omissão de receitas, não prospera lançamento fiscal efetivado em tal pressuposto. POSTERGAÇÃO - Se a empresa demonstra que não ocorreu postergação no pagamento do tributo deve-se cancelar a exigência fiscal pertinente. DESPESAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA - Ocorrendo distribuição de dividendos antes do encerramento do período-base, o saldo da conta de lucros acumulados deve ser ajustado para efeito de correção monetária do balanço. CORREÇÃO MONETÁRIA DE MÚTUO - A quitação do mútuo no curso do mês de dezembro não dá azo a que o fisco efetue a correção monetária até o encerramento do período-base, mas, tão somente, até a data em que ocorreu a quitação. DECISÃO JUDICIAL DEFINITIVA - Estando a recorrente protegida por decisão judicial transitada em julgado, improcede o lançamento fiscal para a cobrança da Contribuição para o PIS/FATURAMENTO. RETIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO - Retifica-se o acórdão em função de erro na identificação do processo. Recurso de ofício a que se nega provimento. 2 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pelo SR. DELEGADO DE JULGAMENTO DA RECEITA FEDERAL EM FOZ DE IGUAÇU - PR. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos para retificar o nr. do processo para 10945.000931/94-64, e no mérito, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. — ON PE- --- --7' Re e RIGUES 770 PRESIDE , E .---- --,---:------ ------ JE -Mi DE OLIVEIRA CÂNDIDO RE À n eiR FORMALIZADO EM: '' 4 ASR 2,:::: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: KAZUKI SHIOBARA, SANDRA MARIA FARON1, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausente, justificadamente o Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA. , 3 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 RECURSO N° • 110.949. INTERESSADA : ITAMON CONSTRUÇÕES INDUSTRIAIS LTDA. RELATÓRIO O Sr. Delegado de Julgamento da Receita Federal em Foz de Iguaçu/PR., julgando parcialmente procedentes lançamentos fiscais efetuados para a cobrança do IRPJ, do ILL e da CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO e improcedente exigência do PIS/FATURAMENTO, recorreu de ofício para este Colegiado, tendo, também, solicitado a retificação do número do processo constante do Acórdão 101-91.661, fls. 578/588, pois o conteúdo trata de julgamento do recurso de ofício(processo 10945.000931/94-64 e não do recurso voluntário(processo 10945.003276/95-78), não obstante constar do recurso voluntário o número do processo do recurso de ofício. As infrações descritas no Termo de Verificação Fiscal de fls. 236/246 são as seguintes: Exercício de 1990, ano base de 1989 1. OMISSÃO DE RECEITAS 1.1 - Omissão de receitas por não ter a empresa contabilizado como receita o valor de todas as Nfs emitidas no período, referente a serviços prestados, no exercício de 1990, no valor de Ncz$ 20.235.449,39; 1.2 - Omissão de receita financeira, caracterizada por correção monetária a menor no mês de setembro/89 de empréstimos, no exercício de 1990, no valor de Ncz$ 654.873,20; 2. POSTERGAÇÃO DE RECEITA, referente ao ano-base de 1989, por não ter contabilizado receitas referentes a custos já incorridos neste ano base, perfazendo NC$ 73.966.020,64; , 4 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 3. GLOSA DE DESPESAS, referente a parte da Provisão para Devedores Duvidosos, por utilização de créditos não previstos nos artigos 220 e 221 do RIR/80, no exercício de 1990, no valor de NCZ$ 3.277.889,00; Exercício de 1991, ano base de 1990 1. OMISSÃO DE RECEITAS 1.1 - Omissão de receita, caracterizada por redução indevida da conta de receitas 61.02-RECEITAS DE OBRAS POR EMPREITADA - 06211-POR ANDAMENTO DOS SERVIÇOS, no valor de Cr$ 1.041.591.034,34; 1.2 - Omissão de receita financeira, caracterizada pela falta de correção monetária de empréstimos para AGROMON, no total de Cr$ 32.505.247,36; 1.3 - Omissão de receita financeira, por correção monetária a menor, de empréstimos a empresa coligada, no valor de Cr$ 4.340.693,05; 1.4 - Omissão de receita, referente a valor considerado a menor no saldo credor da correção monetária do balanço, perfazendo Cr$ 324.930,77; 2. GLOSA DE DESPESAS 2.1 - Glosa de despesas com brindes, no valor de Cr$ 2.850.000,00; 2.2 - Glosa de parte da Provisão para Devedores Duvidosos, por utilização de créditos não previstos nos arts. 220 e 221 do RIR/80, no valor de Cr$ 10.559.817,00; 2.3 - Glosa de despesas referente a NF 631, no valor de Cr$ 2.980.000,00; 2.4 - Glosa de despesa referente a NF 616, no valor de Cr$ 8.000.000,00; 2.5 - Glosa de despesa referente NFs 060, 61 e 62 ,no valor total de Cr$ 17.014.280,00; 2.6 - GLOSA de despesas referente NF/Fat. 1971 e 2099, no montante de Cr$ 32.000.000,00. 1_ 5 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 Na impugnação apresentada, em síntese, a empresa argumentou que: a) por julgar ter cometido possível engano em relação aos itens 1.2, 2.1, 2.3, 2.4, 2.5 e 2.6, providenciou o recolhimento pertinente ao IRPJ, não o fazendo, entretanto, relativamente à CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO, ao ILL e ao PIS-RECEITA OPERACIONAL, pela simples razão de que os mesmos não devem incidir sobre tais glosas, à falta de previsão legal, sendo que, relativamente ao PIS, possui decisão judicial a seu favor, exonerando a sua incidência; b) os recolhimentos efetuados tomaram por base TRD acumulada menor do que a exigida no AI, abrangendo o período de 01.08.91 a 31.12.91; c) face à natureza dos serviços prestados, muitas questões impedem a equalização do faturamento anual com a receita bruta anual(v.g. descompasso absoluto entre o andamento físico da obra e o cronograma financeiro, reembolso de custos faturados mas que não representam receita bruta, etc.); d) adotou o critério do reconhecimento das suas receitas em função do andamento físico da obra, daí, porque provisiona(=contabiliza) as receitas relativas aos direitos financeiros previstos para pagamento só ao final da obra; e) o fisco não atentou que "o dispositivo aplicável ao presente caso(item 1.1) é o art. 10 e parágrafos do DL 1598/77", sendo a receita bruta composta da receita econômica, apropriada conforme o andamento físico da obra, da receita para desmobilização(conta 11.36) e de resultados de exercícios futuros recebidos no período-base, alcançando Ncz$ 317.018.998,00, como consta da Declaração de Rendimentos, o que inclusive foi verificado por empresa de auditoria; f) o faturamento apontado pelo fisco não é correto, tendo levado em y conta faturas (391 e 392), emitidas em 06 de dezembro de 1989, recebidas por ltaipu 6 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 em 07 e 08 de dezembro do mesmo ano e devolvidas no dia 14/12/89, em face de seu cancelamento, o que simplesmente acarretaria uma importância de receita bruta menor que a declarada pela empresa, não tendo como subsistir a glosa; g) "o Sr. Auditor Fiscal não tinha, como de fato não tem, certeza de que os valores faturados em maio/90 referiam-se efetivamente aos valores solicitados pela lmpugnante em dezembro/89", já que "de fato, da leitura do último parágrafo o Termo de Verificação acima transcrito a autoridade autuante alega que a diferença entre o valor solicitado em dezembro/89 e o faturado em maio/90: POSSIVELMENTE reflete a correção monetária do período, mais a inclusão dos meses de setembro e dezembro de 1989'Ç não estando provado pela fiscalização no presente processo, inclusive através de cálculos e demonstrativos, que os valores faturados em maio de 1990 efetivamente referem-se aos valores solicitados pela Impugnante a Itaipu Binacional em dezembro de 1989, não há como prosperar o presente lançamento, uma vez que este cerceia seu direito de defesa: h) "não atentou o fisco para o fato de que o valor solicitado pela impugnante não foi aprovado em sua totalidade, sendo apenas liberado parcela daquele valor, motivo pelo qual deveria a postergação calculada sobre o valor aprovado e não o valor solicitado", sendo certo que foi aprovado NCZ$ 63.534.473,37 dos NCZ$ 82.718.110,61, o que se demonstra; i) entretanto, não houve qualquer postergação de receitas: o valor de Cr$ 362.624.077,89 faturado em maio foi aprovado no mesmo mês, quando foi efetuada a medição; as faturas 481 a 483 referem-se tão somente aos reclamos de valores referentes aos meses de setembro a dezembro de 1989, quando o fisco entendera que se referiam ao valor de NCZ$ 63.534.470,00 ( e não 82.718.110,61), corrigido monetariamente; j) o recebimento do valor tido como postergado ocorreu em 11 de janeiro de 1990, sendo impossível faturar em maio valor comprovadamente recebido j e, pois, faturado, mais de quatro meses antes; - 7 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 I) os créditos provenientes das aplicações financeiras integram a base de cálculo da provisão para créditos de liquidação duvidosa, posto que não se enquadram em nenhum das hipóteses excludentes do art. 221 do RIR/80; m) quanto à glosa da provisão para devedores duvidosos, a adição de seu valor à base de cálculo da CSL somente veio a ser estabelecida pela Lei 8034/90, não alcançando, pois, o período base encerrado em 31.12.89; n) "para a operacionalização da Agromon, a impugnante decidiu financiar a própria SUDAM, adiantando os valores que afinal viria a receber da SUDAM, através do BASA. Em outras palavras, a lmpugnante financiava a própria SUDAM, uma vez que adiantava a Agromon os valores que deveriam ser liberados por aquela Superintendência somente meses depois", quando "a Agromon imediatamente transferia-os para a Impugnante", caracterizando-se genuíno financiamento da SUDAM, não havendo que se falar, portanto, em obrigatoriedade de reconhecimento de correção monetária, sendo inaplicável à hipótese o artigo 254 do RIR/80; o) a correção monetária de mútuo aplica-se tão somente ao IRPJ e para nenhum outro tributo ou contribuição; p) que ao efetuar a correção monetária de mútuo feito à AGROMON(item 1.3), o fisco considerou todo o mês de dezembro/90, quando o valor mutuado foi devolvido em 07 de dezembro, não havendo qualquer diferença a ser tributada, como se demonstra, mesmo porque nenhum dos dispositivos regulamentares indicados pelo fisco determinam a correção monetária na forma como procedida pela autoridade autuante; q) não houve correção monetária a menor do patrimônio líquido(item 1.4), já que o autuante incorreu em erro material, já que foi desconsiderada distribuição de dividendos procedida em 03 de dezembro, conforme se demonstra; 8 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 r) não houve redução indevida de receitas(item 1.1), ano base de 1990), tendo em vista que "todos os valores considerados como receita omitida pela fiscalização provêm de medições e notas fiscaislfaturas(doc. 14) emitidos após a edição da Resolução 706/98, ou seja, após 13 de novembro de 1990, que foram recusados pela ltaipu face às normas baixadas pela referida Resolução"; sendo certo que "caso pretenda reaver os valores que excedem às determinações da Resolução 706/90 deverá recorrer ao Poder Judiciário, uma vez que inexiste outra alternativa possível inclusive já à época do estorno efetuado ou seja, 31 de dezembro de 1990", improcedendo a autuação por tratar de imputação de omissão de receita dependente de evento futuro(PN 11/76), quer por ser seu débito à conta de receitas decorrente de vontade expressa de lei, não havendo como subsistir o lançamento efetuado; s) é incabível a cobrança da TRD antes de agosto de 1991, sendo certo que os juros de mora devem ser calculados tendo como termo inicial a data de vencimento de cada parcela do tributo, não havendo na legislação de regência(à época) nenhum previsão de vencimento total da dívida que seja coincidente com a entrega da declaração. O fisco procedeu diligência, proposta às fls. 470, concluindo que: a) as notas fiscais de Ajuda de Custo Habitacional em 1989, totalizam NCZ$ 719.643,39; b) a recuperação de custos em 1989 alcança NCZ$ 7.294.985,00; c) a recuperação de custos em 1990 perfaz NCZ$ 21.620.725,00; d) o valor de NCZ$ 362.624.077,99, referente à postergação do ano y de 1989 não está correto, tratando-se de operação do ano-base de 1990; 9 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 e) o item postergação de receitas no ano-base de 1989 deve ser desconsiderado, ficando comprovada a sua inexistência; O no ano-base de 1989, deve ser considerado como omissão de receitas o valor de NCZ$ 1.861.413,37, pela falta de contabilização de seu valor; g) as notas fiscais 391 e 392 foram realmente canceladas. A autoridade julgadora de primeira instância acolheu parcialmente às pretensões da recorrente, agravando, entretanto, a exigência relativamente ao item postergação de receita, argumentando, em síntese, que: a) as despesas não necessárias e a não inclusão de receita de correção monetária reduzem indevidamente as bases de cálculo do ILL e da CSL; b) não há a exigência do PIS/RECEITA OPERACIONAL tendo em vista decisão judicial favorável à empresa; c) tem razão a empresa no que se refere à postergação de receitas no ano-base de 1989(item 2.1 do TV), face ao disposto nos artigos 280 e 282 do RIR/80, já que pode apurar seus resultados segundo o progresso físico da obra; d) não ocorreu omissão de receita no ano-base de 1989, no valor de NCZ$ 20.235.449,39, já que no cálculo feito pela fiscalização foram incluídas indevidamente as notas fiscais 391 e 392, comprovadamente canceladas; e) também não houve postergação de receitas no ano base de 1989, no valor de NCZ$ 73.466.020,94, já que ITAIPU concordou com o pagamento de apenas NCZ$ 63.534.473,37; ftO a glosa dos créditos provenientes de aplicações financeirasincluídos na Provisão para Devedores Duvidosos está correta, segundo orientação 10 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 da IN 80/93 e acórdãos dos Conselhos de Contribuintes, sendo que os valores não poderiam ser considerados como despesas e, consequentemente, devem ser adicionados nas bases de cálculo da CSL e do ILL; g) não existe qualquer comprovação de que a empresa tenha financiado à SUDAM, ocorrendo, efetivamente, um empréstimo para a AGROMON; h) assiste razão à contribuinte quando alega ser indevida a exigência de correção monetária até 31.12.90, no valor de Cr$ 4.340.693,05, por ter sido o mútuo quitado inteiramente em 07.12 do mesmo ano; i) Da mesma forma, não houve apropriação a menor de correção monetária referente à conta do Patrimônio Líquido, no ano base de 1990, eis que o fisco não levou em consideração a distribuição de dividendos procedidas em 03.12.90: j) No que se refere a redução indevida de receitas, no valor de Cr$ 1.041.591.034,34, a contribuinte limitou-se a justificar o fato, pelos prejuízos por ela arcados, decorrentes da política econômica do País, não ficando demonstrado em documentação hábil e idônea que o referido valor tratava apenas de um lançamento de estorno contábil, não tendo sido recebido pela empresa, há que se manter o crédito tributário; I) a contagem dos juros de mora sobre o débito exigido está absolutamente correnta, aplicando-se à hipótese o disposto no artigo 636 do RIR/80; m) é perfeitamente cabível a cobrança da TRD; n) tendo em vista o que foi apurado na diligência, a empresa não efetuou a contabilização de NCZ$ 1.861.413,37, no ano-base de 1989, razão pela ; Irqual agrava-se a exigência(IRPJ, CSL e ILL), reabrindo-se prazo para impugnação 11 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 Em 08 de agosto de 1995, a empresa apresentou o petitório de fls. 520/526, atribuindo-lhe os efeitos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, apontando omissões na decisão de primeira instância(lidas em plenário). Em informação de fls. 528, a Chefe da Divisão de Tributação, afirma que "no curso do prazo legal para interposição re recurso voluntário, previsto no art. 33 do Decreto 70.235/72, não lhe assiste razão ao deferimento do pleito de revisão da decisão, mesmo porque não foram oferecidas provas complementares aos fatos alegados na impugnação de fls. 274/348. A empresa apresentou o recurso voluntário de fls. 531 a 571, lido em plenário. É o Relatórioji__ 12 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 VOTO Conselheiro, JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, RELATOR Efetivamente, o número do processo deve ser retificado no presente caso: o recurso de ofício deve ser apreciado no processo 10945.000931/96-64, conforme se depreende pelo Termo de Transferência de crédito tributário. O recurso de ofício preenche às condições de admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. No que tange às matérias excluídas de tributação pela Autoridade Julgadora de Primeira Instância, entendo que nenhum reparo deva ser feito, tendo em vista que, conforme ficou devidamente demonstrado nos autos e, principalmente, na diligência procedida pelo fisco: a) a recorrente, celebrando contrato de longo prazo com empresa controlada pelo Poder Público, tem a faculdade de diferir a tributação do lucro até a sua realização, em conformidade com o disposto nos artigos 280 e 282 do Regulamento aprovado pelo Decreto número 85.450/80, que consolidou o artigo 10 e seus parágrafos do Decreto-lei número 1598/77, não tendo, pois, ocorrido a postergação de receitas a que se refere o item 2.1 do termo de Verificação Fiscal, já que ficou assente nos autos que a ITAIPU BINACIONAL concordara com o pagamento de apenas NCZ$ 63.534.473,37, em contraposição aos NCZ$ 82.718.110,61 solicitados pela autuada; ademais, em diligência, o próprio fisco afirmou que o valor de NCZ$ 362.624.077,99, referente ao item 2.1 do ano de 1989, "não está correto, pois trata-se, efetivamente, de operações do ano base de 1990"; b) efetivamente não ocorreu omissão de receitas, no valor de NCZ$ 20.235.449,39, no ano-base de 1990, tendo ficando demonstrado que o fisco, f equivocadamente, incluiu no somatório duas notas fiscais que haviam sido 1 3 Processo n° : 10945.003276/95-78 Acórdão n° : 101-92.989 canceladas, o que, em conseqüência, resultaria em receita total declarada inferior àquela que seria apurada no lançamento; c) é indevida a cobrança de correção monetária de mútuo, no valor de Cr$ 4.340.693,05, tendo em vista o contrato fora celebrado em maio de 1990 e integralmente quitado em 07 de dezembro do mesmo ano, tendo a empresa apropriado corretamente a correção monetária até a data da quitação, improcedendo a correção monetária feita até o encerramento do período-base de 1990, como feito pelo fisco; d) também não ocorreu a apropriação a menor de correção monetária, já que ficou devidamente demonstrado que o fisco não levou em consideração a distribuição de dividendos, no valor de Cr$ 127.346.083,20, ocorrida em 03.12.90, implicando, assim, em impropriedade do valor lançado no Al(Cr$ 324.930,77); e) não cabe a cobrança do PIS tendo em vista decisão judicial favorável à recorrente. Assim sendo, acolho o pedido de retificação do número do processo e NEGO provimento ao recurso de ofício. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 24 de fevereiro de 2000 :EDE OLIVEIRA CÂNDIDO ,-- , 14 Processo n° : 10945.003276/95-78 / • ,-, \Acórdão n° . 101-92.989 7 ce, ..„..,..— INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília-DF, em 1. _4 AE3R 2000 SON P - I" • - •DRIGUES PRESIDENTE - Ciente em "À ., i, .- :, 44 //;„ '. / RODRIG• y''' ri ;//` 1 r ELLO PROCU -1 . e OR D' • ENDA NACIONALi Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10940.000513/97-04
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon May 11 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Mon May 11 00:00:00 UTC 1998
Ementa: ITR - BASE DE CÁLCULO - Somente por meio de Laudo Técnico, emitido por entidades de reconhecida capacitação técnica ou por profissional devidamente habilitado, poderá a autoridade administrativa rever o Valor da Terra Nua mínimo - VTNm que vier a ser questionado pelo contribuinte. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-04383
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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O. U. 2:2 De G2-41 19 g c gtertQ-aiwerc Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10940.000513/97-04 Acórdão : 203-04.383 Sessão • 11 de maio de 1998 Recurso : 105.562 Recorrente : KLABIN FABRICADORA DE PAPEL E CELULOSE S/A Recorrida : DRJ em Curitiba - PR • ITR - BASE DE CÁLCULO - Somente por meio de Laudo Técnico, emitido por entidades de reconhecida capacitação técnica ou por profissional devidamente habilitado, poderá a autoridade administrativa rever o Valor da Terra Nua mínimo - VTNm que vier a ser questionado pelo contribuinte. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: KLABIN FABRICADORA DE PAPEL E CELULOSE S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 11 de maio de 1998 Otacilio D. as Cartaxo Presidente e • elator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Francisco Sérgio Nalini, Daniel Corrêa Homem de Carvalho, Henrique Pinheiro Torres (Suplente), Mauro Wasilewslci, Sebastião Borges Taquary e Renato Scalco Isquierdo. /OVRS/cgf 1 , . MINISTÉRIO DA FAZENDA P5:4-4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4::1;tg Processo : 10940.000513/97-04 Acórdão : 203-04.383 Recurso : 105.562 Recorrente : ICLABIN FABRICADORA DE PAPEL E CELULOSE S/A RELATÓRIO KLABIN FABRICADORA DE PAPEL E CELULOSE S/A, nos autos qualificada, foi notificada do lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR e Contribuição Sindical do Empregador, exercício de 1996 (doc. de fls. 08), referente ao imóvel rural denominado "Fazenda Morro Chato Mat. 1489/outras", de sua propriedade, localizado no Município de Tibagi - PR, com área total de 1.039,6ha, inscrito na Receita Federal sob o n° 3591369.0. A contribuinte solicitou, através de SRL (doc. de fls. 13), a retificação da notificação alegando que o VTN mínimo atribuído ao imóvel não condiz com os valores praticados na região e que o cálculo do ITR estaria incorreto, tendo sido considerado improcedente o seu pleito. A autoridade preparadora, ao analisar o pedido formulado, propôs sua improcedência, nos termos da Lei n° 8.847/94 (art. 3°, caput e parágrafo 2°) e Instrução Normativa SRF n° 42/96. Inconformada, a interessada ingressou com a Impugnação de fls. 02/04. A autoridade singular julgou o lançamento procedente, assim ementando sua decisão: "IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL Exercício de 1996. A base de cálculo do imposto será o valor da terra nua constante da declaração, quando não impugnado pelo órgão competente, e que, se inferior, terá como parâmetro o valor mínimo estabelecido em lei. Lançamento procedente." A decisão recorrida teve os seguintes fundamentos: a) o lançamento em questão teve como base de cálculo o Valor da Terra Nua Mínimo - VINm estabelecido na N SRF n° 42/96; 2 1db MINISTÉRIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10940.000513/97-04 Acórdão : 203-04.383 b) existem nos autos laudos ou perícias suficientes para promover a revisão pretendida; c) o VTNm fixado pela IN SRF n° 42/96 foi estabelecido após levantamento efetuado com base no artigo 3°, parágrafo 2°, da Lei n° 8.847/94, após consultas a todas as Secretarias de Agricultura dos Estados - SAgE, que forneceram os VTNm relativos a seus Estados, bem assim, utilizaram-se de dados fornecidos pela Fundação Getúlio Vargas - FGV, equalizando-os entre si, em nível de microrregiões geográficas e tornando-os únicos em nível municipal; e d) igualmente não procedem as alegações de excesso de exação e de confisco, pois o lançamento foi efetuado em conformidade com o artigo 3°, parágrafo 2°, da Lei n° 8.847/94. Irresignada, a interessada recorreu da decisão singular que lhe foi adversa (doc. de fls. 30/32), tempestivamente, reiterando as razões da impugnação. Informou ter efetuado o recolhimento do ITR considerando como base de cálculo o valor de mercado do hectare de terras na região, juntando cópia do DARF referente à P parcela às fls. 09. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 74- Processo : 10940.000513/97-04 Acórdão : 203-04.383 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO Em que pese ter a contribuinte se equivocado ao mencionar, em suas razões de defesa, "lançamento do 1TR Imposto Territorial Rural relativo ao exercício de 1995", quando o certo seria exercício de 1996, o recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Consoante o relatado, a recorrente contesta o lançamento em questão alegando que o preço por hectare pago em inúmeras aquisições efetuadas durante o ano de 1995 é menor que a metade do valor descabidamente lançado pela Receita Federal. É mister esclarecer que a autoridade administrativa competente para rever, em caráter geral, o Valor da Terra Nua mínimo - VTI‘lm por hectare de que fala o parágrafo 4° do artigo 3° da Lei n° 8.847/94 é o Secretário da Receita Federal, já que é dele a competência para fixá-lo, ouvido o Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, em conjunto com as Secretarias de Agricultura dos Estados respectivos, nos termos do disposto no parágrafo 2° desta mesma lei e segundo o método ali preconizado. Em caráter individual, a inteligência do mencionado parágrafo 4° integrada com as disposições do Processo Administrativo Fiscal (Decreto n° 70.235/72, atualizado pela Lei n° 8.748/93) faculta ao contribuinte impugnar a base de cálculo utilizada no lançamento atacado, seja ela oriunda de dados por ele mesmo declarado na Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - DITR respectiva ou decorrente do produto da área tributável pelo V'TNni/ha do município onde o imóvel rural está localizado. Nesse sentido, em qualquer uma dessas hipóteses, incumbe ao contribuinte o ônus de provar, através de elementos hábeis, a base de cálculo que alega como correta, na forma estabelecida no parágrafo 4° do art. 3° da Lei n° 8.847/94, ou seja, mediante a apresentação de Laudo de Avaliação, específico para o imóvel e elaborado de acordo com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT, emitido por entidades de reconhecida capacitação técnica ou por profissional devidamente habilitado, acompanhado de Anotação de Responsabilidade Técnica - ART junto ao CREA, e referente ao período abrangido pela declaração. Ora, a contribuinte não apresentou nenhum elemento de prova suficiente para demonstrar que o imposto lançado estaria excessivo. 15 4 e 'I do.' MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10940.000513/97-04 Acórdão : 203-04.383 Os demonstrativos que a recorrente juntou aos autos (fls. 10/11) não satisfazem as exigências contidas em lei para a revisão do Valor da Terra Nua - VTN, pois tratam de valores de vários imóveis adquiridos na região, quando o correto seria a apresentação do Laudo de Avaliação específico para o imóvel em questão, elemento essencial, por imposição de lei, para se revisar o valor atribuído à terra nua. Do mesmo modo, não podem prosperar as alegações de excesso de exação e de confisco, pois o lançamento foi efetuado nos estritos ditames da lei, em conformidade com o artigo 3°, parágrafo 2°, da Lei n° 8.847194. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 11 de maio de 1998 , OTACILIO DANT S CARTAXO 5

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4693168 #
Numero do processo: 11007.000146/92-94
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: FINSOCIAL - DECORRÊNCIA - Uma vez que foi dado provimento parcial no processo matriz, este deveria seguir o mesmo caminho, porém, a alíquota deve ser ajustada para 0,5% em virtude do STF ter declarado inconstitucionalidade a sua majoração. Recurso provido parcialmente.
Numero da decisão: 107-04961
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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4690145 #
Numero do processo: 10950.003556/2004-12
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DCTF - DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-37711
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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Recorrida : DRJ/CURITIBA/PR DCTF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato . puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a DCTF. Precedentes do STJ e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. JUDITH • • L MARCONDES • ' • O Presidente PAULO FONSECA DE B 'O: FARIA JÚNIOR Relator Formalizado em: 1 1 JUL 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Corintho Oliveira Machado, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Luciano Lopes de Almeida Moraes e Luis Antonio Flora. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. \-- trnc • • Processo n° : 10950.003556/2004-12 Acórdão n° : 302-37.711 RELATÓRIO Transcrevo o Acórdão 7522, de 06/12/2004, da 3' Turma da DRJ/CURITIBA, por bem esclarecer a matéria em tela. "Trata o presente processo de auto de infração de fl. 15, • consubstanciando exigência de multa por atraso na entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF 2002, no valor de R$ 7.503,16, com infração ao disposto nos arts. 113, § 30 e 160 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN), art. 4°, c/c art. 2°, da Instrução Normativa SRF n.° 73, de 19 de dezembro de 1996, art. 2° e 6° da Instrução • Normativa n.° 126, de 30 de outubro de 1998, c/c item I da Portaria MF n.° 118, de 1984, art. 50 do Decreto-lei n° 2.124, de 13 de junho de 1984, e art. 70 da Medida Provisória n° 16, de 27 de dezembro de 2001, convertida na Lei n° 10.426, de 24 de abril de 2002. 2. Conforme descrito no precitado auto de infração, o lançamento em causa originou-se da entrega, em 12/01/2004, 16/01/2004, 20/01/2004 e 20/01/2004 das DCTF relativas, respectivamente, aos 1 0, 2°, 3° e 4° trimestres do ano-calendário de 2002, fora dos prazos limite estabelecidos pela legislação tributária, previstos para 15/05/2002 (1° trimestre), 15/08/2002 (2° trimestre), 14/11/2002 (3° trimestre) e 14/02/2003 (4° trimestre); foi- lhe dada ciência desse lançamento, em 13/10/2004, conforme consta à fl. 16. 3. Foi-lhe dada ciência desse lançamento em 13/10/2004, conforme consta à fl. 16. 4. Inconformada com a autuação, a contribuinte, por meio de 410 procurador (mandato de fl. 09), protocolizou, em 04/11/2004, a impugnação de fls. 01/07, instruída com os documentos de fls. 08/15, cujo teor é sintetizado a seguir. 5. Reconhece que entregou fora dos prazos legais as DCTF em questão, mas entende que não poderia ser autuada tendo em vista o que dispõe o art. 138 do CTN, relativo ao instituto da denúncia espontânea, e, assim, se efetuou tal entrega antes de qualquer procedimento administrativo, não há como ser aplicada multa; sobre o tema transcreve ementas de julgados do Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 03/04), e conclui dizendo que é ilegal e arbitrária a imposição da multa, em razão do citado dispositivo do CTN. 6. Alega que a entrega fora do prazo das DCTF se deu de forma continuada, ou seja, a infração teria ocorrido continuamente, mês a mês, no período compreendido entre 15/05/2002 a 121101/2004; 15/08/2002 a 16/01/2004; 14/11/2002 a 20/01/2004 e 14/02/2003 a 20/01/2004, e, dessa forma, as infrações cometidas devem ser consideradas em conjunto, como se fssem um todo, uma única infração, e 2 ' Processo n° : 10950.003556/2004-12 Acórdão n° : 302-37.711 não isoladamente, como se cada entrega extemporânea de DCTF fosse uma infração autônoma; afirma que a jurisprudência tem se manifestado favoravelmente à existência de infração continuada para casos como o aqui em discussão, citando ementas de julgados dos TRF da 1' e 5a Regiões (fls. 05/06), após o que, conclui argumentando que "caso se entenda que a multa efetivamente seja devida, data venia, esta deve ser fixada com base em uma única infração (ainda que de caráter continuado), ao invés de somar- se as multas de acordo com o número de meses em que ocorreu o atraso na entrega das DCTFs". 7.Por fim, requer que se declare improcedente o lançamento, ou, caso assim não se entenda, requer a fixação da multa com base em única infração (ainda que de caráter continuado). 8.É o relatório. VOTO • 9. Inicialmente, destaque-se que a interessada não contesta ter entregue fora dos prazos legalmente previstos as DCTF dos 1°, 2°, 30 e 4° trimestres do ano-calendário de 2002, alegando, contudo, que entregou as DCTF voluntariamente, independentemente de intimação do fisco, o que caracterizaria a denúncia espontânea, prevista no art. 138 do CTN; pede, ainda, caso não seja esse o entendimento, que se fixe a multa com base em uma única infração, ainda que de caráter continuado. Espontaneidade 10. A respeito da entrega espontânea, o entendimento da interessada sobre a matéria não pode ser levado em consideração. Ocorre, que a exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea da infração, hipótese que encontra previsão no art. 138 do CTN, não se aplica ao presente caso, pois a multa em discussão é decorrente da satisfação extemporânea de uma obrigação acessória (entrega de declaração) à qual, frise-se, estão sujeitos todos os contribuintes, e 010 obrigações dessa espécie, pelo simples fato de sua inobservância, convertem-se emobrigação principal, relativamente à penalidade pecuniária (art. 113, § 3° do CTN). 11.(omissis). 12. Cumpre destacar que, na linha do presente voto, há decisões judiciais com entendimento de que tais penalidades não são incompatíveis com o preceituado no art. 138 do CTN. Veja-se o que decidiu a Egrégia 1' Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 195161/G0 (98/0084905-0), em que foi relator o Ministro José Delgado (DJ de 26 de abril de 1999), por unanimidade de votos, que embora tenha tratado de declaração do Imposto de renda é, também, aplicável à entrega de DCTF: "TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA. ART. 88 DA LEI 8.981/95. 3 • • Processo n° : 10950.003556/2004-12 Acórdão n° : 302-37.711 1 - A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 2 - As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CTN. 3 - Há de se acolher a incidência do art. 88 da Lei n.° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138 do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4- Recurso provido." 13. veja-se, no mesmo sentido do entendimento esposado no presente • voto, a jurisprudência administrativa do Segundo Conselho de Contribuintes, acórdão n.° 203-07955, de 19/02/2002: "DCTF. MULTA PELA ENTREGA A DESTEMPO DA DECLARAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega de DCTF é obrigação acessória autônoma, puramente formal, e as responsabilidades acessórias autônomas, que não possuem vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN. Precedentes do STJ. Recurso negado." • 14. Portanto, a multa legalmente prevista para a entrega a destempo das DCTF é plenamente exigível, pois se trata de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN. Da forma como foi aplicada a legislação 010 15. A impugnante solicita que a multa por atraso na entrega das DCTF seja fixada com base em uma única infração, "ainda que de caráter continuado", citando jurisprudência dos TRF das P e 5' Regiões, que tratam de multas aplicadas pela Sunab, consideradas como infração continuada. 16.De início, cumpre observar que a apresentação das DCTF, para cada um dos trimestres do ano-calendário de 2002, é fato independente, não havendo como ser tratada em bloco, como pretende a interessada. 17.De qualquer forma, em relação à multa por atraso na entrega das DCTF do ano - calendário de 2002, verifica-se que a sua cobrança está em consonância com a legislação de regência, sendo a forma de cálculo aquela legalmente prevista, não se podendo reduzi-la ou alterá-la por critérios meramente subjetivos, contrários ao princípio da legalidade. 18. Considerações sobre a graduação ou adequabilidade da penalidade, no caso, não se encontram sob a discricionariedade da autoridade 4 • Processo n° : 10950.003556/2004-12 Acórdão n° : 302-37.711 administrativa, uma vez definida objetivamente pela lei. Qualquer pedido ou alegação que ultrapasse a análise de conformidade do ato administrativo de lançamento com as normas legais vigentes, como o que a interessada formula, somente pode ser reconhecido pela via competente, o Poder Judiciário. 19. Desse modo e não cabendo à autoridade administrativa de julgamento decidir sobre a alegação de que a infração é continuada, não podendo reduzi-la e nem alterá-la sem que haja expressa previsão legal, está correto o lançamento da multa por atraso na entrega das DCTF do ano-calendário de 2002, no caso em análise. 20.No que se refere à jurisprudência dos tribunais mencionada pela contribuinte em sua impugnação, além de se referir a situação distinta daquela aqui em exame, aproveita apenas às partes integrantes das ações judiciais respectivas. • Conclusão do Voto 21. Posto isso, voto por considerar procedente o lançamento, mantendo a exigência de R$ 7.503,16, relativa à multa por atraso na entrega das DCTF do ano-calendário de 2002." Irresignada, apresenta Recurso Voluntário tempestivo, a fls. 28/38, que leio em Sessão, repetindo as mesmas alegações da impugnação. Houve garantia de instância, que é desnecessária, pois a exigência fiscal se enquadra no disposto do § 7° do Art. 2° da IN/SRF 264 de 20/12/2002. Este processo foi enviado a este Relator conforme documento de fls. 41, nada mais havendo nos Autos a respeito do litígio. É o relatório. • 5 .• . • Processo n° : 10950.003556/2004-12 Acórdão n° : 302-37.711 VOTO Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Relator Conheço do Recurso por reunir as condições de admissibilidade. O STJ vem se pronunciando de maneira uniforme no sentido de que não há de se aplicar o beneficio da denúncia espontânea, nos termos do Art. 138 do CTN, quando se referir à prática de ato puramente formal, de entrega, com atraso, das DCTFs. Nesse mesmo sentido tem a Câmara Superior de Recursos Fiscais se manifestado, como no caso do Acórdão CSRF/02-0996: "DCTF- DENÚNCIA ESPONTÂNEA — É devida a multa pela omissão na entrega da DCTF. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo artigo 138 do CTN". Essas Decisões mostram o entendimento correto a respeito da não aplicação da denúncia espontânea nos casos de cumprimento fora do prazo de obrigações acessórias. Não é de se aceitar a argüição de dever ser a multa fixada com base em uma única infração, ainda que de caráter continuado, como eram aplicadas pela antiga SUNAB por emissão de Notas Fiscais com preço acima do permitido, pois a apresentação das DCTFs em cada um dos trimestres é um fato independente, não 1111 podendo ser tratadas essas entregas com atraso em bloco. Face ao exposto, nego provimento ao Recurso. Sala das Sessões, em 21 de junho de 2006 PAULO AF NSECA DE BARR F A JÚNIOR - Relator 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.006227/2001-15
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. DECADÊNCIA. A partir de 25/7/91, data de vigência da Lei nº 8.212/91, o prazo para a Fazenda Nacional formalizar o crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social é de 10 anos contados a 4111 partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO
Numero da decisão: 301-31.438
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Relator, José Lence Carluci, Atalina Rodrigues Alves e Carlos Henrique Klaser Filho. Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro José Luiz Novo Rossari.
Matéria: CSL- auto eletrônico (exceto glosa compens. bases negativas)
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10980.006227/2001-15 SESSÃO DE : 14 de setembro de 2004 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 RECURSO N° : 126.593 RECORRENTE : KRAFT FOODS BRASIL S/A RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL. DECADÊNCIA. A partir de 25/7/91, data de vigência da Lei flQ 8.212/91, o prazo para a Fazenda Nacional formalizar o crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social é de 10 anos contados a 4111 partir do 1' dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Relator, José Lence Carluci, Atalina Rodrigues Alves e Carlos Henrique Klaser Filho. Designado para redigir o Acórdão o Conselheiro José Luiz Novo Rossari. Brasília-DF, em 14 de setembro de 2004 etá 111 OTACíLIO DA S CARTAXO Presidente /(8~.". • diagleffrOVO ROSSARI • e ator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO e VALMAR FONSECA DE MENEZES. Hf/2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 RECORRENTE : KRAFT FOODS BRASIL S/A RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR : LUIZ ROBERTO DOMINGO RELATORDESIG(A) : JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte contra decisão de primeiro grau que entendeu ser procedente o lançamento da contribuição para o Finsocial, eis que se constatou a falta de seu recolhimento, cujos fundamentos da decisão estão consubstanciados na seguinte ementa: Ementa: NULIDADE. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou preterição do direito de defesa. FINSOCIAL. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito relativo à contribuição para o Finsocial decai em dez anos. ATIVIDADE DE LANÇAMENTO. Sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, faz-se necessária sempre que presentes os pressupostos legais. AÇÃO JUDICIAL. • A existência de ação judicial importa em renúncia às instâncias administrativas. Lançamento Procedente". Ciente da decisão, em 18/04/02, todavia inconformada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário de fls. 242/255 em 02/05/02, apresentando prova de bens e direitos para arrolamento (fls. 256/258), alegando em síntese que não cabe razão à decisão recorrida, que dispõe que o prazo decadencial será de 10 anos, conforme os disposto no Decreto-lei n° 2.049/83 (art. 3 0) e da Lei n° 8.212/91 (art. 45). Entende que o prazo decadencial é de 05 anos, conforme o disposto no art. 150 do CTN, haja vista que a lei a que se refere tal dispositivo do CTN é Lei Complementar que se refere a Constituição Federal. Não cabe a lei ordinária, nem tampouco, o decreto-lei a que se reporta a decisão a quo, tendo decaído o direito ao lançamento. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 VOTO VENCEDOR O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. A recorrente argúi a decadência do direito de a Fazenda Nacional proceder a essa atividade, em vista de o CTN, em seu art. 150, § 4, prever o prazo de 5 anos para a homologação do lançamento e que cabe à lei complementar estabelecer normas sobre decadência. Verifica-se que o prazo para a constituição dos créditos pertinentes à contribuição à Seguridade Social foi fixado em 10 anos, conforme disposto no art. 45 da Lei n2 8.212, de 24/7/91 (DOU de 25/7), verbis: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II — da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. No tocante ao prazo decadencial para constituir o crédito tributário relativo às contribuições da seguridade social, em face da norma retrotranscrita, a matéria vem de ser esclarecida na Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se constata do recente Acórdão rél CSRF/02-01.655, da sessão de 10/5/2004, que dispõe, verbis: • "COFINS — DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda Nacional lançar o crédito pertinente à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins é de dez anos, contado a partir do 1' dia do exercício seguinte àquele em que o crédito da contribuição poderia haver sido constituído." Desse acórdão há que se destacar o seguinte excerto do voto do relator,' que, com extrema correção afirma, verbis: I Conselheiro Henrique Pinheiro Torres 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 "Por isso, as normas especificas serão estabelecidas em cada uma das pessoas políticas tributantes. Assim é que a União, enquanto ordem parcial e integrante da Federação, em cuja competência está a instituição das contribuições sociais, editou a Lei no 8.212/1991 que fixou em seu artigo 45 o prazo de 10 (dez) anos para constituir os créditos da Seguridade Social, na qual se inclui a Cofins. Elasteceu-se, pois, neste caso, e dentro da absoluta regularidade constitucional, o prazo decadencial para a constituição das contribuições sociais para 10 anos, tal prazo, quando não fixado em lei específica, aí sim é de 5 anos, como estabelecido na norma geral. • Repise-se que a regra geral é no sentido de que a lei instituidora de cada uma das exações de natureza tributc'zria, editada no âmbito das pessoas políticas dotadas de competência constitucional para instituí-las, é que vai fixar os prazos decadenciais, cuja dilação vai depender da opção política do legislador. Ao lado da regra geral, o legislador complementar adiantou-se ao legislador ordinário de cada ente tributante e fixou uma norma subsidiária que poderá ser utilizada pelas pessoas políticas dotadas de competência tributária. Vale dizer, o legislador ordinário, ao instituir uma exação de natureza tributária, poderá silenciar a respeito do prazo decadencial da exigência então instituída. Neste caso, aplica-se a norma prevista no art. 173 do CTN, ou seja, no silêncio do legislador ordinário da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, aplicar-se-á o prazo previsto • nestes dispositivos. Mas, repita-se, apenas subsidiariamente, de modo que, a qualquer momento, cada legislador competente para instituir determinada exação, poderá vir a fixar prazo diverso, como fez a União, no caso específico da Cofins e das demais contribuições para a Seguridade Social." Na mesma linha desse voto, que adoto, entendo que a partir de 25/7/1991, data de entrada em vigor da Lei no 8.212/91, o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário concernente às contribuições devidas à Seguridade Social é de 10 anos a contar do 1 o dia do exercício seguinte àquele em que o crédito da contribuição poderia ter sido constituído. Tendo em vista que a formalização do crédito operou-se em 5/6/2001, data da ciência do lançamento, entendo correta a exigência do crédito tributário tendo em vista que os fatos geradores ocorreram a partir de 31/1/1992. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 De outra parte, não acolho o entendimento que propugna pela não validade do prazo específico e diferenciado de 10 anos, previsto na legislação citada. E isso porque as leis que estabeleceram tal prazo têm vigência plena e gozam da presunção de legalidade. E no que concerne ao dispositivo da Constituição Federal que atribui à lei complementar a edição de normas gerais em matéria tributária, nelas incluída a decadência, cumpre ressaltar que, conforme ali expressamente dito, o dispositivo constitucional tem por objetivo o disciplinamento daquelas matérias em nível geral, não restringindo a instituição de normas correlatas em legislação específica, como é o caso da Lei n 8.212/91. Destarte, é descabida a alegação de sua invalidade ou inaplicabilidade, o que somente poderia surgir se a norma fosse declarada • inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, de conformidade com a competência que lhe foi atribuída pelo art. 102, inciso I, "a", da Constituição Federal. Diante do exposto, voto por que seja negado provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 14 de setembro de 2004 - . JugellWO ROSSARI — Relator Designado 5 017 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 VOTO VENCIDO Conheço do Recurso Voluntário por ser tempestivo, por atender aos requisitos regulamentares de admissão e por conter matéria de competência deste Egrégio Conselho. Trata-se de falta de recolhimento de créditos tributários decorrentes de contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas superiores a 0,5%, em virtude das normas que estabeleceram os sucessivos acréscimos, terem sido declaradas • inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda que no mérito tenha entendimento contrário ao postulado pelo contribuinte no que concerne à ofensa da Coisa Julgada O ponto que impende apreciar é se a falta do recolhimento de tal contribuição às alíquotas não superiores a 0,5%, ainda podem ser cobradas pela Fazenda, haja vista o transcurso ou não do prazo decadencial. Para tanto, importante se fazer algumas considerações acerca da prescrição e da decadência. A decadência é um instituto de direito material que traz, em seu bojo, a ação deletéria do tempo em relação ao direito potestativo2 por conta da incúria de seu titula?, ultimando a plena realização do princípio da segurança do direito, ditado pela manutenção da estabilidade das relações jurídicas, e em prol do interesse pela preservação da harmonia social. • O Código Tributário Nacional, no art. 156 4, inciso V, coloca a prescrição e a decadência como modalidades de extinção do crédito tributário. 2 Utilizo o termo "potestativo" no sentido de "potestade pública" nos termos definidos por José Cretella Junior, in Dicionário de direito administrativo. José Bushatslcy, Ed. São Paulo, 1972. 3 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério cientifico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, n° 30, apud FANUCCHI, Fábio. A decadência e a prescrição em direito tributário. Edição póstuma. 2' edição. São Paulo: Editora Resenha Tributária, 1982, p. 39 4 Art. 156 - Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - a remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus parágrafos 1°c 4°; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2° do art. 164; 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 Observe-se que o referido artigo contém 11 itens s enumerativos das diversas modalidades de extinção do crédito tributário, sendo que a prescrição e a decadência estão consignadas juntas num único item. Há, aí, uma confusão, ou melhor uma identificação errônea da prescrição com a decadência como modalidade de extinção do crédito fiscal. Na verdade, a prescrição não extingue o crédito tributário, apenas retira-lhe o direito de ação, a exeqüibilidade. É a norma secundária eleita por Lourival Vilanova6 que deixa de ter validade para a perseguição do direito. A prescrição não extingue nenhum direito substantivo; extingue o direito processual, o direito à ação. •Apesar de estar edificada de forma equivocada a norma extintiva do crédito tributário, no que concerne à prescrição, uma vez que a extinção se dá de forma indireta, isto é, ao perder o direito à ação o direito substantivo indiretamente perde sua capacidade de cogência jurídica. E embora, no art. 156, a norma refira-se primeiro à prescrição — "prescrição e a decadência" — ao defini-las, mais adiante, o legislador do Código inverteu acertadamente a ordem, dispondo no art. 173 sobre a decadência e no art. 174 sobre a prescrição. As normas jurídicas veiculadas nesses artigos do CTN esboçam conceitos mais exatos, a decadência refere-se à extinção do direito de constituir o crédito tributário (art. 173) — exercício da potestade pública — e a prescrição refere-se à perda do direito de ação para a cobrança do crédito tributário (art. 174), presumidamente não aplacado pela decadência; constituído. Se assim podemos afirmar que há uma característica importante, em relação ao aspecto da aplicação do Direito no tempo, para precisar os momentos de ocorrência da decadência e da prescrição: a) a decadência se opera na fase de óconstituição do crédito (art. 173) e b) a prescrição se opera na fase de cobrança (art. 174). Na dicção da norma jurídica veiculada no art. 174, a prescrição começa quando se encerra a possibilidade de transcurso do prazo decadencial pela prática do ato potestativo — na "data da constituição definitiva" do crédito tributário, o que mostra que a constituição definitiva do crédito tributário é o divisor de águas entre a contagem do prazo de decadência (que se torna inaplicável se o lançamento IX - a decisão administrativa irrefonnável, assim entendida a definitiva na órbita administra . a, não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI - a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. 5 Inciso XI acrescido pela Lei Complementar 104/2001. 6 Causalidade e Relação no Direito. 2' ed., Saraiva, 1989. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 ocorreu antes de sua verificação) e a prescrição (que inicia sua contagem a partir do lançamento). Portanto, podemos perceber que a inércia da Fazenda seja para constituição, seja para cobrança do tributário, implica a extinção do direito, a extinção do crédito tributário. Fábio Fanucchi7 explicitou bem esses conceitos, idealizando um quadro da aplicação desses institutos jurídicos no tempo e ressaltando a distinção temporal na existência do curso da decadência e o curso da prescrição, em face da ação deletéria do direito da fazenda: Fato Gerador Lançamento Pagamento • Decadência Prescrição Obrig. Tributária Crédito ributário Extinção Assim, diante das considerações acima, passo a análise da questão de mérito, para verificar o termo inicial do prazo decadencial do Finsocial. No caso em apreço, é necessário analisar em que extensão o art. 45 da Lei n° 8.212/91 alterou o art. 150, § 4 0, do CTN. Para tanto é necessário estabelecer contato com as disposições veiculadas nos artigos, iniciando-se pela norma complementar: "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade • administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. 7 A Decadência e a Prescrição em Direito Tributário. Ed. Resenha Tributária. 1970. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 40 - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A norma ordinária, que, para alguns, é a que veicula alteração da norma complementar, dispõe o que segue: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Apesar de o art. 45 da Lei n° 8.212/91, não fazer qualquer referência ao art. 150 do CTN, impõe-nos uma análise sistêmica da norma para compulsar se sua ontologia aponta para o prazo previsto no referido § 40. Tenho entendido que, quando a Lei Complementar indica que a• norma ordinária poderá alterar um determinado "valor" (seja quantitativo, qualitativo, temporal, etc), a Lei Ordinária poderá fazê-lo nos limites desenhados pela Lei Complementar, não podendo alterar a substância jurídica definida pela Lei Complementar. Uma coisa que não se discute, qualquer que seja o foro, é a modalidade de lançamento das Contribuições Sociais, dentre elas o PIS, a COFINS, a CSLL, a CIDE, e como no presente caso o FINSOCIAL. Todas são contribuições cuja modalidade de lançamento se dá pela sujeição à homologação, nos termos prelecionados pelo art. 150, § 4 0, do CTN. O art. 45 da Lei n° 8.212/91 8, até poderia ter cumprido a missão de alterar o prazo decadencial das contribuições sociais sujeitas ao lançamento por 8 Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (de anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 homologação, mas não o fez de forma expressa e se houver entendimento de que alcançou tal mandamento (art. 150, § 40, CTN) excedeu à função outorgada pela Lei Complementar modificando a estrutura jurídica do lançamento por homologação e isso não poderia ter sido feito. O § 4°, do art. 150 do CTN, dispõe que, nos casos de lançamento por homologação, "se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação". Tal artigo preceitua que outra lei poderá fixar um prazo para a homologação, ou seja, autoriza que outra lei estabeleça um prazo distinto para a • homologação. Pois bem, se considerarmos que o art. 45, da Lei n° 8.212/91, fixou um novo prazo (10 anos) para a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos, nos termos do art. 150, § 40 do CTN, restará responder à seguinte questão: Como coadunar o valor jurídico de "10 anos" com a estrutura da contagem de prazo para os lançamentos sujeitos à homologação, haja vista que o art. 150, § 4°, consigna como termo inicial da decadência o fato gerador, e o art. 45 atribui como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído? Se de um lado, ratifico que é plenamente possível a lei ordinária alterar o prazo decadencial para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, de outro lado, entendo que tal alteração deve ser feita segundo os termos definidos na Lei Complementar. Portanto, o art. 45 da Lei n° 8.212/91 não pode alterar nem a estrutura nem o termo inicial da modalidade do lançamento prevista no art. 150, § 40, do CTN. As normas veiculadas em tais artigos são inconciliáveis e não comportam uma integração interpretativa que possibilite aferir a alteração de 5 (cinco) para 10 (dez) anos do prazo decadencial dos tributos e contribuições sujeitos ao lançamento por homologação. Se compararmos o art. 45 da Lei n°. 8.212/91 com o art. 173 do CTN (regra geral da decadência aplicável a todo tipo de lançamento exceto os da modalidade por homologação), verificaremos que a estrutura gramatical, conteúdo semântico e as estruturas jurídicas não só se assemelham como guardam verossimilhança indiscutível: II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a consu ição de crédito anteriormente efetuada. Parágrafo único. A Seguridade Social nunca perde o direito de apurar e constituir créditos provenientes de importâncias descontadas dos segurados ou de terceiros ou decorrentes da prática de crimes previstos na alínea Ido art. 95 desta lei. to MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 Art. 45 da Lei 8.212/91: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. • - Art. 173 do CTN: Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Ora, o que se percebe pela leitura e interpretação dos artigos acima é que o art. 45 foi redigido à imagem e semelhança do art. 173 (regra geral de decadência, destinada aos tributos e contribuições sujeitas aos lançamentos de oficio e por declaração) e não para ditar novo termo temporal para as contribuições cuja modalidade de lançamento seja por homologação. • Nota-se, ainda, que o prazo decadencial para constituição do crédito tributário nos termos do art. 150, § 40 do CTN, tem como termo inicial, a ocorrência do fato gerador. E, os arts. 45, da Lei n° 8.212/91 e 173 do CTN, têm como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte. Com isso, não se pode pretender atribuir ao art. 45 da Lei n°. 8.212/91 a qualidade de alterar o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4° do CTN, o que a meu ver não podem ser equiparados, haja vista, que o lançamento do Finsocial ocorre pela modalidade homologação, conforme previsto no art. 150, § 4° do CTN, e que, portanto, não pode ser alterado. Assim, entendo que a norma do art. 45 da Lei n° 8.212/91, superada eventual impossibilidade de alteração do prazo previsto no art. 173 do CTN, é aplicável às contribuições sujeitas aos lançamentos cuja modalidade seja de oficio e por declaração, exclusivamente. Não sendo o caso do Finsocial, entendo inaplicável a contagem do prazo de 10 (dez) anos. 11 , . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.593 ACÓRDÃO N° : 301-31.438 Desta forma, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do Finsocial, continua sendo a data do fato gerador e o prazo de 05 (cinco) anos. , Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, por ter decaído o direito de a Fazenda Nacional lançar a contribuição sujeita ao lançamento por homologação, nos termos do art. 150, § 4° do CTN. Sala das Sessões, em 4 h - g- • bro de 2004 41111101,4, -' c2, LUIZ ROBERTO DOMINGO - ConselheiroIII 1 12 Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1

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