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Numero do processo: 12897.000193/2010-11
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 04 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jul 14 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006
LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-PAÍSES BAIXOS DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158 35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Holanda (Países Baixos) e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito.
LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da CSLL os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. Lançamento procedente.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9101-002.331
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, Recurso Especial do Contribuinte e Recurso Especial da Fazenda Nacional conhecidos por unanimidade de votos. No mérito, foi dado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional e, negado provimento ao Recurso Especial do Contribuinte por voto de qualidade, vencidos os Conselheiros Luis Flávio Neto (Relator), Helio Eduardo de Paiva Araújo (Suplente Convocado), Ronaldo Apelbaum (Suplente Convocado), Nathália Correia Pompeu e Maria Teresa Martinez Lopez. Designando para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão.
(Assinado digitalmente)
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente
(Assinado digitalmente)
LUÍS FLÁVIO NETO - Relator
(Assinado digitalmente)
MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO - Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO, LUÍS FLÁVIO NETO, ADRIANA GOMES REGO, HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO (Suplente Convocado), ANDRE MENDES DE MOURA, RONALDO APELBAUM (Suplente Convocado), RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO, NATHALIA CORREIA POMPEU, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ e CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO.
Nome do relator: LUIS FLAVIO NETO
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Tributação de lucros no exterior. Recorrentes PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS e FAZENDA NACIONAL PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS e FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006 LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASILPAÍSES BAIXOS DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP Nº 2.158 35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre a Convenção BrasilHolanda (Países Baixos) e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835/2001, não sendo caso de aplicação do art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da CSLL os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. Lançamento procedente. Recurso Especial do Procurador Provido. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, Recurso Especial do Contribuinte e Recurso Especial da Fazenda Nacional conhecidos por unanimidade de votos. No mérito, foi dado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional e, negado provimento ao Recurso Especial do Contribuinte por voto de qualidade, vencidos os Conselheiros Luis Flávio Neto (Relator), Helio Eduardo de Paiva Araújo (Suplente Convocado), Ronaldo Apelbaum (Suplente Convocado), Nathália Correia Pompeu e Maria Teresa Martinez Lopez. Designando para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 89 7. 00 01 93 /2 01 0- 11 Fl. 3077DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 2 (Assinado digitalmente) CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente (Assinado digitalmente) LUÍS FLÁVIO NETO Relator (Assinado digitalmente) MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO, LUÍS FLÁVIO NETO, ADRIANA GOMES REGO, HELIO EDUARDO DE PAIVA ARAUJO (Suplente Convocado), ANDRE MENDES DE MOURA, RONALDO APELBAUM (Suplente Convocado), RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO, NATHALIA CORREIA POMPEU, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ e CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO. Relatório Tratamse de recursos especiais interpostos por PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. (doravante “PETROBRÁS”, “contribuinte”) e pela Procuradoria da Fazenda Nacional (doravante “PFN””), em face do acórdão n. 1103001.122 (doravante “acórdão a quo” ou “acórdão recorrido”), proferido pela r. 3a Turma Ordinária da 1a Câmara desta 1 a Seção (doravante “Turma a quo”). O respectivo auto de infração e imposição de multa (doravante “AIIM”) exigiu, em relação ao anocalendário de 2005 e 2006, IRPJ e CSLL incidentes sobre os lucros auferidos por empresas domiciliadas na Holanda e controladas do contribuinte (PETROBRAS NETHERLANDS B.V., doravante “PNBV”, e PETROBRAS INTERNACIONAL BRASPETRO BV, doravante “PIBBV”, ambas “controladas holandesas” ou “controladas no exterior”), bem como por empresa domiciliada na Argentina e coligada à recorrente (COMPAÑIA MEGA S.A.). Ao valor do tributo ainda foram acrescidos juros de mora e multa de ofício de 75%, bem como multa isolada pelo não recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL. Ao analisar a impugnação administrativa apresentada pela contribuinte, a DRJ, por meio do acórdão 1232.496, julgoua improcedente, mantendo integralmente o AIIM, por entender, em suma, que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835/01 autorizaria a tributação dos lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior. Nesse seguir, foi interposto pelo contribuinte recurso voluntário e houve, ainda, recurso de ofício (fls. 2.423 e seg. do eprocesso). Ao julgar o caso, a Turma a quo, por maioria dos votos, rejeitou a preliminar de nulidade arguida pela contribuinte (preterição do direito de defesa) e, por unanimidade dos votos, determinou o sobrestamento do feito, nos termos da Portaria CARF nº 1/2012, tomando se em conta o reconhecimento de repercussão geral ao RE nº 611.586, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, em que se discutia justamente a (in)constitucionalidade do art. 74 da MP nº 2.15835/01. Em 04.04.2014, foi expedido despacho determinando a reinclusão do presente processo na pauta para julgamento em razão da edição da Portaria MF nº 545/2013, que revogou os §§ 1º e 2º do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256/2009, que aprovou o então RICARF. Fl. 3078DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.513 3 A Turma a quo proferiu, então, o acórdão recorrido que, por unanimidade, rejeitou a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, e, no mérito, decidiu (i) cancelar a exigência de IRPJ, em relação aos lucros das controladas na Holanda, com fundamento no art. 7º do tratado para evitar dupla tributação firmado com aquele país; (ii) manter a exigência de CSLL em relação aos lucros das controladas na Holanda; (iii) cancelar a exigência de IRPJ e CSLL quanto aos lucros da coligada Argentina, por aplicação da declaração de inconstitucionalidade do STF na ADI 2.588DF; (iv) afastar a exigência concomitante da multa isolada e da multa de ofício. O acórdão a quo restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006 IRPJ LUCROS DE CONTROLADAS NA HOLANDA DIVIDENDOS FICTOS LUCROS TRATADO ART. 10 OU ART. 7º 1 – A tributação do art. 74 da MP 2.158/01 não recai sobre dividendos fictos. Não se pode empregar ficção legal para alcançar materialidade ou se antecipar seu aspecto temporal quando a Constituição Federal usa essa materialidade na definição de competência tributária dos entes políticos. Ademais, o art. 10 do Tratado BrasilHolanda trata dos dividendos pagos, não permitindo que se considerem como dividendos os distribuídos fictamente. O problema da qualificação de dividendos é resolvido pelo próprio art. 10 do Tratado Brasil Holanda. Inaplicabilidade do art. 10 do tratado. 2 – O regime de CFC do Brasil do art. 74 da MP 2.158/01 considera transparente as controladas no exterior (entidade transparente ou passthrough entity): considera como auferidos pela investidora no País os lucros da investida no exterior; são os lucros em dissídio. Isso é considerar auferidos os lucros no exterior pela investidora no País, por intermédio de suas controladas no exterior. Não é o mesmo que ficção legal: é parecença com a consideração do lucro de grupo societário (tax group regime). O art. 7º do Tratado BrasilHolanda é norma de bloqueio: define competência exclusiva para tributação dos lucros da sociedade residente num Estado contratante a este Estado. Regra específica em face de regra geral. A não aplicação da norma de bloqueio do art. 7º aos lucros em dissídio seria simplesmente desconsiderar, no âmbito de tratado, a personalidade jurídica da sociedade residente na Holanda. No mesmo sentido, bastaria um dos Estados contratantes proceder a uma qualificação a seu talante do que (não) sejam lucros de controlada residente noutro Estado contratante, para frustrar norma de tratado que as partes honraram respeitar. Intributabilidade com o IRPJ dos lucros em discussão, pela aplicação do art. 7º do Tratado Brasil Holanda. IRPJ, CSLL LUCROS DE COLIGADA NA ARGENTINA ADI 2.588DF No julgamento da ADI 2.588DF, com trânsito em julgado em 17/2/14, reconheceu se a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01 em relação a lucros de coligadas não situadas em “paraíso fiscal”. Efeitos do julgamento da ADI 2.588DF sobre os lucros da coligada residente na Argentina. Intributabilidade, no País, desses lucros. CSLL LUCROS DE CONTROLADAS NA HOLANDA TRATADO Sofrem incidência da CSLL os lucros das pessoas jurídicas controladas sediadas na Holanda. MULTA ISOLADA CONCOMITÂNCIA – MULTA PROPORCIONAL Apenado o continente, incabível apenar o conteúdo. Penalizar pelo todo e ao mesmo tempo pela parte do todo seria uma contradição de termos lógicos e axiológicos. Princípio da consunção em matéria apenatória. A aplicação da multa Fl. 3079DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4 de ofício de 75% sobre a CSLL exigida exclui a aplicação da multa de ofício de 50% sobre CSLL por estimativa dos mesmos anoscalendário. A PFN apresentou recurso especial (fls. 2.622 e seg do eprocesso) pleiteando a reforma do julgado quanto à aplicabilidade do art. 7º do Tratado BrasilHolanda. Para tanto, arguiu a divergência entre o acórdão recorrido e o acórdão nº 1302.001.629, proferido pela 3ª Câmara da 2ª Turma ordinária do CARF. Em seu recurso especial, a PFN argumenta que o acórdão recorrido, embora tenha enfrentado a mesma situação que o acórdão paradigma (mesmo contribuinte, com a tributação dos lucros auferidos por suas controladas na Holanda, em anos calendários subsequentes), deulhe solução totalmente diversa. Sustenta que, a despeito de ambos os acórdãos ratificarem a constitucionalidade do art. 74 da MP nº 2.15835/01, o acórdão recorrido entendeu pela aplicação do art. 7º do acordo BrasilPaíses Baixos, enquanto o acórdão paradigma decidiu pelo afastamento da cláusula para aplicar o art. 74 da MP 2.15835, uma vez que a tributação nele prevista não incidiria sobre o lucro obtido pela empresa situada no exterior, mas sobre os lucros obtidos pela empresa residente no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Em 26/05/2015, foi proferido despacho de admissibilidade (fls. 2.656 e seg. do eprocesso), dando seguimento ao recurso especial interposto pela PFN. Após a sua regular intimação, a contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial interposto pela PFN (fls. 2.682 e seg. do eprocesso), arguindo descompasso deste com os tratados e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Como fundamento de suas contrarrazões, a contribuinte sustenta, em apertada síntese, que: o enunciado constante do art. 25 da Lei nº 9.249/95, para o qual remete o art. 74 da MP nº 2.15835/01, alude, expressamente, à adição ao lucro da pessoa jurídica brasileira dos próprios lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior, independente de serem pagos ou creditados, o que denota que o objeto da tributação consiste no lucro da própria controlada ou coligada; que nesse mesmo sentido dispõe o §7º do art. 1º da Instrução Normativa nº 213/02; essa sistemática adotada pela legislação fiscal nacional fere frontalmente os tratados internacionais e o princípio da boafé nas relações internacionais; a Instrução Normativa nº 213/02 estabeleceu tributação em clara contradição com as disposições legais que determinam o caráter não tributável dos resultados de equivalência patrimonial (art. 23, parágrafo único, do Decretolei nº 1.598/77); os AIIM lavrados em face da contribuinte recaem, na verdade, sobre lucros da controlada, sobre os qual não se detém qualquer disponibilidade, seja econômico ou jurídica, havendo, inclusive, o risco de tais valores jamais lhe sejam transferidos em razão de prejuízo da controlada estrangeira incorridos no exercício seguinte; a sua figura, nesse caso, é de “responsável tributário”, com o fim de viabilizar a tributação do IRPJ e da CSLL incidentes sobre o lucro de sua controlada estrangeira; os comentários da OCDE ao art. 7º dos Tratados para evitar dupla tributação, apenas afirmam que as disposições do indigitado dispositivo não limitam o direito do Estado Contratante de tributar seus próprios residentes ao abrigo de normas CFC contidas em sua legislação interna; Fl. 3080DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.514 5 a ausência de um elemento “abusivo” relacionado com o território de domicílio ou com a natureza do rendimento demonstra que a lei brasileira não tem a natureza de uma lei “CFC”, como anotado pelo Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto no julgamento da ADI nº 2.558; a partir de 2003 a OCDE passou a considerar o art. 7º compatível com as legislações CFC, tendo introduzido o parágrafo 10.1 aos comentários ao art. 7º da Convenção modelo (renumerado em 2008 para §13 e em 2010 para §14); a jurisprudência administrativa do antigo Conselho de Contribuintes e do CARF corroboram com os argumentos por ela apresentados. Por sua vez, o contribuinte também interpôs recurso especial (fls. 2.904 e seg. do eprocesso), arguindo que o acórdão a quo atribuiu à legislação interpretação divergente daquela adotada em duas outras decisões proferidas por diferentes Turmas do CARF no que diz respeito ao alcance do acordo BrasilPaíses Baixos, que teria a CSLL em seu escopo. Em sua peça recursal, o contribuinte argumenta, em síntese, que: o acórdão entendeu que a CSLL encontrase fora do âmbito de aplicação do acordo BrasilPaíses Baixos, por adotar interpretação literal do art. 2º, que faz uso da palavra “imposto”. De modo distinto e em consonância com a tese por ela defendida, os acórdãos paradigmas são precisos ao afirmar que os tratados para evitar dupla tributação devem ser aplicados à CSLL, uma vez que esta contribuição tem natureza idêntica à do imposto de renda; haveria equivoco na interpretação do acórdão a quo a respeito da palavra “imposto”, uma vez que o termo empregado na versão em português do acordo BrasilPaíses Baixos decorre de tradução imprecisa da palavra “tax”, a qual corresponderia mais propriamente a “tributo”, gênero do qual as contribuições, assim como os impostos, são espécies; os tratados de bitributação seriam aplicáveis aos tributos que gravam a renda e/ou o capital, independentemente de sua denominação, da pessoa de Direito Público que é seu titular ou do método adotada à sua cobrança; a decisão do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.325.709RJ confirmaria os argumentos por ela suscitados. Em 25.09.2015, foi proferido despacho de admissibilidade do recurso especial (fls. 2.953 e seg. do eprocesso), dandolhe integral seguimento. Após a sua regular intimação, a PFN apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 2.958 e seg. do eprocesso), arguindo, em síntese, que: preliminarmente, que não restaria configurada divergência entre os acórdãos, por ausência de similitude aos quadros fáticos, uma vez que o v. acórdão recorrido diz respeito a tratado promulgado posteriormente à instituição da CSLL (BrasilPaíses Baixos), enquanto que os acórdãos paradigmas têm por objeto tratados anteriores à criação da CSLL (Brasil Áustria e BrasilEspanha); ao contrário do que sustentaria o contribuinte, o tratado não teria como escopo “tributos sobre a renda”, mas ao “imposto sobre a renda”; a CSLL não passou a integrar o rol de tributos objeto do Tratado Brasil Países Baixos de forma automática quando da adoção do princípio da Fl. 3081DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 6 tributação em base universal, o que dependeria de ato específico formalizado pelos Estados contratantes. Concluise, com isso, o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luís Flávio Neto, Relator Conhecimento Em seus respectivos recursos especiais, a PFN e o contribuinte apresentaram analiticamente argumentos para a demonstração da referida divergência jurisprudencial, cumprindo com o que requer o art. 67 do RICARF. Tanto a PFN, no que diz respeito à aplicabilidade do art. 7º do Tratado BrasilPaíses Baixos, como o contribuinte, no que se refere ao escopo do acordo para o alcance da CSLL, cumpriram com os requisitos para a interposição de recurso especial a esta CSRF. Nesse seguir, os despachos de admissibilidade (respectivamente às fls. 2.656 e 2.953 e seg. do eprocesso) analisaram adequadamente os requisitos de admissibilidade de ambos os recursos especiais, concluindo corretamente quanto à legitimidade de seus conhecimentos de forma integral. Mérito A aplicabilidade do acordo BrasilPaíses Baixos é incontroversa no presente processo administrativo. A questão em disputa consiste em saber qual dos dispositivos do acordo BrasilPaíses Baixos devem ser observados e, assim, como deve ser aplicada a legislação CFC brasileira nos termos da respectiva norma de distribuição de competência tributária acordada no aludido tratado. Para que bem se delimite a matéria em análise, é necessário observar que os tratados de dupla tributação são vocacionados a cobrir o sistema jurídico de dois diferentes Estados contratantes. As normas do acordo internacional se sobrepõem total ou parcialmente às normas domésticas de incidência tributária, levandoas, nessa parcela de contato, à sombra (ou melhor, à não aplicação). As normas domésticas de incidência tributária que permanecerem iluminadas (isto é, sem as limitações do tratado de bitributação) serão aplicadas normalmente. 1 A análise para a aplicação dos acordos de bitributação pode exigir, portanto, dois estágios: um atinente ao Direito doméstico dos Estados contratantes (hipóteses de incidência tributária estabelecidas pelas legislações nacionais) e, outro, atinente ao respectivo acordo internacional (norma que irá se sobrepor à norma brasileira e delimitar a sua eficácia desta). Esses dois estágios, nucleares para a solução do presente caso, estão bem delimitados nos autos: i) Norma brasileira de incidência tributária: nesse estágio, é preciso decidir se os rendimentos tributados pelo art. 25 da Lei n. 9.249/95 c/c a MP n. 2.15835/2001 devem ser qualificados como “lucros” ou como “dividendos pagos”. ii) Norma do acordo de dupla tributação: nesse estágio, é preciso reconhecer a norma do acordo BrasilPaíses Baixos que, por ser aplicável ao caso, irá se sobrepor à norma brasileira e delimitar a sua eficácia. Entre os dispositivos que devem ser analisados no acordo BrasilPaíses Baixos, 1 VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation Conventions. Kluwer : London, 1999, p. 3132. “Illustratively expressed: the treaty acts like a stencil that is placed over the pattern of domestic law and covers over certain parts”. Fl. 3082DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.515 7 destacamse o art. 7o (“lucros de pessoas jurídicas”) e o art. 10 (“dividendos pagos”). Em geral, a doutrina do Direito tributário internacional há tempos admite ser infrutífera a antiga disputa quanto à “melhor” ordem de análise desses estágios, pois em nada prejudica o resultado interpretativo.2 Neste voto, em particular, primeiro será analisada a legislação CFC brasileira (tópico “1”) e, na sequência, o acordo BrasilPaíses Baixos (tópico “2”), a fim de verificar se restou (ou não) reservado ao Brasil competência para exercer a tributação levada a termo no AIIM sob julgamento (tópico “3”). Contudo, antes de prosseguir com a análise, por força do que dispõe o art. 62 do RICARF, é preciso observar que ADI n. 2588, julgado pelo STF, não possui abrangência sobre todos os pontos discutidos no presente processo administrativo 3, não vinculando ou mesmo orientando esta CSRF para a solução do litígio. Em 10.04.2013, o Plenário do STF prolatou decisão na ADI 2588, de forma a declarar: A inconstitucionalidade do art. 74 da MP n. 2.15835/01 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; A inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 74 da MP 2.15835/01, de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001, por força do princípio da irretroatividade; A constitucionalidade do art. 74 da MP n. 2.15835/01 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida ou não, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei). A referida ADI seria decisiva para o presente julgamento caso a MP 2.158 35/01 houvesse sido declarada integralmente inconstitucional, o que obrigaria o cancelamento do lançamento tributário sob análise. Contudo, a declaração de constitucionalidade em questão em nada altera o julgamento do presente caso. Ocorre que, caso não houvesse nenhuma decisão do STF confirmando a validade da MP 2.15835/01, o julgamento conduzido no âmbito do CARF deveria adotar, de qualquer forma, a premissa de sua constitucionalidade (RICARF, art. 62). É de extrema importância observar que, na aludida ADI, em momento algum o STF afirmou que a aludida tributação brasileira incidiria sobre dividendos considerados fictamente pagos pela controlada estrangeira. A propósito, a decisão proferida pelo STF não tratou da hipótese em que há a incidência de acordo de bitributação. Nenhum dos dois pontos, nucleares para a solução do presente caso, foram 2 Vide, nesse sentido: LANG, Michael. Introduction to the law of double taxation conventions. Vienna : Linde, 2013, p. 36 e seg (embora o professor apresente preferência por iniciar pela análise do Direito doméstico); SCHOUERI, Luís Eduardo. Preços de transferência no direito tributário brasileiro. São Paulo: Dialética, 2013, p. 414. (“Da autonomia dos momentos de exame do direito interno e do acordo de bitributação decorre, de um lado, a possibilidade de se examinarem um acordo ou o outro, sem qualquer ordem de preferência e, como corolário, a independência na aplicação de conceitos e categorias de direito tributário.”). 3 Por essa ação judicial, questionouse, sobretudo, a incidência do IRPJ e da CSLL na data do balanço no qual tiverem sido apurados, com base no argumento central de que a incidência deveria ocorrer apenas no momento em que há a efetiva distribuição dos resultados, pois a antecipação do critério temporal da hipótese de incidência desses tributos constituía presunção absoluta da disponibilidade dos resultados auferidos pelas sociedades controladas no exterior, a ferir o conceito constitucional de renda. Fl. 3083DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 8 abordados pela Suprema Corte, quais sejam: (i) a qualificação dos rendimentos tributados pela MP 2.15835/2001 como “lucros” ou “dividendos pagos” e; ii) a compreensão da norma do acordo de bitributação BrasilPaíses Baixos, necessária para que se compreenda o que irá se sobrepor à norma brasileira. Não há vestígios de tal assertiva em nenhum dos votos proferidos pelos i. Ministros daquele e. Tribunal. 1. A legislação brasileira de tributação dos lucros de controladas e coligadas no exterior e os rendimentos tributados no auto de infração. Até janeiro de 1996, as empresas residentes no Brasil sofriam a incidência de IRPJ apenas sobre as rendas derivadas de fontes nacionais (princípio da territorialidade formal). Apenas com Lei n. 9.249, de 26.12.1995, foi introduzida no ordenamento pátrio a regra da tributação da renda em bases mundiais (princípio da universalidade ou territorialidade material)4: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. § 1º Os rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na apuração do lucro líquido das pessoas jurídicas com observância do seguinte: I os rendimentos e ganhos de capital serão convertidos em Reais de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que forem contabilizados no Brasil; II caso a moeda em que for auferido o rendimento ou ganho de capital não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norteamericanos e, em seguida, em Reais; § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real; III se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. § 3º Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I os lucros realizados pela coligada serão adicionados ao lucro líquido, na proporção da participação da pessoa jurídica no capital da coligada; II os lucros a serem computados na apuração do lucro real são os apurados no balanço ou balanços levantados pela coligada no curso do períodobase da pessoa jurídica; III se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido, para apuração do lucro real, sua participação nos lucros da coligada apurados por esta em balanços levantados até a data do balanço de encerramento da pessoa jurídica; IV a pessoa jurídica deverá conservar em seu poder cópia das demonstrações financeiras da coligada. 4 Sobre tal concepção de territorialidade formal e material, vide: TIPKE, Klaus; LANG, Joachim. Direito tributário (Steuerrecht). Volume 1. Tradução da 18a edição alemã, totalmente refeita, de Luíz Dória Furquim. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 103104; SCHOUERI, Luís Eduardo. Tratados e Convenções Internacionais sobre Tributação, in Revista de Direito Tributário Atual n. 17. São Paulo : IBDT/Dialética, 2003, p. 2050. Fl. 3084DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.516 9 § 4º Os lucros a que se referem os §§ 2º e 3º serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada. § 5º Os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil. § 6º Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º. Em 27.06.1996, foi publicada a IN/SRF n. 38 que, entre outras coisas, tratou do critério temporal dessa tributação, ao dispor que os lucros de coligadas ou controladas no exterior seriam tributadas no momento de sua transferência via pagamento, crédito, remessa, entrega ou emprego. Em 10.12.1997, foi publicada a Lei n. 9.532/97 que, em seu art. 1o, § 1º, “b”, elegeu esse mesmo critério temporal para a incidência do tributo: Art. 1º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil: (…) b) no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior. Em 29.06.1999, com o advento da MP n. 1.8586, os lucros auferidos pelas sociedades brasileiras por meio de suas controladas ou coligadas estrangeiras passaram a ser tributadas também pela CSLL: Art. 19. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam se à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts. 25 a 27 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e o art. 1o da Lei no 9.532, de 1997. Em 10.01.2001, a Lei Complementar n. 104 alterou o art. 43 do CTN, introduzindo os parágrafos 1º e 2º : Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1. A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. § 2. Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Em 24.08.2001, foi editada a Medida Provisória nº 2.15835, cujo art. 74 alterou o critério temporal da hipótese de incidência do IRPJ e da CSL previsto no art. 25 da Lei n. 9.249/95: Fl. 3085DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 10 Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Por meio da IN n. 213, de 07.10.2002, a Secretaria da Receita Federal dispôs sobre a aplicação da legislação CFC a partir desse novo marco jurídico estabelecido pela MP n. 2.15835/2001. Destacase o seu art. 1o: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. § 1º Os lucros referidos neste artigo são os apurados por filiais e sucursais da pessoa jurídica domiciliada no Brasil e os decorrentes de participações societárias, inclusive em controladas e coligadas. § 2º Os rendimentos e ganhos de capital a que se refere este artigo são os auferidos no exterior diretamente pela pessoa jurídica domiciliada no Brasil. § 3º A pessoa jurídica domiciliada no Brasil que auferir lucros, rendimentos e ganhos de capital oriundos do exterior, objeto das normas desta Instrução Normativa, está obrigada ao regime de tributação com base no lucro real. § 4º Os lucros de que trata este artigo serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da pessoa jurídica no Brasil, integralmente, quando se tratar de filial ou sucursal, ou proporcionalmente à sua participação no capital social, quando se tratar de controlada ou coligada. § 5º Para efeito de tributação no Brasil, os lucros serão computados na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, de forma individualizada, por filial, sucursal, controlada ou coligada, vedada a consolidação dos valores, ainda que todas as entidades estejam localizadas em um mesmo país, sendo admitida a compensação de lucros e prejuízos conforme disposto no § 5º do art. 4º desta Instrução Normativa. § 6º Os resultados auferidos por intermédio de outra pessoa jurídica, na qual a filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, mantenha qualquer tipo de participação societária, ainda que indiretamente, serão consolidados no balanço da filial, sucursal, controlada ou coligada para efeito de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da beneficiária no Brasil. § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. § 8º Os rendimentos e os ganhos de capital, decorrentes de aplicações ou operações efetuadas no exterior, integrarão os resultados da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, e as perdas reconhecidas nesses resultados são indedutíveis e devem ser adicionadas para determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL. No caso dos autos, o período de apuração corresponde a 2005 e 2006, quando vigorava, portanto, o art. 25 da Lei n. 9.249/05, o art. 74 da MP n. 2.15835/2001 e, ainda, as disposições da IN n. 213/2002. Nesse ambiente normativo: Fl. 3086DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.517 11 haveria a incidência de IRPJ e CSL sobre os “lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior” (§ 2º, art. 25, Lei n. 9.249/05, art. 19 da MP n. 18586/99); o critério temporal da incidência desses tributos seria a “data do balanço no qual tiverem sido apurados” “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior” (MP 2.15835/2001); a administração fazendária, por meio de norma que vinculou os seus agentes fiscais, dispôs, entre outras coisas, que o critério material da hipótese de incidência tributária seria o auferimento de “lucros” por “controladas e coligadas”, considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem (IN 213/02, art. 1o, §§ 1º e 7º). Notese que, embora não esteja mais em vigor a antiga sistemática da “tributação cedular”, ainda hoje o imposto de renda leva em consideração categorias de rendimentos, para as quais a legislação atribui tratamentos diversificado quanto ao IRPJ e à CSL. “Lucro” e “dividendo”, por exemplo, são categorias de rendimentos para as quais a legislação atribui consequências diversas. Com base nessa legislação adotada para a lavratura do auto de infração, a base de cálculo do tributo exigido no presente processo administrativo deve corresponder ao “lucro” obtido por sua empresa controlada no exterior. No art. 25, Lei n. 9.249/05, bem como no art. 19 da MP n. 18586/99, a categoria selecionada pelo legislador para o exercício de sua competência tributária foi o “lucro”, o que representou a escolha por uma base tributável substancialmente maior do que aquela que seria possível caso houvesse optado por outras categorias, como a dos “dividendos”. A representação gráfica abaixo ilustra como são díspares as bases de cálculo próprias dos “lucros das empresas” e dos “dividendos”: Lucro Lucro após o IR IR Dividendo após o IR IR Auferimento do lucro Tributação do lucro Distribuição tributada dos dividendos No caso, a base tributável própria à categoria lucros auferidos por controlada no exterior é necessariamente superior àquela que corresponderia à categoria dividendos pagos por controlada no exterior, o que representa significativa distinção entre elas. A legislação CFC brasileira torna relevante o fato “auferimento do lucro” pela controlada no exterior, na data do encerramento do balanço. O “lucro” em questão, antes de qualquer tributação no outro Estado (no caso, na Holanda), deverá ser adicionados na base de cálculo do IRPJ e da CSL (IN 213/02, art. 1o, §§ 1º e 7º). Conforme a sistemática de tributação brasileira, o imposto pago no outro Estado contratante (no caso, na Holanda), apenas terá relevância em momento posterior, podendo ser utilizado como crédito para o pagamento do tributo brasileiro. Fl. 3087DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 12 É preciso também observar que em momento algum a lei brasileira tributa dividendos fictos, como parece crer o acórdão a quo. Sequer consta o termo “dividendos” no texto legal ou, ainda, há sinais de uma clara decisão do legislador para estabelecer uma ficção desse jaez. Notese que MISABEL DERZI e SACHA CALMON NAVARRO COELHO 5, alinhandose à doutrina tradicional, repudiam a possibilidade da adoção de ficção quanto à prática do fato gerador do tributo, in verbis: “Digase desde logo que os fatos geradores dos tributos são fatos reais que ocorrem ou não no mundo fenomênico, aos quais o Direito empresta efeitos jurígenos, geradores de obrigações tributárias. (...) A cinco, pretende tributar por ficção, retroativamente, parcela significativa dos contribuintes do imposto de renda. O suposto básico da disponibilização tributável (afastemse, por ora, disponibilidade jurídica e disponibilidade econômica) tem uma contrapartida assaz desprezada: a redução do patrimônio da pessoa jurídica que promove a disponibilização.” Caso o legislador houvesse prescrito uma expressamente uma ficção dessa natureza, certamente não poderíamos nós, julgadores administrativos, afastar a aludida norma, tendo em vista ser competência privativa do Poder Judiciário a decretação de inconstitucionalidades (Súmula n. 1 do CARF). No entanto, na ausência de previsão expressa quanto à aludida ficção, também não deve o julgador administrativo presumir que o legislador tenha agido de tal maneira que culminaria justamente com a invalidade da norma, especialmente quando a lei utilizar expressões bastante claras para expressar que a tributação incidiria diretamente sobre a categoria de rendimentos “lucros de pessoas jurídicas” e não sobre supostos dividendos fictos. Diante de duas interpretações propostas, deve o aplicador do Direito optar por aquela que não culmine na invalidade da norma construída. 2. O acordo de bitributação BrasilPaíses Baixos. Em termos gerais, o compromisso assumido por Estados que celebram acordos conforme a “Convenção modelo de acordos de bitributação da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico” (doravante “CMOCDE”) pode ser reduzido a três aspectos fundamentais: i) cada Estado permanece legitimado à tributação da renda derivada de atividades desenvolvidas em seu território; ii) cada Estado permanece legitimado à tributação da renda de seus residentes; iii) diante da possibilidade de cumulação dos dois itens antecedentes, cabe ao Estado da fonte restringir a tributação em algumas hipóteses, bem como deverá o Estado da residência isentar rendimentos ou conceder crédito em relação ao imposto pago àquele primeiro, nas hipóteses em que também lhe couber a tributação. Tal como concebida, a estrutura da CMOCDE privilegia o Estado da residência, importador de capitais: (i) a renda do trabalho ou de serviços pode ser tributado no Estado em que estes são executados; (ii) a renda passiva, como juros e dividendos, podem ser tributados pelo Estado da fonte até um determinado limite; (iii) o lucro das atividades empresariais serão tributadas no Estado da residência, salvo no que se refere aos lucros atribuíveis a um estabelecimento permanente no Estado da fonte. 6 5 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado. Tributação pelo IRPJ e pela CSLL de lucros auferidos por empresas controladas ou coligadas no exterior inconstitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835/01. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n.130, p. 135149, 2006, p. 138142. 6 VASCONCELLOS, Roberto França. Aspectos Econômicos dos Tratados Internacionais em Matéria Tributária, in Revista de Direito Tributário Internacional n. 1. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 155156. Fl. 3088DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.518 13 No coração dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, nos moldes da CMOCDE, consta a regra de que os lucros de empresas são tributáveis exclusivamente no Estado de residência da pessoa jurídica que os aufere. É o que se dá com a regra de distribuição de competência para a tributação dos “lucros das empresas”, prevista no tratado BrasilPaíses Baixos, em seu art. 7o: ARTIGO 7O – LUCROS DAS EMPRESAS 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado; a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exerce suas atividades na forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente. 2. Ressalvado o disposto no parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado, serão atribuídos, a esse estabelecimento permanente, em cada Estado Contratante, os lucros que obteria se fosse uma empresa distinta e separada, exercendo atividades iguais ou similares, sob condições iguais ou similares e transacionando com absoluta independência com a empresa da qual é estabelecimento permanente. 3. Na determinação dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas incorridas para a consecução dos seus objetivos, inclusive as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de comprar bens ou mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos disciplinados separadamente em outros artigos desta Convenção, o disposto em tais artigos não é prejudicado pelo que dispõe este Artigo. Tendo em vista a excepcionalidade da tributação dos rendimentos atribuíveis a estabelecimento localizado no Estado da fonte, tornase relevante também observar o disposto no art. 5 (8) do acordo BrasilPaíses Baixos, que assim dispõe: ARTIGO 5O – Estabelecimento Permanente (...) 8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. Por sua vez, os acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil geralmente preveem que rendimentos como dividendos possam ser tributados pelo Estado da fonte, à alíquota máxima de 15%, restando ao Estado de residência exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante. É o que se dá no art. 10O da Convenção BrasilPaíses Baixos, nos seguintes termos: ARTIGO 10 – DIVIDENDOS 1. Os dividendos pagos por uma sociedade residente em um Estado Contratante a um residente no outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado. 2. Todavia, esses dividendos podem também ser tributados no Estado Contratante onde reside a sociedade que os paga, e nos termos da lei desse Estado; mas, se a pessoa que os receber for o beneficiário efetivo dos dividendos, o imposto assim incidente não poderá exceder 15% (quinze por cento) do montante bruto dos dividendos. O disposto neste parágrafo não prejudica a tributação da sociedade, no que diz respeito aos lucros dos quais se originaram os dividendos pagos. Fl. 3089DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 14 3. O termo "dividendos", empregado no presente artigo, designa os rendimentos provenientes de ações ou direitos de fruição; ações de empresas mineradoras; partes de fundador ou outros direitos de participação em lucros, com exceção de créditos, bem como rendimentos de outras participações de capital assemelhados aos rendimentos de ações pela legislação tributária do Estado em que reside a sociedade que realiza a distribuição. 4. Não se aplica o disposto nos parágrafos 1 e 2 se o beneficiário dos dividendos, residente em um Estado Contratante, realiza negócios no outro Estado Contratante em que reside a sociedade que paga os dividendos, por intermédio de estabelecimento permanente ali situado, e se a participação, em virtude da qual os dividendos são pagos, se relaciona efetivamente ao estabelecimento permanente. Nesse caso aplicase o disposto no Artigo 7. 5. Quando um residente em um Estado Contratante tiver um estabelecimento permanente no outro Estado Contratante, este estabelecimento permanente pode estar, ali, sujeito a imposto retido na fonte, nos termos da legislação daquele Estado. Todavia, tal imposto não excederá 15% (quinze por cento) do montante bruto dos lucros do estabelecimento permanente, apurado após o pagamento do imposto de renda de sociedades, incidente sobre aqueles lucros. 6. Quando uma sociedade residente em um Estado Contratante recebe lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto se tais dividendos forem pagos a residente desse outro Estado, ou se a participação em virtude da qual os dividendos são pagos, relacionarse efetivamente a um estabelecimento permanente situado nesse outro Estado; nem poderá sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a imposto sobre lucros não distribuídos, ainda que os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistam, no total ou parcialmente, de lucros ou rendimentos provenientes desse outro Estado. 7. As limitações de alíquota do imposto previstas nos parágrafos 2 e 5 não se aplicam aos dividendos ou lucros pagos antes do final do primeiro ano calendário seguinte ao ano de assinatura desta Convenção. O acordo BrasilPaíses Baixos estabelece, então, que os dividendos pagos por empresa holandesa (Estado da fonte) a residente no Brasil podem ser tributados, pelos Países Baixos, à alíquota máxima de 15%, restando ao Brasil (Estado de residência) exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante, pela concessão de crédito do imposto pago no exterior. 3. A aplicação do acordo BrasilPaíses Baixos e a incompetência do Brasil para exercer a tributação levada a termo no AIIM sob julgamento. A interpretação e aplicação dos acordos de dupla tributação demanda atenção para algumas peculiaridades, em especial: Primeiro, quando um acordo de dupla tributação consignar expressamente a definição de um termo nele utilizado, esse sentido acordado por ambos os Estados contratantes deverá – para fins de aplicação da referida convenção – ser adotado independentemente dos conceitos e categorias do Direito interno de seus respectivos sistemas jurídicos domésticos. Essa é a norma prescrita pelo art. 3 (1) da generalidade dos acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil, à semelhança da CMOCDE. Referida norma consta expressamente no art. 3 (1) do acordo BrasilPaíses Baixos. Segundo, quando o acordo de bitributação não definir expressamente um termo utilizado em seu texto, deverá ser verificado se há evidências em seu “contexto” (intrínseco e extrínseco) quanto aos sentidos consentidos pelos Estados e, subsidiariamente, também será possível o recurso ao Direito doméstico dos Estados contratantes. Essa é a norma prescrita pelo art. 3 (2) da generalidade dos acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil, à semelhança da CMOCDE, a qual consta expressamente no acordo BrasilPaíses Baixos. Terceiro, na interpretação dos acordos de bitributação, inclusive na seleção de evidências sobre o sentido de um termo não definido pelo acordo internacional, devem ser respeitadas as normas prescritas pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Fl. 3090DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.519 15 Tratados (Decreto n. 7.030, de 14.12.2009, doravante “CVDT”). Não se trata se trata a CVDT de mera recomendação, mas de norma cuja observância é mandatória. Quarto, inclusive diante das normas da CVDT, os sentidos mutuamente atribuídos pelos Estados contratantes aos termos de um acordo de bitributação não podem ser desvirtuados ou alterados unilateralmente pelas partes. No presente caso, em que são relevantes especialmente as normas de distribuição de competências dos arts. 7o (“lucros de empresas”) e 10o (“dividendos pagos”) do acordo BrasilPaíses Baixos, fazse necessário verificar quais de seus termos foram definidos no respectivo texto do tratado e, ainda, quais não o foram. O art. 10 (3), do acordo BrasilPaíses Baixos, define o termo “dividendos” como “rendimentos provenientes de ações ou direitos de fruição; ações de empresas mineradoras; partes de fundador ou outros direitos de participação em lucros, com exceção de créditos, bem como rendimentos de outras participações de capital assemelhados aos rendimentos de ações pela legislação tributária do Estado em que reside a sociedade que realiza a distribuição”. O dispositivo segue a tradição dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil. O sentido de “dividendos” estabelecido nesses tratados internacionais geralmente é mais amplo que no Direito doméstico brasileiro, de forma a abranger aquilo que em nossa legislação interna possui sentidos diversos, como rendimentos de “partes beneficiárias” (Lei 6.404/76, arts. 46 a 51) e distribuição lucros em razão de debêntures (Lei 6.404/76, arts. 52 a 74).7 Para fins de aplicação do acordo internacional, devem ser adotados esses conceitos mais amplos, expressos em seu texto. Embora o termo “dividendos” esteja definido expressamente no art. 10 (3) do acordo BrasilPaíses Baixos, o seu complemento “pagos” está entre os termos não definidos em seu texto, de forma que deve ser interpretado conforme o seu “contexto” e, caso este não forneça um sentido plausível, uma definição razoável deverá ser investigada no Direito doméstico dos Estados contratantes. O art. 3 (2) do tratado internacional em questão assim estabelece: 2. Para a aplicação desta Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diversa. Prevê o acordo BrasilPaíses Baixos, então, nosso dever de investigar um sentido ao termo “pagos” (ou, em última análise, à expressão “dividendos pagos”), no contexto do próprio acordo internacional. Apenas se esse “contexto” não prover um sentido plausível ao termo do acordo, este deverá ser investigado no Direito doméstico. Repitase que o julgador administrativo – assim como qualquer aplicador do Direito tributário internacional – tem o dever de se valer de evidências presentes no “contexto” dos tratados de bitributação para a interpretação de seus termos. Não se trata de atitude discricionária, mas de medida essencial para que o acordo bilateral seja coerentemente aplicado por ambos os Estados contratantes, em conformidade com a CVDT e as demais normas do Direito internacional. 7 Vide, nesse sentido: CASELLA, Paulo Borba. Direito internacional tributário brasileiro. São Paulo : LTR, 1995, p. 3640; XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 588 e seg. Fl. 3091DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 16 Para levar a termo essa interpretação conforme o “contexto” dos acordos de bitributação, ao menos três fontes provedoras de evidências quanto aos sentido de seus termos devem ser consultadas. contexto intrínseco: deve ser investigado o texto do acordo de bitributação, seu preâmbulo e anexos, documentos elaborados em conexão com o tratado, protocolos e acordos posteriores celebrados pelos Estados contratantes. Para tanto, podem ser adotadas expedientes tais como métodos de análise sintática e semântica, a interpretação do texto do acordo como um todo, testes comparativos da função e do sentido dos termos no acordo de dupla tributação como um todo, a identificação dos objetivos e propósitos do acordo a partir de detalhes de cada uma de suas partes; contexto extrínseco primário: deve ser investigada a existência de procedimentos amigáveis, dos chamados parallel treaties e, ainda, de práticas adotas pelos Estados por meio de suas autoridades administrativas, judiciárias e legislativas; contexto extrínseco secundário: deve ser investigada a existência de decisões de Cortes nacionais de terceiros Estados, doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes Nações, Convenção Modelo da OCDE e os seus respectivos Comentários, trabalhos preparatórios, atos unilaterais quanto à intenção dos Estados contratantes e circunstâncias relacionadas à conclusão da convenção fiscal. No presente caso, há evidências presentes tanto no contexto intrínseco quanto no contexto extrínseco primário e secundário do acordo BrasilPaíses Baixos, as quais fornecem um claro e plausível sentido ao termo “pagos” (ou mesmo à expressão “dividendos pagos”) 3.1. O contexto intrínseco e o sentido do termo “pagos” (ou mesmo da expressão “dividendos pagos”) O contexto intrínseco compreende o próprio signo linguístico sob interpretação ou outros presentes no texto do tratado, no preâmbulo, nos anexos, bem como em qualquer acordo ou instrumento celebrado pelas partes relativos ao tratado ou em conexão com a sua conclusão. A sua investigação, além de instintiva, decorre de prescrição expressa no art. 31 (1) e (2) da CVDT. A análise gramatical do trecho do art. 10 (1) do acordo BrasilPaíses Baixos, na oração “Os dividendos pagos por uma sociedade (...)”, evidencia o emprego do sujeito paciente (da passiva) “dividendos” acompanhado do particípio “pago”. Importante ressaltar que o particípio consiste em uma forma nominal do verbo que expressa o resultado do “fato verbal”, isto é, indica uma ação já realizada, já finalizada, sobre o objeto da oração que ele qualifica, in casu, “os dividendos”. O termo “pago”, assim, atua como um reforço incisivo para delimitar a aplicação do dispositivo àquelas situação em que o rendimento por ele tutelado (“dividendos”) tenham sido efetivamente “pagos”. Sob a perspectiva sintática, o termo “dividendo”, empregado na cláusula sob exame, encontrase qualificado como “pago”, o que impõe, necessariamente, que esta ação (pagar) já tenha sido concretizada (pela “sociedade”, agente da passiva na oração). A CVDT também determina que se investigue se e como o termo “pago” é empregado em outras passagens do acordo BrasilPaíses Baixos. Assim, por por exemplo, é importante observar o seu emprego nas seguintes passagens: Fl. 3092DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.520 17 Art. 10 (2). (...) O disposto neste parágrafo não prejudica a tributação da sociedade, no que diz respeito aos lucros dos quais se originaram os dividendos pagos.”; Art. 10 (4) “(...) e se a participação, em virtude da qual os dividendos são pagos, se relaciona efetivamente ao estabelecimento permanente.” Art. 10 (6): “Quando uma sociedade residente em um Estado Contratante recebe lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto se tais dividendos forem pagos a residente desse outro Estado, ou se a participação em virtude da qual os dividendos são pagos, relacionarse efetivamente a um estabelecimento permanente situado nesse outro Estado; nem poderá sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a imposto sobre lucros não distribuídos, ainda que os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistam, no total ou parcialmente, de lucros ou rendimentos provenientes desse outro Estado.” Art. 10 (7): “(...)As limitações de alíquota do imposto previstas nos parágrafos 2 e 5 não se aplicam aos dividendos ou lucros pagos antes do final do primeiro ano calendário seguinte ao ano de assinatura desta Convenção.” Art. 11 (1): “Os juros provenientes de um Estado Contratante e pagos a um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado.” Art. 11 (3): “Não obstante o que dispõem os parágrafos 1 e 2, os juros provenientes de um Estado Contratante e pagos ao Governo do outro Estado Contratante (...)” Art. 11 (5): "(...) e se a dívida, em virtude da qual os juros são pagos, se relacionar efetivamente ao estabelecimento permanente. Nesse caso, aplicase o disposto no Artigo 7.” Art. 11 (6): “A limitação de alíquota do imposto prevista no parágrafo 2 não se aplica aos juros provenientes de um Estado Contratante, pagos a estabelecimento permanente de empresa do outro Estado Contratante, situado em terceiro Estado.” Art. 11 (7): Consideramse provenientes de um Estado Contratante os juros pagos por esse próprio Estado, uma sua subdivisão política, uma autoridade local ou um residente desse Estado. Todavia, se o devedor dos juros, residente em um Estado Contratante ou não, tiver num Estado Contratante estabelecimento permanente pelo qual tenha sido contraída a obrigação que dá origem aos juros, e estes são pagos por esse estabelecimento permanente, tais juros consideramse provenientes do Estado em que o estabelecimento permanente estiver situado.” Art. 11 (8): “Se, em conseqüência de relações especiais existentes entre o devedor e o beneficiário efetivo, ou entre ambos e terceiros, o montante dos juros, tendo em conta o crédito pelo qual são pagos (...)” Art. 12 (1): “Os "royalties" provenientes de um Estado Contratante e pagos a um residente no outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado.” Art. 12 (4): “(...) a cujo respeito os "royalties" são pagos, se relacionar efetivamente ao estabelecimento permanente.” Art. 12 (5): “Consideramse provenientes de um Estado Contratante os "royalties" pagos por esse próprio Estado, (...)” Art. 12 (6): “(...) ou entre ambos e terceiros, o montante dos "royalties", relativo ao uso, direito ou informação em razão dos quais são pagos, (...)” Art. 12 (7): “A limitação de alíquotas do imposto prevista no subparágrafo b do parágrafo 2, deste Artigo, não se aplica aos ‘royalties’ pagos antes do final do primeiro ano calendário, seguinte ao ano da assinatura desta Convenção, quando pagos a um residente de um Estado Contratante que detenha, direta ou indiretamente, no mínimo cinqüenta por cento do capital votante da sociedade que efetua o pagamento dos ‘royalties’.” Como se pode observar, o termo “pago” é reiteradamente empregado no acordo, assumindo a função a função de delimitar um marco de transferência efetiva de recursos, seja em relação a juros, royalties ou dividendos. De forma consistente, portanto, Fl. 3093DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 18 apenas se pode qualificar como dividendos pagos valores efetivamente transferidos de uma parte a outra. 3.2. O contexto extrínseco primário e o sentido do termo “pagos” (ou mesmo da expressão “dividendos pagos”). No âmbito do contexto extrínseco primário do acordo BrasilPaíses Baixos, devem ser observados, por exemplo, decisões advindas de um ou de ambos os Estados contratantes (CVDT, art. 31 (3), “b”), bem como outros acordos de dupla tributação de que façam parte os Estados contratantes (parallel treaties, nos termos da CVDT, art. 31 (3), “c”.). Tais elementos estão presentes e à disposição dos julgadores administrativos para a solução do presente caso. 3.2.1. Decisões da Suprema Corte holandesa (Hoge Raad der Nederlanden) sobre a aplicação do acordo BrasilPaíses Baixos. É antiga a constatação de que decisões dos tribunais domésticos mostram como o Direito Internacional é compreendido em sua jurisdição e será observado na decisão de um determinado caso concreto desse Estado 8. Há, em geral, consenso quanto às conclusões de VOGEL & PROKISCH 9, no sentido de que, se a interpretação adotada pelo Tribunal de um Estado contratante (“A”) se mostrar plausível, o julgador do outro Estado contratante (“B”) terá de fundamentar a sua interpretação divergente com argumentos bastante contundentes. Tratase da necessidade de cumprir com o princípio pacta sunt servanda, da promoção da interpretação harmônica e do efeito útil dos acordos de dupla tributação. Ocorre que o risco de dupla tributação é majorado quando a Corte nacional de um dos Estados contratantes (“A”) constrói o sentido de determinado termo de um acordo de dupla tributação (“AB”), sem tomar conhecimento do sentido atribuído a esse mesmo termo nas Cortes do outro Estado contratante (“B”) 10. As decisões judiciais do outro Estado contratante (no caso, Países Baixos) devem ser reconhecidas pelo aplicador (no caso, o brasileiro) como práticas subsequentes para fins de interpretação, tal como prescreve o art. 31 (3) “b” da CVDT. Nesse contexto, é contundente constatar que a Suprema Corte holandesa (Hoge Raad der Nederlanden), ao julgar o caso n. 10/00076, em 17.06.2011, aplicou o acordo BrasilPaíses Baixos, atribuindo grande relevo justamente ao termo “pago” (“paid”), constante em seu art. 11 (1). Naquele caso, uma empresa holandesa havia recebido juros (“interest”) pagos por uma subsidiária brasileira, submetidos à tributação no Brasil (Estado da fonte). As despesas com as perdas de variação cambial do empréstimo concedido, contudo, acabaram por neutralizar a base tributável naquele outro país. Não obstante, a empresa holandesa requereu o crédito, na Holanda, do imposto pago no Brasil. Decidiu a Suprema Corte holandesa que as perdas incorridas nos empréstimos concedidos não afetariam a aplicação do art. 11(1) do acordo BrasilPaíses Baixos, de forma que a Holanda estaria obrigada a reconhecer como crédito o imposto 8 EUA. Suprema Corte. THIRTY HOGSHEADS OF SUGAR, (Adrian B. Bentzon, Claimant,) v. BOYLE AND OTHERS, Being the officers and crew of the privateer Comet. Vide, ainda, BROWNLIE, Ian. Principles of public international law. Clarendon : Oxford, 1998, 23. 9 VOGEL, Klaus; PROKISCH, Rainer G. Cahiers de Droit Fiscal International by the International Fiscal Association (studies on international tax law), volume LXXVIIIa – Subject I. Interpretation of double taxation conventions. Kluwer Law and Taxation Publishers / IFA : Rotterdam, 1993, p. 6364. 10 Nesse sentido, vide: RAAD, Kees van. International coordination of tax treaty interpretation and application, in International and comparative taxation – essays in honour of Klaus Vogel. KIRCHHOF, Paul et. al. eds London : Kluwer, 2002, p. 218219. Fl. 3094DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.521 19 brasileiro incidente sobre os respectivos juros. Para chegar a conclusão, o Tribunal holandês considerou que a adoção dos termos “juros pagos” (“paid interest”) não deixaria margem para dúvidas, estabelecendo um método de avaliação que necessariamente considera os juros pagos como base para o crédito a ser concedido, excluindo dessa regra juros que não tenham sido efetivamente pagos. Assim, temos uma evidência de que, ao aplicar o acordo BrasilPaíses Baixos, a Holanda atribui ao termo “pago” relevância concreta, exigindo que efetivamente os rendimentos tenham sido entregues de uma parte a outra, a fim de que tenha nascimento o legítimo direito ao crédito do imposto pago no Brasil. Como estamos diante de um tratado bilateral, é necessário que o Brasil aplique o referido acordo com a mesma rigidez, de forma que o termo dividendos pagos designem situações em que há entrega efetiva de rendimentos (dividendos) de uma parte a outra. Certamente a referida interpretação adotada pela Suprema Corte holandesa perderia relevância caso se mostrase incoerente. No entanto, não é esse o caso. Tratase de interpretação dotada de elevada plausividade, pois atribui ao termo “pago” sentido coerente com a sua função assumida no acordo BrasilPaíses Baixos e que é confirmada por todos os outras evidências avaliadas no presente voto. Rememorando a lição de VOGEL & PROKISCH 11 acima suscitada, não identifico argumentos minimamente contundentes para afastar a relevância atribuída ao termo “pago” pela Suprema Corte holandesa. A fim de cumprir com os princípios pacta sunt servanda, da promoção da interpretação harmônica e do efeito útil dos acordos de dupla tributação, não me parece haver outra alternativa ao caso concreto do que atribuir ao termo “pago” o sentido de transferência efetiva de titularidade. 3.2.2. O recurso a parallel treaties para a interpretação do termo “pagos” (ou mesmo da expressão “dividendos pagos”). O art. 31 (3) “c” da CVDT atribui relevância a priori a “quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes”. O termo “quaisquer” é uma forte indicação de que o intérprete deve adotar perspectiva ampla, mas o art. 31 (3) “c” da CVDT prevê certos critérios de seleção das evidências em questão. Entre esses critérios, o termo “pertinente”, que qualifica as referidas regras do Direito Internacional, estabelece um filtro de seleção. Outro filtro é estabelecido, ainda, na parte final do dispositivo, de tal modo que tais regras de Direito Internacional devem ser “aplicáveis às relações entre as partes”. Nesse cenário, a literatura 12 do Direito Internacional geralmente reconhece que o art. 31 (3) “c” da CVDT, com os requisitos que estabelece, veicula uma referência implícita ao art. 38 (1) do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (doravante “ECIJ”). Com suporte nos elementos elencados no art. 38 (1) “a” do ECIJ, outras convenções internacionais, que estabeleçam regras reconhecidas pelas partes, devem ser investigadas como evidências para a construção de sentido de termos dos acordos de dupla tributação, que geralmente são conhecidos como “parallel treaties”. Por tal expediente, a fim 11 VOGEL, Klaus; PROKISCH, Rainer G. Cahiers de Droit Fiscal International by the International Fiscal Association (studies on international tax law), volume LXXVIIIa – Subject I. Interpretation of double taxation conventions. Kluwer Law and Taxation Publishers / IFA : Rotterdam, 1993, p. 6364. 12 Nesse sentido, vide: DÖRR, Oliver. “Article 31 – General rule of interpretation”, in “Vienna Convention on the Law of Treaties: a Commentary”, DÖRR, Oliver; SCHMALENBACH, Kirsten (Editors). Springer, 2012, p. 561 562. Fl. 3095DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 20 de interpretar um acordo internacional, os tribunais devem recorrer a outros acordos internacionais tomados como pares de comparação. Assim, por exemplo, quando um Estado (“A”) parte de um mesmo padrão para negociar acordos de dupla tributação com variados Estados (“B” e “C”), mas utiliza cláusulas com peculiaridades diversas no acordo celebrado com cada um desses (“AB” e “A C”), uma exceção constante em um desses acordos (“AB”) pode ser compreendida como intenção daquele Estado (“A”) para a contratação de coisas diversas com aqueles outros Estados (“B” e “C”). O recurso especial interposto pelo contribuinte suscita que o recurso ao parallel treaties seria útil para a resolução do presente caso. Como par de comparação para esse exercício, indica o acordo celebrado pelo Brasil com o México 13 (doravante “acordo BrasilMéxico”), cujo art. 28 assim dispõe: ARTIGO 28 Disposições Diversas (...) 3. As disposições da presente Convenção não impedirão que um Estado Contratante aplique as disposições de sua legislação nacional relativa a capitalização insuficiente ou para combater o diferimento, incluída a legislação de sociedades controladas estrangeiras (legislação CFC) ou outra legislação similar. De fato, ao compararse o texto dos tratados, verificase que no acordo BrasilPaíses Baixos não consta qualquer ressalva à aplicação do art. 7o, enquanto que, no acordo BrasilMéxico, há ressalva expressa para que a legislação CFC dos Estados contratantes tenha legitimidade para bloquear a aplicação do tratado. Sustenta o contribuinte que isso demonstraria que, no caso dos autos, que o Brasil e os Países Baixos concordam que o art. 7o não terá a sua eficácia prejudicada pela legislação CFC brasileira ou holandesa. Não é a primeira vez que o recurso ao parallel treaties é suscitado perante o CARF, sendo pertinente rememorar a decisão adotada pelo acórdão n. 10420124. Nesse caso, conforme o argumento do contribuinte, o art. 14 do acordo BrasilPortugal não seria aplicável apenas às pessoas físicas, mas também às pessoas jurídicas que se dediquem às atividades independentes tuteladas naquele dispositivo. Tal entendimento seria confirmado por protocolos anexos a uma série de acordos de bitributação de que o Brasil faz parte, a exemplos daqueles celebrados com Alemanha (hoje sem efeito), Coréia, Dinamarca, Equador, Espanha, Filipinas, Hungria, Itália, Luxemburgo, República Checa e Eslováquia. O contribuinte, então, valeuse de tais protocolos anexos aos referidos acordos de bitributação como parallel treaties. No entanto, o recurso a parallel treaties serviu justamente como fundamento para que o CARF afastasse o argumento da defesa: embora a interpretação sugerida pelo contribuinte pudesse ser válida perante aquelas convenções fiscais adotadas como pares de comparação, restaria evidenciado que Brasil e Portugal não pretenderam que o art. 14 do acordo celebrado fosse aplicado também às pessoas jurídicas, precisamente por não terem incluído tal previsão semelhante em seu protocolo. No caso ora sob exame, adotandose como par de comparação o acordo BrasilMéxico (ou, por exemplo, o acordo BrasilPeru), obtêmse a conclusão de que há mais uma evidência de que o art. 7o do acordo BrasilPaíses Baixos obsta a aplicação da legislação CFC brasileira. Neste tratado, diferente daquele assinado com o México ou com o Peru, nenhuma ressalva foi realizada por meio de protocolo ou outros instrumentos válidos. É possível compreender que, caso o Brasil e os Países Baixos houvessem consentido em permitir que as suas respectivas legislações domésticas CFCs incidissem à revelia do art. 7o do acordo 13 Decreto nº 6.000, de 26 de dezembro de 2006. Fl. 3096DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.522 21 de bitributação celebrado, teriam formalizado um protocolo ou outro instrumento hábil neste sentido. É importante observar que o recurso ao parallel treaties não é absoluto, mas deve ser analisado em conjunto com as demais evidências colhidas a partir do contexto do acordo BrasilPaíses Baixos, tal como determina o art. 3 (2) desse tratado. No entanto, é contundente constatar que a comparação dos acordos celebrados pelo Brasil, a título de amostragem, converge com as demais evidências analisadas, no sentido de que deve ser aplicado ao caso o art. 7o do tratado BrasilPaíses Baixos, com o consequente reconhecimento da competência exclusiva da Holanda para a tributação dos lucros da empresa residente em seu território. 3.3. O contexto extrínseco secundário e o sentido do termo “pagos” (ou mesmo da expressão “dividendos pagos”) Sob o escopo do art. 31 (3) “c” da CVDT, cumulado com o art. 38 (1) “c” do ECIJ ou, ainda, do art. 32 da CVDT, há uma série de evidências que podem ser utilizadas para confirmar ou mesmo infirmar o sentido construído a partir de evidências intrínsecas ou de evidências extrínsecas primárias. Para LUC DE BROE 14, o intérprete poderia sempre recorrer às evidências do art. 32 da CVDT, seja para confirmar o sentido provido por outros meios ou, quando esses conduzissem à ambiguidade, obscuridade, manifesto absurdo ou ausência de razoabilidade, para lhe determinar tal sentido. Observa o professor belga que tais situações não seriam excepcionais, mas corriqueiras, já que as questões encaminhadas aos tribunais têm como causa justamente a existência de obscuridades ou ambiguidades no texto do acordo. Pondera o autor, contudo, que sentidos providos por evidências do art. 32 da CVDT apenas prevaleceriam em casos de ambiguidade, obscuridade, manifesto absurdo ou ausência de razoabilidade. Entre as evidências desse contexto extrínseco secundário, é necessário analisar os Comentários à CMOCDE. 3.3.1. Os Comentários à CMOCDE e a confirmação das conclusões expostas. Os Comentários à CMOCDE, editados pelo Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, podem ser equiparados à doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, a qual, conforme albergada pelo art. 31 (3) “c” da CVDT cumulado com o art. 38 (1) “c” do Corte Internacional de Justiça. A obrigatoriedade de sua observância se dá nesses termos. É geralmente aceito 15 que os Comentários à CMOCDE são menos importantes no caso de convenções fiscais envolvendo um Estado não membro da OCDE. Para KLAUS VOGEL16, a intenção de tais Estados em adotar os sentidos contidos nos Comentários não poderia ser afirmada de forma genérica e apenas poderia ser presumida se o texto do dispositivo coincidir com o adotado na CMOCDE e não houver outra interpretação fornecida pelo “contexto”. Essa observação é necessária por não ser o Brasil um Estado membro da OCDE, o que coloca em dúvida a importância dos referidos Comentários para o julgamento do caso em análise. 14 BROE, Luc De. International tax planning and prevention of abuse (doctoral series n. 14). Amsterdã : IBFD, 2007, 252259. 15 Nesse sentido, vide: BROE, Luc De. International tax planning and prevention of abuse (doctoral series n. 14). Amsterdã : IBFD, 2007, p. 294; HOFBAUER, Ines. Tax treaty interpretation in Austria, in Tax treaty interpretation. LANG, Michael (ed). LINDE : Vienna, 2001, p. 25. 16 VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation Conventions. Kluwer : London, 1999, p. 44. Fl. 3097DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 22 De todo modo, desde a sua versão de 1977, os Comentários à CMOCDE apresentam as seguintes disposições quanto à interpretação do art. 10 (dividendos), especialmente quanto aos termos “dividendos pagos”, in verbis: “7. Por este motivo, o parágrafo 1 simplesmente estabelece que dividendos poderão ser tributados no Estado de residência do beneficiário. O termo “pago” apresenta significado bastante amplo, já que o conceito de pagamento significa o cumprimento da obrigação de colocar recursos à disposição do acionista da maneira exigida por contrato ou pelo costume.” O termo “pago”, conforme essa evidência do contexto extrínseco secundário dos acordos de bitributação, abrange apenas situações em que há efetivo “cumprimento da obrigação de colocar recursos à disposição do acionista da maneira exigida por contrato ou pelo costume”. Desse modo, ainda que se possa atribuir maior ou menor importância aos Comentários à CMOCDE existentes à época em que o acordo BrasilPaíses Baixos foi celebrado, é contundente constatar que o parágrafo 7o dos Comentários ao art. 10o da CMOCDE, acima transcrito, converge com as demais evidências analisadas neste voto: para que os “dividendos” sejam considerados “pagos”, exigese a efetiva transferência de titularidade dos recursos da sociedade ao acionista. 3.3.1.1. Os Comentários à CMOCDE editados após a celebração do acordo BrasilPaíses Baixos. Há uma cautela que deve ser adotada em relação aos Comentários: alguns deles podem ter sido editados após a celebração do tratado de bitributação sob análise, o que torna muito contestável a sua utilidade. Ocorre que, se ao celebrar o tratado os Estados não conheciam uma determinada posição do Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE que sequer havia sido publicada ao tempo da assinatura do acordo, não há como sustentar a existência de consentimento em relação aos Comentários supervenientes. No caso dos autos, o acordo BrasilPaíses Baixos foi celebrado em 08.03.1990, de forma que os Comentários à CMOCDE introduzidos após essa data apresentam reduzida ou mesmo nenhuma relevância. Afinal, aceitar a consideração dinâmica dos Comentários à CMOCDE seria atribuir Poder Legislativo ao Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, órgão do qual o Brasil sequer é membro. É o que ocorre com a posição hoje presente nos parágrafos 37 e 38 dos Comentários à CMOCDE, editados após a celebração do acordo BrasilPaíses Baixos, in verbis: “37. Podese argumentar que, caso o país de residência do contribuinte, de acordo com sua legislação de controladas estrangeiras ou outras normas com efeito similar, busque tributar lucros que não foram distribuídos, estará agindo de forma contrária às disposições do parágrafo 5. Contudo, devese observar que o parágrafo é limitado à tributação na fonte e, assim, não lhe cabe tributar na residência nos termos dessa legislação ou normas. Além disso, o parágrafo diz respeito apenas à tributação da sociedade e não do acionista.” “38. A aplicação dessa legislação ou normas poderá, contudo, complicar a aplicação do Artigo 23. Caso rendimento tenha sido atribuído ao contribuinte, cada item do rendimento teria de ser tratado nos termos das disposições pertinentes da Convenção (lucros de empresa, juros, royalties). Se o montante for tratado como dividendo presumido, então será claramente proveniente da sociedadebase, constituindo, assim, rendimento do país da sociedade. Mesmo assim, não está claro se o montante tributável será considerado dividendo, no âmbito do significado do Artigo 10, ou “outro rendimento”, no âmbito do significado do Artigo 21. Nos termos de algumas dessas legislações ou normas, o montante tributável é tratado como dividendo, sendo a isenção prevista por convenção fiscal, por exemplo, Fl. 3098DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.523 23 isenção de afiliação, também estendida a ele. Há dúvidas acerca de se a Convenção exige ou não que isso seja feito. Se o país de residência julgar que não é este o caso, poderá enfrentar a alegação de estar obstruindo a operação normal da isenção de afiliação ao tributar com antecedência o dividendo (sob a forma de dividendo presumido).” Os referidos parágrafos “37” e “38” foram acrescidos aos Comentários à CM OCDE 1992, não encontrando paralelo na versão então mantida em 1990, quando o acordo BrasilPaíses Baixos foi celebrado. Notese que, em tese, a consideração dinâmica de revisões meramente amplificadoras encontra alguma aceitação doutrinária 17. As chamadas revisões amplificadoras seriam alterações nos Comentários à CMOCDE que apenas tornariam mais claras interpretações que desde sempre seriam possíveis em face da CMOCDE. A enorme dificuldade desse argumento consiste em saber quando uma revisão seria puramente esclarecedora, amplificadora. Nesse seguir, MAARTEN J. ELLIS 18 adverte que uma alteração no texto dos Comentários nunca seria realmente neutra: qualquer alteração, ainda que na ordem das palavras ou nas vírgulas utilizadas, pode, mais cedo ou mais tarde, ter consequências práticas. Seria artificial a distinção de alterações meramente estilísticas, explicativas do que já existiria. Contudo, os parágrafos “37” e “38”, acrescidos aos Comentários do art. 10 da CMOCDE, sem dúvida modificou a posição então adotada pelo Comitê de Assuntos Fiscais, o que apenas pode surtir efeitos aos acordos já celebrados pelo Brasil mediante expressa aquiescência do Poder Legislativo. 3.3.1.1. A aplicação das novas posições assumidas pelos Comentários à CMOCDE exclusivamente em casos de abuso. Especialmente com as alterações introduzidas nos Comentários à CMOCDE em 2003 (quase 15 anos após a celebração do acordo BrasilPaíses Baixos), o Comitê de Assuntos Fiscais daquela organização passou a expressar a possibilidade de normas nacionais dos Estados contratantes afastarem os benefícios dos tratados na hipótese de abuso. Nesse sentido, em 2003, foram adicionados, por exemplo, os parágrafos 9.2 e 22.1 aos Comentários quanto ao art. 1o da CMOCDE, in verbis: “9.1. Esse fato suscita duas questões fundamentais discutidas nos parágrafos seguintes: se os benefícios de convenções tributárias devem ou não ser conferidos a transações que constituem um abuso das disposições dessas convenções (vide parágrafos 9.2 e seguintes abaixo); e se as disposições e normas jurisprudenciais específicas da legislação interna de Estado Contratante destinadas a prevenir o abuso fiscal entram ou não em conflito com convenções tributárias (vide parágrafos 22 e seguintes abaixo). 9.2. Para muitos Estados, a resposta à primeira questão se baseia na sua resposta à segunda questão. Esses Estados levam em consideração o fato de que os tributos incidem, em última análise, segundo o disposto na legislação interna, assim como não restritos (e em alguns raros casos, ampliados) pelas disposições de convenções tributárias. Dessa forma, qualquer abuso do disposto em convenção tributária também poderia ser caracterizado como um abuso do disposto em legislação interna 17 Nesse sentido, vide: VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation Conventions. Kluwer : London, 1999, p. 4347. 18 MAARTEN J. Ellis. The influence of the OECD Commentaries on Treaty Interpretation – Response to Prof. Dr. Klaus Vogel, in Bulletin – Tax Treaty Monitor – December 2000. IBFD : Amsterdã, 2000, p. 617618. Fl. 3099DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 24 nos termos da qual o imposto será exigido. Com relação a esses Estados, a questão passa a ser, então, se o disposto em convenções tributárias pode impedir ou não a aplicação de disposições antielisivas previstas na legislação interna, que é a segunda questão acima. Como estabelece o parágrafo 22.1 abaixo, a resposta a essa segunda questão é que, na medida em que essas normas antielisivas são parte das normas básicas que dão origem a obrigação tributária, não serão abrangidas pelos tratados tributários, o sendo, assim, atingidas por eles. Portanto, como regra geral, não haverá nenhum conflito entre essas normas e as disposições de convenções tributárias.” “22. Outras formas de abuso de tratados tributários (por exemplo, o uso de sociedadebase – “base company”) e possíveis maneiras possíveis de lidar com elas, inclusive normas de “substancia sobre a forma”, “substância econômica” e normas gerais antiabusivas também têm sido analisadas, em particular, no que tange à questão de tais normas estarem ou não em conflito com tratados tributários, conforme dispõe a segunda questão mencionada no parágrafo 9.1 acima. 22.1 Essas normas fazem parte das normas internas básicas estabelecidas no direito tributário interno para determinação de quais fatos que dão origem a obrigação tributária; essas normas não são discutidas em tratados tributários e, dessa forma, não são abrangidas por eles. Assim, como regra geral e levando em consideração o parágrafo 9.5, não haverá conflitos. Por exemplo, na medida em que a aplicação das normas mencionadas no parágrafo 22 resulte em recaracterização de rendimento ou nova determinação do contribuinte havido por auferir o rendimento, serão aplicadas as disposições da Convenção levando em conta essas alterações. 22.2 Embora essas normas não estejam em conflito com convenções tributárias, o consenso é que os países membros deverão observar cuidadosamente as obrigações específicas consagradas em tratados tributários contra a dupla tributação, desde que não exista indicação clara de abuso dos tratados.” Assim, ainda que se atribua alguma relevância aos Comentários à CMOCDE editados após a celebração do acordo BrasilPaíses Baixos, é preciso ter claro que muitos deles se voltam a situações em que se averigue a existência de “abuso” praticado pelo contribuinte. Tal constatação é relevante pois, no caso dos autos, não há imputação de práticas abusivas praticadas pelo contribuinte. Nem sequer a legislação utilizada como suporte para a autuação se volta contra situações abusivas, tendo a MP 2.158 vocação para alcançar situações independentemente da prática de atos abusivos. Dada a distinção entre as regras brasileiras discutidas neste recurso especial e as normas de reação ao abuso, típicas das legislações CFC adotadas por uma enorme variedade de sistemas jurídicos estrangeiros consideradas nos Comentários da CMOCDE, é razoável compreender que estes sequer podem ser aplicadas ao caso dos autos. Assim concluíram PAULO AYRES BARRETO e CAIO TAKANO 19 em trabalho acadêmico sobre o tema, in verbis: “Não há, na nova dicção legal, uma clara e precisa distinção entre situações normais, em que há genuíno exercício da atividade empresarial, e aquelas excepcionais que, mundo afora, ensejam a aplicação de normas CFC, por conterem o elemento abusivo. Pelo contrário, mantevese como regra a tributação automática das controladoras brasileiras no dia 31 de dezembro do ano em que houver a mera apuração do lucro pelas empresas controladas direta ou indiretamente pela empresa brasileira, independentemente de sua efetiva disponibilização, que, por 19 BARRETO, Paulo Ayres; TAKANO, Caio Augusto. Regime tributário dos resultados de coligadas e controladas no exterior. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et al. (Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 1. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2015. p. 3638. Grifos do original. Fl. 3100DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.524 25 vezes, poderá nunca vir a acontecer. (...) a nova sistemática da tributação dos lucros auferidos no exterior não deve ser confundida com aquela própria das normas CFC, tão conhecidas pelos estudiosos do Direito tributário internacional, não havendo razão para que a interpretação de suas regras não obedeça rigorosamente aos limites constitucionais e postos em Lei Complementar.” O princípio pacta sunt servanda, da promoção da interpretação harmônica e do efeito útil dos acordos de dupla tributação também exige que se considere relevante um dado: a Holanda mantém ressalva aos Comentários à CMOCDE, consignando que apenas admite a não aplicação de seus acordos de bitributação na hipótese de comprovada prática abusiva. Conforme deixa claro, a Holanda considera que “a aplicação de medidas internas tem de respeitar o princípio da proporcionalidade e não deverá ir além do necessário para impedir o abuso ou uso claramente não pretendido”, in verbis: Comentários ao art. 1o da CMOCDE (incluído em 2003) “27.7 Os Países Baixos não adotam as afirmações contidas nas Convenções segundo as quais, como regrageral, as normas e disposições internas antielisivas de controladas estrangeiras não entram em conflito com as disposições de convenções tributárias. A compatibilidade dessas normas e disposições com tratados tributários depende, entre outras coisas, da natureza e redação da disposição específica, do teor e propósito da disposição pertinente do tratado e da relação entre a legislação interna e internacional em um país. Como as convenções tributárias não se destinam a facilitar seu uso indevido, a aplicação de normas e disposições nacionais pode ser justificada em casos específicos de abuso ou uso claramente não pretendido. Nessas situações, a aplicação de medidas internas tem de respeitar o princípio da proporcionalidade e não deverá ir além do necessário para impedir o abuso ou uso claramente não pretendido.” A ressalva oposta pelos Países Baixos deixa clara a manutenção da posição assumida por aquele Estado antes da revisão dos Comentários à CMOCDE em 2003, de forma a não admitir qualquer exceção à regra da aplicação do Tratado internacional, salvo na hipótese de comprovado abuso. De boafé e a fim de cumprir com o princípio pacta sunt servanda, da promoção da interpretação harmônica e do efeito útil, certamente os Estados que mantém acordos de bitributação com os Países Baixos devem levar essa posição seriamente em consideração. Nesse cenário, esses dados corroboram com as demais evidências analisadas neste voto, no sentido de que os Países Baixos celebraram acordo de bitributação com o Brasil pelo qual os rendimentos analisados no presente recurso especial estão sob o escopo do art. 7o, não cabendo ao Brasil tributálos, inclusive por ser inaplicável o art. 10 do referido acordo. 3.4. O reenvio ao direito doméstico como alterativa ao art. 3 (2) do acordo BrasilPaíses Baixos. Caso se compreenda necessário o reenvio ao Direito doméstico brasileiro para a construção de sentido do termo “pago”, que acompanha “dividendos” no art. 10 do acordo BrasilPaíses Baixos, igualmente se concluirá que este designa situação de efetiva transferência de titularidade dos recursos da sociedade aos acionistas. Assim, a título de exemplo, o art. 150, §1º, do CTN, por utilizar o termo “pagamento”, é interpretado pelo STJ como exigência de efetiva de transferência de titularidade do contribuinte ao fisco, de quitação concreta, não bastando simples retenção: “III. De acordo com o entendimento firmado no STJ, a retenção do Imposto de Renda, pela fonte pagadora, não se assimila ao pagamento antecipado, aludido no § 1º do art. 150 do CTN. Assim, a quantia retida, pela fonte pagadora, não tem o Fl. 3101DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 26 efeito de pagamento, até porque toda ou parte dela poderá ser objeto de restituição, dependendo da declaração de ajuste anual. Assim, a prescrição da Ação de Repetição de Indébito Tributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração anual de ajuste do Imposto de Renda”. (STJ, AgRg no AREsp 193.400/MA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016) Outro exemplo pode ser colhido do art. 138 do CTN. A denúncia espontânea exige o pagamento, que deve efetivamente concretizarse com a transferência de recursos, de quitação concreta, antes mesmo do lançamento tributário. Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ: “A jurisprudência da egrégia Primeira Seção, por meio de inúmeras decisões proferidas, dentre as quais o REsp nº 284189/SP (Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 26/05/2003), uniformizou entendimento no sentido de que, nos casos em que há parcelamento do débito tributário, ou a sua quitação total, mas com atraso, não deve ser aplicado o benefício da denúncia espontânea da infração, visto que o cumprimento da obrigação foi desmembrado, e esta só será quitada quando satisfeito integralmente o crédito.” (STJ, AgRg no REsp 727.181/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/06/2005, DJ 01/08/2005) Nesse cenário, não há no sistema jurídico brasileiro sentido diverso ao termo “pago” (ou melhor, dividendos pagos) daquele construído a partir do contexto em que o acordo BrasilPaíses Baixos está inserido, qual seja: efetiva transferência de titularidade dos recursos da sociedade ao acionista. 4. A jurisprudência judicial e administrativa a respeito da matéria É importante consignar que o STJ, em julgamento sobre a matéria, alcançou a mesma conclusão, como se observa da ementa a seguir: RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO NA ORIGEM. APELAÇÃO. EFEITO APENAS DEVOLUTIVO. PRECEDENTE. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ FEDERAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.15735/2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, EM PARTE. 1. Afastase a alegação de nulidade dos acórdãos regionais ora recorridos, por suposta irregularidade na convocação de Juiz Federal que funcionou naqueles julgamentos, ou na composição da Turma Julgadora; inocorrência de ofensa ao Juiz Natural, além de ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356/STF. Precedentes desta Corte. 2. Salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusividade, ou de dano irreparável ou de difícil reparação, o Recurso de Apelação contra sentença denegatória de Mandado de Segurança possui apenas o efeito devolutivo. Precedente: AgRg no AREsp. 113.207/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 03/08/2012. 3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas fiscais. Fl. 3102DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.525 27 4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizarse com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras. 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542/73), a Dinamarca (Decreto 75.106/74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051/80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicionálos ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boafé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.15835/2001, aderese a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 9. O art. 7o, § 1o. da IN/SRF 213/02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249/95 e 74 da MP 2.15835/01) a qual objetivou regular; com efeito, analisandose a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.15835/01, constatase que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598/77, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas. 10. Ante o exposto, conheço do recurso e doulhe parcial provimento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.15835/2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial. (STJ, REsp 1.325.709/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 20/05/2014) Fl. 3103DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 28 Igual entendimento foi adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região, ao julgar o recurso de Apelação da União Federal e a Remessa Necessária nos autos do processo n. 2003.72.01.0000144/SC 20 TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. CONFLITO DE NORMAS. ART. 74, CAPUT, DA MP Nº 2.15835/2001. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PREVALÊNCIA DA NORMA VEICULADA NOS TRATADOS. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA DOS LUCROS NO PAÍS DE DOMICÍLIO. REAVALIAÇÃO POSITIVA DOS INVESTIMENTOS EM CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. NEUTRALIDADE DO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL PARA FINS FISCAIS. ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL Nº 1.598/1977. 1. Em matéria tributária, dispõe o art. 98 do CTN que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. A doutrina adverte quanto à imprecisão técnica do dispositivo, porquanto não se trata, a rigor, de revogação da legislação interna, mas de suspensão da eficácia da norma tributária nacional, que readquirirá a sua aptidão para produzir efeitos se e quando o tratado for denunciado (Ricardo Lobo Torres). 2. A despeito da controvérsia no STF sobre a hierarquia normativa entre tratados em matéria tributária e lei interna, a questão se resolve no plano infraconstitucional. As disposições veiculadas nos tratados e convenções internacionais em matéria tributária, após se submeterem ao procedimento previsto no art. 49, inciso I, da CF, passam a integrar o ordenamento jurídico nacional. Eventual antinomia, assim, resolvese pelo princípio da especialidade, prevalecendo o regramento internacional naquilo que conflitar com a norma interna de tributação. A norma interna deixa de ser aplicada na hipótese específica regulada pelo tratado, mas continua válida e aplicável a todas as situações que não envolvem os sujeitos e os elementos de estraneidade definidos no tratado. Ocorre, dessa forma, a suspensão da eficácia da norma interna e não propriamente revogação ou modificação. 3. Entender que a superveniência de norma interna conflitante com o tratado internacional modificaria o regramento a ser aplicado implica denúncia implícita do acordo, sem a adoção dos procedimentos constitucionais e legais para tanto, desprezando, ademais, os princípios da boafé, da segurança e da cooperação que norteiam as relações internacionais. Em favor da prevalência dos tratados, cabe invocar não somente o art. 98 do CTN, mas também o art. 5º, § 2º, da Constituição Federal e o art. 27 do Decreto nº 7.030/2009, que promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. 4. O Brasil firmou acordos visando a evitar a dupla tributação e a prevenir a evasão fiscal, em matéria de imposto de renda, com a China (Decreto nº 762/1993) e a Itália (Decreto nº 85.985/1981). Ambos oferecem tratamento uniforme à matéria, seguindo o Modelo de Acordo Tributário sobre Renda e Capital da OCDE. O art. 7º dos Tratados adota o princípio da residência no tocante à tributação dos lucros das empresas, estabelecendo a competência exclusiva do país de domicílio da empresa para a tributação de seus lucros. 5. O ponto nodal da controvérsia decorre do disposto no art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835/2001, que considera disponibilizados os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, independente de sua efetiva distribuição. 6. Equivocase a Fazenda Nacional ao sustentar que a tributação incide sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior, na medida em que refletem positivamente no patrimônio da controladora, 20 Vide: http://www.netinternacional.org/web/TabId/64/NoticiaId/229/pdf.aspx. Fl. 3104DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.526 29 valorizando suas ações e demais ativos, pois a reavaliação positiva dos investimentos realizados em empresas controladas situadas no exterior não constitui renda tributável, conforme o disposto no parágrafo único do art. 23 do DL nº 1.598/1977 (na redação vigente até a Lei nº 12.973/2014). A norma do art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835/2001 em nada alterou o regime fiscal vigorante desde o art. 23 do DL nº 1.598/1977, que estabelece a neutralidade do método da equivalência patrimonial para efeitos fiscais, porque seu resultado positivo, relevante para a contabilidade, não é tributado. 7. Diante do evidente conflito do disposto no art. 74 da MP nº 2.15835, que determina a adição dos lucros obtidos pela empresa controlada no exterior, para o cômputo do lucro real da empresa controladora, na data do balanço no qual tiverem sido apurados, deve prevalecer a norma do art. 7º dos Decretos nº 762/1993 e nº 85.985/1981, a fim de evitar a tributação dos lucros das empresas controladas pela impetrante na China e na Itália”. Esse mesmo entendimento tem sido adotado em outros julgados do CARF, por exemplo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006 IRPJ LUCROS DE CONTROLADAS NA HOLANDA DIVIDENDOS FICTOS LUCROS TRATADO ART. 10 OU ART. 7º 1 A tributação do art. 74 da MP 2.158/01 não recai sobre dividendos fictos. Não se pode empregar ficção legal para alcançar materialidade ou se antecipar seu aspecto temporal quando a Constituição Federal usa essa materialidade na definição de competência tributária dos entes políticos. Ademais, o art. 10 do Tratado BrasilHolanda trata dos dividendos pagos, não permitindo que se considerem como dividendos os distribuídos fictamente. O problema da qualificação de dividendos é resolvido pelo próprio art. 10 do Tratado BrasilHolanda. Inaplicabilidade do art. 10 do tratado. 2 O regime de CFC do Brasil do art. 74 da MP 2.158/01 considera transparente as controladas no exterior (entidade transparente ou passthrough entity): considera como auferidos pela investidora no País os lucros da investida no exterior; são os lucros em dissídio. Isso é considerar auferidos os lucros no exterior pela investidora no País, por intermédio de suas controladas no exterior. Não é o mesmo que ficção legal: é parecença com a consideração do lucro de grupo societário (tax group regime). O art. 7º do Tratado BrasilHolanda é norma de bloqueio: define competência exclusiva para tributação dos lucros da sociedade residente num Estado contratante a este Estado. Regra específica em face de regra geral. A não aplicação da norma de bloqueio do art. 7º aos lucros em dissídio seria simplesmente desconsiderar, no âmbito de tratado, a personalidade jurídica da sociedade residente na Holanda. No mesmo sentido, bastaria um dos Estados contratantes proceder a uma qualificação a seu talante do que (não) sejam lucros de controlada residente noutro Estado contratante, para frustrar norma de tratado que as partes honraram respeitar. Intributabilidade com o IRPJ dos lucros em discussão, pela aplicação do art. 7º do Tratado BrasilHolanda. IRPJ, CSLL LUCROS DE COLIGADA NA ARGENTINA ADI 2.588. DF. No julgamento da ADI 2.588DF, com trânsito em julgado em 17/2/14, Reconheceuse a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01 em relação a lucros de coligadas não situadas em “paraíso fiscal”. Efeitos do julgamento da ADI 2.588DF sobre os lucros da coligada residente na Argentina. Intributabilidade, no País, desses lucros. CSLL LUCROS DE CONTROLADAS NA HOLANDA TRATADO. Sofrem incidência da CSLL os lucros das pessoas jurídicas controladas sediadas na Holanda. MULTA ISOLADA CONCOMITÂNCIA MULTA PROPORCIONAL Fl. 3105DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 30 Apenado o continente, incabível apenar o conteúdo. Penalizar pelo todo e ao mesmo tempo pela parte do todo seria uma contradição de termos lógicos e axiológicos. Princípio da consunção em matéria apenatória. A aplicação da multa de ofício de 75% sobre a CSLL exigida exclui a aplicação da multa de ofício de 50% sobre CSLL por estimativa dos mesmos anoscalendário. (Acórdão 1103001.122 – 1ª Câmara / 3ª Turma Ordinária , sessão de 21/10/2014). 5. O escopo do acordo BrasilPaíses Baixos e a abrangência da CSLL. A Lei n. 13.202, de 8.12.2015, prescreve: Art. 11. Para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Parágrafo único. O disposto no caput alcança igualmente os acordos em forma simplificada firmados com base no disposto no art. 30 do DecretoLei no 5.844, de 23 de setembro de 1943. Aplicase ao referido enunciado legal o art. 106 do CTN, que assim dispõe: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; Desse modo, é necessário reconhecer que a CSLL encontrase indubitavelmente incluída no escopo dos acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil, independentemente do período em que houver sido celebrado o acordo, tendo em vista a eficácia retroativa do art. 11 da Lei n. 13.202/2015. 6. Conclusão e dispositivo do voto. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER os recursos especiais interpostos pelo contribuinte e pela PFN, a fim de DAR PROVIMENTO ao recurso do contribuinte e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da PFN. (Assinado digitalmente) Luís Flávio Neto Fl. 3106DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.527 31 Voto Vencedor Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, Redator Designado Conhecimento Concordo com o i. Relator no que diz respeito ao conhecimento de ambos os recursos da Fazenda e do Contribuinte, ou seja, tanto o recurso da Fazenda, no que diz respeito à aplicabilidade do art. 7º da Convenção BrasilHolanda, como o Contribuinte, no que se refere ao escopo do acordo para o alcance da CSLL, cumpriram com os requisitos para a interposição de recurso especial a esta CSRF. Esclareçase que as matérias objetos de litígio nesta decisão, conforme objetos dos recursos em admitidas pelas respectivas análises de admissibilidade, referemse somente às matérias acima, quais sejam: sujeição ao art. 7º do Convenção BrasilHolanda da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835/2001 e o e se a referida Convenção alcançaria também a CSLL. Mérito Considerando as razões de decidir do acórdão recorrido, os recursos da Fazenda e do Contribuinte, as contrarrazões apresentadas e o extenso e bem elaborado voto do i Relator, passo a analisar os recursos especiais da Fazenda e do Contribuinte, nesta ordem. Recurso especial da Fazenda O recorrente sustenta que se não se aplica ao caso o art. 7º da Convenção BrasilHolanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835/2001, que se trata de norma CFC, sendo esta constitucional para controladas, conforme decisão do STF. A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas que no Brasil passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação (aspecto temporal do fato gerador), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial). A Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995 (considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser tributados na apuração, quando do balanço). Tratandose, portanto, de mera norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência, a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos: Fl. 3107DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 32 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: ... § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Entendese que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade, mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.15834, de 27 de julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.15835/2001 (em decorrência do art. 2º da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação. Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Devese deixar claro e cristalino que esta forma de tributação é possível, corriqueira e constitucional em face da CF/88. Tratase da prática corrente de tributação internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.15834/2001) tenha fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.15835/2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas, entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional. Discutiuse muito a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua da mesma forma como faz também grande parte dos outros países, por via das denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas Fl. 3108DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.528 33 destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal nunca aconteça. Vejase que as diversas normas CFC existentes nos diversos países tem diversos contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g., China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas brancas” aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de aplicação da norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC, expressamente como distribuição presumida de dividendos, outros tem normas com estrutura semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é uma empresa controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas típicas varia muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros países tem normas de escopo mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há definição consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido (antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de investimento não relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014). No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC, incluindo o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido em 1992, com alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de 2003), também reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1º da Convenção Modelo da ONU, conforme abaixo: 23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número significativo de países membros e nãomembros já adotaram tal legislação. Apesar do modelo deste tipo de legislação variar consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas regras, que são agora reconhecidas internacionalmente como um instrumento legítimo para proteger a base tributária nacional, e fazem com que um Estado Contratante tribute seus residentes pelo rendimento atribuível a sua participação destes em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em uma determinada interpretação de disposições da Convenção, tais como o parágrafo 1º do Artigo 7º e o parágrafo 5º do Artigo 10, que esta característica comum da legislação sobre sociedades estrangeiras controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7º e parágrafo 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade com o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta quando estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora alguns países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas não conflita com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhecese que a legislação sobre sociedades estrangeiras Fl. 3109DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34 controladas estruturada dessa forma não é contrária às disposições da Convenção.21(Negritouse). Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos pelo recorrente (fls. 2.6442.645), conforme adiante: Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a escolha feita pelo Brasil ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio do art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835/01. Nesse ponto, basta lembrar os elementos examinados acima – gramatical, histórico e finalístico –, para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no referido art. 74. Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro. Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC. Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não está obrigado a seguir nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste em organização internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer que não existe nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha ao Brasil a adoção de um modelo específico de legislação CFC. Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi preservada no art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835/01, visto que se estabeleceu um regime específico para a tributação dos rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação. Esse aspecto é que deve ser levado em consideração ao definir a natureza da norma CFC, e não a observância de modelos elaborados por organismos internacionais – ainda mais quando o Brasil não for integrante desta organização internacional. Nessa perspectiva, apenas para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei n. 9.430, de 1996, ao instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas. Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é observada pela maioria dos países – notadamente, os paísesmembros da OCDE, que seguem o modelo elaborado pela referida organização internacional. 21 23. The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 6970 (disponivel em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf). Fl. 3110DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.529 35 Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das normas previstas nos art. 18 e 18A da Lei no 9.430, de 1996, isto é, todos concordam que tratamse de regras sobre preço de transferência. Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC do art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001. Diante do exposto, parece não restarem dúvidas de que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, detém a natureza de norma CFC. (Negritos e sublinhados no original). Assim, não há como discordar dos argumentos do recorrente neste sentido, i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível com o art. 43 do CTN. Este é o cenário que se nos depara e que, entendo, afasta os argumentos do Ac. recorrido ao tentar rediscutir a validade per se da norma contida no art. 74 da MP n. 2.15834/2001, aplicável ao caso em que empresa no exterior é controlada da empresa brasileira contribuinte objeto do lançamento. Ademais, entendo que, independentemente da existência dos §§ 2º e 3º do art. 43 do CTN, esta norma do no art. 74 da MP n. 2.15834/200 1seria válida, pois se destina a evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais, quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo domiciliado no Brasil. Concordo com o ac. recorrido quando diz que o art. 10 não se aplica porque ele só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos (fl. 2.595). Porém não se trata de a norma do art. 74 da MP n. 2.15835/2001 não se trata “ficção legal”, embora o efeito, e frise se, o efeito é de uma distribuição presumida, que como já foi dito corresponde à variação patrimonial positiva da controladora no Brasil. E não se trata, também, conforme entende o Ac. recorrido de uma one line consolidation, isto porque, a rigor, não se faz consolidação para efeitos fiscais, a norma tributária não determina isto. A tributação é do lucro da empresa brasileira, que corresponde ao lucro da controlada ou investida no exterior, assim não há ficção na Lei; mas, sim, a disponibilização é presumida, pois ela efetivamente não ocorreu; aliás, se tivesse ocorrido a efetivamente a disponibilização não se precisaria da norma do art. 74 nessas situações. Assim, não se trata de tributação em decorrência de consolidação ou de desconsideração da personalidade jurídica da controlada, conforme entende o Ac. recorrido. Este entendimento vai frontalmente de encontro à literalidade da lei, que não desconsidera a forma como a outra empresa foi constituída no outro estado. Pelo contrário, o tributo incide sobre o reflexo positivo no patrimônio da controladora brasileira dos resultados obtidos pela controlada (sem descaracterizála como tal, não há nada na legislação tributária que possa sugerir tal coisa). Neste aspecto há que se concordar totalmente com os argumentos expostos do recorrente (fls. 2.6452.646) , como segue: Fl. 3111DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 36 O segundo ponto que precisa ser esclarecido é que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, constitui apenas uma técnica de tributação. Significa dizer que o propósito dessa norma CFC não é desconsiderar a personalidade jurídica da controlada ou coligada situada no exterior, mas apenas incluir na apuração do tributo devido pela empresa residente no Brasil os resultados obtidos por intermédio da subsidiária estrangeira. Tanto é assim que o caput do referido art. 74 traz somente a definição do momento da disponibilização dos lucros auferidos no exterior para a controladora ou coligada no Brasil. A percepção dessa realidade é fundamental para entender o exato conteúdo da norma, qual seja: tratase de uma regra que permite fixar um marco para a disponibilização de lucros e, com isso, sua inclusão na apuração do IRPJ e da CSLL da controladora ou coligada residente no Brasil. Esse é o núcleo da norma e é a partir dele que devem ser extraídos os efeitos tributários. Nesse contexto, convém ressaltar que o argumento do Relator de que estariam sendo tributados os lucros das empresas estrangeiras (PNBV e PIBBV) contrasta com o próprio comando do dispositivo ora analisado. Isso porque o objeto da norma são os lucros disponibilizados aos sócios, e estes não podem ser confundidos com os lucros da própria pessoa jurídica que auferiu os resultados no país estrangeiro. Assim, ao mencionar os lucros disponibilizados pelas controladas e coligadas situadas no exterior, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, referese à parcela que caberia aos sócios brasileiros do lucro apurado no exterior por suas subsidiárias. Essa interpretação feita acima sobre o art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, é bom frisar, coadunase com todo o cenário delineado até aqui, a saber: a) a natureza CFC da norma, com sua peculiaridade intrínseca de reconhecer a personalidade jurídica distinta da controladora residente no país e da controlada situada no exterior; b) a sua finalidade de implementar a tributação universal da renda das pessoas jurídicas residentes no Brasil – o que corrobora a tese de que o objeto da norma é tributar o lucro do contribuinte residente no país, mesmo que para isso tenhase como parâmetro a sua participação nos resultados obtidos pelas suas controladas ou coligadas residentes no exterior; c) a noção de transparência fiscal e a utilização da norma como um instrumento para evitar o diferimento indeterminado da tributação das rendas auferidas no exterior por intermédio de empresas controladas ou coligadas – daí o porquê da estipulação do momento em que se consideram disponibilizados os lucros para a empresa residente no Brasil. Diante disso, podese afirmar que o art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, nunca teve por objetivo tributar o lucro de pessoas jurídicas residentes em outros países.(negritos e sublinhados no original) Adicionalmente, frisese que há, sim, disponibilidade jurídica a ser tributada no Brasil, tanto é que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme demonstra o C. Alberto Pinto em sua declaração de voto no Acórdão n. 1302001.630 (fls. 2.127) em trecho abaixo transcrito (a legislação referida estava em vigor à época dos fatos geradores): 14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a mais importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos. Com isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50): “Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e na ‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa, quando distribuído”. [grifo nosso] Fl. 3112DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.530 37 15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela investidora aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal distribuição que seria pela constituição de uma reserva de lucros a realizar é uma mera faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe o art. 197 da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001: Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembleiageral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar. § 1º Para os efeitos deste artigo, considerase realizada a parcela do lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores: I o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248); II o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização financeira ocorra após o término do exercício social seguinte. § 2º [...] 16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma mera faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos distribuídos poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por lucros ainda não distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência patrimonial. Isso se deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de competência, de tal sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros das investidas (ou seja, de não ter sido financeiramente realizado), eles compõem o resultado da investidora, passível de distribuição aos acionistas (ou sócios). (Grifos e negritos no original). Não se pode também concordar com a ideia do Ac. recorrido de que está a se tributar o lucro da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no patrimônio da entidade brasileira. Repisese, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada na controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior. Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido, sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira. Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n. 9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. Fl. 3113DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 38 § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norteamericanos e, em seguida, em Reais. Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1º, §7º, e artigo 14, relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que estatuem: Art. 1º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica, observadas as disposições desta Instrução Normativa. ... § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. ... COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. ... § 7º O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital que houverem sido computados na determinação do lucro real. ... § 9º O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil, sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na apuração do lucro real. É neste sentido, também, que dispõe o Tratado BrasilHolanda em seu artigo 23, § 5º, abaixo transcrito: CAPÍTULO IV Eliminação da Dupla Tributação ARTIGO 23 Eliminação da Dupla Tributação 1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de cálculo os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser tributados no Brasil. ... 5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá, como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na Holanda. A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, vejase que metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto, norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna e da norma convencional. Assim, os argumentos do Ac. recorrido em relação a esse aspecto também não podem subsistir, isto porque, conforme demonstrado não se tributa no Brasil diretamente o lucro estrangeiro, pois o que se tributa é a variação patrimonial positiva Fl. 3114DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.531 39 (acréscimo patrimonial) auferida no Brasil e correspondente ao lucro obtido no estrangeiro pela controladora brasileira, o que é bem diferente de tributar o “lucro no estrangeiro”. O Ac. recorrido trata também do tema sob a ótica da denominada “competência exclusiva” relativamente ao art. 7º da Convenção. O tratamento da denominada competência exclusiva dado pelo Ac. recorrido, a partir do art. 7º, isto é a partir do seu texto, de forma a extrair daí efeitos que impedem a tributação nos países onde está domiciliada a controladora, implica transformar a tributação em bases universais em tributação em base territorial, só permitindo a tributação em bases universais quando a empresa operar por meio de filiais no exterior, sem que estas tenham personalidade jurídica própria. É que a modalidade de tributação de um mero estabelecimento permanente pode ser diferente da tributação de entidades com personalidade jurídica própria e residentes no exterior, mas controladas por empresas brasileiras ou a estas coligadas. Ocorre que o art. 7º da Convenção em debate versa sobre a tributação na Holanda, não de coligadas e controladas, mas de atividades empresarias na Holanda, por empresas domiciliadas no Brasil e os efeitos decorrentes de haver ou não na Holanda, um estabelecimento permanente (art. 5º da Convenção). Há que destacar também, como é assente, que o art. 7º se presta a eliminar a chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos art. 23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de transferência), também pelo art. 9º (que trata das empresas associadas).22 Por esse raciocínio também não se aplica o art. 7º à situação de incidência de norma CFC. Repisese que o artigo 7º das convenções de dupla trirbutação foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas “(“lucros” – profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos outros itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento permanente (no que se remete ao art. 5º da CDT, que define os critérios para este fim), ou tiver um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados também pelo país em que eles são gerados. No caso em questão nem existe a discussão acerca da existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no âmbito do art. 9º da Convenção). Assim, aplicase, sim, o art. 23, § 5º, da Convenção BrasilHolanda – vejase a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda na 22 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate that business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may be the enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be the State of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23 serves the purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the State of source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of Two States of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In essence, however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the question of whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign contracting State may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently, Art.9 is designed to avoid economic double taxation[…].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on Double Taxation. 3 ed. Londres: Kluwer, 1991, p. 518. Fl. 3115DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 40 sistemática de imputação, coadunandose integralmente com o referido art. 23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil. Assim, há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou coligada – intepretação dinâmica. De toda sorte, ambas as formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro, conforme demonstrado ao art. 7º, não se aplica de forma alguma ao presente caso, e, segundo, porque, no caso da intepretação dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se incide diretamente porque o art. 10 das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção BrasilHolanda. Ou seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição. Vejase que seria também afastada pela intepretação que o Ac. recorrido dá ao art. 7º da Convenção bastando contrastar seus argumentos com o que diz o art. 5º, § 8º, da Convenção BrasilHolanda: 8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra. Vejase que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade, não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7º na situação do presente processo. Assim o art. 7º, no caso presente é norma de bloqueio para Holanda (e não do Brasil); assim, a Holanda só pode tributar lá uma atividade empresarial brasileira, se lá houver um estabelecimento permanente (sem prejuízo dos outros itens de rendimento previstos na Convenção). Em outras palavras, como o contribuinte não atua na Holanda por via de um estabelecimento permanente, de forma alguma se pode cogitar da aplicação do art. 7º (quando da efetiva distribuição de dividendos de aplicará o art. 10).23 23 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example, profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under Articles 10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model Convention, independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions prevail over Article 7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United Nations Model Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own threshold for source country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent contractor, her profits would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the income earned by Xco would be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business in the source country through a PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under Article 10 if it carries on business in the source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes the profits in the form of dividends. (Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of nonresidents on business profits. In: TREPELKOV, Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits). United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of Double Tax Treaties Fl. 3116DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.532 41 Vejase também que o que art. 7º diz e busca preservar referese a quando uma empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja via controle ou mera participação societária), o art. 7º não se aplica, mas sim, conforme a circunstância, o art. 9º (nas transações entre as empresas associadas) ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos – que são tributáveis na fonte e na residência do controlador). E vejase que art. 9º é no sentido de se atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio arm´s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazêlo (normas de preços de transferência). 24 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo Ac. recorrido ao art. 7º impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado, uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou diminuição da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos comentários ao art. 7º, que também são considerados no Modelo da ONU (organização da qual o Brasil faz parte): RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS Observações prévias O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do Artigo 5º, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal ao problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais. Para evitar a concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é necessário completar a definição de estabelecimento estável, acrescentando uma série de normas acordadas que permitam calcular o lucro realizado pelo estabelecimento estável ou por uma empresa que leve a efeitos operações comerciais com um membro estrangeiro do mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de uma forma ligeiramente diferente, quando uma empresa de um Estado Contratante exerce uma actividade comercial ou industrial no outro Estado Contratante, as autoridades deste segundo Estado devem interrogarse sobre dois pontos antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro lugar, a empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na afirmativa, quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7º. As regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de um Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo, estão contidas no Artigo 9º. 25 O entendimento pela não aplicação do art. 7º às normas CFC, embora objeto de alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional26 e nacional e pela for Developing Countries. New York: UN, 2013, p. 205. Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf. 24 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira . The Commentary on Article 9 The Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual. Bulletin for International Taxation, v. 66, p. 608612, 2012. 25 CEF/DGI/MFPortugal. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173. 26 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal Documentation. Vol 57:2, pp. 5158 (2003). Fl. 3117DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 42 jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindose à norma CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados, e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo: Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira, não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste dispositivo em função da aplicação do art. 7º das convenções internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se estaria tributando lucros da empresa residente no outro país. Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil, não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira.27 Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o tema constatase que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação dos tratados às normas CFC. Vejase, por exemplo casos recentes como o Cemex Net,28 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a norma CFC mexicana e o tratado MéxicoIrlanda (de lembrar que o México é membro da OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o referido acordo não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado resultou na Tese 166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça da Nação) do México, onde se lê: El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente en el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza ubicada en el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que generen directamente o los que generen a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que les corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para evitar la doble tributación celebrados por México establecen que los ingresos de una empresa residente en un Estado contratante sólo pueden gravarse en ese Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo que la legislación nacional grava no son directamente las utilidades de las empresas residentes en el extranjero, sino los beneficios que los residentes en México (y los no residentes con establecimientos permanentes en el país) obtienen de su participación en la generación de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los tratados mencionados. Esto es, la legislación nacional grava el ingreso que corresponde al residente en territorio nacional o al establecimiento permanente del no residente, determinado conforme al ingreso o rendimiento de la figura jurídica "residente en el extranjero", aun si el dividendo, utilidad o rendimiento no ha sido distribuido y, de esta forma, la legislación mexicana atribuye al contribuyente residente en México o no residente con establecimiento permanente un monto equivalente a los ingresos obtenidos de la entidad o figura residente en aquel Estado conforme a lo que corresponda a la participación directa o indirecta que se tenga en esta última, de donde se advierte que no se grava el ingreso de la entidad residente en el extranjero, sino la parte del rendimiento que corresponde al inversionista y que es susceptible de gravarse, atendiendo a la distinta personalidad del contribuyente en México, y cumpliendo con la intención de hacer pesar en el patrimonio de éste el impacto positivo que corresponde al ingreso, según su participación en el capital, y evitando el diferimiento en su reconocimiento. En ese sentido, se concluye que las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI 27 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio Andre. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR, Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407408. 28 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf Fl. 3118DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.533 43 de la Ley del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo 133 constitucional 29 (Negritos e itálicos nossos). Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos acordo de dupla tributação, citase, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002 pela Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção FinlândiaBélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da Suécia (Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção SuéciaSuíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso GyoHi), tratando da aplicação da Convenção JapãoSingapura, dentre outros, todos no sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação (que inclui o art. 7º) não impede a aplicação da norma CFC. O Ac. recorrido menciona o caso Schneider (França, de 2002), que deu pela aplicação do art. 7º das convenções à norma CFC francesa. Contudo este caso tem particularidades em virtude de especificidades da legislação CFC francesa, que estava em discussão, e assim tem um grau de comparabilidade extremamente limitado em relação à situação brasileira, não servindo de paradigma, mesmo porque a França tributa a renda da PJ em bases territoriais. Já o caso finlandês A Oyi ABp, também citado no Ac. recorrido, deu pela não aplicação do art. 7º das convenções, ou seja no sentido do Ac. recorrido. Assim, verificase que a decisão recorrida não é consentânea com a prática internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional mais atual, seja a doutrina. As normas CFC são compatíveis com os tratados de dupla tributação, conforme os Comentários aos Modelos da OCDE e da ONU. Basta ver o citado par. 23 dos comentários ao art. 1º que vem de longa data, e vejase o que diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à Convenção Modelo da OCDE de 2003, reproduzido nas atualizações até 2014, com pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU, como segue: 10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os seus próprios residentes nos termos das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas, constantes da sua legislação interna, ainda que o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser calculado em função da parte de lucro de uma empresa residente em outro Estado Contratante, imputável à participação desses residentes na referida empresa. O imposto deste modo aplicado por um Estado aos seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado, pelo que não se pode considerar que o mesmo incide sobre tais lucros (ver também o parágrafo 23 dos Comentários ao Artigo 1.º e os parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10º).30 (Negritouse). 29 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf 30 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’ participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph 23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto Fl. 3119DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 44 O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento.31 É verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto: Bélgica, Irlanda, Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e., menos que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios regimes privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros fizeram reservas aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7º a Holanda não tem reserva no art. 7º ou seus comentários. A bem da verdade, a Holanda faz uma restrição aos comentários do art. 1º a Convenção Modelo da OCDE. Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma brasileira CFC em face da Convenção BrasilHolanda. Assim, como o Brasil não é membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da OCDE, diz respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção Modelo da ONU (organização da qual ambos países são membros) não consta manifestação da Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do art. 7º são semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes em documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a ser fonte imediata de direito. Ainda no que diz respeito aos Comentários da Convenção Modelo da OCDE, vejase o que diz seu par. 39, nos Comentários ao art. 10: 39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis, dado tratarse de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo a uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a um crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos (dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com idênticos efeitos. 32 É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder desse modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade fica isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das regras em causa), podendo dizerse que a concessão de um crédito de imposto não tem fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de créditos de imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em virtude de uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria contrariar o objetivo da Convenção. O princípio geral atrás enunciado aconselharia a concessão do crédito de imposto, cujas modalidades dependeriam no entanto dos aspectos técnicos deste tipo de disposições ou de regras e dos regimes de imputação dos impostos estrangeiros no imposto nacional, bem como das circunstâncias específicas do caso particular (prazo decorrido desde a tributação do dividendo presumido, por exemplo). Todavia, os contribuintes que recorrem a sistemas artificiais assumem riscos contra os quais não podem ser inteiramente protegidos pelas autoridades fiscais.33 (Negritouse). adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179180. 31 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double Taxation Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.) 32 Nota nossa ao comentário: está a referirse às normas CFC. 33 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of Fl. 3120DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.534 45 O Ac. recorrido produz um argumento a contrario sensu, trazendo à baila a Convenção BrasilMéxico (Decreto n. 6.000/2006) e Peru (Decreto 7.020/2009), os quais contêm dispositivos expressos permitindo a aplicação das normas CFC (e transcreve os dispositivos). Contudo, há que se mencionar que há outras Convenções brasileiras em que há norma em sentido contrário, i.e., que prevê expressamente que este tipo de norma não se aplica, a exemplo da Convenção BrasilEslováquia (Decreto n. 43/1991), que em seu art. 23, par. 5º veda expressamente a tributação de lucros não distribuídos– e, notese, por relevante, este Acordo é de 1991 (ainda na época da República TchecoEslováquia, valendo também, por sucessão com a República Tcheca), sendo o correspondente decreto legislativo, DL nº 11, de 23 de maio de 1990, portanto praticamente sete meses antes do acordo com a Holanda (DL nº 60, de 17 de dezembro de 1990), e também anteriormente na Convenção BrasilNoruega (DL nº 50 de 5 de dezembro de 1981 e Decreto nº 86.710/1981) e na Convenção BrasilDinamarca (DL nº 90, de 28 de novembro de 1974 e Decreto nº 75.106/1974). Assim, nem se diga que o tema não estava presente, pois estava. Podese inferir claramente que isto só não foi ressalvado no Acordo com a Holanda por intenção das partes contratantes. Ou seja, a presença de dispositivo autorizando ou desautorizando a aplicação de norma CFC, só diz respeito e só surte efeitos em relação àquela convenção especifica que traz a ressalva, nada se podendo deduzir daí em relação às outras convenções que são silentes, como é o caso da Convenção Brasil Holanda. O Ac. recorrido também cita decisões do CARF que teriam decidido no mesmo sentido. Os acórdãos do CARF citados são: 10195.802 e 10197.070. Há que se ressaltar que nenhum deles foi unânime e, ademais, no Ac. 10197.070 foi afastada a incidência do acordo com a Argentina. Por outro lado, há também recente jurisprudência do CARF em sentido contrário ao Ac. recorrido i.e., dando pela tributação por via da norma brasileira CFC (especialmente o art. 74 da MP Nº 2.15835/2001 em que a empresa controlada esteja em país signatário de acordo de dupla tributação). Citase, por exemplo, os Acórdãos CARF, de diversas turmas, ns. 1401001.619 (decidido em 04 de maio de 2016), 1401001.526 (decidido em 02 de fevereiro de 2016), 1302001.629 (decidido em 03 de fevereiro de 2015), 1301 001.651 (decidido em 23 de setembro de 2014), 1201001.024 (decidido em 06 de maio de 2014), 140200.391 (decidido em 27 de janeiro de 2011) com ementas e trechos destacados a seguir: Acórdão n. 1401001.619 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Anocalendário: 2008, 2009, 2010 the convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country of residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit or tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the dividend taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit should be granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the system for crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed since the taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are taking risks against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, p. 242243. (Negritouse). Fl. 3121DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 46 LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. CONTROLADA. MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. CABIMENTO. Não se trata aqui de tributação de lucros auferidos pela Recorrente no exterior, mas de repercussão dos lucros auferidos pela sua controlada e apurado por meio do Método de Equivalência Patrimonial. Exigese IRPJ e CSLL sobre a equivalência patrimonial obtida a partir do resultado gerado em Luxemburgo pela equivalência patrimonial gerada pelo resultado em Portugal. O STF julgou inconstitucional apenas a aplicação do MEP no caso de coligadas não estabelecidas em paraíso fiscal. Deve ser, portanto, mantido o Acórdão da DRJ. Excerto da Ementa do Acórdão da DRJ referente ao Ac. acima: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008, 2009, 2010 LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. CONTROLADAS. TRATADO PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. ART. 74 DA MP Nº 2.158 35/2001. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO. A tributação no Brasil dos lucros auferidos no exterior não viola os tratados de bitributação celebrados pelo Brasil com base na Convenção Modelo da OCDE. Excerto do voto condutor (Conselheiro Marcos de Aguiar VillasBôas): Não houve, portanto, tributação direta dos lucros da Usiminas Portugal na Usiminas International, mas a tributação dos resultados de equivalência patrimonial na Recorrente causados pela sua controlada direta Usiminas International, que, por sua vez, teve ganhos por equivalência patrimonial quando a Usiminas Portugal auferiu lucros.[...] Tratase aqui de norma de transparência fiscal internacional, que possibilita combater a enorme evasão fiscal que vinha se dando pelo uso de planejamentos abusivos com empresas estrangeiras. A norma aplicável ao caso evita que a tributação de empresas intituladas como Controlled Foreign Corporations (CFC) seja amplamente diferida, como vinha acontecendo. Não se trata de tributar o lucro da empresa estrangeira duas vezes, mas de tributar a repercussão do lucro auferido pela estrangeira na sua controladora aqui no Brasil, o que está previsto no art. 74 da Medida Provisória nº 2.15835/ 2001, que foi questionado pela Confederação Nacional da Indústrias (CNI) por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), tendo resultado na invalidação da aplicação do dispositivo apenas para o caso de coligadas que não estão estabelecidas em paraísos fiscais. Acórdão n. 1401001.526 (Controlada na Espanha) Ementa: LUCROS NO EXTERIOR. NATUREZA DA TRIBUTAÇÃO. ACORDOS DE BITRIBUTAÇÃO. COMPATIBILIDADE. Independentemente de sua amplitude, o artigo 74 da MP nº 2.15835/01 vai ao encontro das regras criadas em vários países em sintonia com o fenômeno da transparência fiscal internacional. Tratase de normas antielisivas específicas que possuem a finalidade de evitar o diferimento da tributação dos lucros de empresas qualificadas como controlled foreign corporations (CFC). A lei tributa uma renda ficta da própria pessoa jurídica brasileira (a empresa residente). Em outras palavras, ela olha para a empresa residente e, sopesando o fato de que esta possui participação societária em outra empresa que apurou lucro no exterior, assume que há disponibilidade da renda e determina que se tribute como lucro da empresa brasileira um determinado valor estimado com base no lucro apurado pela empresa no exterior. Não se trata de "dividendos presumidos". Por isso, inexiste ofensa aos acordos de bitributação tanto nos dispositivos que tratam de lucros de empresas quanto naqueles que tratam de dividendos. Excerto do voto condutor (Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio) Fl. 3122DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.535 47 Independentemente de sua amplitude, que teria ido além do padrão internacional ao alcançar empresas coligadas, lucros auferidos em países sem tributação favorecida e rendas ativas, importa notar que esse artigo 74 vai ao encontro das regras criadas em vários países em sintonia com o fenômeno da transparência fiscal internacional. Tratase de normas antielisivas específicas que possuem a finalidade de evitar o diferimento da tributação dos lucros de empresas qualificadas como controlled foreign corporations (CFC). Impõese, então, compreender a sistemática adotada por esses comandos legais. Nesse sentido, é de se observar que a lei não teria eficácia se quisesse tributar diretamente os lucros de uma empresa não residente. Isso porque não há conexão (residência ou fonte) capaz de dar efetividade à jurisdição tributária brasileira. O que a lei faz é tributar uma renda ficta da própria pessoa jurídica brasileira (a empresa residente). Em outras palavras, ela olha para a empresa residente e, sopesando o fato de que esta possui participação societária em outra empresa que apurou lucro no exterior, assume que há disponibilidade da renda e determina que se tribute como lucro da empresa brasileira um determinado valor estimado com base no lucro apurado pela empresa no exterior. (NR omitidas). Acórdão n. 1302001.629 (controlada na Holanda) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário: 2007 EMENTA: ... NORMA ANTIELISIVA GERAL. QUALIFICAÇÃO INDEVIDA. Ou se entende que o art. 74 da MP 2.15835/01 é apenas uma norma que altera o aspecto temporal da hipótese de incidência tributária (o reconhecimento das receitas de participação nos lucros de investidas no exterior deixa de ser pelo regime de caixa e passa a ser pelo regime de competência) ou que ela é uma norma antielisiva específica (norma CFC que visa impedir o represamento de lucros de investidas no exterior), ou então, as duas coisas. A única qualificação inaceitável para o art. 74 é de norma antielisiva geral, primeiro, porque ela não veio para obstaculizar toda e qualquer elisão fiscal, segundo, porque ela é destinada especificamente para a situação de represamento de lucros no exterior. ART. 7º DO ADT BRASILHOLANDA. INAPLICÁVEL. Tratase de uma empresa domiciliada no Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na Holanda, logo, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo só vedaria a tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por empresa holandesa sem estabelecimento permanente no território nacional. Acórdão n. 1301001.651 (controladas em Portugal e Equador) Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Anocalendário: 2006 CONVENÇÕES: BRASIL E PORTUGAL. BRASIL E EQUADOR. AMPLITUDE. As Convenções firmadas pelo Brasil com as Repúblicas do Equador e Portuguesa, destinadas a evitar a dupla tributação e a prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre rendimentos, não contêm cláusula capaz de impedir a tributação dos lucros auferidos por pessoas jurídicas domiciliadas no território nacional por meio de participações em empresas sediadas no exterior, mas, sim, a tributação, pelo Brasil, dos lucros auferidos pelas próprias empresas sediadas no exterior. A previsão de mecanismo que autoriza a compensação dos impostos pagos, efetiva o objetivo do acordo no sentido de evitar a dupla tributação, ratifica a inexistência de vedação à denominada tributação em bases universais das pessoas jurídicas domiciliadas no país e, por outro lado, invalida a interpretação acolhida na instância julgadora a quo. Excerto do voto condutor (Conselheiro Wilson Guimarães): Fl. 3123DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 48 Isto porque, ao analisar os termos das Convenções firmadas pelo Brasil com a República Portuguesa e com a República do Equador, concluiu pela inexistência de cláusula capaz de impedir a tributação, no país, dos lucros auferidos por pessoas jurídicas aqui domiciliadas de empresas por elas controladas e sediadas nos referidos países (Portugal e Equador). O art. 7º dos referidos Tratados Internacionais, apontado como aquele que contempla a norma impeditiva da tributação dos lucros auferidos por pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil por meio de controladas ou coligadas sediadas no exterior, efetivamente não traz comando nesse sentido. A vedação ali estabelecida só seria aplicável caso a legislação tributária brasileira autorizasse a tributação do LUCRO AUFERIDO POR PESSOA JURÍDICA SEDIADA NO EXTERIOR que fosse controlada ou coligada de empresa domiciliada no Brasil. À evidência, não é disso que trata a legislação da denominada TRIBUTAÇÃO EM BASES UNIVERSAIS. Nela, a previsão de incidência é dirigida para os LUCROS AUFERIDOS PELA PESSOA JURÍDICA DOMICILIADA NO BRASIL por meio de controladas e coligadas sediadas no exterior. A diferença entre as situações é tênue, mas de extrema relevância e justificadora da introdução de normas, inclusive nas CONVENÇÕES referenciadas, que autorizam a compensação do imposto que foi pago no exterior, pois, do ponto de vista estritamente econômico, e não jurídico, o lucro auferido pela controlada ou coligada no exterior, no caso em que a legislação do país em que elas forem sediadas contiverem previsão de tributação da renda, será tributado no país de origem e no Brasil, visto que a legislação tributária brasileira passou a tributar as pessoas jurídicas aqui domiciliadas tanto em relação ao lucro auferido internamente como aquele proveniente de participações em empresas sediadas no exterior. Acórdão n. 1201001.024 (controlada no Chile) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006 EMENTA: TRATADOS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. Segundo o artigo 10 da convenção firmada entre o Brasil e o Chile com vistas a evitar a dupla tributação do imposto sobre a renda, os dividendos distribuídos pela empresa controlada no Chile podem ser tributados em sua controladora no Brasil. Acórdão n. 140200.391 (controlada na Hungria) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 IRPJ E CSLL. TRIBUTAÇÃO DE RESULTADOS AUFERIDOS POR MEIO DE CONTROLADA NO EXTERIOR. TRATADO BRASILHUNGRIA. A Legislação Tributária Brasileira não estabelece incidência sobre os lucros da controlada estrangeira (o que é vedado pelo Artigo VII), mas sim sobre lucros da investidora brasileira, isto é, dispõe que o lucro real da contribuinte engloba os lucros disponibilizados por sua controlada, incorporados ao seu patrimônio em função do Método da equivalência Patrimonial MEP. Logo, a tributação recai sobre os lucros da empresa brasileira, o que afasta a aplicação do aludido Artigo VII do Tratado. O art. 74 da MP n° 2.15835 é uma autêntica regra CFC (regra de tributação de resultados de controladas no exterior), compreendida como norma voltada para eliminar o diferimento na tributação dos lucros auferidos no exterior. Não há um "padrão único" de legislação CFC. O ponto comum desse tipo de regra é a tributação dos residentes de um Estado Contratante em relação à renda proveniente de sua participação em empresas estrangeiras. No contexto dos tratados, os dividendos pagos correspondem a lucros distribuídos aos sócios da empresa. Por força da MP n° 2.15835, os lucros apurados pela controlada no exterior são considerados distribuídos por ficção legal, incorporados ao patrimônio da contribuinte brasileira via MEP. A não incidência tributária dos dividendos restringe se aos lucros produzidos e tributados no Brasil. (Sublinhados no original, negritou se). Fl. 3124DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.536 49 Ou seja, a jurisprudência do CARF mais recente e predominante é no sentido de não admitir a interferência dos acordos de dupla tributação na aplicação do art. 74 da MP Nº 2.15835/2001. Assim, no âmbito do CARF, embora o tema não seja pacífico, há preponderância mais recente pela não aplicação dos acordos de tributação em face da norma CFC brasileira. Jurisprudência que deve seguir neste sentido, no meu entender. Observese que o entendimento que professa pela não incidência do acordo de dupla tributação não decorre da solução de conflito entre norma interna e tratado. No sentido do que já foi exposto, entendo que a norma CFC aplicável ao caso subsiste ao lado da Convenção BrasilHolanda sem gerar conflito, não são normas que chocam, mas que se complementam. E como não há conflito, não há necessidade de se examinar a incidência do art. 98 do CTN. O Ac. recorrido, embora ressalve que “não seja decisivo” para seu juízo, traz o REsp 1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7º das convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.15835/2001 (norma CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e controladas nesses mesmos países. Com o devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da decisão referida estão equivocados. Primeiramente, digase que regimentalmente o CARF não está adstrito às decisões do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo. A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida vênia, pareceme equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho sucintamente adiante. 1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN, simplesmente porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria tributável ou sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha expendido grande esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu também no sentido de que os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das leis complementares (parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.), conclusão com a qual não se pode concordar, pois o melhor entendimento é que os tratados tributários se situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana, entre a lei ordinária e a lei complementar, posição a qual defendo há bastante tempo.34 2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os comentários daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser considerados, conforme fizemos acima,, mas não foi sequer mencionada a Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1º, o parágrafo 14 dos comentários ao art. 7º da Convenção Modelo da OCDE (os números de par. referemse aqui à atualização de 2010) (esses comentários ao art. 1º e ao art. 7º, já foram objeto de consideração aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria. 4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos acordos, 34 Conforme se pode verificar em VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar e Tratados Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286295. Fl. 3125DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 50 nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a ponto de afastar a aplicação de normas CFC. 5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica, tema coberto pelo art. 7º das convenções. Contudo, a tributação da variação patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que é o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7º das convenções, mas pelos arts. 9º (que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art. 23, como método de eliminar a dupla tributação. Alinhese às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto. É bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas que podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o fundamento da decisão do STJ. Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos, especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial do art. 74 da MP n. 2.15835/2001. Pareceme correta a decisão recorrida, exarada pelo TRF da 2ª Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio Kukina tem correta compreensão do fenômeno jurídico em debate, decidindo por reconhecer a compatibilidade do art. 7º das convenções à norma CFC brasileira. Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no RE 611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a incidência do art. 74 da MP n. 2.15835/2001 e dando pelo afastamento de “qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”, como segue (fls. 5455 do ref. Acórdão): Esclareçase que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior. Com isso, afastase qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no art. 26, um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]” Registrese, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.15835/2001) não criou, nem ampliou tributo algum. O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases universais TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95. (Negritouse) Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7º das convenções de dupla tributação para afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são convincentes, e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à conclusão diversa. Em relação ao extenso e bem elaborado voto do i. Relator deste processo, do qual ouso discordar, penso que todas as razões acima são suficientes para contraditálo in totum, mas há alguns aspectos específicos em relação às quais cabem algumas observações. Um aspecto relevante do voto do Relator é que, embora a legislação brasileira não tribute expressamente a distribuição presumida de dividendos35 (como fazem algumas legislações estrangeiras), o efeito da tributação é exatamente este (de uma distribuição presumida), embora o que se tribute seja o reflexo no patrimônio da controladora. Ocorre que, 35 Embora haja na doutrina brasileira quem entenda neste sentido, e.g., BIANCO, João Francisco. Transparência fiscal internacional. São Paulo: Dialética, 2007. p. 5758 (também citado nas contrarrazões da Fazenda). Fl. 3126DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.537 51 enquanto o art. 7º não se aplica de forma alguma, o art. 10 da Convenção também não se aplica imediata e diretamente, exatamente porque o art. 10 da Convenção somente se aplica imediatamente nos casos de dividendos efetivamente pagos, contudo o dispositivo pode ser utilizado para efeitos de entendimento de como se dá a incidência da norma CFC, aplicandose de forma mediata. Assim, embora chegue a uma conclusão correta (não aplicação imediata do art. 10 da Convenção, porque não há dividendo pago), os fundamentos do voto do Relator não me parecem corretos, mesmo porque se depois de alguns anos os dividendos forem efetivamente distribuídos, efetivamente se aplicará o art. 10 da Convenção, com todos os efeitos decorrentes, previstos na Convenção. Assim, se reafirma a possibilidade de tributação desses rendimentos, tanto pelo estado onde se situa a empresa que os distribui quanto pelo estado em que é domiciliada a empresa que os recebe. Com a ressalva, novamente necessária, de que incidência do art. 10, no caso presente, só se dá quando efetivamente forem distribuídos os dividendos, devendo as adequações correspondentes serem realizadas, no caso de pagamento de tributos na fonte. Destaquese que o i. Relator tece uma extensa argumentação em torno do termo “pagos” no sentido de que só poderia ser tributado se o lucro fosse distribuído como dividendo e quando fosse distribuindo. Ocorre que se o dividendo for pago a tributação é normal e não ocorre incidência de norma CFC sobre os dividendos realmente pagos, aplicando se imediatamente o art. 10 da Convenção – mas não é isto que se discute aqui. O outro argumento do i. Relator, de que deveria ser aplicado no caso o art. 31 (3) “b” da CVDT, a decisão da corte holandesa referindose a uma questão sobre juros, quando atribuiu ao caso de juros a possibilidade de tributação somente se efetivamente pagos, seria extensível ao caso presente, não é razoável. Isto porque a forma da tributação dos juros é completamente diferente da forma da tributação dos lucros por meio de norma CFC, como é caso presente (e não se discute aqui problemas de qualificação juros, art. 11 das convenções, vis a vis qualificação de dividendos, art. 10 das convenções), em que o cerne da discussão gira em torno da incidência ou não do art. 7º. Em suma, não há aqui o paralelismo encontrado pelo i. Relator. O i. Relator também se utiliza do argumento dos denominados parallel treaties, trazendo à baila os Acordos BrasilPeru e BrasilMéxico. No que diz respeito aos parallel treaties há também uma tentativa de fazer um raciocínio a contrario sensu, que, no presente caso, não se aplica, como já demonstrado. Isto porque o mesmo raciocínio pode ser considerado em relação ao Acordo BrasilEslováquia (Decreto n. 1º 43/1991), que em seu art. 23, par. 5º, veda expressamente a tributação de lucros não distribuídos. Essas normas existem também no Acordo com a República Tcheca, Noruega e com a Dinamarca. Assim, considerando esses Acordos, sob o raciocínio dos parallel traties se Holanda quisesse que fosse da mesma forma, o dispositivo devia constar também no Acordo com a Holanda. Ou seja, o argumento do i. Relator só leva em conta os acordos que têm normas a favor, mas não menciona os acordos que tem norma contra. Mas o próprio relator concorda que este recurso argumentativo não é absoluto. Digo que neste caso é inapropriado, pois, considerando que dentre os acordos brasileiros alguns tem norma em um sentido e outros tem normas no sentido oposto, não há nada que se possa concluir em relação àqueles que não tem nenhuma norma deste tipo – ou seja, nenhuma ilação hermenêutica pode ser extraída dessas circunstâncias. Assim a intepretação deve ser sempre feita em função do contexto. Ainda no que diz respeito aos comentários da convecção Modelo da OCDE, embora se tenha utilizado este argumento, de forma a contra argumentar as posições i. Relator e Ac. recorrido (e do Ac. REsp 1.325.709), argumentouse também com base na Convenção Modelo da ONU. Entendese que conjeturas acerca da extensão dos efeitos do uso dos Fl. 3127DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 52 comentários da Convenção Modelo da OCDE devem ser entendidas no contexto, especialmente porque o Brasil não é membro da OCDE, e porque o Brasil e as contrapartes (Brasil e Holanda) são membros da ONU, organização que tem, também, uma Convenção Modelo com comentários, os quais guardam algumas diferenças em relação à OCDE (especialmente a preservação da tributação na fonte em face do domicílio). Por outro lado, muitas das modificações dos comentários da convecção Modelo da OCDE, referidas pelo i. Relator, como pós Convenção BrasilHolanda (de 1991), tinham suas ideias latentes anteriormente às alterações mencionadas,36 e, pelo fato de não estarem contempladas nos comentários em si, não torna possível inferirse que não faziam parte do ambiente da tributação internacional, mesmo porque, no que diz respeito às normas CFC, elas são utilizadas desde a década de 1960. O que não se pode admitir é que se use os comentários da Convenção Modelo a OCDE para deduzir conclusões a favor de um ponto de vista, mas que não se os aceite quando o ponto de vista é contrário. CONCLUSÃO Desta forma, com base nas razões acima, podese concluir de forma incontornável o seguinte: A norma contida no art. 74 da MP n. 2.15835/2001 é norma que visa evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrandose no conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC). O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IPRJ nessa modalidade, inferindose, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente processo. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.15835/2001 não incide sobre o lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP e, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7º das convenções modelo da OCDE dou da ONU. A norma contida no art. 74 da MP n. 2.15835/2001, ainda que considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto a do art. 7º das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso. Como a Convenção de Dupla Tributação BrasilHolanda não traz norma específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.15835/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7º ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões já expostas, concluise que não há conflito entre a norma interna e a Convenção BrasilHolanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos) À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados inelutavelmente os argumentos do Ac. recorrido e do voto do i. Relator, pelo que dou provimento ao recuso especial da Fazenda em relação ao IRPJ. Do exposto, voto por dar provimento ao recurso especial da Fazenda Recurso especial do Contribuinte O em seu recurso especial arguiu que o acórdão a quo atribuiu à legislação interpretação divergente daquela adotada em duas outras decisões proferidas por diferentes 36 Conforme já mencionado, o relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização data de 1987 (OECD. Double Taxation Convention and the Use of Base Companies, op. cit.). Fl. 3128DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 12897.000193/201011 Acórdão n.º 9101002.331 CSRFT1 Fl. 4.538 53 Turmas do CARF no que diz respeito ao alcance do acordo BrasilPaíses Baixos, que teria a CSLL em seu escopo. Neste aspecto específico o contribiunte tem razão, isto porque que, em virtude da superveniência da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015, a questão resolveuse, pois seu art. 11 estendeu a aplicação dos tratados à CSLL. Contudo, no caso presente o que não se aplica é o tratado, de modo a CSLL também incide sobre a base tributável em discussão, pelos mesmos motivos já elencados atinentes ao IRPJ, pelo que remeto aos argumentos acima expostos. Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente o que não se aplica é a Convenção BrasilHolanda, por conseguinte mantémse a decorrência do lançamento em relação à CSLL. Isto posto, voto por negar provimento ao recurso especial do contribuinte. Conclusão Em vista do exposto, voto por dar provimento ao recurso especial da Fazenda e negar provimento ao recurso especial do Contribuinte, mantendo o lançamento no que se refere aos lucros das controladas na Holanda. (Assinado digitalmente) Marcos Aurélio Pereira Valadão Fl. 3129DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por LUIS FLAVIO NETO, Assinado digitalmente em 13/07/2016 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assin ado digitalmente em 14/07/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 10166.728312/2013-75
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jul 04 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2009, 2010
VÍCIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO QUE AMPARA O LANÇAMENTO.
Súmula CARF 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
OMISSÃO DE RENDIMENTO. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRIBUTAÇÃO. SÚMULA CARF 26.
1. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, aplicável a fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo e dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.
2. Para efeito de determinação da receita omitida, não serão considerados os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica.
JUROS MORATÓRIOS CALCULADOS PELA VARIAÇÃO DA TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 4.
Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 2301-004.719
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer das questões acerca das inconstitucionalidades de lei, e no mérito, dar parcial provimento ao recurso.
JOÃO BELLINI JÚNIOR Presidente e Relator.
EDITADO EM: 22/06/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Júlio César Vieira Gomes (Presidente Substituto), Alice Grecchi, Andrea Brose Adolfo (suplente), Fabio Piovesan Bozza, Marcela Brasil de Araújo Nogueira (suplente), Gisa Barbosa Gambogi Neves e Amilcar Barca Teixeira Junior (suplente).
Nome do relator: JOAO BELLINI JUNIOR
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Súmula CARF 2 “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. OMISSÃO DE RENDIMENTO. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRIBUTAÇÃO. SÚMULA CARF 26. 1. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, aplicável a fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo e dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. 2. Para efeito de determinação da receita omitida, não serão considerados os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica. JUROS MORATÓRIOS CALCULADOS PELA VARIAÇÃO DA TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 4. Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer das questões acerca das inconstitucionalidades de lei, e no mérito, dar parcial provimento ao recurso. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 83 12 /2 01 3- 75 Fl. 1053DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 2 JOÃO BELLINI JÚNIOR – Presidente e Relator. EDITADO EM: 22/06/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Júlio César Vieira Gomes (Presidente Substituto), Alice Grecchi, Andrea Brose Adolfo (suplente), Fabio Piovesan Bozza, Marcela Brasil de Araújo Nogueira (suplente), Gisa Barbosa Gambogi Neves e Amilcar Barca Teixeira Junior (suplente). Relatório Tratase de recurso voluntário em face do Acórdão 0734.847, exarado pela 6ª Turma da DRJ em Florianópolis (fls. 1008 a 1015 – numeração dos autos eletrônicos). O auto de infração (fls. 217 a 239), é referente imposto sobre a renda da pessoa física (IRPF), e diz respeito à omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, correspondentes aos anoscalendário 2009 e 2010, por intermédio do qual lhe exigido crédito tributário de R$33.104.604,29, dos quais R$16.513.023,94 correspondem a imposto, R$12.384.767,96 à multa proporcional e R$4.206.812,39 a juros de mora. O termo de verificação fiscal (fls. 230 a 239) descreve que o contribuinte foi intimado a apresentar comprovantes de todos os rendimentos informados na declaração de ajuste anual (DAA), bem como os extratos bancário de todas as contas correntes e aplicações financeiras mantidas no Brasil e no exterior. Sem resposta, foi emitida requisição de informação sobre movimentação financeira (RMF). Fornecidas as informações pela instituição financeira, o contribuinte foi intimado (fls. 203 a 210) e reitimado (fls. 213 a 214) a comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos depositados em suas contas bancárias, tendo a fiscalização efetuado relação de cada depósito/crédito individualizado e encaminhado juntamente com a primeira intimação. Os fundamentos legislativos do auto de infração são: (a) fatos geradores ocorridos entre 01/01/2009 e 31/12/2009: arts. 37, 38, 83 e 849 do RIR/99 e art. 58 da Lei n° 10.637/02 combinado com o art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172/66 e art. 42 da Lei n° 9.430/96; art. 1o, inciso III e parágrafo único da Lei n° 11.482/07, com a redação dada pela Lei n° 11.945/09; (b) fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 e 31/12/2010: arts. 37, 38, 83 e 849 do RIR/99 e art. 58 da Lei n° 10.637/02 combinado com o art. 106, inciso l, da Lei n° 5.172/66 e art. 42 da Lei n° 9.430/96; art. 1o, inciso IV e parágrafo único da Lei n° 11.482/07, com a redação dada pela Lei n° 11.945/09. O Auto de Infração foi cientificado ao contribuinte em 12/09/2013 (fl. 241). Em 13/11/2008, o contribuinte apresentou a impugnação (fls. 83 a 100), alegando, em síntese: (a) a nulidade do auto de infração porque foi lavrado com base em extratos bancários obtidos sem a prévia autorização judicial; (b) que negocia grãos para grande quantidade de pequenos produtores rurais, atuando de duas formas: negocia diretamente com as cerealistas a venda de cereais e recebe Fl. 1054DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10166.728312/201375 Acórdão n.º 2301004.719 S2C3T1 Fl. 1.054 3 uma comissão pelo trabalho executado; ou, para facilitar o negócio, os produtores emitem cédula de crédito rural em seu nome, negociando diretamente com as grandes cerealistas, mas que em ambos os casos recebe uma comissão de 0,25% por saca vendida; afirma que apenas o valor correspondente às comissões recebidas é que deve ser tributado, pois resta evidenciado que tais valores apenas transitaram pela sua conta corrente não representando, de forma alguma, ganho de capital; que pela definição de renda do art. 43 do CTN, para ser considerada renda, a disponibilidade financeira deve ser produto do capital e/ou trabalho e que um mero depósito em conta corrente não representa, por si só, renda auferida; (c) que é ônus do fisco comprovar que os valores depositados em sua conta corrente representaram acréscimo patrimonial; consta apenas a presunção de que tais valores, por terem sido depositados na conta corrente, representam renda tributável; a autoridade fiscal deveria ter investigado os dispêndios do autuado, comprovando que eles o favoreceram por consumo, acréscimo patrimonial ou “benefício diverso”; o fisco não diligenciou no sentido de comprovar o nexo de causalidade entre os depósitos efetuados em conta corrente e a efetiva disponibilidade financeira; caso persista a incidência do imposto, este deve incidir apenas sobre a parcela tributável que é de 0,25% por saca vendida, ou seja, 0,25% sobre o valor dos depósitos bancários; (d) que no dia 09/01/2009 o que houve foi uma saída de sua conta corrente no valor de R$ 111.971,57, e não uma entrada como relacionado pela autoridade fiscal, o que deve ser excluído do lançamento. A DRJ julgou a impugnação improcedente em acórdão que recebeu as seguintes ementas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2009, 2010 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS Os valores creditados em conta de depósito ou investimento, mantida junto à instituição financeira, caracterizam omissão de rendimentos quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tratandose de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora eximese de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. A ciência dessa decisão ocorreu em 25/06/2014 (aviso de recebimento EBCT, fl. 1021). Em 24/07/2014, foi apresentado recurso voluntário (fls. 1023 a 1035), sendo repetidos, em síntese, os argumentos apresentados por ocasião da impugnação. Fl. 1055DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 4 Os pedidos cumulativos na modalidade eventual consistem em: (a) ser reconhecida a nulidade do auto de infração face a ilegal quebra de sigilo bancário realizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sendo certo que a única prova colhida nos autos foi colhida de forma ilegal; (b) no mérito, caso não acolhida a preliminar aventada, ser desconstituída a presunção de aferimento de renda tributável realizada por meio dos depósitos verificados em conta corrente face a documentação idônea apresentada; (c) caso não seja acolhido o pedido de letra "b" ser considerada como base de cálculo para tributação do imposto de renda o percentual de 0,25% (zero vinte e cinco por cento) do valor dos depósitos; (d) ser excluído o valor de R$ 111.971,57 da base de cálculo do imposto. O processo foi distribuído para este relator em 09/12/2015 (fl. 1052). É o relatório. Voto Conselheiro Relator João Bellini Júnior O recurso voluntário é tempestivo e aborda matéria de competência desta Turma. Portanto, dele tomo conhecimento. DO SIGILO BANCÁRIO – LEI COMPLEMENTAR 105, DE 2001 E DECRETO 3724, DE 2001 É alegada a quebra ilegal e inconstitucional de seu sigilo bancário, fundamentada na Lei Complementar 105, de 2001 e no Decreto 3724, de 2001. Não assiste razão ao contribuinte. Não há qualquer ilegalidade, nulidade ou irregularidade na requisição e obtenção de documentos bancários pela Receita Federal do Brasil junto às instituições financeiras, pois, para tanto há suporte jurídico na Lei Complementar 105, de 2001, regulamentada pelo Decreto 3.724, de 2001, e na Lei 10.174, de 2001. No que tange à alegação de inconstitucionalidade de tais normas, cumpre esclarecer que tanto o Decreto 70.235, de 1972, em seu artigo 26A, quanto a própria jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), plasmada em sua Súmula 02, são claros ao impedirem o controle repressivo de constitucionalidade por parte deste do CARF (com a ressalva das exceções a seguir descritas): Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Decreto 70.235, de 1972 Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob Fl. 1056DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10166.728312/201375 Acórdão n.º 2301004.719 S2C3T1 Fl. 1.055 5 fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 6 O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do AdvogadoGeral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) DA OMISSÃO DE RECEITAS EM FACE DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO COMPROVADA A tributação em exame tem como base legal o artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, a seguir transcrito: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: Fl. 1057DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 6 I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Medida Provisória nº 1.5637, de 1997) (Vide Lei nº 9.481, de 1997) § 4º Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) § 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) Pelo citado dispositivo legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento presumem omissão de rendimentos, desde que a pessoa física ou jurídica, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados na operação. É o que ocorre no presente caso. A partir da vigência do artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, os depósitos bancários deixaram de ser modalidade de arbitramento – que exigia da fiscalização a demonstração de gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de patrimônio a descoberto e sinais exteriores de riqueza), conforme interpretação consagrada pelo Poder Judiciário (Súmula TFR 182), pelo Primeiro Conselho de Contribuintes e artigo 9º, inciso VII, do DecretoLei 2.471, de 1988 (que determinava o cancelamento dos lançamentos do imposto sobre a renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de depósitos bancários) – para se constituir na própria omissão de rendimento (art. 43 do CTN), decorrente de presunção legal, que inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Nacional. No âmbito do contencioso administrativo fiscal, foi editada a Súmula CARF 26, a fim de consolidar tal entendimento: Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Fl. 1058DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 10166.728312/201375 Acórdão n.º 2301004.719 S2C3T1 Fl. 1.056 7 Para elidir a presunção de omissão de rendimentos, o contribuinte deveria ter apresentado documentos comprovando a origem dos valores creditados em suas contas bancárias e não os documentos correspondentes aos valores nelas debitados. Está correta a autoridade recorrida quando afirma que os documentos apresentados pelo recorrente, anexos à impugnação, se resumem a comprovantes de transferências/pagamentos por ele realizados a terceiros, representativos das operações de débitos realizadas em suas contas bancárias (retiradas), os quais não podem ser considerados documentos hábeis para comprovar a origem dos valores creditados/depositados em suas contas bancarias. Tais documentos demonstram que o contribuinte transferiu numerários a terceiros, sem guardar qualquer vinculação com o ingresso de recursos em suas contas (origem dos valores creditados). Da mesma forma, improcede o pedido para que seja incluído na base de cálculo do imposto 0,25% dos valores creditados em suas contas bancarias, que corresponderiam a rendimentos tributáveis provenientes da comissão recebida pela intermediação na venda da produção de pequenos produtores rurais para grandes cerealistas, por absoluta falta de comprovação. Competia ao contribuinte provar a veracidade do que afirma, segundo o disposto na referida Súmula CARF 32, no art. 42 da Lei 9.430, de 1996 e, ainda no art. 36 da Lei 9.784, de 1999 (texto legal que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal): Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. No mesmo sentido o art. 330 da Lei 5.869, de 1973 (Código de Processo Civil): Art. 333. O ônus da prova incumbe: (...) II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Corroborando tal tese, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: Allegare nihil et allegatum non probare paria sunt — nada alegar e não provar o alegado, são coisas iguais. (Habeas Corpus nº 1.1710 — RJ, R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4, (39): 211276, novembro 1992, p. 217) Alegar e não provar significa, juridicamente, não dizer nada. (Intervenção Federal Nº 83 — PR, R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 7, (66): 93116, fevereiro 1995. 99) Quanto a alegação de que o valor de R$111.971,57 não corresponde a crédito realizado em sua conta bancária, verificase às efls. 131 e 292 que, de fato, o valor corresponde a transferência bancária da conta 404.4210, agência 15075, mantida pelo contribuinte junto ao Banco do Brasil, para a sua conta corrente 10.5309, agência 37133, também do Banco do Brasil. Fl. 1059DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 8 Como determina o já citado inciso I do parágrafo 3º do artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, para efeito de determinação da receita omitida, não serão considerados os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica. Assim, tal valor deve ser excluído da base de cálculo do lançamento. Voto, portanto, por não conhecer das questões acerca das inconstitucionalidades de lei, e no mérito, por DAR PARCIAL provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Relator João Bellini Júnior Relator Fl. 1060DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 28/06/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
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Numero do processo: 11684.720111/2012-52
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 02/12/2009
PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.
A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do artigo 102 do Decreto-lei 37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-003.690
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento recurso especial. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento.
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 02/12/2009 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do artigo 102 do Decretolei 37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento recurso especial. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 68 4. 72 01 11 /2 01 2- 52 Fl. 199DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11684.720111/201252 Acórdão n.º 9303003.690 CSRF‐T3 Fl. 200 2 Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). Relatório Tratase de Auto de Infração que exige da contribuinte a multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, cuja redação foi alterada pela Lei 10.833, de 2003. Julgando o feito, a Turma recorrida negou provimento ao recurso voluntário, nos termos do Acórdão 3802002.317. No que diz respeito à denúncia espontânea, o Colegiado a quo decidiu que esse instituto é inaplicável para afastar a exigência da multa em comento. Após tomar ciência do mencionado acórdão, a Contribuinte apresentou recurso especial suscitando divergência quanto à possibilidade de aplicar a denúncia espontânea, prevista no art. 102, § 2º, do Decretolei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei 12.350, de 2010, para afastar a multa que lhe foi imputada pelo Fisco. O recurso foi admitido por intermédio de despacho do Presidente da Câmara recorrida, e a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões. É o relatório, em síntese. Voto Carlos Alberto Freitas Barreto, relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º a 3º do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303003.552, de 26/04/2016, proferido no julgamento do processo 11128.007573/200648, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9303003.552): "O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos para sua admissibilidade. Dele tomo conhecimento. Importante observar, quanto à comprovação da divergência, que recorrido e paradigma trataram da exigência da mesma penalidade (art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966) e foram proferidos após 28/07/2010 (data da publicação da MP 497, convertida na Fl. 200DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11684.720111/201252 Acórdão n.º 9303003.690 CSRF‐T3 Fl. 201 3 Lei 12.350, de 20/12/2010). Além disso, ambos citaram expressamente as alterações promovidas pela mencionada lei na redação do art. 102, § 2º, do DecretoLei 37/66, que trata da denúncia espontânea, apesar de tal consignação não ser imprescindível. Todavia, os arestos confrontados, que guardam identidade fática e jurídica, chegaram a resultados opostos quanto à possibilidade de aplicar a denúncia espontânea sobre a exigência da penalidade em foco. Não há dúvida, portanto, quanto à existência de dissenso jurisprudencial. A matéria devolvida a este Colegiado cingese, exclusivamente, à possibilidade de aplicar a denúncia espontânea, após a alteração promovida pela Lei 12.350/2010, para afastar a exigência da multa pelo atraso na prestações de informações sobre veículo ou carga nele transportada. Não vejo como dar razão à pretensão da Contribuinte, sob pena de aniquilar o cumprimento, com observância dos prazos estabelecidos pela legislação, do dever instrumental de prestar informação. Aplicandose o entendimento defendido pela Recorrente, os prazos estipulados pela legislação aduaneira, para prestar informações à RFB, poderiam ser descumpridos pelo sujeito passivo sem punição, tendo como única condição que a prestação das informações seja efetuada antes do início de ação fiscal. Ou seja, os prazos para a apresentação de informações seriam bastante elásticos, a depender de cada caso, e não prazos fatais, como é a regra na legislação tributária. Por concordar na íntegra com os fundamentos, e por aplicarse à solução do presente litígio, adoto o voto proferido pelo ilustre Conselheiro Solon Sehn no Acórdão 3802 002.314, de 27/11/2013, do qual transcrevo os seguintes excertos: "O Recorrente alega ainda que as informações sobre o embarque foram prestadas antes da lavratura do auto de infração. Portanto, nos termos do art. 138, caput, do Código Tributário Nacional (CTN), a multa deveria ter sido excluída em razão da caracterização da denúncia espontânea: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. A aplicabilidade da denúncia espontânea às “obrigações acessórias” é sustentada por parte da doutrina com base na expressão “se for o caso”, encontrada no caput do art. 138 do CTN. Nesse sentido, cumpre destacar as lições de Hugo de Brito Machado, Luciano Amaro e Sacha Calmon Navarro Coêlho: 'Como a lei diz que a denúncia há de ser acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido, resta induvidoso que a exclusão da responsabilidade tanto se Fl. 201DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11684.720111/201252 Acórdão n.º 9303003.690 CSRF‐T3 Fl. 202 4 refere a infrações das quais decorra o não pagamento do tributo como a infrações meramente formais, vale dizer, infrações das quais não decorra o não pagamento do tributo. Inadimplemento de obrigações tributárias meramente acessórias' 1. 'A expressão ‘se for o caso’ explicase em face de que algumas infrações, por implicarem desrespeito a obrigações acessórias, não acarretam, diretamente, nenhuma falta de pagamento de tributo, embora sejam também puníveis, porque a responsabilidade não pressupõe, necessariamente, dano (art. 136). Outras infrações, porém, de um modo ou de outro, resultam em falta de pagamento. Em relação a estas é que o Código reclama o pagamento' 2. 'Se quisesse excluir uma ou outra, teria adjetivado a palavra infração ou teria dito que a denúncia espontânea elidiria a responsabilidade pela prática de infração à obrigação principal excluindo a assessória, ou viceversa. Ora, onde o legislador não distingue não é lícito ao intérprete distinguir segundo cediço princípio de hermenêutica' 3 Essa interpretação, porém, não foi acolhida pela Jurisprudência, consoante se depreende dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: 'TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. O STJ possui entendimento de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, pois os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. 2. Agravo Regimental não provido.” (STJ. 2ª T. AgRg nos EDcl no AREsp 209663/BA. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 10/05/2013).' (...) A mesma interpretação foi adotada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme Súmula CARF nº 49: 'A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na 1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 27. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 182 e ss. 2 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 10 Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 437. 3 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e prática das multas tributárias. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 105106. Fl. 202DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11684.720111/201252 Acórdão n.º 9303003.690 CSRF‐T3 Fl. 203 5 entrega de declaração', que foi fruto de reiterados julgados do Câmara Superior de Recursos Fiscais (...). A discussão, entretanto, foi reaberta em face da nova redação do art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, decorrente do art. 40 da Lei nº 12.350/2010: Art. 102. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988). § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010). (...) De fato, a Lei nº 12.350/2010 resultou da conversão da Medida Provisória n.º 497/2010. De acordo com a exposição de motivos desta, seu objetivo foi 'deixar claro' que o instituto da denúncia espontânea aplicase a todas as penalidades pecuniárias, inclusive multas isoladas vinculadas ao descumprimento de obrigação acessória, conforme se depreende da leitura da exposição de motivos: '40. A proposta de alteração do § 2º do art. 102 do DecretoLei nº 37, de 1966, visa a afastar dúvidas e divergência interpretativas quanto à aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea e a consequente exclusão da imposição de determinadas penalidades, para as quais não se tem posicionamento doutrinário claro sobre sua natureza. [...] 43. Fundamentalmente, o Linha Azul é um procedimento simplificado que propicia às empresas habilitadas um menor percentual de seleção para os canais de verificação amarelo e vermelho e conferência aduaneira das declarações selecionadas realizada prioritariamente, Fl. 203DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11684.720111/201252 Acórdão n.º 9303003.690 CSRF‐T3 Fl. 204 6 inclusive com compromisso de tempo máximo para essa conferência estipulado. Esse procedimento segue a orientação internacional de Operadores Econômicos Autorizados OEA, ou seja, de credenciamento de operadores legítimos e confiáveis para operar no comércio exterior com menores entraves burocráticos. 44. A avaliação sistêmica da empresa candidata ao Linha Azul inclui a realização, previamente à adesão, de uma auditoria de controles internos para autoavaliação de seus controles e procedimentos aduaneiros, referente, no mínimo, aos quatro últimos semestres civis. O objetivo dessa autoavaliação é induzir a empresa a verificar o cumprimento da legislação aduaneira (controles administrativos e fiscais), com reflexo na garantia da regularidade dos registros aduaneiros e do recolhimento dos tributos devidos. Exigese, sempre que a auditoria de controles internos aponte irregularidades, que sejam apresentados documentos que comprovem o seu saneamento ou a adoção das providências cabíveis para a sua solução. 45. No caso específico, o que se tem verificado é que, durante o processo de auditoria, as empresas têm constatado reiterados erros em declarações de importação registradas e desembaraçadas no canal verde de conferência e, como forma de sanear a irregularidade para cumprimento do programa, apresentado a relação desses erros na unidade de jurisdição e adotado as respectivas providências para a retificação das declarações aduaneiras. 46. Todavia, ao adotar essa providência, mesmo que a empresa não tenha que recolher quaisquer tributos, ela pode estar sujeita à imposição da referida multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (multa isolada), disciplinada no art. 711 do Regulamento Aduaneiro, ainda que espontaneamente tenha apurado tais erros e adotado as providências para a sua regularização, o que onera por demais o processo de adesão à Linha Azul. 47. A proposta de alteração objetiva deixar claro que o instituto da denúncia espontânea alcança todas as penalidades pecuniárias, aí incluídas as chamadas multas isoladas, pois nos parece incoerente haver a possibilidade de se aplicar o instituto da denúncia espontânea para penalidades vinculadas ao nãopagamento de tributo, que é a obrigação principal, e não haver essa possibilidade para multas isoladas, vinculadas ao descumprimento de obrigação acessória.' (EMI nº 111/MF/MP/ME/MCT/ MDIC/MT). Todavia, cumpre considerar que, nas obrigações acessórias ou deveres instrumentais, o sujeito passivo está Fl. 204DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11684.720111/201252 Acórdão n.º 9303003.690 CSRF‐T3 Fl. 205 7 vinculado a um fazer ou nãofazer, sem expressão econômica, destinado a facilitar a fiscalização e a arrecadação dos tributos4. Podem assumir os conteúdos mais variados, desde a manutenção de escrituração fiscal regular, da descrição adequada do bem importado na declaração de importação, emissão de nota fiscal, bem como da apresentação de informações para a Fazenda Pública dentro dos prazos previstos na legislação tributária. Em razão disso, na aplicação do art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, devese analisar o conteúdo da “obrigação acessória” violada. Isso porque nem todas as infrações pelo descumprimento de deveres instrumentais são compatíveis com a denúncia espontânea, como é o caso das infrações caracterizadas pelo fazer ou nãofazer extemporâneo do sujeito passivo. Essa importante distinção foi evidenciada em voto do eminente Conselheiro José Fernandes do Nascimento, no Acórdão 310200.988. 3ª SJ, C1, 2ª TO, S. de 22/08/2013: O objetivo da norma em destaque, evidentemente, é estimular que o infrator informe espontaneamente à Administração aduaneira a prática das infrações de natureza tributária e administrativa instituídas na legislação aduaneira. Nesta última, incluída todas as obrigações acessórias ou deveres instrumentais (segundo alguns) que tenham por objeto as prestações positivas (fazer ou tolerar) ou negativas (não fazer) instituídas no interesse fiscalização das operações de comércio exterior, incluindo os aspectos de natureza tributária, administrativo, comercial, cambial etc. Não se pode olvidar que, para aplicação do instituto da denúncia espontânea, é condição necessária que a infração de natureza tributária ou administrativa seja passível de denunciação à fiscalização pelo infrator. Em outras palavras, é requisito essencial da excludente de responsabilidade em apreço que a infração seja denunciável. No âmbito da legislação aduaneira, em consonância com o disposto no retrotranscrito preceito legal, as impossibilidades de aplicação dos efeitos da denúncia espontânea podem decorrer de circunstância de ordem lógica (ou racional) ou legal (ou jurídica). No caso de impedimento legal, é o próprio ordenamento jurídico que veda a incidência da norma em apreço, ao excluir determinado tipo de infração do alcance do efeito excludente da responsabilidade por denunciação espontânea da infração cometida. A título de exemplo, podem ser citadas as infrações por dano erário, sancionadas com a pena de perdimento, conforme 4 CARVALHO, Paulo de Barros. "Curso de direito tributário". 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 277349. Fl. 205DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11684.720111/201252 Acórdão n.º 9303003.690 CSRF‐T3 Fl. 206 8 expressamente determinado no § 2º, in fine, do citado art. 102. A impossibilidade de natureza lógica ou racional ocorre quando fatores de ordem material tornam impossível a denunciação espontânea da infração. São dessa modalidade as infrações que têm por objeto as condutas extemporâneas do sujeito passivo, caracterizadas pelo cumprimento da obrigação após o prazo estabelecido na legislação. Para tais tipos de infração, a denúncia espontânea não tem o condão de desfazer ou paralisar o fluxo inevitável do tempo. Compõem essa última modalidade toda infração que tem o atraso no cumprimento da obrigação acessória (administrativa) como elementar do tipo da conduta infratora. Em outras palavras, toda infração que tem o fluxo ou transcurso do tempo como elemento essencial da tipificação da infração. São dessa última modalidade todas as infrações que têm no núcleo do tipo da infração o atraso no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. A título de exemplo, pode ser citada a conduta do transportador de registrar extemporaneamente no Siscomex os dados das cargas embarcadas, infração objeto da presente autuação. Veja que, na hipótese da infração em apreço, o núcleo do tipo é deixar de prestar informação sobre a carga no prazo estabelecido, que é diferente da conduta de, simplesmente, deixar de prestar a informação sobre a carga. Na primeira hipótese, a prestação intempestiva da informação é fato infringente que materializa a infração, ao passo que na segunda hipótese, a mera prestação de informação, independentemente de ser ou não a destempo, resulta no cumprimento da correspondente obrigação acessória. Nesta última hipótese, se a informação for prestada antes do início do procedimento fiscal, a denúncia espontânea da infração configurase e a respectiva penalidade é excluída. De fato, se registro extemporâneo da informação da carga materializasse a conduta típica da infração em apreço, seria de todo ilógico, por contradição insuperável, que o mesmo fato configurasse a denúncia espontânea da correspondente infração. De modo geral, se admitida a denúncia espontânea para infração por atraso na prestação de informação, o que se admite apenas para argumentar, o cometimento da infração, em hipótese alguma, resultaria na cobrança da multa sancionadora, uma vez que a própria conduta tipificada como infração seria, ao mesmo tempo, a conduta configuradora da denúncia espontânea da respectiva infração. Em consequência, ainda que comprovada a infração, a multa aplicada seria sempre inexigível, em face Fl. 206DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11684.720111/201252 Acórdão n.º 9303003.690 CSRF‐T3 Fl. 207 9 da exclusão da responsabilidade do infrator pela denúncia espontânea da infração. Esse sentido e alcance atribuído a norma, com devida vênia, constitui um contrassenso jurídico, uma espécie de revogação da penalidade pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, a sanção estabelecida para a penalidade não poderá ser aplicada em hipótese alguma, excluindo do ordenamento jurídico qualquer possibilidade punitiva para a prática de infração desse jaez. Destarte, a aplicação da denúncia espontânea às infrações caracterizadas pelo fazer ou nãofazer extemporâneo do sujeito passivo implicaria o esvaziamento do dever instrumental, que poderia ser cumprido há qualquer tempo, ao alvedrio do sujeito passivo. Exegese dessa natureza comprometeria toda a funcionalidade dos deveres instrumentais no sistema tributário. Destacase, nesse sentido, a doutrina de Yoshiaki Ichihara: 'Caso se entenda que o descumprimento de dever instrumental formal possa ser denunciado e corrigido sem o pagamento das multas decorrentes, na prática não haverá mais infração da obrigação acessória. Seria, a rigor, uma verdadeira anistia, que somente poderá ser concedida por lei específica. Exemplificando, uma empresa que deixou de registrar e escriturar livros fiscais, com a denúncia espontânea da infração, se assim se entender, não haverá mais multa, e a aplicação da lei tributária estará integralmente frustrada' 5. Entendese, portanto, que a denúncia espontânea (art. 138 do CTN e art. 102 do DecretoLei n° 37/1966) não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de dever instrumental caracterizado pelo atraso na prestação de informação à administração aduaneira. (...)" O objetivo do art. 138 do CTN é estimular o contribuinte que não pagou os tributos a fazêlo e regularizar a situação, resgatando as pendências deixadas e não conhecidas pelo fisco, que recebe o que deveria ter sido pago e cuja satisfação, não fosse a iniciativa do contribuinte, talvez jamais ocorresse. Tal norma objetiva estimular o cumprimento espontâneo das obrigações tributárias. Porém, a responsabilidade pelo cometimento das infrações restará afastada apenas com o reconhecimento e cumprimento da obrigação, preservando assim a higidez do sistema, não se podendo ver nela nenhum estímulo à inadimplência. De fato, a jurisprudência dominante em nossos tribunais não admite a configuração da denúncia espontânea ante a prática de determinados atos, que representam 5 ICHIHARA, Yoshiaki. Sanções tributárias questões sugeridas. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Sanções administrativas tributárias. São Paulo: DialéticaICET, 2004, p. 502. Fl. 207DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11684.720111/201252 Acórdão n.º 9303003.690 CSRF‐T3 Fl. 208 10 infrações à legislação tributária. Várias são as decisões no sentido da inaplicabilidade do art. 138 do CTN no descumprimento do prazo quanto às obrigações acessórias. Vejamos: “DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INAPLICABILIDADE. 1. Inaplicável o instituto da denúncia espontânea quando se trata de multa isolada imposta em face do descumprimento de obrigação acessória.” (STJ, 2ª T. AgRg no Resp 916.168/SP, Herman Benjamin, mar/09) No mesmo sentido do entendimento ora defendido, manifestouse recentemente o e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme se infere do enunciado da ementa e dos trechos do voto condutor do julgado, a seguir transcritos: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DECORRENTE DA INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA DE DADOS DE EMBARQUE. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VALOR QUE NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO. 1. O agente marítimo assume a condição de representante do transportador perante os órgãos públicos nacionais e, ao deixar de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, concorre diretamente para a infração, daí decorrendo a sua responsabilidade pelo pagamento da multa, nos termos do artigo 95, I, do DecretoLei nº 37, de 1966. 2. Não se aplica a denúncia espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas. 3. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em valores mais elevados, sem que com isso ela ofenda os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. [...]Voto. [...] Não é caso, também, de acolhimento da alegação de denúncia espontânea. A Lei nº 12.350, de 2010, deu ao artigo 102, § 2º, do DecretoLei nº 37, de 1966, a seguinte redação: [...] Bem se vê que a norma não é inovadora em relação ao artigo 138 do CTN, merecendo, portanto, idêntica interpretação. Nesse sentido, é pacífico o entendimento no sentido de que a denúncia espontânea não se aplica para os casos em que a infração seja à obrigação tributária acessória autônoma. [...] (BRASIL. TRF4. 2ª Turma. Apelação Cível nº 5005999 81.2012.404.7208/SC. rel. Des. Rômulo Pizzolatti, j. 10.12.2013) (grifo acrescido) Fl. 208DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11684.720111/201252 Acórdão n.º 9303003.690 CSRF‐T3 Fl. 209 11 Importante observar que, no mesmo sentido da mencionada decisão do TRF da 4ª RF, existe a Súmula CARF nº 49 A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Todavia, não se trata aqui de aplicar a Súmula 49 para resolver o presente litígio, uma vez que proferida antes das alterações promovidas pela Lei 12.350/2010. A intransigência em matéria de controles administrativos aduaneiros se justifica, muito mais do que pela questão tributáriofinanceira, pela questão da defesa do Estado nacional. A falta de pagamento de tributo, ou de parte dele, não é o único dano que se faz aos cofres públicos e à sociedade no descumprimento das regras de controle aduaneiro. Muitas vezes, a administração tributária prioriza a arrecadação de tributos e não enfatiza as razões dos controles não tributários ou aduaneiros. Assim, pode ficar a impressão de que não havendo falta de pagamento de tributos não há dano efetivo ao erário, mas essa é uma falsa observação. Cabe a administração aduaneira cumprir as decisões dos demais órgãos do Poder Executivo e de Acordos Internacionais, relativamente à saúde, à defesa da economia, à defesa dos interesses culturais, do patrimônio histórico, da segurança pública, entre outros. São atribuições fundamentadas em conhecimentos que ultrapassam largamente aqueles necessários à excelência do trabalho de fiscalização. Ao fazer o julgamento, especialmente por que não há tantos julgadores especializados em nuances do comércio internacional, passase ao largo dos verdadeiros delitos que são cometidos à sombra da ausência de danos fiscais explícitos — quero dizer — da falta de pagamento de impostos. Por último, é de se observar que o entendimento acerca da impossibilidade de aplicar a denúncia espontânea para afastar a multa capitulada no artigo no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, alcança, indistintamente, a exigência dessa penalidade nas diversas situações nas quais é aplicada, tais como: atraso na prestação de informações sobre mercadoria embarcada, sobre atracação de embarcação, sobre vinculação de manifesto de carga, etc. Afastada a aplicação da denúncia espontânea, e diante de recurso do contribuinte, o resultado do julgamento é por negar provimento ao recurso especial, resultado que deve ser aplicado aos demais processos vinculados ao julgamento deste, na sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF (recursos repetitivos). À luz do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo, por considerar inaplicável a denúncia espontânea como excludente da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada." Aplicandose as razões de decidir, o voto e o resultado do processo paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF, negase provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo, por Fl. 209DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11684.720111/201252 Acórdão n.º 9303003.690 CSRF‐T3 Fl. 210 12 considerar inaplicável a denúncia espontânea como excludente da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Fl. 210DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 16004.000336/2009-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 18 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Mar 29 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2005 a 28/02/2007
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO.
No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal.
AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Não incorre em cerceamento do direito de defesa do Autuado o lançamento tributário cujo Relatório Fiscal e demais relatórios complementares descrevem, de maneira clara e precisa, os fatos jurídicos apurados, os procedimentos de Fiscalização, a motivação do lançamento, os dispositivos legais violados, a matéria tributável e seus acréscimos legais, bem como os fundamentos legais que lhe dão esteio jurídico.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE.
O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicando-lhe a legislação tributária.
Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE JURÍDICO COMUM.
São solidárias as pessoas físicas e/ou jurídicas que realizam conjuntamente com o devedor principal a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal objeto do lançamento, a teor do inciso I do art. 124 do CTN, não comportando tal solidariedade qualquer benefício de ordem.
FRAUDE.
Configura-se fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
SONEGAÇÃO
Qualifica-se como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE DOS FATOS SOBRE A FORMALIDADE DOS ATOS.
Vigora no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade dos fatos sobre a Forma jurídica dos atos, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições efetivamente ajustadas numa determinada relação jurídica e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ADQUIRENTE. ART. 25 DA LEI Nº 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.256/2001.
A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, é de 2% e 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, respectivamente, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001.
A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 25 da Lei nº 8.212/91, no prazo e na forma previstas na legislação tributária, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, a teor do inciso III do art. 30 da Lei nº 8.212/91.
AIOP. AFERIÇÃO INDIRETA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituem-se motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2401-004.158
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 1ª TO/4ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em CONHECER PARCIALMENTE do Recurso Voluntário para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício seja calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em atenção ao princípio tempus regit actum. Vencidos os Conselheiros ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI, CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA e CLEBERSON ALEX FRIESS, que negavam provimento ao Recurso Voluntário por entenderem correto o critério de aplicação da multa estipulado na Portaria PGRF/RFB nº 14/2009.
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André Luís Mársico Lombardi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: André Luís Mársico Lombardi (Presidente de Turma), Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Carlos Henrique de Oliveira, Theodoro Vicente Agostinho e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1ª TO/4ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em CONHECER PARCIALMENTE do Recurso Voluntário para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício seja calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em atenção ao princípio tempus regit actum. Vencidos os Conselheiros ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI, CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA e CLEBERSON ALEX FRIESS, que negavam provimento ao Recurso Voluntário por entenderem correto o critério de aplicação da multa estipulado na Portaria PGRF/RFB nº 14/2009. . André Luís Mársico Lombardi Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: André Luís Mársico Lombardi (Presidente de Turma), Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Carlos Henrique de Oliveira, Theodoro Vicente Agostinho e Arlindo da Costa e Silva.
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/05/2005 a 28/02/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO. No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não incorre em cerceamento do direito de defesa do Autuado o lançamento tributário cujo Relatório Fiscal e demais relatórios complementares descrevem, de maneira clara e precisa, os fatos jurídicos apurados, os procedimentos de Fiscalização, a motivação do lançamento, os dispositivos legais violados, a matéria tributável e seus acréscimos legais, bem como os fundamentos legais que lhe dão esteio jurídico. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicando-lhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE JURÍDICO COMUM. São solidárias as pessoas físicas e/ou jurídicas que realizam conjuntamente com o devedor principal a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal objeto do lançamento, a teor do inciso I do art. 124 do CTN, não comportando tal solidariedade qualquer benefício de ordem. FRAUDE. Configura-se fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. SONEGAÇÃO Qualifica-se como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE DOS FATOS SOBRE A FORMALIDADE DOS ATOS. Vigora no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade dos fatos sobre a Forma jurídica dos atos, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições efetivamente ajustadas numa determinada relação jurídica e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ADQUIRENTE. ART. 25 DA LEI Nº 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.256/2001. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, é de 2% e 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, respectivamente, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001. A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 25 da Lei nº 8.212/91, no prazo e na forma previstas na legislação tributária, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, a teor do inciso III do art. 30 da Lei nº 8.212/91. AIOP. AFERIÇÃO INDIRETA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituem-se motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido. Recurso Voluntário Provido em Parte
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2005 a 28/02/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO. No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não incorre em cerceamento do direito de defesa do Autuado o lançamento tributário cujo Relatório Fiscal e demais relatórios complementares descrevem, de maneira clara e precisa, os fatos jurídicos apurados, os procedimentos de Fiscalização, a motivação do lançamento, os dispositivos legais violados, a matéria tributável e seus acréscimos legais, bem como os fundamentos legais que lhe dão esteio jurídico. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicandolhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 03 36 /2 00 9- 19 Fl. 14464DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 2 impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE JURÍDICO COMUM. São solidárias as pessoas físicas e/ou jurídicas que realizam conjuntamente com o devedor principal a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal objeto do lançamento, a teor do inciso I do art. 124 do CTN, não comportando tal solidariedade qualquer benefício de ordem. FRAUDE. Configurase fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. SONEGAÇÃO Qualificase como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, operase a inversão do encargo probatório, repousando sobre o notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE DOS FATOS SOBRE A FORMALIDADE DOS ATOS. Vigora no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade dos fatos sobre a Forma jurídica dos atos, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições efetivamente ajustadas numa determinada relação jurídica e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ADQUIRENTE. ART. 25 DA LEI Nº 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.256/2001. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, é de 2% e 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, respectivamente, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001. Fl. 14465DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.464 3 A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 25 da Lei nº 8.212/91, no prazo e na forma previstas na legislação tributária, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, a teor do inciso III do art. 30 da Lei nº 8.212/91. AIOP. AFERIÇÃO INDIRETA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituemse motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1ª TO/4ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em CONHECER PARCIALMENTE do Recurso Voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para que a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício seja calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em atenção ao princípio tempus regit actum. Vencidos os Conselheiros ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI, CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA e CLEBERSON ALEX FRIESS, que negavam provimento ao Recurso Voluntário por entenderem correto o critério de aplicação da multa estipulado na Portaria PGRF/RFB nº 14/2009. . André Luís Mársico Lombardi – Presidente de Turma. Fl. 14466DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 4 Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: André Luís Mársico Lombardi (Presidente de Turma), Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Carlos Henrique de Oliveira, Theodoro Vicente Agostinho e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 14467DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.465 5 Relatório Período de apuração: 01/05/2005 a 28/02/2007 Data da lavratura do AIOP: 26/06/2009. Data da Ciência do AIOP: 06/07/2009. Temse em pauta Recurso Voluntário interposto em face de Decisão de Primeira Instância Administrativa que julgou improcedente a impugnação ofertada pelos Sujeitos Passivo do crédito tributário objeto do Auto de Infração de Obrigação Principal nº 37.201.5760, consistente em contribuições previdenciárias a cargo da empresa, destinadas ao custeio da Seguridade Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a comercialização da produção rural, representada pela aquisição de gado bovino de produtores rurais pessoas físicas, devidas por responsabilidade tributária, bem como a contribuição da empresa incidente sobre a remuneração de segurados empregados e segurados contribuintes individuais, inclusive transportadores autônomos (fretes e carretos), conforme descrito no Termo de Constatação de Infração Fiscal a fls. 113/299, e Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 2, a fls. 343/490, Termo de Constatação e Reintimação Fiscal nº 3, a fls. 646/788, e anexos. No Termo de Constatação de Infração Fiscal são transcritos trechos do relatório da Polícia Federal, onde são expendidas considerações detalhadas sobre a operacionalização dos procedimentos efetuados, discorrendo sobre a operação "Grandes Lagos" e a existência de uma organização criminosa criada para fraudar a administração tributária mediante a interposição de pessoas, físicas e jurídicas, para eximir os verdadeiros titulares do pagamento de tributos, sendo apresentadas, dentre tantas outras, as seguintes informações: · A partir de denúncias e informações de órgãos fiscalizadores foi deflagrada a operação “Grandes Lagos”, identificandose situações que, em tese, são caracterizadoras de crimes de sonegação, tendo sido expedidos pelo Poder Judiciário mandados de busca e apreensão e de prisão preventiva, sendo determinada a instauração de inúmeras ações fiscais, dentre elas junto à autuada, pelo fato de adquirir notas fiscais “frias” de empresas “noteiras”, que efetuavam a venda de tais documentos fiscais visando a fraudar a administração tributária. · A fraude à administração tributária consistia na interposição de pessoas físicas e jurídicas que movimentavam em seus nomes grande quantia de recursos, com o propósito de eximir os titulares de fato do pagamento de tributos. · O gado era comprado, abatido e vendido pelo frigorífico cliente das empresas “noteiras”. No entanto, aparentemente a compra do gado e Fl. 14468DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 6 comercialização dos produtos do abate eram feitos pelas “noteiras” de acordo com o seguinte procedimento: as “noteiras” emitiam notas fiscais “frias” relativas à compra do gado e notas também “frias” de remessa desse gado ao frigorífico (cliente da “noteira”) para abate, seguindose a emissão de notas “frias” de retorno do produto do abate à “noteira” que, finalmente, emitia notas “frias” de venda dos produtos. · Fatos como os que são elencados a seguir demonstram que as “noteiras” foram constituídas com o único propósito de emitir notas fiscais ‘frias” para calçar operações de terceiros, com o intuito de ocultar valores junto ao fisco e não despertar suspeitas sobre o verdadeiro faturamento desses “clientes”: (a) o patrimônio declarado das “noteiras” é insuficiente para suportar as operações realizadas; (b) as discrepâncias entre os rendimentos declarados do sócio majoritário da “noteira” e as receitas declaradas da empresa no período; (c) a movimentação financeira desse sócio majoritário em valores muito superiores a seus rendimentos declarados; (d) a movimentação de contas bancárias da citada empresa por procuradores que são funcionários de frigoríficos (compradores de notas – “clientes”); (e) transcrição de declarações de inúmeros produtores rurais no sentido de que comercializavam sua produção não com as “noteiras”, mas com seus “clientes”. O Termo de Constatação de Infração Fiscal prossegue informando que as empresas Frigorífico Ouroeste Ltda, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda e SP Guarulhos Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda compõem o "Núcleo Ouroeste", estando todas constituídas em nome de "laranjas". Consta consignado no Termo de Constatação de Infração Fiscal que: · Na Continental Ouroeste, três dos sócios não têm histórico de vínculos empregatícios compatíveis com a condição de empresários. · O Frigorífico Ouroeste foi iniciado pelo Sr. José Cabral Muniz e seus filhos, e posteriormente foi vendido para o Sr. José Ribeiro Junqueira Neto, representado por seu procurador Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira e para o Sr. Dorvalino Francisco de Souza. · A Continental Ouroeste foi constituída quando o Frigorífico Ouroeste teve problemas com sua inscrição estadual. Compõem seu quadro societário Antonio Martucci e Edson Garcia de Lima. O primeiro recebeu o valor para integralização de sua parcela no capital social da empresa Produtos da Fazenda Ltda, que formalmente pertence a Manoel dos Reis de Oliveira e Sandra Amara Reis de Oliveira, mas de fato, pertence a Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Lima. · É feita a análise dos depoimentos prestados pelos envolvidos; do contrato de arrendamento pela Continental Ouroeste das instalações do Frigorífico Ouroeste em 10/09/2002, e da utilização de créditos do ICMS pela Continental Ouroeste. · Discorrese novamente sobre depoimentos pessoais acerca dos rótulos dos produtos comercializados (os produtos da Continental Ouroeste saíam com Fl. 14469DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.466 7 o rótulo do Frigorífico Ouroeste) e das informações prestadas por clientes e fornecedores, que indicam os verdadeiros responsáveis pela empresa e a realização de operações fictícias para gerar créditos do ICMS. · Constatouse a existência de inúmeros benefícios diretos e indiretos concedidos aos verdadeiros sócios do empreendimento, como títulos de capitalização, transferências de valores mensais, tendo referidas pessoas recebido o tratamento por instituições financeiras como sócios dessas empresas. · Verificouse que a empresa Frigorífico Ouroeste assumiu dívidas da Continental Ouroeste, sendo que esta nunca entregou DCTF, mas apenas as DIPJ de 2002 e 2003, recolhendo os tributos por substituição tributária no período, além de recolhimentos parciais de contribuições previdenciárias. · Concluiuse que a Continental Ouroeste inexiste de fato, constituída com fins fraudulentos, tendo como beneficiários destas operações os Srs. Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Oswaldo Antonio Arantes, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, João Francisco Naves Junqueira e José Ribeiro Junqueira Neto. · A Continental Ouroeste foi criada para que estas pessoas verdadeiros sócios da Frigorífico Ouroeste não tivessem seus nomes vinculados ao patrimônio da empresa. · A SP Guarulhos sucedeu a Continental Ouroeste na fraude praticada. · Consta no TCF relato pormenorizado de operações bancárias praticadas pelos envolvidos, com o intuito de demonstrarse a ligação entre eles, e da situação de cada uma das pessoas físicas mencionadas e também daqueles que se caracterizaram como colaboradores do esquema. · Discorrese acerca dos depoimentos das pessoas envolvidas no esquema de venda de notas fiscais e informações prestadas por clientes e fornecedores que atestam que as operações de compra do gado e venda dos produtos resultantes do abate, embora lastreadas com notas fiscais de empresas diversas ("noteiras"), eram realizadas com pessoas que integravam o Núcleo Ouroeste, citandose ainda que os próprios Dorvalino e Edson admitiram a compra de notas de empresas "noteiras". · A fiscalização, a partir de documentos aos quais teve acesso durante os trabalhos fiscais, apurou que as notas vendidas pelas "noteiras" traziam um código de identificação de seu comprador, o qual possibilitou a apuração dos valores relativos a operações dessa natureza. · Que a empresa BR Fronteira também foi criada com o intuito de assumir a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas do grupo. A análise pessoal das pessoas que integram seu quadro societário demonstra a flagrante incompatibilidade de sua situação econômica e a condição de sócias da Fl. 14470DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 8 citada empresa, concluindose trataremse de interpostas pessoas ("laranjas"). · Foram encontrados documentos no endereço do Frigorífico Ouroeste (cartões de ponto, holerites, PPRA da Continental Ouroeste e da BR Fronteira), que comprovam que o seu controle sobre a mãodeobra, assumindo os riscos da atividade econômica praticada, havendo também a comprovação de que os trabalhadores se confundiam em relação à definição da empresa para a qual prestavam serviços. Existiam trabalhadores com vínculos formais estabelecidos com as diversas empresas envolvidas, discorrendose acerca do rodízio dos vínculos empregatícios entre as empresas. · A utilização de documentos fiscais adquiridos de outras empresas para ocultar os verdadeiros beneficiários da atividade econômica praticada caracteriza o dolo. São citados dispositivos do Código Civil e do Código Tributário Nacional CTN. · Os fatos geradores foram considerados como do Frigorífico Ouroeste, inclusive aqueles relacionados a documentos fiscais adquiridos de outras empresas ("noteiras"); aos pagamentos efetuados aos contribuintes individuais, inclusive sócios de fato da autuada; e à interposição de mão deobra em outras empresas. · São descritos os valores tomados como base de cálculo das contribuições lançadas, com o detalhamento das aferições indiretas realizadas, indicandose ainda que todos os levantamentos foram considerados não declarados em GFIP, pois os fatos geradores não constaram na GFIP do real empregador, o Frigorífico Ouroeste. · Foram examinados documentos apresentados pelo Frigorífico Ouroeste. · A empresa Continental Ouroeste não atendeu à intimação fiscal para apresentação de documentos, sendo a análise dos vínculos empregatícios realizada com base em elementos apreendidos Livros de Registro de Empregados confrontados com informações do Cadastro Nacional de Informações Sociais CNIS. Foram apreendidos documentos junto às empresas SP Guarulhos e BR Fronteira. · A fiscalização arrolou como devedores solidários do Frigorífico Ouroeste as empresas interpostas Continental Ouroeste, SP Guarulhos e BR Fronteira, bem como os beneficiários pessoas físicas das fraudes perpetradas, eis que presente o interesse comum nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias ora lançadas. Assim, foram lavrados e encaminhados os respectivos Termos de Sujeição Passiva lavrados, juntamente com cópias do Auto de Infração e seu Termo de Constatação e Infração Fiscal, expondo que os demais elementos de prova ficam franqueados aos devedores solidários, em atendimento à ampla defesa e ao contraditório. São fatos geradores do presente lançamento: Fl. 14471DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.467 9 · Levantamentos FP, FP1, FP2, FP3, FP4, Z1, Z2, L1 Valores das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, a segurados empregados, mãodeobra usada pelo Frigorífico Ouroeste Ltda na sua atividade fim, porém constantes nas folhas e nos recibos de pagamento na empresa interposta Com. de Carnes e Derivados Rodrigues e Bastos Ltda (atual BR de Fronteira), a fls. 163 a 328 Volumes I e II / Anexo 4, com vínculo no período de Novembro/2005 a Dezembro/2006, inclusive 13° Salário 2005 e 2006. Valores não declarados em GFIP. Base de cálculo conhecida (Folha de Pagamento e recibos de pagamento) · Levantamentos FP5, Z3 Valores das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados a qualquer título, à mãodeobra usada pelo Frigorífico Ouroeste Ltda na sua atividade fim, porém constantes no sistema CNIS (GFIP) no CNPJ da empresa interposta SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, com vínculo no período de Agosto/2005 a Dezembro/2006, inclusive 13° Salário de 2005 e 2006, e fevereiro/2007. Base de cálculo conhecida, declarada em GFIP. · Levantamentos FRE, Z4, Z5, Z6, LO2, LO3, LO4 Valores apurados nos livros conta corrente 7.1 a 7.3 da interposta SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e 7.4 da interposta Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, comprovados através cheques e depósitos bancários, requisitados através das RMF Requisição de Movimentação Financeiras, pagos aos contribuintes individuais prestadores de serviços a título de comissões e de transportador rodoviário autônomo; aos Sócios de fato do Frigorífico Ouroeste ltda, a título de Retirada de Prólabore e despesas pessoais, inclusive de dependentes. Bases conhecidas, reportadas no RL Relatório de Lançamentos. Todos os lançamentos acima foram efetuados mediante apuração direta da base de cálculo a partir de documentos elaborados pela Autuada ou pelas empresas interpostas, tais como GFIP, Folhas de Pagamento, Recibos de Pagamento a Autônomos, lançamentos contábeis, depósitos bancários. O lançamento incidente sobre a comercialização da produção rural houvese por realizado mediante apuração da base de cálculo por aferição indireta, tendo como base as notas fiscais frias emitidas pelas empresas “noteiras” vinculadas ao “cliente nº 36” – CFOP de compra, conforme descrito no item 2.7.2. do Termo de Constatação de Infração Fiscal. Os valores da GPS Guia da Previdência Social pagas em nome e CNPJ da interposta Br Fronteira, foram deduzidos dos créditos apurados contra o sujeito passivo Frigorífico Ouroeste, nas competências 11/2005 a 13/2006, pois conforme declaração da sócia Maria Aparecida na Vara de Fernandópolis, de que os encargos previdenciários foram recolhidos pelo Frigorífico Ouroeste, a GPS com código 2003 (SIMPLES) foi considerada como 2100 (empresas em geral) (fls. 333, 337 e 340Volume 2 / Anexo 3). Fl. 14472DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 10 Os valores da GPS Guia da Previdência Social pagas em nome e CNPJ da interposta SP Guarulhos foram deduzidos dos créditos apurados contra o sujeito passivo Frigorífico Ouroeste, lançadas como CRED (créditos), nas competências 03/2006 e 13/2006. Conforme discriminado nos Relatório RADA – Relação de Apropriação de Documentos Apresentados e RDA – Relação de Documentos Apresentados, os créditos de titularidade da empresa, decorrentes de recolhimentos à Seguridade Social, foram utilizados para abater, prioritariamente, as Contribuições Sociais devidas pelos segurados empregados e pelos Segurados Contribuintes Individuais, incidentes sobre seus respectivos Salários de Contribuição itens 11 e 1F SEGURADO, do anexo DAD Discriminativo Analítico do Débito. Eventuais saldos foram utilizados para abater as Contribuições Sociais devidas pela empresa – Itens 12, 13, 14 e 15 do Discriminativo Analítico de Débito. Em razão da existência de interesse comum na situação constitutiva dos fatos geradores objeto do presente lançamento, o vertente Crédito Tributário houve por lançado, por solidariedade passiva, nos termos do inciso I do art. 124 do CTN, também em face das seguintes pessoas adiante arroladas, conforme Termos de Sujeição Passiva Solidária a fls. 301/327: · Antonio Martucci; · Edson Garcia de Lima; · Dorvalino Francisco de Souza; · José Roberto de Souza; · Oswaldo Antonio Arantes; · Luiz Ronaldo Costa Junqueira; · João Francisco Naves Junqueira; · José Ribeiro Junqueira Neto; Houvese também por formalizada a competente Representação Fiscal para Fins Penais. Irresignado com a autuação, o Autuado apresentou impugnação administrativa em face do lançamento, a fls. 2289/2361. Os devedores Solidários Luiz Ronaldo Costa Junqueira e João Francisco Naves Junqueira ofereceram impugnação, em petição conjunta a fls. 2381/2492. O devedor Solidário José Ribeiro Junqueira Neto ofereceu impugnação, em petição a fls. 2498/2604. Fl. 14473DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.468 11 Os devedores Solidários Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza e Oswaldo Antonio Arantes ofereceram impugnação em petição conjunta a fls. 2608/2688. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP lavrou decisão administrativa textualizada no Acórdão nº 1432.811 – 9ª Turma da DRJ/RPO, a fls. 2719/2733, julgando improcedentes as impugnações ofertadas e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. O Autuado e os demais Sujeitos Passivos foram cientificados da decisão de 1ª Instância no dia 13/06/2011, conforme Cartas de Ciência e Avisos de Recebimento a fls. 2757/2790. O devedor Solidário José Ribeiro Junqueira Neto ofereceu Recurso Voluntário, em petição a fls. 2791/2856. O devedor Solidário Luiz Ronaldo Costa Junqueira interpôs Recurso Voluntário, em petição a fls. 2859/2924. O devedor Principal Frigorífico Ouroeste interpôs Recurso Voluntário, em petição a fls. 2925/2979. Os devedores Solidários Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza, Oswaldo Antonio Arantes e Antonio Martucci interpuseram Recurso Voluntário em petição conjunta a fls. 2993/3043 Os Recorrentes alegam, em resumo: · Nulidade por falta de clareza na autuação; · Cerceamento do direito de defesa, por não ter tido acesso aos documentos das empresas que se apresentavam como instrumento de sonegação; · Que é indevido o lançamento a partir da desconsideração da personalidade de outras empresas; · Que a Fiscalização não logrou comprovar a existência dos requisitos dos vínculos empregatícios entre os funcionários das empresas Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda., SP Guarulhos Ltda. e BR Fronteira Ltda. e a Autuada; · Que a Fiscalização promoveu o arbitramento dos valores ora lançados, a partir dos valores consignados na escrituração contábil de terceira empresa, cuja personalidade jurídica fora desconsiderada, olvidandose, porém, que a recorrente não pode suportar o ônus do lançamento de tributos de interesse de outra pessoa jurídica, sobretudo por não ter direito/dever de manter e apresentar contabilidade de outrem; Fl. 14474DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 12 · Inconstitucionalidade da Contribuição Previdenciária incidente sobre a comercialização da produção rural; (Não Conhecido. INOVAÇÃO. Ademais, todos os fatos geradores já ocorreram sob a égide da Lei nº 10.256/2001) · Que as multas de mora foram legalmente canceladas, porque o seu fundamento legal foi revogado; (Não conhecido. INOVAÇÃO. Ademais, incide o art. 144 do CTN – tempus regit actum.) · Que a autoridade lançadora imputou responsabilidade solidária às pessoas de Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, Jose Roberto de Souza, Oswaldo Antonio Arantes e Antonio Martucci com o exclusivo fundamento de que os mesmos seriam, em tese, procuradores, sócios ou administradores de outra firma; · Que a autoridade lançadora imputou a responsabilidade solidária ora atacada aos Srs. LUIZ RONALDO COSTA JUNQUEIRA, JOÃO FRANCISCO NAVES JUNQUEIRA e JOSÉ RIBEIRO JUNQUEIRA NETO, com o exclusivo fundamento de que os mesmos têm procuração outorgando poderes de gestão e administração da referida empresa, e assim, seriam responsáveis pelas supostas dívidas da empresa com o Fisco. Aduzse que tais pessoas sequer figuram como sócios das empresas Frigorífico Ouroeste, Continental Ouroeste, SP Guarulhos e BR Fronteira; · Que a responsabilidade solidaria em apreço só poderia ocorrer ante a verificação da insuficiência do patrimônio da pessoa jurídica e mediante prévio procedimento judicial de cognição com decisão transitada em julgado; · Ainda que as Pessoas Físicas arroladas como devedoras solidárias fossem sócias das empresas autuadas, não seria o caso da pretendida responsabilização, pois ausentes os requisitos indispensáveis a tanto, sendo a mesma de natureza subsidiária (artigos 134 e 135 do CTN) e quanto à responsabilidade pessoal, limitase aos atos praticados comprovadamente pelos sócios, com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos. Ao fim, requerem o provimento do Recurso Voluntário. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 14475DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.469 13 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE Os Recursos Voluntários interpostos são tempestivos. 1.2. DO CONHECIMENTO DO RECURSO. Alega o Recorrente a Inconstitucionalidade da Contribuição Previdenciária incidente sobre a comercialização da produção rural. Alega também que as multas de mora foram legalmente canceladas, porque o seu fundamento legal foi revogado. Tais alegações, todavia, não poderão ser objeto de deliberação por esta Corte Administrativa eis que as matérias nelas aventadas não foram oferecidas à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, não integrando, por tal motivo, a decisão ora guerreada. Com efeito, compulsando a Peça Impugnatória ao Auto de Infração em julgamento, verificamos que as alegações acima postadas inovam o Processo Administrativo Fiscal ora em apreciação. Tais matérias não foram, nem mesmo indiretamente, abordadas pelo Impugnante em sede de defesa administrativa em face do lançamento tributário que ora se discute, não se instaurando em relação a elas qualquer litígio, a teor do art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532/97) Os alicerces do Processo Administrativo Fiscal encontramse fincados no Decreto nº 70.235/72, cujo art. 16, III estipula que a impugnação deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a defesa, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Em plena sintonia com tal preceito normativo processual, o art. 17 dispõe de forma hialina que a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante será considerada legalmente como não impugnada. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 16. A impugnação mencionará: Fl. 14476DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 14 (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748/93) (...) §4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532/97) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532/97) b) refirase a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532/97) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532/97) As disposições inscritas no art. 17 do Dec. nº 70.235/72 espelham, no Processo Administrativo Fiscal, o princípio processual da impugnação específica retratado no art. 302 do Código de Processo Civil, assim redigido: Código de Processo Civil Art. 302. Cabe também ao réu manifestarse precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumemse verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. Deflui da normatividade jurídica inserida pelos comandos insculpidos no Decreto nº 70.235/72 e no Código de Processo Civil, na interpretação conjunta autorizada pelo art. 108 do CTN, que o impugnante carrega como fardo processual o ônus da impugnação específica, a ser levada a efeito no momento processual apropriado, in casu, no prazo de defesa assinalado expressamente no Auto de Infração, observadas as condições de contorno assentadas no relatório intitulado IPC – Instruções para o Contribuinte. Nessa perspectiva, a matéria específica não expressamente impugnada em sede de defesa administrativa será considerada como verdadeira, precluindo processualmente a oportunidade de impugnação ulterior, não podendo ser alegada originariamente em grau de Recurso Voluntário. Salientese que as diretivas ora enunciadas não conflitam com as normas perfiladas no art. 473 do CPC, aplicado subsidiariamente no processo administrativo tributário, a qual exclui das partes a faculdade discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito já se operou a preclusão. Fl. 14477DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.470 15 De outro eito, cumpre esclarecer, eis que pertinente, que o Recurso Voluntário consubstanciase num instituto processual a ser manejado para expressar, no curso do processo, a inconformidade do sucumbente em face de decisão proferida pelo órgão julgador a quo que lhe tenha sido desfavorável, buscando reformála. Não exige o dispêndio de energias intelectuais no exame da legislação em abstrato a conclusão de que o recurso pressupõe a existência de uma decisão precedente, dimanada por um órgão julgador postado em posição processual hierarquicamente inferior, a qual tenha se decidido, em relação a determinada questão do lançamento, de maneira que não contemple os interesses do Recorrente. Não se mostra despiciendo frisar que o efeito devolutivo do recurso não implica a revisão integral do lançamento à instância revisora, mas, tão somente, a devolução da decisão proferida pelo órgão a quo, a qual será revisada pelo Colegiado ad quem. Com efeito, o objeto imediato do Recurso Voluntário é a decisão proferida pelo Órgão Julgador de 1ª Instância, enquanto que o lançamento em si considerado figura, tão somente, como o objeto mediato da insurgência. Assim, não havendo a decisão vergastada se manifestado sob determinada questão do lançamento, eis que não expressamente impugnada pelo sujeito passivo, não há que se falar em reforma do julgado em relação a tal questão, haja vista que a respeito dela nada consta no acórdão hostilizado. É gravitar em torno do nada. Nesse contexto, à luz do que emana, com extrema clareza, do Direito Positivo, permeado pelos princípios processuais da eventualidade, da impugnação específica e da preclusão, que todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. Além disso, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, as matérias não expressamente contestadas pelo impugnante em sede de defesa ao lançamento tributário são juridicamente consideradas como não impugnadas, não se instaurando qualquer litígio em relação a elas, sendo processualmente inaceitável que o Recorrente as resgate das cinzas para inaugurar, em segunda instância, um novo front de inconformismo em face do lançamento que se opera. O conhecimento de questões inovadoras, não levadas antes ao conhecimento do Órgão Julgador Primário, representaria, por parte desta Corte, negativa de vigência ao preceito insculpido no art. 17 do Decreto nº 70.235/72, provimento este que somente poderia emergir do Poder Judiciário. Por tais razões, as matérias abordadas nos primeiros parágrafos deste tópico, além de outras eventualmente dispersas no instrumento de Recurso Voluntário, mas não contestadas expressamente em sede de impugnação ao lançamento, não poderão ser conhecidas por este Colegiado em virtude de preclusão legal. Assim, presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço parcialmente. Fl. 14478DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 16 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DA NULIDADE Alega o Recorrente nulidade por falta de clareza na autuação. Não ! Merece ser destacado, inicialmente, que o lançamento tributário é constituído por uma diversidade de Termos, Relatórios e Discriminativos, sendo certo que a captação e compreensão das condições de contorno que individualizam e modelam a exação exigida decorrem não de um único relatório, mas, sim, da interpretação conjunta, sistemática e teleológica de todos os documentos que integram o lançamento de ofício, apreciados à luz da legislação de regência, atividade essa que exige profissionais capacitados e com conhecimento específico sobre o tema, como assim sói ocorrer em toda e qualquer área da atividade governamental, econômica ou intelectual da era pósmoderna. A complexidade e o sinergismo dos diversos ramos do conhecimento assim o exigem. Dessarte, dada à complexidade do procedimento, cada elemento constitutivo do lançamento há que ser interpretado e digerido com o olhar clínico que o seu propósito finalístico assim demanda, e com o conhecimento técnico que a atividade assim exige, para que não se cometa o despropósito de se atribuir à administração tributária uma deficiência que, muita vez, não é da parte que formaliza e redige os elementos constitutivos do lançamento, mas, sim, da capacidade de cognição de quem os analisa e interpreta. Com efeito, por se tratar o lançamento de um procedimento administrativo de cunho eminentemente jurídico, nada mais natural e exigível que os termos que o compõem obedeçam à lógica e ao jargão jurídico. Tal característica, logicamente, não o invalida. Ao contrário, lhe confere a precisão terminológica adequada à sua perfeita compreensão e alcance. Fosse um documento médico, de informática, ou de engenharia, exigíveis seriam os jargões médico, de TI ou de engenharia, respectivamente, não o jurídico. Ao contrário da leitura empreendida pelo Recorrente, avulta dos autos que o Auto de Infração em relevo houvese por lavrado em perfeita consonância com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo a Autoridade Lançadora demonstrado, de forma clara e precisa, as circunstâncias do caso concreto a evidenciar a efetiva ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, bem como a motivação da lavratura do Auto de Infração em apreço. Logo de plano o Termo de Constatação de Infração Fiscal traz a lume as circunstâncias motivadoras da deflagração da Ação Fiscal da qual resultou o Auto de Infração em debate, sendo abordados o núcleo Ouroeste, a existência de interpostas pessoas, as infrações a obrigações tributárias, a constituição de empresas em nome de “laranjas”, as pessoas físicas e jurídicas envolvidas, e a descrição detalhada de todas as demais constatações que desaguaram na percepção da efetiva existência de uma organização criminosa criada para fraudar a administração tributária mediante a interposição de pessoas, físicas e jurídicas, para eximir os verdadeiros titulares do pagamento de tributos: Mais adiante, no item 2.11. do Termo de Constatação de Infração Fiscal, a Autoridade Lançadora elenca todos os levantamentos que constituem o vertente lançamento, Fl. 14479DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.471 17 procedendo a uma descrição detalhada dos fatos geradores que os compõem, indicando a natureza do fato gerador e, inclusive, a fonte de origem de apuração: · Levantamentos FP, Z1 e FP4, valores contidos em folhas e recibos de pagamento da empresa interposta BR Fronteira. · Levantamento L1, valores pagos a título de participação nos lucros e resultados PLR, conforme recibos de pagamento da empresa interposta BR Fronteira. Tais valores foram tributados pela auditoria fiscal uma vez que a empresa não comprovou a observância dos requisitos legais da não incidência previstos na Lei nº 10.101/2000. · Levantamento FP3, 13 º salário/2005. Os valores do salário de contribuição aferidos indiretamente, considerando as remunerações constantes na GFIP de 11/2005 e recibos de pagamento retidos referentes a 12/2005 da empresa interposta BR Fronteira. · Levantamento FP2, valores extrafolha pagos a título de "consórcio" para a empregada Eliana Gomes de Oliveira (salário indireto), registrada na empresa interposta BR Fronteira, conforme livros conta corrente. · Levantamentos FP1 e Z2, valores apurados em recibos e folhas de pagamento de Oswaldo Antonio Arantes e em livros conta corrente de Sebastião Guandolfi Júnior, empregados registrados formalmente na empresa interposta BR Fronteira. · Levantamentos FP5 e Z3, valores declarados em GFIP da interposta empresa SP Guarulhos, referentes à mãodeobra utilizada pelo Frigorífico Ouroeste na sua atividade fim, constantes no sistema CNIS (GFIP) da empresa interposta SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, no período de agosto/2005 a dezembro/2006 e fevereiro/2007. · Levantamentos FRE, Z4, L02, L03, Z5, L04 e Z6. Valores apurados nos livros conta corrente e movimentações bancárias das empresas interpostas SP Guarulhos e Continental Ouroeste, comprovados através de cheques e depósitos bancários, pagos a Segurados Contribuintes Individuais, prestadores de serviços a título de comissões, transportadores rodoviários autônomos, aos sócios de fato do Frigorífico Ouroeste Ltda a título de retiradas pro labore e de despesas pessoais, inclusive de dependentes. Base de cálculo conhecida. · Tais informações são complementadas pela descrição dos fatos geradores e das fontes de origem informadas no campo “observação” do Relatório de Lançamentos, a fls. 53/87, o qual detalha, para cada fato gerador lançado, o código e a descrição do levantamento a que se refere, o valor lançado individualizadamente, o valor apropriado no lançamento, bem como a natureza/origem do fato gerador. Fl. 14480DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 18 O RL Relatório de Lançamentos relaciona os lançamentos efetuados nos sistemas específicos para apuração dos valores devidos pelo sujeito passivo, com observações precisas sobre sua natureza, fonte documental, etc. O RL registra de forma discriminada por estabelecimento, competência e levantamento, dentre outras informações, a natureza jurídica e o montante absoluto da base de cálculo do tributo lançado, assim como o código e natureza da contribuição, de molde que sua correcção e consistência podem ser sindicadas a qualquer tempo e oportunidade pelo sujeito passivo, favorecendo assim o contraditório e a ampla defesa. De outro eito, as informações pertinentes às contribuições sociais objeto do presente lançamento encontram dispostas no Discriminativo Analítico de Débito, de forma discriminada por levantamento, rubrica, alíquota, valor absoluto, base de cálculo, competência e estabelecimento. Tal documento informa também, de forma individualizada por rubrica lançada, os valores dos créditos de titularidade do contribuinte que foram considerados no presente lançamento, as GPS recolhidas, os valores de dedução legal e as diferenças a recolher, assim como os códigos de cada levantamento que integra a presente notificação fiscal e os códigos do Fundo de Previdência e Assistência Social, de terceiros e a Classificação Nacional de Atividades Econômicas a que se enquadra a empresa recorrente. O Relatório de Documentos Apresentados – RDA, por seu turno, relaciona, por estabelecimento e por competência, as parcelas que foram deduzidas das contribuições apuradas, constituídas por recolhimentos efetuados mediante Guia da Previdência Social – GPS e seu respectivo código de recolhimento, valores espontaneamente confessados pelo sujeito passivo e, quando for o caso, por valores que tenham sido objeto de lançamentos fiscais anteriores. O Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados – RADA realiza a exposição de como os créditos em favor do contribuinte, constituídos segundo os seguintes documentos: GRPS, GPS, LDC, CRED (créditos diversos) e DNF (valores destacados em nota fiscal ainda não recolhidos), foram apropriados (pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil) pelos diversos documentos de constituição de crédito tributário lavrados pela fiscalização (autos de infração e notificações de lançamento). De forma idêntica, guardadas as devidas particularidades, os preceitos normativos que fornecem sustentação jurídica ao lançamento então operado foram devidamente especificados no corpo dos relatórios fiscais acima desfraldados, assim como no relatório intitulado Fundamentos Legais do Débito – FLD. Há que se registrar que o relatório Fundamentos Legais do Débito é elaborado de maneira extremamente individualizada por lançamento, sendo estruturado de forma atomizada por tópicos específicos condizentes com os mais diversos e variados aspectos relacionados com procedimento fiscal e o crédito tributário ora em apreciação, descrevendo, pormenorizadamente, em cada horizonte temporal, todos os instrumentos normativos que dão esteio às atribuições e competências do auditor fiscal, às contribuições sociais lançadas e seus acessórios pecuniários, às substituições tributárias, aos prazos e obrigações de recolhimento, às obrigações acessórias pertinentes ao caso espécie, dentre outras, especificando, não somente o Diploma Legal invocado, mas, igualmente, os dispositivos normativos correspondentes, permitindo ao notificado a perfeita compreensão dos fundamentos e razões da autuação, sendo lhe garantido, dessarte, o exercício do contraditório e da ampla defesa. Os Relatórios Fiscais suso referidos informam de maneira clara e precisa a matéria tributável e as bases de cálculo da exação em apreço, assim como os procedimentos adotados pela Autoridade Lançadora na condução da ação fiscal. Informam igualmente os documentos analisados e os fatos geradores apurados, as bases de cálculo e as alíquotas Fl. 14481DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.472 19 correspondentes a cada uma das contribuições sociais ora lançadas, destacando, ainda, os valores de dedução legal considerados, assim como os códigos de levantamento associados. No caso em apreço, os relatórios fiscais que integram o presente lançamento foram elaborados dentro do escopo especificamente desenhado adrede para cada deles, não se afastando nem omitindo as informações que deles se esperam, permitindo ao Autuado a perfeita compreensão dos fundamentos e razões da autuação, sendolhe dessarte garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa. Como visto, verificase que o Auto de Infração em relevo foi lavrado em harmonia com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente fiscal demonstrado, de forma clara e precisa, a tipificação da obrigação tributária principal violada, os fatos jurígenos não adimplidos, a composição pecuniária das bases de cálculo, obrigação principal e respectivos acessórios, tudo de forma bem detalhada e discriminada em seus elementos de constituição, nos relatórios específicos. O lançamento encontrase revestido de todas as formalidades exigidas por lei, dele constando, além dos relatórios já citados, o MPF, TIPF, TIF e TEPF, dentre outros, havendo sido o Sujeito Passivo cientificado de todas as decisões de relevo exaradas no curso do presente feito, favorecendo, assim, a contradita dos termos do lançamento e o devido processo legal. Inexiste, pois, qualquer vício na formalização do débito a amparar a alegação de prejuízo à defesa erguida pelo sujeito passivo, razão pela qual impende repelir peremptoriamente a preliminar de nulidade tão veementemente sustentada pelo Recorrente. 2.2. DO CERCEAMENTO DE DEFESA O Recorrente alega cerceamento do seu direito de defesa, por não ter tido Também não ! Cabível neste ponto o esclarecimento de que o processo administrativo fiscal é precedido de uma fase inquisitiva, na qual a autoridade fiscal pratica todos os atos de ofício de sua competência, aplicando a legislação tributária à situação de fato, cujo resultado pode ou não desaguar na formalização de lançamento tributário. Nessa fase preliminar, conhecida como oficiosa ou não contenciosa, a autoridade administrativa procede à coleta de informações, dados e elementos de prova, à audita de testemunhas, ao exame de documentos, à auditagem dos registros contábeis e fiscais, tendentes ao apuro de eventual ocorrência de fatos geradores de obrigação tributária principal e/ou acessória. Sublinhese que, tanto as provas coletadas diretamente pela fiscalização quanto àquelas obtidas por intermédio dos trabalhos complementares de investigação não se submetem, nesta fase do procedimento, ao crivo do contraditório e da ampla defesa, direito constitucional este que se abrirá ao sujeito passivo com a notificação do lançamento, momento processual próprio em que o Notificado, desejando, pode impugnar os termos do lançamento, oportunidade em que se instaura a fase contenciosa do Processo Administrativo Fiscal, nos Fl. 14482DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 20 termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72, quando então o contribuinte tem ao seu inteiro dispor o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Tal compreensão é corroborada pelos termos consignados no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal que assegura aos litigantes, nos processos judiciais e administrativos, o contraditório e a ampla defesa, sendo certo que só se há que falar em litígio após a impugnação do lançamento, se assim desejar o Autuado, uma vez que, ao tomar ciência de eventual lançamento tributário, o notificado tem a faculdade de nada contestar, anuindo com a exigência fiscal, vindo a pagar ou a parcelar o que lhe está sendo exigido (caso em que não é instaurada a fase contraditória) ou, exercendo o direito de defesa e do exercício do contraditório, poderá impugnar o lançamento, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento fiscal. Constituição Federal de 1988 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifos nossos) Assim, ao ser dada a ciência do lançamento tributário ao Recorrente, também lhe são fornecidos todos os relatórios integrantes do lançamento, assim como o conjunto probatório, que demonstram os fatos geradores apurados, os tributos devidos, as infrações perpetradas, os fundamentos legais que fornecem esteio jurídico à Autuação, os procedimentos levados a efeito pela Fiscalização, as circunstâncias e motivação do lançamento, bem como as demais condições de contorno atávicas à atuação fiscal. Não se deve olvidar, outrossim, que, ao tomar ciência de eventual lançamento tributário, o Autuado tem a faculdade de nada contestar, anuindo com a exigência fiscal, vindo a pagar ou a parcelar o que lhe está sendo exigido, hipótese em que não é instaurada a fase contraditória. Ao revés, pode ele, também, exercendo o seu direito de defesa, impugnar o lançamento, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento fiscal. Como visto, verificase que o Auto de Infração em relevo foi lavrado em harmonia com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente fiscal demonstrado, de forma clara e precisa, os fatos geradores das contribuições previdenciárias devidas e os períodos a que se referem, constando ainda no Auto de Infração em relevo, a qualificação do Autuado e seu CNPJ, o local, a data e a hora da sua lavratura, a Fl. 14483DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.473 21 descrição do fato jurígeno tributário, as disposições legais infringidas e a penalidade aplicada, a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias, bem como a assinatura da Autoridade Lançadora e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Não se pode perder de vista, igualmente, que os procedimentos de investigação levados a efeito na operação Grandes Lagos foram conduzidos em conjunto pela Polícia Federal, pela Secretaria da Receita Previdenciária e pela Secretaria da Fazenda Estadual em São José do Rio Preto/SP, sob os olhares da Justiça Federal – 1ª Vara Federal de Jales 24ª subseção Judiciária de São Paulo, que deferiu a quebra do sigilo bancário das pessoas físicas e jurídicas envolvidas, no período de 2002 a 2006, expediu mandados de busca e apreensão de documentos e expediu ofícios requisitórios à Secretaria da Receita Federal e à Secretaria da Receita Previdenciária para fiscalizar os contribuintes as pessoas jurídicas e físicas envolvidas no esquema de sonegação, dando origem aos procedimentos de busca e retenção de documentos e arquivos magnéticos com informações contábeis e fiscais, trabalhistas e previdenciárias, necessárias à constituição dos créditos, tudo em fiel consonância com as disposições inscritas no art. 198 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104/2001) §1o Excetuamse do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: (Redação dada pela Lcp nº 104/2001) I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) §2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) §3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104/2001) I – representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) III – parcelamento ou moratória. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) Fl. 14484DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 22 Inexiste, pois, qualquer vício na formalização do débito a amparar a alegação de cerceamento de defesa tão veementemente erguida pelo Recorrente. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as questões de fato e de Direito referentes a matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 3.1. DO PROCEDIMENTO FISCAL PARA APURAÇÃO DOS FATOS GERADORES Em 2006, a Polícia Federal instaurou Inquérito Policial para investigação dos fatos que chegaram ao seu conhecimento sobre organizações criminosas estabelecidas na região de Jales SP para a prática de crimes contra a ordem tributária, apropriação indébita e sonegação fiscal previdenciária e estelionato contra a Fazenda Pública. Após exaustiva investigação, houvese por constituído o processo judicial, procedendose à representação ao Poder Judiciário para a expedição dos mandados de busca e apreensão em locais suspeitos com o intuito de obter provas dos ilícitos praticados, deflagrandose a operação denominada "GRANDES LAGOS", executada pela autoridade policial federal, que apurou a existência de núcleos de empresa e pessoas físicas constituídos com o objetivo de sonegar tributos e evitar demanda judicial de natureza fiscal e trabalhista mediante a criação de empresas "de fachada”, cujos sócios eram arregimentados para serem, no jargão policial, "laranjas”, de modo a proteger de sequestros nas execuções fiscais o patrimônio dos verdadeiros sócios e das empresas lícitas em seu nome (plantas e instalações frigoríficas em São José do Rio Preto, FernandópolisSP e Campina VerdeMG), com uso de dissimulados e precários contratos de arrendamento. Em seguida, o Poder Judiciário Federal em Jales expediu ofícios requisitórios ao Fisco (Receita Federal e Receita Previdenciária) para fiscalizar os contribuintes as pessoas jurídicas e físicas envolvidas no esquema de sonegação, dando origem aos procedimentos de busca e retenção de documentos e arquivos magnéticos com informações contábeis e fiscais; trabalhistas e previdenciárias, necessárias à constituição dos créditos. A fiscalização previdenciária, à época, ligada à Secretaria da Receita Previdenciária, procedeu à retenção dos elementos colhidos na sede das empresas fiscalizadas, através da lavratura de Auto de Apreensão, Guarda e Devolução de Documentos AGD. Fl. 14485DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.474 23 Posteriormente, atendendo a solicitação do fisco federal, a Justiça Federal em Jales expediu novos mandados de busca e apreensão, os quais foram executados em 2007. Na sequência, a Justiça Federal – 24ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo deferiu a quebra do sigilo bancário das pessoas físicas e jurídicas, do período de 2002 a 2006, determinando às instituições financeiras o fornecimento de documentos e informações solicitados pela Delegacia da Receita Federal em São José do Rio Preto. Os procedimentos de investigação levados a efeito na operação Grandes Lagos foram conduzidos em conjunto pela Polícia Federal, pela Secretaria da Receita Previdenciária e pela Secretaria da Fazenda Estadual em São José do Rio Preto/SP, sob os olhares da Justiça Federal – 1ª Vara Federal de Jales 24ª subseção Judiciária de São Paulo, que deferiu a quebra do sigilo bancário das pessoas físicas e jurídicas envolvidas, no período de 2002 a 2006, expediu mandados de busca e apreensão de documentos e expediu ofícios requisitórios à Secretaria da Receita Federal e à Secretaria da Receita Previdenciária para fiscalizar os contribuintes as pessoas jurídicas e físicas envolvidas no esquema de sonegação, dando origem aos procedimentos de busca e retenção de documentos e arquivos magnéticos com informações contábeis e fiscais, trabalhistas e previdenciárias, necessárias à constituição dos créditos, tudo em fiel consonância com as disposições inscritas no art. 198 do CTN. Assim, a denominada "Operação Grandes Lagos", deflagrada pela polícia federal, por solicitação da Receita Federal, desbaratou uma organização criminosa criada para fraudar a administração tributária, que vinha atuando na região de São José do Rio Preto havia muitos anos, tendo em vista que seria praticamente impossível para a Receita Federal identificar todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas, sem um trabalho de inteligência da Polícia Federal, inclusive com interceptações telefônicas. Decorridos meses de investigação, a Polícia Federal, com autorização da Justiça Federal, efetuou mais de uma centena de prisões e procedeu à busca e apreensão de documentos nas empresas envolvidas na fraude, conforme excerto do relatório da Polícia Federal adiante transcrito: “Desde pelo menos o ano de 2001, a Receita Federal e o INSS vêm recebendo denúncias de um megaesquema de sonegação fiscal envolvendo frigoríficos estabelecidos na região dos Grandes Lagos, no interior do Estado de São Paulo, sobretudo nos municípios de Jales e Fernandópolis. Segundo as denúncias, o grupo atuaria na região há pelo menos quinze anos. A partir destas denúncias, a Receita e o INSS iniciaram vários procedimentos fiscais contra várias empresas e pessoas físicas ligadas ao esquema. Finalizadas as fiscalizações, foram lançados os tributos, que atingem centenas de milhões de reais. No entanto, invariavelmente, quando a Fazenda Pública buscava cobrar os tributos devidos, verificava quem nem as empresas, nem seus sócios, possuíam qualquer patrimônio em seu nome para honrálas. No curso dos trabalhos de fiscalização, tanto a Receita Federal quanto o INSS se depararam com evidências de que as pessoas que constavam do quadro societário destas empresas eram apenas "laranjas", que se reportavam a um nível hierárquico superior. Os auditores suspeitaram que as empresas fiscalizadas haviam sido constituídas com a única finalidade de sonegar tributos. Diante da dificuldade de comprovar o vínculo entre os verdadeiros sócios e as empresas abertas em nome de "laranjas" Fl. 14486DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 24 para a prática de crimes contra a ordem tributária, e dadas as evidências da existência de uma verdadeira organização criminosa por trás destas empresas, no final do ano de 2005 a Receita Federal solicitou formalmente o apoio da Polícia Federal em Jales/SP, para que as investigações fossem aprofundadas, de modo a se identificar com precisão todo o esquema, para que os nomes dos infratores pudesse ser levado à julgamento pela Justiça”. Após a deflagração da operação Grandes Lagos, houve determinação judicial para que todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas no caso fossem fiscalizadas pela Receita Federal do Brasil, motivo pelo qual houvese por instituída uma equipe especial de fiscalização pela Superintendência Regional da Receita Federal da 8ª Região Fiscal para conduzir os trabalhos relativos à citada operação. Por isso, houvese por expedido o Mandado de Procedimento Fiscal N° 08.1.07.00200900340, determinando à equipe fiscal nele assinalada a verificação do cumprimento das obrigações relativas às Contribuições Sociais administradas pela RFB, conforme determina o art. 2º da Lei n° 11.457/2007, e àquelas relativas a terceiros, conforme determina o artigo 3° da mesma lei; a verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos rendimentos pagos, devidos ou creditados a segurados empregados; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos rendimentos pagos, devidos ou creditados a segurados contribuintes individuais; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos conciliação GFIP; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos comercialização de produtos rurais contribuições devidas por adquirente na condição de subrogado; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos comercialização de produção contribuições próprias e a verificação de informações econômicofiscais do contribuinte, por determinação Judicial através do Ofício 076/2006GABJCSProcesso 2006.61.24.0016662 da 1ª Vara Federal de Jales. Da investigação procedida pela Policia federal, em conjunto com as Secretarias da Receita Federal e de Fazenda Estadual restou configurada a existência de uma grande organização criminosa, criada com o objetivo de fraudar a administração tributária, cujo modus operandi consistia na interposição de pessoas físicas e jurídicas, com o objetivo de eximir os titulares de fato do pagamento de tributos e contribuições sociais. As pessoas interpostas movimentaram grande quantia de recursos por meio da rede bancária, mediante a abertura de contas em seus nomes, mas movimentando recursos pertencentes a terceiros, titulares de fato desses recursos. Foram, então, determinadas e abertas fiscalizações nos contribuintes: FRIGORÍFICO OUROESTE LTDA. e CONTINENTAL OUROESTE CARNES E FRIO LTDA, assim como diligências fiscais nas empresas SP GUARULHOS DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS LTDA e COMERCIO DE CARNES E REPRESENTAÇÃO BR DE FRONTEIRA LTDA. E, também, diligências fiscais nas Pessoas Físicas relacionadas com as suso citadas empresas: Srs. Oswaldo Antonio Arantes, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza, Edson Garcia de Lima, Antonio Martucci, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, , João Francisco Naves Junqueira, e José Ribeiro Junqueira Neto e na Vara do Trabalho de Fernandópolis/SP. Fl. 14487DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.475 25 Foram arroladas nos fatos geradores lançados as empresas Frigorífico Ouroeste Ltda, a interposta empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda e a interposta/noteira Distribuidora de Carnes e Derivados S. Paulo Ltda. Durante os trabalhos de auditoria foram detectadas como interposta empresa do Frigorífico Ouroeste Ltda, além das empresas citadas acima, as empresas SP GUARULHOS (aquisição de produtos rurais como subrogado e mãodeobra) e a BR FRONTEIRA (fornecedora de mãodeobra na atividade fim, a partir de Novembro de 2005). A Fiscalização apurou que as empresas Frigorífico Ouroeste Ltda, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda e a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda compõem o Núcleo Ouroeste. Todas essas empresas estão registradas em nome de "laranjas". Formalmente, o Frigorífico Ouroeste Ltda estava em nome de Maria de Lourdes Bazeia de Souza e Ana Maria Cecília Podboy Costa Junqueira, com 50% de participação cada uma no quadro societário da empresa; são "laranjas" do empreendimento. A contribuinte Maria de Lourdes Bazeia de Souza é mãe do Dorvalino Francisco de Souza e José Roberto de Souza. Em seu esclarecimento a Polícia Federal de Jales informa que assinou uma procuração para seu Dorvalino, para que o mesmo pudesse trabalhar. Informa, ainda que nunca participou da empresa Frigorífico Ouroeste Ltda e que pertence de fato aos Srs. Dorvalino Francisco de Souza e Edson Garcia de Lima (fls. 684 Volume IV / Anexo 1). No período declara apenas rendimento recebido do INSS. É conhecida na cidade de Bálsamo como "Maria da Pamonha", pois possui uma pequena barraca na feira livre da cidade que vende doces derivados de milho. Portanto, a contribuinte é mais uma interposta pessoa, “laranja”, do núcleo dos envolvidos na fraude do Frigorífico Ouroeste Ltda. A contribuinte Ana Maria Cecília Podboy Costa Junqueira constou nos quadros societários da empresa Frigorífico Ouroeste Ltda de 2003 até 2007. É esposa do Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira. Em seu esclarecimento a Polícia Federal de Jales disse que, a pedido de seu cônjuge, por volta de 2003, assinou uma procuração para que o mesmo pudesse investir na compra de um frigorífico em OuroesteSP. Que desconhece completamente qualquer assunto relacionado com a empresa Frigorífico Ouroeste Ltda, e que constou como sócio a pedido do cônjuge (fls. 685 Volume IV/Anexo 1). Declara, no período, somente rendimento recebido de seu sogro João Francisco Naves Junqueira (fls. 2137 a 2155 Volume XI / Anexo 1). Consta no sistema CNIS Fonte GFIP vínculo para a matrícula 11.528.00886/81 do empregador supra citado com admissão em 03/11/1998 (fls. 59 Volume I / Anexo 2). Portanto, a contribuinte é mais uma interposta pessoa do núcleo dos envolvidos na fraude do Frigorífico Ouroeste Ltda. A empresa Frigorífico Ouroeste Ltda foi iniciada pelo Srs. José Cabral Muniz e Filhos em 26.01.1999, fls. 33 a 38 – Volume I / Anexo 1. Em 13.02.2002, teria sido vendido o estabelecimento para o Sr. José Ribeiro Junqueira Neto, representado pelo seu procurador Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira, e para o Sr. Dorvalino Francisco de Souza, conforme cópia Fl. 14488DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 26 autenticada do Instrumento Particular de Compra e Venda de Imóvel (terreno e prédio), Instalações Industriais, Utensílios, Máquinas e Ferramentas entregues pela empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, ao Posto Fiscal da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, em Fernandópolis (fls. 91 a 98 – Volume I/Anexo 1). Em resposta a intimação fiscal de 13.11.2005, o Sr. Dorvalino Francisco de Souza confirmou que emitiu 06 cheques de R$ 30.000,00 informando que para fazer frente a tal despesa teria tomado empréstimo com os Srs. Edson Garcia de Lima e Antonio Martucci (fls. 1754 / 1759 – Volume IX/ Anexo1). Em seu depoimento a Polícia Federal de Jales, em 05.10.2006, o Sr. Edson Garcia de Lima declarou que "16% do Frigorífico Ouroeste lhe pertence, 34% pertencem ao Sr. Dorvalino e os outros 50% ao Sr. Luiz Ronaldo" (fls. 646 – Volume IV/Anexo 1). Dorvalino Francisco de Souza, em seu depoimento à Polícias Federal de Jales, declarou (fls. 677 – Volume IV/Anexo 1) : "...assim como já afirmado acima, a empresa pertence à genitora, sendo que há cerca de 2 anos recebeu procuração de sua genitora para gerir o Frigorífico. Que cerca de uma ano e meio, o interrogado esteve a frente dos negócios juntamente com o seu irmão José Roberto de Souza e Edson Garcia de Lima. Explicando, 50% da empresa pertencia a sua genitora e 50% pertence a Luiz Ronaldo Junqueira. Havia uma sociedade civil entre o interrogado, seu irmão José Roberto e Edson Garcia de Lima " Conforme cláusula terceira do Instrumento Particular de Compra e Venda de Imóveis (terreno e prédio), Instalações industriais, Utensílios, Máquina e Ferramentas, verifica se que os compradores tomaram posse do imóvel imediatamente. A Fiscalização apurou que nenhum dos envolvidos, compradores e vendedores, declaram tal situação ao Fisco Federal. Em 08.04.2003, fizeram uma alteração contratual falsa, onde os vendedores, José Cabral Muniz, Elisabete Rascado Matos Muniz, Flavia Rascado Matos Muniz, Camila Matos Muniz e José Cabral Muniz Júnior, teriam cedido suas cotas no Frigorífico Ouroeste Ltda para Maria de Lourdes Bazeia de Souza (mãe do Dorvalino) e Ana Maria Cecília Podboy Costa Junqueira (esposa do Sr. Luiz Ronaldo), pelo valor de R$ 50.000,00 (fls. 27 a 32 – Volume I/Anexo 1). Em suas declarações à Polícia Federal de Jales, as duas senhoras declararam que assinaram procurações, com amplos poderes, para Dorvalino Francisco de Souza e Luiz Ronaldo Costa Junqueira, respectivamente, baseado em confiança familiar (fls. 684/685 – Volume III/Anexo 1). Em 18.05.2007, foi feita outra alteração contratual fraudulenta onde a empresa tem como novos sócios Luiz Ronaldo Costa Junqueira (99%) e Edson Garcia de Lima (1%). No mesmo instrumento, o capital social foi alterado para R$ 300.000,00 (fls. 2229/2232 – Volume XII / Anexo1). Tal alteração contratual não foi aceita pelo Fisco estadual como alteração válida, já que os sócios não comprovaram condições financeiras para tal ato. Esta alteração também não foi realizada junto ao CNPJ. Aliás, a Fiscalização apurou que uma das marcas das empresas envolvidas na operação é o total descompasso entre as alterações contratuais na Junta Comercial, no Fisco Estadual e no CNPJ. Fl. 14489DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.476 27 Com base nas informações colhidas, a Fiscalização concluiu, conforme raciocínio desenvolvido no item 2.1. do Termo de Constatação de Infração Fiscal, que o quadro societário verdadeiro da Frigorífico Ouroeste Ltda é o seguinte: 1 José Ribeiro Junqueira Neto e/ou João Francisco Naves Junqueira 50% 2 José Roberto de Souza 7,85 % 3 Dorvalino Francisco de Souza 16,44% 4 Edson Garcia de Lima 16,00% 5 Antonio Martucci 9,71 % 3.1.1. DA CONTINENTAL OUROESTE CARNES E FRIOS LTDA A Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda foi constituída em 10.09.2002, tendo como sócios os Srs. Antonio Martucci e Edson Garcia de Lima, com um capital de R$ 70.000,00. Dos quais 99% foi integralizado pelo Sr. Antonio Martucci (R$ 69.300,00) e 1 % pelo Sr. Edson Garcia de Lima (R$ 700,00). Analisando os extratos bancários da conta do Sr. Antonio Martucci, a Fiscalização apurou o recebimento de um TED enviado pela empresa Produtos da Fazenda, no valor de R$ 69.370,00, no dia 13.09.2002. A integralização das cotas da empresa, acima citada, feita pelo Sr. Antonio Martucci deuse, também, no dia 13.09.2002, através do cheque nº 001606, no valor de R$ 69.300,00. Notese que o valor recebido é exatamente o valor da integralização, acrescido da CPMF R$ 70,00 (R$ 69.300,00 x 0,038%). A empresa Produtos da Fazenda Ltda tem como sócios o Sr. MANOEL DOS REIS DE OLIVEIRA e a Sra. SANDRA AMARA REIS DE OLIVEIRA, estando inativa desde 2003. O sócio Manoel dos Reis de Oliveira é conhecido na cidade de Bálsamo como "DEDÉ Carrinheiro", pessoa de pouca posse, morador em casa simples da COHAB de Bálsamo. Atualmente é sócio da empresa De Souza e Lima Ltda, junto com a Mãe do Sr. Edson Garcia de Lima. A empresa pertence de fato ao Sr. Edson Garcia de Lima e ao Sr. Dorvalino Francisco de Lima, conforme consta em seus depoimentos à Polícia Federal de Jales. O Sr. Manoel dos Reis de Oliveira é interposta pessoa dos citados contribuintes. Em seu depoimento em 26.03.2008, a secretária da empresa, Sra. Angela Cristina Veigas Longo, confirma que a empresa De Souza e Lima Ltda tem como objeto social a venda de Carne desossada no atacado e pertence ao Sr. Edson Garcia de Lima e ao Sr. Dorvalino Francisco de Lima. Em depoimento à Polícia Federal de Jales, em 17.10.2006, o Sr. Antonio Martucci declarou: "...por volta de 2002, Dorvalino foi até a residência do interrogado e o informou que havia comprado do Frigorífico Ouroeste, porém não conseguiu a Inscrição Estadual, pois precisa de dois nomes "bons" para figurarem como sócios. Dorvalino convidou o Fl. 14490DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 28 interrogado para ser um dos sócios "de direito" ao lado de Edson Garcia de Lima. Efetivamente a empresa pertencia ao interrogado com 12,5%, a José Roberto de Souza com 12,5%, a Edson Garcia de Lima com 12,5%, a Dorvalino com 12,5% e Luis Ronaldo com 50%". Que o interrogado efetivamente pagou sua parte do capital social a Dorvalino que era quem havia negociado a compra. No contrato social, porém, constava o interrogado com 99% do capital social e Edson Garcia de Lima com 1%; Que a empresa, então, começou trabalhar da seguinte forma: O interrogado e José Roberto de Souza tinham como função comprar o gado em pé, o qual era trazido até o frigorífico situado em Ouroeste/SP. O produtor rural era orientado a fazer a nota de venda em nome da empresa de Macaúba denominada Norte Riopretense e Distribuidora São Paulo". Entretanto em seu depoimento ao Juízo da 3ª Vara de São José do Rio Preto, em 05.12.2006, o Sr. Antonio Martucci afirmou: "....Eu não recebi nada para emprestar o nome, eu só fiz isso porque eu era amigo do Dorvalino na época. Quando eu abatia gado no Frigorífico Ouroeste a nota saia do produtor para o Pereira e Pereira, para a Basco, para onde eles determinassem, era o frigorífico quem determinava em nome de quem sairia a nota, mas eu não mexia com isso. As vezes podia ser a Distribuidora São Paulo ". Em outro trecho diz: "... O Frigorífico Ouroeste e a Continental Ouroeste ficavam no mesmo prédio, mas eu não sei a diferença entre elas. Eu sabia que tinha emprestado o nome para a Continental, mas eu não sabia que também figurava como sócio do Frigorífico Ouroeste...". Analisando os depoimentos acima, verificase que o contribuinte faltou com a verdade em vários trechos, tendo em vista sua participação efetiva nas empresas envolvidas. Em seu depoimento a Polícia Federal de Jales, o Sr, Edson Garcia de Lima, quando perguntado a respeito de quais as empresas que lhe pertenciam, respondeu: "1) "De direito" H4 Comercial de Carnes e Derivados Ltda e De Souza & Lima Ltda. 2) "De fato" 16% do Frigorífico Ouroeste. Também são proprietários "de fato" desta, Dorvalino (34%) e Luis Ronaldo (50%). Esta empresa está "de direito" em nome da genitora do Dorvalino e da esposa do Luiz Ronaldo, senhora Maria Cecília. È a pessoa que efetivamente administra a empresa era Oswaldo Antonio Arantes, porém compra de gado quem fazia era o interrogado...." Em seu interrogatório ao Juízo da 3ª Vara Federal de São José do Rio Preto, o Sr. Edson Garcia de Lima, declarou: Fl. 14491DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.477 29 "... A Continental foi criada para abater gado, antes de nós comprarmos o Frigorífico Ouroeste, nós a utilizamos entre 2002 e 2003, embora tenha sido utilizada também depois, mas em menor escala, pois nós adquirimos o Frigorífico Ouroeste. A Continental foi criada para ser utilizada como Distribuidora para abater gado, antes de nós fecharmos ela, nós levantamos os tributos devidos e fizemos o parcelamento, nós estamos pagando o parcelamento...." Analisando os dados acima, a Fiscalização constatou que o contribuinte Edson Garcia de Lima faltou com a verdade, invertendo a ordem de abertura das empresas e dizendo que teria fechado a empresa e estaria pagando os tributos devidos. Não foram localizadas opções válidas pelos parcelamentos REFIS ou PAES, apesar de constar pagamento de R$ 4.000,00 (R$ 2.000,00 no mês e novembro/2006 e R$ 2.000,00 em Dezembro/2006) e R$ 2.000,00 (R$ 1.000,00 em janeiro/2007 e R$ 1.000,00 em fevereiro/2007), com código de recolhimento do PAES. Tais recolhimentos ocorreram após a ação da Polícia Federal de JalesSP. Não antes. O contribuinte Dorvalino Francisco de Souza, em seu interrogatório ao juízo da 3ª Vara Federal de São José do Rio Preto, declarou: " ....Eu e o Edson Garcia de Lima abrimos uma empresa chamada Continental, mas como eu tinha restrição em meu nome, a empresa ficou em nome do Edson (1%) e do Martucci (99%), mas o Martucci ficou poucos meses. O Edson ia até o campo, compra gado em nome da Continental e o frigorífico apenas abatia o gado, o Luiz Ronaldo tinha 50% do frigorífico e não queria participar do negócio..." em outro trecho diz " ...Eu e o Edson exercíamos a administração do Frigorífico Ouroeste e da Continental. O Martucci praticamente só cedeu o nome dele mesma para a empresa...." Analisando as informações acima, a Fiscalização concluiu que o contribuinte faltou com a verdade, informando que o Sr. Antonio Martucci teria ficado poucos meses e que o Sr. Luis Ronaldo Costa Junqueira não participava dos negócios. Tais fatos demonstram quem, de fato, são os proprietários da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda.: Os Srs. Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Lima. Em setembro/2002, o Frigorífico Ouroeste teria supostamente arrendado para a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda teria as instalações industriais, utensílios, máquinas e ferramentas. A cláusula quinta estatui que todas as benfeitorias que a arrendatária fizesse ficariam incorporada ao imóvel, não sendo devida nenhuma indenização. Esta cláusula é comum em todas as empresas envolvidas na operação, quando a arrendatária é uma empresa inexistente de fato (empresa de papel), criada com objetivo fraudar as administrações tributárias, e o verdadeiro “dono do negócio” é o arrendador, de maneira que todas as benfeitorias permanecem dom o dono do negócio, o Arrendador. Fl. 14492DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 30 Nesta data, a Continental além das instalações físicas, assumiu todos os empregados do Frigorífico Ouroeste, conforme assim revela a consulta de vínculos empregatícios do trabalhador do CNIS, iniciando o "esquema de sonegação" ( fls. 01/405 Vol. I a III do Anexo 6). Em janeiro de 2003, foi realizada uma ampliação das instalações industriais (acréscimo de 418 m2 no prédio, acréscimo de 448 m2 nos currais, construção de câmara fria e aquisição de diversas máquinas e utensílios), tendo despendido um valor superior a R$ 10 milhões de reais, tudo pago com créditos acumulados de ICMS, muitos dos quais frios (fls. 1725/1747 Volume IX / Anexo 1) Todas estas benfeitorias foram acrescidas ao patrimônio do Frigorífico Ouroeste sem custo. Consta, também, que a empresa adquiriu "Óleo Diesel" da Petrobrás Distribuidora S/A, no período de 09/2003 a 01/2005, no valor de R$ 3.412.568,00 ou 2.970.000 litros (fl. 1724 Volume IX/Anexo 1). Considerando o período de 17 meses ou 510 dias; o fato de o frigorífico ter consumo deste combustível apenas para o gerador (que é usado somente nas horas de picos e quando há falta de energia elétrica); o consumo do motor do gerador de mais ou menos 80 litros por hora, o diesel adquirido seria suficiente para produzir energia, 24 horas por dia, por 1.546 dias ou 51 meses (80 litros/h x 24hs = 1.920 litros ao dia), o que demonstra que tal combustível houvese por utilizado por outras empresas do esquema. De tal exposição avulta que o crédito de ICMS foi utilizado em proveito do Frigorífico Ouroeste Ltda e/ou seus sócios como benefício indireto. Em 11.03.2003, retirase da sociedade o Sr. Antonio Martucci e entra o Sr. Oswaldo Antonio Arantes, que adquire as cotas daquele pelo mesmo valor da constituição, R$ 69.300,00 , pago através de cheque n° 000465, emitido pelo Sr. Oswaldo Antonio Arantes em 03.04.2003, Banco Bradesco, agência Ouroeste/SP,( fls. 102 Volume I / Anexo 1). Em sua declaração a Polícia Federal de Jales, em 17.10.2006, o contribuinte Sr. Oswaldo Antonio Arantes declarou: " ....salvo engano, no ano de 2003 o declarante foi admitido como empregado da empresa Frigorífico Ouroeste Ltda, sediada na cidade de Ouroeste/SP, como gerente administrativo, tendo como função precípua a manutenção do frigorífico, admissão e demissão de funcionários, etc, sendo certo que quem o contratou fora os senhores Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza, os quais são proprietários da mencionada empresa; QUE percebia uma salário de R$ 2.800,00; QUE, após quatro meses, aproximadamente, o declarante fora demitido da ora citada empresa, porém lá permaneceu, no mesmo cargo e funções, sem registro em sua CTPS...." Em outro trecho diz: "...QUE, o declarante no ano de 2003 para 2004, adquiriu parte da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, salvo engano 70%, esta sediada na época na cidade de Ouroeste/SP, porém por não ter sido aceito pela Secretária da Fazenda do Estado de São Paulo, sob alegação de que não dispunha de bens, teve de devolver essa parte para o seu originário proprietário, Antonio Martucci; QUE esclarece o declarante que somente permaneceu como sócio proprietário da empresa Continental Ouroeste, que tinha como Fl. 14493DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.478 31 ramo o comércio de carne, por um período de no máximo um mês Que, o dinheiro que o interrogado usou para adquirir parte da sociedade da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, o obteve da venda de terra no Estado do Mato Grosso, de propriedade de seu sogro Sebastião Luiz Arantes, o qual reside com o declarante...." Analisando o extrato do contribuinte Oswaldo Antonio Arantes, a fl. 141, verificase que em 14.03.2003 ele recebeu uma TED de uma empresa sediada no Estado do Paraná chamada Taurus Comércio de Bovinos Ltda, no valor de R$ 101.608,00. Em 26.03.2003, adquiriu um veículo Renaut/Clio RT 1.0 16V, ano de fabricação e modelo 2001, branco, placa DFH0542, no valor de R$ 20.500,00 da empresa Andrade & Ortolan Ltda, veículo este registrado em nome de sua esposa (fls. 965/966 Volume V/Anexo 1 e 1748/1753 Volume IX/Anexo 1). Finalmente, em 03.04.2003, emite o cheque nº 000465, no valor de R$ 69.300,00 , para custear a suposta compra das cotas da empresa Continental Ouroeste do Sr. Antonio Martucci. Em resposta a intimação para comprovar a entrada e saída de valores relevante em sua conta, o Sr. Oswaldo Antonio Arantes, explica a fls. 1760 a 1766 Volume IX/Anexo 1: a) "Que o depósito de R$ 101.608,00 referese ao recebimento da venda da pequena propriedade rural de meu sogro, Sebastião Luiz Arantes, CPF n° 288.476.28849, sediada no município de Gloria D'Oeste MT; b) Que o valor de R$ 20.500,00 referese ao levantamento de numerário a pedido de meu sogro; c) Que o valor de R$ 69.300,00 referese ao levantamento de numerário a pedido de meu sogro." Como se pode observar, o contribuinte não consegue explicar a origem e/ou aplicação dos recursos em sua conta, ainda se atrapalha com relação ao valor utilizado para suposta compra das cotas da empresa Continental Ouroeste do Sr. Antonio Martucci. Na Junta comercial, o Sr. Oswaldo Antonio Arantes ingressou na sociedade em 20.03.2003 e se retirou em 26.08.2004. Analisando os vínculos empregatícios, a Fiscalização apurou que o Sr. Oswaldo Antonio Arantes foi funcionário do Frigorífico Ouroeste de 01.08.2002 até 14.09.2002; Da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, de 15.09.2002 até 12.01.2003, como segurado empregado; De 06/2003 até 10/2005 constou como contribuinte individual na Continental Ouroeste, como sócio gerente, conforme GFIP Base CNIS, com remuneração de R$ 1.500,00 mensais Categoria 11, portanto em descompasso com o que consta na Junta Comercial, com saída em 26.08.2004; De 01/11/2005 a 01/01/2007 foi registrado na função de gerente geral, com salário de R$ 2.800,00 na empresa Comércio de Carnes e Representação Rodrigues e Bastos Ltda, atual BR Fronteira. Fl. 14494DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 32 A Fiscalização apurou que a BR Fronteira assumiu formalmente a partir de Novembro de 2005 todo o passivo trabalhista da Continental Ouroeste, conforme transferência no Livro Registro de Empregados de n° 05, fls. 303 Vol. II / Anexo 2, e que no período de novembro/2005 a dezembro/2006 toda a mão de obra da BR Fronteira trabalhou, com exclusividade, para o núcleo Ouroeste. Após a operação de Policia Federal, ou seja, a partir de Janeiro/2007, o Frigorífico Ouroeste assumiu novamente todos esses empregados e o passivo trabalhista decorrente, conforme Fichas Registro de Empregados, tanto que a data de admissão, seja no Frigorífico Ouroeste, seja na Continental Ouroeste, é a data retroativa quando foram admitidos na primeira vez, fato que pode ser confrontada com a GFIP de Janeiro de 2007, a fls. 805/820, e nos contratos de trabalho. Em seu interrogatório na Polícia Federal o Sr. Oswaldo também disse também: "QUE, salvo engano no mês de março do corrente ano o declarante foi admitido pela empresa COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES BR DE FRONTEIRA, como gerente, tendo as mesmas funções que na empresa FRIGORIFICO OUROESTE LTDA, esclarece o declarante que continua trabalhando no FRIGORIFICO OUROESTE LTDA, porém registrado na empresa COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES BR DE FRONTEIRA, esta prestadora de serviços à empresa FRIGORIFICO OUROESTE; QUE, o declarante não sabe informar quem possa ser seus patrões, porém sabe informar que continua recebendo ordens dos senhores EDSON GARCIA DE LIMA e DORVALINO FRANCISCO DE SOUZA.” De toda essa exposição dessai que os verdadeiros donos da BR Fronteira são, também, os Srs. EDSON GARCIA DE LIMA e DORVALINO FRANCISCO DE SOUZA. Em 20.03.2003, foi feita uma nova alteração contratual na empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, retirando da sociedade Edson Garcia de Lima e admitindo a Sra. Ângela Cristina Viegas Longo, CPF n° 274.259.97894. Em seu Termo de declaração à Polícia Federal de Jales, em 18.10.20006, (fls. 644/645 Volume III/Anexo 1), a Sra. Angela Cristina Viegas Longo declarou: "... A declarante trabalhava na empresa De Souza e Lima em São José do Rio Preto, exercendo a função de secretária, no período de 1997 a 2005. A declarante afirma que essa empresa era uma distribuidora de carnes de propriedade de Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza. A declarante afirma que Edson Garcia de Lima, vulgo "Edão", pediu seus documentos pessoais, RG, CPF, comprovante de residência, para constar como sócia na empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda no ano de 2003. A declarante afirma que Edson Garcia de Lima, vulgo "Édão" fez esse pedido explicando que estava com problemas no nome dele e não poderia mais constar como sócio dessa empresa. A declarante aceitou as explicações de Edson Garcia de Lima e entregou seus documentos pessoais para constar como sócia desse frigorífico, apenas para ajudar Edson Garcia de Lima. A declarante afirma que Durvalino Francisco de Souza levou a alteração contratual do frigorífico Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda para ser Fl. 14495DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.479 33 assinada no escritório, sendo de fato a alteração contratual assinada pela declarante. A declarante afirma que os verdadeiros proprietários do frigorífico de Ouroeste, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, na época eram Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, Luis Ronaldo, Roberto e Antonio Martucci..." Em declaração prestada na Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto/SP, em 26.03.2008 (fls. 702 a 704 Volume III/Anexo 1), a Sra. Ângela Cristina Viegas Longo confirmou que, para ela, as empresas se confundiam, ou seja, uma existia somente no papel, e as citadas pessoas Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, José Roberto de Souza e Antonio Martucci eram os verdadeiros proprietários. Declarou ainda que as alterações contratuais com relação ao objeto social, abertura de filial de 31.05.2004 e retirada da sociedade de 26.08.2004 não foi assinada pela declarante, sendo as assinaturas possivelmente falsificadas. Na alteração contratual de 26.08.2004, retirouse da sociedade o Sr. Oswaldo Antonio Arantes e a Sra. Angela Cristina Veigas Longo, retornando os sócios originais, Srs. Edson Garcia de Lima e Antonio Martucci (fls. 84/86 Volume I / Anexo 1). Em 05.01.2005, retirase da sociedade os Srs. Edson Garcia de Lima e Antonio Martucci e são admitidos os Srs. Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges ( fls. 87 Volume I / Anexo 1). No Dossiê da empresa existente no Posto Fiscal da Secretária de Fazenda do Estado de São Paulo, em Fernandópolis, consta um contrato da suposta venda da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda (Os Srs. Edson Garcia de Lima e Antonio Martucci vendendo para os Srs. Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges), datado de 20.08.2004, pelo preço de R$ 25.000,00 a ser pago em 5 (cinco) parcelas mensais e sucessivas de R$ 5.000,00 a partir de 20.09.2004, e 5 recibos de recebimento dos citados valores, fls. 110 a 117 Volume I / Anexo 1. Verdadeiro “Negócio da China”, pois na época da venda, a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda apresentava um faturamento mensal superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) (fls. 109 Volume I / Anexo 1) Como já era de se esperar, em Diligência Fiscal realizada na cidade de UberlândiaMG, os contribuintes Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges não foram localizados nos endereços declarados a SRF, muito menos as supostas empresas dos citados contribuintes, muitas inclusive, com endereços inexistentes. Apurouse, igualmente, que os citados contribuintes Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges não possuem capacidade financeira para tal empreendimento e não apresentaram movimentação financeira no período (fls. 126 a 129 Volume I / Anexo 1) Em 10.05.2005, foi promovida uma alteração do endereço da empresa de OuroesteSP para Jundiaí/SP, e em 19.10.2005, de JundiaíSP para zona rural de Angico/TO. Em diligência aos citados endereços, verificouse a inexistência de ambos, sendo considerado Fl. 14496DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 34 como alteração ilegal, com objetivo de dificultar a fiscalização nos termos do Artigo 127, §2° do CTN (fls. 130/138 Volume I / Anexo 1) A propriedade de fato da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda pela Frigorífico Ouroeste encontrase plasmada até na rotulagem dos produtos daquela, eis que os rótulos dos produtos comercializados pela empresa apresentavam com destaque (em letras maiores) a palavra "Frigorífico Ouroeste " e em letras menores o nome da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda. (fls. 1593/1596 Volume VIII / Anexo 1). Até o Médico Veterinário responsável, Sr. Cledson Luis Furtado, era empregado do Núcleo Ouroeste desde 30/08/2001(fls. 404 Volume III/Anexo 6) Circularizando alguns clientes da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda foram obtidas informações de que as pessoas que negociavam pela empresa eram os funcionários do Sr. José Roberto de Souza e, ainda, os Srs. Oswaldo Antonio Arantes, Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, Luiz Ronaldo. Destaquese que o Sr. Edson Garcia de Lima era o mais conhecido pelos pecuaristas da região. (fls. 208/642 Volumes I a III / Anexo 1, e fls. 01/329 Vols. I e II / Anexo 7). A Fiscalização apurou que o Núcleo Ouroeste praticou também outras fraudes, já que as respostas de vários supostos fornecedores de gado, localizados em outros estados da Federação, foram no sentido de que não comercializavam com o frigorífico em tela e muitos nem se dedicavam à pecuária de corte. Tal fato demonstra que as respectivas notas de entrada não refletiam a realidade dos fatos, tendo sido usadas para gerar créditos fictícios de ICMS (fls. 1167/1309 Volumes VI e VII / Anexo 1). Do exame das contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, a Fiscalização se deparou com vários títulos de capitalização, com pagamento até o final do ano de 2005, cujos beneficiários eram os Srs. Luiz Ronaldo Costa Junqueira, Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza, demonstrando que o núcleo Ouroeste mantinha o controle da empresa , mesmo após a suposta transferência da empresa para os Srs. Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges ocorrida em 08/2004 (fls. 1151/1166 Volume VI/Anexo 1). O cruzamento de informações entre as contas da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda e as pessoas envolvidas (Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Oswaldo Antonio Arantes) revelou uma grande quantidade de transferências de valores mensais, cujo valor médio era de R$ 5.000,00 cada. Em vários meses, há mais de uma transferência para mesma pessoa, conforme abaixo demonstrado no item 2.4.1. a fls. 157/159. Os estabelecimentos bancários onde os envolvidos acima citados possuíam contas também reconheciam que a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda era deles. Em uma análise interna sobre a liberação de empréstimo ao Sr. Dorvalino Francisco de Souza, em 16.02.2005, o gerente do Banco Nossa Caixa, agência de Bálsamo, declarou: (fls. 893/894 Volume V / Anexo 1) " ...tratase de um cliente c/exp. Positiva de crédito, c/c desde 06/2003, eh sócio prop. do Frigorifico Continental, De Souza e Lima (Distr. de Carnes)..". Fl. 14497DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.480 35 Em outra analise, agora para o Sr. Edson Garcia de Lima, em 14.03.2005, o mesmo gerente disse: (fls. 902/904 Volume V / Anexo 1) "...Cujo tomador eh sócio prop. do Frigorífico Continental de Ouroeste desta ag...”. A Fiscalização apurou que a empresa Frigorífico Ouroeste Ltda assumiu ao menos duas dívidas da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, uma no valor de R$ 736.290,13, perante o Banco Bradesco S.A e a outra, da empresa de factoring New Suport Factoring Ltda, decorrente de desconto de duplicatas, dando como garantia, hipoteca do imóvel da empresa situado em Ouroeste/SP, tendo como solidários fiadores Dorvalino Francisco de Souza, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, José Roberto de Souza e Edson Garcia de Uma (fls. 1597/1723 Volumes VIII e I X / Anexo 1). No caso da escritura pública de confissão de dívida com garantia de hipoteca e outras avenças, data de 26.08.2005, consta como devedora a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, representada pelos sócios, Oswaldo Antonio Arantes e a Ângela Cristina Viegas Longo, com menção do contrato social com as alterações somente até 13.03.2003 (fls. 1606 a 1608 Volume IX/Anexo I). Verificase no caso, um claro ato doloso e fraudulento, já que nesta data a empresa já pertencia, de direito, aos Srs. Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges. Embora a devedora fosse a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, quem liquidou o débito junto ao Banco Bradesco e à empresa de factoring foi a Frigorífico Ouroeste Ltda. Todos esses fatos corroboram a conclusão a respeito de quem eram os donos de fato das empresas interpostas oram em exame. A Fiscalização também verificou que a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda nunca entregou DCTF Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais à SRF, tendo apresentado apenas as DIPJ Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica nos anos calendários 2002 e 2003 e, mesmo assim, só recolheu os tributos por substituição tributária do período (fls. 1828/1942 Volume X / Anexo 1). Com relação às contribuições previdenciárias foram efetuados recolhimentos parciais, sendo que as diferenças a recolher encontramse inclusas no presente lançamento. Com base no acima relatado, fica evidente que a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda nada mais é do que uma “empresa de fachada”, inexistente de fato, aberta e utilizada exclusivamente para fraudar as Administrações Tributárias Federal, Estadual e Trabalhista, com atos constitutivos eivados de falsidade ideológica, sendo que os contribuintes envolvidos Sr. Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Oswaldo Antonio Arantes, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, João Francisco Naves Junqueira e José Ribeiro Junqueira Neto foram beneficiários diretos, ou ao menos indiretamente, da fraude ora exposta. Concluise, portanto, que a referida empresa foi criada para existir tão somente no papel. Os seus verdadeiros donos (os reais sócios do Frigorífico Ouroeste Ltda Fl. 14498DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 36 acima citados) não figuravam em seu quadro societário não porque apresentavam supostas restrições de créditos (conforme declarações expressas a fls. 646/683 Volume IV/Anexo 1), mas porque apresentavam DIRPF incompatíveis com nível de vida e renda e, principalmente, porque queriam permanecer ocultos perante os fiscos Federal e estadual. Dessarte, como não desejavam ter seus nomes vinculados ao Patrimônio do frigorífico, criaram uma ficção jurídica consubstanciada na Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, em nome de “laranjas”, para realizar o objeto social do frigorífico. Merece se destacado que o ADE Ato Declaratório Executivo nº 66, de 29.07.2008, a fls. 41/43 Volume 1 / Anexo 2, publicado no DOU Diário Oficial da União n° 149, de 05.08.2008, declarou a INAPTIDÃO da pessoa jurídica Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, com efeitos desde sua constituição. 3.1.2. DA SP GUARULHOS DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS LTDA Em relação à SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda o quadro não é diferente, mudandose apenas o figurante, mas mantendose inalterados os cenários e os protagonistas. A empresa foi constituída em 01 de Março de 2004 em nomes de sócios "laranja" Sérgio Aparecido da Fonseca Alves, Claudir Luis de Siqueira e Rodrigo Daniel Andrade, em funcionamento a partir de Maio/2005 para a continuação da fraude até então praticada pela Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, sendo que as cópias dos referidos contratos constitutivos foram apreendidos no interior do Frigorífico Ouroeste ltda. Visando a conferir ares de legalidade em seus negócios, simulouse um Contrato de Locação Comercial com o Frigorífico Ouroeste Ltda, em setembro/2005, abarcando, inclusive, todos os equipamentos e ferramentas para funcionamento de um frigorífico, pagandose um valor fixo, somado a outro valor por cabeça de gado abatido no local, tendo por fiador o próprio sócio Sérgio Aparecido da Fonseca Alves. A partir de seu funcionamento, o esquema fraudulento se valeu do mesmo "modus operandi" já utilizado pela Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, utilizandose de empresa vendedora de notas fiscais – a “NOTEIRA” Distribuidora S. Paulo, para fazer crer real as atividades realizadas. Com receitas em torno de R$ 18.300.000,00 em 2005, e de R$ 11.615.000,00 em 2006 (Fonte DIPJ), a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda contava com apenas um empregado formalizado. Convenhamos que com apenas um único empregado revelase inverossímil que uma empresa possa ter uma movimentação financeira de 43 milhões de reais até 2006. Tal inverossimilhança é corroborada pelo fato de tal empresa, após a deflagração da operação da Polícia Federal no final de 2006, ter faturado, tão somente, R$ 21.695,00 em 2007, quando, então, paralisou suas atividades. A SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda não entregou DCTF Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais em 2005, sendo que em 2006 entregou somente os dados cadastrais, sem declarar tributos; A empresa entregou DIPJ de 2005 e 2006, Fl. 14499DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.481 37 A Fiscalização apurou que tal "modus operandi" era utilizado por todas as empresas envolvidas na fraude operação grandes lagos. Os agentes fiscais constataram que a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda mantinha relacionamento com diversos bancos, quase uma dezena, conforme relação das contas correntes apresentada a fl. 153. Nos livros contas correntes apreendidos no interior do Frigorífico Ouroeste Ltda (itens 7.1, 7.2 e 7.3 do Termo de Busca e Apreensão da Policia Federal) constam diversos pagamentos a fornecedores de gado, assim como os pagamentos de despesas pessoais e retiradas de pro labore dos sócios de fato Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza, e Luiz Ronaldo Costa Junqueira, bem como salários, férias, 13º salário e salário maternidade dos empregados assalariados e dirigidos pelo Frigorífico Ouroeste, mãodeobra com vínculos formais registrados na empresa interposta BR Fronteira. Circularizando em diversos fornecedores de gado a Fiscalização comprovou que os verdadeiros donos de fato da SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda são os mesmo do Frigorífico Ouroeste Ltda, ou seja, Sr. Edson, Dorvalino, conforme respostas aos Termos de Intimação Fiscal a fls. 1150/1280 Volumes VI e VII/Anexo 3. Na resposta do fornecedor Marcos Bassan Gonçalves, este informa que o recebimento da venda de bovinos efetuada a SP Guarulhos, com emissão da NF n° 1680, foi pago pelo cheque n° 10494 no valor de R$ 7.627,00, datado de 31 de Agosto de 2005, emitido pela Continental Ouroeste — Banco Real — Ag. Mirassol, que pode ser confrontado com as fls. 07verso do Livro conta corrente 7.4 (apreendido), o que comprova a ligação entre as citadas empresas. (documentos às fls. 1190/1199 e 1202Volumes VI e VII/Anexo 3). O fornecedor Luiz C. H. Teles remeteu, juntamente com sua resposta referente à NF 2628, de 11/10/2005, da SP Guarulhos, as notas fiscais de produtor onde consta como local de abate o Frigorífico Ouroeste, bem como o controle de pesagem e do transportador, onde consta o logotipo e o nome do Frigorífico Ouroeste, o que mais uma vez comprova quem detinha o controle do empreendimento (fls. 1203/1217Volume VII/Anexo 3). No Auto de Qualificação e Interrogatório de Dorival Pedro Belini na Policia Federal de Jales/SP (fls. 667 Volume III/Anexo 1), quando questionado sobre quais as empresas de Dorvalino são sediadas em São Paulo Capital, o interrogando respondeu: “... é o dono as SP Guarulhos”. No mesmo Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão efetuado pela Policia Federal no interior do Frigorífico Ouroeste Ltda, foram apreendidos outros documentos da SP Guarulhos, tais como 2 cartões magnéticos, sendo um Empresarial da Nossa Caixa ag. 535 e outro do Bradesco Ag. 17604; contratos sociais; talões de cheques de vários bancos e Fl. 14500DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 38 agências, tais como ag. 05401 Nossa Caixa Vila Maceno em S. J. R. Preto, conta corrente 04.0015706 e ag. 5355 conta 04.0003933 Ag. OuroesteSP. Analisando os documentos solicitados via RMF Requisição de Movimentação Financeira, a Fiscalização constatou que quem movimentava as contas eram os verdadeiros donos do Frigorífico Ouroeste ltda, fato que corrobora a compreensão de que SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda figurava como mais uma empresa de fachada, utilizada para a execução dos interesses empresariais da Frigorífico Ouroeste Ltda e de seus verdadeiros donos. Na data de 27 de Novembro de 2007, em diligência na Cidade de Guarulhos, foram apreendidos diversos documentos da empresa, conforme Termo de Retenção a fl. 715 Volume IV/Anexo 3. No interrogatório na Polícia Federal o sócio de fato do Frigorífico Ouroeste, Sr. Edson Garcia de Lima (fls. 646/648Volume IV/Anexo 1), quando questionado acerca das negociações envolvendo notas fiscais frias, esclarece o seguinte: "eventualmente, o interrogado comprava gado de produtores com notas fiscais do MACAÚBA. O interrogado nunca conversou com Macaúba, pois quem efetivamente comprava as notas fiscais era DAVID APARECIDO BEZERRA, a mando da empresa SP GUARULHOS". Questionado acerca desta compra de notas fiscais, ele afirma que a SP GUARULHOS pagava R$ 3,00 ou R$ 4,00 por cada cabeça de gado lançado em nota fiscal. A despesa era por conta da SP GUARULHOS. David era quem ia até a empresa de MACAUBA buscar as notas frias. Como amplamente comprovado a SP Guarulhos pertence de fato aos verdadeiros donos do Frigorífico Ouroeste Ltda. David Aparecido Bezerra é funcionário da EMPRESA De Souza Lima, também de propriedade de Edson e Dorvalino. Macaúba, ou VALDER ANTONIO ALVES, é o proprietário da noteira Distribuidora São Paulo, com quem Edson Garcia de Lima mantinha contato diariamente, adquirindo notas frias, conforme comprovado pela Policia Federal. O Sr. Edson faltou com a verdade, portanto, ao afirmar que nunca havia conversado com o Macaúba. Constatase mais uma vez que os verdadeiros donos tentam se esquivar da responsabilidade, tentando transferir para terceiros o ônus do empreendimento, seja para David Aparecido Bezerra, seu empregado na empresa "De Souza Lima" (propriedade sua e Dorvalino), ou com relação ao 'laranja' Sérgio Aparecido da Fonseca Alves da SP Guarulhos. Os boletins de abate eram emitidos em nome da SP Guarulhos, contudo nas notas fiscais de produtor constam como local de abate o Frigorífico Ouroeste e a Continental Ouroeste, documentos a fls. 857/1057 Volumes V e VI / Anexo 3, fato este confirmado no relato do Sr. Edson Garcia de Lima na Policia Federal, a fls. 647Volume IVAnexo 1. Fl. 14501DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.482 39 “O gado era retirado do FRIGORÍFICO OUROESTE com uma nota fiscal do MACAUBA, em nome da empresa DISTRIBUIDORA SAO PAULO, e como destinatária a empresa SP GUARULHOS. Afirma o seguinte: "eu comprava notas de MACAUBA, porque do Oiapoque ao Chui todos compravam notas dele. A melhor coisa que poderia acontecer seria se todos começassem a pagar os impostos". Diante da quebra do sigilo bancário procedida pela Justiça Federal de Jales/SP, foi requisitado ao Banco Nossa Caixa S/A, através da RMF Nº 08.1.07.002008001475, a movimentação das contas 04.001.5706 ag. 05401 e 04.000.3933 ag. 535.5, da empresa SP Guarulhos, onde se verificam que os reais beneficiários da atividade econômica praticada pela SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda são os verdadeiros donos do Frigorífico Ouroeste ltda, Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza, conforme ilustrado na tabela a 157/159, elaborada por amostragem. Na mesma toada, da analise das fitasdetalhe enviadas pelo Banco Nossa Caixa conta nº 040003933 Ag. 5355/OuroesteSP, da empresa SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, a Fiscalização apurou diversos pagamentos debitados nessa conta, relativos aos meses Janeiro, Fevereiro e Abril de 2006, representativas de despesas pessoais dos sócios Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza, ou de empresas do núcleo Ouroeste ligadas a tais pessoas, conforme ilustrado a fls. 161/163. · Boletos bancário cedente Elétrica Noroeste Ltda EPP, tendo como sacado a S P Guarulhos, mas o endereço é do Frigorífico Ouroeste Ltda: Rua Jose Maticoli CP 35 Ouroeste SP, idem para o cedente Hermann Ind. Maq. Equipamentos. Idem para R$ 263,69 vencimento 20/04/2006, idem para o cedente Friomat valor R$ 1.300,10 vencimento 20/04/2006, valor de R$ 3.466,75 vencimento e m 2 1 / 0 4 / 2 0 0 6 / Comosquímica, Sandet Química cedente valor R$ 960,73 vencimento 24/04/2006; vide fls. 621 , 622, 661 , 675, 676, 685, 704, 706 Volume IV/Anexo 3. · Boleto bancário de pagto de assinatura do Jornal Estadão, tendo como sacado o sócio de fato Dorvalino Francisco de Souza Rua Boa Vista 666 S. J.R.Preto, local onde funcionava um escritório do Frigorífico Ouroeste, fato este confirmado por produtores rurais, idem boleto Abril S/A no valor de R$ 49,03, fls. 623 e 652; · Fatura de energia elétrica da CPFL, e da Telefônica fones 32641366 e 35641354, sendo estes do Frigorífico Ouroeste Ltda, fls. 624 a 626; Boleto bancário valor R$ 372,00 cedente H4 Fomento Comercial Ltda, como sacado a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, fls. 627; · Boleto bancário no valor de R$ 157,00 cedente Tracker do Brasil e sacado a empresa De Souza Lima, pertencente aos sócios Dorvalino e Edson; idem para outro boleto com vencimento em 24/04/2006, fls. 630 e 672; Fl. 14502DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 40 · Boleto bancário valor R$ 2.065,67 cedente Frigoestrela e sacado a empresa a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, idem para o boleto de R$ 2.748,58 cedente Lopesco Ltda, boleto valor R$ 3.947,22 cedente Viaplastic; boleto R$ 620,00 vencimento 09/02/2006, boleto cedente Desinsetizadora Multipragas valor R$ 450,00, Cosmoquimíca valor R$ 1.155,59 vencimento 14/02/2006, Oxijales valor de R$ 35,00 vencimento 20/04/2006, Arnaldo Passo NF 2180 no valor de R$ 360,00 vencimento em 24/04/2006; · Boleto bancário valor R$ 238,58 cedente Cirasa Riop Aut e sacado a empresa De Souza Lima, pertencente aos sócios Durvalino e Edson, idem boleto R$ 77,12 cedente Pelatti, vencimento 09/02/2006, idem cedente Pirelli valor de R$ 660,00, cedente Facchini valor R$ 5.190,00 vencimento 14/02/2006, valor R$ 596,70 vencimento 20/04/2006, Propaga valor de R$ 113,32 e Cirasa Riop Aut valor de R$ 311,50, vencimento 20/04/2006; Riocap valor R$ 563,50 vencimento em 24/04/2006, fls. 632, 646, 650, 662, 674, 702 e 707; · Boleto bancário de R$ 693,43, tendo como cedente o Itaú Seguros S/A e sacado o sócio de fato João Francisco Naves Junqueira. Idem BV Financeira no valor de R$ 2.566,42 , vencimento em 16/02/2006, fls. 634 e 683; · Boleto bancário valor R$ 81,50 cedente Cirasa Riop Aut e sacado a empresa Transportadora Sulera Ltda, pertencente ao sócio José Roberto e do irmão do Dorvalino, idem cedente Cirasa Auto Riop valor de R$ 396,50 vencimento em 21/04/2006, 648 e 703; · Boleto bancário de R$ 452,21, tendo como cedente o Posto de Modo Trevo e sacado o sócio de fato Edson Garcia de Lima, fls. 664; · Fatura de energia Elektro vencimento 14/02/2006 no valor de R$ 33.470,53, tendo como sacado a Continental Ouroeste, fls. 665; No Livro Conta Corrente n° 7.1 Banco Bradesco Ag. 1760OuroesteSP c/c nº 108904, movimentação bancária da empresa SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda período de Outubro/2005 a Fevereiro/2006, solicitados via RMF n ° 2008149 1, constam pagamentos de salários, férias e rescisões de contrato de trabalho de empregados do Frigorífico Ouroeste Ltda, porém com registro formalizado na interposta Comércio de Carnes e Representação BR de Fronteira Ltda, inclusive pagamento dos encargos sociais como INSS e FGTS, conforme ilustrado por amostragem, na tabela a fls. 163/165. Com relação ao cheque n° 176, no valor de R$ 27.953,96 , datado de 05/12/2005, relativo ao pagamento do 13° salário – 1ª parcela, foi solicitado ao Banco Bradesco a relação dos beneficiários de tais pagamentos, sendo confirmado tratarse dos empregados do Frigorífico Ouroeste, com vínculos trabalhistas registrados na interposta BR Fronteira. Tal relação dos beneficiários pode ser confrontada com a Folha de Pagamento em nome da interposta pessoa. Fl. 14503DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.483 41 No Livro Conta Corrente N° 72 Banco Nossa Caixa Ag. 0540Rio Preto SP, CC 0015706, movimentação bancária da empresa SP Guarulhos no período de setembro/2005 a agosto/2006, constam diversos pagamentos de comissões e fretes a contribuintes individuais, inclusive retiradas de Prólabore dos sócios de fato do Frigorífico Ouroeste, Srs. Luis Ronaldo, Jose Roberto, Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza (fls. 260/353 Volume II / Anexo 3). No Livro Conta Corrente N° 7.3 Banco Nossa Caixa Ag. Ouroeste, CC 0003933, movimentação bancária da empresa SP Guarulhos no período de dezembro/2005 a Setembro/2006 (fls. 354/395Volume II / Anexo 3), constam pagamentos de salários, férias e rescisões contratuais dos empregados que estavam trabalhando para o Frigorífico Ouroeste Ltda, porém com registro formalizado na interposta Comércio de Carnes e Representação BR de Fronteira Ltda, e a diversos contribuintes individuais, inclusive retirada de pro labore dos sócios de fato do Frigorífico Ouroeste Ltda, conforme ilustrado, por amostragem, na tabela a fls. 165/167. Constam, também, pagamentos dos encargos FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviços/GFIP e recolhimentos da retenção da contribuição dos segurados empregados ao INSS, através da GPS, conforme tabela exemplificativa a fl. 167, assim como pagamentos ao contador Wanderley Graidzinski, responsável pela remessa dos arquivos ao Fisco Estadual das movimentações de mercadorias ICMS, o qual assina, ainda, como testemunha à alteração contratual de 25 de Julho de 2005, e os Boletins de Abate como procurador. De todo o exposto, concluise que a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda é uma empresa inexistente de fato, tratamse, nada mais, do que uma empresa “de fachada”, Pessoa Jurídica de "papel", e comprovadamente interposta pessoa do Grupo Ouroeste. ISTO JÁ ESTÁ FICANDO MONÓTONO !!! 3.1.3. DAS PESSOAS ENVOLVIDAS NA FRAUDE O trabalho da Fiscalização foi complementado pela intimação pessoal de todos os contribuintes envolvidos no esquema fraudulento desbaratado pela Policia Federal, sejam aqueles que efetivamente atuaram no grupo, sejam os que contribuíram com trabalho e/ou capital. De acordo com o relato fiscal, todos os envolvidos sempre estiveram ligados, de alguma maneira, ao ramo de abate de bovinos e/ou comércio de carnes e subprodutos, sendo também os mesmos, de fato, donos do Frigorífico Ouroeste Ltda. Todos os contribuintes ora em apreço foram intimados para prestar esclarecimento pessoal sobre sua atuação no esquema fraudulento, mas nenhum deles compareceu, justificando que não eram obrigados a produzir provas contra si e que todos os esclarecimentos foram dados a Polícia Federal e a Justiça Federal. Fl. 14504DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 42 3.1.3.1. Dorvalino Francisco de Souza; Participou diretamente na fraude, fornecendo tanto capital quanto trabalho nas empresas acima citadas. Em seu depoimento à Polícia Federal de Jales admitiu que administrava efetivamente o Frigorífico Ouroeste Ltda com procuração Outorgada por sua Mãe em conjunto com José Roberto de Souza e Edson Garcia de Lima. Possui participações nas empresas: Frigorífico Ouroeste Ltda, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, De Souza & Lima Ltda, H4 Comercial De Carnes e Derivados Ltda. Apresentou DIRPF com rendas irrisórias nos exercícios de 2002 a 2007, que somadas não chegaram a R$ 155.000,00 nos seis anos, conforme ilustrado no quadro a fl. 171, declarando apenas, sua participação na empresa De Souza Lima ltda. Analisando, por amostragem, as contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, verificamse transferências de valores para as contas correntes do contribuinte Dorvalino Francisco de Souza que ultrapassam a cifra de R$ 260.000,00 nos anos de 2004 e 2005, conforme exposto na tabela a fls. 171/173. Foi também apreendido pela Polícia Federal de Jales, na casa do David Aparecido Bezerra, funcionário de Dorvalino, documento intitulado "RETIRADA DORVALINO", no qual constam despesas do contribuinte do período de 16.01.2004 a 26.01.2005 (fls. 718 a 724 Volume IV/Anexo 1). No citado documento, constam informações que os pagamentos foram realizados com cheques da conta da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, no Banco Nossa Caixa S/A, demonstrando claramente que além dos valores acima recebidos, a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda pagava várias despesas pessoais do contribuinte, tais como despesas de Condomínio, IPVA, Plano de Saúde e outros (fls. 719 a 724 Volume IV/Anexo 1). Nos livros conta corrente (numerados n° 7.1 a 7.4) apreendido no interior do Frigorífico Ouroeste em 05 de Outubro de 2006, constam registros de retiradas de Pro labore do citado sócio gerente, através da empresa Continental Ouroeste ltda, movimentação bancária na conta corrente 97073252 Banco Real Ag. MirassolSP. No mesmo livro conta corrente – 7.4 a fl. 450, consta pagamento de "Condomínio Panorama", através do cheque 11282 nominal, imóvel cujo proprietário é o Sr. Dorvalino. Na planilha a fls. 693/702 do Vol. IV do Anexo II estão relacionados os valores recebidos pelo Sr. Dorvalino Francisco de Souza, no período de janeiro/2004 a julho/2005, informando o valor e a data de cada transferência, bem como a origem de qual agencia e conta bancária da Continental Ouroeste ltda saíram os pagamentos, complementado por histórico resumida da transferência. Conforme RMF 2008.1475 ao B. Nossa Caixa, foi encaminhada cópias dos documentos solicitados relativo a agência 0540 Vila Maceno em S.J.R.Preto, conta corrente 04.001.5706 pertencente a empresa SP Guarulhos Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda – sucessora na Fraude, em continuação a Continental Ouroeste, onde se verifica através do Fl. 14505DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.484 43 cheque nº 686, de 29 de Setembro de 2005, pagamento de Prólabore ao Sr. Dorvalino F. de Souza, além de transferências de quase R$ 20.000,00 para sua conta pessoal. Em Diligência na empresa Viagem.com foram constatadas dezenas de passagem aérea em nome de Dorvalino Francisco de Souza ida e volta S.J.R. PRETO S. PAULO, pagas pela empresa SP Guarulhos, bem como pagamento de passagem também para seu irmão Odécio (sócio da Transportadora Sulera Ltda). No depoimento prestado pelo reclamante Sebastião Pereira Junior na Vara do Trabalho de Fernandópolis Proc. 380/2007, consta que: “1. Que foi contratado por Luis Ronaldo Junqueira Franco (marido de Ana Lucia Junqueira Francoproprietária da ora reclamada), Jose Roberto de Souza (filho de Maria de Lourdes Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada), Dorvalino Francisco de Souza (também filho de Maria de Lourdes Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada)'; 2. Que foi contrato em Maio de 2004 tendo trabalhado até 31 de Janeiro de 2006'; 3. que o depoente era gerente "olhando as firmas que eles tinham" em Guarulhos, Ouroeste, Fronteira, cuidando da parte de funcionário e andamento geral; que ia para todos os lugares que eles mandassem”. Não restam dúvidas, portanto, que Dorvalino Francisco de Souza participou efetivamente e diretamente da fraude, utilizando a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tornada inexistente de fato, a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e o Frigorífico Ouroeste Ltda para comercialização de carne e produtos derivados, e a BR Fronteira com relação à mãodeobra, sem pagamento dos tributos devidos. As provas dos autos deixam claro que o Sr. Dorvalino Francisco de Souza tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. Código Tributário Nacional Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. 3.1.3.2. Edson Garcia de Lima: O contribuinte Edson Garcia de Lima participou diretamente na fraude, fornecendo tanto capital quanto trabalho nas empresas Frigorífico Ouroeste Ltda, Continental Fl. 14506DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 44 Ouroeste Carnes e Frios Ltda, SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, H 4 Comercial de Carnes e Derivados Ltda e De Souza & Lima Ltda. Em seu depoimento à Polícia Federal de Jales admitiu que possui de direito as empresas H4 Comercial de Carnes e Derivados Ltda e a empresa De Souza & Lima Ltda e de fato 16 % do Frigorífico Ouroeste Ltda. Participou efetivamente da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tendo inclusive controle e gerência da mesma. Apresentou DIRPF com rendas pouco expressivas nos exercícios de 2002 a 2007, que somadas não chegaram a R$ 168.000,00 nos seis anos, conforme ilustrado no quadro a fl. 179, declarando apenas, sua participação na empresa De Souza Lima ltda. Analisando, por amostragem, as contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, verificamse transferências de valores para as contas correntes do contribuinte Edson Garcia de Lima que ultrapassam a cifra de R$ 248.000,00 nos anos de 2004 e 2005, conforme exposto na tabela a fls. 179. Foi também apreendido pela Polícia Federal de Jales, na casa do David Aparecido Bezerra, funcionário de Dorvalino, documento intitulado "RETIRADA EDÃO", no qual constam despesas do contribuinte do período de 16.01.2004 a 26.01.2005 (fls. 725/729 Volume IV/Anexo 1). No citado documento, constam informações que os pagamentos foram realizados com cheques da conta da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, no Banco Nossa Caixa S/A, demonstrando claramente que além dos valores acima recebidos, a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda pagava várias despesas pessoais do contribuinte, tais como faculdade das filhas Tatiana e Martina, plano de saúde, além de outras (fls. 726/729 Volume IV/Anexo 1). Nos livros conta corrente (numerados n° 7.4) apreendido no interior do Frigorífico Ouroeste em 05 de Outubro de 2006, constam registros de retiradas de Pro labore do citado sócio gerente, através da empresa Continental Ouroeste ltda, movimentação bancária na conta corrente 97073252 Banco Real Ag. MirassolSP. No mesmo livro conta corrente – 7.4 a fl. 450, consta pagamento cheque n° 10996, o Imposto Sobre Serviço ISS da De Souza & Lima Ltda, outra empresa de sua propriedade. Na planilha a fls. 693/702 do Vol. IV do Anexo II estão relacionados os valores recebidos pelo Sr. Edson Garcia de Lima, no período de janeiro/2004 a julho/2005, informando o valor e a data de cada transferência, bem como a origem de qual agencia e conta bancária da Continental Ouroeste ltda saíram os pagamentos, complementado por histórico resumida da transferência. Conforme RMF 2008.1475 ao Banco Nossa Caixa, foi encaminhada cópias dos documentos solicitados relativo a agência 0540 Vila Maceno em S.J.R.Preto, conta corrente 04.001.5706 pertencente a empresa SP Guarulhos Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda – sucessora na Fraude, em continuação a Continental Ouroeste, onde se verifica através do cheque nº 683, de 29 de Setembro de 2005, pagamento de Prólabore ao Sr. Edson Garcia de Lima, depositado em sua conta pessoal. Conforme B. Bradesco ag. 0063 conta corrente 64228, titularidade da SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, verificase transferência do valor de Fl. 14507DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.485 45 R$ 10.000,00 em 01/03/2006, ch. 975, para sua conta pessoal no Banco Nossa Caixa AG. 434 c/c 010039797. Não restam dúvidas, portanto, que Edson Garcia de Lima participou efetivamente e diretamente da fraude, utilizando a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tornada inexistente de fato, a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e o Frigorífico Ouroeste Ltda para comercialização de carne e produtos derivados, e a BR Fronteira com relação à mãodeobra, sem pagamento dos tributos devidos. As provas dos autos deixam claro que o Sr. Edson Garcia de Lima tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.3. José Roberto de Souza O contribuinte José Roberto de Souza, irmão de Dorvalino Francisco de Souza, participou diretamente na fraude, fornecendo tanto capital quanto trabalho nas empresas acima. Não foi ouvido na Polícia Federal de Jales, tendo em vista não estar diretamente ligado às empresas investigadas na Operação Grandes Lagos. Entretanto, foi localizado cheque pagando a sua parte da aquisição do Frigorífico Ouroeste Ltda em 2002. Segundo depoimento dos demais contribuintes envolvidos, Sr. Dorvalino Francisco de Souza e Antonio Martucci, José Roberto de Souza efetivamente contribuiu com trabalho e capital nos objetos sociais da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tornada inexistente de fato, e do Frigorífico Ouroeste Ltda. Em depoimento à Polícia Federal de Jales, em 17.10.2006, o Sr. Antonio Martucci declarou: "...por volta de 2002, Dorvalino foi até a residência do interrogado e o informou que havia comprado do Frigorífico Ouroeste, porém não conseguiu a Inscrição Estadual, pois precisa de dois nomes "bons" para figurarem como sócios. Dorvalino convidou o interrogado para ser um dos sócios "de direito" ao lado de Edson Garcia de Lima. Efetivamente a empresa pertencia ao interrogado com 12,5%, a José Roberto de Souza com 12,5%, a Edson Garcia de Lima com 12,5%, a Dorvalino com 12,5% e Luis Ronaldo com 50%". Que o interrogado efetivamente pagou sua parte do capital social a Dorvalino que era quem havia negociado a compra. No contrato social, porém, constava o interrogado com 99% do capital social e Edson Garcia de Lima com 1%; Que a empresa, então, começou trabalhar da seguinte forma: O interrogado e José Roberto de Souza tinham como função comprar o gado em pé, o qual era trazido até o frigorífico situado em Ouroeste/SP. O produtor rural era orientado a fazer a nota de venda em nome da empresa de Macaúba denominada Norte Riopretense e Distribuidora São Paulo". Fl. 14508DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 46 No depoimento prestado pelo reclamante Sebastião Pereira Junior na Vara do Trabalho de Fernandópolis Proc. 380/2007, consta que: “1. Que foi contratado por Luis Ronaldo Junqueira Franco (marido de Ana Lucia Junqueira Francoproprietária da ora reclamada), Jose Roberto de Souza (filho de Maria de Lourdes Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada), Dorvalino Francisco de Souza (também filho de Maria de Lourdes Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada); 2. Que foi contrato em Maio de 2004 tendo trabalhado até 31 de Janeiro de 2006'; 3. Que o depoente era gerente "olhando as firmas que eles tinham" em Guarulhos, Ouroeste, Fronteira, cuidando da parte de funcionário e andamento geral; que ia para todos os lugares que eles mandassem”. Apresentou DIRPF com rendas irrisórias nos exercícios de 2002 a 2007, que somadas não chegaram a R$ 115.500,00 , conforme ilustrado no quadro a fl. 185. Analisando, por amostragem, as contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, verificamse transferências de valores para as contas correntes do contribuinte José Roberto de Souza que ultrapassam a cifra de R$ 282.000,00 nos anos de 2004 e 2005, conforme exposto na tabela a fls. 185/186. Nos livros conta corrente (numerados n° 7.4) apreendido no interior do Frigorífico Ouroeste em 05 de Outubro de 2006, constam registros de retiradas de Pro labore do citado sócio gerente, através da empresa Continental Ouroeste ltda, movimentação bancária na conta corrente 97073252 Banco Real Ag. MirassolSP. Na planilha a fls. 693/702 do Vol. IV do Anexo II estão relacionados os valores recebidos pelo Sr. Edson Garcia de Lima, no período de janeiro/2004 a julho/2005, informando o valor e a data de cada transferência, bem como a origem de qual agencia e conta bancária da Continental Ouroeste ltda saíram os pagamentos, complementado por histórico resumida da transferência. Conforme RMF 2008.1475 ao Banco Nossa Caixa, foi encaminhada cópias dos documentos solicitados relativo a agência 0540 Vila Maceno em S.J.R.Preto, conta corrente 04.001.5706 pertencente a empresa SP Guarulhos Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda – sucessora na Fraude, em continuação a Continental Ouroeste, onde se verifica através do cheque nº 918, de 08/05/2006, pagamento de Prólabore ao Sr. José Roberto de Souza, depositado em sua conta pessoal. Não restam dúvidas, portanto, que José Roberto de Souza participou efetivamente e diretamente da fraude, utilizando a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tornada inexistente de fato, a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e o Frigorífico Ouroeste Ltda para comercialização de carne e produtos derivados, e a BR Fronteira com relação à mãodeobra, sem pagamento dos tributos devidos. As provas dos autos deixam claro que o Sr. José Roberto de Souza tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância Fl. 14509DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.486 47 que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.4. Luiz Ronaldo Costa Junqueira O contribuinte Luiz Ronaldo Costa Junqueira, participou efetivamente da fraude, estando a frente da administração das empresas Frigorífico Ouroeste Ltda, SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda. Em seu Termo de Declaração a Polícia Federal em Jales, disse que comprou 50% do Frigorífico Ouroeste, mas por ter problema no "CPF" registrou em nome de sua esposa e que não administrava o frigorífico e que raramente fazia retiradas. Todavia, a Fiscalização apurou a ocorrência de retiradas mensais em seu nome através do Livro Conta Corrente7.4, apreendido no interior do Frigorífico Ouroeste, fls. 426 a 460 Volume III/ Anexo 2, mediante cheques de pagamentos nominais a sua esposa Maria Cecília Podboy e/ou a seu pai João Francisco Naves Ribeiro (cheque n° 10607, fls. 479 confrontada com fls. 438verso do Livro n° 7.4 supra, e fls. 497/498 Volume III/Anexo 2) A Fiscalização apurou que o citado contribuinte não possui conta bancária em nome próprio, o que explica os cheques nominais a seus familiares, e apresenta DIRF com patrimônio de R$ 4.000,00 e rendimento exclusivamente pago pelo seu pai Sr. João Francisco Naves Junqueira, conforme extrato a fl. 189 (fls. 2122/2136 Volume XI/Anexo 1), somando nos seis exercícios de 2002 a 2007 pouco mais de R$ 70 mil. Em seu interrogatório na Justiça Federal, afirmou que fez retiradas algumas vezes devido ao prejuízo da empresa, contudo no livro conta corrente apreendido no interior do Frigorífico Ouroeste em outubro de 2006, Verificamse retiradas mensais, no ano de 2005, do contribuinte na empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, cheques 10606, 10607 e 10784. Conforme documentos às fls. 1154 a 1155 Volume VI / Anexo 1, Luis Ronaldo Costa Junqueira recebeu benefício no período de Novembro de 2003 a Julho de 2005, a título de Capitalização, valores debitados no Banco Bradesco Ag. Ouroeste conta corrente 10770, da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda. Em diligência na empresa Viagem.com foi constatado passagem aérea em seu nome ida e volta S.J.R. PRETO S. PAULO, pagas pela empresa SP Guarulhos, recibo "TAM" emissão em 06 de Março de 2006. Em Termo de Declarações prestadas a Polícia Federal em Jales, por Ângela Cristina Viegas Longo, a declarante afirma "que os verdadeiros proprietários do frigorífico de Ouroeste, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, na época eram Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, Luis Ronaldo, Roberto e Antonio Martucci". Fl. 14510DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 48 No depoimento prestado pelo reclamante Sebastião Pereira Junior na Vara do Trabalho de Fernandópolis Proc. 380/2007, consta que: “1. Que foi contratado por Luis Ronaldo Junqueira Franco (marido de Ana Lucia Junqueira Francoproprietária da ora reclamada), Jose Roberto de Souza (filho de Maria de Lourdes Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada), Dorvalino Francisco de Souza (também filho de Maria de Lourdes Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada); 2. Que foi contrato em Maio de 2004 tendo trabalhado até 31 de Janeiro de 2006'; 3. Que o depoente era gerente "olhando as firmas que eles tinham" em Guarulhos, Ouroeste, Fronteira, cuidando da parte de funcionário e andamento geral; que ia para todos os lugares que eles mandassem”. Luiz Ronaldo Costa Junqueira recebeu pro labore através da empresa interposta SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, com cheques nominais a esposa Maria Cecília P. Junqueira e seu pai João Francisco Naves Junqueira, conforme consta no Livro controle conta corrente item 7.2 , apreendido no Frigorífico Ouroeste Ltda, Ag. Nossa Caixa SJRPreto 05401, CC 040015706, fis. 260 a 353 Volume II/ Anexo 3, como exemplo as fis. 271 ch. 953, fis. 276 ch. 1305, fls. 287verso ch. 1822, fis. 294verso ch. 1827, fis. 301 ch. 2569, fis. 305 ch. 2570 e 2844, fis. 313verso ch. 2 5 7 1 , fis. 322 chs. 3252 e 3255, fis. 324verso ch. 3253, fis. 329verso ch. 3254, fis. 342 chs. 4382 e 4383, fis. 346 ch. 4385, onde aparece anotado o nome do contribuinte constando a retirada de Prólabore. Idem para o livro item 7.3 Ag. Nossa Caixa Ouroeste 5355 conta 04 0003933, fls. 329 a 370Volume II / Anexo 4, fls. 337, fls. 339verso, fls. 340verso, fls. 343, fls. 344, fls. 351 e fls. 357, onde também aparece anotado o nome do contribuinte constando a retirada de Prólabore e pagamento de despesa. Regularmente intimado na pessoa de seu procurador em 26.03.2008, não respondeu a citada intimação. Não restam dúvidas, portanto, que Luiz Ronaldo Costa Junqueira participou efetivamente e diretamente da fraude, utilizando a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tornada inexistente de fato, a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e o Frigorífico Ouroeste Ltda para comercialização de carne e produtos derivados, e a BR Fronteira com relação à mãodeobra, sem pagamento dos tributos devidos. As provas dos autos deixam claro que o Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.5. Antonio Martucci O contribuinte Antonio Martucci participou diretamente na fraude, fornecendo o nome e trabalho nas empresas acima, entretanto com uma participação menor da administração dos negócios. Fl. 14511DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.487 49 Em seu depoimento à Polícia Federal de Jales admite que possuir participação tanto no Frigorífico Ouroeste Ltda quanto na empresa Continental Ouroeste Ltda, na razão de 12,5%. Apresentou DIRPF com rendas que, nos exercícios de 2002 a 2007, somadas não chegaram a R$ 92.000,00 nos seis anos, conforme ilustrado no quadro a fl. 195. Analisando, por amostragem, as contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, verificamse transferências de valores para as contas correntes do contribuinte Antonio Martucci que ultrapassam a cifra de R$ 41.000,00 nos anos de 2004 e 2005, conforme exposto na tabela a fls. 185. Conforme RMF 2007.2834 e 2842, Banco Nossa Caixa e Bradesco, foram solicitados e remetidos documentos relativos à movimentação bancária, onde se comprova os valores vindos da conta da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda. Apesar de poucas transferências, o Sr. Antonio Martucci admite que junto com o contribuinte José Roberto de Souza adquiria de 150 a 200 cabeças de gado por semana e que os mesmo eram abatidos e comercializados pelo Frigorífico Ouroeste Ltda,. (fls. 655 Volume I V / Anexo 1). Em Termo de Declarações prestadas a Polícia Federal em Jales, por Ângela Cristina Viegas Longo, a declarante afirma: "que os verdadeiros proprietários do frigorífico de Ouroeste, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, na época eram Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, Luis Ronaldo, Roberto e Antonio Martucci". Portanto, está demonstrado que o contribuinte Antonio Martucci, participou efetivamente e diretamente da fraude, utilizando a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, e o Frigorífico Ouroeste Ltda para comercialização de carne e produtos derivados sem pagamento dos tributos devidos. As provas dos autos deixam claro que o Sr. Antonio Martucci tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.6. Oswaldo Antonio Arantes O contribuinte Oswaldo Antonio Arantes participou diretamente na fraude, fornecendo tanto capital quanto trabalho nas empresas acima. Era pessoa de confiança do grupo e exercia efetivamente administração dos negócios, como gerente geral. Sua participação vai além de um simples empregado, mesmo que no cargo de gerente administrativo. Em seu depoimento à Polícia Federal de Jales admite ter comprado a parte da empresa Continental Ouroeste Ltda (99%) pertencente ao Sr. Antonio Martucci em 2003, pelo mesmo valor da constituição, mas como não conseguiu alterar o quadro social junto ao Fisco Estadual, foi devolvido pelo mesmo valor investido. Ressaltese que o contribuinte, mesmo após seu desligamento dos quadros sociais da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, continuou se apresentando e Fl. 14512DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 50 agindo como sócio da empresa, chegando a firmar Procuração "AD JUDICIA" para os advogados representarem a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, no processo trabalhista 989/20048 na Vara do Trabalho de FernandópolisSP, reclamante Élcio Benato, procuração com data de 28 de Novembro de 2004, portanto posterior a sua saída conforme alteração contratual em Agosto de 2004 (fls. 84/88 Volume 1/ Anexo 2). Apresentou DIRPF com rendas que, nos exercícios de 2002 a 2007, somadas ultrapassaram a cifra de R$ 167.000,00 nos seis anos, conforme ilustrado no quadro a fl. 197. Analisando, por amostragem, as contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, verificamse transferências de valores para as contas correntes do contribuinte Oswaldo Antonio Arantes que ultrapassam a cifra de R$ 425.000,00 nos anos de 2003 a 2006, conforme exposto na tabela a fls. 197/203. Conforme RMF n° 2007.2826 e 2842, 2850 e 2869, Bancos Brasil e Bradesco, verificase os valores recebidos pelo contribuinte em tela são oriundos das contas da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda. Conforme RMF n° 20081491 (Banco Bradesco), fls. 116 a 119 Volume I / Anexo 3, verificase valores recebidos pelo contribuinte oriundos das contas da SP Guarulhos (de novembro/2005 a março/2006), livro conta corrente 7.1, 7.2 e 7.3, onde constam pagamento de salário, férias e 13° salário, através de cheques nominais, que somam mais de R$ 300 mil, valores considerados como "plus salarial", pois na folha de pagamento da BR Fronteira, está formalmente registrado como gerente como salário de R$ 2.800,00. Na planilha a fls. 675/678 do Vol. IV do Anexo II estão relacionados os valores recebidos pelo Sr. Oswaldo Antonio Arantes, no período de fevereiro/2003 a outubro/2005, totalizando mais de R$ 400 mil, informando o valor e a data de cada transferência, bem como a origem de qual agencia e conta bancária da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda saíram os pagamentos, complementado por histórico resumida da transferência. Com base no acima exposto, fica claro que o contribuinte em tela tinha uma participação maior do que a de um simples empregado. Tinha poder de decisão, agindo e obtendo vantagens financeiras com sua conduta em benefício do Núcleo Ouroeste e em detrimento a Fazenda Pública. As provas dos autos deixam claro que o Sr. Oswaldo Antonio Arantes tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.7. João Francisco Naves Junqueira O contribuinte João Francisco Naves Junqueira é pai do Srs. Luiz Ronaldo Costa Junqueira e José Ribeiro Junqueira Neto. Possui conta corrente em conjunto com o Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira, conta esta que foi utilizada para pagamento de parte do valor pago pelo Frigorífico Ouroeste Ltda em 2002. Foi beneficiário da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, constando diversas transferências de valores para suas contas correntes, documentos requisitados via Fl. 14513DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.488 51 RMF Requisição de Movimentação Financeira nº 1483 de 2008, fls. 461 a 466, ao Banco ABN AMRO REAL S/A Ag. Mirassol 783 conta 97073252, pelos cheques nominais depositados em sua conta pessoal, cuja soma ultrapassa a cifra de R$ 46 mil, em setembro e outubro de 2005, conforme discriminativo a fl. 205. Através das RMF Requisição de Informação Sobre Movimentação Financeira de n° 288 Banco HSBC, n° 289 Banco Santander Brasil e n° 290 Banco do Brasil (fls. 44 a 50 Vol. 1/Anexo 2), restaram confirmados outros recebimento pelo contribuinte vindos da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, que somados ultrapassam R$ 420 mil, conforme planilha complementar dos valores recebidos, a fls. 697/698 do Volume IV/Anexo 2. Foi beneficiário da interposta SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, conforme se comprova através dos cheques n. 1822 e 1825 da Nossa Caixa S. J. R. Preto / Ag. 5401 c/c 04.0015706, ambos no valor de R$ 5.000,00 e datados de Dezembro de 2005, cheques 2570 e 2844 de Janeiro de 2006, cheque n. 3254 em Fevereiro, cheques n. 4383 e 4385 em Março de 2006, às fls. 493, 499, 528, 610 e 616 Volumes IV e V/Anexo 3, sendo parte atribuído ao filho Luis Ronaldo, conforme constam no livro item 7.2, fls. 260 a 353 Volume II / Anexo 3. Planilha a fls. 2161/2163 informa, igualmente, os valores recebidos por João Francisco Naves Junqueira, mediante transferências bancarias / TED das empresas do núcleo Ouroeste totalizando em 2006 cerca de R$ 53.500,00. De todo o exposto, resta evidente que o contribuinte participou diretamente na fraude, fornecendo capital e recebendo vantagens financeiras com sua conduta em benefício do Núcleo Ouroeste, em detrimento da fazenda Pública. As provas dos autos deixam claro que o Sr. João Francisco Naves Junqueira tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.8. José Ribeiro Junqueira Neto O contribuinte José Ribeiro Junqueira Neto adquiriu 50% das instalações do Frigorífico Ouroeste Ltda e m 2002, através de seu procurador Luiz Ronaldo Costa Junqueira, Procuração esta outorgada em 30 de Janeiro de 2001, com poderes amplos e Ilimitados. Na citada aquisição, os cheques discriminados são de emissão do Luiz Ronaldo da Costa Junqueira de uma conta conjunta com João Francisco Naves Junqueira, pai de ambos. Intimado e reintimado para esclarecer tal situação, respondeu, em 18.04.2008, que em 2002 outorgou procuração para seu irmão Luiz Ronaldo Costa Junqueira a fim de que adquirisse as instalações industriais do Frigorífico Ouroeste Ltda, visto que o mesmo teria problema com seu CPF na época (fls. 2234/2243 Volume XII/Anexo 1). Contudo a procuração apresentada pelo Sr. Luis Ronaldo Costa Junqueira em 2002, fls. 207 Volume I / Fl. 14514DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 52 Anexo 1, é datada de 30 Janeiro de 2001, um ano antes da operação de compra das instalações, ocorrida em 2002. Quanto à assinatura no contrato pelo Luis Ronaldo Costa Junqueira, o mesmo o fez como procurador do contribuinte José Ribeiro Junqueira Neto, assumindo este todos os encargos decorrentes do negócio jurídico. Através das RMF Requisição de Informação Sobre Movimentação Financeira de n° 2889 (fls. 46 Volume I/Anexo 2) Banco HSBC Bank Brasil S/A verificamos o recebimento através da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda de mais de R$ 106 mil, conforme planilhas valores recebidos, fls. 699/700 do Volume IV/Anexo 2, assim como a origem de qual agencia bancaria vieram os valores creditados ao contribuinte. No banco Nossa Caixa (RMF nº 147) verificamos a transferência via TED de R$ 25.000,00 da conta corrente 04.001600 ag. n° 540, de titularidade da empresa SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda para a conta pessoal do Sr. José Ribeiro Junqueira Neto ag. 824 conta corrente 646598, conforme exposto a fls. 1081/1082. Com base no acima exposto, fica claro que o contribuinte participou diretamente na fraude, fornecendo capital e recebendo vantagens financeiras com sua conduta em benefício do Núcleo Ouroeste, em detrimento da fazenda Pública. As provas dos autos deixam claro que o Sr. José Ribeiro Junqueira Neto tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. Conforme demonstrado, as pessoas ora abordadas utilizaram de meio fraudulento para se ocultar aos olhos do Fisco, simulando uma “inexistência” de relação jurídica com as empresas autuadas. Tal “inexistência” de relação jurídica era apenas aparente, eis que a relação jurídica de fato existente encontravase dissimulada pela criação de Pessoas Jurídicas existentes somente no plano formal, presentes apenas no papel, que tudo aceita. Ocorre, todavia, que a fraude e a simulação deixam sempre rastros e vestígios que as denunciam. Produzem fatos, atos e sintomas que, quando conjugados aos fins pretendidos, e as circunstâncias do caso, revelam o caráter fictício ou imaginário de um ato jurídico fraudulento ou simulado. Em razão de tal acobertamento, tais defeitos da vontade declarada têm que ser provados através do conjunto de indícios e evidências que as operações realizadas na execução de tais esquemas vão deixando pelo seu caminho. Assim, pelos meios admissíveis em direito, nomeadamente, através de testemunhas, documentos, a experiência, os resultados alcançados, etc., a Fiscalização reúne os meios de prova relativos a esses fatos, indícios ou circunstâncias, e o Julgador, apreciandoos segundo o seu livre convencimento e prudente critério, conjugandoos com os fins pretendidos pelo Increpado, forma o seu juízo de convicção. As provas constantes dos autos são eloquentes, precisas e convergentes. Eloquentes, porque revelam, de maneira detalhada, todo o mecanismo arquitetado pelos seus Fl. 14515DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.489 53 idealizadores para a consecução dos fins pretendidos, consubstanciados na utilização de interpostas pessoas, constituídas em nome de “laranjas”, visando a encobrir os verdadeiros donos do empreendimento increpado, em detrimento da arrecadação tributária; Precisas, porque delas avulta, de maneira inequívoca, a participação intensiva e essencial dessas pessoas na condução dos negócios das empresas interpostas, na condução das operações representativas de fatos geradores de contribuições previdenciárias e na direção das empresas interpostas, como seus verdadeiros donos e controladores, acobertados por “laranjas”, bem como o recebimento dos benefícios decorrentes do empreendimento pesquisado. E são convergentes porque todas as provas documentais, depoimentos, indícios e rastros conduzem a essa mesma ilação. Em resumo, restou demonstrado que a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda e a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda são empresas interpostas, existentes tão somente no papel, e pertencem DE FATO ao Frigorífico Ouroeste Ltda, tendo como proprietários Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, José Ribeiro Junqueira Neto, Oswaldo Antonio Arantes e João Francisco Naves Junqueira, não obstante o fato de a referida empresa ter sido aberta em nome de terceiras pessoas (interpostas/laranjas). Também a empresa Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda foi utilizada no esquema fraudulento para intermediar a contratação irregular da mão de obra empregada na atividade fim do Frigorífico Ouroeste Ltda. Restou cabalmente demonstrado, igualmente, que os Srs. Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, José Ribeiro Junqueira Neto, Oswaldo Antonio Arantes e João Francisco Naves Junqueira foram os principais beneficiários das fraudes perpetradas pela fiscalizada, fraude essa que tinha por objetivo a transferência de responsabilidade tributária para terceiros que não tinham relação pessoal e direta com a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, sendo o Frigorífico Ouroeste Ltda e os seus reais proprietários os verdadeiros beneficiários econômicos da atividade empresarial empreendida pelo grupo, já que o produto da sonegação de tributos foi utilizado por eles para a aquisição de patrimônio, bem como para pagamento de despesas pessoais. Do exame da documentação coligida aos autos pela fiscalização, ante todos os elementos de prova então presentes, avulta existir entre as empresas autuadas, as interpostas empresas e as demais pessoas arroladas pela Fiscalização – Os Srs. Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, José Ribeiro Junqueira Neto, Oswaldo Antonio Arantes e João Francisco Naves Junqueira não apenas um mero interesse econômico, mas, com precisão, um interesse jurídico ostensivo, haja vista que todas as pessoas físicas e jurídicas arroladas pela fiscalização envidaram esforços significativos na atividade empresarial comum do grupo e na realização da situação jurídica que constitui o fato gerador da obrigação principal objeto deste lançamento, e deles auferiram benefícios econômicos de diversas espécies, de onde se extrai a solidariedade entre eles por força do preceito inscrito no inciso I do art. 124 do CTN. Nessas circunstâncias, são solidárias as pessoas que realizaram conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, ou as que, em comum com outras pessoas, possuam relação econômica com o ato, fato ou negócio que deu origem à tributação, a teor do inciso I do art. 124 do CTN. Fl. 14516DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 54 Código Tributário Nacional CTN Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Não procede, portanto, a alegação de que a autoridade lançadora imputou a responsabilidade solidária com o exclusivo fundamento de que os Responsáveis Solidários em apreço tinham procuração lhes outorgando poderes de gestão e administração das empresas Autuadas. Restou demonstrado que os devedores solidários tinham verdadeiros interesses jurídicos comuns na situação constitutiva do fato gerador das Contribuições Previdenciárias ora lançadas. Tal fundamentação jurídica encontrase expressamente consignada no item “2.18 – Da Sujeição Passiva Solidária” do Relatório Fiscal, a fls. 289/295. Não procede também a alegação de que a responsabilidade solidaria em apreço só poderia ocorrer ante a verificação da insuficiência do patrimônio da pessoa jurídica e mediante prévio procedimento judicial de cognição com decisão transitada em julgado. Conforme assinalado, a Responsabilidade Solidária consignada no presente lançamento tem por fundamento jurídico de validade o preceito inscrito no inciso I do art. 124 do CTN. Nessa prumada, nos termos do Parágrafo Único do citado dispositivo legal, tal solidariedade tributária não comporta benefício de ordem, podendo o tributo devido ser exigido de um, de alguns ou de todos os devedores solidários em conjunto. Código Tributário Nacional Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Registrese que a eleição do Sujeito Passivo a figurar no polo devedor da relação jurídicotributária é prerrogativa privativa da Autoridade Administrativa Fiscal, a teor do art. 142 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Fl. 14517DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.490 55 Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Conforme expressamente consignado no art. 121, I, do Código Tributário Nacional, considerase Contribuinte a pessoa obrigada ao pagamento do tributo que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador da exação. Código Tributário Nacional CTN Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal dizse: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. No caso presente, a pletora documental presente nos autos demonstra que quem detinha a relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador do tributo ora lançado não eram as empresas “noteiras”, notadamente a Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, mas, sim, os clientes dessa empresa “noteira”, in casu, o Frigorífico Ouroeste Ltda e os seus verdadeiros donos, que se utilizavam do esquema fraudulento acima descrito para se esquivar do recolhimento de tributos. Da mesma forma, as provas aviadas nos autos revelam que quem detinha a relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador do tributo ora lançado não eram as interpostas empresas constituídas em nome de “laranjas”, existentes tão somente no papel, notadamente a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e a Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda, mas, sim, as pessoas que administravam, dirigiam e controlavam todas as operações dessas empresas, in casu, o Frigorífico Ouroeste Ltda e seus verdadeiros donos, que se utilizavam do esquema fraudulento acima descrito para se esquivar do recolhimento de tributos. Revelase improcedente, igualmente, a alegação de que “Ainda que as Pessoas Físicas arroladas como devedoras solidárias fossem sócias das empresas autuadas, não seria o caso da pretendida responsabilização, pois ausentes os requisitos indispensáveis a tanto, sendo a mesma de natureza subsidiária (artigos 134 e 135 do CTN) e quanto à responsabilidade pessoal, limitase aos atos praticados comprovadamente pelos sócios, com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos”. Conforme exaustivamente demonstrado, a responsabilidade dos devedores solidários no caso em apreço não se fundamenta em suposta responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos assentados nos artigos 134 e 135 do CTN, mas, sim, pelo interesse comum na situação constitutiva dos fatos geradores das Contribuições Previdenciárias ora lançadas, consoante inciso I do art. 124 do CTN. Fl. 14518DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 56 Não se trata, pois, de hipótese de responsabilidade subsidiária, como assim quer fazer crer o Recorrente, mas, sim, de Responsabilidade Solidária, a qual não admite qualquer benefício de ordem. 3.1.4. DAS RECEITAS DA CONTINENTAL OUROESTE CARNES E FRIOS LTDA Do Relatório Eletrônico da Polícia Federal extraise que a Distribuidora São Paulo é a principal empresa utilizada pelo Grupo dos Noteiros para emissão de notas fiscais "frias" para acobertar operações de compra de gado e venda de carne realizadas por terceiros frigoríficos e "taxistas" que desejam ocultar estas operações do fisco para não despertar suspeitas sobre seu verdadeiro faturamento. Valder Antônio Alves (Macaúba) é o "cabeça" do esquema e o proprietário de fato e de direito da Distribuidora São Paulo, com 99% de participação no quadro societário, tendo amplo poder de decisão na empresa, contando com Maria dos Anjos de Medeiros como seu braçodireito. A folha de antecedentes criminais de Valder Antônio Alves é extensa: foi indiciado em oito inquéritos policiais e denunciado em dezesseis processos criminais, respondendo por estelionato, apropriação indébita, porte ilegal de arma de fogo, crime contra a saúde pública, perigo para a vida ou saúde de outrem, além de cinco processos por sonegação fiscal. Já foi preso uma vez por crime contra a saúde pública e três vezes por crimes contra a ordem tributária. Luzia de Jesus Gonçalves: "Laranja" com participação mínima de apenas R$ 10,00 na empresa, que permaneceu apenas cerca de um mês no quadro societário. Sua função era apenas emprestar seu nome para que não fosse necessário registrar a empresa como firma individual. Cláudia Regina Barra Moreno: "Laranja" que substituiu Luzia de Jesus Gonçalves na Distribuidora São Paulo, de modo que permanecesse viável o registro da distribuidora como uma sociedade limitada e não como uma firma individual. Cláudia chegou a ter apenas R$ 1,00 de participação, mas o valor foi alterado para os atuais R$ 500,00. No curso das investigações uma funcionária da distribuidora chegou a telefonar para Cláudia dizendo que se seu nome permanecesse inscrito nos serviços de proteção de crédito, Valder iria retirála da sociedade, colocando Vinícius dos Santos Vulpini em seu lugar. Maria dos Anjos de Medeiros (Nina), "Gerente" do esquema, é o braço direito de Valder Antônio Alves na Distribuidora São Paulo, gozando de ascendência em relação aos demais funcionários. Flagrada em vários diálogos negociando notas fiscais "frias" e notas fiscais em branco da distribuidora para vários clientes da empresa. Cuida da movimentação de valores da organização em contas bancárias de "laranjas". Ana Cláudia Valente Fioravante é "gerente" da organização criminosa, embora subordinada a Maria dos Anjos de Medeiros. Flagrada em vários diálogos em que vende notas fiscais "frias" a clientes da Distribuidora São Paulo. Monique de Medeiros Venda: Também atua como "gerente", ocupando uma posição subalterna em relação a Maria dos Anjos de Medeiros e a Ana Cláudia Valente Fioravante. Na verdade executa tarefas de execução e não de gerenciamento propriamente dito, pois comanda os negócios, apenas anota pedidos de notas fiscais "frias" dos clientes do esquema. Fl. 14519DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.491 57 Em seu depoimento a Polícia Federal de Jales, a Ana Claudia Valente Fioravante diz: "... QUE perguntada qual é a atividade da distribuidora São Paulo informou ser tirar nota'; QUE perguntada se esta atividade é licita informou que achava que sim; QUE perguntada porque achava e não acha mais, respondeu que no sábado da semana passada a gerente da distribuidora, NINA, determinou que a interroganda levasse para sua casa as notas fiscais em branco que costumeiramente são preenchidas a posteriori por determinação de VALDER; QUE perguntada a razão pela qual deveria levar tais documentos para sua residência informou ao que sabe seu patrão, VALDER obteve informação de que haveria uma fiscalização na distribuidora.." Em suas declarações dadas na Delegacia da Receita Federal do Brasil , em 05.02.2007, a Ana Claudia Valente Fioravante disse ainda: "...Ainda com relação aos códigos utilizados pela referida empresa, foi apresentada uma relação à declarante, extraída dos arquivos magnéticos apreendidos na Distribuidora São Paulo, na qual constam os códigos dos "clientes" (compradores de notas) da Distribuidora São Paulo e dos frigoríficos onde eram realizados os abates. A declarante afirma, categoricamente, que a listagem corresponde com a situação de fato, ou seja, os códigos constantes da lista apresentada são os mesmos que ela utilizava na confecção das notas fiscais na Distribuidora São Paulo, (grifo nosso)..." Em outro trecho afirma: "....Com relação ao Código 36 (Dorvalino), o cliente era o Frigorífico Ouroeste, de propriedade do Sr. Dorvalino. Neste caso, a declarante afirma que confeccionava todas as notas fiscais (entrada, saídas e remessa para abate) na Distribuidora São Paulo. Recebia as informações do Frigorífico Ouroeste por fax....." Foram localizadas grandes quantidades de Notas Fiscais, com valores de COMPRAS de R$ 7.358.757,00 no Ano Calendário de 2003 e R$ 22.056.508,02 no Ano Calendário de 2004, de R$ 25.373.884,00 no ano calendário de 2005, e de R$ 3.893.255,00 em 2006. Foram localizadas grandes quantidades de Notas Fiscais, com valores de VENDAS de R$ 10.224.336,85 no Ano Calendário de 2003, de R$ 21.607.292,85 no Ano Calendário de 2004, continuando essas vendas até Março de 2006. Após isso, foram intimados alguns clientes e fornecedores, no sentido de confirmar de quem realmente eles tinham comprado ou vendido produtos, e quem era a pessoa de contato. Fl. 14520DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 58 No tocante aos fornecedores (pecuaristas), a maioria indica como compradores os Srs. Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza, sendo que alguns, ainda, indicaram o Sr. Antonio Martucci e o Sr. José Roberto de Souza (fls. 1310 a 1488 Volumes VII e VIII/ Anexo 1). Quanto aos clientes, as pessoas responsáveis, apontadas, são os Srs. Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, Luiz Ronaldo Costa Junqueira e José Roberto de Souza (fls. 1489 a 1543 Volumes VII e VIII/Anexo 1). Os próprios envolvidos, Dorvalino Francisco de Souza e Edson Garcia de Lima, admitiram que compravam notas da Distribuidora São Paulo, sendo que um dos trechos do seu depoimento à Polícia Federal de Jales, o Sr. Edson, admite (fls. 647 Volume IV/Anexo 1): "...eu comprava notas do Macaúba (Valder Antonio Alves), porque do Oiapoque ao Chuí todos compravam notas dele..." No Termo de Interrogatório no Juízo Federal da 3ª Vara de São José do Rio Preto, as perguntas formuladas pelo MM. Juiz ao Sr. EDSON GARCIA DE LIMA, ele respondeu (fls. 652 Volume IV/Anexo 1): "que eu me recorde, o frigorífico Ouroeste passou a abater carnes para a SP Guarulhos o início de 2005; usando nota da São Paulo Distribuidora foi depois em 2006, para levar carne para Guarulhos”. A Fiscalização apurou, todavia, que, em 2005 era a Continental Ouroeste e não o Frigorífico Ouroeste que abatia gado para a SP Guarulhos. Ou seja, o próprio dono se confunde quando fala das suas empresas, pois conforme Boletim de Abate n° 001/2006, datado de 03 de Março de 2006 (assinado pelo sócio Luis Ronaldo como procurador), partir de então o Frigorífico Ouroeste começou abater; com a SP Guarulhos usando as notas frias da São Paulo Distribuidora a partir do ano de 2006. O Sr. Antonio Martucci, em seu depoimento à Polícia Federal de Jales afirma (fls. 655 Volume IV/Anexo 1): "... O interrogado e José Roberto de Souza tinham como função comprar o gado em pé, o qual era trazido até o frigorífico situado em OuroesteSP. O produtor rural era orientado a fazer a nota de venda em nome da empresa de Macaúba denominada Norte Riopretense e Distribuidora São Paulo, porém como local de abate Frigorífico Ouroeste. Em seguida, a carne era vendida para o comércio da região com nota fiscal da Distribuidora São Paulo e Norte Riopretense. Quem ligava pedindo as notas a Macaúba era a secretária da empresa Gislaine. A Ouroeste informava Macaúba acerca do comprador final, para fins de que este fizesse a respectiva nota fiscal de venda em nome do mesmo..." Quando questionado acerca da frequência de compra de notas venda disse (fls. 655 Volume IV/Anexo 1): Fl. 14521DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.492 59 ..."Toda a produção seguia este procedimento, sendo que o interrogado negociava uma média de 150 a 200 cabeças de gado por semana. Questionado acerca do abate feito pelo outros sócios se utilizando do esquema, afirma que Dorvalino e Edson Garcia de Lima faziam vendas mais especificamente para o comércio de São José do Rio Preto, Guarulhos, Catanduva e Ourinhos. Eles abatiam muito mais cabeça que o interrogado com José Roberto de Souza, pois abatiam uma média de 450 cabeças de gado por semana..." Em seu Termo de Declaração a Polícia Federal de Jales, o Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira Declarou (fls. 670/671 Volume IV/Anexo 1): "... logo que ficou sabendo dos fatos em apuração procurou por Edson, vulgo "EDÂO", sendo que Dorvalino estava preso, e EDÃO lhe informou que realmente, as vezes, compraram notas fiscais da empresa DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS SÃO PAULO, empresa esta de propriedade da pessoa vulgo "Macaúba", agora sabendo chamar Valder Antonio Alves; Que o declarante nunca teve qualquer negócio com "Macaúba"; Que, esclarece o declarante que questionou "EDÃO" porque comprara notas fiscais da empresa DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS SÃO PAULO, quando lhe informou que "tudo mundo faz isso" na falta notas fiscais..." Com base no acima exposto, fica evidenciado que o frigorífico Ouroeste se beneficiou do esquema fraudulento estruturado, com objetivo de comprar e vender produtos sem pagamento de tributos, em prejuízo da Fazenda Nacional. Merece ser destacado que no dia 15/05/2008 foi publicado no Diário Oficial da União, em sua Seção 1, n° 92, página 58, o Ato Declaratório Executivo n° 53, de 15/05/2008, em que o Delegado da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto declara INAPTA a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica "Distribuidora de Carnes e Derivados S ã o Paulo Ltda.", CNPJ n° 68.195.072/000175, com efeitos que valem a partir de 01/01/1999, o que torna INIDÔNEOS os documentos emitidos pela empresa desde então. (fls. 04 e 05 Volume I / Anexo 5). Também houve o cancelamento da Inscrição Estadual do contribuinte no Estado conforme processo nº 1000326358725/2007, publicado no D.O.E Diário Oficial do Estado, de 20/10/2007 (fls. 118 a 211 Vols. I e II / Anexo 5), onde o Fisco Estadual faz um Relatório minucioso de toda fraude realizada e as pessoas participante do esquema. A partir dos documentos apreendidos no interior do Frigorífico Ouroeste Ltda, pela Policia Federal de Jales – SP foi possível comprovar como operava o esquema de compras de notas frias pelo núcleo Ouroeste, na época como Continental Ouroeste, onde se pagava a TAXA de R$ 4,00 reais por cabeça de bovino abatido e faturado pela Noteira, mais um valor fixo de R$ 3.000,00 pelo custo operacional, a seguir demonstrado: · Cotejando as Notas Fiscais de Saída da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda emitidas, vinculadas ao cliente CÓDIGO 36 Fl. 14522DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 60 Dorvalino, em Setembro e Outubro de 2005 (fls. 63 a 104 Volume I / Anexo 5); · Com a Relação de notas de saída Rem. p/ Abate – Vend. 36 (fls. 59 a 62 Volume I / Anexo 5); · Com o controle em nome do Dorvalino ( fls. 54/57 Volume I / Anexo 5 ), comprovase como operava o esquema de compras de notas, dos meses Setembro e Outubro de 2005 (fls. 58 Volume I / Anexo 5), a seguir: Controle Setembro de 2005: Foram abatidos 4730 bovinos. A R$ 4,00 por cabeça, resulta num montante de R$ 18.920,00 que, somado à taxa de operação de R$ 3.000, 00 e a um crédito de R$ 330,00 decorrente de agosto/2005, dá um total de R$ 22.250,00, conforme memoria de cálculo a fl. 235. Do total apurado no mês de Setembro foi pago com o cheque do Banco Nossa Caixa nº 000068 ao vulgo "MACAUBA"/ Valder Antonio Alves, dono da noteira Distribuidora São Paulo, cheque da ag. 434 1 Bálsamo c/c 04.000.4602 da empresa SP Guarulhos, no valor de R$ 15.000,00, prédatado para 13 de Novembro de 2005, restando saldo de R$ 7.250,00 para Outubro 2005 (fls. 58 Volume I / Anexo 5). O Referido cheque foi solicitado ao banco via RMF Requisição de Movimentação Financeira nº 200802439, fls. 27 a 39 Volume I / Anexo 5) onde se constata que foi emitido nominal a Leonardo Joaquim Derau Alves, irmão do MACAUBA (fls. 42/43 Volume I/Anexo 5). Controle de Outubro 2005: Foram abatidos 4170 bovinos. A R$ 4,00 por cabeça, resulta num montante de R$ 16.752,00 que, somado à taxa de operação de R$ 3.000, 00 e a um crédito de R$ 7.250,00 decorrente de setembro/2005, dá um total de R$ 27.002,00, conforme memoria de cálculo a fl. 235. Foi pago com o cheque n. 000069 nominal a Distribuidora S. Paulo, cheque da ag. 4341 Balsano c/c 04.000.4602 da empresa SP Guarulhos, no valor de R$ 15.000,00, prédatado para 13 de Dezembro (fls. 40 / 41 Volume I / Anexo 5). O 'código 36' vinculado nas notas, conforme declaração firmada na Delegacia da Receita Federal do Brasil por Ana Claudia Valente Fioravante funcionária da Distribuidora S. Paulo, "tratase do Cliente Frigorífico Ouroeste Dorvalino" (rodapé das Notas Fiscais a fls. 07/26 e 63/104 Volume I / Anexo 5). Nas circularizações complementares realizadas nos Produtores Rurais, confirmase o vínculo ao "Código 36 Dorvalino /cliente Frigorífico Ouroeste", conforme respostas dos produtores e pelas cópias solicitadas e remetidas por diversos pecuaristas (fls. 31, 33, 38, 42, 44, 46, 59, 61, 64, 68, 75, 89, 91, 93, 95, 109, 112, 114, 117, 123, 125 e outras Volume I / Anexo 7). Fl. 14523DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.493 61 As vendas realizadas eram com notas frias da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, figurando como cliente a Continental Ouroeste (NF 32058) e demais notas a SP Guarulhos, esta, sucessora na fraude em continuação a Continental Ouroeste, conforme controle a fls. 59/62 Volume I / Anexo 5, o que mais uma vez comprova a interposição dessas empresas com o real beneficiário Frigorífico Ouroeste Ltda. Conforme cópias das notas fiscais a fls. 1281/1288 Volume VII / Anexo 3, em nome da Distribuidora São Paulo CFOP 5101 vendas, destinadas a SP Guarulhos, verificase no centro da parte de baixo das notas a vinculação para o Código "36 Dorvalino" e a esquerda SPGUAR, relativas ao ano de 2006, com Certificado Sanitário assinado pelo médico veterinário Cledson L.F. Rezende, com registro formal na interposta empresa BR Fronteira. Com base nas Notas Fiscais emitidas pela empresa Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, notas vinculadas ao cliente "36", e somente CFOP Código Fiscal de Operações e Prestações de compra, a Fiscalização apurou os valores devidos, conforme RL Relatório de Lançamentos levantamento PR1 e PR5. A Fiscalização constatou que todas as empresas da Operação Grandes Lagos que utilizavam notas fiscais de terceiras empresas, o local de abate era um dos "códigos" usados para identificar os frigoríficos usuários de tal documento. O esboço a fls. 133 Volume l/Anexo 5 delineia o modus operandi do esquema fraudulento, revelando, com clareza, que a empresa “noteira” apenas emite as notas fiscais da transação, mas o gado, a carne e o dinheiro são movimentados pelo frigorífico que usa dos seus "serviços". Os clientes dos "noteiros" pagam pelas notas fiscais "frias" emitidas a ordem de quatro reais por cabeça de gado bovino e três reais por cabeça de gado suíno. As interceptações telefônicas comprovam que, aos clientes mais fiéis, que tem movimento maior e gozam de maior confiança de Valder Antônio Alves, são enviadas caixas de formulários contínuos com notas fiscais em branco de suas empresas, que são preenchidas nas dependências das empresas que as adquirem, as quais acertam o pagamento pelos "serviços" de Valder posteriormente, dependendo do volume de gado negociado. Para evitar a prisão dos sócios por sonegação fiscal, as empresas do Grupo dos Noteiros não deixam de declarar ao fisco os tributos incidentes sobre suas operações simuladas. No entanto, estes nunca são recolhidos. Para frustrar eventual ação do fisco ou da Justiça, estas empresas e também seus sócios não possuem bens em seu nome. Na verdade, este era o desejo de todos os envolvidos neste esquema, isto é, que os lançamentos tributários ocorressem todos contra a Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, pois esse foi o objetivo principal da sua criação, qual seja, o de suportar o ônus advindo das operações fiscais de seus clientes. Todavia, graças ao trabalho de inteligência da Policia Federal e ao suporte legal da Justiça Federal, que possibilitou a busca e apreensão de documentos, bem como a quebra de sigilo bancário, e consequentemente gerou a deflagração de operações no âmbito dos órgãos fiscalizadores, tanto federal como estadual, tornouse possível estabelecer a cada um dos sonegadores a sua real participação no esquema, de forma a permitir alcançar os valores Fl. 14524DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 62 base relativos à aquisição de gado de produtores rurais pessoas físicas, e consequentemente as respectivas contribuições devidas à Seguridade Social. 3.1.5. DAS RECEITAS DA SP GUARULHOS DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS LTDA Com base nas Informações das Guias de Informação e Apuração do ICMS GIAS, transmitidas pela empresa ao Fisco Estadual, CFOP Código Fiscal de Operações e Prestações de Saídavendas (fls. 26/45Volume I / Anexo 3) a Fiscalização apurou receitas no ano calendário de 2005 no valor R$ 18.300.000,00 e de R$ 11.615.000,00 em 2006, também declaradas nas DIPJ 2005 e 2006 (fls. 67/72Volume I / Anexo 3). Com base nas Informações das Guias de Informação e Apuração do ICMS GIAS, transmitidas pela empresa ao Fisco Estadual, CFOP de compra, consta no ano calendário de 2005 o valor R$ 17.023.000,00, e de R$ 11.170.000,00 em 2006 (fls. 46 a 66 Volume I / Anexo 3). 3.1.6. DA COMÉRCIO DE CARNES E REPRESENTAÇÃO BR FRONTEIRA LTDA A Fiscalização que a Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda se tratava de empresa interposta, constituída para fornecer somente mãodeobra às empresas do grupo Ouroeste, com o intuito de criar uma barreira entre os trabalhadores e os Frigoríficos para fugir das obrigações trabalhistas e fiscais (fls. 01 a 328Volumes I e II / Anexo 4). Tal empresa funcionava, anteriormente, com razão social de: Comércio de Carnes e Derivados Rodrigues Bastos Ltda. A Fiscalização promoveu Diligências Fiscais na Rua C Treze nº 460 Bairro Cristiano de Carvalho endereço original da empresa Com. Carnes Rodrigues Bastos Ltda, encontrando funcionando no local um açougue, contudo, sem relação com a referida empresa. Efetuouse também diligência no endereço da sócia Sra. Aparecida Gonçalves Bastos Rodrigues Av. L 9 n° 493 Fundos Bairro Los Angeles, porém não existe a referida numeração, sendo o n° 379 o último numero da rua; vizinhos desconhecem a suposta sócia. Dentre os documentos apreendidos na Norte Riopretense Distribuidora Ltda (outra empresa que vende notas frias) constam extratos de pagamentos cópias de cheque para Maria Aparecida, a título de Honorários e Prólabore, sendo procurador da conta bancária o Sr. Alberto Pedro da Silva Filho vulgo "Beto Beleza", dono/controlador da filial em Sud Menucci da Norte Riopretense, frigorífico onde abatia gados, de onde avulta uma intensa interligação entre os grupos que se beneficiavam do esquema fraudulento, eis que ambos usaram a BR Fronteira para fraudar o Fisco. Explicase o referido pagamento de honorários, pois no período setembro/2004 a março/2005, todos os empregados da Rodrigues e Bastos (BR Fronteira) estavam trabalhando, com exclusividade, para o tomador Norte Riopretense Distribuidora Ltda frigorífico Sud Menucci S P , conforme GFIP e Notas Fiscais de Prestação de Serviço n° Fl. 14525DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.494 63 113 a 119 (fls. 139 a 146Volume I / Anexo 4), que apesar de constar destaque de retenção de 11 % , não houve o recolhimento respectivo. Apurouse, também, o pagamento de aluguel de sala em Barretos correspondente ao endereço da Rodrigues e Bastos (fls. 155 a 160Volume I / Anexo 4). Concluise que os valores declarados por Maria Aparecida como recebidos de Pessoa Física, em sua declaração de Imposto de Renda, se referem a esses valores das cópias de cheques citados acima, pelo "aluguel de seu nome" na "empresa de papel" BR Fronteira. Consta no relatório da Policia Federal que Alberto Pedro da Silva Filho (Beto Beleza): “E o dono da filial Norte Riopretense na cidade de Sud Menucci, que opera de fato, sendo, portanto, o "cabeça" no esquema. Foi indiciado em três inquéritos e denunciado em quatro processos criminais. Respondeu por estelionato e perigo para a vida ou saúde de outrem” No depoimento de Maria Aparecida na Vara do Trabalho de Fernandópolis, ela confirma que a empresa Br Fronteira, da qual é sócia, funciona unicamente como interposta 'empresa de aluguel' , para esconder os verdadeiros empregadores, com intuito de fraudar direitos trabalhistas e sonegar impostos. Concluise que a sócia não possui condições financeiras para gerir uma empresa. É pessoa interposta do Grupo Ouroeste com relação ao período de Novembro de 2005 a Dezembro de 2006. Aparecida Gonçalves Bastos Rodrigues é irmã da outra sócia Roseli Gonçalves Bastos. Diligência realizada na Rua 14 nº 4120 Bairro Ibirapuera, endereço constante dos dados da Declaração do DIRPF exercício de 2008 da outra sócia da empresa, Sra. Roseli Gonçalves Bastos, revelou que, no local, reside sua mãe, que nos informou que a Roseli reside atualmente na Rua 12 nº 4041 Fundos no mesmo bairro, e trabalha de empregada doméstica para Juliana Fone 17 33251428 em Barretos. O Bairro Ibirapuera tratase de um bairro popular, com casas bastante modestas. No citado local não foi encontrada a Sra. Roseli, porém vizinhos confirmaram que ela trabalha ali como empregada doméstica. A sócia Roseli apresentou declaração do imposto de renda de 2008 com receita de R$ 6.970,00 recebidos de Pessoa Física. A sócia Aparecida apresentou declaração do imposto de renda de 2008 com receita de R$ 4.470,00 recebidos de Pessoa Física. Não foi localizada qualquer remuneração a título de pro labore declarada em GFIP vinculada a empresa BR Fronteira, desde sua constituição. Seus vínculos no sistema CNIS são sempre como empregada, sendo o último em uma empresa em Barretos com rescisão em 24/03/2004, com salário em torno de R$ 500,00. Fl. 14526DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 64 Assim como Aparecida, sua irmã e sócia, deduzse que os rendimentos declarados como recebidos de Pessoa Física no Imposto de Renda, se referem a remuneração pelo "aluguel de seu nome" na "empresa de papel" BR Fronteira. Concluise que as sócias não possuem condições financeiras para gerirem uma empresa, sendo pessoas interpostas/colaboradoras do Grupo Ouroeste com relação ao período de Novembro de 2005 a Dezembro de 2006. Diligência Fiscal realizada na Av. Minas Gerais 50 A, cidade de Fronteira/MG local atual do domicilio fiscal da BR Fronteira, revelou que no local funciona um Posto de Gasolina do Sr. Reinaldo Gonçalves Chaves. De acordo com o relato da filha do Sr. Reinaldo, uma das salas no local foi alugada para uma pessoa que se apresentou como proprietário da empresa Br Fronteira (não sabe o nome), sem contrato de locação, tendo sido depositado o valor combinado na conta corrente do Sr. Reinaldo durante aproximadamente três meses, e que no local nunca funcionou a suposta empresa, sendo que essa pessoa nunca mais apareceu no local. Ela informou que foi o contador Sr. Osvaldo escritório contábil Contexp, quem apresentou no posto a referida pessoa. No endereço do escritório contábil CONTEXP situado na Avenida da Matriz n. 103 Fronteira – MG, a Fiscalização foi atendida pelo Sr. Osvaldo que informou que foi procurado por uma pessoa chamada "Júnior", com intenção de transferir uma empresa para a cidade, e o contratou para efetuar o registro na Junta Comercial de Minas Gerais e Prefeitura local. Apresentou uma pasta contendo alguns documentos da referida empresa e que essa pessoa nunca mais retornou ao escritório. Dentre tais documentos consta: a) 3ª alteração do contrato social da empresa Com. de Carnes e Representação BR de Fronteira Ltda (fls. 105/106Anexo 4), onde se verifica que em 22/11/2005, a BR Fronteira alterou seu endereço para Fronteira MG à Av. Minas Gerais nº 50 A e razão social para Comércio de Carnes e Representação BR de Fronteira, com CNAE: 10.11/01 Frigorífico abate de bovinos, local onde funciona um Posto de Gasolina. A Fiscalização apurou que na mesma data (novembro/2005) todos os vínculos dos empregados da Continental Ouroeste foram transferidos para a BR Fronteira. Portanto a alteração não foi mera coincidência. No depoimento na Vara do Trabalho de Fernandópolis, como testemunha do reclamante Sebastião G. Junior, a sócia Maria Aparecida declarou que a mudança do endereço para Minas Gerais foi a pedido do Frigorífico Ouroeste Ltda. b) Cópias autenticadas de documentos pessoais das sócias; c) Bilhete onde consta a pessoa de contato que alugou a sala da empresa em Fronteira: Sebastião Gandolfi Jr RG: 12.515.046 CPF: 040.310.97875 e endereço comercial a Rua Cel. Spinola de Castro 4900 apto 152 Ed. Panorama Center Centro em São José do Rio Preto – SP (fls. 109/Anexo IV), sendo que este apartamento pertence a Dorvalino, sócio de fato do Frigorífico Ouroeste Ltda. Fl. 14527DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.495 65 "Junior", ou Sebastião Guandolfi Junior, gerente de compras e vendas do Frigorífico Ouroeste, trabalhou até 31.12.2006, com vínculos pela BR Fronteira (registrado em 01/10/2006). Este impetrou na Vara de Trabalho de Fernandópolis ação trabalhista, Proc. n° 380/2007 contra o Frigorífico Ouroeste, tendo sentença favorável, onde a justiça determinou anotação do vínculo no período de 01/11/2004 a 31/12/2006, pelo tomador de serviço. O contador em Fronteira MG, Sr. Osvaldo, informou ainda que Sebastião Gandolfi Jr. teria uma casa /rancho na margem do Rio Grande onde se situa a Cidade de Fronteira/MG, na divisa entre os Estados de São Paulo de Minas Gerais, e que conhecia o local, pois abastecia seu veículo no referido Posto de Gasolina em Fronteira/MG, daí alugou a referida sala. Através do Ofício DRF/SJR/SAFIS/N. 168, de 08 de Novembro de 2007, a Receita Federal solicitou ao Posto de Fiscalização de Minas Gerais sobre a situação da BR Fronteira, sendo respondido que em diligência na Av. Minas Gerais n. 50 Fronteira MG NÃO foi encontrada a empresa. Em consulta ao Sistema, também NÃO foi encontrada inscrição do contribuinte no estado de Minas Gerais (fls. 110 a 113/Anexo 4). De todo o exposto avulta que a Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda nada mais era do que uma interposta empresa da Frigorífico Ouroeste Ltda, integrada ao esquema fraudulento para intermediar a mão de obra utilizada na execução da atividade fim da Autuada. Senão, vejamos: Em 01/09/2005 foi simulado um contrato de prestação de mãodeobra entre a Rodrigues Bastos (atual Br Fronteira) e para a SP Guarulhos, a fls. 681/683. Na mesma data, a SP Guarulhos firmou contrato de locação comercial, equipamentos e ferramentas com o Frigorífico Ouroeste, a fls. 675/680, destinado à exploração do ramo de frigorífico; Na sequência, em 30 de outubro de 2005, a Br Fronteira firmou contrato de prestação de serviços gerais em frigorífico com a Continental Ouroeste, para fornecimento de mãodeobra, de no mínimo 120 trabalhadores, para o período de 01/11/2005 a 31/12/2007, a fls. 684/688. Conforme anotação no Livro Registro de Empregados de n° 05, a fls. 303 Volume II / Anexo 2, a partir de 01/11/2005 ocorreu a transferência de todos os empregados da Continental Ouroeste para a Br Fronteira, continuando a prestação de serviço, sem interrupção, assumindo esta, assim, todo o passivo trabalhista da Continental Ouroeste. Tal fato é confirmado também pelos Termos de Rescisão de contrato de Trabalho, a fls. 114 a 138 Volume I / Anexo 4). Dessa "prestação de serviços" simulada e simultânea para a SP Guarulhos e Continental Ouroeste, porém, de fato, para o Frigorífico Ouroeste Ltda, a Br Fronteira NÃO emitiu qualquer nota fiscal, pois conforme talões retidos, a última nota emitida foi a de nº 119, a fls. 145 Volume I/Anexo 4, para uma outra empresa envolvida nas fraudes detectadas pela operação 'Grandes Lagos', a “noteira” Norte Riopretense, nota fiscal datada de 31 de Março de 2005, o que comprova a simulação contratual. Fl. 14528DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 66 A declaração prestada por Maria Aparecida, sócia da Br Fronteira, na Vara de Fernandópolis, confirma a fraude: “Que os empregados contratados eram selecionados pelo Frigorífico Ouroeste; Que os pagamentos da depoente eram realizados pelo gerente Sr. Osvaldo Arantes; Que todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias eram pagas pelo Frigorífico Ouroeste; Que não conhece Fronteira e nem o Frigorífico Ouroeste; Que o aluguel da sede da empresa em Fronteira também era pago pelo Frigorífico; O Sr. Osvaldo Arantes trazia todos os documentos em Barretos para serem por ela assinados; Que o Sr. Sebastião Gandolfi Júnior, apesar de estar registrado na Br Fronteira, era empregado como gerente geral do Frigorífico Ouroeste Ltda; o contrato teve vigência ate final de 2006; Que o Frigorífico Ouroeste não honrou o compromisso mensal assumido, pelo "aluguel do nome" , não efetuando todos os pagamentos combinados, pagou somente os três primeiros meses. Concluise que a Comércio e Representações BR de Fronteira Ltda é mais uma Pessoa Jurídica INTERPOSTA do Frigorífico Ouroeste Ltda, para fornecimento irregular de mão de obra empregada na sua atividade fim, formandose o vínculo diretamente com o tomador do serviço, conforme Súmula nº 331, do TST. 3.1.7. DO FRIGORÍFICO OUROESTE LTDA Mediante Diligência Fiscal realizada no endereço onde funciona o Frigorífico Ouroeste Ltda, a Fiscalização obteve diversos documentos das empresas interpostas envolvidas no esquema em debate, comprovando, uma vez mais, que o Frigorífico Ouroeste detinha todo o controle da mãodeobra utilizada nas empresas do grupo e que assumia integralmente os riscos da atividade econômica praticada: · Cartões de ponto da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda período de Julho de 2003 a Abril de 2005; · Holerites de Janeiro a Outubro de 2005 da Continental Ouroeste; · PPRA datado de 01/09/2003 e 06/2005 da Continental Ouroeste; · Holerites de Novembro de 2005 a 13º salário de 2006 da Comercio de Carnes de Representação BR de Fronteira Ltda; · Cartões de ponto de Maio de 2005 a Dezembro de 2006 da Comercio de Carnes de Representação BR de Fronteira Ltda e 45 Termos de Rescisão de Contrato de Trabalho; · Cartões de ponto e rescisões do próprio Frigorífico Ouroeste Ltda. Fl. 14529DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.496 67 Constatase que os Cartões de Pontos estão todos em nome do Frigorífico Ouroeste, constando o CNPJ 05.270.758/000163 da Continental Ouroeste, porém os empregados estão com vínculos na BR Fronteira conforme se comprova pelos recibos de pagamentos arrolados, por amostragem, a fls. 257/259. A Fiscalização constatou que os empregados, e até outros profissionais que trabalhavam no esquema se confundiam para qual empresa prestavam serviço, sendo emblemáticos os Atestados de Saúde Ocupacional, assinados pelo Médico do Trabalho, datados de 2006, nos quais consta como empregadora a Continental Ouroeste, porém já os empregados estavam registrados na BR Fronteira. Também comunicação do Técnico de Segurança do Trabalho, datada de 22 de 20 de Janeiro de 2006. No Livro 7.1, pertencente à interposta empresa SP Guarulhos, que controla a conta corrente n° 08904, do Banco Bradesco Ag. 17604 Ouroeste, a Fiscalização apurou o registro de pagamento de férias e rescisões de contrato de trabalho nas competências outubro e novembro/2005 a funcionários registrados na Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda (até competência outubro/2005), e a trabalhadores já registrados na Br Fronteira (desde Novembro/2005) conforme ilustrado a fls. 109/113Volume I / Anexo 3. O mesmo ocorre em relação ao Livro 7.3, controle da conta corrente n° 04 0003933, do Banco Nossa Caixa Ag. 5355, pertencente à interposta empresa SP Guarulhos, a Fiscalização apurou o registro de pagamento de férias e rescisões de contrato de trabalho nas competências dezembro/2005 a junho/2006 a funcionários já registrados na Br Fronteira, conforme exposto a fls. 329/370 Volume II / Anexo 4. A Fiscalização apurou a ocorrência de um frenético rodízio dos vínculos trabalhistas, conforme extraído do banco de dados corporativo telas RAIS e CNIS – Fonte GFIP / Dados do Trabalhador: Diversos trabalhadores foram inicialmente contratados pelo Frigorífico Ouroeste Ltda. em Agosto/2002 e desligados em Setembro/2002. Na sequência, foram recontratados pela Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda (LRE a fls. 93/313 Vols. I e II / Anexo 2) no dia posterior ao desligamento do Frigorífico Ouroeste Ltda, permanecendo com vínculos no Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda até Outubro/2005. Em Novembro/2005 os mesmos empregados foram transferidos para a empresa Rodrigues Bastos, atual Comércio de Carnes e Representação BR de Fronteira Ltda, permanecendo nesta empresa interposta até Dezembro/2006. Merece ser citado que, nos vínculos com a empresa Rodrigues Bastos/Comércio de Carnes e Representação BR de Fronteira Ltda, constam como data de admissão a mesma que consta na Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, confirmando, portanto, que a BR Fronteira assumiu todo o passivo trabalhista desses empregados, conforme consta no Livro Registro de Empregados nº 05 da Continental Ouroeste, a fls. 303 Vol. I / Anexo 2. “Coincidentemente”, após a deflagração ação da Polícia Federal os vínculos desses empregados retornaram para o Frigorífico Ouroeste Ltda, constando nas FRE Fichas Registro de Empregados a assunção pelo Frigorífico Ouroeste Ltda de todo o passivo trabalhista, desde suas admissões no Frigorífico Ouroeste em 2002, na Continental Ouroeste ou na Rodrigues e Bastos / BR Fronteira Ltda. (fls. 703 a 781Volume IV/Anexo 2). Fl. 14530DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 68 Aditese que em 2007 o Frigorífico Ouroeste Ltda solicitou à Caixa Econômica Federal a UNICIDADE DO FGTS de todos os empregados que prestaram serviços ao Grupo Ouroeste desde 2002, fato este que pode ser comprovado pela GFIP da competência Janeiro/2007, a fls. 805 a 820, onde constam as reais datas de admissão dos empregados pelo Frigorífico Ouroeste, confrontada com os contratos de trabalho, a fls. 791 a 804. Tais fatos demonstram, cabalmente, que os trabalhadores em questão sempre estiveram na órbita de subordinação do Frigorífico Ouroeste Ltda e de seus verdadeiros donos, sendo por estes remunerados, mesmo que por intermédio das interpostas pessoas acima citadas, estando todos empenhados na execução da atividade fim da Autuada. Tais empregados estão todos nominalmente identificados conforme Livros Registros de Empregados n° 01 a 05 da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, a fls. 90 a 314 do Anexo 2, assim como na Folha de Pagamento da Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda, de Junho a Dezembro/2006 Anexo 4, fls. 163 a 328, e no Anexo 6 Vínculos dos Trabalhadores, a fls. 01 a 405 Vol. I a III. Presentes, portanto, todos os requisitos essenciais caracterizadores da relação de segurado empregado assentados no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Resta comprovada, portanto, toda a simulação empreendida pelas empresas integrantes do grupo Ouroeste nos negócios por ela praticados, uma vez que a Continental Ouroeste, a SP Guarulhos e a BR Fronteira apenas aparentemente figuravam como contribuinte, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária o 'Frigorífico Ouroeste Ltda', o qual, assumindo de fato todos os riscos da atividade econômica com finalidade lucrativa, dirigia, ordenava e administrava toda a prestação de serviço de maneira não eventual, assalariava os empregados a seu serviço, chegando a assumir, com a deflagração da ação pela Policia Federal, todo o passivo trabalhista, previdenciário e fiscal referente a tais trabalhadores, estando presentes os requisitos que os qualificam como seus empregados – subordinação jurídica, não eventualidade, onerosidade e pessoalidade , conforme disposições inscritas no art. 12 da Lei n° 8.212/91 e art. 3º da CLT, sendo nulo o vínculo fixado através das interpostas empresas Br Fronteira e SP Guarulhos, conforme art. 9º da CLT. Não procede, portanto, a alegação de que a Fiscalização não teria logrado comprovar a existência dos requisitos dos vínculos empregatícios entre os funcionários das empresas Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda., SP Guarulhos Ltda. e BR Fronteira Ltda. e a Autuada. A existência do vínculo laboral de empregado e do vínculo previdenciário de segurado empregado houve por reconhecida e consignada pelas próprias empresas Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda ao registrarem tais trabalhadores em seus Livros de Registro de Empregados e em suas Folhas de Pagamento, da mesma forma, pela declaração espontânea de tais segurados em suas GFIP. A declaração em GFIP e o registro nos LRE e nas Folhas de Pagamento fazem prova de per se da efetiva existência das relações de emprego e do vínculo de segurado empregado, circunstância que torna despicienda a demonstração por parte do Fisco. De outro eito, demonstrado e comprovado que tais empresas existiam tão somente no papel, constituídas em nome de “laranjas”, se configurando, nada mais, do que meras empresas interpostas pelo Frigorífico Ouroeste Ltda com o sinistro intuito de ocultar, perante o Fisco, os verdadeiros beneficiários da atividade econômica praticada, com a intenção Fl. 14531DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.497 69 de eximirse dos pagamentos de tributos pelos quais seriam responsáveis, tais vínculos trabalhistas e previdenciários se consolidam na responsabilidade do verdadeiro empregador, eis que, em realidade, todos esses trabalhadores envidam seus esforços na realização da atividade fim da Autuada, a qual detém todo o poder de chefia e de comando de acerca do que fazer, quem fazer, como fazer, onde fazer, quanto fazer e quando fazer, além do poder de controle sobre o serviço realizado, da admissão e da dispensa dos trabalhadores, mesmo sem justa causa. Todos trabalham, efetivamente, objetivando atingir as metas determinadas pelos verdadeiros donos do empreendimento, ordenados pelas normas de conduta por eles impostas. As conclusões pautadas nos parágrafos precedentes não discrepam das vigílias assentadas no Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o qual impõe, na contratação de trabalhadores por interposta pessoa, o estabelecimento de vínculo do obreiro diretamente com o contratante, tomador dos serviços. Enunciado nº 331 do TST Contrato de Prestação de Serviços Legalidade I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). (grifos nossos) II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 TST) III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20061983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93). Na realidade nua dos fatos, todos trabalham efetivamente buscando atingir os objetivos traçados pelo Frigorífico Ouroeste Ltda e pelos seus verdadeiros donos, de acordo com as diretrizes, normas de conduta e controles por eles idealizados, de onde dessai a essência da subordinação jurídica. Existindo tais empresas interpostas apenas no papel, sendo constituídas em nome de “laranjas”, deflui que toda a remuneração dos trabalhadores em apreço é debitada do patrimônio dos verdadeiros donos do empreendimento ora em foco, de onde avulta a onerosidade na prestação dos serviços à responsabilidade da Autuada. Fl. 14532DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 70 Tais trabalhadores encontramse nominalmente registrados nas Folhas de Pagamento e nos Livros de Registro de Empregados, além de terem sido declarados em GFIP, inexistindo nos autos qualquer elemento fático ou jurídico de convicção que possa desaguar na ilação de que tais trabalhadores, ao seu alvedrio único, exclusivo e próprio, e sem qualquer ingerência da empresa Autuada, pudessem se fazer substituir, na execução do serviço para o qual fora contratado, por outro trabalhador qualquer, mesmo que de idêntica capacitação, circunstância que denota a natureza intuitu personae da relação jurídica materialmente celebrada entre a Autuada e o trabalhador. Avulta das circunstâncias do caso que o risco da atividade econômica é integral do Frigorífico Ouroeste Ltda e de seus verdadeiros donos os quais, além do encargo de adquirir animais de corte, de proceder ao abate e processamento de tais semoventes, captar clientes no mercado para a comercialização de sua produção, contratar a emissão fraudulenta de notas fiscais frias, ainda admite e remunera os trabalhadores responsáveis pela execução de tais serviços, e assume em seu patrimônio inercial os eventuais prejuízos decorrentes da atividade econômica. Dessarte, também sob esse prisma, a condição de empregador da Autuada se revela emblemática, eis que o art. 2º da CLT qualifica com empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Também não procede a alegação de que seria indevido o lançamento a partir da desconsideração da personalidade de outras empresas. Em primeiro lugar, registrese que no presente caso, o lançamento não se fundamentou em suposta desconsideração de personalidade jurídica das interpostas pessoas, mas, tão somente, no princípio da realidade dos fatos sobre a formalidade dos atos. Com efeito, a atuação fiscal empreendida no presente caso encontra lastro jurídico nas disposições encaixadas no Parágrafo Único do art. 116 do Código Tributário Nacional, que confere à Autoridade Notificante a competência para desconsiderar os efeitos de atos e negócios jurídicos praticados com o fito de ocultar a ocorrência do fato gerador tributário. Código Tributário Nacional CTN Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratandose de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; (grifos nossos) II tratandose de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Fl. 14533DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.498 71 Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (grifos nossos) Nesse panorama, muito embora os assentamentos contratuais formais sejam representativos de constituição de pessoas jurídicas em nome de sócios distintos do quadro societário da Autuada, as provas dos autos revelam que tais sócios figuram, tão somente, como “laranjas” dos verdadeiros donos do empreendimento fraudulento, os quais detém todo o poder de comando, ordenamento e controle das atividades praticadas em cada empresa, e no âmbito geral do grupo por elas constituído. Muito embora os assentamentos contratuais formais apontem para a celebração de contrato de prestação de serviços com pessoas jurídicas, as condições em que os serviços contratados foram prestados ao Recorrente subsumemse à hipótese genérica e abstrata das de segurado empregado estabelecida no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, eis que presentes todos os ingredientes atávicos à receita típica de segurado empregado. Conforme assinalado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, é prerrogativa da autoridade administrativa a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Para o mesmo norte aponta a regra trabalhista fixada no art. 9º do DecretoLei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 – CLT ao dispor que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Tratamse de normas antielisivas, visando ao combate à fraude à lei, com fundamento no primado da substância sobre a forma. A desconsideração do ato ou do negócio jurídico praticado visa apenas a reaproximar a qualificação jurídica do verdadeiro conteúdo material do ato decorrente do desenho da hipótese de incidência. Assim, a norma antielisiva mune a administração tributária com o poder/dever de proceder à requalificação jurídica formal da relação, fazendoa coincidir com a realidade substancial. Investido em tal poder, o Fisco pode prescindir das aparências do ato simulado e determinar a obrigação tributária segundo a realidade oculta, sem necessidade de declarar a nulidade do ato jurídico aparente ou de desconsiderar a personalidade jurídica das empresas envolvidas. Merece ser destacado que a jurisprudência do STJ não nega auto aplicabilidade à norma antielisiva assentada no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, conforme se depreende dos seguintes julgados, de cujas ementas, transcrevemos os excertos a seguir: “AREsp 323.808SC Rel. Min. Humberto Martins DJe: 27/05/2013 EMENTA: Fl. 14534DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 72 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. AUTOAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NÃOALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. [...] O caso da empresa de vigilância é perfeitamente análogo: as câmaras são parte do equipamento que é utilizado pela sociedade Patrimonial Segurança Ltda. para a prestação do serviço de segurança, que é a sua atividade fim. As filmadoras ou sensores de movimento que sejam instaladas na residência do contratante sem que este as adquira integram o custo do serviço. (situação diversa ocorreria se houvesse venda dos bens, caso em que a transferência de titularidade do bem ensejaria a incidência do ICMS. Não e, entretanto, o caso). Ao destacar do valor do serviço uma quantia correspondente a aluguel dos bens utilizados, a apelada incorreu em prática coibida pelo artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que dispõe: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Com razão, assim, a Procuradoria do Município, ao afirmar que: "A obrigação da apelada consiste em prestar um serviço de vigilância, uma obrigação de fazer portanto, sendo a denominação de 'locação de equipamento eletrônico' dada pela apelada uma forma de dissimular a ocorrência do fato gerador, que é a prestação do serviço" (fl. 217). Nesse contexto, merece acolhida o recurso para se julgar improcedente a demanda. [...]" No mesmo sentido, o Agravo Regimental no RECURSO ESPECIAL Nº 1.070.292 – RS, da Relatoria do Ministro Humberto Martins: AgRg no REsp 1.070.292 RS Rel. Min. Humberto Martins DJe: 23/11/2010 EMENTA: TRIBUTÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA VINCENDA. PERCEPÇÃO PAGA MEDIANTE TRANSAÇÃO EM DEMANDA TRABALHISTA. VERBA DE NATUREZA NÃO INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. Fl. 14535DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.499 73 [...] Notese que o montante pago teve por fim o cumprimento de prestações vincendas, ou seja, a partir de agosto de 1996. Isto deve ser frisado para que não se invoque a isenção anteriormente prevista no artigo 6º da Lei 7.713/88, mas que foi revogada pela Lei 9.250/95. Cabe, ainda, asseverar que o tópico do acordo, afirmando a natureza indenizatória do montante pago, nenhum efeito opera para o fisco. O reconhecimento da natureza indenizatória de determinada verba se impõe quando for possível constatar que aquela visava à recomposição de uma perda patrimonial, e não pela mera denominação de indenizatória (parágrafo único do artigo 116 do CTN: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária). Tratase, no caso, de aplicação da Teoria da Interpretação Econômica do Fato Gerador. A hipótese dos autos caracteriza a aquisição de disponibilidade de renda, assim entendido o produto do trabalho, nos exatos termos do art. 43 do CTN. Bem por isso, tal verba está sujeita à incidência de imposto de renda. [...] Ainda, nesse sentido, REsp nº 1.363.920 SC Rel. Min. Og Fernandes, DJe: 24/10/2013. Por outro viés, ainda que se admita que o preceito instalado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN demande regulamentação procedimental via lei ordinária, nada impede que se recorra a procedimentos já previstos em leis ordinárias já integrantes do Ordenamento Jurídico Pátrio. Tratase da realização de um princípio jurídico consistente na recepção de leis já vigentes e eficazes, bastante consagrado no Ordenamento Pátrio, máxime no ramo do Direito Tributário, que permite que uma lei ordinária em sua origem seja recepcionada com status de Lei Complementar, uma vez que suas normas, por força da CF/88, só podem ser revogadas ou alteradas mediante um Diploma Normativo dessa natureza. A realização do princípio da Recepção das Leis permite a convivência de normas jurídicas vigentes no Ordenamento Jurídico anterior com o Direito Positivo atual, desde que com este guardem perfeita harmonia. Por este princípio, todas as leis do Direito anterior que não se chocam com o Direito atual são por este Direito recepcionadas, eliminandose, assim, a necessidade de se regular por inteiro toda a estrutura legislativa. Seria, em verdade, ilógico que leis anteriores, cujo conteúdo permanece inalterado em face da nova Ordem Jurídica, tivessem que ser recriadas para continuarem a estabelecer normas jurídicas de conduta da Sociedade. Fl. 14536DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 74 Pela ótica de tal princípio, quando se cria uma nova estrutura normativa, o conjunto de normas jurídicas préexistente, no que não conflite materialmente com o Direito Anterior, permanece em vigor e produzindo os efeitos que lhe são típicos, sendo automaticamente aceita a pela nova Ordem Jurídica, qualquer que tenha sido o processo de sua elaboração originária, desde que conforme ao previsto na época de sua elaboração, pois, não o sendo, a invalidade já teria atingido a legislação pretérita desde o seu nascedouro. A consagração de tal princípio jurídico na seara tributária encontra amparo na Jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente o Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos seguintes julgados: REsp nº 1.427.949 SC Rel. Min. Mauro Campbell Marques DJe: 02/04/2014 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. PARCELAMENTO. REFIS. EXCLUSÃO. SIMULAÇÃO. EMPRESA INATIVA. PARCELA ÍNFIMA. ART. 5º, II E XI, DA LEI N. 9.964/2000. FUNDAMENTO SUFICIENTE INATACADO (SÚMULA Nº 283/STF). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA N. 282/STF). IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA (SÚMULA Nº 7/STJ). RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. ART. 557, CAPUT, CPC. DECISÃO [...] Em outras palavras, a simulação da existência das empresas foi ato de abuso de direito, e, destarte, plenamente válidos e legais os atos de exclusão do REFIS e CNPJ, com fulcro no art. 5º, XI, da Lei nº 9.964/2000, e o art. 81 da Lei nº 9.430/1996. Lícito o procedimento de inativação do CNPJ das empresas, por força do art. 81 da Lei nº 9.964/2000, in verbis (eSTJ fls.9734/9739): Ao contrário do que defende a autora, a declaração de inaptidão do CNPJ foi fundamentado no artigo 80 e 81 da Lei nº 9.430, de 1996, diante de inexistência de fato, e não no artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Além de diversos aspectos fáticos e concretos a seguir analisados, a Administração Tributária fundamentou a inaptidão também na existência de simulação (art. 167 do Código Civil), mas, destaco: não somente na simulação. [...] Ainda que se considere que, no caso concreto, incidiria o artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que, por sua vez, remete a procedimentos estabelecidos em lei ordinária, tais procedimentos (relativos à declaração de inaptidão) já se encontram previstos nos próprios artigos 81 e 82, ambos da Lei nº 9.430/96, c/c o artigo 5º da Lei nº 5.614, de 5 de outubro de 1970, e a Instrução Normativa nº 568, de 8 de setembro de 2005. [...] (grifos nossos) No mesmo sentido, REsp nº 1.427.233/SC, DJe de 01/04/2014. Fl. 14537DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.500 75 No caso em estudo, mediante os procedimentos estabelecidos na Lei Ordinária nº 8.212/91, foram desconsiderados substancialmente os atos ou negócios jurídicos praticados pelos atores do esquema fraudulento acima descortinado, praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, mas não da personalidade jurídica das empresas prestadoras. Anotese que na formalização do presente lançamento, houvese por operada, tão somente, a desconsideração substancial dos atos simulados, mas não a desconstituição formal desses atos. O permissivo estampado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN apenas autoriza que se desconsidere, para fins exclusivamente de constituição do crédito previdenciário, os efeitos jurídicos dos atos simulados, na seara previdenciária, sem, no entanto, desconstituílos. Reiterese que a administração tributária federal não se encontra jungida à obtenção prévia de declaração administrativa ou judicial definitiva de nulidade de atos jurídicos simulados como condição de procedibilidade para a tributação da real operação ocorrida, visto que os atos simulados são ineficazes perante o Fisco, conforme dessai do preceito inscrito no art. 118 do CTN: Código Tributário Nacional CTN Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose: I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Por tais razões, para os fins exclusivos do presente lançamento, revelase desnecessária a declaração judicial de nulidade dos atos simulados, assim como a desconsideração da personalidade jurídica das empresas envolvidas. No caso dos autos, da dicção do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91 deflui que a relação jurídica real existente entre a Autuada e os segurados apurados pela fiscalização é a de segurado empregado, circunstância que impinge às partes dessa relação jurídica a obediência às obrigações tributárias estabelecidas no diploma legal acima citado. Não procede, portanto, a alegação de que a Fiscalização teria promovido “o arbitramento dos valores ora lançados, a partir dos valores consignados na escrituração contábil de terceira empresa, cuja personalidade jurídica fora desconsiderada, olvidandose, porém, que a recorrente não pode suportar o ônus do lançamento de tributos de interesse de outra pessoa jurídica, sobretudo por não ter direito/dever de manter e apresentar contabilidade de outrem”. Conforme acima demonstrado, o Frigorífico Ouroeste Ltda e seus verdadeiros donos detinham todo o poder de organização, administração, direção e controle Fl. 14538DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 76 sobre todas as operações e negócios realizados pelas empresas interpostas, as quais foram constituídas em nome de “laranjas”, e existentes tão somente no papel, para acobertar os verdadeiros responsáveis tributários pelas obrigações decorrentes das operações praticadas no âmbito dos negócios pelo grupo econômico de fato ora em foco. Tanto é assim que, após a deflagração da ação da Polícia Federal, os vínculos dos segurados empregados em questão retornaram para o Frigorífico Ouroeste Ltda, constando nas FRE Fichas Registro de Empregados a assunção pelo Frigorífico Ouroeste Ltda de todo o passivo trabalhista, desde suas admissões no Frigorífico Ouroeste em 2002, na Continental Ouroeste ou na Rodrigues e Bastos / BR Fronteira Ltda. (fls. 703 a 781Volume IV/Anexo 2 do PAF 16004.000336/200919). Corrobora tal entendimento o fato de, em 2007, o Frigorífico Ouroeste Ltda ter solicitado à Caixa Econômica Federal a UNICIDADE DO FGTS de todos os empregados que prestaram serviços ao Grupo Ouroeste desde 2002, fato este que pode ser comprovado pela GFIP da competência Janeiro/2007, a fls. 805 a 820 do PAF 16004.000336/200919, onde constam as reais datas de admissão dos empregados pelo Frigorífico Ouroeste, confrontada com os contratos de trabalho, a fls. 791 a 804 do PAF 16004.000336/200919. Assim, com espeque no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, os efeitos dos atos jurídicos simulados, praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, houveramse por desconsiderados pela Autoridade Administrativa responsável pelo lançamento, restabelecendose assim a conexão do fato gerador da Contribuição Previdenciária ao seu verdadeiro responsável tributário, in casu, a Autuada. Conforme se extrai dos fatos expostos anteriormente, o Frigorífico Ouroeste Ltda foi a titular de fato de todas as operações de aquisição de gado de produtores rurais pessoas físicas, realizadas pelo cliente n° 36 da lista de "vendedores" da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, como também por intermédio das interpostas pessoas SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, assim bem como a verdadeira empregadora dos trabalhadores registrados, formalmente, nos LRE das empresas interpostas acima citadas e na Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda, configurandose o Frigorífico Ouroeste Ltda como a Contribuinte de fato dos tributos incidentes sobre tais fatos geradores. Acontece que a Fiscalização apurou que o Frigorífico Ouroeste Ltda não declarou em suas GFIP os valores referentes à aquisição de produtos rurais correspondentes àqueles acobertados pelas empresas “noteiras”, muito menos os segurados empregados formalmente registrados em empresas interpostas existentes só no papel, no período compreendido no presente lançamento. Na mesma toada, também a sua escrita fiscal não registra tais operações comerciais e demais fatos geradores. Nessas circunstâncias, a apresentação deficiente de qualquer documento ou informação assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, é motivo justo, bastante, suficiente e determinante para que a Fiscalização inscreva de ofício a importância reputada como devida, mesmo que mediante a apuração, por aferição indireta, das bases de cálculo das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário, a teor do permissivo legal encartado nos parágrafos 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Fl. 14539DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.501 77 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256/2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (...) §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) Assim, considerando todo o conjunto probatório carreado ao presente processo, restou demonstrado que o vertente Auto de Infração de Obrigação Principal não se houve por lavrado apenas com base em indícios, suposições ou presunções. A fiscalização demonstrou, mediante minucioso procedimento investigativo, em conjunto com a Policia Federal, e sob os olhares da Justiça Federal, a ocorrência material dos fatos jurígenos tributários que integram o vertente lançamento, não logrando o Recorrente produzir os meios de prova hábeis a desconstituílo. Não procede, igualmente, a alegação de que não houve fraude tributária. A fraude se manifesta na volitiva e consciente utilização de empresas “noteiras”, que realizavam em seu nome e sob sua responsabilidade tributária, sob o falso manto de legalidade, e mediante uma taxa proporcional à operação dissimulada, as operações de terceiros de compra e venda de produção rural, e movimentavam em seus nomes grande quantia de recursos, com o propósito de impedir, total ou parcialmente, na seara da Fl. 14540DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 78 responsabilidade dos titulares de fato das citadas operações comerciais a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do tributo devido ou a evitar o seu pagamento. Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. A fraude tributária se consuma, portanto, com o emprego de ardis e estratagemas visando a ludibriar o Fisco, de modo a reduzir o montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento. Fossem tais operações formalmente registradas sob a responsabilidade tributária da Autuada, como materialmente, de fato, eram, esta teria que arcar com os encargos previdenciários incidentes sobre a comercialização da produção rural. De outro canto, sendo tais operações registradas sob a responsabilidade tributária de empresas noteiras, as quais foram constituídas como sociedades por cotas de responsabilidade limitada, com capital social irrisório, e cujos sócios nenhum bem possuíam em seus nomes, a execução fiscal do crédito correspondente mostrase improfícua, como por diversas vezes assim se mostrou, resultando em flagrante prejuízo patrimonial para Fisco, que não conseguiu, por inúmeras vezes, realizar o seu crédito tributário. Reforça a compreensão acerca da existência de fraude o fato de a empresa “noteira” cobrar uma taxa pela emissão da nota fiscal “fria”, proporcional à operação dissimulada, e ser constituída sob a forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, mediante a utilização de sócio “laranja” com participação ínfima no capital social, o qual, por sua vez, também se revelava irrisório em comparação à movimentação financeira registrada, e que tais sócios não possuíam qualquer bem patrimonial em seus nomes, de maneira que qualquer execução fiscal ajuizada pelo Fisco se revelava improfícuo, em razão da ausência de patrimônio para honrar o crédito tributário reclamado. A fraude se encontra presente, igualmente, no ato de criação de Pessoas Jurídicas fictícias, constituídas em nome de “laranjas”, objetivando ocultar dos olhares do Fisco as pessoas efetivamente responsáveis pelas operações empresariais realizadas pelo empreendimento fraudulento ora em tela, frustrando, assim, o adimplemento das Contribuições Previdenciárias devidas à Seguridade Social. Tal conduta consistia na interposição de pessoas físicas e jurídicas que movimentavam em seus nomes grande quantia de recursos, com o propósito de eximir os titulares de fato do pagamento de tributos. Mediante tais condutas, a Autuada e seus verdadeiros donos ardilosamente omitiram fatos geradores de contribuições previdenciárias da contabilidade e das GFIP de sua responsabilidade tributária, ao mesmo tempo em que promoveram prejuízo patrimonial ao erário, que não conseguiu realizar o seu crédito. Nestes casos, apenas mediante a deflagração de procedimento formal de investigação policial e de Fiscalização, nas dependências do sujeito passivo, tiveram condições Fl. 14541DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.502 79 a Policia Federal e a Administração Tributária de tomar conhecimento da ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias e de apurar a sua matéria tributável. A sonegação também se mostra patente, na medida em que, ao se utilizar das empresas noteiras para assumir, aparentemente, a titularidade e responsabilidade das suas operações de comercialização de produção rural, e ao atribuir às empresas interpostas, constituídas em nome de “laranjas”, a responsabilidade pelas operações atávicas à sua atividade empresarial, a Autuada não efetuou qualquer declaração desses Fatos Jurígenos Tributários nos títulos próprios de sua contabilidade, tampouco em suas GFIP, excluindo dessarte da Administração Fazendária o conhecimento a respeito da ocorrência desses fatos geradores de contribuições previdenciárias. Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Assim, estando as empresas “noteiras” e os seus “clientes”, dentre as quais, a Autuada, assim como as interpostas Pessoas Jurídicas, mancomunadas no fim específico de fraudar a Administração Tributária e de sonegar tributos, caracterizada também se revela a existência de conluio, a teor do art. 73 da Lei nº 4.502/64. Conforme acima elucidado, presentes estão na conduta descrita nos autos os elementos objetivos e subjetivos qualificadores da fraude, da sonegação e do conluio, nos termos dos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/64. Mas não é só. Há mais !!! O caso em tela também é representativo de simulação. Aqui, o ato jurídico real é deliberadamente dissimulado, recebendo a maquiagem de um ato aparente legal, a fim de representar externamente perante terceiros, in casu, o Fisco, uma outra realidade que não aquela pretendida volitivamente pelo Praticante do ato simulado, e que enseje para este algum resultado econômico favorável. Fl. 14542DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 80 Na definição de Clóvis Beviláqua, citado por Silvio Rodrigues (in Direito Civil Parte Geral, vol. 1, 15ª edição, São Paulo : Saraiva, 1985, p. 218), “a simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado”. Segundo Orlando Gomes (in Introdução ao Estudo do Direito, 7a. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1983, p. 374), ocorre a simulação quando "em um negócio jurídico se verifica intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiros". A simulação, em resumo, consubstanciase numa deformação voluntária do ato jurídico com o intuito de fugir à disciplina normal prevista em lei, consistente num desacordo intencional entre a vontade interna das partes, efetivamente pretendida, e a formalmente declarada no ato simulado. O ato jurídico simulado ostenta formalmente uma aparência diversa do efetivo querer das partes, pois simulam pretender um efeito jurídico que as partes, na realidade, não intencionam nem desejam. A doutrina tradicional da simulação, numa visão voluntarista do ato jurídico, considera serem simulados e passíveis de desconsideração pelo Fisco os atos e os negócios jurídicos praticados pelas partes com a intenção de enganar, ocultar, iludir, dificultar ou até mesmo tornar impossível a atuação fiscal. A simulação, portanto, traduzse pela falta de correspondência entre o ato praticado e o formalizado, encerrando uma declaração enganosa visando a produzir efeito diverso do fato ocorrido. No caso presente, a empresa “noteira” emitia, em seu nome, notas fiscais “frias” de comercialização de produção rural, com ilusória aparência de legalidade, encobrindo dissimuladamente os reais titulares da operação mercantil realizada, com o sinistro intuito de excluir destes a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes de tais operações, e causando ao Fisco um prejuízo patrimonial correspondente às contribuições devidas, eis que o esquema fraudulento houvese por idealizado e concebido com a constituição de empresas noteiras sob a forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, com capital social irrisório, e com nenhum bem em nome dos sócios, circunstância que implica fracasso a qualquer tentativa de execução fiscal do crédito tributário devido. O dolo na conduta se manifesta, precisamente, pelo fato de a empresa noteira assumir em seu nome e responsabilidade a titularidade das operações de terceiros e estes terceiros, além de pagarem uma taxa pela emissão das notas “frias” proporcional à operação dissimulada, também não registrarem tais operações em sua contabilidade, tampouco em suas GFIP. A simulação também está presente na criação de Pessoas Jurídicas constituídas em nome de “laranjas”, pessoas que não ostentavam qualquer relação com a atividade desenvolvida pela empresa, tampouco possuíam conhecimento técnico para tanto, sendo certo que tais empresas interpostas existiam, tão somente, no papel, uma vez que as operações supostamente por elas praticadas eram realizadas, de fato, pelos verdadeiros donos da Autuada e de todo o empreendimento fraudulento. Às empresas interpostas era atribuída, tão apenas, a responsabilidade tributária pelos atos jurídicos praticados em seu nome, por terceiras pessoas, no interesse exclusivo destas. Fl. 14543DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.503 81 Tais empresas interpostas nada mais eram do que meras marionetes, sem animus próprio e sem existência de fato, controladas exclusivamente pelas mãos habilidosas dos verdadeiros donos do Frigorífico Ouroeste Ltda, que dirigiam todas as operações por elas simuladamente realizadas, administravam o empreendimento, assalariavam os trabalhadores envolvidos nas atividades empresariais do “Núcleo Ouroeste”, e auferiam os lucros provenientes do esquema fraudulento ora desfraldado. Nesse contexto, sendo na realidade nua dos fatos o Frigorífico Ouroeste Ltda a pessoa que efetivamente tinha relação direta e pessoal com a situação constitutiva do fato gerador ora em apreciação, ele se configura como o Contribuinte da relação Jurídicotributária ora em debate. 3.2. DA PENALIDADE PECUNIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Malgrado não haja sido suscitada pelo Recorrente, a condição intrínseca de matéria de ordem pública nos autoriza a examinar, ex officio, a questão relativa à penalidade pecuniária decorrente do atraso no recolhimento do tributo devido, a ser aplicada mediante lançamento de ofício. Para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio juris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. JULIET: ”Tis but thy name that is my enemy; Thou art thyself, though not a Montague. What's Montague? it is nor hand, nor foot, Nor arm, nor face, nor any other part Belonging to a man. O, be some other name! What's in a name? that which we call a rose By any other name would smell as sweet; So Romeo would, were he not Romeo call'd, Retain that dear perfection which he owes Without that title. Romeo, doff thy name, And for that name which is no part of thee Take all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. O caso ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício. Urge, de plano, ser destacado que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Fl. 14544DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 82 Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. O regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Fl. 14545DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.504 83 b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de ofício consubstanciado em Auto de Infração de Obrigação Principal, referente a fatos geradores ocorridos nas competências de maio/2005 a fevereiro/2007. Fl. 14546DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 84 Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de ofício formalizado mediante Auto de Infração de Obrigação Principal, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que mesmo um computador, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, consegue determinar, sem erro, qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de ofício THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de ofício, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas Fl. 14547DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.505 85 outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 14548DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 86 III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora encontramse dispostos em separado, digase, nos artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Fl. 14549DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.506 87 Nesse novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de ofício, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se Fl. 14550DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 88 falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Daí a divergência inaugurada por este Conselheiro. Em seu voto de relatoria, o insigne Conselheiro Relator defendeu a aplicação retroativa, para as competências anteriores a dezembro/2008, do limite de 20% para a multa de mora previsto no §2º do art. 61 da Lei nº 9.430/96, por entender tratarse de hipótese de retroatividade benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. No caso, considerou o preclaro Relator que a comparação das normas deve ocorrer em institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora com multa de mora (art. 35 da Lei 8.212/91), não com multa de ofício (art. 35A da Lei nº 8.212/91), por considerar que tal penalidade era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Sendo assim, a multa de mora aplicada em face dos autos de infração relacionados às obrigações principais (AIOP) deveria ficar restrita ao percentual de 20% até novembro/2008, permanecendo o percentual de 75% a partir de dezembro/2008. Se nos antolha não proceder o argumento de que a penalidade referente à multa de ofício era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Ocorre que ao efetuar o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), promoveuse data venia a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). De tal equívoco, no entendimento deste Subscritor, resultou no voto de relatoria a aplicação retroativa de penalidade prevista para uma infração mais branda (descumprimento de obrigação principal não inclusa em lançamento de ofício) para uma infração tributária mais severa (descumprimento de obrigação principal formalizada mediante Fl. 14551DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.507 89 lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’, do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) preveem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Fl. 14552DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 90 Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Na mesma hipótese especifica, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. De fato, encerrado o Processo Administrativo Fiscal e restando definitivamente constituído, no âmbito administrativo, o crédito tributário, não sendo este satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo, tal crédito é inscrito em Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator, desde que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido no art. 106, II, "c", do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazido pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. Nestas hipóteses, somente irá se operar o teto de 75% nos casos em que não houver ocorrido sonegação, fraude ou conluio. Da conjugação das normas tributárias acima revisitadas concluise que, nos casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, a penalidade pecuniária pelo Fl. 14553DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 16004.000336/200919 Acórdão n.º 2401004.158 S2C4T1 Fl. 14.508 91 descumprimento da obrigação principal deve ser calculada de acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores inadimplidos, conforme se vos segue: a) Para os fatos geradores ocorridos até novembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observado o limite máximo de 75%, desde que não estejam presentes situações de sonegação, fraude ou conluio, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’, do CTN. b) Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada de acordo com o critério fixado no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. No caso dos autos, considerando que o horizonte temporal do lançamento compreende o período de apuração de 01/05/2005 a 28/02/2007, e considerando haver sido verificada a presença dos elementos objetivos e subjetivos de condutas que, em tese, qualificamse como fraude, sonegação e conluio, tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, respectivamente, resulta que a penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante o presente lançamento de ofício deve ser aplicada de acordo com o art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em atenção ao princípio tempus regit actum. 4. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para que o regramento a ser dispensado à aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício obedeça à lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, in casu, art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em atenção ao princípio tempus regit actum. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 14554DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 92 Fl. 14555DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/02/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI
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Numero do processo: 10830.726324/2014-66
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Apr 29 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2011
IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. DATA DO FATO GERADOR.
No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária, podendo ser deduzido o valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. Art. 12 da Lei nº 7.713/88.
IMPOSTO DE RENDA. PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES. TABELA PROGRESSIVA. ALÍQUOTA. RE Nº 614.406/RS.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, concluído em 23 de outubro de 2014, conduzido sob o regime dos recursos repetitivos assentado no art. 543-B do Código de Processo Civil, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sem declarar a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/88, reconheceu que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente - RRA adotado pelo suso citado art. 12, representava transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do Contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda.
A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2401-004.272
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 1ª TO/4ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito, por voto de qualidade, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros RAYD SANTANA FERREIRA, THEODORO VICENTE AGOSTINHO, LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA e CARLOS ALEXANDRE TORTATO, que davam provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer a nulidade do lançamento, por vício material, ante a inobservância do AFRFB da legislação aplicável ao lançamento e a consequente adoção equivocada da base de cálculo e alíquota do lançamento.
André Luís Mársico Lombardi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: André Luís Mársico Lombardi (Presidente de Turma), Maria Cleci Coti Martins, Luciana Matos Pereira Barbosa, Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Theodoro Vicente Agostinho e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. DATA DO FATO GERADOR. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária, podendo ser deduzido o valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. Art. 12 da Lei nº 7.713/88. IMPOSTO DE RENDA. PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES. TABELA PROGRESSIVA. ALÍQUOTA. RE Nº 614.406/RS. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, concluído em 23 de outubro de 2014, conduzido sob o regime dos recursos repetitivos assentado no art. 543B do Código de Processo Civil, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sem declarar a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/88, reconheceu que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente RRA adotado pelo suso citado art. 12, representava transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do Contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 63 24 /2 01 4- 66 Fl. 203DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 18/04/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 21/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 2 ACORDAM os membros da 1ª TO/4ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito, por voto de qualidade, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros RAYD SANTANA FERREIRA, THEODORO VICENTE AGOSTINHO, LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA e CARLOS ALEXANDRE TORTATO, que davam provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer a nulidade do lançamento, por vício material, ante a inobservância do AFRFB da legislação aplicável ao lançamento e a consequente adoção equivocada da base de cálculo e alíquota do lançamento. André Luís Mársico Lombardi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: André Luís Mársico Lombardi (Presidente de Turma), Maria Cleci Coti Martins, Luciana Matos Pereira Barbosa, Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Theodoro Vicente Agostinho e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 204DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 18/04/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 21/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 10830.726324/201466 Acórdão n.º 2401004.272 S2‐C4T1 Fl. 204 3 Relatório Exercício: 2011. Data da Notificação de Lançamento: 15/09/2014. Data da Ciência da Notificação de Lançamento: 26/09/2014. Temse em pauta Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG, que julgou improcedente a impugnação interposta pelo Sujeito Passivo do Crédito Tributário formalizado mediante a Notificação de Lançamento nº 2011/195885752725878, a fls. 04/18, consistente em Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da Pessoa Física (IRPF) relativo ao exercício de 2011, anocalendário de 2010, em razão de Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica, decorrentes de Ação ajuizada na Justiça Federal. De acordo com a citada Notificação de Lançamento, do exame das informações e documentos apresentados pelo Contribuinte e/ou das informações constantes dos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, constatouse omissão de rendimentos do trabalho com ou sem vínculo empregatício, sujeitos à tabela progressiva no valor de R$ 1.589,68 recebidos pelo titular e/ou dependentes das fontes pagadoras. Na apuração do imposto devido, foi compensado o Imposto Retido na Fonte (IRRF) sobre os rendimentos omitidos no valor de R$ 383,27. A autoridade lançadora esclarece que a declaração de renda sofreu revisão quanto aos valores declarados na ficha Rendimentos Recebidos Acumuladamente – RRA (opção pela forma de tributação: exclusiva na fonte). Os resultados das revisões estão detalhados nos demonstrativos da notificação, a fls. 14/15, e geraram as infrações descritas a seguir. · Dedução indevida de Previdência Oficial relativa a RRA, no valor de R$ 45,73, referente a fonte pagadora Banco Bradesco. O contribuinte declarou previdência oficial de R$ 67,43 e a fiscalização apurou R$ 27,70, gerando a diferença de R$ 45,73. O valor de R$ 27,70 foi calculado proporcionalmente à parcela do rendimento líquido auferido no ano calendário 2010 (32,19%) : R$ 193.810,50 (2010) + R$ 408.326,04 (2009) = R$ 602.136,54. · Número de meses relativo a RRA indevidamente declarado: o número de meses utilizado no cálculo do imposto devido foi alterado de 60 meses para 19,30, calculado proporcionalmente à parcela do rendimento líquido auferido no ano calendário 2010 (32,19%) : R$ 193.810,50 (2010) + R$ 408.326,04 (2009) = R$ 602.136,54. Fl. 205DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 18/04/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 21/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 4 · Compensação indevida de imposto de renda retido na fonte sobre RRA – tributação exclusiva, sendo IRRF retido pelo Banco Bradesco no valor de R$ 56.955,97 e IRRF declarado pelo contribuinte no valor de R$ 188.250,60. Foi glosada a diferença que perfaz R$ 131.294,63. A autoridade lançadora esclarece que da análise das informações nos documentos apresentados, constatouse Imposto de Renda Retido na Fonte no valor de R$ 176.936,85. O acréscimo moratório incidente entre a data da retenção e a data do recolhimento não é compensável na Declaração de Ajuste Anual. Informa que o valor do IRRF foi alterado para R$ 56.955,97 calculado proporcionalmente à parcela do rendimento líquido auferido no ano calendário 2010 (32,19%) : R$ 193.810,50 (2010) + R$ 408.326,04 (2009) = R$ 602.136,54. Nos quadros demonstrativos da apuração do imposto devido sobre o RRA, a autoridade lançadora ainda informa haver constatado rendimentos levantados em 2009 e 2010. Na declaração de ajuste anual em pauta (exercício 2011/ano calendário 2010) somente devem ser declarados rendimentos auferidos no ano calendário 2010. Destaca a Fiscalização que da análise das informações constantes nos documentos relativos à reclamação trabalhista, verificouse Imposto de Renda retido na fonte no valor de R$ 176.936,85 e contribuição ao INSS cota do reclamante no valor de R$ 67,43. Utilizandose a tabela progressiva mensal para o cálculo do Imposto de Renda na Fonte, constatouse rendimentos tributáveis correspondentes a R$ 645.993,35. O valor do rendimento tributável foi alterado para R$ 161.092,14, calculado proporcionalmente à parcela do rendimento auferido no ano calendário 2010 (32,19%), deduzido dos honorários advocatícios proporcionais. A Previdência oficial, número de meses e o IRRF também foram ajustados proporcionalmente á parcela do rendimento auferido no ano calendário 2010 (32,19%). Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o sujeito passivo apresentou impugnação a fls. 02/03 e documentos a fls. 03/48. Quanto à infração por omissão de rendimentos recebidos da empresa CNPJ 09.598.226/000615, Todo Tecnologia da Informação S/A, no valor de R$1.063,91, questiona o valor de R$ 1,00 e diz que o faz conforme informações passadas pela empresa via telefone. Quanto à infração por omissão de rendimentos recebidos da empresa CNPJ 59.948.570/000746, BSI Tecnologia Ltda, questiona o valor de R$ 1,00. Informa a anexação de 29 documentos comprovando vínculo no Banco Digibanco e seu sucessor Banco Pontual de 16/06/1988 a 01/03/1995. Aduz que o número de meses referentes a rendimentos tributáveis é igual a 60 e esse dado já estava correto em sua declaração. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG lavrou Decisão Administrativa aviada no Acórdão nº 0263.436 9ª Turma da DRJ/BHE, a fls. 178/183, julgando procedente o lançamento e mantendo o Crédito Tributário em sua integralidade. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 06/02/2015, conforme Aviso de Recebimento a fl. 188. Fl. 206DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 18/04/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 21/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 10830.726324/201466 Acórdão n.º 2401004.272 S2‐C4T1 Fl. 205 5 Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário, a fls. 191/192, respaldando seu inconformismo em argumentação desenvolvida nos termos que se vos seguem: · Que o valor incontroverso (documento anexos 1 e 2) soerguido pelo advogado em 14/12/2009 e aplicado, como precaução, pelo seu escritório em um CDB do banco Santander em 18/12/2009 (documento anexo 3); porque nesse momento o BANCO BRADESCO interpôs recurso referente ao valor total desta ação. Então com autorização do juiz em 11/03/2010 o valor restante de RS 318.624,73 foi soerguido pelo advogado. · Somente após a prestação de contas, ou seja, no dia 18/03/2010 – foi constatado pelo TRT, um erro processual referente à data de partida da atualização dos valores para cálculo – o correto seria 01/02/1999 e não 01/09/1997; o que ocasionou um valor a maior de RS 124.814,23 (12.061,94 + 112.752,29) o qual foi bloqueado por ordem judicial e posteriormente repassado ao BANCO BRADESCO em 19/03/2010. · No extrato da conta corrente do Recorrente constam os 2 TEDs recebidos do escritório de advocacia; atestando e comprovando que ele só recebeu os valores desta referida ação em 2010. Aduz que a sua declaração de 2010/2011 está correta. É o que importa relatar. Fl. 207DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 18/04/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 21/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 6 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 06/02/2015. Dessarte, havendo sido o Recurso Voluntário protocolizado em 03/03/2015, há que se reconhecer a sua tempestividade. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário, dele conheço. Ante a inexistência de questões preliminares, passamos diretamente ao exame do mérito. 2. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as questões de fato e de Direito referentes a matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 2.1. IRPF – DOS VALORES RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. Os excertos do Acórdão recorrido, abaixo transcritos, esclarecem bem a controvérsia ora em debate: Acórdão nº 0263.436 9ª Turma da DRJ/BHE “No caso em tela, o contribuinte considerou que todo o valor referente a sua ação trabalhista movida contra o Banco Bradesco foi por ele recebido no ano de 2010 e assim utilizou a sistemática da tributação exclusiva preenchendo a ficha de Rendimentos Recebidos Acumuladamente – RRA, considerando a totalidade do valor recebido, o imposto total retido na fonte e o total do número de Fl. 208DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 18/04/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 21/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 10830.726324/201466 Acórdão n.º 2401004.272 S2‐C4T1 Fl. 206 7 meses trabalhados que foi de 60 meses, fato salientado na impugnação. Ocorre que, toda a documentação referente a essa reclamatória trabalhista, que encontrase anexada aos autos, foi analisada pela fiscalização que constatou que houve levantamentos de parte dos valores devidos no ano de 2009 e outra parte em 2010. Esse fato pode ser constatado no extrato do processo, juntado à fl. 168 dos autos, onde se vê um resgate na conta do depósito judicial efetuado em 14/12/2009, valor de R$ 403.795,11 e outro resgate em 11/03/2010, valor de R$ 310.376,31. Encontramse ainda os resgates de pagamento de INSS e de honorários periciais, todos aqui considerados. Em sendo assim, e considerando que para o imposto de renda de pessoa física vige o regime de caixa, os valores recebidos em 2009 devem ser informados na declaração do ano calendário 2009, exercício 2010 e os valores recebidos em 2010 na declaração do ano calendário 2010, exercício 2011. Como está se tratando dessa última declaração, a fiscalização tomou os valores auferidos, utilizouse de uma proporção entre os valores recebidos em cada ano e deduziu proporcionalmente em cada ano os honorários advocatícios e periciais (notas fiscais de fls. 173, 174) necessários ao recebimento da ação e permitidos pela legislação de regência. Encontrouse o valor de R$ 193.810,50 para 2010 (32,19%) e R$ 408.326,04 para 2009, totalizando R$ 602.136,54 (total de rendimentos tributáveis recebidos nos dois anos). Encontrado o valor proporcional recebido em 2010, R$193.810,50, ano em que a legislação permitiu a apuração do imposto utilizando se as tabelas mensais, conforme transcrito acima, a autoridade fiscal utilizouse da mesma proporção, ou seja, 32,19% dos rendimentos para encontrar o número de meses a serem usados no cálculo, 19,30 meses e o imposto de renda retido correspondente de R$ 56.955,97. Ao se fazer o novo cálculo de imposto devido com esses valores proporcionais, obtevese o valor de imposto de renda a restituir de R$ 26.664,02. Com a impugnação, vieram os mesmos documentos da ação trabalhista já apresentados junto a malha fiscal e ali não se encontram dados capazes de alterar o lançamento.” O Notificado declara que somente após a leitura do Acórdão nº 0263.436 9ª Turma da DRJ/BHE começou a entender o que se passava. Busca, então, explicar: O Recorrente alega que o valor de R$ 408.326,04 levantado pelo seu advogado em 14/12/2009 (fls. 193/194) foi aplicado, por precaução, em um CDB do Banco Santander em 18/12/2009 (fl. 195), em razão de o Banco Bradesco ter interposto recurso referente ao valor total da ação. Fl. 209DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 18/04/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 21/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 8 Aduz que só recebeu os valores do escritório de Advocacia em 2010 e, por isso, a sua declaração de 2010/2011 esta correta. Tal alegação não procede, uma vez que o Escritório de Advocacia apenas atua como mandatário do Recorrente, sendo certo que o recebimento do Alvará pelo dito escritório opera efeitos jurídicos para os fins de estabelecimento do aspecto temporal do fato gerador do Imposto de Renda como se tivesse sido recebido pelo próprio Recorrente. Dessarte, a data de transferência via TED do escritório de advocacia para a conta corrente do Autuado não produz efeitos na data do fato gerador, devendo prevalecer para tal fim, a data do efetivo recebimento dos valores expressos no Alvará pelo Recorrente, por intermédio de seu procurador, como assim estabelece o art. 12 da Lei nº 7713/88 c.c. art. 56 do Regulamento do Imposto de Renda. Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988 Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. Regulamento do Imposto de Renda Art. 56. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento, sobre o total dos rendimentos, inclusive juros e atualização monetária (Lei nº 7.713, de 1988, art. 12). Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, poderá ser deduzido o valor das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos, inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização (Lei nº 7.713, de 1988, art. 12). 2.2. DOS RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. Malgrado não haja sido suscitado pelo Recorrente, o comando imperativo assentado no §2º do art. 62 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, impõe aos conselheiros, no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, a reprodução das decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista nos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869/73 Código de Processo Civil. Com efeito, no julgamento concluído em 23 de outubro de 2014, conduzido sob o regime assentado no art. 543B do Código de Processo Civil, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, pela improcedência do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, interposto pela União, em razão de a Corte Suprema, sem declarar a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/88, ter reconhecido que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente – RRA adotado pelo há pouco citado art. 12, representava transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do Contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda. No caso paradigma, o Sodalício Maior acordou, por maioria, que o imposto de renda, mesmo que incidente sobre rendimentos recebidos acumuladamente, deveria ser apurado levandose em consideração as tabelas e alíquotas vigentes nos meses a que se Fl. 210DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 18/04/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 21/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 10830.726324/201466 Acórdão n.º 2401004.272 S2‐C4T1 Fl. 207 9 referirem cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de forma acumulada pelo autor, consoante Acórdão que se vos segue: Recurso Extraordinário nº 614.406/RS Relatora: Min. Rosa Weber. Redator do acórdão: Min. Marco Aurélio. Julgamento: 23/10/2014. IMPOSTO DE RENDA – PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES – ALÍQUOTA. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Nessa perspectiva, o fato de o julgamento do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS haver sido realizado conforme a Sistemática dos Recursos Repetitivos, prevista no art. 543B do CPC, atrai ao feito a incidência do disposto no §2º do Art. 62 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Regimento Interno do CARF Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; II que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103A da Constituição Federal; b) Decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543B ou 543 C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da AdvocaciaGeral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1973. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser Fl. 211DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 18/04/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 21/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI 10 reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (grifos nossos) De outra via, configurandose o Julgamento Plenário do RE nº 614.406/RS um fato juridicamente relevante, não conhecido na ocasião do lançamento ora em debate, abre se para o Fisco a prerrogativa de rever o lançamento, de maneira que possa aplicar no cálculo do tributo devido o critério adotado pelo STF no julgamento acima indicado, a teor do art. 149, VIII, do CTN. Código Tributário Nacional Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusese a prestálo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; (grifos nossos) IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Nessa vertente, em atenção ao disposto no art. 62, §2º, do RICARF e no art. 149, VIII, do CTN, e considerando a decisão proferida no Julgamento do RE nº 614.406/RS, conduzido sob a sistemática dos Recursos Repetitivos prevista no art. 543B do CPC, voto no sentido de, nesse específico particular, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para que o cálculo do tributo devido relativo aos rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente pelo Contribuinte seja realizado levandose em consideração as tabelas e alíquotas vigentes nas competências correspondentes a cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de forma acumulada pelo Recorrente, reproduzindose, assim, a decisão definitiva de mérito, proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário acima mencionado. Fl. 212DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 18/04/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 21/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI Processo nº 10830.726324/201466 Acórdão n.º 2401004.272 S2‐C4T1 Fl. 208 11 3. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL para que o cálculo do tributo devido relativo aos rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente pelo Contribuinte seja realizado levandose em consideração as tabelas e alíquotas vigentes nas competências correspondentes a cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de forma acumulada pelo Recorrente, reproduzindose, assim, a decisão definitiva de mérito, proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, em atenção ao disposto no art. 62, §2º, do RICARF. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 213DF CARF MF Impresso em 29/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 18/04/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 21/04/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBAR DI
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Numero do processo: 10830.720021/2014-30
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 11 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2010
DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. LIMITES
São dedutíveis os pagamentos de pensão alimentícia quando o contribuinte provar que realizou tais pagamentos, e que estes foram decorrentes de decisão judicial, respeitadas as disposições expressas da decisão ou, no caso de omissão, as restrições legais.
DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS DE ALIMENTANDOS. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DE ACORDO. NORMAS DO DIREITO DE FAMÍLIA. ALCANCE.
A legislação de regência estabelece que as despesas dos alimentandos, quando arcadas pelo alimentante em decorrência de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, quando inclusas despesas médicas de alimentandos, são dedutíveis no ajuste anual, devendo ser respeitadas as exigências e limitações legais.
Numero da decisão: 2201-003.179
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado), Carlos César Quadros Pierre (Relator), Ana Cecília Lustosa da Cruz e Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente convocada), que davam provimento parcial ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Fez sustentação oral, pela contribuinte, a Dra. Thabitta de Souza Rocha, OAB/GO: 42.035. Presente ao julgamento a Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira.
Assinado digitalmente
Eduardo Tadeu Farah - Presidente.
Assinado digitalmente
Carlos César Quadros Pierre - Relator.
Assinado digitalmente
Carlos Henrique de Oliveira - Redator designado.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos César Quadros Pierre e Ana Cecília Lustosa da Cruz. Presente ao julgamento a Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira.
Nome do relator: CARLOS CESAR QUADROS PIERRE
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2010 DEDUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. LIMITES São dedutíveis os pagamentos de pensão alimentícia quando o contribuinte provar que realizou tais pagamentos, e que estes foram decorrentes de decisão judicial, respeitadas as disposições expressas da decisão ou, no caso de omissão, as restrições legais. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS DE ALIMENTANDOS. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DE ACORDO. NORMAS DO DIREITO DE FAMÍLIA. ALCANCE. A legislação de regência estabelece que as despesas dos alimentandos, quando arcadas pelo alimentante em decorrência de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, quando inclusas despesas médicas de alimentandos, são dedutíveis no ajuste anual, devendo ser respeitadas as exigências e limitações legais.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado), Carlos César Quadros Pierre (Relator), Ana Cecília Lustosa da Cruz e Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente convocada), que davam provimento parcial ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Fez sustentação oral, pela contribuinte, a Dra. Thabitta de Souza Rocha, OAB/GO: 42.035. Presente ao julgamento a Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira. Assinado digitalmente Eduardo Tadeu Farah - Presidente. Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre - Relator. Assinado digitalmente Carlos Henrique de Oliveira - Redator designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos César Quadros Pierre e Ana Cecília Lustosa da Cruz. Presente ao julgamento a Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira.
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PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL. LIMITES São dedutíveis os pagamentos de pensão alimentícia quando o contribuinte provar que realizou tais pagamentos, e que estes foram decorrentes de decisão judicial, respeitadas as disposições expressas da decisão ou, no caso de omissão, as restrições legais. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS DE ALIMENTANDOS. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DE ACORDO. NORMAS DO DIREITO DE FAMÍLIA. ALCANCE. A legislação de regência estabelece que as despesas dos alimentandos, quando arcadas pelo alimentante em decorrência de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, quando inclusas despesas médicas de alimentandos, são dedutíveis no ajuste anual, devendo ser respeitadas as exigências e limitações legais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado), Carlos César Quadros Pierre (Relator), Ana Cecília Lustosa da Cruz e Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente convocada), que davam provimento parcial ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira. Fez sustentação oral, pela contribuinte, a Dra. Thabitta de Souza Rocha, OAB/GO: 42.035. Presente ao julgamento a Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira. Assinado digitalmente Eduardo Tadeu Farah Presidente. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 00 21 /2 01 4- 30 Fl. 100DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 94 2 Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre Relator. Assinado digitalmente Carlos Henrique de Oliveira Redator designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos César Quadros Pierre e Ana Cecília Lustosa da Cruz. Presente ao julgamento a Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira. Relatório Adoto como relatório aquele utilizado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, 1ª Turma da DRJ/RJ1 (Fls. 54), na decisão recorrida, que transcrevo abaixo: Tratase de Impugnação apresentada em 02/01/2014 (fl. 02) pela pessoa física em epígrafe, contra Notificação de Lançamento nº 2010/947694506898294 (fls. 06/12), com data de ciência em 09/12/2013 (fl. 15), que apurou o Imposto Renda Pessoa Física suplementar de R$ 14.630,41, mais Multa de Ofício de R$ 10.972,80 e Juros de Mora de R$ 4.873,38, totalizando o Crédito Tributário de R$ 30.476,59. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal da Notificação de Lançamento, foram apuradas as seguintes infrações: • Dedução Indevida de Pensão Alimentícia Judicial e/ou por Escritura Pública, constando a seguinte motivação: “Glosa do valor de R$ 40.000,00, indevidamente deduzido a título de Pensão Alimentícia Judicial e/ou por Escritura Pública, por falta de comprovação, ou por falta de previsão legal para sua dedução. PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIAL: Dedução desconsiderada porque não foi comprovada com documentação hábil e adequada. OBS.: Não apresentou recibos mensais de pagamento da pensão alimentícia (comprovantes de depósitos bancários, conforme consta no Acordo Homologado Judicialmente).”; • Dedução Indevida de Despesas Médicas, constando a seguinte motivação: “DESPESAS MÉDICAS: Alteração efetuada com base na documentação apresentada. 1) Não comprovou dedução no valor de R$ 2.775,00 (Uniodonto de Campinas Coop. Odontológica). 2) Ref. Unimed Campinas Coop. De Trab. Fl. 101DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 95 3 Médico: Foram considerados os valores referentes ao contribuinte e à Sra. Silvia Maria J. Forster (conforme Acordo Homologado Judicialmente). Foram desconsiderados os valores relativos aos filhos do contribuinte (Camila Fernanda F. Marques, Thaís Helena F. Marques e Rodolfo Francisco F. Marques). Motivo: são maiores de 21 anos, e não foram comprovadas as condições para serem considerados dependentes para fins tributários, a saber: filho(a) entre 21 e 24 anos: estar matriculado(a) em curso técnico/universitário; em qualquer idade: comprovar a incapacidade física ou mental para o trabalho.”. O Impugnante alega que: • Quanto à infração Dedução Indevida de Pensão Alimentícia Judicial, o valor referese a pagamento(s) efetuado(s) a título de pensão alimentícia, inclusive a prestação de alimentos provisionais, conforme normas do Direito de Família, em decorrência de decisão judicial, acordo homologado judicialmente ou de escritura pública, no caso de divórcio consensual. Além de apresentar a decisão judicial sobre o pagamento da pensão alimentícia, teria apresentado um recibo da própria alimentanda declarando ter recebido todos os rendimentos provenientes dessa decisão. Não teria preparado recibos mensalmente para a Sra Sílvia Maria Forster Marques, pois percebendo as dificuldades da mesma para manter suas despesas básicas, muitas vezes teria pago a pensão antes do dia combinado e em dinheiro (ou seja, pagava a pensão em única parcela no dia 10 e não como combinado na decisão judicial), não imaginando que isso poderia ser motivo de glosa futura. Lembra que, para a Justiça Civil, a determinação judicial quanto à forma de pagamento da pensão é uma mera formalidade visando o cumprimento do determinado, o que torna o recibo do próprio interessado prova suficiente do ocorrido; • Quanto à infração Dedução Indevida de Despesas Médicas, como a decisão judicial define que as despesas médicas e odontológicas dos alimentandos seriam pagas a título de pensão, e uma vez comprovados esses pagamentos, estaria solicitando a correção do “lançamento na declaração”, transferindo o valor do campo de pagamento de despesas médicas dos alimentandos para o campo de pagamento de pensão, conforme decisão no processo 652 do Juizado de Direito da Quarta Vara Cível da Comarca de Campinas. Passo adiante, 1ª Turma da DRJ/RJ1 entendeu por bem julgar a impugnação improcedente, em decisão que restou assim ementada: DEDUÇÕES. PENSÃO ALIMENTÍCIA. São dedutíveis as importâncias comprovadamente pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família quando em cumprimento de acordo homologado judicialmente. DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS DE ALIMENTANDOS. Fl. 102DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 96 4 Despesas médicas de alimentandos, em razão de acordo homologado judicialmente, podem ser deduzidas na Declaração de Ajuste Anual em campo próprio. Cientificado em 22/04/2014 (Fls. 63), o Recorrente interpôs Recurso Voluntário em 21/05/2014 (fls. 66 a 78), reforçando os argumentos apresentados na impugnação, transcrito abaixo em síntese: (...) 3. DA DEDUTIBILIDADE DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA EM CUMPRIMENTO DE ACORDO HOMOLGADO JUDICIALMENTE O Recorrente deduziu na apuração da base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física os valores pagos a título de pensão alimentícia para a alimentanda Silvia Maria J Forster (exesposa), no valor de R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais), e também os valores pagos para os filhos Camila Fernanda Forster Marques e Rodolfo Francisco Forster Marques, no montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para cada filho, totalizando o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), pagamentos esses em cumprimento ao acordo judicialmente homologado que foi juntado aos autos deste processo administrativo. (...) Como bem assegura o dispositivo acima transcrito, as importâncias pagas a título de pensão alimentícia são sempre dedutíveis, desde que fixadas em acordo homologado judicialmente e decorram das normas do Direito de Família. Dessa forma, irrelevante a forma do pagamento, se mediante entrega do dinheiro ou transferência bancária, ainda que inicialmente as partes tenham convencionado pela transferência bancária. O que é relevante destacar é que o acordo (DOC.2) foi e continua a ser fielmente cumprido, pois o Recorrente realizou com prudência todos os pagamentos na data acordada entre as partes. O Recorrente declarou corretamente na Declaração de Ajuste Anual exercício 2010 ter pago a importância de R$ 24.000,00 (vinte quatro mil reais) para a alimentanda exexposa, assim como relacionou os valores pagos aos filhos (R$ 8.000,00) para cada um, todos com a precisa indicação do código n° 30 (pensão alimentícia). Como fez pagamentos parciais segundo a necessidade de cada um dos alimentandos, alguns em dinheiro e outros mediante cheques, assim como transferências, tomou a cautela de solicitar a confirmação desses recebimentos pela ex esposa, juntando aos autos processo (e novamente aqui anexada DOC. 3) declaração da alimentanda Sra. Sílvia Maria Jorge Forster, na qual a alimentanda confirma o regular pagamento dos valores a título de pensão alimentícia judicialmente acordada, tanto os valores destinados para a beneficiária Fl. 103DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 97 5 declarante, como a parcela que lhe era entregue e destinada aos filhos. Além de existir CONFISSÃO (que é meio de prova) da beneficiária apoiando que efetivamente recebeu tais valores, essa prova também está confirmada pela tempestiva Declaração de Ajuste Anual da alimentanda Silvia Maria Jorge Forster, entregue em 27/04/2010 (CÓPIA ANEXA: DOC.4), na qual corretamente declarou ter recebido de Pessoa Física, in casu, do Recorrente, valores de pensão alimentícia ali considerados como tributados e que totalizam a quantia de R$ 24.00,00 (vinte quatro mil reais). (...) À luz do princípio da verdade material, uma vez confirmado pela alimentanda o regular pagamento das importâncias fixadas em acordo judicialmente homologado, não poderá prevalecer a glosa de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) praticada pela autoridade fiscal e indevidamente mantida no acórdão proferido pela DRJ RJ I. (...) Como já relatado na Impugnação apresentada pelo Recorrente, este informou as despesas médicas referentes aos filhos em campo próprio na Declaração de Ajuste Anual em cumprimento aos termos do acordo judicialmente homologado, que determinou que as despesas médicas e odontológicas dos alimentandos seriam pagos pelo Recorrente a título de pensão. (...) O Recorrente aproveita para novamente juntar aos autos a Declaração para emitida pela Associação de Docentes da UNICAMP ADUNICAMP Seção Sindical (DOC.5 ), que atesta que o Recorrente associado, funcionário dessa| Associação, mantém contrato coletivo de assistência médica com a operadora de plano de saúde UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, no qual estão incluídos como beneficiários, em cumprimento ao acordo homologado em juízo, a Sra. Silvia Maria Jorge Forster e os filhos Rodolfo Francisco Forster Marques, Thais Helena Forster Marques e Camila Fernanda Forster Marques, cujo valor descontado em face de cada um dos beneficiários no ano de 2009 foi de R$ 3.475,49 (três mil, quatrocentos e setenta e cinco reais e quarenta e nove centavos, ) que totaliza o montante de R$ 17.377,46 pleiteado como dedução na declaração entregue pelo Recorrente. Como bem se comprova neste documento, no ano de 2009 foi descontado do holerite do Recorrente a importância de R$ 17.377,46 (dezessete mil e trezentos e setenta e sete reais e quarenta e seis centavos), oriunda de adesão de contrato coletivo para com operadora de plano de saúde. Tal quantia foi devidamente declarada na Declaração de Ajuste Anual do Recorrente, na qual informou ter pago à UNIMED Fl. 104DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 98 6 COOPERATIVA DO TRABALHO MÉDICO o valor total referente à adesão do contrato coletivo para o declarante e para os demais alimentandos. (...) Pelas dificuldades impostas pela UNIODONTO CAMPINAS, o Recorrente não conseguiu juntar tal comprovante em tempo hábil, visto a dificuldade de disponibização pela Entidade que prestou o serviço odontológico. Juntou em anexo: cópia do acordo homologado judicialmente (fls. 81); cópia de esclarecimento feito pela Sra. Silvia Maria Forster Marques à Delegacia da Receita Federal de Campinas – Sp, em resposta a intimação nº 2010/983288566117110 (fls. 82;) cópia da declaração de Imposto de Renda – Exercício 2010, da alimentanda Sra. Sílvia Maria Jorge Forster (fls.83 a 86); Declaração para fins de Imposto de Renda emitida pela Associação de Docentes da UNICAMP ADUNICAMP Seção Sindical de 13 de novembro de 2013 e; O processo foi distribuído a este conselheiro. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Carlos César Quadros Pierre, Relator. Conheço do recurso, posto que tempestivo e com condições de admissibilidade. Trata o litígio de glosas das deduções efetuadas na base de cálculo do IRPF, no período fiscalizado, a título de Pensão Alimentícia Judicial e a título de Despesas Médicas. Em relação às Despesas médicas entendeu a autoridade lançadora que: ... 1) Não comprovou a dedução no valor de R$ 2.775,00 (Unlodonto de Campinas Coop. Odontológica) 2. Ref. Unimed Campinas Coop. de Trab. Médico: Foram considerados os valores referentes ao contribuinte e à Sra. Silvia Maria J. Forster (conforme Acordo homologado Judicialmente). Foram desconsiderados os valores relativos aos filhos. do contribuinte (Camila Fernanda F. Marques, Thais Helena F. Marques e Rodolfo Francisco F. Marques). Motivo: são maiores de 21 anos, e não foram comprovadas as condições para serem considerados dependentes para fins tributários, a saber: filho(a) Fl. 105DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 99 7 entre 21 e 24 anos: estar matriculado(a) em curso técnico/universitário; em qualquer idade: comprovar a incapacidade física ou mental para o trabalho. Insta frisar que as disposições acerca de pensão alimentícia, mais precisamente aquelas estabelecidas no Código Civil, art. 1694 a 1710, não condicionam a fixação de alimentos à idade dos alimentandos, a separação dos cônjuges e nem mesmo limita o dever de pagar alimentos a cônjuges e pais, estendendoo aos ascendentes, descendentes, irmãos, enfim, aos parentes, contemplando uma noção abrangente de família para tal propósito. Por lógico, estabelece condições para que os alimentos sejam fixados pelo juiz, tais como a necessidade de quem pede e à capacidade do reclamado em suportálos. Importante observar, ainda, que a Lei nº. 9,250, de 1995, ao cuidar da dedução a título de pensão alimentícia, apenas estabeleceu: Art. 4º. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas: (...) II as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão ou acordo judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais; III a quantia de R$ 117,00 (cento e dezessete reais) por dependente;(Redação dada pela Lei nº 11.119, de 25/05/2005) (...) Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: (...) II das deduções relativas: (...) f) às importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais; (...) § 3º As despesas médicas e de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto de renda na declaração, observado, no caso de despesas de educação, o limite previsto na alínea b do inciso II deste artigo.(grifos acrescidos) Fl. 106DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 100 8 Observase que a Lei cuidou de estabelecer que as despesas médicas dos alimentandos, quando arcadas pelo alimentante em decorrência de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, são dedutíveis no ajuste anual, em campo próprio, respeitandose o limite anual individual correspondente. No mais, limitouse a determinar que estava tratando das pensões pagas em face das normas do Direito de Família e condicionar à existência de acordo homologado judicialmente ou decisão judicial. Portanto, no caso, deve ser considerada a existência de acordo homologado judicialmente estabelecendo a obrigação do contribuinte de pagar alimentos aos filhos, perfeitamente compatível com as normas do Direito de Família. Assim, temos que o entendimento do poder judiciário transitado em julgado deve ser acatado pela administração pública. A decisão da ação judicial é soberana devendo ser cumprida pela administração nos seus exatos termos, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e da hierarquia das normas, bem como ofensa à moralidade administrativa. É imperativo que a administração pública acate as ordens judiciais e cumpra a norma individual e concreta emanada do Poder Judiciário; pois a este poder foi outorgada a competência para interpretar a lei e dirimir as lides instauradas. Impende salientar que toda decisão judicial transitada em julgado é norma individual e concreta de caráter compulsório para a administração pública. Aliás, pela sistemática constitucional, todo ato jurídico, inclusive o administrativo, está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este, em relação à esfera administrativa, instância superior e autônoma. Superior, porque tem competência para revisar, cassar, anular ou confirmar o ato administrativo; e autônoma, porque o contribuinte não está obrigado a recorrer, antes, às instâncias administrativas, para ingressar em juízo. Insta frisar ainda que consta na página 13 dos autos decisão judicial na qual se homologa acordo em que se fixa no item “c” que também a título de pensão, cabe ao contribuinte arcar com as despesas médicas, relativas a convênios médicos e odontológicos dos autores. Neste ponto, observo que, até o presente momento, o Recorrente não comprovou o pagamento da despesa médica relativa ao plano Unlodonto de Campinas Coop. Odontológica, no valor de R$ 2.775,00; razão pela qual deve ser mantida esta glosa. Pelo exposto acima, entendo que deve ser parcialmente restabelecida as deduções com despesa médicas no valor de R$10.426,48. Em relação a Pensão alimentícia, entendeu a fiscalização que o contribuinte não apresentou recibos mensais de pagamento da pensão alimentícia (comprovantes de depósitos bancários, conforme consta no Acordo Homologado Judicialmente). De acordo com a legislação, somente são dedutíveis as importâncias pagas a titulo de pensão alimentícia decorrentes de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente. Fl. 107DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 101 9 Assim estabelece a legislação: art. 78 do Regulamento do Imposto de Renda — RIR199, aprovado pelo Decreto 3.000/99 Art. 78. Na determinação da base de cálculo sujeita a incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida a importância paga a titulo de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais (Lei n°9.250, de 1995, art. 4°, inciso II). Neste ponto, alertado pela DRJ da necessidade de provar que os pagamentos foram realizados, o contribuinte juntou declaração assinada por Silvia Maria Jorge Foster; na qual a mesma afirma ter recebido a importância mensal de R$ 4.000,00, a título de pensão alimentícia. (doc. pág. 14 dos autos) Por oportuno esclareço que consta na página 13 dos autos decisão judicial na qual se homologa acordo em que se fixa a pensão mensal base de R$ 4.000,00. Tenho o entendimento de que a declaração faz prova de pagamento; posto que preenche todos os requisitos legais e dá quitação ao pagamento de pensão alimentícia, que, é um dos poucos casos em que pode haver a prisão do alimentante em razão da falta de pagamento. Assim, perante a existência de prova de que os pagamentos se deram em decorrência de acordo homologado judicialmente, deve ser restabelecida a dedução. Ante tudo acima exposto e o que mais constam nos autos, voto por dar provimento parcial ao recurso, para restabelecer a dedução com pensão alimentícia no valor de R$40.000,00, e para restabelecer a dedução com despesa médica no valor de R$10.426,48. Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre Voto Vencedor Carlos Henrique de Oliveira Redator designado. Em que pese o costumeiro acerto dos votos do ilustre Conselheiro Relator, com a devida vênia, deste ouso discordar. Cingese a controvérsia a glosa de despesas médicas e pagamento de pensão alimentícia pelo Recorrente. Quanto às despesas médicas, o Relator entendeu que: Fl. 108DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 102 10 "Insta frisar que as disposições acerca de pensão alimentícia, mais precisamente aquelas estabelecidas no Código Civil, art. 1694 a 1710, não condicionam a fixação de alimentos à idade dos alimentandos, a separação dos cônjuges e nem mesmo limita o dever de pagar alimentos a cônjuges e pais, estendendoo aos ascendentes, descendentes, irmãos, enfim, aos parentes, contemplando uma noção abrangente de família para tal propósito. Por lógico, estabelece condições para que os alimentos sejam fixados pelo juiz, tais como a necessidade de quem pede e à capacidade do reclamado em suportálos. Importante observar, ainda, que a Lei nº. 9,250, de 1995, ao cuidar da dedução a título de pensão alimentícia, apenas estabeleceu: Art. 4º. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto de renda poderão ser deduzidas: (...) II as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão ou acordo judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais; III a quantia de R$ 117,00 (cento e dezessete reais) por dependente;(Redação dada pela Lei nº 11.119, de 25/05/2005) (...) Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: (...) II das deduções relativas: (...) f) às importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, inclusive a prestação de alimentos provisionais; (...) § 3º As despesas médicas e de educação dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto de renda na declaração, observado, no caso de despesas de educação, o limite previsto na alínea b do inciso II deste artigo.(grifos acrescidos) Fl. 109DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 103 11 Observase que a Lei cuidou de estabelecer que as despesas médicas dos alimentandos, quando arcadas pelo alimentante em decorrência de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente, são dedutíveis no ajuste anual, em campo próprio, respeitandose o limite anual individual correspondente. No mais, limitouse a determinar que estava tratando das pensões pagas em face das normas do Direito de Família e condicionar à existência de acordo homologado judicialmente ou decisão judicial." (destaques originais) Segundo o entendimento esposado pelo Relator as despesas médicas e educacionais dos alimentandos não se sujeitam a nenhuma limitação, bastando constar a obrigação da decisão judicial. Não partilho dessa interpretação da legislação. Ao meu ver, a norma que possibilita a dedução das despesas médicas está explicitada no caput do artigo 80 do Regulamento do Imposto sobre a Renda, RIR, encontrando suas limitações em seus diversos parágrafos e incisos. "Art.80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1º O disposto neste artigo: I aplicase, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas FísicasCPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa JurídicaCNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exigese a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. §2º Na hipótese de pagamentos realizados no exterior, a conversão em moeda nacional será feita mediante utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América, fixado para Fl. 110DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 104 12 venda pelo Banco Central do Brasil para o último dia útil da primeira quinzena do mês anterior ao do pagamento. §3º Consideramse despesas médicas os pagamentos relativos à instrução de deficiente físico ou mental, desde que a deficiência seja atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais. §4ºAs despesas de internação em estabelecimento para tratamento geriátrico só poderão ser deduzidas se o referido estabelecimento for qualificado como hospital, nos termos da legislação específica. §5ºAs despesas médicas dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo da declaração de rendimentos" (destacamos) Vêse da transcrição a possibilidade da dedução estampada na cabeça do artigo e nos seus parágrafos e incisos os limites da diminuição da base de cálculo do tributo. Com essa sistematização da interpretação devida, observamos que são dedutíveis as despesas médicas desde que os pagamentos tenham sido suportados pelo contribuinte e se refiram aos tratamentos aos quais ele se submeteu e os dos seus dependentes. Assim, se torna necessário observar o conceito de dependente para a legislação do IRPF. Tal explicitação consta do artigo 77, que prescreve: "Art.77.Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto, poderá ser deduzida do rendimento tributável a quantia equivalente a noventa reais por dependente §1º Poderão ser considerados como dependentes, observado o disposto nos arts. 4º, §3º, e 5º, parágrafo único: Io cônjuge; IIo companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; IIIa filha, o filho, a enteada ou o enteado, até vinte e um anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; IVo menor pobre, até vinte e um anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; Vo irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até vinte e um anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; Fl. 111DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 105 13 VIos pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal; VIIo absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador. §2ºOs dependentes a que referem osincisos IIIeV do parágrafo anteriorpoderão ser assim considerados quando maiores até vinte e quatro anos de idade, se ainda estiverem cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau §3ºOs dependentes comuns poderão, opcionalmente, ser considerados por qualquer um dos cônjuges §4ºNo caso de filhos de pais separados, poderão ser considerados dependentes os que ficarem sob a guarda do contribuinte, em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente §5ºÉ vedada a dedução concomitante do montante referente a um mesmo dependente, na determinação da base de cálculo do imposto, por mais de um contribuinte" (destacamos) Vemos na integração das normas o limite de idade para que um filho seja considerado dependente e portanto a despesa médica seja dedutível. Mister recordar que as normas de natureza isentiva devem ser interpretadas literalmente, o que significa, segundo a melhor doutrina, a vedação ao uso de analogia em sua interpretação. Em razão dos filhos serem maiores de 21 anos e não haver comprovação de matrícula em estabelecimento de nível superior ou escola secundária técnica, não se pode admitir a dedução realizada. Mister ainda ressaltar que, como bem apontado pela decisão de piso, que não há no acordo judicial clareza quanto ao pagamento dos convenios médicos aos dependentes após a maioridade para fins tributários. Assim, voto por negar provimento ao recurso quanto às despesas médicas. Passando à análise da pensão judicial, entendo que não houve comprovação dos pagamentos realizados a esse título. Recordemos que o RIR permite a dedução de pensão alimentícia paga, quando em decorrência de sentença judicial. No caso a existência de recibo firmado pela favorecida não aproveita ao Recorrente para os fins de comprovação de pagamento, de que ele efetivamente desembolsou as quantias percebidas pela exesposa. Tal documento comprova que houve o recebimento, que não existe dívida por parte daquele contra quem se emitiu o recibo, quanto aos valores dele constantes Há notícias praticamente diárias de políticos que cumprem a obrigação de pagamento de pensão sem que o custo financeiro seja efetivamente por eles suportados. Torna Fl. 112DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10830.720021/201430 Acórdão n.º 2201003.179 S2C2T1 Fl. 106 14 se obrigatório, não só em razão da expressa determinação legal, como também da experiência cotidiana, a comprovação do efetivo pagamento por todo aquele que pleiteia uma dedução da base de cálculo do imposto sobre a renda. As alegações do Recorrente que realizou os pagamentos em datas diversas do acordo judicial, antecipando os pagamentos e os efetuando em espécie, poderiam ser, ao menos indiciariamente, comprovadas por extratos bancários que demonstrassem a retirada dos valores. E mais, o próprio recibo apresentado não contém os valores constantes da determinação judicial, vez que os valores mensais determinados não perfazem o valor constante do recibo. Por todo o exposto, não pode o contribuinte comprovar suas alegações afastando as imputações constantes do lançamento realizado. Novamente, entendo não assistir razão ao Recorrente. Assim, voto por conhecer do recurso voluntário e no mérito, negarlhe provimento. Assinado digitalmente Carlos Henrique de Oliveira Redator designado. Fl. 113DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 30/ 05/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 31/05/2016 por CARLOS CESAR QUADRO S PIERRE, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por EDUARDO TADEU FARAH
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Numero do processo: 10283.004499/2001-48
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 26 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS
Data do fato Gerador: 03/05/2001
AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA N° 1 DO CARF.
Importa renúncia as instancias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-001.212
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso especial.
Nome do relator: Leonardo Siade Manzan
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Carlos Alberto F eit s Barreto - Presidente CSRF-T3 Fl. 358 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10283.004499/2001-48 Recurso n° 325.275 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-01.212 — 3' Turma Sessão de 26 de outubro de 2010 Matéria II - IPI - Classificação Fiscal Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado DENSO INDUSTRIAL DA AMAZÔNIA S/A ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato Gerador: 03/05/2001 AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA N° 1 DO CARF. Importa renúncia as instancias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Participaram do p es-_nt julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do garai-al Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório A Fazenda Nacional, por intermédio de seu procurador, com amparo no antigo Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais - RICSRF, aprovado pela Portaria n° 147/2007, recorreu A. Camara Superior de Recursos Fiscais CSRF, contra decisão da antiga Primeira Camara do extinto Terceiro Conselho de Contribuintes que, por unanimidade, considerou improcedente o lançamento em acórdão assim ementado: "ZONA FRANCA DE MANAUS — PROJETO PRODUTIVO BA' SICOPPB — DESCRIÇÃO DA MERCADORIA — A descrição do produto importado por um termo mais genérico (Enrolamento de Fio de Cobre) ao invés do mais especifico (Induzido de Motores), mas estando ambos relacionados na lista de insumos do PPB, não é motivação para descaracterizar a Licença de Importação, nem tampouco declarar como inexata a descrição. RECURSO VOLUNTAIO PROVIDO." A douta Procuradoria da Fazenda Nacional, em suas razões do presente Recurso Especial de Divergência, sustenta que o julgado deve ser reformado por estar em dissonância com o acórdão n° 302-36.164, proferido pela extinta 2 Câmara do 3° Conselho de Contribuintes, colacionado como paradigma. Segundo a douta PFN, "restando comprovado nos autos que a mercadoria efetivamente importada corresponde a INDUZIDOS DE MOTORES, o tratamento a ser dado é o da importação sem licença de importação. A desqualificação da LI para amparar a importação em tela enseja a descaracterização do beneficio fiscal e, consenquentemente, o lançamento de oficio dos impostos de importação e sobre produtos industrializados". Ao final, requer a modificação da decisão que deu provimento ao Recurso Voluntário interposto pela empresa. O então Presidente daquela Primeira Camara do extinto Terceiro Conselho de Contribuintes considerou cumpridos os requisitos de admissibilidade recursal e admitiu o presente apelo especial interposto pela PFN no despacho n.° 301-878/08/06. O contribuinte apresentou contrarrazões ao Recurso Especial interposto pela PFN, no qual requer seja mantido sem retoques o Aresto combatido. Subiram, pois, os autos a esta Turma da Camara Superior de Recursos Fiscais — CSRF para julgamento. o Relatório. Voto Conselheiro Leonardo Siade Manzan, Relator O recurso especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento e passo A sua análise. 2 Processo n° 10283.004499/2001-48 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-01.212 Fl. 359 Apesar da divergência e dos argumentos trazidos pela douta Procuradoria da Fazenda Nacional em seu Recurso Especial, outro é o fundamento para ser dado provimento ao recurso e restabelecer o lançamento. Explico. Compulsando-se os autos, verifica-se que o sujeito passivo renunciou a instância administrativa em razão da concomitância entre processo judicial e administrativo. Em suas contrarrazões (fls. 285/300) ao Recurso Especial de Divergência interposto pela Fazenda Nacional, a contribuinte noticia a existência de ação judicial anulatOria de débito fiscal relativa ao mesmo auto de infração que originou o presente PAF. Ressalte-se que a Ação Anulatória n° 2005.32.00.0007594 (fl. 300), ajuizada pela contribuinte perante a Justiça Federal da Seção Judiciária do Amazonas, abarca o objeto desta Ação Fiscal em sua totalidade, pois refere-se à DI n° 01/05157508. Dessa forma, por ter sido a matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário, nesta fase, resta tão somente cumprir o que for determinado no deciszun judicial, quando sobrevier a decisão definitiva. Saliente-se que ao adentrar a esfera judicial o contribuinte renunciou à esfera administrativa, consoante art. 38 da Lei 6.830/80 e consolidado entendimento do antigo Conselho de Contribuintes, adiante exemplificado nas ementas transcritas: Acórdão 108.06446, de 22/03/01 Oitava Camara do Primeiro Conselho. AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANCIA A concomitância de ação judicial com a mesma causa de pedir, impede a apreciação da impugnação e do recurso na via administrativa. Acórdão 107.06219, de 22/03/01 Sétima Camara do Primeiro Conselho. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NORMAS PROCESSUAIS AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES IMPOSSIBILIDADE A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento "ex officio", enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. 0 mesmo entendimento tem sido manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisprudência pode ser exemplificada pelas ementas abaixo reproduzidas: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA QUE ANTECEDE A AUTUAÇÃO. RENÚNCIA DO PODER DE RECORRER NA VIA 4 ADMINISTRATIVA E DESISTÊNCIA DO RECURSO INTERPOSTO. I — O ajuizamento cia Ação Declaratória anteriormente a-autuação impede o contribuinte de impugnar administrativamente a mesma autuação interpondo os recursos cabíveis naquela esfera. Ao entender de forma diversa o acórdão recorrido negou vigência ao art. 38, parágrafo único, da Lei n° 6.830, de 22.09.80. II— Recurso Especial conhecido e provido. 3 (STJ, REsp 24.040, RJ, 27/09/1995) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXIGÊNCIA FISCAL QUE HAVIA SIDO IMPUGNADA POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, RAZÃO PELA QUAL 0 RECURSO MANIFESTADO PELO CONTRIBUINTE NA ESFERA ADMINISTRATIVA FOI JULGADO PREJUDICADO, SEGUINDO-SE INSCRIÇÃO DA DIVIDA E AJUIZA MENTO DA EXECUÇÃO. Hipótese oh que não há falar-se em cerceamento de defesa e, conseqüentemente, em nulidade do titulo exeqüendo. Interpretação da norma do art. 38, parágrafo único, da lei n° 6.830/80, que não faz distinção, para os efeitos nela previstos, entre (Kilo preventiva e ação proposta no curso do processo administrativo. Recurso provido. (STJ, Resp, 7.630, RJ, 24/04/1991). [Destaque acrescido] . Por fim, por se tornar pacifico o entendimento sobre a matéria no âmbito administrativo, foi editada a Súmula n° 01 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que determina: "Importa renúncia as instancias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órga o de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial." Diante do exposto, resta impossibilitada a apreciação da matéria discutida neste PAF, tendo em vista estar sendo apreciada pelo Judiciário. CONSIDERANDO os articulados precedentes e tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido dar provimento ao Recurso Especial do Procurador da Fazenda Nacional, mesmo que por motivos diversos dos alegados. 4
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Numero do processo: 10680.722242/2011-61
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Jul 01 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008
LUCRO DA EXPORTAÇÃO INCENTIVADA DE MINERAIS ABUNDANTES. ALÍQUOTA ESPECÍFICA. INAPLICABILIDADE. Tendo a Lei n° 9.249, de 1995, estabelecido alíquota indistinta de 15% para apuração do IRPJ (com adicional de 10%), revogando disposições em contrário, não é aplicável a alíquota específica para o lucro da exportação incentivada de minerais abundantes de 18% (sem adicional), prevista na Lei nº 7.988, de 1989, não havendo falar em prevalência de norma especial anterior sobre a geral posterior.
EFEITOS PROSPECTIVOS DA COISA JULGADA. ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS. A alteração nos suportes fático ou jurídico existentes ao tempo da prolação de decisão judicial voltada à disciplina de relações jurídicas tributárias continuativas faz cessar, dali para frente, a eficácia vinculante dela emergente em razão do seu trânsito em julgado. Decisão judicial transitada em julgado afastando a aplicação da alíquota específica de IRPJ prevista na Lei nº 8.034, de 1990, ao lucro da exportação incentivada de minério de ferro da Contribuinte, permanecendo-lhe aplicável a alíquota prevista na Lei nº 7.988, de 1989, não tem efeitos para fatos geradores ocorridos em 2007 e 2008, sob a égide da Lei n° 9.249, 1995, que veio a estabelecer alíquota indistinta de 15% (com adicional de 10%).
MULTA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ apurado ao final do ano-calendário e a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ constituem penalidades com previsões legais específicas (respectivamente, incisos I e II do art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996), aplicadas a infrações distintas e apuradas sobre bases de cálculo diferentes, sendo possível sua aplicação simultânea (ou concomitante).
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9101-002.356
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, pelo voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum (suplente convocado), Nathalia Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Maria Teresa Martinez Lopez.
(Assinado digitalmente)
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente
(Assinado digitalmente)
ADRIANA GOMES RÊGO - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO, LUÍS FLÁVIO NETO, ADRIANA GOMES RÊGO, RONALDO APELBAUM (Suplente Convocado), MARCOS ANTONIO NEPOMUCENO FEITOSA (Suplente Convocado), ANDRÉ MENDES DE MOURA, RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO, NATHALIA CORREIA POMPEU, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ e CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO.
Nome do relator: ADRIANA GOMES REGO
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ALÍQUOTA ESPECÍFICA. INAPLICABILIDADE. Tendo a Lei n° 9.249, de 1995, estabelecido alíquota indistinta de 15% para apuração do IRPJ (com adicional de 10%), revogando disposições em contrário, não é aplicável a alíquota específica para o lucro da exportação incentivada de minerais abundantes de 18% (sem adicional), prevista na Lei nº 7.988, de 1989, não havendo falar em prevalência de norma especial anterior sobre a geral posterior. EFEITOS PROSPECTIVOS DA COISA JULGADA. ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JURÍDICAS. A alteração nos suportes fático ou jurídico existentes ao tempo da prolação de decisão judicial voltada à disciplina de relações jurídicas tributárias continuativas faz cessar, dali para frente, a eficácia vinculante dela emergente em razão do seu trânsito em julgado. Decisão judicial transitada em julgado afastando a aplicação da alíquota específica de IRPJ prevista na Lei nº 8.034, de 1990, ao lucro da exportação incentivada de minério de ferro da Contribuinte, permanecendo lhe aplicável a alíquota prevista na Lei nº 7.988, de 1989, não tem efeitos para fatos geradores ocorridos em 2007 e 2008, sob a égide da Lei n° 9.249, 1995, que veio a estabelecer alíquota indistinta de 15% (com adicional de 10%). MULTA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ apurado ao final do anocalendário e a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ constituem penalidades com previsões legais específicas (respectivamente, incisos I e II do art. 44, da Lei nº 9.430, de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 72 22 42 /2 01 1- 61 Fl. 1241DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.241 2 1996), aplicadas a infrações distintas e apuradas sobre bases de cálculo diferentes, sendo possível sua aplicação simultânea (ou concomitante). Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, pelo voto de qualidade, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Luis Flávio Neto, Ronaldo Apelbaum (suplente convocado), Nathalia Correia Pompeu, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa (suplente convocado) e Maria Teresa Martinez Lopez. (Assinado digitalmente) CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente (Assinado digitalmente) ADRIANA GOMES RÊGO Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO, LUÍS FLÁVIO NETO, ADRIANA GOMES RÊGO, RONALDO APELBAUM (Suplente Convocado), MARCOS ANTONIO NEPOMUCENO FEITOSA (Suplente Convocado), ANDRÉ MENDES DE MOURA, RAFAEL VIDAL DE ARAÚJO, NATHALIA CORREIA POMPEU, MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ e CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO. Relatório A FAZENDA NACIONAL recorre a este Colegiado, por meio do Recurso Especial de efls 1.107 e ss., contra o acórdão nº 1402001.440, de 10 de setembro de 2013 (e fls 1.085 e ss.), que, no mérito e por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de ofício, e, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário. Na matéria objeto da presente discussão, tal acórdão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário: 2007, 2008 (...) ADOÇÃO DE ALÍQUOTA INDEVIDA DO IRPJ E FALTA DE RECOLHIMENTO DO ADICIONAL. ALÍQUOTA DO IMPOSTO E ADICIONAL. LUCRO DECORRENTE DE EXPORTAÇÕES INCENTIVADAS. MINERAIS ABUNDANTES. Não tendo sido revogada, prevalece em vigor a norma especial (Lei 7.988/89) que determinou que a alíquota incidente sobre o lucro das exportações incentivadas seria de 18%, sem adicional. IRPJ. ESTIMATIVAS. FALTA DE RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. Fl. 1242DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.242 3 A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Precedentes. A Recorrente aponta divergência jurisprudencial em relação aos acórdãos nº 10322.937 (tema da alíquota de IRPJ aplicável ao lucro das exportações incentivadas de minerais abundantes) e nºs 1202000.964 e 1302001.080 (tema da concomitância da multa por falta de recolhimento de estimativa com a multa de ofício), cujas ementas estão assim redigidas na parte de interesse: Acórdão nº 10322.937: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004. (...) Ementa: CÁLCULO DO IRPJ COM BASE EM ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS POR ATIVIDADE EXPLORADA Sob o império da Lei n° 9.249/95, o ordenamento jurídico repudia a aplicação de alíquotas diversificadas por atividade explorada, no cômputo do lucro real. (...) Ementa: ADICIONAL DE IRPJ Na vigência da Lei n° 9.249/95, com as alterações da Lei n° 9.430/96, cabe a cobrança do adicional de imposto de renda, à alíquota de dez por cento, sobre as parcela do lucro real, presumido ou arbitrado que exceder o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), multiplicado pelo número de meses do respectivo período de apuração.”(...) Acórdão nº 1202000.964: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2005, 2006, 2007, 2008 (...) MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A incidência de multa isolada aplicável na hipótese de falta de pagamento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL não elide a aplicação concomitante de multa de ofício calculada sobre diferenças do IRPJ e da CSLL devidos na apuração anual, por observarem previsões legais específicas. Acórdão nº 1302001.080: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário:2008 Fl. 1243DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.243 4 (...). MULTA ISOLADA. A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, logo, conduta diferente daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional. O legislador dispôs expressamente, já na redação original do inciso IV do §1º do art. 44 da Lei 9.430/96, que é devida a multa isolada ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa ao final do ano, deixando claro que o valor apurado como base de cálculo do tributo ao final do ano é irrelevante para se saber devida ou não a multa isolada e que a multa isolada é devida ainda que lançada após o encerramento do anocalendário. No mérito, a Recorrente argumenta em relação ao primeiro tema (alíquota de IRPJ aplicável ao lucro das exportações incentivadas de minerais abundantes), em síntese, que: a) a formação de coisa julgada que permitia que a Contribuinte recolhesse o IRPJ incidente sobre o lucro decorrente da exportação de minerais abundantes à alíquota de 18%, sem adicional, nos termos da Lei nº 7.988, de 1989 (Apelação Cível nº 95.01.286584/MG, julgada pelo TRF da 1ª Região, com trânsito em julgado em 20/03/1998), foi diretamente afetada pelas novas regras legais pertinentes ao recolhimento do IRPJ e seu adicional, introduzidas no ordenamento jurídico pela Lei nº 9.249, de 1995. Cita como precedente do CARF o próprio acórdão indicado como paradigma; b) o Parecer PGFN/CRJ nº 492, de 2011, assevera que "modificados os fatos existentes ao tempo da prolação da decisão, ou alterado o direito então aplicável à espécie, estarseá diante de nova relação jurídica de direito material,que, justamente por ser diferente daquela nela declarada, de modo definitivo em razão do seu posterior trânsito em julgado, como existente ou inexistente, não poderá ser alcançada pelos efeitos vinculantes da referida decisão", acrescentando que "tanto é assim que essa nova relação jurídica material poderá ser objeto de debate e decisão em nova demanda, sem que isso encontre óbice na coisa julgada anterior"; c) o Parecer PGFN/CRJ n°2.434/2008 corrobora tal posição ao afirmar que "a adequada compreensão dos limites objetivos das decisões judiciais pode (deve) ser obtida a partir de uma análise que leva em conta, além do próprio conteúdo das decisões, os demais elementos integrantes da demanda sob análise. Isto porque, como sabido, a tutela judicial é concedida nos limites da pretensão formulada pelo próprio autor/impetrante"; d) entre decisão judicial e demanda há um nexo de referibilidade, no sentido de que a decisão deve ter sempre como parâmetro a demanda e seus elementos; Fl. 1244DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.244 5 e) "como a demanda judicial teve seus elementos fáticos e jurídicos pautados na Lei 8.034/90, que majorou a alíquota para 30%, este comando individual sucumbiu ao novo regramento legal introduzido pela Lei 9.249/95, que estabeleceu alíquota e adicional únicos, respectivamente, de 15% e 10%, para o recolhimento do IRPJ, sem excepcionar ou beneficiar qualquer atividade econômica (como a exportação de minerais abundantes, por exemplo), revogando, assim, os benefícios fiscais anteriormente vigentes, ainda que decorrentes de sentença judicial transitada em julgado"; e, f) a relação jurídicotributária é de trato sucessivo, se projetando no tempo, "de maneira que o decidido no mandamus não pode (deve) se sobrepor às alterações legislativas posteriores, pois presentes modificações no estado de fato e de direito, bem como diante do comando normativo enunciador da força de lei da sentença presente nos limites da lide". Nessa condição, "a imutabilidade da coisa julgada material existe sobre o pedido e sobre os fatos deduzidos na inicial, respectivamente, mas não sobre aqueles que exsurgiram após o julgado, pois não há que se falar em coisa julgada sobre a situação jurídica nova, ante a ausência do nexo de referibilidade e em observância à inteligência do princípio da congruência da decisão judicial à demanda, conforme se infere do CPC, art. 468 e art. 471". Traz precedente do STJ nesse sentido. Já no que toca ao segundo tema do recurso (concomitância das multas de ofício e isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais), a Recorrente alega, resumidamente, que: a) a aplicação da multa isolada por falta de pagamentos de estimativas de IRPJ, com base no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, inciso II, letra "b", de forma cumulada com a multa pelo lançamento de ofício, é possível, pois se tratam de infrações diferentes, com bases de cálculo diversas. E que a multa por falta de recolhimento das estimativas deve ser exigida quando se verifique o descumprimento da obrigação, mesmo após o encerramento do anocalendário, inobstante se apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa, conforme art. 44, inc. II ,"b" da Lei 9.430/96. Cita diversos precedentes do CARF; b) embora o ordenamento jurídico pátrio rechace a existência de bis in idem na aplicação de penalidades tributárias, não há óbice a que sejam aplicadas ao contribuinte faltante, diante de duas infrações tributárias, duas penalidades, com a mesma base de cálculo ou não. E que, "com a redação dada pela Lei 11.488 de 2007, ficou claro que a base de cálculo é o pagamento mensal, diversa da base de cálculo da multa pelo lançamento de ofício, afastando de uma vez por todas qualquer alegação de bis in idem"; c) em suma, "a multa isolada tem como hipótese de incidência o descumprimento, pelo sujeito passivo, da obrigação legal de efetuar os recolhimentos dos valores por estimativa, enquanto a multa de ofício vinculada, traz como hipótese de incidência a falta de recolhimento do imposto devido no encerramento do período de apuração, de cujo cálculo são deduzidas o valor das estimativas pagas durante o anocalendário", Fl. 1245DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.245 6 tratandose de "hipóteses de incidência distintas, com bases de cálculo distintos, não ocorrendo a alegada duplicidade na aplicação das multas". Transcreve trechos dos paradigmas; d) "a partir da Lei 9.430/96, o contribuinte somente estará dispensado de recolher os tributos devidos, apurados pelo sistema de estimativa, quando transcrever no Livro Diário os balancetes de suspensão ou redução", sendo que "quando deixar de recolher os tributos devidos, sem justificar o não recolhimento mediante a transcrição no Livro Diário dos balancetes de suspensão ou redução, estará sujeito ao pagamento da multa prevista no art. 44, § 1º, inciso IV da Lei n.º 9.430/96". Pede, então, que o presente recurso seja provido, para "reformar o acórdão recorrido, mantendo‑ se a alíquota do IRPJ e o adicional aplicados pela Fiscalização, bem como a multa isolada aplicada pela falta de pagamento da estimativa mensal de IRPJ concomitantemente com a multa pelo lançamento de ofício". O recurso foi admitido por meio do Despacho de efls. 1.140 e ss., havendo a Contribuinte apresentado contrarrazões (efls. 1.151 e ss.), tempestivamente. Em relação ao tema da alíquota de IRPJ aplicável ao lucro das exportações incentivadas, a Contribuinte aduz, em síntese, o que segue: a) em preliminar, protesta pelo não conhecimento do recurso especial fazendário quanto a esse tema, uma vez que (i) conforme o RICARF "caso o Recurso esteja fundamentado em apenas um paradigma, como no caso dos autos, para a comprovação da divergência há que ser observado o requisito objetivo de constar nos autos a cópia do seu inteiro teor ou a cópia da publicação em que o inteiro teor do acórdão tenha sido divulgado"; e (ii) que o acórdão indicado como paradigma "incorreu em erro, o qual afasta a caracterização da divergência", conforme a seguir; b) que a Recorrente argumenta pela reforma do acórdão recorrido com base em entendimento manifestado no acórdão nº 10322.937, relativo a processo que envolve a própria Contribuinte, no qual foi mantida a aplicação da alíquota de 15% e do adicional de 10% ao fundamento de que a coisa julgada foi atingida por novo regramento, introduzido pela Lei nº 9.249, de 1995, e que a referida Lei não foi objeto da decisão transitada em julgado em favor da empresa, motivo pelo qual esta decisão não prevaleceria. Contudo, a decisão transitada em julgado é posterior à Lei nº 9.249, de 1995; c) não houve nova situação jurídica conforme alegado pela Fazenda Nacional, uma vez que a Lei nº 9.249, de 1995, não se aplica ao caso em análise. Restam assim inaplicáveis o Parecer PGFN/CRJ nº 492, de 2011, e o Parecer PGFN/CRJ nº 2434/2008; d) traça histórico normativo da tributação sobre o lucro decorrente da exportação de minerais abundantes, aponta o teor da decisão do TRF da 1ª Região a seu favor na Ação Declaratória nº 91.00.158186, que transitou em julgado em 20/03/1998, sem que fosse suscitada a eventual aplicação da Lei nº 9.249, de 1995, e sem que fosse ajuizada ação rescisória pela União Federal; Fl. 1246DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.246 7 e) que a alíquota de 15% e o adicional de 10%, previstos no art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, não se aplicam ao lucro decorrente da exportação de minerais abundantes como reconheceu o acórdão recorrido e a decisão da Ação Declaratória nº 91.00.158186. Isso porque do conteúdo da própria Lei nº 9.249, de 1995, deflui que tal alíquota e adicional não se aplicam uniformemente a todas as pessoas jurídicas, uma vez que "consta do § 3º do art. 3º da lei que a mencionada alíquota será aplicável TAMBÉM às pessoas jurídicas que exploram a atividade rural 'e que trata a Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990'". Acrescenta que "a Lei nº 7.988/1989, não consta do rol dos atos normativos revogados pelo art. 36 da Lei nº 9.249/1995", continuando em vigor; f) que, sendo a Lei nº 7.988/1989 especial, prevalece sobre a Lei nº 9.249/1995, que é lei geral, conforme o princípio da especialidade expresso no art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil. Indica precedentes do STF e do STJ que assentam que "lei geral posterior não revoga lei especial anterior". Refere que esse entendimento vem sendo amplamente adotado no âmbito do CARF, citando decisão nesse sentido. E cita julgado da antiga 1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes que aplicou tal posicionamento em relação à hipótese específica dos autos; g) que não há como sustentar que o benefício relativo à tributação sobre o lucro decorrente da exportação de minerais em abundância foi revogado pela Constituição Federal de 1988, em razão do disposto no art. 41, § 1º, do ADCT; h) que ocorreu in casu a preclusão conforme arts. 462 e 474 do CPC, uma vez que eventual aplicação da Lei nº 9.249/1995 à Contribuinte "deveria ter sido suscitada pela União Federal no curso da Ação Declaratória nº 91.00.158186 " (o que não ocorreu), citando decisões do STJ em favor de seu argumento. Refere que a Lei nº 9.249/1995 foi publicada quase três anos antes do trânsito em julgado da ação declaratória em questão. Já com respeito ao tema da concomitância das multas de ofício e isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ, a Contribuinte argumenta que: a) a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais é inexigível após o encerramento do anocalendário, uma vez que tal multa penaliza o descumprimento da obrigação (principal, e não acessória) de recolher as estimativas que são meras antecipações do imposto devido ao final do exercício. Assim, sendo parcelas antecipatórias, é manifestamente indevida a cobrança da multa isolada sobre o valor dessas parcelas após o encerramento do anocalendário. E é mais irrazoável ainda a cobrança dessa multa em concomitância com a exigência do imposto apurado ao final do exercício e da multa de ofício de 75% ("estarseá diante da cobrança de duas multas ... em razão do descumprimento de apenas uma/mesma obrigação"); b) a coexistência das duas penalidades "não se traduz na possibilidade de aplicação conjunta destas, por se estar diante da mesma obrigação tributária, qual seja o recolhimento do IRPJ relativo ao anocalendário, mas justificase pela existência de duas formas diferenciadas (modalidades) para o pagamento do IRPJ". Assim, a multa isolada não Fl. 1247DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.247 8 pode ser aplicada após o encerramento do anocalendário, "quando já se estará exigindo, pela mesma obrigação principal, o valor do imposto e da multa de 75%"; c) a aplicação concomitante das multa "configura manifesto bisinidem". E que "a impossibilidade de se exigir a multa isolada após o término do exercício e ainda, de forma mais gravosa, cumulativamente à exigência de multa de ofício encontrase totalmente pacificado no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais" (cita julgados), sendo que o TRF da 1ª Região também já decidiu pela ilegalidade da concomitância das multas; d) não procede a alegação da Fazenda de que nova redação da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (conversão da MP nº 351, de 2007), possibilitaria a exigência concomitante das multas, por ter estabelecido bases de cálculo diferentes para as multas isolada e de ofício. Aduz, nesse sentido que, na exposição de motivos da MP em questão resta consignado o objetivo de reduzir o percentual da multa, nada sendo referindo quanto a alterar a hipótese normativa de aplicação da multa isolada. E aponta julgados do CARF em que se decidiu pela impossibilidade da concomitância mesmo para fatos geradores posteriores a 2007; e) ainda que se entenda que a nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, veio a autorizar a cobrança concomitante das multas após o encerramento do anocalendário em razão de a lei ter previsto como base de cálculo da multa isolada o valor mensal do imposto, ela somente poderia ser exigida nas hipóteses em que o contribuinte tiver efetivamente deixado de antecipar o imposto apurado por ele próprio. Ou seja, somente poderia se cogitar que a multa isolada possui base de incidência diferente da multa de ofício quando o contribuinte tenha recolhido estimativa em montante inferior ao que apurou no período. E tal hipótese não ocorreu no presente, caso, uma vez que a empresa "recolheu exatamente os valores das estimativas que constaram na sua apuração" ; e f) a cobrança conjunta das multas de ofício e isolada tem caráter abusivo e confiscatório. Ao final de suas contrarrazões, a Contribuinte requer que não seja conhecido o Recurso Especial interposto no que se refere à aplicação da alíquota do IRPJ de 18%, ou que seja negado provimento ao recurso, tanto no que se refere ao tema da alíquota aplicável quanto no da aplicação da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ. É o relatório. Fl. 1248DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.248 9 Voto Conselheira Adriana Gomes Rêgo, Relatora O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele tomo conhecimento. Preliminar de Inadmissibilidade do Recurso Especial Conforme relatado, a Contribuinte alega em contrarrazões que o recurso especial fazendário não deve ser conhecido no que se refere ao tema da alíquota de IRPJ aplicável ao lucro das exportações incentivadas, uma vez que (1) a Recorrente, tendo fundamentado seu recurso em apenas um acórdão paradigma, não anexou ao recurso a íntegra deste acórdão; e (2) que o acórdão indicado como paradigma "incorreu em erro, o qual afasta a caracterização da divergência". Em relação à primeira alegação, temse que o RICARF vigente quando da interposição do Recurso (tanto quanto o atual) faculta ao recorrente a apresentação tão somente da(s) ementa(s) do(s) acórdão(s) paradigma, inclusive no corpo do recurso, desde que na íntegra, quer apresente um ou dois paradigmas para determinada matéria. Vejase o que estabelecem os §§ 4º, 7º e 9º do art. 67 do Anexo II do RICARF (aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009): Art. 67 (...) § 4° Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até duas decisões divergentes por matéria. (...) § 7° O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 ementas outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. (...) § 9º As ementas referidas no § 7º poderão, alternativamente, ser reproduzidas no corpo do recurso, desde que na sua integralidade. Foi o que fez a Recorrente quando apôs cópia integral da ementa do único paradigma apontado conforme publicado no sítio do CARF no corpo da sua peça recursal, não havendo qualquer contrariedade ao RICARF em seu proceder. Já com relação à segunda alegação, temse que, uma vez proferido um acórdão por colegiado do CARF e da CSRF, ou mesmo dos antigos Conselhos de Contribuintes, pode ser utilizado como paradigma, ainda que contenha "erro", ressalvada a hipótese de o acórdão ter sido reformado (ou ainda que agasalhe tese que se encontre superada pela CSRF na data de interposição do recurso, hipótese presente no § 10 do art. 67 do Anexo II do RICARF vigente quando da interposição do presente recurso). Fl. 1249DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.249 10 No caso do paradigma indicado pela Fazenda, que, como destacado pela Contribuinte, tem ela própria como parte, consulta ao sítio do CARF indica que o acórdão, proferido pela 3ª Câmara do 1ª Conselho de Contribuintes em 28/3/2007 foi objeto de recursos especiais da Fazenda e da Contribuinte. Julgando tais recursos, a 1ª Turma da CSRF negou provimento a ambos (acórdão nº 9101001.854, Relator Marcos Aurélio Pereira Valadão, em 25/4/2014). Foram opostos embargos de declaração, os quais se encontram, até o presente momento, pendentes de apreciação. É dizer, o acórdão se encontra hígido para o fim de se demonstrar divergência jurisprudencial visando à apreciação de recurso especial pela CSRF. A análise de eventual erro alegado pela recorrente seria rever o mérito do que foi decidido por aquele colegiado, e, portanto, está fora de um escopo de juízo de admissibilidade em que se analisa decisões divergentes, e não decisões corretamente prolatadas ou não. Rejeitase, portanto, a preliminar de inadmissibilidade do recurso especial. Mérito Alíquota aplicável ao lucro da exportação de minerais abundantes No que se refere ao primeiro tema trazido pela Recorrente, a discussão de mérito cingese à determinação da alíquota de IRPJ aplicável ao lucro da exportação incentivada de minerais abundantes auferido pela Contribuinte nos anoscalendário objeto do lançamento: se é a alíquota específica prevista no art. 1º da Lei nº 7.988, de 1989 (alíquota de 18%, sem adicional) ou aquela geral fixada no art. 1º da Lei n° 9.249, de 1995 (alíquota de 15%, com adicional), levandose em consideração, ainda, o fato de haver decisão judicial transitada em julgado em favor da Contribuinte acerca dessa matéria. Nesse sentido, cumpre transcrever, inicialmente, os dispositivos em questão (sublinhouse): Lei nº 7.988, de 1989 (que "dispõe sobre a redução de incentivos fiscais"): Art. 1º A partir do exercício financeiro de 1990, correspondente ao períodobase de 1989: I passará a ser 18% (dezoito por cento) a alíquota aplicável ao lucro decorrente de exportações incentivadas, de que trata o art. 1º do DecretoLei nº 2.413, de 10 de fevereiro de 1988; (...) § 1º Os adicionais de que trata o art. 1º do DecretoLei nº 2.462, de 30 de agosto de 1988, não incidirão sobre o lucro de que trata o inciso I deste artigo. Lei n° 9.249, de 1995 (que "altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências") Art. 3º A alíquota do imposto de renda das pessoas jurídicas é de quinze por cento. § 1º A parcela do lucro real, presumido ou arbitrado, que exceder o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelo número de meses do respectivo período de apuração, sujeitase à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota de dez por cento. (Redação dada pela Lei 9.430, de 1996) Fl. 1250DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.250 11 § 2º O disposto no parágrafo anterior aplicase, inclusive, nos casos de incorporação, fusão ou cisão e de extinção da pessoa jurídica pelo encerramento da liquidação. (Redação dada pela Lei 9.430, de 1996) § 3º O disposto neste artigo aplicase, inclusive, à pessoa jurídica que explore atividade rural de que trata a Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990. § 4º O valor do adicional será recolhido integralmente, não sendo permitidas quaisquer deduções. (Vide Lei nº 12.761, de 2012) Como se extrai do Termo de Verificação Fiscal TVF (efls. 501 e ss.), a Contribuinte apurava e recolhia IRPJ sobre o lucro da exportação de minerais à alíquota de 18%, sob o argumento de estar amparada em decisão proferida pelo TRF da 1ª Região, na Apelação Cível n° 95.01.286584/MG (que reformou sentença de primeiro grau proferida na Ação Ordinária nº 91.00.158186), transitada em julgado em 20/03/1998. Tal decisão declarava o seu direito de recolher o imposto nos termos da legislação anterior à Lei nº 8.034, de 1990, permanecendolhe aplicável a alíquota prevista na Lei nº 7.988, de 1989 (de 18%), uma vez que a alíquota de 30% prevista na Lei nº 8.034, de 1990 "não se aplica à exportação incentivada de minério de ferro, como mineral elaborado". A Fiscalização, no entanto, considerou "estar nítido que a lide examinada naquela oportunidade, em sede judicial, não está relacionada à aplicação da Lei n° 9.249, de 1995, que nem havia sido editada na época", e, assim, lançou a diferença decorrente da aplicação da alíquota de 15%, somada ao adicional de 10% sobre a parcela do lucro tributável que excede o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00 pelo número de meses do período de apuração, conforme previsto na Lei n° 9.249, de 1995. A decisão ora recorrida, ao considerar indevidas "as diferenças levantadas e lançadas pela fiscalização", não o fez por considerar que estava a Contribuinte protegida pelo manto da coisa julgada material, mas por entender que "sendo a Lei nº. 9.249/95 norma geral e não tendo ela afastado expressamente o benefício previsto na Lei nº. 7.988/89, aplicase ao caso o princípio da especialidade, nos termos do § 2º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil". Necessário, portanto, antes de enfrentar o tema da vulneração dos efeitos prospectivos da coisa julgada material em razão das alterações das circunstâncias jurídicas, verificar se há, de fato, novas circunstâncias jurídicas a envolver a determinação da alíquota de IRPJ aplicável aos lucros de exportações incentivadas de minerais abundantes. Nesse ponto, cabe referir que há pelo menos outros três julgados sobre essa matéria envolvendo a própria Contribuinte. Além do acórdão paradigma trazido pela Fazenda Nacional (acórdão nº 10322.937, Relator Flávio Franco Corrêa, de 28 de março de 2007), tem se a decisão desta 1ª Turma da CSRF (acórdão nº 9101001.854, Relator Marcos Aurélio Pereira Valadão, de 29 de janeiro de 2014), que apreciou recurso especial da Contribuinte contra o paradigma em questão, mantendo a decisão recorrida, contrária à Contribuinte. Há também o acórdão nº 10196.207 (Relatora Sandra Faroni, de 14 de junho de 2007), este favorável à Contribuinte, agasalhando a mesma tese da decisão ora recorrida, no sentido de que, no conflito normativo entre a Lei nº 7.988, de 1989, e a Lei nº 9.249, de 1995, prevalece a primeira, por ser norma especial anterior (aplicandose a regra de solução de antinomias jurídicas expressa pelo brocado "lex specialis derogat generali"). Fl. 1251DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.251 12 Não posso, no entanto, subscrever tal tese, pela mesma razão já acolhida por esta 1ª Turma da CSRF no antes referido acórdão nº 9101001.854, ou seja, pelo simples motivo de que não se estabelece a dita antinomia entre as normas, uma vez que a Lei nº 9.249, de 1995, ao trazer nova disposição acerca da alíquota do IRPJ (art. 3º), estabelecendo alíquota geral de IRPJ independentemente da atividade econômica explorada e ao revogar expressamente as disposições em contrário (art. 36), revogou a regra do art. 1º da Lei nº 7.988, de 1989, que impunha alíquota específica de 18% "ao lucro decorrente de exportações incentivadas, de que trata o art. 1º do DecretoLei nº 2.413, de 10 de fevereiro de 1988". Veja se o teor do art. 36 da Lei nº 9.249, de 1995: Art. 36. Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente: I o DecretoLei nº 1.215, de 4 de maio de 1972, observado o disposto no art. 178 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966; II os arts. 2º a 19 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989; III os arts. 9º e 12 da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990; IV os arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992; V o art. 28 e os incisos VI, XI e XII e o parágrafo único do art. 36, os arts. 46, 48 e 54, e o inciso II do art. 60, todos da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, alterada pela Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, e o art. 10 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. Não procede o argumento da Contribuinte de que, como a Lei nº 7.988, de 1989, não consta do rol dos atos normativos revogados pelo art. 36 da Lei nº 9.249, de 1995, continua em vigor. Tal rol, introduzido com o vocábulo "especialmente", é meramente exemplificativo, não se podendo concluir que, se um dispositivo da Lei nº 7.988, de 1989, não se encontra em tal rol, não foi revogado. A revogação se dá por se tratar de disposição em contrário às novas regras, independentemente de constar no rol exemplificativo. De outra banda, não prospera a alegação de que o § 3º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995, ao estabelecer que a alíquota prevista e o adicional no artigo se aplica "também" às pessoas jurídicas que exploram a atividade rural indica que tal alíquota e adicional não se aplicam uniformemente a todas as pessoas jurídicas. Pelo contrário: ao estatuir que "o disposto neste artigo aplicase, inclusive, à pessoa jurídica que explore atividade rural de que trata a Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990", o § 3º em questão, reforça o caráter geral e unificado da alíquota trazida pela Lei nº 9.249, de 1995. Fazendose uma análise, ainda, do Regulamento do Imposto de Renda vigente ao tempo dos fatos geradores, qual seja, o Decreto nº 3.000, de 1999, temse: Art. 541. A pessoa jurídica, seja comercial ou civil o seu objeto, pagará o imposto à alíquota de quinze por cento sobre o lucro real, presumido ou arbitrado, apurado de conformidade com este Decreto (Lei nº 9.249, de 1995, art. 3º). § 1º O disposto neste artigo aplicase, inclusive, à pessoa jurídica que explore atividade rural de que trata a Lei nº 8.023, de 1990 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 3º, § 3º). § 2º O lucro inflacionário acumulado, até 31 de dezembro de 1987, das pessoas jurídicas abrangidas pelo disposto no art. 2º da Lei nº 7.714, de 29 de dezembro de 1988, será tributado à Fl. 1252DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.252 13 alíquota a que estava sujeita a pessoa jurídica no exercício financeiro de 1988 (Lei nº 7.730, de 1989, art. 28). SUBTÍTULO II ADICIONAL Art. 542. A parcela do lucro real, presumido ou arbitrado que exceder o valor resultante da multiplicação de vinte mil reais pelo número de meses do respectivo período de apuração, sujeitase à incidência de adicional de imposto à alíquota de dez por cento (Lei nº 9.249, de 1995, art. 3º, § 1º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 4º). § 1º O disposto neste artigo aplicase, inclusive, nos casos de incorporação, fusão ou cisão e de extinção da pessoa jurídica pelo encerramento da liquidação (Lei nº 9.249, de 1995, art. 3º, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 4º, § 2º). § 2º O disposto aplicase, igualmente, à pessoa jurídica que explore atividade rural de que trata a Lei nº 8.023, de 1990 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 3º, § 3º). § 3º Na hipótese do art. 222, a parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a vinte mil reais, está sujeita à incidência do adicional de que trata este artigo (Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º, § 2º). § 4º O adicional será pago juntamente com o imposto de que trata o art. 541 (DecretoLei nº 1.967, de 1982, art. 24, § 3º). Ou seja, se a norma que prevê alíquota de 18% sem adicional ainda estivesse vigente, certamente o Regulamento de 1999 teria que fazer tal menção, como o fez para o lucro inflacionário acumulado, por exemplo. Na seqüência, quando o regulamento trata das isenções, reduções e deduções do imposto, também nenhum alusão é feita, como se pode observar da leitura dos arts. 544 a 619. Aliás, nem mesmo no Regulamento anterior (Decreto nº 1.041, de 1994) havia tal previsão: Alíquotas e Adicional SUBTÍTULO I Alíquotas Gerais Art. 550. A pessoa jurídica, seja comercial ou civil o seu objeto, pagará o imposto à alíquota de vinte e cinco por cento sobre o lucro real, presumido ou arbitrado, apurado de conformidade com este Regulamento (Lei n° 8.541/92, arts. 3°, § 1°, 15 e 21). § 1° A pessoa jurídica que explorar atividade rural pagará o imposto à alíquota de vinte e cinco por cento sobre o lucro da exploração ajustado (Lei n° 8.023/90, art. 12 e § 3°). § 2° O lucro inflacionário acumulado, até 31 de dezembro de 1987, das pessoas jurídicas abrangidas pelo disposto no art. 2° da Lei n° 7.714, de 29 de dezembro de 1988, será tributado à alíquota a que estava sujeita a pessoa jurídica no exercício financeiro de 1988 (Lei n° 7.730/89, art. 28). Fl. 1253DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.253 14 § 3° O imposto será calculado sobre o lucro expresso em quantidade de Ufir diária (Lei n° 8.541/92, arts. 3° § 1°, 14, § 5°, 15, e 21). SUBTÍTULO II Adicional Art. 551. A pessoa jurídica estará sujeita a um adicional do imposto à alíquota de dez por cento sobre a parcela do lucro real ou arbitrado que ultrapassar (Lei n° 8.541/92, art. 10): I 25.000,00 Ufir, para as pessoas jurídicas que apurarem a base de cálculo mensalmente; II 300.000,00 Ufir, para as pessoas jurídicas que apurarem o lucro real anualmente. § 1° O limite previsto no inciso II deste artigo será proporcional ao número de meses do anocalendário, no caso de períodobase inferior a doze meses (Lei n° 8.541/92, art. 10, § 3°). § 2° O disposto no caput deste artigo não se aplica às pessoas jurídicas a que se refere o art. 350 (Lei n° 8.023/90, art. 12). Instituições Financeiras Art. 552. A alíquota de que trata o artigo anterior será de quinze por cento para os bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras ou distribuidoras de títulos e valores mobiliários e empresas de arrendamento mercantil (Lei n° 8.541/92, art. 10, § 1°). Art. 553. O adicional referido nos arts 551 e 552 será pago juntamente com o imposto de que trata o art. 550 (DecretoLei n° 1.967/82, art. 24, § 3°). Irredutibilidade Art. 554. O valor do adicional de que trata este Subtítulo será recolhido integralmente como receita da União, não sendo permitidas quaisquer deduções, inclusive as previstas no Capítulo I, do Subtítulo III, do Título VI (Lei n° 8.541/92, art. 10, § 2°). É de se constatar que apenas as pessoas referidas no art. 350 do RIR/94 estavam isentas do adicional: ou seja apenas as que tinham por objeto a exploração da atividade rural. Percebese também que quando o Regulamento quis tratar das alíquotas diferenciadas, ele o fez, como foi o caso das Instituições Financeiras. E mais, com a Lei nº 9.249/95, até mesmo as pessoas jurídicas que exploravam a atividade rural passaram a ser tributadas pelo adicional. É também importante destacar que, mesmo em situações de incentivo fiscal, o legislador não tem permitido a dedução sobre o adicional, como por exemplo, no caso das empresas titulares do PDTI (destaques do RIR/99): Fl. 1254DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.254 15 Limite Art. 498. A soma da dedução de que trata esta Subseção, juntamente com as dos arts. 581 e 590, não poderá reduzir o imposto devido em mais de oito por cento, não se aplicando a dedução sobre o adicional de imposto devido pela pessoa jurídica (Lei nº 8.849, de 1994, art. 5º, e Lei nº 9.064, de 1995, art. 2º). Irredutibilidade Art. 543. O valor do adicional de que trata este Subtítulo será recolhido integralmente como receita da União, não sendo permitidas quaisquer deduções (Lei nº 9.249, de 1995, art. 3º, § 4º , e Lei nº 9.718, de 1998, art. 8º , § 1º). Esses dispositivos dos regulamentos demonstram, de forma cristalina, que o benefício fiscal de que trata o Decretolei nº 2.413, de 1988, com a alteração dada pela Lei nº 7.988, de 1989, já não se encontrava no mundo jurídico ao tempo de sua publicação, o que é endossado, também, quando se interpreta o art. 41, §1º, do ADCT da Constituição Federal, cujo inteiro teor ora transcrevo: Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. § 1º Considerarseão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei. É que esses incentivos não foram confirmados por lei nesse prazo de dois anos. O que a lei de 1989 fez foi majorar a alíquota, mas podese entender que como não foram confirmados por lei, conforme demonstrado, consideramse revogados. Dito isso, cumpre avaliar se, ainda que legislação superveniente tenha imposto nova alíquota de IRPJ, que, sendo indistinta, se aplica também ao lucro da exportação incentivada de minerais abundantes auferido pela Contribuinte, o seu direito de apurar o IRPJ à alíquota prevista na Lei nº 7.988, de 1989, garantido pelo trânsito em julgado da decisão na Apelação Cível n° 95.01.286584/MG, permanece intocado. Penso que não. Como bem assinalado no TVF, após a edição da Lei nº 8.034, de 1990, cuja aplicação foi afastada pela decisão judicial para o caso da Contribuinte, a alíquota do imposto de renda passou por diversas alterações, até que a Lei nº 9.249/1995, a fixou em 15%, mais adicional, na forma do seu já transcrito art. 3º, § 1º. É dizer, leis supervenientes alteraram as regras aplicáveis na determinação da alíquota de IRPJ do lucro da exportação incentivada de minerais abundantes auferido pela Contribuinte. Verificase, portanto, a situação prevista Parecer PGFN/CRJ n° 492, de 2011, em que "a alteração nos suportes fático ou jurídico existentes ao tempo da prolação de decisão judicial voltada à disciplina de relações jurídicas tributárias continuativas faz cessar, dali para frente, a eficácia vinculante dela emergente em razão do seu trânsito em julgado". Vejase a síntese das conclusões alcançadas nesse Parecer (destacouse): Fl. 1255DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.255 16 99. Eis a síntese das principais considerações/conclusões expostas ao longo do presente Parecer: (i) a alteração nos suportes fático ou jurídico existentes ao tempo da prolação de decisão judicial voltada à disciplina de relações jurídicas tributárias continuativas faz cessar, dali para frente, a eficácia vinculante dela emergente em razão do seu trânsito em julgado; (ii) Possuem força para, com o seu advento, impactar ou alterar o sistema jurídico vigente, precisamente por serem dotados dos atributos da definitividade e objetividade, os seguintes precedentes do STF: (i) todos os formados em controle concentrado de constitucionalidade, independentemente da época em que prolatados; (ii) quando posteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou não, de Resolução Senatorial, desde que, nesse último caso, tenham resultado de julgamento realizado nos moldes do art. 543B do CPC; (iii) quando anteriores a 3 de maio de 2007, aqueles formados em sede de controle difuso de constitucionalidade, seguidos, ou não, de Resolução Senatorial, desde que, nesse último caso, tenham sido oriundos do Plenário do STF e confirmados em julgados posteriores da Suprema Corte; (iii) o advento de precedente objetivo e definitivo do STF configura circunstância jurídica nova apta a fazer cessar a eficácia vinculante das anteriores decisões tributárias transitadas em julgado que lhes forem contrárias; (iii) como a cessação da eficácia vinculante da decisão tributária transitada em julgado é automática, com o advento do precedente objetivo e definitivo do STF, quando no sentido da constitucionalidade da lei tributária, o Fisco retoma o direito de cobrar o tributo em relação aos fatos geradores ocorridos daí para frente, sem que, para tanto, necessite ajuizar ação judicial; por outro lado, com o advento do precedente objetivo e definitivo do STF, quando no sentido da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinteautor deixa de estar obrigado ao recolhimento do tributo, em relação aos fatos geradores praticados dali para frente, sem que, para tanto necessite ajuizar ação judicial; (iv) em regra, o termo a quo para o exercício do direito conferido ao contribuinteautor de deixar de pagar o tributo antes tido por constitucional pela coisa julgada, ou conferido ao Fisco de voltar a cobrar o tributo antes tido por inconstitucional pela coisa julgada, é a data do trânsito em julgado do acórdão proferido pelo STF. Excepcionase essa regra, no que tange, naquelas específicas hipoteses em que a cessação da eficácia da decisão tributária transitada em julgado tenha ocorrido em momento anterior à publicação deste Parecer, e tenha havido inércia dos agentes fazendários quanto à cobrança; nessas hipóteses, o termo a quo do direito conferido ao Fisco de voltar a exigir, do contribuinteautor, o tributo em questão, é a publicação do presente Parecer. Fl. 1256DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.256 17 A Contribuinte argumenta em suas contrarrazões que a edição da Lei nº 9.249, de 1995, é anterior ao trânsito em julgado da decisão judicial (ocorrido em 20/03/1998), sem que sua aplicação tenha sido suscitada ou mesmo que tenha a União ajuizado ação rescisória. Compulsandose as peças da ação judicial de que aqui se trata, no entanto, vêse que na petição inicial, datada de 10/6/1991 (efls. 126 e ss.), a Contribuinte pede que "considerandose a ilegalidade de que se revestiria a cobrança de Imposto de Renda nos parâmetros determinados na Lei nº 8.034/1990 (...) seja declarado que o cálculo do referido imposto incidente nas suas exportações incentivadas deve ser efetuado mediante a alíquota de 18% (dezoito por cento), sem o adicional" e que "seja declarada a inexistência de relação jurídicotributária da Autora em relação à Lei nº 8.034/1990". Ante sentença desfavorável, a Contribuinte recorreu e o TRF da 1ª Região, na já referida Apelação Cível n° 95.01.28658 4/MG (efls. 153 e ss.), assim se pronunciou: Ou seja, é insofismável que o objeto da lide não alcançava os efeitos da Lei nº 9.249, de 1995, na determinação da alíquota de IRPJ aplicável ao lucro da exportação incentivada de minerais abundantes. Vejase, aliás, que a lei cuja aplicação foi afastada pela decisão judicial em tela (Lei nº 8.034, de 1990) também fixava alíquota específica de IRPJ para determinada atividade econômica (no caso, exportações de produtos manufaturados nacionais e serviços). Como indica o acórdão do TRF da 1ª Região, a conclusão pela não aplicação dessa Lei se baseou no fato de que minério de ferro não é produto manufaturado. Ou seja, determinouse no julgado qual de duas alíquotas específicas se aplicavam à Contribuinte (a de exportação de produtos manufaturados nacionais e serviços, ou a da exportação incentivada de minerais abundantes). Tratase de situação bastante diversa da trazida com a Lei nº 9.249, de 1995, que como se viu, estabeleceu alíquota (e adicional) única, indistinta às atividades econômicas. Destacase, ademais, que a própria decisão judicial menciona: “Até que a lei seja modificada, para abarcar as exportações de minerais elaborados (..)”, ou seja, a lei não foi modificada para abarcar as exportações de minerais elaborais, mas o foi para todas as pessoas jurídicas, sem exceção. É de se concluir, portanto, que a decisão judicial transitada em julgado em favor da Contribuinte na Apelação Cível n° 95.01.286584/MG não possuía mais eficácia vinculante frente aos fatos geradores de IRPJ ocorridos nos anoscalendário 2007 e 2008 e alcançados pelo lançamento objeto do presente processo, razão pela qual deve o auto de infração ser mantido. Fl. 1257DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.257 18 Aplicação simultânea da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais com a multa de ofício Quanto à segunda matéria objeto do recurso fazendário, aplicação simultânea da multa de ofício e da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais, ou da "concomitância" das multas isolada e de ofício, é tema que tem propiciado intensos debates no âmbito das Turmas do CARF e desta 1ª Turma da CSRF. No antes referido acórdão nº 9101001.854, desta 1ª Turma, proferido em 29 de janeiro de 2014, em que figurava a mesma Contribuinte do presente processo como autuada, o Relator, Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, cedeu ao entendimento preponderante da Turma e dos colegiados da 1ª Seção do CARF, no sentido de que não é cabível a cobrança de multa isolada quando já lançada a multa de ofício, após o encerramento do anocalendário. Vejase, a propósito, que, posteriormente a esse julgado, foi editada a Súmula CARF nº 105, confirmando subscrevendo entendimento ("a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício"). Mas, como bem assinalou o Relator do julgado em comento, "esta posição só prevalece para fatos geradores ocorridos antes da vigência da Medida Provisória n.º 351/2007 (posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007), que impôs nova redação ao tratar da matéria". Tanto que a Súmula CARF nº 105, ao inadmitir a concomitância, o faz, tão somente, para a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas "lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996". É que com a alteração legislativa ocorrida no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, temse um novo panorama no regramento dessas multas. Com efeito, a base de cálculo da multa deixou de ser a "totalidade ou diferença de tributo", passando ao "valor do pagamento mensal" a título de estimativa, além de haver redução de seu percentual de para 50%. Confira se: Art. 44 da Lei nº 9.430/1996, na redação anterior à MP nº 351, de 2007: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (...) § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; (...) IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazêlo, ainda Fl. 1258DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.258 19 que tenha apurado base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no anocalendário correspondente. Art. 44 da Lei nº 9.430/1996, na redação posterior à MP nº 351, de 2007: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. É oportuno esclarecer que, uma das teses para quem não aceitava a multa isolada concomitantemente com a multa de ofício, ocorria porque o caput do art. 44, ao estabelecer que a multa seria sobre a “totalidade ou diferença de tributo” , não poderia fazer incidir multa sobre estimativa, haja vista serem estas “antecipações” do tributo. Entretanto, com a mudança promovida pela MP nº 351, de 2007, a multa isolada passou a incidir sobre o valor do pagamento mensal estabelecido na forma do art. 2º da Lei nº 9.430, de 1996, e mais: ela é devida, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal, o que vem a corroborar com o entendimento de que, ainda que não haja imposto a ser apurado por ocasião do encerramento das atividades, a multa é devida. Ou seja, quis o legislador dispor que essa multa independe do resultado apurado ao término do anocalendário, pois ela é devida sobre a parcela que deixou de ser paga, a título de estimativa, no mês. É dizer, a falta de recolhimento de estimativa é infração específica e própria da sistemática, alternativa, de apuração anual do IRPJ e da CSLL, sendo penalizada, na forma do art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996, com a aplicação de multa (isolada) no percentual de 50% sobre o montante da estimativa mensal não recolhida, estimativa essa que é determinada a partir da receita bruta auferida no mês. Se dissocia, assim, da infração de falta de recolhimento de tributo calculado ao final do período de apuração, penalizada na forma do inciso I do mesmo art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, com multa (de ofício) de 75% sobre o montante de tributo apurado, que é, no caso do IRPJ, determinado a partir do lucro real apurado ao final do anocalendário (no caso da sistemática anual de apuração do IRPJ), ou ao final do trimestre (no caso da sistemática trimestral). Isso posto, temse que a apuração anual do IRPJ e da CSLL é sistemática alternativa à apuração trimestral e estabelece obrigações específicas, expressas na legislação. Uma dessas obrigações é o recolhimento mensal de estimativas, cujo descumprimento é penalizado por disposição expressa e específica da lei. Equivocase, portanto, a decisão recorrida quando aduz que "se não há tributo devido, não haverá base de cálculo para se Fl. 1259DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10680.722242/201161 Acórdão n.º 9101002.356 CSRFT1 Fl. 1.259 20 apurar o valor da penalidade", e afirma que "o balanço final é prova suficiente para afastar a multa isolada por falta de recolhimento da estimativa", manifestandose pela consunção da infração de não recolhimento de estimativa mensal. Não há entre a obrigação de recolher estimativas mensais e a de satisfazer o tributo apurado ao final do anocalendário relação de parte e todo tal que a última possa vir a consumir a primeira. Não procedem, portanto, as alegações da Contribuinte de que a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas mensais é inexigível após o encerramento do ano calendário e de que sua exigência em conjunto com a multa de ofício configura "bisinidem". Como se viu, tratamse de penalidades com previsões legais específicas, aplicadas a infrações distintas e apuradas sobre bases de cálculo diferentes, sendo possível, sim, sua existência simultânea (ou coexistência, ou, ainda, para usar o termo mais corrente, concomitância). Como se vê na descrição da infração de falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ no TVF (efls. 507), a multa isolada foi aplicada com fulcro na nova redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, mais precisamente em seu inciso II, no percentual de 50%. Não se aplica ao presente caso, portanto, a antes referida Súmula CARF nº 105. Cumpre assinalar, finalmente, ante a afirmação da Contribuinte de que a cobrança conjunta das multas de ofício e isolada tem caráter abusivo e confiscatório, que a imposição dessas multas, ainda que em paralelo, como se viu, decorre de disposição expressa da lei, não sendo dado a este Colegiado afastar a aplicação de lei sob fundamento de inconstitucionalidade, conforme prevêem o art. 26A do Decreto nº 70.235, de 1972, e o art. 62 do Anexo II do RICARF. Conclusão Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. (Assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Fl. 1260DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2016 por MOEMA NOGUEIRA SOUZA, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por ADRIANA GOMES REGO, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 11128.000482/2011-49
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri May 13 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 18/01/2011
PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.
A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.
Recurso Especial Provido em Parte.
Numero da decisão: 9303-003.610
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso especial para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que negavam provimento.
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso especial para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que negavam provimento. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
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ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Recurso Especial Provido em Parte. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso especial para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que negavam provimento. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 04 82 /2 01 1- 49 Fl. 184DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por MONICA MONTEIRO GARCIA DE LOS RIOS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11128.000482/201149 Acórdão n.º 9303003.610 CSRF‐T3 Fl. 185 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). Relatório Tratase de Auto de Infração que exige da contribuinte a multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, cuja redação foi alterada pela Lei 10.833, de 2003. Julgando o feito, a Turma recorrida deu provimento ao recurso voluntário, nos termos do Acórdão 3801003.267, aplicando a denúncia espontânea para afastar a exigência da multa em comento. Cientificada do acórdão mencionado o Representante da Fazenda Nacional apresentou recurso especial suscitando divergência quanto à exoneração da penalidade em comento por aplicação da denúncia espontânea prevista no art. 102, § 2º, do Decretolei nº 37/1966, com a nova redação dada pela Lei 12.350, de 2010. O recurso foi admitido por intermédio de despacho do Presidente da Câmara recorrida, e o contribuinte apresentou contrarrazões. É o relatório, em síntese. Voto Carlos Alberto Freitas Barreto, relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º a 3º do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303003.551, de 26/04/2016, proferido no julgamento do processo 10715.004458/201015, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9303003.551): "O recurso é tempestivo e, ao contrário do alegado pelo sujeito passivo em suas contrarrazões, atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isso, ser admitido. Fl. 185DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por MONICA MONTEIRO GARCIA DE LOS RIOS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11128.000482/201149 Acórdão n.º 9303003.610 CSRF‐T3 Fl. 186 3 De fato, ao cotejarmos o objeto desta lide com o da discutida no acórdão paradigma, vêse que tratam exatamente da mesma matéria, in casu, a multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do DecretoLei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003: Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) . I omissis ..................................................................................................... IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) . a) omissis ....................................................................................................... e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaaporta, ou ao agente de carga; e As situações fáticas discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, como dito anteriormente, são, exatamente, as mesmas, a entrega fora do prazo das informações previstas na alínea transcrita acima, que não faz qualquer distinção se o transporte é marítimo ou aéreo. O dispositivo legal interpretado é, absolutamente, idêntico, mas os resultados dos julgamentos foram distintos. No recorrido, aplicouse a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescentese ainda que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito. Importante frisar que recorrido e paradigma, além de tratarem da mesma matéria, foram proferidos após 28/07/2010 (data da publicação da MP 497, convertida na Lei 12.350, de 20/12/2010), portanto, posteriormente à alteração promovida no art. 102, § 2º, do DecretoLei 37/66, que trata da denúncia espontânea nas infrações aduaneiras. Atendido, assim, todos os requisitos de admissibilidade, é de se conhecer do apelo apresentado pela Fazenda Nacional. A matéria devolvida ao Colegiado cingese, exclusivamente, à possibilidade de aplicar a denúncia espontânea após a alteração promovida pela Lei 12.350/2010, para afastar a exigência da multa pelo atraso na prestações de informações sobre veículo ou carga nele transportada. O instituto da denúncia espontânea está para o Direito Tributário assim como o arrependimento eficaz e a desistência voluntária estão para o Direito Penal. Esses institutos são como uma ponte de ouro, como diriam os penalistas, para aqueles que se encontram à margem da lei, a esses é oferecida uma oportunidade de regressar ao caminho da lei, uma ponte de ouro para a legalidade. Por essa ponte só podem passar aqueles que, voluntariamente, desistem de consumar o ato ilícito, ou, se já o praticaram, evitamlhe o resultado. Fl. 186DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por MONICA MONTEIRO GARCIA DE LOS RIOS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11128.000482/201149 Acórdão n.º 9303003.610 CSRF‐T3 Fl. 187 4 Nos delitos unissubsistentes1 não se admite desistência voluntária, uma vez que, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução, tornando impossível a sua cisão. Já os crimes de mera conduta2 e os formais3 "não comportam arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o crime já está consumado, não havendo resultado naturalístico a ser evitado". No direito tributário, a ponte de ouro é a denúncia espontânea que nada mais é do que o reconhecimento voluntário do ilícito, e a reparação do dano ao bem jurídico violado, o que não veio a ocorrer no caso em exame. Todavia, assim como no Direito Penal, no Tributário algumas infrações não são suscetíveis de denúncia espontânea. São aquelas em que a mera conduta, por si só, já configura o ilícito, o qual, uma vez ocorrido, não há possibilidade jurídica, ou até mesmo física, de se evitar o resultado. O exemplo mais característico desse tipo de infração, é, justamente, a referente ao atraso no cumprimento de obrigação acessória, pois, no exato momento em que se exauriu o prazo legal sem que a obrigação tenha sido adimplida, a infração está configurada e o atraso não poderá ser reparado. Em outras palavras, atendose às normas do Direito Tributário, o dano relativo ao descumprimento de obrigação principal pode ser reparado, pagandose o tributo e os consectários legais. Todavia, se se tratar de infrações referentes a obrigações acessórias autônomas, a ser prestada em determinado prazo, o dano não pode ser sanado, posto que o núcleo do bem jurídico protegido, uma vez violado, não tem como ser restabelecido. Assim, por exemplo, se a obrigação era apresentar declaração até determinada data, e se esta não foi apresentada no prazo determinado, não há como cumprir a obrigação acessória tempestivamente, salvo se se voltar no tempo, ainda não possível com a tecnologia disponível hoje. No caso dos autos, a obrigação acessória autônoma, descumprida pelo transportador ou seus representantes, consistia no dever de o sujeito passivo informar os dados de embarque de mercadorias no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Notese que, uma vez exaurido o prazo para se prestar as informações sem que elas tenham sido prestadas ao órgão competente, a infração restou configurada, não havendo mais possibilidade de se evitar o resultado. Notese que, se a sanção fosse destinada, apenas e tãosomente, a punir o não cumprimento da obrigação acessória, poderseia admitir que, o adimplemento a destempo, desde que espontâneo, poderia ser beneficiado com a norma excludente da penalidade. Entretanto, se a sanção é destinada a coibir o atraso no cumprimento da obrigação, uma vez ocorrida a mora, não há que se falar em denúncia espontânea. 1 Crime unissubsistente é aquele que é realizado por ato único, não sendo admitido o fracionamento da conduta. 2 Crime de mera conduta. Assim como nos crimes formais, no crime de mera conduta o criminoso não precisa produzir um resultado. Mas, diferente do crime formal, a lei sequer olha qual era a intenção do criminoso ou se ele poderia produzir determinado resultado: basta que o criminoso aja de uma forma que a lei considera não desejada. 3 O crime formal não exige a produção do resultado para sua consumação, ainda que possível que ele ocorra. Fl. 187DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por MONICA MONTEIRO GARCIA DE LOS RIOS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11128.000482/201149 Acórdão n.º 9303003.610 CSRF‐T3 Fl. 188 5 Essa questão da denúncia espontânea envolvendo descumprimento de obrigação acessória encontravase apascentada, tanto no Judiciário4 quanto no âmbito administrativo, tendo sido, inclusive, objeto de Súmula no CARF, mais precisamente, a de nº 49, cujo enunciado transcrevese a seguir: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Todavia, com a edição da Lei nº 12.350/2010, cujo art. 405 deu nova redação ao art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, a questão foi reaberta e gerou celeuma na jurisprudência e na doutrina, mas, a meu sentir, não há razão alguma para se modificar o entendimento anteriormente firmado, pois, pela razões expostas linhas acima, a novel legislação não alcança a infração objeto destes autos. Neste sentido, impecável a decisão da 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção, Acórdão 310200.988, cujo voto condutor foi da lavra do insigne Conselheiro José Fernandes do Nascimento, que, com as merecidas loas, peço licença para aqui transcrever o entendimento lá adotado, como arrimo deste voto. "O objetivo da norma em destaque, evidentemente, é estimular que o infrator informe espontaneamente à Administração aduaneira a prática das infrações de natureza tributária e administrativa instituídas na legislação aduaneira. Nesta última, incluída todas as obrigações acessórias ou deveres instrumentais (segundo alguns) que tenham por objeto as prestações positivas (fazer ou tolerar) ou negativas (não fazer) instituídas no interesse fiscalização das operações de comércio exterior, incluindo os aspectos de natureza tributária, administrativo, comercial, cambial etc. Não se pode olvidar que, para aplicação do instituto da denúncia espontânea, é condição necessária que a infração de 4 'TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. O STJ possui entendimento de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, pois os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. 2. Agravo Regimental não provido.” (STJ. 2ª T. AgRg nos EDcl no AREsp 209663/BA. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 10/05/2013).' 5 Art. 102. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988). § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010). (...) Fl. 188DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por MONICA MONTEIRO GARCIA DE LOS RIOS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11128.000482/201149 Acórdão n.º 9303003.610 CSRF‐T3 Fl. 189 6 natureza tributária ou administrativa seja passível de denunciação à fiscalização pelo infrator. Em outras palavras, é requisito essencial da excludente de responsabilidade em apreço que a infração seja denunciável. No âmbito da legislação aduaneira, em consonância com o disposto no retrotranscrito preceito legal, as impossibilidades de aplicação dos efeitos da denúncia espontânea podem decorrer de circunstância de ordem lógica (ou racional) ou legal (ou jurídica). No caso de impedimento legal, é o próprio ordenamento jurídico que veda a incidência da norma em apreço, ao excluir determinado tipo de infração do alcance do efeito excludente da responsabilidade por denunciação espontânea da infração cometida. A título de exemplo, podem ser citadas as infrações por dano erário, sancionadas com a pena de perdimento, conforme expressamente determinado no § 2º, in fine, do citado art. 102. A impossibilidade de natureza lógica ou racional ocorre quando fatores de ordem material tornam impossível a denunciação espontânea da infração. São dessa modalidade as infrações que têm por objeto as condutas extemporâneas do sujeito passivo, caracterizadas pelo cumprimento da obrigação após o prazo estabelecido na legislação. Para tais tipos de infração, a denúncia espontânea não tem o condão de desfazer ou paralisar o fluxo inevitável do tempo. Compõem essa última modalidade toda infração que tem o atraso no cumprimento da obrigação acessória (administrativa) como elementar do tipo da conduta infratora. Em outras palavras, toda infração que tem o fluxo ou transcurso do tempo como elemento essencial da tipificação da infração. São dessa última modalidade todas as infrações que têm no núcleo do tipo da infração o atraso no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. A título de exemplo, pode ser citada a conduta do transportador de registrar extemporaneamente no Siscomex os dados das cargas embarcadas, infração objeto da presente autuação. Veja que, na hipótese da infração em apreço, o núcleo do tipo é deixar de prestar informação sobre a carga no prazo estabelecido, que é diferente da conduta de, simplesmente, deixar de prestar a informação sobre a carga. Na primeira hipótese, a prestação intempestiva da informação é fato infringente que materializa a infração, ao passo que na segunda hipótese, a mera prestação de informação, independentemente de ser ou não a destempo, resulta no cumprimento da correspondente obrigação acessória. Nesta última hipótese, se a informação for prestada antes do início do procedimento fiscal, a denúncia espontânea da infração configurase e a respectiva penalidade é excluída. Fl. 189DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por MONICA MONTEIRO GARCIA DE LOS RIOS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11128.000482/201149 Acórdão n.º 9303003.610 CSRF‐T3 Fl. 190 7 De fato, se registro extemporâneo da informação da carga materializasse a conduta típica da infração em apreço, seria de todo ilógico, por contradição insuperável, que o mesmo fato configurasse a denúncia espontânea da correspondente infração. De modo geral, se admitida a denúncia espontânea para infração por atraso na prestação de informação, o que se admite apenas para argumentar, o cometimento da infração, em hipótese alguma, resultaria na cobrança da multa sancionadora, uma vez que a própria conduta tipificada como infração seria, ao mesmo tempo, a conduta configuradora da denúncia espontânea da respectiva infração. Em consequência, ainda que comprovada a infração, a multa aplicada seria sempre inexigível, em face da exclusão da responsabilidade do infrator pela denúncia espontânea da infração. Esse sentido e alcance atribuído a norma, com devida vênia, constitui um contrassenso jurídico, uma espécie de revogação da penalidade pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, a sanção estabelecida para a penalidade não poderá ser aplicada em hipótese alguma, excluindo do ordenamento jurídico qualquer possibilidade punitiva para a prática de infração desse jaez." No mesmo sentido, posicionouse o Conselheiro Solon Sehn no Acórdão 3802002.314, de 27/11/2013, do qual transcrevo os seguintes excertos: "Destarte, a aplicação da denúncia espontânea às infrações caracterizadas pelo fazer ou nãofazer extemporâneo do sujeito passivo implicaria o esvaziamento do dever instrumental, que poderia ser cumprido há qualquer tempo, ao alvedrio do sujeito passivo. Exegese dessa natureza comprometeria toda a funcionalidade dos deveres instrumentais no sistema tributário. Destacase, nesse sentido, a doutrina de Yoshiaki Ichihara: 'Caso se entenda que o descumprimento de dever instrumental formal possa ser denunciado e corrigido sem o pagamento das multas decorrentes, na prática não haverá mais infração da obrigação acessória. Seria, a rigor, uma verdadeira anistia, que somente poderá ser concedida por lei específica. Exemplificando, uma empresa que deixou de registrar e escriturar livros fiscais, com a denúncia espontânea da infração, se assim se entender, não haverá mais multa, e a aplicação da lei tributária estará integralmente frustrada' 6. 6 ICHIHARA, Yoshiaki. Sanções tributárias questões sugeridas. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Sanções administrativas tributárias. São Paulo: DialéticaICET, 2004, p. 502. Fl. 190DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por MONICA MONTEIRO GARCIA DE LOS RIOS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11128.000482/201149 Acórdão n.º 9303003.610 CSRF‐T3 Fl. 191 8 Entendese, portanto, que a denúncia espontânea (art. 138 do CTN e art. 102 do DecretoLei n° 37/1966) não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de dever instrumental caracterizado pelo atraso na prestação de informação à administração aduaneira. (...)" Não destoando desse entendimento, manifestouse recentemente o e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme se infere do enunciado da ementa e dos trechos do voto condutor do julgado, a seguir transcritos: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DECORRENTE DA INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA DE DADOS DE EMBARQUE. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VALOR QUE NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO. 1. O agente marítimo assume a condição de representante do transportador perante os órgãos públicos nacionais e, ao deixar de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, concorre diretamente para a infração, daí decorrendo a sua responsabilidade pelo pagamento da multa, nos termos do artigo 95, I, do DecretoLei nº 37, de 1966. 2. Não se aplica a denúncia espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas. 3. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em valores mais elevados, sem que com isso ela ofenda os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. [...]Voto. [...] Não é caso, também, de acolhimento da alegação de denúncia espontânea. A Lei nº 12.350, de 2010, deu ao artigo 102, § 2º, do DecretoLei nº 37, de 1966, a seguinte redação: [...] Bem se vê que a norma não é inovadora em relação ao artigo 138 do CTN, merecendo, portanto, idêntica interpretação. Nesse sentido, é pacífico o entendimento no sentido de que a denúncia espontânea não se aplica para os casos em que a infração seja à obrigação tributária acessória autônoma. [...] (BRASIL. TRF4. 2ª Turma. Apelação Cível nº 5005999 81.2012.404.7208/SC. rel. Des. Rômulo Pizzolatti, j. 10.12.2013) (grifo acrescido) Importante ressaltar que o entendimento acerca da impossibilidade de aplicar a denúncia espontânea para afastar a multa capitulada no artigo no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, alcança, indistintamente, a exigência dessa penalidade nas diversas situações nas quais é aplicada, tais como: atraso na prestação de informações sobre mercadoria embarcada, atracação de embarcação, vinculação de manifesto de carga, etc. Fl. 191DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por MONICA MONTEIRO GARCIA DE LOS RIOS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11128.000482/201149 Acórdão n.º 9303003.610 CSRF‐T3 Fl. 192 9 Afastada a aplicação da denúncia espontânea, necessário verificar o efeito desse entendimento sobre o resultado do julgamento, tendo em vista que a decisão neste processo será aplicada a diversos outros, na sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF (recursos repetitivos). Como a denúncia espontânea é questão prejudicial de mérito, impede o julgamento das demais questões afetas à exigência da penalidade em foco. Portanto, ainda que o voto condutor do recorrido tenha se pronunciado sobre outras questões de mérito, tal pronunciamento não representa julgamento pelo colegiado a quo, constituindo, apenas, manifestação pessoal do relator. Por isso, afastada a denúncia espontânea, deve o processo retornar à instância a quo para que sejam enfrentadas as questões de mérito trazidas pelo Sujeito Passivo no recurso voluntário. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado." Aplicandose as razões de decidir, o voto e o resultado acima do processo paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF, dáse provimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Fl. 192DF CARF MF Impresso em 13/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por MONICA MONTEIRO GARCIA DE LOS RIOS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 16327.000403/2010-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 29 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue May 31 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 1402-000.267
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, declinar a competência do julgamernto para a 3ª Seção do CARF.
(assinado digitalmente)
LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente.
(assinado digitalmente)
FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Carlos Pelá, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Paulo Roberto Cortez e Leonardo de Andrade Couto.
Nome do relator: Não se aplica
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, declinar a competência do julgamernto para a 3ª Seção do CARF. (assinado digitalmente) LEONARDO DE ANDRADE COUTO - Presidente. (assinado digitalmente) FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Carlos Pelá, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Paulo Roberto Cortez e Leonardo de Andrade Couto.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, declinar a competência do julgamernto para a 3ª Seção do CARF. (assinado digitalmente) LEONARDO DE ANDRADE COUTO Presidente. (assinado digitalmente) FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Carlos Pelá, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Paulo Roberto Cortez e Leonardo de Andrade Couto. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .0 00 40 3/ 20 10 -9 6 Fl. 734DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.000403/201096 Resolução nº 1402000.267 S1C4T2 Fl. 1.005 2 Tratase de Recurso Voluntário (fls. 376448), interposto contra o acórdão proferido pela DRJ de São Paulo I – DRJ/SP1 (fls. 330369). A decisão recorrida manteve o lançamento, consubstanciado no Auto de Infração lavrado em face de HSBC CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A (fls. 178195) – que constituiu crédito tributário de PIS e COFINS, relativo aos períodos de apuração de outubro a dezembro de 2007 e de abril a julho de 2008. Assim restou a ementa da decisão recorrida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007, 30/04/2008, 31/05/2008, 30/06/2008, 31/07/2008 SOCIEDADE CORRETORA DE TÍTULOS. RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL. O conceito de receita bruta sujeita à Cofins compreende a receita de venda de mercadorias e da prestação de serviços, aí incluída as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas da sociedade corretora de títulos. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL. OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES. O objeto social da sociedade corretora é a subscrição de emissões de títulos e valores mobiliários para revenda, e a compra e venda de títulos e valores mobiliários. Portanto, a venda de ações, incluindo as ações subscritas das novas sociedades anônimas constituídas após a etapa de desmutualização das Bolsas de Valores, integra sua receita operacional. TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Devem ser classificados no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente, como as ações das novas sociedades anônimas formadas após a desmutualização das Bolsas de Valores constituídas sob a forma de associação sem fins lucrativos, subscritas pela interessada com manifesta intenção de venda, e cuja alienação efetivamente ocorreu até o curso do exercício subsequente à subscrição. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007, 30/04/2008, 31/05/2008, 30/06/2008, 31/07/2008 SOCIEDADE CORRETORA DE TÍTULOS. RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL. O conceito de receita bruta sujeita ao PIS compreende a receita de venda de mercadorias e da prestação de serviços, aí incluída as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas da sociedade corretora de títulos. Fl. 735DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.000403/201096 Resolução nº 1402000.267 S1C4T2 Fl. 1.006 3 PIS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL. OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES. O objeto social da sociedade corretora é a subscrição de emissões de títulos e valores mobiliários para revenda, e a compra e venda de títulos e valores mobiliários. Portanto, a venda de ações, incluindo as ações subscritas das novas sociedades anônimas constituídas após a etapa de desmutualização das Bolsas de Valores, integra sua receita operacional. TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Devem ser classificados no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente, como as ações das novas sociedades anônimas formadas após a desmutualização das Bolsas de Valores constituídas sob a forma de associação sem fins lucrativos, subscritas pela interessada com manifesta intenção de venda, e cuja alienação efetivamente ocorreu até o curso do exercício subsequente à subscrição. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007, 30/04/2008, 31/05/2008, 30/06/2008, 31/07/2008 NULIDADE. CANCELAMENTO. Satisfeitos os requisitos do art. 10 do Decreto 70.235/72 e não tendo ocorrido o disposto no art. 59 do mesmo decreto, não há que se falar em anulação ou cancelamento da autuação. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007, 30/04/2008, 31/05/2008, 30/06/2008, 31/07/2008 JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A utilização da taxa Selic para o cálculo dos juros de mora decorre de disposição expressa em lei, não cabendo aos órgãos do Poder Executivo afastar sua aplicação. É o relatório necessário para decidir. Passo ao voto. Fl. 736DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.000403/201096 Resolução nº 1402000.267 S1C4T2 Fl. 1.007 4 Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. Dele, portanto, tomo conhecimento. As infrações apuradas no presente processo decorrem do procedimento conhecido como "desmutualização" das Bolsas, iniciado em 2007, por meio do qual se unificaram as operações da Bolsa de Valores de São Paulo ("BOVESPA") e da Bolsa de Mercadorias e Futuros ("BM&F"). A Recorrente, que detinha títulos representativos do patrimônio das aludidas Bolsas, sofreu procedimento de fiscalização para a apuração de auferimento de receitas tributáveis na subsequente comercialização das ações recebidas da BOVESPA e da BM&F S.A., o que gerou o presente processo administrativo. Inicialmente os autos do presente processo tinham sido encaminhados à Quarta Câmara da Terceira Seção, sendo devolvido para esta Primeira Seção, por entender aquele Colegiado, nos termos do art. 2º, IV do Regimento Interno do CARF, ser a infração conexa à do processo nº 16327.000402/201041, onde se discute a incidência de IRPJ e CSLL na operação de desmutualização das Bolsas. De fato, constatase no termo de verificação naquele processo, fl. 222, que a ação fiscal que culminou com o lançamento do IRPJ e CSLL é a mesma que gerou os lançamentos ora discutidos no presente processo (Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) / Registro de Procedimento Fiscal (RPF) nº 08.1.66.002009004991, com Termo de Início em 25 de Novembro de 2009). Ocorre, entretanto, que no processo nº 16327.000402/201041 discutese, com já dito anteriormente, a incidência de IRPJ e CSLL decorrentes diretamente da ação de desmutualização, isto é, discutese se é tributável a diferença entre o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver sido entregue para a formação do referido patrimônio. Vejase a ementa do Acórdão prolatado por este Conselho naquele processo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Anocalendário: 2007 AUTO DE INFRAÇÃO. DESMUTUALIZAÇÃO DE BOLSAS DE VALORES E DE MERCADORIAS. ASSOCIAÇÕES ISENTAS. DEVOLUÇÃO DE TÍTULO PATRIMONIAL E SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DAS NOVAS EMPRESAS. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO. Sujeitase à incidência do imposto de renda, computandose na determinação do lucro real do ano, a diferença entre o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver sido entregue para a formação do referido patrimônio. Fl. 737DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.000403/201096 Resolução nº 1402000.267 S1C4T2 Fl. 1.008 5 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Sujeitase à incidência da contribuição social sobre o lucro líquido, computandose na determinação da base de cálculo da CSLL do ano, a diferença entre o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver sido entregue para a formação do referido patrimônio. [...] Em outro giro, no presente processo discutese a incidência da Cofins e do PIS na venda posterior de ações subscritas das novas sociedades anônimas constituídas após a etapa de desmutualização das Bolsas de Valores. Vejase a ementa da decisão recorrida, fls. 330 e seguintes. SOCIEDADE CORRETORA DE TÍTULOS. RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL. O conceito de receita bruta sujeita à Cofins compreende a receita de venda de mercadorias e da prestação de serviços, aí incluída as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas da sociedade corretora de títulos. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL. OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES. O objeto social da sociedade corretora é a subscrição de emissões de títulos e valores mobiliários para revenda, e a compra e venda de títulos e valores mobiliários. Portanto, a venda de ações, incluindo as ações subscritas das novas sociedades anônimas constituídas após a etapa de desmutualização das Bolsas de Valores, integra sua receita operacional. TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Devem ser classificados no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente, como as ações das novas sociedades anônimas formadas após a desmutualização das Bolsas de Valores constituídas sob a forma de associação sem fins lucrativos, subscritas pela interessada com manifesta intenção de venda, e cuja alienação efetivamente ocorreu até o curso do exercício subsequente à subscrição. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007, 30/04/2008, 31/05/2008, 30/06/2008, 31/07/2008 SOCIEDADE CORRETORA DE TÍTULOS. RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL. O conceito de receita bruta sujeita ao PIS compreende a receita de venda de mercadorias e da prestação de serviços, aí incluída as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas da sociedade corretora de títulos. Fl. 738DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.000403/201096 Resolução nº 1402000.267 S1C4T2 Fl. 1.009 6 PIS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL. OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES. O objeto social da sociedade corretora é a subscrição de emissões de títulos e valores mobiliários para revenda, e a compra e venda de títulos e valores mobiliários. Portanto, a venda de ações, incluindo as ações subscritas das novas sociedades anônimas constituídas após a etapa de desmutualização das Bolsas de Valores, integra sua receita operacional. TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Devem ser classificados no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente, como as ações das novas sociedades anônimas formadas após a desmutualização das Bolsas de Valores constituídas sob a forma de associação sem fins lucrativos, subscritas pela interessada com manifesta intenção de venda, e cuja alienação efetivamente ocorreu até o curso do exercício subsequente à subscrição. [...] Portanto, de forma diversa da que concluiu a Quarta Câmara da Terceira Seção de Julgamento deste CARF, entendo que a análise do presente processo é mesmo da competência da Terceira Seção, para onde proponho o seu retorno para apreciação. Por fim, diante do exposto, destaco restar caracterizado um conflito negativo de competência entre o entendimento exarado por esta Turma e aquele defendido pela Quarta Câmara da Terceira Seção, razão pela qual se deve observar o art. 20 do Anexo II do Regimento do CARF: Das Competências do Presidente do CARF Art. 20. Além de outras atribuições previstas neste Regimento, ao Presidente do CARF incumbe, ainda: (...) IX. dirimir conflitos de competência entre as Seções e entre as turmas da CSRF; (assinado digitalmente) Frederico Augusto Gomes de Alencar Relator Fl. 739DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 20/08/2014 por FREDERICO AUGUSTO GOMES DE ALENCAR, Assinado digitalmente em 03/09/2014 por LEONA RDO DE ANDRADE COUTO
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