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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
6848778 #
Numero do processo: 15374.724342/2009-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Jul 11 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3401-001.173
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolveram os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência, para que seja efetivamente atendida a diligência anterior, vencidos os Conselheiros Rosaldo Trevisan (relator), Fenelon Moscoso de Almeida e Cleber Magalhães. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Robson José Bayerl. Participaram do julgamento os Conselheiros Rodolfo Tsuboi e Cassio Schappo, em substituição aos Conselheiros Augusto Fiel Jorge D'Oliveira e Tiago Guerra Machado, que se declararam impedidos. ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator. ROBSON JOSÉ BAYERL - Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rosaldo Trevisan (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Cleber Magalhães (suplente), André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente).
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­001.173  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  27 de junho de 2017  Assunto  COFINS ­ DCOMP  Recorrente  PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. ­ PETROBRAS  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolveram  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência, para que seja efetivamente atendida a diligência anterior, vencidos  os Conselheiros Rosaldo Trevisan (relator), Fenelon Moscoso de Almeida e Cleber Magalhães.  Designado para  redigir  o  voto  vencedor  o Conselheiro Robson  José Bayerl.  Participaram do  julgamento  os  Conselheiros  Rodolfo  Tsuboi  e  Cassio  Schappo,  em  substituição  aos  Conselheiros  Augusto  Fiel  Jorge  D'Oliveira  e  Tiago  Guerra  Machado,  que  se  declararam  impedidos.    ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator.    ROBSON JOSÉ BAYERL ­ Redator Designado     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Rosaldo  Trevisan  (presidente), Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Cleber Magalhães (suplente),  André  Henrique  Lemos,  Fenelon Moscoso  de Almeida,  Tiago  Guerra Machado  e  Leonardo  Ogassawara de Araújo Branco (vice­presidente).         RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 53 74 .7 24 34 2/ 20 09 -9 4 Fl. 1048DF CARF MF Erro! A origem da  referência não foi  encontrada.  Fls. 1.049  ___________       Relatório  Versa o presente sobre compensação de créditos decorrentes de recolhimento a  maior de COFINS (4 DCOMP transmitidas entre 12/05/2006 e 13/11/2006 ­ fls. 5 a 211) com  débitos  de CIDE  e CSLL  (DCOMP de  final  7483  ­  crédito  utilizado  de R$  17.067.695,06),  Contribuição para o PIS/PASEP e COFINS (DCOMP de final 9327 ­ crédito utilizado de R$  5.538.142,91, DCOMP de  final 1286  ­  crédito utilizado de R$ 11.825.160,11,  e DCOMP de  final 5112, exclusivamente COFINS ­ crédito utilizado de R$ 198.186,19).  No despacho decisório de fl. 159, não é reconhecido o direito creditório e, por  consequência,  não  são  homologadas  as  compensações,  passando­se  a  cobrar  os  débitos  no  processo  administrativo  no  15374.724343/2009­39  (apensado  ao  presente),  cabendo  ainda  destacar a pertinência com o processo correspondente de Contribuição para o PIS/PASEP (no  10768.720171/2007­15). No parecer que ampara o despacho (fls. 148 a 158), sustenta­se que:  (a) o pagamento a maior, relativo a COFINS de dezembro de 2002, efetuado em 15/01/2003,  no valor de R$ 241.946.033,36, decorreu de retificação de DCTF em 2004 (que alterou o valor  devido de R$ 221.915.980,15 para R$ 207.316.849,09), havendo ainda diferença de valores em  relação  ao  declarado  em  DIPJ;  (b)  intimada  a  prestar  esclarecimentos  sobre  a  DCTF  retificadora,  apresentando  cópia  de  balancetes  e  dos  Livros  Diário  e  Razão,  a  empresa  respondeu que até dezembro de 2006 o recolhimento da COFINS era feito antes do fechamento  da contabilidade, com base em estimativa, havendo diferenças em todos os meses, e que teria  dificuldade em compor o valor estimado (devido a problemas de sistema e oscilações do dólar),  mas  as  diferenças  deviam­se  a  contabilizações  efetuadas  após  o  recolhimento  da  COFINS,  enviando  cópia  da  planilha  de  oscilação  entre  valores  estimados  e  definitivos,  e  balancete  patrimonial de dezembro de 2002; (c) segundo o art. 147 do CTN, a retificação da declaração  pelo contribuinte que vise a reduzir tributo só é admissível mediante comprovação do erro; (d)  os  documentos  entregues  apresentam  divergências  em  relação  aos  verificados  na  diligência  efetuada  no  âmbito  do  processo  no  10768.720171/2007­15  (referente  a  Contribuição  para  o  PIS/PASEP,  para  o  mesmo  período),  e  anexados  ao  presente  processo;  (e)  a  partir  da  diligência,  é  possível  estabelecer  os  valores  totais  de  receita  tributável  advinda  da  venda  de  produtos (já excluídos exportações, devoluções, descontos incondicionais e receitas sujeitas a  alíquota zero), cf. tabela de fl. 153, e no que se refere às demais receitas, cf. tabela de fl. 154,  tendo havido compensações efetuadas diretamente pela empresa em período no qual  isso era  vedado pela legislação (Lei no 10.637/2002); (f) na planilha apresentada pelo contribuinte para  justificar  as  divergências,  percebe­se  que  a  maior  parte  decorre  de  dedução  de  variações  cambiais  (que  são  receitas  ou  despesas  financeiras,  cf.  art.  9o  da  Lei  no  9.718/1998),  não  influenciando  a  COFINS  cumulativa;  (g)  no  que  se  refere  a  gasolina,  óleo  diesel,  GLP  e  querosenes  (que  são  produtos  tributados  com  alíquotas  diferenciadas),  apurou­se  o  valor  devido, cf. tabela de fl. 156, a partir da planilha entregue pela empresa; e (h) expurgando­se da  base tributável as quantias tributadas com alíquotas diferenciadas, cf. tabela de fl. 157, chega­ se,  após  a  dedução  da  CIDE  declarada  pela  empresa  (tabela  ainda  à  fl.  157),  ao  valor  total  devido  pela  empresa:  R$  265.846.104,16,  sendo  o  valor  pago  insuficiente  para  saldar  os  débitos  (cabendo destacar  que  a partir  da planilha  entregue  pela  empresa,  chegar­se­ia  a um  valor ainda maior).                                                              1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do  processo (e­processos).  Fl. 1049DF CARF MF Processo nº 15374.724342/2009­94  Resolução nº  3401­001.173  S3­C4T1  Fl. 1.050            3 Em sua manifestação de inconformidade (fls. 172 a 188), a empresa sustenta  que:  (a)  a  gasolina  de  aviação  (produto  623)  é  tributada  à  alíquota  de  3%,  apesar  de  ser  contabilizada na mesma conta da gasolina; (b) o propeno (produto 614) também é tributado à  alíquota de 3%, apesar de ser contabilizado como GLP; (c) também os querosenes em geral são  tributados à alíquota 3%, diferentemente dos de aviação (alíquota de 5,8%); (d) há gasolina e  diesel  vendidos  para  consumidores  “liminaristas”;  (e)  a  venda  de  nafta  petroquímica  para  central  petroquímica  é  tributada  pela  alíquota  zero,  cf.  Lei  no  10.336/2001,  art.  14;  (f)  não  incidem  as  contribuições  (Contribuição  para  o  PIS/PASEP  e  COFINS)  sobre  vendas  de  querosene de aviação a distribuidoras, cf. Lei no 10.560/2002, art. 3o; (g) a base de cálculo foi  ajustada  em  função  da  variação  cambial  devedora,  tendo  a  receita  sido  contabilizada  indevidamente e estornada para regularização; (h) não podem ser desconsideradas as deduções  relativas  a  variações  cambiais  positivas,  pois  elas  não  representam  acréscimos  patrimoniais,  conforme  entende majoritariamente  a  doutrina  e  a  jurisprudência  (administrativa  e  judicial),  sendo  a  liquidação  da  obrigação  que  convola  tal  expectativa  de  receita  em  receita  efetiva,  sendo o resultado positivo; (i) o STF declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei  no  9.718/1998,  que  trazia  conteúdo  ampliado  do  conceito  de  receita,  com  repercussão  geral,  vinculando  inclusive  a  Administração,  não  podendo  nesse  contexto  ser  considerada  como  receita  a  variação  cambial  positiva;  e  (j)  levando  em  consideração  os  ajustes  efetuados  na  manifestação  de  inconformidade,  o  valor  pago  a  maior  a  título  de  COFINS  foi  de  R$  34.629.479,66.  Em 26/04/2012 ocorre o julgamento de primeira instância (fls. 810 a 826), no  qual se acorda unanimemente pela parcial procedência da manifestação de inconformidade. Em  relação:  (a)  às  receitas provenientes de venda de gasolina, não são apresentados documentos  comprobatórios  de  venda  (notas  fiscais),  havendo  inclusive  em  seu  corpo  a mensagem  “não  vale como documento fiscal”, tendo a planilha utilizada no despacho decisório já considerado  os ajustes extra contábeis do contribuinte, o mesmo acontecendo em relação ao propeno e ao  querosene, e à nafta petroquímica vendida a centrais petroquímicas; (b) a exclusão das receitas  referentes  a  venda  às  empresas  “liminaristas”  não  poderia  ter  sido  efetuada,  pois  a  decisão  judicial  não  era  definitiva,  e  não  se  pode  solicitar  compensação  com  base  em  créditos  decorrentes de ação judicial antes do trânsito em julgado; (c) o art. 3o da Lei no 10.560/2002  não ampara a não incidência em relação às vendas de querosene de aviação a distribuidoras; e  (d) diante da inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/1998, mister a exclusão da  base de cálculo do item “outras receitas” (que abrange a variação cambial positiva), incluídas  de ofício pela autoridade fiscal, mantendo­se somente o valor espontaneamente informado pelo  contribuinte  em  sua DIPJ  (R$ 640.368.272,90),  ao  invés  do  utilizado  no  despacho decisório  (R$ 1.459.758.423,86). Ao final, recompõe­se o cálculo com base nas exclusões efetuadas pelo  julgador a quo (fl. 826), chegando­se à existência de um pagamento a maior de R$ 681.633,73,  efetivo direito creditório do contribuinte decorrente de COFINS relativa a dezembro de 2002.  A DRJ rechaça ainda a apresentação posterior de provas e documentos, por força do art. 16, §  4o do Decreto no 70.235/1972.  Cientificada da decisão de piso em 16/03/2013 (por decurso do prazo de 15 dias  da disponibilização em caixa postal, no módulo e­CAC do sítio da RFB ­ fl. 838), a empresa  apresenta recurso voluntário (fls. 840 a 859), em 27/02/2013, sustentando que: (a) a gasolina  de aviação é tributada à alíquota de 3% (informando que a documentação apresentada é cópia  fidedigna  das  notas  fiscais,  tendo  em  conta  que  houve  dificuldade  para  obter  toda  a  documentação de suporte); (b) o propeno é tributado à alíquota de 3%, e é excluído do regime  de  tributação diferenciada do GLP  (aplicando­se  as mesmas  considerações  efetuadas  sobre  a  cópia de notas fiscais referentes a gasolina); (c) também os querosenes em geral são tributados  Fl. 1050DF CARF MF Processo nº 15374.724342/2009­94  Resolução nº  3401­001.173  S3­C4T1  Fl. 1.051            4 à alíquota 3%, diferentemente dos de aviação (alíquota de 5,8%); (d) a venda a liminaristas não  é  para  compensação  de  créditos  da  recorrente,  pois  a  recorrente  efetuou  recolhimentos  aos  cofres públicos, indevidos tendo em vista a suspensão obtida com as liminares em mandado de  segurança;  (e)  a  venda  de  nafta  petroquímica  para  central  petroquímica  é  tributada  pela  alíquota zero, cf. Lei no  10.336/2001, art. 14  (também  tendo sido acostadas aos autos cópias  fidedignas  das  notas  fiscais,  pois  houve  dificuldade  para  obter  toda  a  documentação  de  suporte); e (f) não incidem as contribuições (Contribuição para o PIS/PASEP e COFINS) sobre  vendas de querosene de  aviação a distribuidoras. Repete­se,  ainda,  no Recurso Voluntário,  a  argumentação  sobre  as  variações  cambiais  ativas, matéria  que  já  havia  recebido  acolhida  na  DRJ, em função da inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/1998. A recorrente  manifesta ainda  contrariedade  ao entendimento da DRJ sobre dilação probatória, protestando  novamente pela juntada posterior de documentos ou outras provas.  O  processo  foi  apreciado  pelo  CARF  em  22/10/2013,  que  resolveu,  unanimemente, pela conversão do  julgamento em diligência, na Resolução no 3403­000.508,  para  que  a  unidade  local  se  manifestasse  expressamente  sobre:  (a)  a  existência  das  vendas  amparadas pelas 303 notas fiscais apresentadas (fls. 256 a 285, fls. 287 a 393, e fls. 571 a 736);  (b) de qual  forma  tais operações de venda, se existentes,  foram  tomadas em consideração na  análise  efetuada  pelo  fisco  sobre  os  pedidos  de  compensação;  e  (c)  o  tratamento  tributário  aplicável  a  tais  vendas,  recompondo,  se  forem  efetivas  as  vendas,  as  bases  de  cálculo,  aplicando­se sobre cada parcela as alíquotas corretas.  Na  Informação  Fiscal  de  fls.  890  a  984,  a  unidade  local  da  RFB,  após  a  realização  da  diligência,  e  intimação  para  que  a  empresa  apresentasse  planilhas,  arquivos  digitais  e  as  notas  fiscais  válidas  referentes  às  operações  indicadas  na  Resolução  no  3403­ 000.508, relata que: (a) a empresa informou que tendo em vista o tempo decorrido, não possuía  mais  algumas  notas  fiscais  em  seus  arquivos,  enviando  apenas  espelhos  das  notas  acompanhados  de  livro  de  registros  de  saídas,  com  destaques;  (b)  todas  as  notas  ficais  entregues  apresentam  a  mensagem  “não  vale  como  documento  fiscal”,  exceto  29  notas  relativas a Gasolina de Aviação, no total de R$ 11.064.494,77; (c) o balancete da empresa não  possui conta para a Gasolina de Aviação, não havendo, tampouco, na planilha de ajustes extra  contábeis, observação sobre a venda do referido produto; e (d) caso sejam aceitas as alegações  da empresa referentes a operações de venda de Gasolina de Aviação no mês de dezembro de  2002, o saldo de COFINS a pagar passaria a ser de R$ 1.232.332,29.  Ciente da  informação  fiscal  em 27/06/2016  (conforme o  termo de  abertura  de  documento  fl. 986),  a empresa apresenta manifestação  (fls. 989 a 997)  sobre o  resultado da  diligência  em  27/07/2016,  sustentando  que  a  diligência  desconsiderou  o  resultado  do  julgamento  de  piso,  no  qual  foi  reconhecido  indébito  de  R$  681.633,73,  pelo  que  tal  valor  deveria ser adicionado ao indébito reconhecido na diligência, de R$ 1.232.332,29, resultando  em  R$  1.913.966,02;  (b)  a  diligência  não  considerou  a  nota  fiscal  no  62219,  sob  o  único  fundamento  de  que  estaria  representada  apenas  pelo  seu  espelho,  mas  os  livros  de  saída  trazidos aos autos permitem verificar que todas as informações correspondentes às notas fiscais  (e respectivos espelhos) foram devidamente contabilizadas, seja no que se refere a gasolina de  aviação,  ou  em  relação  ao  propeno,  ao  querosene  e  à  nafta  petroquímica,  devendo  ser  demandada nova diligência para atestar as operações que ensejam o  indébito em análise. No  mais, reitera a empresa alegações em oposição ao não reconhecimento do indébito em relação a  vendas para empresas liminaristas.  Em 16/03/2017 o processo retornou a este relator (fl. 1047).  Fl. 1051DF CARF MF Processo nº 15374.724342/2009­94  Resolução nº  3401­001.173  S3­C4T1  Fl. 1.052            5 Em  abril  de  2017,  o  processo  foi  retirado  de  pauta  por  determinação  do  presidente, em função de haver declaração de impedimento durante a sessão, pelo Conselheiro  Tiago Guerra Machado,  recém  empossado.  E,  em maio  de  2017,  o  processo  foi  retirado  de  pauta por falta de tempo hábil para julgamento.  É o relatório.    Voto vencido  Tendo  os  pressupostos  de  admissibilidade  do  recurso  já  sido  avaliados  na  Resolução no 3403­000.508, passa­se, de imediato, à apreciação de mérito.    Como se destacou, na conversão do julgamento em diligência, na Resolução no  3403­000.508, nos processos relativos a compensação, o ônus probatório é do solicitante. Cabe  a ele comprovar a liquidez e a certeza do crédito tributário, requisitos à compensação fulcrados  no art. 170 do CTN (Código Tributário Nacional). E, em casos nos quais o indébito deriva de  retificação  em  DCTF  (como  o  presente),  o  art.  147,  §  1o  do  CTN  é  enfático,  exigindo  comprovação do erro.  No que se refere a gasolina de aviação, v.g., a empresa anexou ao processo, em  sua defesa, apenas cópias com a expressão “NÃO VALE COMO DOCUMENTO FISCAL”. A  empresa não segregou, na escrituração, os produtos sujeitos a diferentes regimes de tributação,  nem  em  suas  planilhas  extra  contábeis  (entregues  ao  fisco  e  aceitas),  efetuou  a  distinção,  também  deixando  de  fazê­la  na  manifestação  de  inconformidade,  com  documentação  comprobatória  de  amparo.  E  a  justificativa  apresentada,  de  que  há  grande  dificuldade  para  obter toda a documentação de suporte, está longe de permitir a prova com a simples anexação  de  documentos  que  atestam  literalmente  não  possuir  valor  fiscal,  mas  gerou  dúvida  no  julgador.  A diligência surge, assim, não como permissão de dilação probatória, mas como  resultado  de  “dúvida  do  julgador  quanto  a  ter  ocorrido mero  erro  de  lançamento  contábil,  ocasionando tributação idêntica a produtos que deveriam ser distintamente tratados (gasolina  de aviação e demais gasolinas)”, a demandar esclarecimentos.  Afinal  de  contas,  a  empresa  postulante  ao  crédito  apresenta,  ainda  na  sua  manifestação de inconformidade, 30 cópias de notas fiscais, com todos os dados que deveriam  constar em uma nota fiscal (aparentando ser realmente fiel cópia de notas fiscais emitidas), mas  que contêm a menção expressa de que “não valem como documento fiscal”. Como se externou  na conversão em diligência:  É certo que soa anormal uma empresa do porte da recorrente não ter  controle  do  armazenamento  de  suas  notas  fiscais  originais,  mas  também  não  nos  parece  que  as  30  notas  fiscais  (no  estado  em  que  apresentadas) sejam fruto da imaginação da empresa, ou de simulação.  Contudo, o fisco pode checar isso, em sede de diligência.  Daí  ter  sido  demandada  a  diligência,  objetivamente  para  que  o  fisco  se  manifestasse, em relação às 30 notas referentes a gasolina, sobre:  Fl. 1052DF CARF MF Processo nº 15374.724342/2009­94  Resolução nº  3401­001.173  S3­C4T1  Fl. 1.053            6 (a)  a  existência  das  vendas  amparadas  pelas  30  notas  fiscais  apresentadas  (fls.  256  a  285);  (b)  de  qual  forma  tais  operações  de  venda,  se  existentes,  foram  tomadas  em  consideração  na  análise  efetuada  pelo  fisco  sobre  os  pedidos  de  compensação;  e  (c)  o  tratamento  tributário  aplicável  a  tais  vendas,  recompondo,  se  forem  efetivas  as  vendas,  as  bases  de  cálculo,  aplicando­se  sobre  cada  parcela as alíquotas corretas.  No que tange aos demais produtos, idêntica demanda foi efetuada em relação a  107  cópias  de  notas  fiscais  relativas  a  propeno,  e  outras  166,  relativas  a  nafta  petroquímica.  Esse o preciso objeto da diligência.  À  fl.  933,  a  fiscalização  demanda,  para  realização  da  diligência,  os  seguintes  documentos da recorrente:  1. Cópias das notas fiscais válidas referentes às operações destacadas  nos documentos às fls. 256 a 285, 287 a 393, e 571 a 736, referentes a  gasolina de aviação, propeno e nafta petroquímica;  2. Planilha com ao menos: número da nota fiscal, destinatário, CFOP,  descrição do CFOP, natureza da operação, CST, data da emissão, data  da saída, descrição do produto, valor, código da conta contábil, data  de reconhecimento da receita; e  3.  Arquivo  digital  das  contas  do  Razão  Analítico  nas  quais  as  mencionadas notas fiscais foram contabilizadas.  Ciente  da  intimação  inicial  em  06/04/2016  (fl.  937),  a  empresa  solicita  prorrogação de prazo (fl. 940), em 29/04/2016, concedida pela fiscalização (fl. 946).  Em  17/05/2016,  apresenta  a  recorrente,  ao  lado  de  documentos  que  sequer  possuem  relação  com  o  demandado  (v.g.,  referentes  a  “liminaristas”  e  a  querosene),  vários  arquivos  não  pagináveis  (sendo  relevante,  para  a  diligência,  os  seguintes:  alíquotas  diferenciadas  gasolina  –  complementado  no  expediente  de  fl.  970,  alíquotas  diferenciadas  propeno,  outros  produtos  –  nafta  petroquímica,  e  razão  contábil),  demandando­se  nova  prorrogação de prazo para atendimento da intimação inicial da diligência.  Concedida nova prorrogação de prazo pela fiscalização, com ciência à empresa  em 20/05/2016 (fl. 977), não consta que tenham sido apresentados documentos adicionais. Isso  leva a  autoridade diligenciante,  logo ao  início da  informação  relativa  à diligência  (fl.  982) a  afirmar que:  “Não  obstante,  esta  Fiscalização  analisou  toda  documentação  apresentada  e  constatou  que  praticamente  todas  as  notas  fiscais  contém  a  mensagem  “Não  vale  como  documento  fiscal”.  Exceção  deve ser feita a 29 notas relativas a venda de Gasolina de Aviação, no  total  de  11.064.494,77  (ver  Arquivo  não  paginável  Alíquotas  diferenciadas Gasolina, atentando­se para o fato de que a NF 062219  não é válida).  Com efeito, o conjunto probatório entregue pela Petrobrás, na opinião  desta Auditoria, pelos motivos  já delineados pela DRJ e pelo próprio  CARF, não é capaz de  sustentar as alegadas operações de venda de:  Fl. 1053DF CARF MF Processo nº 15374.724342/2009­94  Resolução nº  3401­001.173  S3­C4T1  Fl. 1.054            7 Propeno; Diesel para Liminaristas; Gasolina para Liminaristas; Nafta  para central Petroquímica e Querosene de Aviação.” (grifo nosso)  A  constatação  inicial  da  diligência,  no  sentido  de  que  foram  apresentados  “espelhos” e não notas fiscais, já era conhecida do julgador. Aliás, tal circunstância foi o fator  decisivo para a conversão em diligência.  Não  se  estava,  na  diligência,  por  óbvio,  reabrindo  prazo  para  que  a  empresa  apresentasse os originais, que ela própria  já havia admitido não possuir de forma organizada,  ao longo do contencioso (em que pese a gravidade de tal desorganização, em uma empresa do  porte da recorrente). O que desejava saber o julgador era se tais notas “espelho” efetivamente  refletiam vendas  existentes,  e como  tais vendas  foram  tomadas em conta na análise efetuada  pelo fisco (com o respectivo tratamento tributário aplicável, seguido de eventual recomposição,  caso fossem tidas como efetivas as vendas).  A afirmação de que “o conjunto probatório entregue pela Petrobrás, na opinião  desta Auditoria, pelos motivos já delineados pela DRJ e pelo próprio CARF, não é capaz de  sustentar  as  alegadas  operações  de  venda”  gera  nova  dúvida  neste  julgador,  se  estaria  a  autoridade diligenciante, ao se referir a “conjunto probatório”, tomando em conta apenas as os  “espelhos” (afinal de contas esses eram os documentos analisados pela DRJ e pelo CARF), ou  também o razão e os livros de registros de saída apresentados pela recorrente.  De  qualquer  forma,  tal  dúvida,  assim  como  a  que  motivou  a  conversão  em  diligência,  já não são relevantes, no atual estágio do processo, visto que a  recorrente carreou  aos autos todos os documentos que defende comprovarem seu direito, permitindo ao julgador  verificar,  por  si,  sem  auxílio  de  nova  diligência,  se  restam  preenchidos  os  requisitos  para  o  aproveitamento do crédito.  Assim, desnecessária a realização de nova diligência, para que a autoridade local  da  RFB  se  manifeste  sobre  algo  que  o  próprio  julgador  pode  atestar,  por  si.  Pelo  exposto,  entendo  cumpridos  os  objetivos  da  diligência  inicial,  devendo  ser  rechaçado  o  pedido  da  empresa para a realização de outra conversão em diligência.  Não  tendo  sido  meu  posicionamento  em  relação  à  diligência  partilhado  majoritariamente no  seio do  colegiado,  expurgo minhas  considerações de mérito do voto,  de  modo a pronunciar­me sobre o  tema somente no retorno da diligência, evitando antecipações  desnecessárias de posicionamento.  Adiciono, no entanto, à lide, em função de argumentação expendida no plenário,  durante a sessão de julgamento, pelo advogado da recorrente, que sustentou se tratar de matéria  de  ordem  pública,  a  preliminar  de  decadência  ausente  nas  peças  de  defesa  até  então  apresentadas.  Alega a recorrente, conforme memoriais entregues durante a sessão, que tendo  sido  a  DCTF  original  apresentada  em  14/02/2003,  indicando  débito  apurado  de  R$  221.915.280,15,  com  recolhimento  em  DARF  de  R$  241.919.397,53,  haveria  pagamento  indevido de R$ 20.004.117,38, que não foi objeto de confissão em DCTF retificadora, pois a  DCTF retificadora apresentada em 30/01/2004, atestando, para o mesmo período, um débito de  R$ 207.316.849,09, em cotejo com o débito original, importa indébito de R$ 14.598.431,06. E  que o indébito em análise tem duas origens, a primeira decorrente de um recolhimento superior  ao confessado em DCTF (e que não foi objeto de lançamento via auto de infração) e a segunda  Fl. 1054DF CARF MF Processo nº 15374.724342/2009­94  Resolução nº  3401­001.173  S3­C4T1  Fl. 1.055            8 derivada da retificação da DCTF por conta de equívocos da contribuinte, tendo a fiscalização,  incorretamente, apontado solução única para ambas as origens.  Tal alegação, ainda que eventualmente atendida, por ser insuficiente para ser ter,  conclusivamente,  o  atendimento  integral  da  demanda  creditícia,  poupando  a  diligência,  não  obsta  o  seguimento  do  processo,  e  deve  também  ser  apreciada pelo  colegiado  no  retorno  da  diligência, o que não impede manifestação da unidade da RFB sobre o tema, durante a referida  diligência.  Rosaldo Trevisan  Fl. 1055DF CARF MF Processo nº 15374.724342/2009­94  Resolução nº  3401­001.173  S3­C4T1  Fl. 1.056            9 Voto vencedor  Conselheiro Robson José Bayerl, redator designado  Peço  licença  para dissentir  do  voto  apresentado  pelo  i. Relator,  enfrentando o  mérito  da  controvérsia,  por  entender  que  o  processo,  no  estado  em  que  se  encontra,  não  apresenta  condições  para  julgamento,  remanescendo  dúvidas  sobre  questões  fáticas  importantes, mesmo após a realização da diligência.  Por  ocasião  da  primeira  diligência  requisitada,  após  exposição  das  razões  balizadoras da providência, esses foram os questionamentos aviados:  “(a)  a  existência  das  vendas  amparadas  pelas  303  notas  fiscais  apresentadas (fls. 256 a 285,  fls. 287 a 393, e  fls. 571 a 736);  (b) de  qual  forma  tais operações de venda,  se existentes,  foram  tomadas em  consideração  na  análise  efetuada  pelo  fisco  sobre  os  pedidos  de  compensação;  e  (c)  o  tratamento  tributário  aplicável  a  tais  vendas,  recompondo,  se  forem  efetivas  as  vendas,  as  bases  de  cálculo,  aplicando­se sobre cada parcela as alíquotas corretas.”  Em atendimento  à demanda  do CARF,  a  fiscalização  intimou  a  contribuinte  a  apresentar os seguintes documentos:  “1.  Cópias  das  notas  fiscais  válidas  referentes  às  operações  destacadas nos documentos às fls. 256 a 285, 287 a 393, e 571 a 736,  referentes a gasolina de aviação, propeno e nafta petroquímica;  2. Planilha com ao menos: número da nota fiscal, destinatário, CFOP,  descrição do CFOP, natureza da operação, CST, data da emissão, data  da saída, descrição do produto, valor, código da conta contábil, data  de  reconhecimento  da  receita;  e  3.  Arquivo  digital  das  contas  do  Razão  Analítico  nas  quais  as  mencionadas  notas  fiscais  foram  contabilizadas.”  Diante  do  acervo  documental  entregue,  a  informação  prestada  consignou  o  seguinte:  “Não  obstante,  esta  Fiscalização  analisou  toda  documentação  apresentada  e  constatou  que  praticamente  todas  as  notas  fiscais  contém a mensagem ‘Não vale como documento fiscal’. Exceção deve  ser feita a 29 notas relativas a venda de Gasolina de Aviação, no total  de 11.064.494,77  (ver Arquivo não paginável Alíquotas diferenciadas  Gasolina, atendando­se para o fato de que a NF 062219 não é válida).  Com efeito, o conjunto probatório entregue pela Petrobrás, na opinião  desta Auditoria, pelos motivos  já delineados pela DRJ e pelo próprio  CARF, não é capaz de  sustentar as alegadas operações de venda de:  Propeno; Diesel para Liminaristas; Gasolina para Liminaristas; Nafta  para central Petroquímica e Querosene de Aviação.”  Devidamente  cientificado,  o  contribuinte  contrapôs  à  ausência  das  cópias  das  notas  fiscais  o  argumento  de  escrituração  desses mesmos  documentos  no  Livro Registro  de  Saídas, pugnando por nova baixa em diligência.  Fl. 1056DF CARF MF Processo nº 15374.724342/2009­94  Resolução nº  3401­001.173  S3­C4T1  Fl. 1.057            10 Diante  do  quadro  descortinado,  dúvidas  pontuais  exsurgem,  p.e.,  se  foi  verificada a escrituração das vendas, nos livros Diário, Razão e Registro de Saídas, amparadas  pelos “espelhos” de notas fiscais apresentadas; se foi efetuada alguma outra averiguação sobre  a efetividade dessas pretensas vendas, além da simples exigência das cópias das notas fiscais  de  saída;  em  relação  ao  GLP  Nacional  e  Querosene,  se  as  quantias  subtraídas  na  planilha  extracontábil,  ainda  na  fase  fiscalizatória,  como  mencionado  no  relatório,  contemplam  as  exclusões postuladas pelo recorrente em fase recursal; dentre outras.  A  incerteza decorrente desse contexto  impõe a necessidade de esclarecimentos  adicionais.  Nesse  sentido,  sem  antecipar  qualquer  juízo  de  mérito,  proponho  nova  conversão do julgamento em diligência para que seja informado o que subsegue:  (a)  a  efetiva  existência  das  vendas  amparadas  pelas  303  notas  fiscais  apresentadas  (fls.  256  a  285,  fls.  287  a  393,  e  fls.  571  a  736),  se  foram  registradas  tais  operações nos livros próprios (Registro de Saídas, Diário e Razão), como aduz o recorrente, e  como  ocorreu  a  liquidação  dessas  supostas  vendas,  pelos  respectivos  adquirentes;  (b)  se  na  apuração  da  contribuição  devida,  relativa  ao  GLP,  foram  incluídas  pretensas  vendas  de  propeno, sujeitas a alíquota zero, como afirma o recorrente, e a que se refere o montante de R$  39.997.662,93 excluído da planilha extracontábil a que alude a Informação Fiscal (efl. 982);  (c) se na apuração da contribuição sobre querosene (em geral)  foram incluídas  vendas de querosene de aviação, sujeitas a alíquota diferenciada, como sustenta o  recorrente,  bem assim, se essa possível inconsistência teria se equalizado pela exclusão da quantia de R$  44.877.540,80 promovida durante a ação fiscal, como indicado no relatório de diligência (efl.  982);  (d)  se  foram, de  fato,  acrescentadas vendas de nafta petroquímica para central  petroquímica na apuração da contribuição, como sustenta o recorrente;  (e)  esclarecer,  quanto  às  venda  à  “liminaristas”,  quais  foram  as  verificações  procedidas  na  diligência  anterior,  e.g.,  existência  das  decisões  judiciais  e  a  inclusão  dessas  vendas na base de apuração da contribuição;  (f)  o  tratamento  tributário  aplicável  às  vendas  especificadas  (GLP,  propeno,  querosene em geral, querosene de aviação e nafta petroquímica para centrais petroquímicas) e a  recomposição das bases de cálculo para o período de apuração, aplicando­se sobre cada parcela  as  alíquotas  correspondentes;  e,  (g)  elaborar  relatório  circunstanciado  sobre  as  verificações  procedidas,  abrindo vista ao  recorrente para,  querendo, manifestar­se no prazo de 30  (trinta)  dias.  Findo o procedimento,  remetam­se os  autos ao CARF para prosseguimento do  julgamento.  Robson José Bayerl  Fl. 1057DF CARF MF

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Numero do processo: 19740.000109/2005-24
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 27 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3201-000.393
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do processo em diligencia, nos termos do relatório e voto que integram a presente resolução.
Nome do relator: DANIEL MARIZ GUDINO
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S3-C2T1 Fl. 415 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 19740.000109/2005-24 Recurso n° Resolução n° 3201-000.393 — 2 Camara / la Turma Ordinária Data 27 de junho de 2013 Assunto Solicitação de Diligencia Recorrente COMSHELL SOCIEDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do processo em diligencia, nos termos do relatório e voto que integram a presente resolução. JOEL MIYA AK 7- Presidente. EDITADO EM: 27/06/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joel Miyazaki (presidente da turma), Luciano Lopes de Almeida Moraes (vice-presidente), Carlos Alberto Nascimento Silva e Pinto, Daniel Mariz Gudifio, Paulo Sergio Celani e Ana Clarissa Masuko Santos Araújo. 1 Fl. 415DF CARF MF Documento de 5 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0517.17122.M2V1. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 19740.000109/2005-24 S3-C2TI Resolução n° 3201-000.393 Fl. 416 Relatório Por bem descrever os fatos ocorridos até a interposição do recurso voluntário, transcreve-se abaixo o relatório da decisão recorrida e sua ementa, seguidos das razões recursais: Contra a empresa qualificada em epígrafe foi lavrado auto de infração de fis. 140/150 em virtude da apuração de falta de recolhimento da Contribuição para o PIS no período de 01/02/1999 a 31/12/2000, exigindo-se-lhe contribuição de R$119.687,69, multa de oficio de R$89.765,68 e juros de mora de.R$96.719,30, calculados até 31/03/2005, perfazendo o total de RS306.172,67. Integra o auto de infração o "Termo de Verificação Fiscal" de folhas 134 a 139. Neste, no item de n° 2 (fis. 134 a 137) foi exposta a legislação do PIS aplicável às entidades fechadas de previdência complementar. Consta ainda, no item de n°3 um relatório da auditoria efetuada, do qual transcrevi os trechos abaixo: Em despacho de fls. 128, a Divisão de Controle e Acompanhamento Tributário da Delegacia Especial de Instituições Financeiras (Deinf/RJO/Dicat) encaminha o processo administrativo n. 10768.020546/99-63, de acompanhamento do Mandado de Segurança n° 99.0015235-2, ao Setor de Programação desta Delegacia (Deinf/RJO/Sapac) para que fosse constituído de oficio o crédito tributário de PIS a partir de fevereiro de 1999, sem suspensão de sua exigibilidade, tendo em vista que a referida ação judicial em nada se relaciona à Lei n° 9.718/98, cuja produção de efeito iniciou-se naquele mês, conforme salientado em despachos de fls. 126 e 127. Em decorrência do exposto, foi emitida RPF/MPF n.° 2004.00.034-9 para apuração e lançamento dos valores devidos de PIS, de acordo com a legislação descrita no item 2, relativos ao período compreendido entre fevereiro 1999 a dezembro de 2000. Em 25 de março de 2004, intimamos o contribuinte a apresentar, entre outros documentos, cópia das planilhas de apuração de PIS, de acordo com a IN SRF 170/2002, bem como, cópia de seus balancetes contábeis mensais, relativos ao período de fevereiro de 1999 a dezembro de 2000 (fis. 04 a 06). Em 05 de maio de 2004, o contribuinte encaminha a esta Fiscalização as planilhas de apuração do PIS, de fevereiro 1999 a dezembro de 2000, juntamente com as cópias dos balancetes contábeis mensais solicitados. Com vistas a avaliar a veracidade e a confiabilidade das informações fornecidas, efetuamos a conferência das planilhas elaboradas pelo contribuinte (lIs. 44 a 47) com os balancetes contábeis apresentados (lis. 48 a 116), tendo sido retificadas as divergências detectadas. Desta forma, foi gerado por esta Fiscalização, demonstrativo de apuração da contribuição devida, de acordo com a IN SRF n° 170/2002 (lis. 129 a 132). 2 Fl. 416DF CARF MF Documento de 5 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0517.17122.M2V1. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 19740.000109/2005-24 S3-C2T1 Resolução n° 3201-000.393 Fl. 417 Com base no demonstrativo citado, constituiu-se de oficio os valores devidos de PIS no período compreendido entre fevereiro 1999 a dezembro de 2000, lançamento este formalizado por meio do auto de infração em tela, do qual a interessada tomou ciência em 06/04/2005. Inconformada, a interessada interpôs em 06/05/2005 a impugnação de folhas 158 a 182 na qual alega, em síntese: - A ocorrência da decadência para as contribuições compreendidas no período de fevereiro de 1999 a março de 2000, com fundamento no artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional; - Tratar-se de entidade fechada de previdência privada, sem fins lucrativos, constituída em conformidade com a Lei n° 6.435/77 e LC n° 109/2001, que aplica seus recursos integralmente no pais, não distribui lucros e é mantida exclusivamente por recursos advindos da Shell Brasil Ltda. e kolub Industria de Lubrificantes S/A; - Que foi instituída com a finalidade de gerir planos de concessão de beneficios previdenciarios suplementares a previdência oficial, atividade que tem nítido caráter de assistência social, já que são prestadas sem qualquer espécie de contra-prestação dos beneficiários; - Que as atividades desenvolvidas enquadram-se no conceito de assistência social previsto artigo 203 da Constituição Federal e ainda que a Lei 6.435/77 em seu artigo 34 reconheceu expressamente a natureza de assistência social das entidades de previdência privada; - Tratando-se de entidade de assistência social, por prestar suas atividades sem qualquer contraprestação dos beneficiários e por enquadrar-se nos requisitos previstos no artigo 14 do CTN, condição já apreciada pelo STF no julgamento do RE n° 259.276, a impugnante é imune aos impostos indicados no artigo 150, VI, 'c', da CF/88. Ainda segundo a Constituição Federal, de acordo com o previsto no artigo 195, §7°, a impugn ante é também imune a tributação pelas contribuições sociais; - A fiscalização pretendeu incluir na tributação das contribuições ao PIS e a COFINS os recursos recebidos das patrocinadoras a titulo de ressarcimento de despesas administrativas, contabilizados na conta 3.4.2.3 - Custeio do programa Administrativo, sob o argumento de que o mero registro em conta credora de resultado configura base de calculo das referidas contribuições. Contudo, tal argumento não pode subsistir, eis que o referido crédito não corresponde a receita auferida, conforme depreende-se do artigo 3°„' 2°, inciso II da Lei n° 9.718/98. Alega ainda que o conceito de receitas auferidas não se confunde com o de recuperações de despesas, sendo que estas não devem gerar a tributação pelo PIS e pela COFINS. Nesse sentido, os valores transferidos pelos patrocinadores a Impugnante não possuem natureza contábil de receita, muito embora a sua contabilização, de acordo com o procedimento adotado pela entidade, seja realizada enz contas de resultado, na rubrica de receitas; - Que possui, como um de seus investimentos, participações em shopping center que proporcionam rendimentos mensais contabilizados na conta de rendimentos de aluguéis e outros investimentos 3 Fl. 417DF CARF MF Documento de 5 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0517.17122.M2V1. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo n° 19740.000109/2005-24 S3-C2T1 Resolução n.° 3201-000.393 Fl. 418 imobiliários. Os valores auferidos pela Impugnante não constituem receitas de aluguéis, mas de rendimentos recebidos pela Impugnante em razão de participação societária no Barra Shopping. Embora os rendimentos auferidos nessas participações sejam contabilizados em conta de receita, tais valores não possuem natureza de receita auferida, motivo pelo qual podem ser deduzidos da base de cálculo da COFINS e do PIS, devendo-se, neste caso, aplicar o disposto no art. 3° , § 2° , inciso II, da Lei n° 9.718/98; - Em relação ao ano de 1999, alega que durante a vigência do Fundo Social de Emergência (art. 72 de ADCT) foram editadas várias medidas provisórias para a regulamentação do PIS, posteriormente convertida na Lei 9.701/98. Tais normas, alargaram indevidamente a base de cálculo do PIS, através da ampliação do conceito de receita operacional bruta indicado no art. 72 do ADCT, criando adições e exclusões que desvirtuaram tal conceito. Dessa forma, o alargamento da base de cálculo do PIS promovido pelas medidas provisórias e pela Lei 9.701/98, ofendeu, portanto, o artigo 73 do ADCT (que proibiu a regulamentação do Fundo Social de Emergência por medida provisória) e ampliou indevidamente o conceito de renda operacional bruta delimitado pelo artigo 72 do ADCT. Assim, até o início da vigência da Lei 9.718/98 para as pessoas jurídicas indicadas no artigo 22, §1°, da Lei 8.212/91 (na qual se enquadra a Impugnante), o que ocorreu em 01.01.2000, deve ser aplicada a base de cálculo prevista no art. 72 do ADCT, qual seja, receita bruta operacional delimitada pela legislação do IR, sem as limitações previstas na Lei 9.701/98; - Quanto ao ano de 2000, que a Lei 9.718/98, ao extravasar os limites do conceito de "faturamento", acabou por tentar instituir uma nova contribuição social, incidente já não sobre o faturamento, mas sobre outras receitas (como as receitas de venda de ativo imobilizado) que não aquelas que compõem propriamente o conceito de fat uramento. Em se tratando de contribuição nova, seria necessária a sua instituição por lei complementar e que fosse respeitado os limites previstos nos artigos 195, §4° e 154,1, da CF/88. Dessa forma, para o período de janeiro a dezembro de 2000, o PIS também deve ser exigido (o que apenas para argumentar se admite) utilizando-se a base de cálculo prevista no artigo 72 do ADCT, sem as limitações previstas na Lei 9.701/98. A instancia a quo julgou a impugnação procedente, exonerando o crédito tributário, nos termos do Acórdão n° 13-33.935, de 24/03/2011, assim ementado: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2000 Ementa: DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS .É . de cinco anos o prazo decadencial para constituição das contribuições sociais, consoante Súmula Vinculante n° 8, que declarou inconstitucional o art. 45 da Lei 8.212/91. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL As entidades de previdência privada não se encontram abrangidas pelo conceito de assistência social. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS. 4 Fl. 418DF CARF MF Documento de 5 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0517.17122.M2V1. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Por fim, devem ss a tos retornar a este Conselheiro para julgamento. aniel Mariz Processo n° 19740.000109/2005-24 S3-C2T1 Resolucdo n.° 3201-000.393 Fl. 419 A Contribuição para o PIS, devida pelas entidades fechadas de previdência privada, é calculada corn base no seu faturamento, entendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS. ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. EXCLUSÕES As exclusões das receitas de aluguel, venda e reavaliação de imóveis nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS, para as Entidades Fechadas de Previdência Complementar, somente são permitidas para os fatos geradores a partir de agosto/2002. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Inconformada com o resultado do julgamento da instância a quo, reiterando, em síntese, as alegações da impugnação. 0 processo foi encaminhado para este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e distribuído a este Conselheiro. E o relatório. Voto Conselheiro Daniel Mariz Gudifio Em suas alegações recursais, a Recorrente traz a informação de que o objeto do presente processo administrativo é também objeto da ação judicial n° 0015235- 72.1999.4.02.5101, em trâmite no Tribunal Regional Federal da 2a Regido, que reconheceu a condição da Recorrente como entidade de assistência social para os fins da imunidade pretendida. Considerando que a ação judicial mencionada continua pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, há fortes indícios de concomitância. Em face do exposto, voto por converter em diligência o processo para que a Recorrente forneça cópia da petição inicial e da sentença da ação judicial em comento. Fl. 419DF CARF MF Documento de 5 página(s) autenticado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP29.0517.17122.M2V1. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento autenticado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Corresponde à fé pública do servidor, referente à igualdade entre as imagens digitalizadas e os respectivos documentos ORIGINAIS. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por MAGNO ALVES RIBEIRO em 28/06/2013 10:25:52. Documento autenticado digitalmente por MAGNO ALVES RIBEIRO em 28/06/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por VALERIA JOSE VIEIRA DA COSTA em 29/05/2017. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP29.0517.17122.M2V1 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Outros". 3) Selecione a opção "eAssinaRFB - Validação e Assinatura de Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 19740.000109/2005-24. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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6841961 #
Numero do processo: 10280.004604/2006-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 24 00:00:00 UTC 2017
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2006 a 30/04/2006 Ementa: PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Em se tratando de ressarcimento ou compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PIS NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semasiológico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os bens e serviços que integram necessariamente a cadeia produtiva. PIS NÃO CUMULATIVO.CRÉDITOS. ÁCIDO SULFÚRICO. COMBUSTÍVEIS E SERVIÇOS DE REMOÇÃO DE REJEITOS INDUSTRIAIS. É legítima a tomada de crédito da contribuição não cumulativa em relação às aquisições de insumos como por exemplo óleo BPF, o carvão energético, o ácido sulfúrico, o inibidor de corrosão e os serviços de transporte de rejeitos industriais por integrarem o custo de produção do produto exportado (alumina) PIS NÃO CUMULATIVO. FRETE. CRÉDITOS. As despesas com o transporte para a aquisição de insumos devem integrar a base de cálculo dos créditos do PIS por integrarem o custo de produção, na forma do art. 3o, II, da Lei no 10.637/2002. PIS NÃO CUMULATIVO. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. Na não cumulatividade do PIS, a pessoa jurídica pode descontar créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda, desde que observadas as disposições normativas que regem a espécie. Recurso Voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 3301-003.653
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito ao crédito em relação aos subitens 10.1. (Óleo BPF e Carvão Energético) e parcialmente quanto ao subitem 10.5. (quanto aos fretes na aquisição de Óleo BPF, Carvão Energético, Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão) e quanto ao item 11 (somente em relação aos serviços de transporte de rejeitos industriais. Por maioria de votos dar provimento ao recurso em relação ao item 10.2. (Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão), vencidos os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcos Roberto da Silva e Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho que mantinham a glosa.
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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conteudo_txt : Metadados => date: 2017-06-30T18:56:33Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: ALUNORTE-2006-83; xmp:CreatorTool: PDFCreator Version 1.4.2; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CARF; dcterms:created: 2017-06-30T18:56:33Z; Last-Modified: 2017-06-30T18:56:33Z; dcterms:modified: 2017-06-30T18:56:33Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: ALUNORTE-2006-83; xmpMM:DocumentID: uuid:57d4afc9-6021-11e7-0000-26445b3d4065; Last-Save-Date: 2017-06-30T18:56:33Z; pdf:docinfo:creator_tool: PDFCreator Version 1.4.2; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2017-06-30T18:56:33Z; meta:save-date: 2017-06-30T18:56:33Z; pdf:encrypted: true; dc:title: ALUNORTE-2006-83; modified: 2017-06-30T18:56:33Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CARF; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CARF; meta:author: CARF; dc:subject: ; meta:creation-date: 2017-06-30T18:56:33Z; created: 2017-06-30T18:56:33Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 33; Creation-Date: 2017-06-30T18:56:33Z; pdf:charsPerPage: 1846; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CARF; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2017-06-30T18:56:33Z | Conteúdo => S3-C3T1 Fl. 637 1 636 S3-C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10280.004604/2006-83 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3301-003.653 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 24 de maio de 2017 Matéria PIS Recorrente ALUNORTE ALUMINA DO NORTE DO BRASIL S.A. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2006 a 30/04/2006 Ementa: PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Em se tratando de ressarcimento ou compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PIS NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semasiológico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os bens e serviços que integram necessariamente a cadeia produtiva. PIS NÃO CUMULATIVO.CRÉDITOS. ÁCIDO SULFÚRICO. COMBUSTÍVEIS E SERVIÇOS DE REMOÇÃO DE REJEITOS INDUSTRIAIS. É legítima a tomada de crédito da contribuição não cumulativa em relação às aquisições de insumos como por exemplo óleo BPF, o carvão energético, o ácido sulfúrico, o inibidor de corrosão e os serviços de transporte de rejeitos industriais por integrarem o custo de produção do produto exportado (alumina). PIS NÃO CUMULATIVO. FRETE. CRÉDITOS. As despesas com o transporte para a aquisição de insumos devem integrar a base de cálculo dos créditos do PIS por integrarem o custo de produção, na forma do art. 3 o , II, da Lei n o 10.637/2002. PIS NÃO CUMULATIVO. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. Na não cumulatividade do PIS, a pessoa jurídica pode descontar créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização, incorridos no Fl. 637DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 638 2 mês, relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda, desde que observadas as disposições normativas que regem a espécie. Recurso Voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito ao crédito em relação aos subitens 10.1. (Óleo BPF e Carvão Energético) e parcialmente quanto ao subitem 10.5. (quanto aos fretes na aquisição de Óleo BPF, Carvão Energético, Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão) e quanto ao item 11 (somente em relação aos serviços de transporte de rejeitos industriais. Por maioria de votos dar provimento ao recurso em relação ao item 10.2. (Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão), vencidos os Conselheiros José Henrique Mauri, Marcos Roberto da Silva e Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho que mantinham a glosa. Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente. Valcir Gassen - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Augusto do Couto Chagas, José Henrique Mauri, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Marcos Roberto da Silva, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 463 a 508) interposto pelo Contribuinte, em 2 de março de 2012, contra decisão consubstanciada no Acórdão nº 01-24.122 (fls. 443 a 460), de 31 de janeiro de 2012, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém (PA) – DRJ/BEL – que julgou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação apresentada pelo Contribuinte. Visando a elucidação do caso e a economia processual adoto e cito o relatório do referido Acórdão: Trata-se de declaração de compensação de créditos de Contribuição para o PIS não- Cumulativo formulada pela contribuinte acima identificada, relativos ao mês de abril de 2006, no valor de R$ 1.434.329,74. Fl. 638DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 639 3 A unidade de origem, após a realização de diligência destinada a apurar a liquidez e certeza do direito creditório a compensar, expediu o relatório fiscal e o auto de infração de fls. 291/296, seguido do despacho decisório de fl. 300, do parecer de fls. 301/303 e novamente do despacho decisório de fl. 304, por intermédio dos quais reconheceu apenas parcialmente o crédito invocado, no valor de R$ 757.029,52, homologando as compensações até o limite do mesmo. Foram os seguintes os fundamentos adotados: “(...) CRÉDITOS DECORRENTES DE BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS OBJETO DE GLOSA (Ficha 06A/06B/02): Através dos arquivos magnéticos recebidos (planilha excel) onde consta relação completa de todas notas fiscais de insumos adquiridos, bem como sua aplicação no processo produtivo, realizamos verificação de sua consistência pela análise física de algumas notas fiscais (solicitadas por amostragem) e constatamos a irregularidade dos valores alocados na ficha 06A/06B, item 02 da DACON, conforme detalhamento na planilha 10 e 11, anexas. A pessoa jurídica poderá se creditar de aquisições de insumos (bens ou serviços), inclusive combustíveis e lubrificantes, efetuadas no mês. Considera-se como insumos a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. Glosas Efetuadas 10.1 Combustíveis e Carvão Energético utilizados como energia térmica no aquecimento das caldeiras, equipamentos e fornos, considerando que a lei 11.488/2007 só admitiu créditos a partir de 15/06/2007. A utilização de Combustíveis/Carvão energético (...) na queima de caldeiras não podem ser considerados como insumos antes de 15/06/2007 por não agir diretamente no processo produtivo; 10.2 Glosas efetuadas em produtos/bens por não serem aplicados diretamente no processo produtivo; 10.3 Glosas efetuadas nos produtos/bens por serem considerados como ativo imobilizado; 10.4 Glosas efetuadas em produtos/bens por não conterem descrição detalhada do bem ou informação sobre sua aplicação no processo produtivo. 10.5 Glosa dos fretes referentes aos produtos/bens glosados. (...) 11) CRÉDITOS DECORRENTES DE SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS (Ficha 06A/03): Pela análise dos arquivos magnéticos recebidos, referente a aquisição de serviços, constatamos a existência de Serviços, considerados pela fiscalização, como não utilizados na produção dos bens, conforme detalhamento das glosas relacionadas nas planilhas 08 e 09, anexas. Normas Relacionadas: Solução de Divergência Cosit n° 12, de 24/10/2007 "Não se consideram insumos, para fins de desconto de créditos da contribuição para o financiamento da seguridade social Cofins, materiais de limpeza de equipamentos e máquinas, graxas, pinos, tarraxas e ferramentas" Fl. 639DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 640 4 12) CRÉDITOS DECORRENTES DE DESPESAS DE ENERGIA ELÉTRICA (Ficha 16A/04): Pela análise dos arquivos magnéticos e verificação, por amostragem, das notas fiscais não constatamos irregularidades relacionadas a esse item. 13) BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO A DESCONTAR REFERENTE AO ATIVO IMOBILIZADO (Ficha 06A/06B/10): A empresa utilizou créditos decorrentes da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado em duas modalidades: 13.1 Por aproveitamento do crédito no prazo de 4(quatro) anos correspondendo a 1/48 (quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem (Lei n° 10.833/2003, art 3º § 14, introduzido pela Lei n° 10.865/2004, art. 21 e Instrução Normativa SRF n° 457/2004, art. 1º, inciso I do § 2º e art. 2º, § 2º, inciso II do caput). Através dos arquivos magnéticos referentes às aquisições para o Ativo Imobilizado de maio/2004 a dezembro/2005, constatamos a existência de bens que não se enquadram como máquinas e/ou equipamentos utilizados na produção de bens destinados a venda. Efetuamos a glosa dos bens separando-os em duas categorias: 1)Máquinas, equipamentos e outros bens não utilizados na produção dos produtos destinados a venda. 2) Maquinas, equipamentos e outros bens considerados como Edificações, conforme detalhado nas planilhas 01 a 07B, em anexo. 13.1.1 Bens considerados pelo contribuinte com aproveitamento dos créditos no prazo de 04(quatro) anos e glosados pela fiscalização por considerar que tais bens não se enquadram como máquinas ou equipamentos ou não são aplicados diretamente na produção dos bens destinados à venda, conforme exigência legal para gozo do benefício. 13.1.2 Bens considerados pelo contribuinte com aproveitamento dos créditos no prazo de 04(quatro) anos e glosados pela fiscalização por considerar que tais bens caracterizam-se como Edificações, não abrangidos pelos benefícios acima referidos embora sejam do ativo imobilizado. Em relação a construção da Expansão II, o contribuinte informou que a mesma só entrou em operação a partir de janeiro de 2006 e a Expansão III somente em 2008. Notas: a) Não foi concedido o benefício para os outros bens, senão máquinas e equipamentos, destinados ao Ativo Imobilizado utilizados na fabricação de produtos destinados a vendas, ficando fora do benefício a aquisição de: móveis, ferramentas, instrumentos, construção civil, veículos e outros não considerados máquinas ou equipamentos. b) A partir de 1°/12/2005, são também admitidos créditos em relação a outros bens incorporados ao ativo imobilizado desde que sejam utilizados na produção de bens destinados à venda, continuando fora do benefício a aquisição de : móveis, veículos, construção civil e outros bens que não sejam utilizados diretamente na produção de bens destinados à venda. 13.2) Por aproveitamento do crédito no prazo de 12(doze) meses, contados da data de aquisição, sendo calculado, mediante a aplicação da alíquota de 7,6% sobre o valor correspondente a 1/12(um doze avos) do custo de aquisição do bem. O benefício é aplicável às máquinas, aos aparelhos aos instrumentos e aos equipamentos, novos, relacionados em regulamento e incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos entre 2006 e 2013, por pessoas jurídicas que tenham projeto aprovado para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados prioritários para o desenvolvimento regional em microrregiões Fl. 640DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 641 5 menos desenvolvidas localizadas em áreas de atuação das extintas Sudene e Sudam (...). (...) Após análise dos arquivos contendo listagem dos bens com aproveitamento de crédito no prazo de 12(doze) meses constatamos diversas irregularidades na utilização dos referidos créditos. Elaboramos a Planilha n° 07D onde constam todas as glosas efetuadas e as Planilhas 07E, 07F e 07G resumindo os valores glosados. Abaixo segue codificação adotada para as glosas efetuadas na Planilha 07D: DT05 - Glosados em virtude da data de aquisição (emissão nota fiscal) ser anterior à previsão legal, que só reconheceu o beneficio para bens adquiridos a partir de 2006. EDIF06 – Glosados por serem considerados como Edificações do ano de 2006. EDIF07 – Glosados por serem considerados como Edificações do ano de 2007. N – Glosados por não serem considerados como bens do ativo imobilizado e/ou não empregados no processo produtivo do adquirente. NCD – Glosados por não estarem relacionados no Decreto 5.789/2006 mencionados no Decreto n° 5.988/2006. NREB – Glosados por serem vendas equiparadas a exportações, não gerando direito a crédito (...).” Cientificada, a interessada apresentou tempestivamente a impugnação de fls. 322/354 (com argumentos replicados na manifestação de inconformidade de fls. 384/415), na qual alega: a) Quanto aos créditos oriundos de bens e serviços utilizados como insumos, a Fiscalização perpetrou glosas particularmente sobre: Transporte de Rejeitos Industriais, Óleo BPF, Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão, sob o fundamento de que não se enquadrariam como bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção dos bens destinados à venda. Por derradeiro, foram glosados créditos relacionados a despesas ou encargos com Ativo Imobilizado para emprego na fabricação de produtos destinados à Venda ou Prestação de Serviços, inclusive máquinas, equipamentos e outros bens que foram incorporados ao Ativo Imobilizado. b) Ponto fundamental é o da definição e amplitude conceitual dispensadas aos insumos que gerariam o crédito da Contribuição e que seriam os bens e serviços que seriam utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda, abrangendo mas não se restringindo ao universo das matérias-primas produtos intermediários e quaisquer outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produtos em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. Também se reputam como insumos empregados na prestação de serviços os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços. Centrando a atenção ao presente processo, bem se vê que a requerente é sociedade empresária preponderantemente exportadora, de sorte que igualmente faz jus à apropriação de créditos, inclusive concernentes a estoque de abertura oriundos dos custos, despesas e encargos advindos das receitas resultantes de exportação dos produtos que industrializa e comercializa. Especificamente quanto aos serviços utilizados com insumos, a autoridade fazendária glosara serviços inegavelmente empregados como Fl. 641DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 642 6 insumos porque diretamente aplicados ao processo produtivo, particularmente o de transporte de rejeitos industriais, óleo BPF, ácido sulfúrico e inibidor de corrosão. Naturalmente que não poderia furtar-se a impugnante do creditamento dos valores desembolsados com o transporte destes rejeitos, que são sabidamente inerentes ao processo fabril do alumínio produzido e exportada por pessoa jurídica como a requerente. Os dispêndios com este transporte são, portanto, irrefutavelmente, dedutíveis. O óleo BPF, considerado pela fiscalização como gerador de energia térmica, destina-se à queima em fornos adequados para a calcinação do hidrato e na geração de vapor nas caldeiras. A fiscalização glosou toda a utilização do BPF, tanto nas caldeiras como para calcinação. Em relação ao Ácido Sulfúrico, descabe glosa já que a fiscalização o está considerando como material de limpeza. O ácido sulfúrico é utilizado para limpeza dos trocadores de calor por onde passa o licor rico em alumina, limpeza esta fundamental para manter a eficiência de troca térmica e a estabilidade do licor para garantir a produtividade da planta. O ácido usado é utilizado na neutralização de afluentes cáusticos. A fiscalização glosou toda a aquisição deste insumo e frete, inclusive glosando fretes e duplicidade. Já a respeito do Inibidor de Corrosão, utilizado para formar uma película protetora contra corrosão nas tubulações de água de resfriamento, insta mencionar que sua ausência no rol das especificações compromete substancialmente a qualidade e quantidade da alumina produzida. Ora, com toda a necessidade de que tais insumos sejam empregados de modo direto, na geração do alumínio final que será objeto de exportação, não se vê como possamos acatar a glosa dos serviços de transporte dos itens em voga, como, igualmente nos termos da legislação vigente, insumo de aplicação direta, que, portanto, não podem ser recusados enquanto serviços creditáveis. Transcreve decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais. c) Especificamente quanto aos bens adquiridos como Ativo Imobilizado, a Fiscalização entendera pela glosa de bens adquiridos com Ativo Imobilizado, nada obstante haver acertadamente considerado a requerente que os valores gastos na aquisição de bens, inclusive máquinas, equipamentos e outros incorporados ao ativo imobilizado devem ser recuperados enquanto créditos dedutíveis das bases apuratórias da Contribuição, logo descabe, igualmente, a glosa sobre o ativo imobilizado. Refere solução de consulta. d) O que resta evidente da análise do tratamento legal é a completa ausência de amarras, restrições, condicionantes ao direito de desconto de créditos sobre os valores de PIS a pagar, desde que os bens ou serviços reputados creditáveis pelo contribuinte, efetivamente, sejam insumos empregados na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, ensejam os descontos. Mesmo analisando as Instruções Normativas editadas pela Receita Federal, no afã de regulamentar os aludidos preceitos legais pertinente ao desconto de créditos de PIS sobre certas despesas, aquisições e dispêndios, não há discrepância relevante que justifique a manutenção das glosas ora questionadas. Transcreve excertos de decisão judicial, aduzindo que o critério fundamental para a concessão do crédito sobre insumos é da essencialidade ao processo produtivo, excluindo naturalmente a generalidade dos custos industriais e comerciais que não geram crédito se não forem imprescindíveis. e) Cabe voltar-nos com maior detença à glosa das máquinas e equipamentos adquiridos pela requerente e incorporados ao seu ativo imobilizado, a qual, com a devida vênia, causou estranheza, considerando, de plano, a permissão constante da Lei 10637/2002. A IN SRF nº 457/2004 veiculou a facultatividade do cálculo do crédito insculpido na lei ordinária, observada a periodicidade de quatro anos. O Decreto 5988/2006, que dispõe sobre o art. 31 da Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, instituiu depreciação acelerada incentivada e desconto da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no prazo de doze meses, para aquisições de bens de Fl. 642DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 643 7 capital efetuadas por pessoas jurídicas estabelecidas em microrregiões menos favorecidas das áreas de atuação das extintas SUDENE e SUDAM. A querela reside no fato de que a fiscalização, injustificadamente, glosou não menos que a totalidade dos créditos gerados sobre maquinas e equipamentos adquiridos e incorporados ao ativo imobilizado da requerente, sob o suposto fundamento de que a mesma não teria observado as exigências constantes da Lei 11.196/2005, ou seja, não teria considerado na periodicidade legal diferencial de apuração do crédito sobre ativo imobilizado, apenas as máquinas e equipamentos adquiridos sob o regime incentivado do RECAP, utilizando-se ao revés da periodicidade excepcional dos 1/12 sobre a totalidade das máquinas e equipamentos adquiridos no período auditado. O fato, contudo, que, data vênia, desmantela a pretensão esposada pela Autoridade Fazendária é que a postulante, por uma questão de tempo real de depreciação das máquinas e equipamentos aplicados em seu processo de industrialização, não se apropria de tais créditos automaticamente, de modo que pelas suas especificidades, é evidente que a conduta apontada no Auto, seria, como é, impraticável. Ante tal quadro, o mínimo que se poderia aceitar para a pretensa manutenção das glosas, seria a demonstração por parte da Fiscalização de que a requerente, efetivamente, se apropriou de créditos sobre máquinas e equipamentos adquiridos fora do regime diferenciado do RECAP, sem observar a periodicidade permitida pela lei e pela IN aplicáveis. A ocorrência supra, contudo, reitere-se, não apenas é inexeqüível em face do processo produtivo e depreciação ordinária das máquinas e equipamentos empregados no mesmo, como ainda não fora minimamente exposta pela autoridade fazendária, pelo que, consoante as decisões colacionadas alhures, tais glosas também hão de ser inteiramente desconstituídas. Do que é possível inferir da sucinta exposição declinada pela autoridade fazendária, não teria sido reconhecido benefício para tais itens na medida em que não se enquadrariam no rol de máquinas e equipamentos, volvidos ao Ativo Imobilizado, empregados na fabricação de produtos para venda, restando excluídos assim móveis, ferramentas, instrumentos, construção civil, veículos e demais que estariam, segundo a inteligência esposada pela autoridade, ao largo do rol de máquinas e equipamentos que gerariam crédito consoante o ordenamento aplicável. Não há, contudo, nem reflexamente, uma clara indicação da razão pela qual e nem tampouco quais seriam estes itens específicos, ao menos referidos em uma planilha anexa ao Mandado de Procedimento que permita à postulante compreender o porquê da desconsideração de tais máquinas e equipamentos defendo-se objetivamente de tais glosas. O que se tem por certo é que os itens qualificados pela postulante como máquinas efetivamente foram incorporados ao ativo imobilizado e empregados na produção do alumínio destinado à venda, respeitada a periodicidade prevista nas normas aludidas. O Fiscal não se desincumbira de tal ônus mínimo, incorrendo não somente em cerceamento de defesa como ainda trazendo a lume mais uma glosa descabida. Logo, não há como se vislumbrar infringência à Lei nº 11.488/20087 (REIDI). f) Transcreve o que identifica como o entendimento doutrinário relativo ao regime da não-cumulatividade aplicado à Cofins e à Contribuição ao PIS/Pasep, concluindo que a Constituição Federal previu o regime da não-cumulatividade originariamente para o ICMS e IPI, traçando-lhes com precisão os limites em que tal regime poderia vigorar. Estendeu-o pela EC 42/2003 ao PIS, remetendo sua regulamentação à legislação infraconstitucional, o que já havia sido levado a efeito antes da EC, pela Lei ordinária 10833/2003, que não apenas elencara quais setores da economia seriam autorizados a se apropriar de créditos sobre determinadas despesas e encargos, como ainda discriminara quais destes desembolsos permitiriam tal apropriação. Não há como nem porque, seja à luz da Constituição, seja à luz da lei ordinária, reduzir ainda mais sua amplitude, ainda mais com base em interpretações extraídas de outras normas ou decisões que são eminentemente interpretativas e que, como tais, não podem inovar nem positiva nem negativamente. No caso vertente, Fl. 643DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 644 8 convém ressaltar que a impugnante fora extremamente conservadora na medida em que seguira religiosamente as disposições da Lei 10.637, apropriando-se dos créditos gerados apenas pelas aquisições e despesas de aplicação direta listadas nos diplomas legais, conquanto seja irrefutável a natureza imperativa e irrestrita do comando constitucional pós EC 42/2003 para os setores previstos em lei, as contribuições serão não-cumulativas. Simples. Nada obstante, amargara as glosas inexplicáveis contra as quais ora se insurge. Cita posição doutrinária. g) Protesta pela produção de prova pericial, via auditagem suplementar, considerando-se a incompatibilidade entre a escrita contábil da Alunorte do período, e as razões de glosa suscitadas pela N. Fiscalização esclarecendo que a finalidade é a de ratificar a efetiva utilização dos bens e serviços glosados como insumos de aplicação direta e efetiva no processo produtivo da requerente, desde já indicando Assistente técnico. Tendo em vista a negativa do Acórdão da 3ª Turma da DRJ/BEL, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Impugnação (fls. 322 a 354) apresentada pelo Contribuinte, este ingressou com Recurso Voluntário, em 2 de março de 2012, visando reformar a referida decisão. Os conselheiros da 1 a . Turma da 1 a . Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recurso Fiscais – CARF, por meio da Resolução nº 3101- 000.393, de 12 de novembro de 2014, resolveram por unanimidade converter o julgamento em diligência. A resposta de tal resolução veio por meio de Relatório Fiscal (fls. 556 a 564), em 3 de julho de 2015. O Contribuinte, por sua vez, apresentou Manifestação ao Termo de Encerramento de Diligência Fiscal (fls. 568 a 588), em 30 de julho de 2015, trazendo argumentos que visam rebater o conteúdo do Relatório Fiscal. É o relatório. Voto Conselheiro Valcir Gassen O Recurso Voluntário interposto pelo Contribuinte, em face da decisão consubstanciada no Acórdão nº 01-24.122, é tempestivo e atende os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. O ora analisado Recurso Voluntário visa reformar decisão que possui a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2006 a 30/04/2006 PAF. ATO NORMATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. Fl. 644DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 645 9 A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária. PAF. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do Código Tributário Nacional. PAF. PERÍCIA. REQUISITOS. Considera-se não formulado o pedido de perícia que deixa de atender aos requisitos previstos no art. 16, IV, do Decreto nº 70.235/1972, também se fazendo incabível a realização de perícia quando presentes nos autos os elementos necessários e suficientes à dissolução do litígio administrativo. PIS NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CRÉDITOS. No cálculo do PIS Não-Cumulativo somente podem ser descontados créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens destinados à venda, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado ou, ainda, sobre os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto. PIS NÃO CUMULATIVO. ATIVO IMOBILIZADO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. CRÉDITOS. Na não-cumulatividade do PIS, a pessoa jurídica pode descontar créditos sobre os valores dos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos no País para utilização na produção de bens destinados à venda, desde que observadas as disposições normativas que regem a espécie. DCOMP. CRÉDITO. HOMOLOGAÇÃO. LIMITE DO CRÉDITO. As declarações de compensação apresentadas pelo sujeito passivo somente podem ser homologadas no exato limite do direito creditório comprovado pelo sujeito passivo. No Recurso Voluntário o Contribuinte alega que requereu o reconhecimento do crédito global de R$ 1.434.329,74 via PER/DCOMP de no. 16493.33332.030107.1.7.08- 4100 referente a abril de 2006 e que por intermédio do procedimento fiscal foi glosada a quantia de R$ 677.300,22. Diante deste fato sustenta: 1) “do incabimento da glosa sobre bens considerados edificações e componentes do ativo imobilizado” (fls. 468 e seguintes); e, 2) “do total incabimento das glosas de óleo combustível/óleo BPF adquirido no período apuratório equivocadamente enquadradas como inexistentes aquisições de energia elétrica e térmica – da aplicação do art. III, inciso II, da Lei no. 10.833/2003 e não do inciso III que conforme a Lei 11.488/2007 passou a viger em junho de 2007” (fls. 479 e seguintes); Fl. 645DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 646 10 Na análise do Recurso Voluntário do Contribuinte a 1 a . Turma da 1 a . Câmara da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recurso Fiscais – CARF, por meio da Resolução nº 3101-000.393, resolveram por unanimidade converter o julgamento em diligência com o seguinte teor às fls. 542: (...) Assim, por entender, também, que a verdade material é essencial no processo administrativo tributário e nesse caso é essencial a verificação física nas dependências da empresa, que proponho a conversão do julgamento em diligência para que a fiscalização responda depois de uma visita nas dependências da empresa ou traga um laudo de perito especializado, respondendo o seguinte: Os referidos insumos e serviços glosados sob avaliação têm afetação sobre o processo produtivo? De que forma? Levando-se em conta o papel exercido pelos insumos e serviços glosados pela fiscalização no processo produtivo da Recorrente, pode-se afirmar que estes são intrínsecos à atividade produtiva e, portanto, a essa está indissociáveis? Considerando a estrutura da Recorrente e a sua produção seria possível produzir todos os produtos finais comercializados sem a utilização dos insumos e serviços glosados? Os insumos e serviços glosados se mostram essenciais, isto é, se são indispensáveis aos processos produtivos desenvolvidos pela Recorrente? Os bens adquiridos pela Recorrente e que foram glosados podem ser enquadrados ou não como máquinas e/ou equipamentos utilizados na produção de bens destinados à venda? Tal quesito deverá possibilitar a determinação do prazo de depreciação em questão nos autos. Realizada a presente diligência, notifique a Recorrente para se manifestar e, também, se assim desejar, apresente laudo de perito especializado e idôneo para responder aos mesmos quesitos apresentados. Em cumprimento da diligência requerida por intermédio da Resolução nº 3101-000.393 assim ficou posto em 3 de julho de 2015 (fls. 557 a 564): Fl. 646DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 647 11 Fl. 647DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 648 12 Fl. 648DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 649 13 Fl. 649DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 650 14 Fl. 650DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 651 15 Fl. 651DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 652 16 Fl. 652DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 653 17 Fl. 653DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 654 18 O Contribuinte apresentou Manifestação ao Termo de Encerramento de Diligência Fiscal referente a ressarcimento de PIS e COFINS não-cumulativo referente ao mês de abril de 2006, em 30 de julho de 2015 às fls. 568 a 588. Isto posto, cabe lembrar que a mesma 1 a . Turma Ordinária da 1 a . Câmara da Terceira Seção, proferiu além da Resolução nº 3101-000.393 do presente processo, a Resolução nº 3101-000.396, referente ao processo nº 10280.004611/2006-85 do mesmo Contribuinte acerca de declaração de compensação de créditos referentes ao PIS não- cumulativa exportação relativos ao segundo trimestre de 2006. A Resolução nº 3101-000.396 converteu o julgamento em diligência com os mesmos pedidos, e, em 20 de julho de 2016, a 2 a . Turma da 4 a . Câmara da Terceira Seção, por intermédio do Acórdão nº 3402-003.174, decidiu por maioria de votos em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito ao crédito em relação aos subitens 10.1. (Óleo BPF e Carvão Energético) e 10.2. (Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão), e parcialmente quanto ao subitem 10.5 (quanto aos fretes na aquisição de Óleo BPF, Carvão Energético, Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão) e quanto ao item 11 (somente em relação aos serviços de transporte de rejeitos industriais). Como se trata do mesmo Contribuinte, com pedido de compensação de contribuições ao PIS do mês de abril de 2006, no presente processo, e PIS referentes ao segundo trimestres de 2006, no processo nº 10280.004611/2006-85, que envolve a questão das glosas envolvendo insumos do mesmo processo produtivo e com o mesmo objeto da diligência, cito, como razões para decidir, o voto da conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne no Acórdão nº 3402-003.174 proferido em 20 de julho de 2016 na 2 a . Turma Ordinária da 4 a . Câmara da Terceira Seção de Julgamento do CARF: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. Conforme relatado, o presente processo se refere exclusivamente à pedido de compensação de créditos do PIS-Exportação, relativos ao 2 o . trimestre de 2006, para Fl. 654DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 655 19 a qual houve a glosa parcial dos créditos pleiteados pelo sujeito passivo na forma do art. 74 da Lei n.o 9.430/96. Preliminarmente, o sujeito passivo aventou em seu Recurso a nulidade do Parecer Seort que teria fundamentado o Despacho Decisório em razão de um equívoco na numeração. Contudo, esse argumento não merece prosperar, uma vez que as razões que ensejaram na glosa parcial dos créditos foram devidamente trazidas pela fiscalização no Relatório Fiscal de fls. 312-316, juntamente com as planilhas que detalharam os valores das glosas (fls. 106-309). Como relatado, a conclusão do trabalho fiscal foi trazida no Despacho Decisório n.o 85/2011 às fls. 320, na qual a fiscalização identifica que está analisando o presente processo (PIS/PASEP Não Cumulativo - Exportação do 2o trimestre de 2006). A indicação equivocada neste termo do número do processo (menção ao PTA 10280.722278/2009-32) foi um simples equívoco material que não prejudicou de qualquer forma a higidez do trabalho fiscal ou mesmo a defesa do sujeito passivo, ao qual foi entregue não apenas o referido Despacho, mas todo o trabalho fiscal. Assim, rejeito a preliminar de nulidade por não vislumbrar o vício apontado pelo Recorrente. Adentrando-se no mérito, constata-se que os assuntos em discussão são basicamente os mesmos já analisados por este CARF em diversos processos da mesma Recorrente: (a) delimitação do conceito de insumo para as contribuições; (b) glosas de bens considerados como insumos; (c) glosas de serviços considerados como insumos; e (d) glosas em relação a bens do ativo imobilizado e de edificações, inclusive no que se refere a bases diferenciadas (1/12 e 1/48, meses). Visando facilitar a análise a ser empreendida, as glosas serão identificadas neste voto de acordo com o item do Relatório Fiscal que instruiu o Despacho Decisório (fls. 312-316), sendo dividida em dois tópicos: I - DO CONCEITO DE INSUMO . As glosas trazidas nos itens 10 e 11 do Relatório Fiscal são relativas ao conceito de insumo (questões foram identificadas nos pontos (a), (b) e (c) acima); II - DO CRÉDITO A DESCONTAR REFERENTE AO ATIVO IMOBILIZADO. A glosa do item 13 se refere ao ativo imobilizado (questão identificada no ponto (d) acima). Antes de adentrar especificamente em cada uma das glosas, vale consignar que, em se tratando de declaração de compensação, o contribuinte figura como titular da pretensão e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito . Em outras palavras, o sujeito passivo possui o encargo de comprovar, por meio de documentos hábeis e idôneos, a existência do direito creditório, demonstrando que o direito invocado existe. Assim, quanto aos itens entendidos como não adequadamente descritos ou equivocadamente enquadrados, caberia ao sujeito passivo trazer aos autos os elementos aptos a comprovar a existência de direito creditório, capazes de demonstrar, de forma cabal, que a Fiscalização incorreu em erro com as glosas, em conformidade com os arts. 15 e 16 do Decreto no 70.235/1972. Com efeito, o ônus probatório nos processos de compensação é do postulante ao crédito, tendo este o dever de apresentar todos os elementos necessários à prova de seu direito, no entendimento reiterado desse Conselho. No presente caso, quanto aos itens de bens e insumos glosados (itens 10 e 11 do Relatório Fiscal), além de documentos apresentados pela Recorrente à época da fiscalização, foi ainda realizada Diligência Fiscal, oportunidade na qual um representante da Recorrente prestou informações relativas ao seu processo Fl. 655DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 656 20 produtivo. Por sua vez, quanto aos ativos imobilizados (item 13 do Relatório Fiscal), a Recorrente somente trouxe alegações genéricas, sem um substrato fático capaz de afastar as premissas fáticas trazidas pela fiscalização e confirmadas na Diligência Fiscal. Cumpre mencionar que, não obstante tenha sido oportunizada à Recorrente a apresentação de informações após a diligência, ela não o fez. Portanto, para a análise do presente caso necessário que sejam analisadas todas as provas acostadas aos presentes autos, seja pela Recorrente, seja na Diligência realizada nesta fase de julgamento no CARF. Feito este apontamento inicial passa-se, em seguida, à análise de cada um dos itens. I - DO CONCEITO DE INSUMOS Neste ponto, o debate travado pela Recorrente centra-se no enquadramento no conceito de insumos dos bens e serviços glosados nos itens 10 e 11 que, em seu entender, geram direito aos créditos da COFINS. Como se depreende do Relatório Fiscal que instruiu o Despacho Decisório (fls. 312-316), o Fisco glosou créditos de insumos baseado em conceito mais restritivo, no sentido de que, além das matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem que componham visualmente o produto final, poderão ser descontados créditos em relação a produtos que sejam aplicados ou consumidos em ação direta sobre o produto em fabricação. Este posicionamento, indicado nas Instruções Normativas SRF nos 247/2002 e 404/2004 e que se aproxima à sistemática da não cumulatividade do IPI, foi enfrentado pela Recorrente em sua defesa. Assim, antes do exame das questões fáticas envolvidas, importante que sejam feitas breves considerações acerca do conceito de insumo e a não cumulatividade do PIS e da COFINS (ambos com sistemática não cumulativa idêntica). As contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas foram instituídas por diplomas legais ordinários, quais sejam, a Lei n.o 10.637/2002 (conversão da MP 66/2002 que instituiu o PIS não cumulativo - vigência a partir de 01/12/2002) e a Lei n.o 10.833/2003 (conversão da MP 135/2003 que instituiu a COFINS não cumulativa - vigência a partir de 01/02/2004). Como contribuições incidentes sobre a receita, na forma do art. 1o destes diplomas legais, a sistemática não cumulativa foi prevista para determinadas pessoas jurídicas sendo mantida, para as demais, a sistemática cumulativa do PIS e da COFINS incidentes sobre o faturamento. No art. 3o das referidas leis o legislador identificou a forma como seria operacionalizada a não cumulatividade dessas contribuições, identificando os créditos suscetíveis de serem deduzidos do valor do tributo apurado na forma do art. 2o. Esses créditos são calculados pela aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, identificadas taxativamente, dentre as quais os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes" (inciso II), ora sob análise. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, tem adotado a interpretação do conceito de insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço, em uma aproximação que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nos 247/2002 e 404/2004 e adotada pelo I. Fiscal no caso em tela. Importante mencionar que este entendimento poderá ser ampliado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento em curso na sistemática dos recursos repetitivos Fl. 656DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 657 21 (Recurso Especial no 1.221.170). Com efeito, como se depreende do trecho do voto do E. Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, proferido em 23/09/2015 em julgamento ainda não concluído, foi externado um primeiro posicionamento no sentido de se garantir o creditamento do PIS e da COFINS sobre todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços necessários para o exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente: “26. O creditamento no IPI e no ICMS – digo isso apenas para recordar – vincula- se ao quantum recolhido nas operações anteriores porque os fatos geradores desses impostos são, respectivamente, a industrialização e a circulação comercial de mercadoria ou alguns serviços. No caso do PIS/COFINS, o creditamento consiste em verdadeiro ou autêntico desconto, pois essas contribuições têm por fato gerador o próprio faturamento da empresa ou da entidade a ela equiparada; a distinção é formidavelmente gritante, como se percebe. 27. E essa é a pedra-de-toque para afastar a confusão que comumente havia entre o creditamento do IPI e o creditamento do PIS/COFINS. No primeiro caso, o tributo incide sobre o produto, então o crédito efetivamente decorre dos insumos; no segundo caso, vê-se que o tributo incide sobre o faturamento, então o crédito deve decorrer – e somente pode decorrer – das despesas, sendo essa conclusão de clareza ofuscante ou brilhante como a do sol nordestino. 28. Ocorre que a regulamentação levada a efeito pelo Poder Executivo – como é normal de acontecer quando se confere ao credor o condão de arbitrar quanto o devedor lhe pagará – ainda se prende àquela antiga confusão entre o creditamento do IPI e o creditamento do PIS/COFINS, considerando o crédito destes a partir dos insumos (como no primeiro caso), e não das despesas. 29. Nesse proceder, a interpretação fazendária desvirtua, com a devida vênia, o propósito da não cumulatividade, afastando-se do padrão legal que supostamente estaria a disciplinar, alguns diriam, em prol de maior arrecadação de curto prazo, às expensas do desenvolvimento econômico e da geração de riquezas do país, problema que se agrava por se tratar de tributos que incidem sobre a primeira linha da DRE (Demonstração do Resultado do Exercício), base de cálculo alargada. (...) 36. Contudo, a reflexão nos mostra que o conceito estreito de insumo, para além de inviabilizar a tributação exclusiva do valor agregado do bem ou do serviço, como determina a lógica do comando legal, decorre de apreensão equivocada, com a devida vênia, do art. 111 do CTN em que, aliás, insiste, persiste e não desiste a Fazenda Pública, como se trabalhasse algo aleatório ou incerto, num ambiente em que se prima pelas certezas, qual seja, o ambiente da tributação. 37. Como bem apontado no parecer do eminente Professor HUGO DE BRITO MACHADO (fls. 604), o creditamento não consiste em benefício fiscal, tampouto é causa de suspensão ou exclusão do crédito tributário, e menos ainda representa dispensa do cumprimento de obrigações acessórias, de modo que não há de ser interpretado necessariamente de forma literal ou restritiva, como está naquele dispositivo do CTN; essa assertiva do mestre cearense calha como uma luva na compreensão do tema que se discute. 38.Em resumo, Senhores Ministros, a adequada compreensão de insumo, para efeito do creditamento relativo às contribuições usualmente denominadas PIS/COFINS, deve compreender todas as despesas diretas e indiretas do contribuinte, abrangendo, portanto, as que se referem à Fl. 657DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 658 22 totalidade dos insumos, não sendo possível, no nível da produção, separar o que é essencial (por ser físico, por exemplo), do que seria acidental, em termos de produto final. (...) 40. Diante do exposto e esperando que algum dos eminentes julgadores deste egrégio Colegiado peça vista destes autos, para verticalizar, muito mais competentemente, o estudo deste problema, voto pelo provimento do Recurso Especial, para declarar a ilegalidade da restrição ao conceito de insumo levada a efeito pelas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, da SRF, reconhecendo que devem ser consideradas no conceito de insumo, para fim de creditamento de PIS e COFINS, todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços necessários para o exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente.” (grifei) Ora, no meu entender particular, para garantir a coerência e dar efetividade ao princípio da não cumulatividade, o legislador ordinário não poderia ter se valido de restrições e deveria ter assegurado o creditamento de todas as despesas incorridas na atividade empresarial para auferir a receita (fato tributado pelas contribuições). Já tive a oportunidade de me manifestar sobre esta questão na seara doutrinária, entendendo que ao apresentar um rol taxativo de créditos, a legislação do PIS e da COFINS culminou em efetivo efeito cumulativo, contrário à finalidade da não cumulatividade. Contudo, inegável que a lei em vigor trouxe limites, com um rol taxativo de bens/serviços passíveis de creditamento e exigindo que, para o creditamento, o insumo seja utilizado "na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda" (art. 3o, II, Leis Lei 10.637/2002 e 10.833/2003). Assim, considerando a seara administrativa na qual se insere essa discussão e enquanto ainda não concluído o julgamento do recurso repetitivo acima referenciado, não posso me desvincular dos termos da lei, na forma exigida pelo Regimento Interno deste Conselho. Nesse contexto, e adotando o entendimento já externado em diversas ocasiões por esta Turma, filio-me ao entendimento que vêm sendo solidificado no âmbito deste CARF, entendendo por insumos para fins de aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS aquelas despesas incorridas com bens ou serviços comprovadamente utilizados na atividade da pessoa jurídica, seja "na prestação de serviços" ou " na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", que guarde, portanto, relação com as receitas tributadas. Nesse sentido, de forma exemplificativa, traz-se ainda a ementa abaixo de julgado do Conselho Superior: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005
Ementa: CONCEITO DE INSUMO. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. CREDITAMENTO. CRITÉRIOS PRÓPRIOS E NÃO DA LEGISLAÇÃO DO IPI OU DO IRPJ. A legislação do PIS e da COFINS não cumulativos estabelece critérios próprios para a conceituação de “insumos” para fins de creditamento. É um critério que se afasta da simples vinculação ao conceito do IPI, presente na IN SRF no 247/2002, e que também não se aproxima do conceito de despesa necessária prevista na legislação do IRPJ. CONCEITO DE INSUMO. INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA, SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. LEIS N 10.637/2002 E 10.833/2003. CRITÉRIO RELACIONAL. “Insumo” para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou Fl. 658DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 659 23 encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. EMPRESA DE FABRICAÇÃO DE MÓVEIS. CRÉDITOS RECONHECIDOS. MATERIAIS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS. INSUMOS.
Tratando-se de uma empresa fabricante de móveis, foram reconhecidos créditos com relação à aquisição de materiais para manutenção de máquinas. Os gastos incorridos na aquisição de materiais para manutenção de máquinas são necessários e imprescindíveis à atividade produtiva da contribuinte, inserindo no conceito de “insumo” previsto no inciso II do artigo 3o da Lei n o 10.833/2003. Recurso Especial do Procurador Negado" (Número do Processo 11020.001960/2006-79. Data da Sessão 14/08/2014. Relator Rodrigo Cardozo Miranda. No Acórdão 9303-003.079 - grifei) Dessa forma, para decidir quanto ao direito ao crédito do PIS e da COFINS não-cumulativo é imprescindível que, primeiro, se analise as características da atividade produtiva desenvolvida pela empresa para, então, identificar quais as aquisições que configuram insumo para os bens por ela produzidos. Verifica-se no Estatuto Social que a Recorrente se dedica à produção e comercialização (exportação) de Alumina e outros produtos derivados e de transporte e serviços conexos aos objetivos citados (fls. 381-382). Ressalta-se ainda que a sociedade empresarial é preponderantemente exportadora. Destaca-se que à época da fiscalização a Recorrente apresentou um Laudo detalhando seu Processo de Produção (fls. 75-107) e, como relatado, foi realizado nos autos a Diligência com a identificação das formas como os bens glosados são utilizados no processo produtivo da Recorrente (fls. 601-609). É com fulcro no conceito de insumo aqui adotado, na documentação acostada aos autos e no resultado da diligência fiscal que irei examinar as glosas objeto dos itens 10 e 11 do Relatório Fiscal desta ação. I.1 - Das Glosas do Item 10. Dos Bens utilizados como Insumo Neste item a Fiscalização identificou 5 subitens objeto de glosa por não se enquadrarem no seu conceito de insumo (restritivo, reitere-se). Adentra-se a seguir em cada um desses subitens. 10.1 Combustíveis e Carvão Energético Como foi consignado na Diligência Fiscal (fl. 602), esse item corresponde à glosa dos valores relativos à aquisição de Óleo BPF e Carvão Energético. Naquela oportunidade, esclareceu a fiscalização que esses produtos são essenciais à produção por serem utilizados na queima das caldeiras para aquecimento do LICOR, de onde se extrai o produto comercializado pela Recorrente, a Alumina. Transcreve-se novamente os termos do Relatório da Diligência: "10.1 Combustíveis e Carvão Energérico utilizados como energia térmica no aequecimento de caldeiras, equipamentos e fornos(...)
Sobre essas glosas esclarecemos que o Óleo BPF e Carvão Energético são utilizados na queima das caldeiras para aquecimento da polpa líquida (LICOR) de onde se extrai a Alumina. Um gerador de vapor, conhecido também como caldeira, é um dispositivo usado para produzir vapor aplicando energia térmica à água. A glosa foi efetuada considerando que a legislação (lei 11.488/2007) só Fl. 659DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 660 24 reconheceu crédito sobre energia térmica (queima do Óleo BPF) a partir de 15/06/2007." (grifei - fl. 602) A essencialidade desses produtos para a produção da Alumina foi igualmente evidenciada no Laudo acostado aos autos à época da fiscalização. O trecho a seguir, extraído da fl. 100 do presente PTA, deixa clara a essencialidade do Óleo Combustível e do Carvão para o funcionamento das caldeiras: Somente para deixar clara a visualização da forma como o vapor gerado nas caldeiras é utilizado dentro do processo produtivo, apresenta-se abaixo o trecho do processo produtivo acostado na época da Diligência (fl. 597): Assim, considerando o resultado da diligência e da prova acostada aos autos, proponho por reverter a glosa relativa ao item 10.1 - Combustíveis e Carvão Energético, eis que comprovada a sua necessidade para o processo produtivo da Recorrente. 10.2 Produtos/bens não serem aplicados diretamente no processo produtivo Em cumprimento da Diligência Fiscal, o I. Fiscal identificou expressamente os dois bens objeto de glosa neste subitem, quais sejam: o Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão. Para os dois bens, a própria fiscalização apontou a sua importância para o processo produtivo da Recorrente. O Ácido Sulfúrico por sua utilização na limpeza ácida e desincrustação dos equipamentos por onde passa o LICOR, sendo identificada como uma limpeza "fundamental" para o processo produtivo. E o Inibidor de corrosão, por sua vez, por ser essencial para manter o bom estado das tubulações metálicas (e, portanto, manter a qualidade do produto final). Vejamos novamente os termos da Fl. 660DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 661 25 Diligência: "O Ácido Sulfúrico foi glosado considerando que ele é usado para limpeza ácida e desincrustação dos equipamentos, em nenhum momento ele reage quimicamente com o LICOR para produção da alumina. Embora não seja necessário para produzir alumina, sua utilização é fundamental para "limpeza" dos equipamentos por onde passa o LICOR. O produto "inibidor de corrosão" é utilizado no tratamento da água potável e adicionado à água para diminuir o efeito da corrosão nas tubulações metálica (sic.) aumentando sua vida útil, em nenhum momento é utilizado como insumo na produção da alumina, não participa como reagente na mistura que gera o LICOR da bauxita até sua transformação em alumina (produto final). Fazendo uma comparação com o cotidiano, seria similar ao 'aditivo' usado no radiador do carro para diminuir o efeito corrosivo da água sobre as paredes do radiador. Por ser um mero 'aditivo' para aumentar a vida útil das tubulações, não participando efetivamente do processo químico de transformação da bauxita em alumina é que efetuamos a glosa dos créditos desse produto”(grifei – fls 602-603). Esta turma, com outra composição, já teve a oportunidade de analisar esses dois bens no processo produtivo da própria Recorrente, quando da prolação do Acórdão n.o 3402-002.648. Naquela oportunidade, concluiu-se que os "gastos com a aquisição de ácido sulfúrico (...) e inibidor de corrosão, no contexto do Processo Bayer de produção de alumina, ensejam o creditamento das contribuições sociais não cumulativas". E por trazer considerações entendidas como relevantes para a conclusão da reversão da glosa neste item, trago as considerações de voto do Relator Alexandre Kern, acompanhado por unanimidade naquela oportunidade: "Mérito: glosa de créditos a título de insumos
No contexto do Processo Bayer, a recorrente explica que o ácido sulfúrico é usado em refinarias de alumina para desincrustar linhas dos trocadores de calor e outros equipamentos. É utilizado também para neutralização de efluentes e desmineralização da água para as caldeiras. O calcário (produto AL 200 – Carbomil) é empregado durante o processo de combustão nas caldeiras a carvão para absorção do enxofre, que é formado durante o processo de queima do carvão mineral. O inibidor de corrosão, por sua vez, é usado em refinarias de alumina para desincrustar linhas dos trocadores de calor e outros equipamentos. É utilizado também para neutralização de efluentes e desmineralização da água para as caldeiras.
Entendo que o recorrente demonstrou de maneira satisfatória, por meio de sua explicação, a relação de pertinência e essencialidade destes três bens para com o processo produtivo, nos termos do conceito de insumo que se adota neste voto, devendo-se reverter as respectivas glosas." (grifei) Assim, propõe-se pela reversão integral da glosa do item 10.2. posto que comprovada a essencialidade do Ácido Sulfúrico e do Inibidor de Corrosão para o processo produtivo da Recorrente. 10.3 Ativo imobilizado O enquadramento pela Fiscalização da "bola forjada" como bem do ativo imobilizado, confirmada pela Diligência, não foi enfrentado pela Recorrente em suas defesas, seja com a apresentação de argumentos específico, seja com documentos. Nesse sentido, entendo pela manutenção da glosa do crédito neste item. 10.4 Produtos/bens sem descrição detalhada ou informação aplicação no processo produtivo. Fl. 661DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 662 26 Como confirmado pela fiscalização na Diligência Fiscal, nenhum bem deste subitem foi objeto de glosa. 10.5 Fretes dos produtos/bens glosados. Em conformidade com o Relatório Fiscal, com as planilhas a ele anexadas (fls. 264-265) e com a Diligência Fiscal, neste subitem "foram glosados os fretes relacionados com os produtos glosados" (fl. 603). Desta forma, como premissa adotada pela própria fiscalização, o presente subitem envolve o transporte de bens que não haviam sido considerados como insumos. Contudo, conforme fundamentado acima, a maior parte desses bens foram neste voto considerados como insumos na forma do entendimento deste CARF, quais sejam: Óleo BPF, Carvão Energético, Ácido Sulfúrico e inibidor de corrosão. Diante disso, para esses quatro bens, esse item passou a envolver as despesas de frete para a aquisição de insumos. Neste novo contexto, necessária a reversão da glosa deste item, vez que as despesas com o transporte para a aquisição de insumos devem integrar a base de cálculo dos créditos de COFINS por integrarem o custo de produção. Tratam-se, portanto, de despesas na aquisição de insumo que se enquadram na previsão do art. 3o, II, da Lei n.o 10.833/03. Nesse exato sentido, trago alguns julgados deste CARF de forma exemplificativa, inclusive um já proferido por esta E. Turma: "(...) REGIME NÃO CUMULATIVO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. INSUMO. CONCEITO. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e “serviços” que integram o custo de produção. SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS. Estão aptos a gerarem créditos das contribuições os serviços aplicados no processo produtivo passíveis de serem enquadrados como custos de produção.
FRETES. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. Os fretes vinculados à aquisição de insumos geram créditos das contribuições não cumulativas, por se caracterizarem com custo de produção, a teor do art. 290, I, combinado com o art. 289, § 1o do RIR/99. (...) Recurso voluntário provido em parte." (Processo n.o 13656.721158/2011-15. Relator Antonio Carlos Atulim. Acórdão n.o 3402-002.881. Sessão 28/01/2016 - grifei) "(...) FRETE. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CUSTO DE PRODUÇÃO. Gera direito a créditos do PIS e da Cofins não-cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda, bem assim o transporte de bens entre os estabelecimentos industriais da pessoa jurídica, desde que estejam estes em fase de industrialização, vez que compõe o custo do bem" (Processo no 11080.003380/2004-40, Relator Maurício Taveira e Silva, Acórdão no 3301-00.424. Sessão de 03/02/2010 - grifei). Assim, uma vez enquadrados como insumos, propõe-se, como decorrência lógica, a reversão das glosas das despesas com frete nas aquisições de Óleo BPF, Carvão Energético, Ácido Sulfúrico e inibidor de corrosão, mantidas as glosas nos fretes de eventuais outros produtos que não foram enfrentados pela Recorrente. I.2 - Das Glosas do Item 11. Dos Serviços utilizados como insumo Em relação a serviços utilizados como insumos, percebe-se que a Fiscalização Fl. 662DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 663 27 efetuou a glosa em relação aos seguintes serviços entendidos como não aplicados diretamente no processo produtivo: (I.2.1) Serviços de limpeza, manutenção de elevadores e instalações elétricas, montagem e desmontagem de andaimes; e (I.2.2) Transportes de Rejeitos Industriais. Quanto ao subitem I.2.1 acima, a Recorrente não trouxe qualquer alegação específica em seu Recurso Voluntário, respaldando-se, unicamente, no argumento genérico do não enquadramento no conceito de insumo. Com efeito, em qualquer momento deste PTA a Recorrente trouxe documentos ou alegações suscetíveis à enquadrar esses serviços como insumos de sua produção. Diante disso, considerei aqui a conclusão fática trazida pela fiscalização na Diligência Fiscal, em afirmativa não enfrentada pela Recorrente. Como atestado pela fiscalização, "pela descrição dos serviços, observamos trata-se de despesas eventuais no dia a dia da empresa, não sendo essencial na produção da alumina" (fl. 603). Assim, por não serem essenciais à produção da Recorrente ou para garantir a qualidade de seu produto, esses serviços não se enquadram no conceito de insumo aqui adotado, sendo necessária a manutenção da glosa. Por sua vez, quanto aos serviços do item I.2.2, de transporte de rejeitos industriais, a Diligência Fiscal foi muito clara ao evidenciar a sua essencialidade para o processo produtivo da Recorrente, expressamente consignando que "a não remoção da lama residual formaria uma grande montanha que impediria o funcionamento operacional da empresa" (fl. 603). Veja-se novamente os termos do Relatório da Diligência quanto a este item: "(...) 2) Transportes de Rejeitos Industriais: Esse tópico representa quase 90% do valor total do (sic.) serviços glosados. Depois de todo processo industrial de separação da alumina resulta uma grande quantidade de rejeito em forma de lama. todo esse rejeito é transportado por caminhões para diques onde são armazenadas. Como o produto final já foi produzido (alumina), a retirada da lama residual não tem afetação sobre o processo produtivo. Tal custo acontece depois da produção da alumina não podendo ser considerado um serviço aplicado na produção da mesma. Trata-se de uma limpeza do pátio após um ciclo de produção. A não remoção da lama residual formaria uma grande montanha que impediria o funcionamento operacional da empresa." (grifei - fl. 603) Assim, necessária a reversão da glosa quanto a esse serviço essencial à continuidade do processo produtivo da Recorrente. Quanto a esse serviço especificamente, essa turma recentemente reconheceu a validade dos créditos para essa mesma Recorrente, no Acórdão 3402-003.101 (sessão de 21/06/2016). Naquela oportunidade, o Ilustre Relator Waldir Navarro Bezerra mencionou outros julgados da mesma Recorrente e relativos ao mesmo processo produtivo nos quais igualmente se concluiu pela tomada de créditos em relação a transporte de rejeitos industriais (Acórdãos n.os 3403-003.512 a 518 e 3403-003.520). À título de exemplo, foi transcrito o seguinte trecho do voto do Conselheiro Walber José da Silva, que peço vênia para novamente transcrever: "Não apenas o transporte de matéria prima destinada ao processo produtivo, mas também o transporte dos resíduos decorrentes da produção configura ato que viabiliza e integra o processo produtivo.
Este tema foi enfrentado logo nos primeiros julgados deste Conselho a respeito do regime não cumulativo, concluindo-se que “Quanto aos dispêndios realizados com o serviço de remoção de resíduos industriais, não há nenhuma dúvida de que este serviço é parte do processo de industrialização dos bens exportados e está vinculado Fl. 663DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 664 28 à receita de exportação. Pela natureza da atividade da recorrente, sem este serviço não há produção. Sendo um serviço diretamente vinculado ao processo produtivo, entendo que a recorrente tem direito ao crédito da Cofins incidente sobre a compra desse serviço e, como tal, tem direito ao ressarcimento desse crédito em face da exportação dos produtos (inciso II do art. 3o da Lei no 10.637/2002)” (trecho do voto proferido no Acórdão 201-81.139, Recurso 148.457, Processo 11065.101271/2006-47, Sessão de 02/06/2008). Assim, em conformidade com o entendimento já externado por este CARF, proponho a reversão das glosas referentes a serviços de transporte de rejeitos industriais, mantendo-se as demais glosas referentes aos serviços do item 11 do Relatório Fiscal. II - DO CRÉDITO A DESCONTAR REFERENTE AO ATIVO IMOBILIZADO Verifica-se no Parecer fiscal que, para o período sob análise de abril de 2006, as glosas foram realizadas devido a inclusão indevida de bens que não comporiam o ativo imobilizado ou que não eram utilizados diretamente na produção da empresa. A natureza desses bens foi novamente enfatizada na Diligência Fiscal realizada, oportunidade em que foi consignado que os bens do ativo imobilizado ou edificações não estariam relacionados à produção: "As glosas foram efetuadas quando a coluna 'Descrição do Projeto' da planilha Plan 01, apontavam para utilização do bem fora do setor de produção, tais como: Administrativo, Apoio, Instalação provisória, Móveis... ou quando a coluna 'Área' indicava que o bem foi aplicado na manutenção, utilidades... A lei só permite o cálculo da depreciação incentivada sobre máquinas e equipamentos utilizados na produção de bens destinados a venda e os produtos glosados, embora podendo ser bens do ativo imobilizados, não indicavam que seriam do tipo 'máquinas e equipamentos. As glosas foram efetuadas quando a coluna 'Descrição do Projeto' da planilha Plan 02, apontavam para utilização do bem fora do setor de produção, tais como: Obras Civis, Estruturas Metálicas, Apoio, Instalação Provisória de Canteiro, Estacas Hélices... ou quando a coluna 'Fornecedor' indicava um fabricante de cimento, fios elétricos ou produtos aplicados na construção civil. A lei só permite o cálculo da depreciação incentivada sobre máquinas e equipamentos utilizados na produção de bens destinados a venda, ao passo que os produtos glosados, embora podendo ser do ativo imobilizado, não se caracterizam como máquinas e equipamentos para usufruir da depreciação incentivada utilizada pelo contribuinte, tais bens caracterizam-se como 'edificações'. As glosas foram efetuadas quando as colunas 'Descrição do Bem', 'Tipo Transação', ‘Tarefa, da planilha Plan 04, apontavam para utilização do bem fora do setor de produção, tais como: móveis, gaveteiros, armários, rádio, bicicletas, lanches, colchões e outros bens destinados aos setores Administrativos, Gerenciais, Manutenção, Comercial, e outros, quando a lei só permite o cálculo da depreciação incentivada sobre máquinas e equipamentos utilizados na produção de bens destinados a venda. As glosas foram efetuadas quando as colunas 'Descrição do Bem', 'Tipo Transação', 'Tarefa', da planilha Plan 05, apontavam para utilização do bem fora do setor de produção, tais como: Obras Civis, Estruturas Metálicas, Apoio, Instalação Provisória de Canteiro, Estacas Hélices.... quando a lei só permite o cálculo da depreciação incentivada sobre máquinas e Fl. 664DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 665 29 equipamentos utilizados na produção de bens destinados a venda e não sobre edificações, como se caracterizam os bens glosados. (...)
Após análise dos arquivos contendo listagem dos bens como aproveitamento de crédito no prazo de 12 (doze) meses, detectamos colunas: 'Nome', 'Tarefa', 'Descrição NFiscal', 'Descrição Item', 'Data', produtos que não se enquadram na depreciação incentivada determinada pela Lei 11.196/2005, art. 31 e Decreto 5.988/2006. (...)
Como ficou demonstrado anteriormente, o contribuinte optou erroneamente pelo tipo de depreciação (depreciação incentivada) a ser calculada sobre os bens que foram glosados." (fl. 605-606 - grifei) Assim, restou comprovado nos presentes autos, com fulcro na informação prestada pela própria Recorrente, que os bens envolvidos nas glosas não compõem o ativo imobilizado ou não são utilizados na produção ou não se enquadravam na depreciação incentivada do art. 31 da Lei n.o 11.196/2005. Considerando o argumento de que qualquer bem do ativo imobilizado geraria crédito, não tenho como concordar, considerando que, nos termos do inciso VI, do art. 3o, da Lei no 10.833/03, somente geram direito ao crédito os bens utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Foram glosados bens do ativo imobilizado que não são utilizados na produção de bens, como confirmado pela fiscalização: "Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)
VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços;" (grifei) E na análise do caso idêntico ao presente da mesma Recorrente (inclusive com os mesmos fundamentos fáticos) esta Turma não reconheceu os créditos dos ativos imobilizados e edificações no julgamento do PTA 10280.722272/2009-65 (Acórdão no 3403.001.954, Rel. Cons.Antonio Carlos Atulim, unânime em relação ao tema). Pede-se vênia para reproduzir abaixo os termos desse acórdão, integrando as razões de decidir do presente voto: “DA GLOSA DOS CRÉDITOS TOMADOS COM BASE NO ART. 3o, § 14 DA LEI No 10.833/04. Quanto à glosa dos créditos tomados sobre o valor de aquisição de bens para o ativo imobilizado, como opção à regra geral da tomada de crédito sobre a depreciação desses bens (art. 3o, § 14 da Lei no 10.833/04), o exame das planilhas 1 a 7B revela que essas glosas foram motivadas pela fiscalização em dois fatos: a) os bens não se enquadram como máquinas e equipamentos ou não são aplicados diretamente na produção dos bens destinados à venda; e b) os bens, embora pertençam ao imobilizado, são edificações não abrangidas pelo benefício legal.�Os valores dos produtos relacionados na planilha 1 foram glosados porque os bens ali descritos não foram aplicados na produção dos bens destinados à venda, como exige o art. 3o, VI, § 1o, III combinado com o § 14 da Lei no 10.833/04. Compulsando essa planilha verifica-se que estão relacionados equipamentos de informática, móveis e utensílios, ferramentas para elétrica, ferramentas diversas, sobressalentes nacionais, instalações provisórias para construção de canteiros, sistema monitor de câmeras da fábrica, equipamentos para restaurante, melhorias para tratamento de efluentes, etc. Os bens relacionados nessa planilha não se enquadram na hipótese legal do art. 3o, VI, da Lei no 10.833/03, ou seja, não constituem “máquinas, Fl. 665DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 666 30 equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”. O requisito legal que rende ensejo ao crédito é que as máquinas, os equipamentos ou os “outros bens” sejam passíveis de ativação e que sua destinação seja a locação a terceiros ou o emprego na produção, o que não é o caso dos produtos glosados pela fiscalização na planilha 1. Por seu turno, os valores dos produtos relacionados nas planilha 2 e 5 foram glosados porque os bens ali descritos constituem edificações. Os bens descritos constituem partes de edificações, como estruturas metálicas, ou bens destinados à construção civil, como elevadores, mãodeobra, “diversos materiais para construção civil”, e etc. A opção prevista no art. 3o, § 14 da Lei no 10.833/04 só alcança os bens especificados no art. 3o, VI, da lei, que não inclui obras de construção civil e nem suas partes. Quanto à planilha 4, os bens relacionados constituem basicamente móveis como por exemplo: gaveteiros, colchões, painel divisor, armários, balcão de atendimento, mesa de reunião, mapoteca e cabideiro, lanches comerciais, café da manhã completo, desfibrilador, veneziana translúcida, condicionadores de ar, poltrona executiva diretor spider, execução de serviços de topografia, serviços de paisagismo das áreas dos restaurantes, veículo Toyota Corolla com transmissão automática, câmera digital Cybershot 5.1, material hospitalar, materiais elétricos diversos, entre outros. É óbvio que tais produtos não possuem aptidão para gerarem créditos, pois nem sequer são utilizados na produção da alumina. Portanto, ficam mantidas as glosas efetuadas pela fiscalização.
DA GLOSA DOS CRÉDITOS TOMADOS COM BASE NO ART. 31 DA LEI No 11.196/2005.
Relativamente a essas glosas, o contribuinte alegou que a fiscalização glosou a totalidade do crédito tomado com base no art. 31 da Lei no 11.196/2005 porque não teria sido observada a periodicidade permitida pela lei e pelo crédito ter sido tomado em relação bens do imobilizado não empregados na produção da alumina. A insurgência da recorrente quanto a este tópico não tem fundamento. A uma porque como bem assinalado pela PFN nas contrarrazões, a glosa não foi integral. Foi glosado apenas o crédito decorrente dos bens relacionados na planilha 7 – D. A duas porque ao contrário do alegado, a fiscalização não questionou a periodicidade e nem a proporção adotada pelo contribuinte para a tomada do crédito. Foram respeitadas as frações de 1/48 e 1/12 adotadas pelo próprio contribuinte nas DACON, conforme se pode comprovar nas planilhas 7A e 7B (Crédito em 48 parcelas de maio/2004 a dezembro/2005) e planilhas 7–C e 7–D (crédito em 12 parcelas período janeiro/2006 a dezembro/2007). O DACON recalculado pela fiscalização consta da planilha 7G, onde se pode comprovar que a glosa foi apenas parcial. O que a fiscalização fez foi glosar bens que não se enquadram na previsão contida no art. 31 da Lei no 11.196/2005.
Os requisitos estabelecidos nesse dispositivo legal são os seguintes: a) a pessoa jurídica deve ter projeto aprovado para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados prioritários; b) localização nas áreas das extintas Sudene e Sudam; c) o crédito é gerado pela aquisição, a partir do ano de 2006, de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, relacionados em regulamento, destinados à incorporação ao seu ativo imobilizado; d) o desconto do crédito deve ser feito no prazo de 12 meses, contados da aquisição do bem; e e) o Fl. 666DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 667 31 crédito é resultante da aplicação da alíquota de 7,6% sobre 1/12 do custo de aquisição do bem. O exame da planilha 7D revela que a fiscalização somente questionou o item “c” acima relacionado, pois os códigos das glosas foram os seguintes:
DT05 – indica que o bem foi glosado em virtude da data de aquisição ser anterior à publicação da Lei no 11.196/2005; EDIF06 E EDIF07 – indica que se tratam de edificações dos anos de 2006 e 2007, que não são contempladas pelo benefício;
N indica que os bens não são considerados bens do imobilizado ou não são empregados no processo produtivo do adquirente; NCD indica que os bens não estão relacionados no regulamento;
NREB indica que o bem não possui aptidão para gerar crédito por ter sido adquirido em operação equiparada a exportação (que é desonerada das contribuições).
A recorrente mais uma vez não se desincumbiu do ônus estabelecido no art. 16, III, do Decreto no 70.235/72, pois não contestou especificamente e nem trouxe documentação hábil a elidir nenhum dos motivos invocados para a glosa.�Sendo assim, devem ser mantidos os cálculos elaborados pela fiscalização.�A defesa invocou as soluções de consulta proferidas pela 8a Região Fiscal, nas quais o órgão entendeu que materiais utilizados na manutenção dos bens de produção da empresa são passíveis de gerarem créditos das contribuições.
Esse direito em momento algum foi contestado pela fiscalização ou pelo Acórdão de primeira instância. A questão é a mesma já constatada linhas acima, qual seja: o contribuinte não apresentou contestação específica elencando quais itens foram destinados à manutenção do ativo imobilizado, não demonstrou se os bens aplicados eram ou não passíveis de ativação obrigatória e também não demonstrou onde e como foram aplicados.�Ao contrário do alegado pela defesa, o art. 6o, §§ 1o e 3o da Lei no 10.833/03, não autoriza o crédito em relação a qualquer gasto vinculado à obtenção da receita de exportação, pois o § 1o remete o cálculo do crédito ao disposto no art. 3o. Portanto, os eventos que dão direito ao crédito são os mesmos, independentemente de a venda da produção ocorrer no mercado interno ou externo.
Relativamente à questão da eficácia das decisões em processos de consulta e da jurisprudência administrativa e judicial, trata-se de matéria que não tem relevância para o deslinde deste processo, pois este julgado está de acordo com a jurisprudência majoritária do CARF, que vem adotando o custo de produção como critério para estabelecer o que é insumo para fins da geração de créditos das contribuições não cumulativas." (Acórdão no 3403.001.954, Rel. Cons.Antonio Carlos Atulim, unânime em relação ao tema, sessão de 20.mar.2013 - No mesmo sentido os Acórdãos no 3403-001.955 e 956, Rel. Cons. Antonio Carlos Atulim, unânimes em relação ao tema, sessão de 20.mar.2013, que tratavam, respectivamente, da COFINS do terceiro e do primeiro trimestres de 2007) Desta forma, mantém-se, o entendimento firmado naquele julgamento, reiterado recentemente no já mencionado Acórdão 3402-003.101 (Rel. Waldir Navarro Bezerra), restando hígidas neste tópico as glosas decorrentes efetuadas pelo Fisco no item 13. Especificamente quanto aos itens para os quais foi aplicada depreciação incentivada do art. 31 da Lei n.o 11.196/2005 (item 13.2), insta mencionar que, no Relatório Fiscal da Diligência, o I. Fiscal trouxe uma série de cálculos para a aplicação da depreciação normal. Contudo, não localizamos no Recurso Voluntário apresentado um pedido subsidiário de aplicação da depreciação normal para esses casos, não Fl. 667DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 668 32 tendo a Recorrente demonstrado que se enquadra nos termos da legislação aplicável. De fato, a defesa se pautou a sustentar a aplicação na hipótese da depreciação incentivada o que, como bem fundamentado acima, não pode prevalecer. Assim, merece ser mantida integralmente a glosa dos créditos identificados no item 13 do Relatório Fiscal. III. CONCLUSÃO DO VOTO De forma conclusiva, sintetiza-se no quadro abaixo as glosas e as conclusões do voto que estão acima detalhadas: Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário Fl. 668DF CARF MF Processo nº 10280.004604/2006-83 Acórdão n.º 3301-003.653 S3-C3T1 Fl. 669 33 apresentado, para reconhecer o direito ao crédito em relação aos subitens 10.1 (Óleo BPF e Carvão Energético) e 10.2 (Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão), e parcialmente quanto ao subitem 10.5 (quanto aos fretes na aquisição de Óleo BPF, Carvão Energético, Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão) e quanto ao item 11 (somente em relação aos serviços de transporte de rejeitos industriais). Conclusão De acordo com os autos do processo e a legislação aplicável, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário do Contribuinte, para reconhecer o direito ao crédito em relação aos subitens 10.1 (Óleo BPF e Carvão Energético) e 10.2 (Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão), e parcialmente quanto ao subitem 10.5 (quanto aos fretes na aquisição de Óleo BPF, Carvão Energético, Ácido Sulfúrico e Inibidor de Corrosão) e quanto ao item 11 (somente em relação aos serviços de transporte de rejeitos industriais). Valcir Gassen - Relator Fl. 669DF CARF MF

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Numero do processo: 10983.720215/2015-72
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3302-000.580
Decisão: Na Reunião de março/2017, por maioria de votos, foi afastada a preliminar de imprescindibilidade de instauração do procedimento de fiscalização estabelecido na IN 228/02 para exigência da multa de conversão da pena de perdimento, vencida a Conselheira Lenisa Prado, Relatora, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Walker Araújo (item 1.1 do voto). Também na Reunião de março/2017, por unanimidade de votos, foi afastada a preliminar de vício procedimental pelo fato de a Fiscalização ter instaurada o procedimento por meio de Mandado de Procedimento Fiscal e não Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal. Decreto n. 8.303/2014 (item 1.2 do voto). Na Reunião de abril/2017, por unanimidade de votos, o julgamento foi convertido em diligência para ciência dos responsáveis solidários, especificados no acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Na reunião de abril de 2017 fez sustentação oral a Dra. Gabrielle Castro Briggemann - OAB 29.091/SC.
Nome do relator: LENISA RODRIGUES PRADO
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Também na Reunião de março/2017, por unanimidade de votos, foi afastada a preliminar de vício procedimental pelo fato de a Fiscalização ter instaurada o procedimento por meio de Mandado de Procedimento Fiscal e não Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal. Decreto n. 8.303/2014 (item 1.2 do voto). Na Reunião de abril/2017, por unanimidade de votos, o julgamento foi convertido em diligência para ciência dos responsáveis solidários, especificados no acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Na reunião de abril de 2017 fez sustentação oral a Dra. Gabrielle Castro Briggemann - OAB 29.091/SC. (assinatura digital) Ricardo Paulo Rosa - Presidente (assinatura digital) Lenisa Rodrigues Prado - Relatora (assinatura digital) Walker Araújo - Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ricardo Paulo Rosa (Presidente), Walker Araújo, Paulo Ricardo Paulo Rosa, Paulo Guilherme Dérouledè, Domingos de Sá Filho, José Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo, Maria do Socorro Ferreira Aguiar e Lenisa Prado. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 83 .7 20 21 5/ 20 15 -7 2 Fl. 1.159Fl. 1.159 RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 83 .7 20 21 5/ 20 15 -7 2 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Imposto sobre a Importação - II Imposto sobre a Importação - II OPEN MARKET COMÉRCIO EXTERIOR LTDA OPEN MARKET COMÉRCIO EXTERIOR LTDA FAZENDA NACIONAL FAZENDA NACIONAL Na Reunião de março/2017, por maioria de votos, foi afastada a preliminar de Na Reunião de março/2017, por maioria de votos, foi afastada a preliminar de imprescindibilidade de instauração do procedimento de fiscalização estabelecido na IN 228/02 imprescindibilidade de instauração do procedimento de fiscalização estabelecido na IN 228/02 para exigência da multa de conversão da pena de perdimento, vencida a Conselheira Lenisa para exigência da multa de conversão da pena de perdimento, vencida a Conselheira Lenisa Prado, Relatora, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Walker Araújo (item 1.1 Prado, Relatora, designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Walker Araújo (item 1.1 do votdo vot Fl. 1175DF CARF MF Erro! Fonte de referência não encontrada. Fls. 1.160 ___________ A questão tem início na fiscalização promovida sobre as Declarações de Importação registradas pela contribuinte Open Market Comércio Exterior no ano de 201. A Autoridade Fiscal concluiu que a Open Market (ora recorrente) não era a adquirente dos produtos importados; a real beneficiária das importações seria a contribuinte Tubozan Indústria Plástica Ltda, solidária nos autos de infração sob julgamento porque teria permanecida oculta ao longo do processo de importação. Por muito bem retratar os fatos narrados nos autos, transcrevo os trechos essenciais constantes do relatório apresentado na sessão de julgamento da impugnação: "A fiscalização apurou que a empresa em epígrafe não é a real adquirente das mercadorias importadas e que a mesma operava como interposta pessoa em comércio exterior, praticando assim infração à legislação aplicável à matéria com previsão de pena de perdimento às mercadorias transacionadas. A fiscalizada OPEN MARKET COMERCIO EXTERIOR LTDA, registrou durante o período fiscalizado as Declarações de Importação relacionadas às folhas 11 do processo digital. Ao final da ação fiscal restou caracterizado que o real adquirente e beneficiário destas importações foi a empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA, responsável solidário no Auto de Infração. Face ao que determina o art. 23, inciso V, c/c o §3°, do Decreto-Lei n° 1.455, de 07 de abril de 1976, foi lavrado o presente Auto de Infração para a aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas pela impossibilidade de apreensão de tais mercadorias. A empresa OPEN MARKET COMERCIO EXTERIOR LTDA foi cientificada, por via eletrônica, em 20/02/2015 ( folhas 708). A empresa OPEN MARKET COMERCIO EXTERIOR LTDA protocolizou impugnação, tempestivamente em 02/04/2015, na forma do artigo 56 do Decreto n° 7.574/2011, de fls. 617 à 651, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. Foi alegado que: DO AUTO DE INFRAÇÃO NULO 120121 -PAF 10983 -721.519/2012-12 Em 05/07/2012, a Autoridade Fiscal motivou o lançamento em suposto "dano ao Erário causado pela ocultação do real comprador da mercadoria estrangeira mediante simulação e interposição fraudulenta, prática punível com a pena de perdimento das mercadorias. No entendimento da Autoridade Fiscal, a empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA, que teria permanecido oculta, seria a encomendante das mercadorias objeto da DI acima citada, e o motivo para tal ocultação seria o fato dessa empresa não possuir habilitação no S1SCOMEX, para operar no comércio exterior. O lançamento foi devidamente impugnado pelo contribuinte, em 20/07/2012 e pelo responsável solidário, em 13/08/2012. Fl. 1176DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.161 3 Em julgamento administrativo de 1ª Instância ocorrido em 12/09/2013, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza/CE deu provimento às impugnações e exonerou o crédito tributário exigido, tendo em vista a ocorrência da nulidade por vício material no lançamento, ante a ausência de análise contábil e financeira das operações que demonstrassem a origem ilícita dos recursos aplicados. Sem recursos, o Processo Administrativo 10983.721519/2012-12 foi encerrado e arquivado. * O AUTO DE INFRAÇÃO ORA IMPUGNADO (2015) PAF 10983-720.300/2015-94 A Inspetoria da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC instaurou procedimento fiscal de diligência, conforme Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência (MPF-D) n. 0925200-2014-00036-7. Em cumprimento à intimação, a Impugnante apresentou, de pronto, os documentos contábeis no formato físico, tendo, posteriormente, os apresentado no formato digital e padronizado exigido pela Receita Federal do Brasil. Quanto aos documentos financeiros, a Impugnante solicitou prorrogação de prazo, porquanto teriam os mesmos de ser confeccionados pelas Instituições Financeiras em uma padronagem específica exigida pela Receita Federal do Brasil, o que impedia o imediato cumprimento da apresentação. Não obstante, foram estes, também, devidamente apresentados e/ou justificados à Autoridade Autuante. Encerradas as diligências, a Inspetoria da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC instaurou, em 16/01/2015, procedimento fiscal de fiscalização, conforme Mandado de Procedimento Fiscal — Fiscalização (MPF-F) n. 0925200-2015-00003-4. Não obstante a regularidade das operações perpetradas pela Impugnante, a mesma teve, novamente, contra si, pela Inspetoria da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC, auto de infração lavrado. O referido auto de infração lançou o mesmo crédito tributário objeto da decretação de nulidade por acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Fortaleza/CE, contando, ainda, com os mesmos fatos e fundamentação legal. A Autoridade Fiscal motivou o lançamento em suposto 'dano ao Erário causado pela ocultação do real comprador da mercadoria estrangeira mediante simulação e interposição fraudulenta', prática punível com a pena de perdimento das mercadorias que no caso de seu substitui-se pelo lançamento de ofício de 100% do Valor Aduaneiro das mesmas. Tal como no auto anulado, a Autoridade Fiscal entendeu que a empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA, que teria permanecido oculta, seria a encomendante das mercadorias objeto das Dl acima citadas, e o motivo para tal ocultação seria o fato dessa empresa não possuir habilitação no SISCOMEX, para operar no comércio exterior. Conquanto de posse de inúmeros documentos contábeis e financeiros da Impugnante e da empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA, a Autoridade Autuante limitou- se a basear o relatório fiscal nos seguintes indícios: I. proximidade entre as datas de desembaraço, entrada e saída das mercadorias; II. possível inexistência de conhecimentos de transporte que comprovassem a remessa da mercadoria da Impugnante para a empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA. Fl. 1177DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.162 4 Impende mencionar que não foi carreado ao novo auto de infração a análise contábil e financeira ou qualquer narrativa acerca da origem, disponibilidade e transferência dos recursos, muito embora sua falta tenha sido apontada como vício material no lançamento anulado. A comprovação da suposta infração deu-se pelos mesmos indícios levantados na autuação anterior. Em que pesem os argumentos expostos pela fiscalização, o Auto de Infração e o lançamento da penalidade pecuniária não merecem subsistir, pois permanece eivado de vícios que determinam a sua nulidade — materiais e formais; bem como porque, no mérito, a importação realizada não configura importação por encomenda de terceiros, e sim importação direta da Impugnante. A Autoridade Fiscal não se desincumbiu do ônus de provar as suas alegações e não houve efetivo dano ao erário, sendo descabida a aplicação da pena de perdimento da mercadoria (e a sua conversão em multa equivalente ao valor aduaneiro), tudo consoante razões de fato e de direito que se passa a expor. PRELIMINARMENTE * DO VÍCIO MATERIAL NÃO CORRIGIDO O presente auto de infração foi lavrado em substituição a lançamento nulo de credito tributário ocorrido em 2012 acerca dos mesmos fatos ora fiscalizados. A nulidade decretada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza - acórdão 08- 26.656 - decorreu de vício material pela ausência de análise contábil e financeira das operação de comercio exterior, necessária à conclusão sobre a origem dos recursos empregados nas importações e sobre a natureza da participação dos agentes nas operação de importação. Desta feita, percebe-se que foi determinante para a decretação da nulidade do lançamento realizado em 2012, relativo aos mesmos fatos objeto da autuação ora impugnada, o fato de a Autoridade Autuante não ter realizado ou exposto a análise contábil e financeira detalhando a relação das partes e dos recursos empregados, sem o que, o lançamento esvaziou-se, pois restou apoiado em meros indícios. Não obstante a decretação da nulidade pela ocorrência do vício material, o Órgão Julgador ressalvou o direito do Fisco em lavrar novo auto abrangendo os mesmos fatos fiscalizados — não atingidos pela decadência. E, de fato, novo auto de infração foi lavrado. Todavia, permanece este eivado com o mesmo vício material apontado no passado, posto que a necessária análise contábil e financeira que motivou a decretação da nulidade não foi, novamente, apresentada, muito embora a autuação seja idêntica àquela que restou anulada. A Autoridade Autuante, após discorrer genericamente sobre as modalidades de importação, procedimento fiscal, ocultação do real comprador, bem como sobre a fiscalização anterior, anulada, e sobre os fatos apurados na presente fiscalização, encerra o relatório fiscal com a constituição de crédito tributário, dispondo expressamente que o lançamento dá-se em decorrência de suposto 'dano ao Erário causado pela ocultação do real comprador de mercadoria estrangeira mediante simulação e interposição fraudulenta'. Ou seja, pelas mesmas razões do auto anterior, anulado. Fl. 1178DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.163 5 Note-se, ademais, que as provas carreadas ao novo auto são as mesmas norteadoras daquele anulado, dentre as quais não se incluiu a análise contábil e financeira, balizadora da decretação de nulidade no passado. No entanto, é evidente que quando o Órgão Julgador ressalvou a lavratura de novo auto de infração, com relação aos fatos não decaídos, tinha se por pressuposto básico que o novo ato considerasse o vício apontado no julgamento anterior, corrigindo-o. sob pena de receber o mesmo tratamento dado ao lançamento precedente. Logo, a identidade das autuações (anulada e nova), atrelada à ausência de correção do vício material que no passado ocasionou a nulidade do lançamento, contaminam, de per si, o auto de infração ora impugnado, cujo destino não deve ser diferente: a decretação da nulidade. em respeito à desejável estabilidade dos critérios utilizados pela administração para a interpretação dos textos legais, à confiança e à segurança jurídica! Julgar causas idênticas de forma desigual acarreta imensurável insegurança jurídica, desconfiança e imprevisibilidade na ordem administrativa operante, principalmente considerando que as alterações inseridas no novo auto prestaram-se tão-somente a adaptar o relatório fiscal às informações atualizadas dos procedimentos fiscais de diligência e de fiscalização realizados a posteriori do lançamento anulado e dar conta da decretação de nulidade do auto anterior. Diante do exposto e estando o presente auto de infração vinculado ao julgamento do acórdão 08-26.656, em especial ao vício material lá apontado e aqui não corrigido, a decretação da nulidade pela mesma razão é medida que se impõe, face à desejável estabilidade dos critérios utilizados pela administração para a interpretação dos textos legais, hem como aos princípios da confiança e segurança jurídica. * A FALTA DO PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO PREVISTO NA INSTRUÇÃO NORMATIVA RF N° 228/2002 Nota-se do relatório fiscal que a Autoridade Autuante lançou o presente crédito tributário por suposto 'Dano ao Erário causado pela ocultação do real comprador de mercadoria estrangeira mediante simulação e interposição fraudulenta'. Sendo assim, deparando-se a fiscalização com a suspeita da prática, em tese, do ilícito tipificado no inciso V do artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76 ('ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros'), impõe-se, por determinação legal, a instauração do procedimento de que trata a Instrução Normativa SRF n 228/2002 (procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas). Note-se que, uma vez revelados os indícios referidos pela legislação, a instauração do procedimento especial de fiscalização é obrigatória ('ficarão sujeitas'), com a finalidade de proceder a uma verificação aprofundada dos fatos, não se tratando, pois, de uma faculdade da Autoridade Fiscalizadora. Instaurado o procedimento especial de fiscalização, oportuniza-se ao contribuinte fiscalizado demonstrar a regularidade das suas operações de comércio exterior, mediante intimação para comprovar: o seu efetivo funcionamento e a condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias, mediante o comparecimento de sócio com poder de gerência ou diretor, acompanhado da pessoa responsável pelas transações internacionais e comerciais; e a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações (artigo 4o da Instrução Normativa SRF n°228/2002). Fl. 1179DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.164 6 Nessa linha, cumpre ressaltar o disposto no caput do artigo 11 da Instrução Normativa SRF n° 228/2002, que só permite aplicar a pena de perdimento das mercadorias com fundamento no inciso V do artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/1976 depois de concluído o procedimento especial de fiscalização. No caso em apreço não houve a prévia instauração do procedimento especial de fiscalização previsto na Instrução Normativa SRF n° 228/2002 restando a Impugnante cerceada no seu direito ao contraditório e à ampla defesa, o que determina a nulidade do lançamento. É certo que, se a Autoridade Fiscal tivesse instaurado o procedimento especial de fiscalização, de modo a exaurir a verificação fiscal, não haveria autuação, pois, consoante será demonstrado ao longo desta Impugnação Administrativa, não se configurou simulação, dano ao erário, tampouco interposição fraudulenta, já que não havia o menor interesse ou vantagem na ocultação de quem quer que fosse. * DA FALTA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DAS MERCADORIAS SUJEITAS A PENA DE PERDIMENTO Embora conste no processo administrativo fiscal prova da intimação realizada à Impugnante para apresentar as mercadorias, o mesmo não ocorre quanto à empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA., não obstante a Autoridade Autuante tenha a intimado para outras inúmeras providências, como a apresentação de extratos, notas fiscais, comprovantes de pagamentos, dentre outros. Ou seja, conquanto a fiscalização soubesse da revenda das mercadorias no mercado interno para a empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA, pois estava de posse das notas fiscais de saída e, embora esta empresa tenha sido igualmente fiscalizada e responsabilizada solidariamente à infração, não foi a mesma intimada a apresentar as mercadorias ou indicar sua localização. Ao menos, não foi feita prova de tal intimação no processo administrativo fiscal. Desta feita, sem que tenham se esgotado as tentativas de localização das mercadorias, ante a intimação das pessoas jurídicas fiscalizadas, aguardando-se suas respectivas respostas dando conta da revenda ou o consumo dos bens (ou inércia), não há que se falar em aplicação da multa substitutiva equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias. Feitas tais considerações e verificada existência de vício material pela falta de intimação para apresentação das mercadorias sujeitas à pena de perdimento, aplicando-se de imediato a multa substitutiva, há que ser declarada a nulidade do auto de infração, até porque, se o Fisco houvesse intimado a empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA e esta ainda estivesse de posse das mercadorias fiscalizadas, os efeitos da autuação seriam totalmente distintos, seja em seus aspectos materiais, seja nos processuais. * DO VÍCIO NA FORMAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL DE FISCALIZAÇÃO Consoante exposto nos fatos, o presente auto de infração emanou da procedimento fiscal de fiscalização materializado no Mandado de Procedimento Fiscal — Fiscalização (MPF-F) n. 0925200-2015-00003-4, instaurado em 16/01/2015. Ocorre que o referido procedimento não observou a forma legal prevista na legislação de regência. É que a partir de 4 de setembro de 2014, os procedimentos fiscais devem ser Fl. 1180DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.165 7 instaurados por meio de Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal — TDPF, e não mais através de Mandado de Procedimento Fiscal. Desta feita, o procedimento fiscal de fiscalização instaurado em face da Impugnante em 16/01/2015. por meio de MPF, não possui a forma legal prevista pela legislação, posto que naquela data a figura do MPF já havia sido excluída do ordenamento jurídico, substituída por forma distinta. Ante o exposto e tendo em vista que o presente auto de infração é proveniente de ato administrativo que não observou a forma legal prevista na legislação, deve ser o mesmo anulado. DO MÉRITO * A INFRAÇÃO IMPUTADA À IMPUGNANTE A mera ocultação de sujeitos sem prova de fraude ou simulação poderia, no máximo, configurar inexatidão de declaração, punível com multa de 1% (um por cento), disposta no art. 711, inciso III c/c § 1°, do Regulamento Aduaneiro. É de extrema relevância esta distinção, uma vez que nas atividades comerciais um dos principais valores de uma companhia são os seus segredos de negócio, ou trade secrets, os quais, exatamente pelo seu grau de confidencialidade e por serem desconhecidos do público em geral, lhe confere vantagens econômicas legais sobre a concorrência, fornecedores e clientes. O mais protegido trade secret de uma companhia é certamente sua lista de clientes e de fornecedores, pessoas sem as quais o negócio se toma inviável. Como os trade secrets são insuscetíveis de registro em Órgãos próprios, pois não se enquadram nos conceitos das Leis de Propriedade Intelectual e Industrial, resta às companhias mantê-los reservados e inacessíveis do público em geral, mas, principalmente, da concorrência, dos fornecedores e dos clientes. Logicamente que se o fornecedor conhecer a lista de clientes da companhia, lhe será mais vantajoso economicamente a feitura de negócios diretamente com estes, eliminando-se um elo da cadeia e aplicando maiores ganhos. O mesmo se daria se os clientes da companhia conhecessem seus fornecedores — não precisariam mais do intermédio desta, podendo trabalhar com margens mais vantajosas. A fraude pressupõe dolo representado pela vontade de impedir ou atrasar o fato gerador tributário, para obtenção de vantagem pelo agente, seja para evitar o pagamento do tributo, seja para atrasá-lo. Em outras palavras, só há fraude no âmbito tributário se o sujeito passivo,intencionou não pagar tributo, pagar menos tributo ou retardar o pagamento do tributo, por meio de ação ou omissão dolosa acoimada de fraudulenta. A simulação está legalmente definida no § 1° do art. 167 do Código Civil, mostrando-se presente nos negócios jurídicos que 'I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas as quais realmente se conferem, ou transmitem; II -contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados'. Mero procedimento imperfeito praticado (de acordo, entretanto, com a realidade comercial vivida entre as partes), sem que reste evidente a intenção consciente de locupletamento, não Fl. 1181DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.166 8 se configura como fraude ou simulação. Ou seja, deve estar presente, de forma clara e insofismável, o elemento finalístico e de conexão: a intenção deliberada e dolosa de enganar terceiro. Cabe breve ressalva à parte final do inciso V do art. 23 do Decreto- Lei 1.455/76 que trata da interposição fraudulenta como uma das formas possíveis de ocultação mediante fraude ou simulação, com foco nos recursos aplicados no comércio exterior (e reais detentores dos recursos). A interposição fraudulenta tipifica conduta dolosa lesiva ao Estado Aduaneiro concernente na não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior. Se restar demonstrado que o Importador não detinha capacidade econômica, financeira e operacional para adquirir mercadorias estrangeiras, arcar com o custo da compra internacional e dos tributos, sendo financiado por um terceiro oculto, cuja ocultação é necessária para encobrir crime(s) antecedentes (s), como sonegação, lavagem de dinheiro e/ou descaminho, por exemplo, fica demonstrada a hipótese de interposição fraudulenta comprovada. Na interposição fraudulenta comprovada, o Fisco tem conhecimento de quem é o importador ostensivo e quem é o terceiro oculto, amparando-se pelos documentos contábeis e financeiros dos sujeitos, os quais evidenciam que (i) a origem dos recursos era do terceiro oculto; (ii) que o importador ostensivo não detinha disponibilidade sobre tais recursos e; (iii) que a transferência dos mesmos para o exterior/exportador foi promovida pelo terceiro oculto. A legislação previu, ainda, a hipótese de interposição fraudulenta presumida, conforme disposição contida no § 2º do art. 23 do Decreto-Lei 1.455/76, quando, embora o Fisco não saiba quem é o terceiro oculto, o importador ostensivo não consegue comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. Ou seja, para a caracterização de interposição fraudulenta de pessoas no comércio exterior, há de ser assegurado ao contribuinte procedimento especial de fiscalização, onde o mesmo, ciente que o objeto da fiscalização é o recurso aplicado na importação, tem a oportunidade de comprovar a regularidade da operação. No caso concreto dos autos, a Autoridade Autuante motivou o lançamento do crédito tributário e a lavratura do auto de infração ora impugnado no 'Dano ao Erário causado peto ocultação do real comprador de mercadoria estrangeira mediante simulação e interposição fraudulenta', prática punível com a pena de perdimento das mercadorias que no caso de seu consumo substitui-se pelo lançamento de ofício de 100% do Valor Aduaneiro das mesmas. Percebe-se que a Autoridade Autuante não inseriu o uso de fraude na descrição infração, ou seja, descartou a ocorrência de conduta da fraudulenta por parte da Impugnante e, como conseqüência lógica, descartou, também, a hipótese de supressão ou redução de tributo na operação de comércio exterior. Em que pesem os argumentos da Autoridade Autuante na tentativa de demonstrar a alegada 'ocultação do real comprador de mercadoria estrangeira mediante simulação e interposição fraudulenta', verificar-se-á que as provas trazidas no auto de infração não são suficientes para caracterizar os elementos do tipo penal da infração imputada à Impugnante, porquanto não existem provas lúcidas e concretas de efetiva ocultação, tal como inexiste prova ou qualquer outra indicação de simulação, dolo e má-fé. Ademais, quanto à suposta Fl. 1182DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.167 9 interposição fraudulenta, além de não se ter respeitado procedimento especial de fiscalização previsto na legislação, como já alegado nas preliminares, a Autoridade Autuante não logrou êxito em comprovar que irregularidade nos recursos empregados nas operações de comércio exterior. * DA FALTA DE PROVAS DA OCULTAÇÃO / DA REGULARIDADE DA IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA Consoante exposto nos fatos, a Autoridade Autuante concluiu que a Impugnante teria ocultado a empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA. Ignorando toda a relação comercial existente entre a Impugnante, seus fornecedores e clientes, entendeu a digníssima fiscalização que as importações tratavam-se de uma encomenda de terceiros, e não de uma importação direta da Impugnante, como declarado ao Fisco. Ocorre que a conclusão da Autoridade Fiscal encontra-se totalmente equivocada, decorrendo de interpretação distorcida da operação efetivamente praticada e declarada. É inquestionável que todos os contatos com o fornecedor foram sempre feitos pela Impugnante, que negociava preço, descontos, prazo, dentre outras condições comerciais. Fornecedor este prospectado exclusivamente pela Impugnante, desconhecido da empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA, a qual desconhecia, igualmente, os preços praticados na compra e venda internacional e, por conseguinte, a margem de lucro operada pela Impugnante. Dito isso, cumpre destacar que o auto de infração elenca três razões isoladas a fundamentar a aplicação da pesada penalidade, com repercussões, inclusive, na esfera penal: (i) proximidade entre as datas de desembaraço, entrada e saída das mercadorias; (ii) possível inexistência de conhecimentos de transporte que comprovassem a remessa da mercadoria da Impugnante para a empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA, e; (iii) falta de habilitação desta última empresa nos sistemas da Receita Federal do Brasil para operar no comércio exterior ( item 6.3, fls. 20 a 23 do auto de infração). Ora, não parece coerente que uma questão de expropriação do patrimônio do particular em virtude de uma acusação de fraude e simulação, como é o caso do presente processo, seja baseada em indícios, como é o caso das três 'razões' fundamentadoras do auto, sem o mínimo suporte de provas. Para tanto, outros elementos devem ser, obrigatoriamente, considerados. De qualquer forma, os próprios indícios apresentados pela Autoridade Autuante demonstram fragilidade e incerteza quanto ao correto pronunciamento fiscal. Relembre-se que a legislação civil exalta que o conhecimento de embarque constitui efetiva prova da propriedade das mercadorias, o que é reconhecido pela própria Receita Federal do Brasil. Isto é, a partir da data de embarque de mercadorias adquiridas através do INCOTERM FCA, as mesmas são de propriedade do importador, que legalmente as adquiriu e sem qualquer ordem anterior. Investido nesta qualidade, pode, ele, exercer todos os direitos de propriedade; ainda que as mercadorias estejam em trânsito (transit time). Sendo assim, tão logo transferida a propriedade dos bens, que, no caso de compra internacional promovida pelo INCOTERM FCA, ocorre quando a mercadoria é entregue ao Fl. 1183DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.168 10 transportador contratado pelo importador, pode este último, a partir deste momento, dispor da coisa como lhe aprouver, no exercício dos direitos civis da propriedade. No caso dos autos, impende salientar que o embarque, ou seja a efetiva transferência de propriedade da carga para a Impugnante, ocorreu em data anterior (quase um mês antes) à venda das mercadorias no mercado interno, conforme se constata no Conhecimento de Embarque anexado ao processo administrativo pela Autoridade Autuante. A proximidade das datas de entrada e saída das mercadorias importadas no estabelecimento da Impugnante não caracteriza, necessariamente, a existência de encomenda prévia, porquanto só se admite a encomenda antes da aquisição junto ao fornecedor, e não antes do desembaraço. Ao contrário do que faz crer a Autoridade Autuante, a venda pulverizada nunca foi indicativo de operação mercantil desvinculada de ordem ou encomenda. O vendedor, na qualidade de proprietário dos bens, pode vender um lote integral ou parcial de mercadorias, sem que isso prove ordem ou encomenda anterior. Não bastasse, há de se destacar, ainda, algumas peculiaridades do caso concreto. Constata- se que a margem de lucro praticada pela Impugnante na venda das mercadorias à empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA foi de 23,45% (vinte e três vírgula quarenta e cinco por cento). E que apesar de a importação através da modalidade encomenda não se tratar de uma prestação de serviços (assim compreendida no sentido literal), mas de efetiva operação mercantil de venda de mercadorias, o pagamento do encomendante ao importador normalmente se dá através de uma 'comissão' em percentual equivalente ao valor (FOB ou CIF) das mercadorias, semelhante à contraprestação/remuneração de um serviço. Conquanto não exista um percentual padrão/único, sabe-se que não costuma atingir mais de 5% (cinco por cento) do valor da mercadoria/operação, até porque se a contratação de importador terceiro acrescer demais o valor da mercadoria a terceirização não será economicamente viável tampouco vantajosa. Considerando o exposto neste tópico, resta evidente que a Impugnante adquiriu diretamente as mercadorias do exportador, suportando os bônus e os ônus de uma importação por conta própria, inexistindo um adquirente pré-determinado para os bens ou mesmo ocultação de quem quer que seja, sendo que nada foi comprovado em sentido contrário. * DA FALTA DE PROVAS DA SIMULAÇÃO. DO DOLO E DA MÁ-FÉ No caso em enfoque, equivale dizer que a não identificação da empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA haveria de ser dada através de artifício doloso, utilizado pela Impugnante e pela ocultada visando alguma vantagem, um possível ganho tributário, ou, ainda, acobertando uma operação revestida de ilicitude, o que de fato configuraria o dano ao Erário, justificando a pena de perdimento às mercadorias. Se considerado que a vantagem buscada pelas partes seria a ocultação de uma delas do controle aduaneiro, para se 'esquivar' da habilitação nos sistemas da Receita Federal para operar no comércio exterior, como alegou a Autoridade Autuante ('Por meio desse artifício, o verdadeiro adquirente das mercadorias importadas em nome da fiscalizada, pretende afastar obrigações tributárias principais e acessórias, entre elas não se submeter a procedimentos fiscais de habilitação para atuar no comércio exterior (v. item 1, fl. 8 do auto de infração), é evidente que a mesma Autoridade deve indicar as razões pelas quais uma das partes recearia sofrer tal controle, como por exemplo, o fato de a mesma não possuir Fl. 1184DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.169 11 capacidade econômica, não possuir capital integralizado, ser empresa de fachada, ter sócios ocultos, ou qualquer outra caracterizadora de irregularidade fiscal). De fato, não se identifica referebilidade entre o que a Autoridade Autuante afirma (ocultação mediante simulação e interposição fraudulenta) e as evidências da ocorrência do fato imputado. Em outras palavras, não é possível verificar no relato fiscal quais seriam as evidências ou documentos que o levaram a concluir que a TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA teria motivos para não se submeter aos procedimentos de habilitação para atuar no comércio exterior como adquirente. Ademais disso, destaque-se que a Autoridade Autuante não cogitou outras 'vantagens' que a Impugnante e a empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA buscavam ao encobrir uma a outra, como sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, etc.. E nem teria como, pois não existem elementos nos inúmeros documentos contábeis e financeiras das empresas (de posse da Autoridade Autuante) para fundamentar qualquer irregularidade. Não basta apenas ocultar o sujeito passivo, mas há de se fazer mediante fraude ou simulação, que pode se dar por qualquer meio (o legislador não o predeterminou), inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. E, para enquadrar-se determinado fato nos conceitos de fraude ou simulação, deve-se observar, rigorosamente, o âmbito de alcance e aplicabilidade dos institutos. A Impugnante e a empresa o apresentaram ao Fisco sua escrituração contábil regular, mantida com a observância das disposições legais, bem como todos os aspectos contábeis e financeiros da operação engedrada entre as partes. Cabia ao Fisco apontar, com base nestes mesmos documentos, em que momento ocorreu a fraude, a simulação e o dolo dos agentes. Não pode o Fisco, diante de casos que classifica como 'interposição fraudulenta', olvidar-se de produzir elementos probatórios conclusivos. Devem os elementos de prova não somente insinuar que tenha havido nas operações um prévio acordo doloso, mas comprovar as condutas imputadas, o que não se vê no presente processo. Portanto, é obrigação do Fisco comprovar os fatos que embasaram o lançamento tributário, que não pode ser baseado apenas em presunções e/ou indícios, incapazes de determinar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Ocorre que, no caso em apreço, a fiscalização aduaneira não logrou infirmar a legalidade e a regularidade da operação de comércio exterior praticada pela Impugnante, calcando o Auto de Infração em meras presunções e indícios divorciados de provas das acusações fiscais, de modo que o lançamento não merece subsistir. Com efeito, para concluir que a impugnante teria ocultado a empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA, a qual seria a encomendante das mercadorias objeto das Dl fiscalizadas, a Autoridade Fiscal amparou-se em meras ilações/conjecturas, furtando-se ao ônus da prova que lhe incumbia. Finalmente, urge esclarecer que a inobservância do ônus da prova pela Autoridade Fiscal ganha particular relevo no caso sob análise, eis que a infração prevista no inciso V do artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/1976 (dano ao erário por ocultação do sujeito passivo) pressupõe a fraude ou simulação, eis que descartada a hipótese de interposição fraudulenta presumida prevista no § 2" do mesmo dispositivo, posto que o referido parágrafo não constou na capitulação da infração na autuação. Fl. 1185DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.170 12 * DESPROPORCIONALIDADE E DESARRAZOABILIDADE DA PENA DE PERDIMENTO A própria Autoridade Autuante descartou a possibilidade de supressão ou redução de tributo na operação de comércio exterior quando consignou que a suposta infração não foi realizada mediante fraude, mas tão-somente simulação. Além dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade que devem nortear a Administração Pública em todos os seus atos, resta violado no caso em apreço também o princípio do não confisco em matéria tributária. A restrição da aplicação da pena de perdimento da mercadoria aos casos em que houver efetivo dano ao erário decorre também da própria garantia individual fundamental do direito de propriedade, insculpida no artigo 5º, caput e inciso XXII, da Constituição Federal. Em verdade, tem se verificado uma certa banalização da pena de perdimento pela fiscalização aduaneira, um verdadeiro desvio de curso na aplicação da norma, vez que, atualmente, qualquer indício de proximidade ente o importador e seus clientes no mercado interno cai na vala comum da interposição fraudulenta" ou "ocultação dos reais intervenientes da operação", com a apreensão e desapropriação das mercadorias da empresa, todas suscetíveis a interpretação. Não é possível aplicar indiscriminadamente a legislação, sem ter em conta a sua finalidade específica, como forma de arrecadar mais, lançando-se penalidades confiscatórias em hipóteses que estão fora do campo das práticas que a legislação buscou coibir. Desse modo, inexistindo qualquer prova de fraude, simulação e de dolo, bem como inexistindo qualquer vantagem econômica ou fiscal, o lançamento baseado na infração capitulada no art. 23, V do Decreto-Lei 1.455/76 não possui base para subsistir. * DA RELEVAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO Subsidiariamente, para o caso de os argumentos expostos nos itens anteriores não serem acolhidos, o que realmente não se espera, admitindo-se apenas por cautela, cumpre lembrar que o artigo 737 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 6.759/2009) prevê a relevação da pena de perdimento nos casos em que a infração não tenha resultado em falta ou insuficiência de recolhimento de tributos federais, como ocorre no caso sob análise. Verificado no caso em apreço que não há intuito doloso, eis que a impugnante e a empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA. não auferiram qualquer espécie de vantagem tributária com a operação realizada, é plenamente cabível a relevação da pena de perdimento, aplicando-se em seu lugar a multa referida no artigo 712 do mesmo diploma. Portanto, se a conclusão das autoridades julgadoras for pela existência de irregularidade na operação de importação realizada por meio da Declaração de Importação fiscalizada, o que se admite apenas para fins de argumentação, é medida que se impõe a relevação da pena de perdimento (e, conseqüentemente, da multa substitutiva equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria), já que não ocorreu falta ou insuficiência de recolhimento de tributos federais, bem como não houve intuito doloso, substituindo-se a penalidade aplicada pela multa correspondente a 1 % (um por cento) do valor aduaneiro da mercadoria. * DA PENALIDADE ESPECÍFICA E MENOS ONEROSA Fl. 1186DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.171 13 Subsidiariamente, para o caso de os argumentos expostos nos itens anteriores não serem acolhidos, o que se admite apenas a título de argumentação, deve-se destacar que o ordenamento jurídico prevê a penalidade específica a ser aplicada ao importador que realiza operação com ocultação de terceiros. Desta feita, a penalidade aplicada à Impugnante, caso constatada a efetiva prática de infração, o que não se espera, deve ser reduzida para o patamar de 10%, porquanto com o advento da Lei 11.488/2007, esta passou a ser a norma menos onerosa para o contribuinte, amoldando-se, a situação e o pleito, à disposição contida na alínea c, do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional. Em se tratando de dispositivos legais que tipificam uma única conduta — "ocultação" de intervenientes do comércio exterior - fica evidenciado o conflito de normas, uma prevista no Decreto-Lei 1.455/76 (art. 23, V) e a outra na Lei 11.488/07 (art. 33), fazendo-se necessária a observância do princípio da especialidade, o qual impõe a prevalência da norma especial em detrimento da geral. Não bastassem os argumentos baseados do princípio da penalidade menos onerosa, e na mais específica, cabe rememorar que o art. 100 do Decreto-Lei 37/66 é bastante claro ao impor nas infrações praticadas por mais de uma pessoa, a cada qual deve ser aplicada sua específica penalidade prevista na legislação. Não cabe, portanto, sob a alegação de responsabilidade solidária, penalizar o importador com a penalidade prevista para o adquirente. Portanto, se na interposição fraudulenta (e ocultação mediante fraude ou simulação) exige- se a presença de mais de uma pessoa - uma ostensiva e outra oculta-; se a legislação prevê uma penalidade para o responsável pela operação, o sujeito que beneficiou-se ocultamento, e outra penalidade para o que facilitou a ocultação, faz-se mister aplicar o art. 100 do Decreto-Lei 37/66 e separar as pessoas e suas penalidades. * DOS REQUERIMENTOS Ante o exposto, requer o recebimento e o processamento da presente Impugnação para que seja declarado nulo o Auto de Infração pelas razões acima expostas, especialmente: I. pela falta de correção de vício material apontado em julgamento de lançamento de penalidade sobre fatos idênticos ao dos autos, II. por não ter sido oportunizado à Impugnante fazer prova da regularidade da origem, disponibilidade e transferência dos recursos, bem como do vínculo com a pessoa seguinte da cadeia de circulação, procedimento assegurado na IN SRF 228/02; III. pela falta de intimação do responsável solidário para a apresentação das mercadorias sujeitas à pena de perdimento, antes de ser o perdimento substituído pela multa de 100%; IV. por vício formal no procedimento fiscal de fiscalização, que desrespeitou forma prevista em norma legal e infralegal. Na remota hipótese de interpretar-se que os vícios da autuação não o contaminam de absoluta nulidade, o que se admite apenas a título de argumentação, requer-se seja o mesmo julgado improcedente e desconstituído o crédito tributário, pelas inúmeras razões expostas acima, quais sejam, de forma resumida: I. pela regularidade da importação por conta própria; II. pela falta de provas de encomenda de terceiros; pelo fato de todo o auto de infração basear-se em frágeis indícios isolados; III. pela ausência de prova de simulação ou fraude, bem como da existência de dolo; Fl. 1187DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.172 14 IV. pela ausência de dano ao Erário; V. pela inexistência de vantagens econômicas ou fiscais em suposta ocultação, e; VI. pela desproporcionalidade e desarrazoabilidade da pena de perdimento. Na remota possibilidade de os argumentos de mérito não serem acolhidos, requer-se, a relevação da pena de perdimento, com a aplicação de multa limitada ao percentual de 1% (um por cento), posto que a os fatos narrados na autuação não resultaram e insuficiência de recolhimento de tributos federais. Subsidiariamente, requer-se a aplicação de pena máxima de 10% (dez por cento), prevista especificamente para o importador ostensivo. A Impugnante requer, ainda, que lhe seja assegurada a produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, inclusive a posterior juntada de documentos porventura não localizados dentro do prazo legal, na forma do artigo 17 do Decreto n° 70.235/1972. A empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA foi cientificada, via eletrônica, em 20/02/2015 ( folhas 709). A empresa TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA apresentou impugnação, de folhas 820 à 865, em 23/03/2015. É o Relatório". A Delegacia da Receita Federal do Brasil negou provimento a impugnação apresentada pelo contribuinte, em julgamento que recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Data do fato gerador: 26/10/2010 Dano ao Erário por infração de ocultação do verdadeiro interessado nas importações, mediante o uso de interposta pessoa. Pena de perdimento das mercadorias, comutada em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria. O objetivo pretendido pelos interessados atentou contra a legislação do comércio exterior por ocultar o real adquirente das mercadorias estrangeiras e consequentemente afastá-lo de toda e qualquer obrigação cível ou penal decorrente do ingresso de tais mercadorias no país. A atuação da empresa interposta em importação tem regramento próprio, devendo observar os ditames da legislação sob o risco de configuração de prática efetiva da interposição fraudulenta de terceiros. A aplicação da pena de perdimento não deriva da sonegação de tributos, muito embora tal fato possa se constatar como efeito subsidiário, mas da burla aos controles aduaneiros, já que é o objetivo traçado pela Receita Federal do Brasil possuir controle absoluto sobre o destino de todos os bens importados por empresas nacionais. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 1188DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.173 15 Conforme atesta a certidão acostada à folha 1111 dos autos, considera-se intimado o contribuinte Open Market Comércio Exterior Ltda sobre o teor do acórdão proferido pela instância de origem em 19/9/2015, ante o transcurso do prazo da disponibilização do documento na caixa postal do contribuinte Portal e-CAC (Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte). Interposto tempestivamente o recurso voluntário em 7/10/2015 (fl.1157), os autos do processo administrativo em tela ascenderam a este Conselho. É o relatório. Em seu recurso voluntário a contribuinte alega, em preliminar, que a autuação padece de vício material insanável, já que existindo apenas indícios de suposta prática delitiva, deveria ter sido instaurado o procedimento especial de fiscalização definido na IN SRF n. 228/2002, para que a origem dos recursos empregados nas importações fossem analisadas e delimitadas as condutas dos agentes das operações. Não atendidos os requisitos específicos do procedimento especial de investigação, é nula a autuação. O recorrente sustenta que a identidade das autuações (a lavrada em 2012 e a que se submete a julgamento), atrelada a ausência de correção do vício material apontado (que ocasionou a decretação de nulidade da autuação passada) ensejam a uniformização das decisões, sob pena de se ferir a confiança e segurança jurídica. Nas palavras da recorrente: "Julgar causas idênticas de forma desigual acarreta imensurável insegurança jurídica, desconfiança e imprevisibilidade na ordem administrativa operante, principalmente considerando que as alterações inseridas no novo auto prestaram-se tão-somente a (i) adaptar o relatório fiscal às informações atualizadas dos procedimentos fiscais de diligência e de fiscalização realizados a posteriori do lançamento anulado; (ii) para dar conta da decretação de nulidade do auto anterior, e; (iii) para justificar a discordância à anulação". A contribuinte requer a anulação da autuação no que se refere a incidência da multa substitutiva equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias, diante do fato que a empresa Tubozan Indústria Plástica Ltda. não foi intimada a apresentar as mercadorias sujeitas à pena de perdimento. A recorrente alega que o procedimento de fiscalização instaurado em 16/01/2015 não deveria ter sido inaugurado pelo Mandado de Procedimento Fiscal, mas sim pelo Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), conforme determina o Decreto n. 8.303/2014 e regulamentado pela Portaria RFB n. 1.687/2014, que dispõe: "Art. 2º (Port. RFB 1.687/2014) Os procedimentos fiscais relativos a tributos e ao controle aduaneiro de comércio exterior administrativo pela RFB serão instaurados e executados pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, na forma do art. 7º do Decreto n. 70.235/1972, observada a emissão de: I - Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal de Fiscalização (TDPF-F), para instauração de procedimento de fiscalização; II - Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal de Diligência (TDPF-D), para realizaçaõ de diligência; e Fl. 1189DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.174 16 III - Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal Especial (TDFP- E), para prevenção de risco de subtração de prova. Art. 4º. Os procedimentos fiscais serão instaurados após sua distribuição por meio de instrumento administrativo específico denominado Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), previsto no art. 2º do Decreto n. 3.724, de 10 de janeiro de 2001". Quanto ao mérito, a recorrente repisa o argumento que a letra do art. 23, V do Decreto-Lei n. 1.455/1976 impõe a decretação de pena pela infração que ocorre quando o real importador (ou real adquirente) oculta-se propositalmente da fiscalização aduaneira através da facilitação de um importador ostensivo, utilizando-se de meio fraudulento ou simulação. Na hipótese dos autos não existe comprovação de dolo, sequer há provas sobre a obtenção de vantagens indevidas em razão da ocultação do real importador. Em suas palavras: "77. Diante do expostos, afirmar que a interposição fraudulenta foi praticada na via efetiva ou direta, com a imputação da infração e respectiva penalidade, significa que o Fisco detém provas inequívocas da ocultação e do dolo (exigível na fraude ou simulação - elementos nucleares do tipo infracional), posto que através desta modalidade de apuração o cometimento da infração não é presumível. (...) 82. No entanto, não é exatamente esta a realidade probatória do auto de infração recorrido, em que se verifica a adoção de fundamentos questionáveis para justificar o fim pretendido pela Autoridade Fiscal - aplicação de multa substitutiva de 100%, sem o necessário respaldo probatório". A Fiscalização adota a interpretação que a importação tem início no registro da Declaração de Importação. Sobre esse tema, a contribuinte se insurge, pois entende que a operação de importação é composta por várias etapas que precedem o registro, sendo a Declaração de Importação apenas o momento do lançamento do Imposto de Importação. Na opinião da recorrente, a questão temporal para a apuração da infração pela qual foi autuada é irrelevante, porque este aspecto isolado não atesta a ocultação por simulação fraudulenta. O fator apto a determinar punível a conduta da contribuinte está relacionado ao risco empresarial da operação de importação, uma vez que a norma prevista no art. 23 do Decreto Lei n. 1.455/76 presume ocorrida a infração quando não há comprovação de origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior. Daí conclui que: "106. Logicamente que, se não há aporte de capital na operação pelo importador ostensivo, a concretização de qualquer dos fatores de risco não lhe será prejudicial, mas sim a quem efetivamente aportou o recurso na operação". Sustenta que a partir da data de embarque de mercadorias adquiridas através da INCOTERM FCA, as mesmas são de propriedade do importador, que legalmente as adquiriu e sem qualquer ordem ou encomenda anterior. Investido nesta qualidade, pode, ele, exercer todos os direitos de propriedade, ainda que as mercadorias estejam em trânsito (transit time) e ainda não tenham sido efetivamente nacionalizadas. Por esse motivo a recorrente aduz que as provas angariadas pela Autoridade Fiscal não são suficientes para demonstrar a efetiva ocultação, pois Fl. 1190DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.175 17 indicam condutas compatíveis com o ordenamento jurídico e asseguradas pelo direito de propriedade. A recorrente pondera que não há nos autos qualquer esclarecimento sobre os motivos pelos quais a empresa Tubozan Indústria Plástica Ltda. não pudesse se habilitar no SISCOMEX, motivo que esclareceria a interposição fraudulenta alegada. A ausência desses esclarecimentos torna inválida a autuação. A resposta da recorrente sobre esse tópico foi: "137. A empresa Tubozan Indústria Plástica Ltda não possuía habilitação no SISCOMEX pela razão única de não operar no comércio exterior, pois adquiria mercadorias de fornecedores brasileiros, o que é plenamente compatível com o ordenamento jurídico". E continua a prestar os seguintes esclarecimentos: "143. Conquanto sejam nulos os fundamentos inovadores do auto de infração, mas com o intuito de evitar a perpetração do argumento, ressaltamos que a empresa Tubozan Indústria Plástica Ltda é industrial, o que inviabiliza a alegada quebra na cadeia do IPI. O tributo incidiu na (i) entrada da importação - por equiparação industrial; (ii) na saída da Recorrente - por equiparação a industrial (mas em vias de ser extinto, ante os recentes julgados de não incidência de IPI na saída de produtos importados) e, (iii) na saída da Tubozan (se é que foi dado saída) - não por equiparação, mas por ser propriamente empresa industrial, tal como incidiria se esta figurasse como adquirente, quando se equipararia a industrial (momento em que o julgador a quo alega ter sido quebrada a cadeia)". A linha de argumentação subsidiária da contribuinte é pela aplicação do art. 737 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n. 6.759/2009) que prevê a relevação da pena de perdimento nos casos em que a infração não tenha resultado em falta ou insuficiência de recolhimento dos tributos federais. Traz a conhecimento precedentes lavrados na esfera judicial que determinam, em situações análogas às dos autos, a substituição da pena de perdimento pela multa correspondente a 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria. Requer, por fim, a cominação de penalidade específica para o importador ostensivo, nos moldes previstos no art. 33 da Lei n. 11.488/2007, cancelando-se a sanção prevista no art. 23, V, do Decreto-Lei n. 1.455/76. Passamos a avaliar os argumentos contidos no recurso voluntário sob julgamento. 1. PRELIMINARES 1.1. VÍCIO INSANÁVEL. PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO ESPECÍFICO - IN SRF 228/2002 A recorrente se insurge contra a autuação fiscal sofrida, arrimada no art. 23, inciso V, parágrafo 3º do Decreto-Lei n. 1.455/1976, com a redação conferida pelo art. 59 da Lei n. 10.637.2002 e art. 73 da Lei n. 10.833/2003, os quais transcrevo: Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: Fl. 1191DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.176 18 V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. § 3º. As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto n. 70.235/1972. A norma transcrita espelha a existência de duas presunções, que são: a) presunção de dano ao erário, já que consta no caput do artigo transcrito que presume-se a existência de dano ao erário o simples fato de haver a interposição fraudulenta por meio de ocultação do real adquirente da mercadoria importada ou exportada, e; b) a presunção da interposição fraudulenta, esta presumida quando não comprovada a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos utilizados nas operações de mercado exterior. Portanto, para que haja dano ao erário, basta a ocultação do real adquirente, que necessariamente deve se concretizar mediante fraude ou simulação, ou então, também presumir-se-á dano ao erário a interposição fraudulenta, admitida nas hipóteses em que não se consegue comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos valores necessários para as operações 1 . Na hipótese dos autos, estamos diante da imputação da prática do ilícito consistente na ocultação do real adquirente das mercadorias importadas, mediante fraude ou simulação. Para que tal presunção passe do plano da investigação e possa, acertadamente, resultar na sanção imposta ao contribuinte, é necessário que o acervo probatório - este de responsabilidade da Autoridade Fiscal Autuante - indiquem que efetivamente o real adquirente das mercadorias não seja aquele indicado nos registros próprios das operações de importação. Esta turma de julgamentos acolhe o entendimento que a "Instrução Normativa n. 228/2002 é um procedimento investigatório para a obtenção de provas para comprovação de eventual interposição fraudulenta de pessoas" 2 . O referido procedimento especial de fiscalização tem por escopo constatar a eventual ocorrência de fraude nas importações, pelos indícios de incompatibilidade entre os valores transacionados e capacidade econômica do importador, com a eventual culminação da pena de perdimento, ou do lançamento da multa substitutiva de perda, nos casos de impossibilidade de localização das mercadorias ou o seu consumo. 1 Neste ponto concordamos com a interpretação apresentada pelo Cons. João Carlos Cassuli Júnior, na oportunidade do julgamento do Processo Administrativo n. 10925.721819/2013-69, que resultou no Acórdão n. 3402-002.560. 2 Definição contida no Acórdão n. 3302-003.506, proferido no julgamento do Processo Administrativo n. 13971.722501/2011-76, julgado por esta 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção em 24/01/2017. Fl. 1192DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.177 19 Por este motivo, me distancio da conclusão adotada pela instância de origem, que limita a importância do Procedimento Especial de Fiscalização nos seguintes contornos: "O procedimento especial de fiscalização escorado na Instrução Normativa n. 228/2002 não é pressuposto para uma autuação fiscal e sim um instrumento para a retenção de mercadorias ao longo do despacho aduaneiro de importação". Em que pese a conclusão da instância de origem ter sido adotada pela unanimidade dos julgadores, entendo que não é possível assentir com a premissa que um Procedimento de Fiscalização tenha por objetivo imediato a retenção de mercadorias, e não a busca pela verdade material dos fatos que resultaram na importação ou exportação dos produtos. A IN SRF 228/2002, além de indicar os deveres da Autoridade Fiscal, também condiciona o acervo probatório mínimo para a efetiva condenação dos investigados. A saber: Art. 4º. Durante o procedimento especial de fiscalização, a empresa será intimada a comprovar as seguintes informações, no prazo de 20 (vinte) dias: I - o seu efetivo funcionamento e a condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias, mediante o comparecimento de sócio com poder de gerência ou diretor, acompanhado da pessoa responsável pelas transações internacionais e comerciais; e II - a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações. § 1º Os elementos de prova deverão ser apresentados à unidade da SRF de fiscalização aduaneira com jurisdição sobre o domicílio fiscal do estabelecimento matriz da empresa. (...) Parágrafo único. Para fins de comprovar a condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias, as pessoas que comparecerem à SRF deverão demonstrar, ainda, que possuem conhecimento dos detalhes das operações em curso e poder decisório para sua realização, bem assim relacionar os nomes das pessoas de contato junto aos fornecedores estrangeiros, indicando os respectivos números de telefone, faz ou endereço eletrônico. Art. 6º - Para efeito de cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 4º, além dos registros e demonstrações contáveis, poderão ser apresentados, dentre outros, elementos de prova de: I - integralização do capital social; II - transmissão de propriedade de bens e direitos que lhe pertenciam e do recebimento do correspondente preço; III - financiamento de terceiros, por meio de instrumento de contrato de financiamento ou empréstimo, contendo: Fl. 1193DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.178 20 a) identificação dos participantes da operação: devedor, fornecedor, financiador, garantidor e assemelhados; b) descrição das condições de financiamento: prazo de pagamento do principal, juros e encargos, margem adicional, valor de garantia, respectivos valores-base para cálculo, e parcelas não financiadas e; c) forma de prestação e identificação dos bens oferecidos em garantia. Da leitura dos artigos e incisos, percebe-se que a intenção do criador da Instrução Normativa n. 228/2002 é garantir a constitucionalidade de um procedimento de fiscalização, tendo em vista os preceitos constitucionais da ampla defesa e a indispensável conclusão que só se pode apenar alguém mediante a existência de provas da prática do ilícito punível. E essa interpretação é reforçada pela recente edição da IN 1.678/2016, que atesta que o objetivo da IN 228/2002 é fiscalizar operações de comércio exterior que apresente indícios de interposição fraudulenta, pela incompatibilidade dos volumes transacionados com a capacidade financeira e econômica dos agentes. A instrução normativa de 2016 determina que a autuação deve ser calcada em motivação específica - portanto, amparada por provas - e não permite mais a motivação genérica admitida na instrução de 2002. São observações que faço sobre o que até agora foi exposto: (i) a IN SRF 228/2002 regulamenta a metodologia específica a ser observada pela Autoridade Fiscal na investigação de ocorrência de interposição fraudulenta de pessoas nas operações de comércio exterior; (ii) nesta norma também estão indicadas as provas indispensáveis para a eventual condenação da contribuinte, e que; (iii) a contribuinte foi autuada pela prática de interposição fraudulenta, porém sem ter sido submetida ao Procedimento Especial de Fiscalização. Entendo que tal condenação não deve prevalecer, diante da ausência das provas indicadas como essenciais pela IN SRF 228/2002. Essa falha da Autoridade Fiscal leva a indissociável conclusão que há perecimento ao direito a ampla defesa (inciso LV, do artigo 5ª da Constituição Federal de 1988), bem como afastou-se do primado da seara administrativa que é a busca pela verdade material. Existem outras questões relacionadas ao procedimento de fiscalização realizado pela Autoridade Fiscal que serão abordadas no mérito da contenda. 1.2. VÍCIO PROCEDIMENTAL. FISCALIZAÇÃO INSTAURADA POR MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL E NÃO TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL. DECRETO N. 8.303/2014. PORTARIA RFB N. 1.687/2014. Em que pese a lógica perfilhada pela contribuinte que ensejou a conclusão acima, entendo que não merece destaque. Isso porque a lavratura sob julgamento não foi resultado do Procedimento Especial de Fiscalização, como já tratado no tópico anterior. Fl. 1194DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.179 21 E a utilização indispensável do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal de Fiscalização (TDPF-F) de que trata a Portaria RFB n. 1.687/2014, é previsto no art. 3º da IN SRF 228/2002. Assim, por não ter sido adotado o procedimento previsto na IN SRF 228/2002, não é possível exigir-se a utilização de um instrumento próprio daquela forma de investigação. 1.3. INEXISTÊNCIA DE INTIMAÇÃO VÁLIDA PARA APLICAR A MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. A instância de origem considerou que: "A adequada interpretação do § 3º do artigo 23 do Decreto Lei n. 1.455/1976 deve ser aquela que preste efetividade à norma: intimar o importador/exportador para que o apresente, ou pelo menos que indique a localização do bem apenado com o perdimento, já que é quem tem ou teve sua posse, além de ser responsável direto ou indireto pela irregularidade na operações de comércio exterior". Há, nos autos, o Termo de Intimação n. 005/2012 (fls. 499/500), endereçado a Open Market Comércio Exterior, para que esta apresente em 20 dias (i) as mercadorias importadas através das Declarações de Importação contidas na tabela lá reproduzida, ou: (ii) na impossibilidade de entrega destas mercadorias, por qualquer motivo, que apresente declaração por escrito dos motivos que justifiquem esta falta. Em resposta (fls. 501) a ora recorrente esclarece que não é possível entregar as mercadorias, porque já haviam sido vendidas no mercado interno. Tal resposta é um resultado lógico de toda defesa promovida pela contribuinte: que importou os produtos e, assim que esses foram desembaraçados, os vendeu para a contribuinte Tubozan Indústria Plástica Ltda e, por esse motivo, não detém mais a posse dos produtos importados. E, seguindo esta linha de raciocínio, entendo que o procedimento de desembaraço aduaneiro é uma etapa do controle aduaneiro, que resulta na nacionalização do produto, sendo possível a venda desses produtos ainda dentro do recinto alfandegário. Com bem colocado pelo Cons. Cassuli; "A partir do desembaraço a mercadoria, que já é do importador, passa a ser nacionalizada e pode ser entregue ao seu dono, que passa a ter também a sua posse direta e a respectiva propriedade, que se operou pela tradição da coisa adquirida" 3 . Assim, não há como se exigir que a importadora - Open Market - pudesse apresentar as mercadorias por ela importadas mas entregue a quem as adquiriu no mercado interno. Se tal conclusão pudesse ser admitida, chegar-se-ia a inevitável "exigência do impossível", já que a recorrente não detém a posse dos objetos desde o momento em que as vendeu. A inexistência de intimação destinada a Tubozan Indústria Plástica Ltda. macula a autuação fiscal porque, apesar de presumir que esta é a real encomendante dos produtos importados, o Fiscal não a intima para apresentar as mercadorias, o que impossibilita a apresentação das mesmas e defesa da contribuinte contra a sanção a que foi apenada. 3 Acórdão n. 3402-002.560, já citado. Fl. 1195DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.180 22 Entendo, por esse motivo, que é de rigor o cancelamento da multa equivalente ao valor aduaneiro, prevista no § 3º do art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455/1976. * SOBRE A AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO A TUBOZAN INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA. Da leitura das folhas 1.109/1.110 dos autos eletrônicos constata-se que somente a contribuinte Open Market Comércio Exterior Ltda. foi intimada sobre o teor do acórdão proferido no julgamento da impugnação apresentada. Compulsando os autos do processo, percebe-se que a contribuinte Tubozan Indústria Plástica Ltda, apesar de ter sido apontada pela autoridade fiscal como responsável solidária pela prática de interposição fraudulenta presumida, não foi intimada sobre o teor do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamentos em São Paulo. Considerando que a falta de intimação sobre a decisão tomada pela instância de origem acarreta dano significativo para a defesa da responsável solidária, bem como resulta em evidente cerceamento ao direito de defesa (preconizado nos inciso LV, art. 5º da Constituição Federal), entendo que este julgamento deve ser convertido em diligência para que os autos sejam devolvidos para a instância de origem, e que lá seja emitida a competente intimação, de modo a sanar a nulidade constatada. (assinatura digital) Lenisa Rodrigues Prado - Relatora Voto Vencedor Conselheiro Walker Araújo - Redator designado, Em que pese as razões arroladas pela ilustre Relatora, peço licença para divergir quanto a necessidade de instauração do procedimento da IN 228/2002 (item 1.1). Isto porque, o escopo da IN 228 é o combate à interposição fraudulenta antes do desembaraço ou da entrega da mercadoria, devendo ser prestada garantia ou retida a mercadoria, nos termos do artigo 7º da IN. Deste modo, o procedimento especial não é pressuposto de fiscalização em revisão aduaneira, mas sim antes da entrega da mercadoria importada ao destinatário. Essa matéria já foi objeto de análise nos autos do processo 13971.722501/2011-76 (acórdão 3302- 003.506), cuja ementa segue abaixo: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2006, 2007 DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA PARCIAL. PENALIDADES. Verifica-se que o art. 753, do Decreto nº 6.759/2009, prevê o prazo de cinco anos a contar da data da ocorrência da infração para impor penalidade. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. IN SRF 228/2002. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE.Quando todas as provas já estão presentes para a elaboração do auto de infração, não há necessidade do procedimento especial. Assunto: Normas de Administração Tributária Fl. 1196DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.181 23 Ano-calendário: 2006, 2007 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. Quando há envio de depósitos para fechamentos de câmbio, e-mails e outras provas robustas, fica configurada a interposição fraudulenta de terceiros nas operações de importação. SUBFATURAMENTO/ SUPERFATURAMENTO. O subfaturamento e o superfaturamento ocorre quando os preços declarados nas faturas comerciais não consubstanciam a realidade, sendo que elas passaram por falsificações e há provas, nesse sentido, como a existência de carimbos de fornecedores, e-mails, notas de débito e de crédito. MULTA PROPORCIONAL AGRAVADA. DOLO. EXISTÊNCIA. O dolo de sonegação fica configurado quando expressamente provado por uma série de provas cabais. Assunto: Imposto sobre a Importação - II Ano-calendário: 2006, 2007 MULTA REGULAMENTAR DO IPI. VALOR COMERCIAL DA MERCADORIA. AFASTAMENTO. Afasta-se a multa regulamentar do IPI, equivalente ao valor comercial da mercadoria, quando houver no Regulamento Aduaneiro - Decreto 6.759/09- multa com tipificação mais específica. No caso concreto, é o dispositivo que prevê a multa contida no § 1º, do inciso XXII, do artigo 689 do Regulamento, tipificada como infração por dano ao erário, por interposição fraudulenta No mais, adoto como fundamento as razões já explicitadas no acórdão recorrido (vide abaixo), no sentido de que "o procedimento especial de fiscalização escorado na Instrução Normativa n° 228/02 não é pressuposto para uma autuação fiscal e sim um instrumento para a retenção de mercadorias ao longo do despacho aduaneiro de importação": Para o adequado deslinde da questão colocada, é propício uma outra explanação sobre o conceito do procedimento especial de fiscalização normatizado pela IN SRF nº 228/02 e os seus efeitos. Como visto, o objeto de investigação do procedimento especial de fiscalização é a empresa - e as operações de comércio exterior por ela realizadas - que revelar indícios de incompatibilidade entre os volumes por ela transacionados no comércio exterior e a sua capacidade econômico-financeira. Destarte, se a fiscalização aduaneira detecta indícios de incompatibilidadentre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira da empresa importadora ou outros indícios ou incongruências, o procedimento a ser instaurado é o procedimento especial de fiscalização, implicando na retenção de todos os despachos aduaneiros de importação efetuados pela empresa. O inicio do procedimento especial de fiscalização então é registrado no Sistema de Rastreamento de Atuação de Intervenientes Aduaneiros- RADAR para que todas as unidades aduaneiras tenham ciência disso e procedam com a retenção de todo e qualquer desembaraço aduaneiro da empresa a partir desse registro, condicionando o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial. Fl. 1197DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.182 24 Cabe destacar que, no que tange à aplicação do procedimento especial de fiscalização (IN SRF n° 228/02), o foco da fiscalização é a prevenção quanto à possível ocorrência de ocultação dolosa do sujeito passivo oculto responsável pela importação. Para tanto, as repartições aduaneiras poderão determinar a submissão da empresa importadora a esse procedimento, em face de premissas claramente definidas, tais como: - Cessar imediatamente a atuação das pessoas jurídicas que se utilizam dessa prática irregular, de modo a impedir que os bens, direitos, ou valores oriundos da prática dos crimes relacionados à lavagem de dinheiro venham a se tornar lícitos, por meio de operações de comércio exterior. Esse procedimento possibilitará a reunião dos demais elementos de prova com maior profundidade em momento posterior (inclusive, pela Polícia Federal) ao serem tratados sob o enfoque penal; e - Como não é possível definir o universo dos delitos encobertos pela ação de interpostas pessoas, pune-se o meio de execução (paralisação da operação de importação e empresa), sempre no intuito de atingir o maior número possível de infratores, conforme o fundamento descrito no item acima. Esse é o escopo do procedimento especial de fiscalização. Um instrumento legal à disposição da fiscalização aduaneira para repressão de operações de importação oriundas da prática de interposição fraudulenta de terceiros. As intimações à empresa importadora feitas no âmbito do procedimento especial de fiscalização tem por objetivo confirmar ou não às suspeitas da fiscalização aduaneira quanto a existência de prática de interposição fraudulenta de terceiros que tem o dever de combater. Entendendo que essas irregularidades são presentes, por força do artigo 11 da IN SRF nº 228/02, será proposta a pena de perdimento: Art. 11. Concluído o procedimento especial, aplicar-se-á a pena de perdimento das mercadorias objeto das operações correspondentes, nos termos do art. 23, V do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, na hipótese de: I - ocultação do verdadeiro responsável pelas operações, caso descaracterizadaa condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias; II - interposição fraudulenta, nos termos do § 2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, com a redação dada pela Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, em decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, inclusive na hipótese do art. 10. Parágrafo único. Nas hipóteses previstas nos incisos I e II do caput, será ainda instaurado procedimento para declaração de inaptidão da inscrição da empresa no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). (Grifo Nosso) A incidência da pena de perdimento e posterior substituição pela incidência da multa equivalente ao valor aduaneiro não está atrelada ao prazo do procedimento especial de fiscalização. Pelo contrário, só ocorrem após sua conclusão, a luz do artigo 11 da IN SRF nº 228/02. Proposta a pena de perdimento e a sua consequente substituição pela multa equivalente ao valor aduaneiro, na forma do §3º, do artigo 23, do Decreto Lei n° 1.455/76 – procedimento que será explanado alhures -, a exigência do crédito tributário seguirá o rito do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011 ( que substituiu o Decreto n.º 70.235/72). Fl. 1198DF CARF MF Processo nº 10983.720215/2015-72 Resolução nº 3302-000.580 S3-C3T2 Fl. 1.183 25 Essa explanação foi necessária para evidenciar também que o prazo estabelecido no artigo 9º da IN SRF nº 228/02 – noventa dias – diz respeito à conclusão do procedimento especial de fiscalização, e não ao rito da propositura da pena de perdimento em decorrência de determinação expressa do artigo 11 da IN SRF nº 228/02. Assim, a ação da fiscalização aduaneira responsável pela aplicação do procedimento especial de fiscalização (IN SRF n° 228/02) tem por fulcro a retenção de despacho aduaneiro de importação sob suspeita de prática de interposição fraudulenta de terceiros. Caso as suspeitas da fiscalização se confirmem, a Instrução Normativa n° 228/02 disciplina o modo de agir com vistas à aplicação da pena de perdimento, conforme o artigo 11 acima transcrito Por conseguinte, o procedimento especial de fiscalização escorado na Instrução Normativa n° 228/02 não é pressuposto para uma autuação fiscal e sim um instrumento para a retenção de mercadorias ao longo do despacho aduaneiro de importação. Atrelar a presente ação fiscal – que por si só já trouxe elementos próprios para a lavratura do Auto de Infração – à realização da Instrução Normativa n° 228/02 é desconhecer o real propósito desse instituto. Por tais motivos, nega-se a preliminar suscitada no tópico "1.1" . É como voto. (assinado digitalmente) Walker Araujo - Redator designado. Fl. 1199DF CARF MF

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Numero do processo: 19515.001373/2004-68
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Apr 06 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jun 19 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2001 DECADÊNCIA - IRPJ E LANÇAMENTOS REFLEXOS DE CSLL, PIS E COFINS - ART. 173, CTN - DIPJ Não comprovado o pagamento de tributos, a regra decadencial aplicável é a do artigo 173, I, do CTN.
Numero da decisão: 9101-002.786
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Gerson Macedo Guerra (relator), que lhe negou provimento e os conselheiros Luís Flávio Neto e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), que acompanharam o relator pelas conclusões. Por unanimidade de votos, acordam em determinar o retorno dos autos ao colegiado de origem, nos termos do voto do relator. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Cristiane Silva Costa. (assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente (assinado digitalmente) Gerson Macedo Guerra - Relator (assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa - Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Jose Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto.
Nome do relator: GERSON MACEDO GUERRA
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Acórdão nº  9101­002.786  –  1ª Turma   Sessão de  06 de abril de 2017  Matéria  IRPJ  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  ISOBATA DISTRIBUIDORA DE PESCADOS LTDA.    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2001  DECADÊNCIA ­  IRPJ E LANÇAMENTOS REFLEXOS DE CSLL, PIS E  COFINS ­ ART. 173, CTN ­ DIPJ  Não comprovado o pagamento de tributos, a regra decadencial aplicável é a  do artigo 173, I, do CTN.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do  Recurso  Especial  da  Fazenda  Nacional  e,  no  mérito,  por  maioria  de  votos,  em  dar­lhe  provimento, vencido o conselheiro Gerson Macedo Guerra (relator), que lhe negou provimento  e os conselheiros Luís Flávio Neto e José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado), que  acompanharam o relator pelas conclusões. Por unanimidade de votos, acordam em determinar  o  retorno  dos  autos  ao  colegiado  de  origem,  nos  termos  do  voto  do  relator. Designada  para  redigir o voto vencedor a conselheira Cristiane Silva Costa.    (assinado digitalmente)  Carlos Alberto Freitas Barreto ­ Presidente     (assinado digitalmente)  Gerson Macedo Guerra ­ Relator       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 13 73 /2 00 4- 68 Fl. 320DF CARF MF     2 (assinado digitalmente)  Cristiane Silva Costa ­ Redatora designada    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego,  Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Jose  Eduardo  Dornelas  Souza  (suplente  convocado  em  substituição  à  conselheira  Daniele  Souto  Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto.  Relatório  Trata­se  o  presente  de  Recurso  Especial  de  divergência  interposto  pela  Fazenda  Nacional  contra  o  Acórdão  no  1101­00.179,  por  meio  do  qual  os  membros  do  Colegiado  acordaram  em,  por  unanimidade  de  votos,  acolher  a  preliminar  de  decadência  e  cancelar o lançamento, com fulcro no art. 150 do CTN.  Na  origem,  trata­se  de  Auto  de  Infração  lavrado  para  cobrança  de  IRPJ,  CSLL,  PIS  e  COFINS,  e  consectários  legais,  pela  apuração  de  omissão  de  receitas  caracterizada pela manutenção, no passivo, de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade não foi  comprovada, relativamente ao primeiro trimestre de 1999.  Segundo  o  Termo  de  Constatação  Fiscal  de  fls.  82/84,  do  exame  dos  documentos apresentados, foram apuradas divergências entre os saldos da conta Fornecedores  e os totais de valores dos documentos de suporte apresentados, em todos os trimestres do ano  fiscalizado.  A  contribuinte,  embora  intimada,  não  justificou  as  divergências  apuradas,  nem  apresentou documentação suplementar.  Nesse  contexto,  visando  evitar  a  repetida  tributação  de  valores  de  omissão  relativos  a um mesmo  fato gerador,  foi  lavrada  a  autuação, por presunção  legal,  somente no  encerramento  trimestral que apresentou o maior montante de obrigações não comprovadas: o  primeiro trimestre de 1.999, encerrado cm 31/03/1999, cujo passivo não comprovado atinge o  valor de R$ 4.889.111,56.  Por  bem  resumir  os  fatos  a  partir  da  autuação,  trago  a  colação  parte  do  relatório da decisão a quo:  "A contribuinte apresentou impugnação de fls. 107/118. Em suas  razões,  suscitou  a  decadência  do  crédito  tributário.  Em  suas  razões, afirmou que o montante relativo ao primeiro trimestre de  1999,  na  verdade,  diz  respeito  ao  passivo  de  anos  anteriores,  transposto,  sem  expurgo,  para  o  ano  1999.  Afirmou  que  o  lançamento  deveria  abranger  apenas  o  ano  1999.  No  entanto,  foram  considerados  os  saldos  da  conta  Fornecedores  relativos  aos anos 1997 e 1998.  Diante  da  improcedência  do  auto  de  infração,  requereu  o  cancelamento da multa de oficio aplicada. Por  fim, contestou o  percentual  dos  juros  aplicados,  sob  o  argumento  de  sua  inconstitucionalidade.  A DRJ  julgou procedentes os  lançamentos, às  fls.  136/140. Em  suas  razões,  afastou  a  preliminar  de  decadência,  sob  o  Fl. 321DF CARF MF Processo nº 19515.001373/2004­68  Acórdão n.º 9101­002.786  CSRF­T1  Fl. 321          3 fundamento  de  que,  diante  da  ausência  de  pagamento,  o  prazo  decadencial aplicável é aquele previsto no art. 173,  I, do CTN.  Assim, considerando a apuração trimestral, o prazo decadencial  teve  inicio  em  01.01.2000,  enquanto  que  o  lançamento  foi  realizado em 08/2004, dentro do prazo, portanto, de que trata o  CTN.  As  contribuições,  por  sua  vez,  aplica­se  o  prazo  decadencial de 10 anos, previsto no art. 45 da Lei no 8.212/91,  razão  pela  qual  deve  ser afastada  a  decadência  suscitada  pela  contribuinte."  Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário ao CARF. Em  suas  razões,  ratificou  a  preliminar  de  decadência.  Defendeu  a  natureza  tributária  das  contribuições sociais e, por conseguinte, a aplicação do prazo decadencial previsto no CTN, e  não na Lei n°8.212/91.   No julgamento do Recurso a 1ª Turma Ordinária, da 1ª Câmara, da 1ª Seção  de Julgamento acolheu a preliminar de decadência, cancelando o lançamento, conforme ementa  e decisão abaixo transcritas:  “DECADÊNCIA  —  IRPJ  ­  O  direito  da  Fazenda  Pública  de  realizar o  lançamento,  no caso de  tributo  sujeito a  lançamento  por  homologação,  está  previsto  no  art.  150  do CTN,  sendo  de  cinco  anos  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador,  salvo  se  comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.  DECADÊNCIA  ­  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  ­  Declarada  a  inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212, de 1991, pelo  Supremo Tribunal Federal (súmula vinculante n° 8 ­ DOU de 20  de  junho  de  2008),  cancela­se  o  lançamento  no  qual  não  foi  observado  o  prazo  quinquenal  previsto  no  Código  Tributário  Nacional.  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  ACOLHER  a  preliminar  de  decadência  e  cancelar  o  lançamento,  com  fulcro  no  art.  150  do  CTN,  nos  termos  do  relatório e voto que integram o presente julgado.”  Cientificada  da  decisão  a  Fazenda  Nacional,  tempestivamente,  apresentou  Recurso Especial de divergência, objetivando rediscutir a matéria decadência.  Para  demonstração  da  divergência  a  Fazenda  apresenta  os  Acórdãos  107­ 09269  e  204­02061,  como  paradigmas,  argumentando  que  o  entendimento  foi  totalmente  oposto àquele contido no recorrido, no sentido de que configurado que o sujeito passivo não  efetuou  recolhimentos, o prazo decadencial do direito do Fisco  constituir o crédito  tributário  deve observar a regra do art. 173, inciso I, do CTN.  Nesse contexto, a Fazenda Nacional  requer o conhecimento de seu Recurso  Especial.   Em suas razões, alega, em suma:   Fl. 322DF CARF MF     4 ü Na  hipótese  dos  autos,  em  que  o  contribuinte  não  antecipa  o  pagamento  dos  tributos  recolhidos  mediante  "lançamento  por  homologação",  a  contagem do  prazo  decadencial  deverá  se  dar  com  fulcro  no  art.  173,  inciso  I,  do  CTN,  conforme  majoritário  entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre o tema;  ü Esse posicionamento já está pacificado no âmbito do STJ, de acordo  com  recente  decisão  da  Primeira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  (sessão  de  julgamentos  do  dia  12.08.2009)  no  Recurso  Especial  973.733/SC, de Relatoria do Min. Luiz Fux,  representativo  de divergência, nos termos do procedimento do art. 543­C do CPC  A Autoridade competente deu seguimento ao Recurso Especial, nos seguintes  termos:  “Como de depreende ao confrontar as ementas paradigmas com  a  ementa  do  acórdão  recorrido,  existe  divergência  de  interpretação quando ao dies a quo para a  contagem do prazo  inicial  da  decadência.  Nos  paradigmas  entendeu­se  que  há  necessidade de haver pagamento para que seja aplicado o prazo  decadencial  do  art.  150,  §  4º,  do  CTN.  Em  não  havendo  o  pagamento,  adotou­se  o  art.  173,  I,  do  CTN.  Ao  contrário,  na  decisão  combatida,  foi  julgado  que  independentemente  de  pagamento,  o  lapso  temporal  seria  contado  a  partir  do  fato  gerador, segundo comando do art. 150, § 4°.  Ante  a  divergência  de  entendimentos  apresentada  quanto  ao  início  da  contagem  do  prazo  decadencial  para  os  tributos  sujeitos ao lançamento por homologação, constato comprovada  a divergência.”  Regularmente intimado, o Contribuinte apresentou contrarrazões, alegando e  requerendo, em suma:  ü O Recurso  não  deve  ser  conhecido  por  não  tratar  de  divergência  na  aplicação  da  Lei,  mas  por  pretender  substituir  a  aplicação  de  um  artigo da Lei por outro;  ü Também não foi realizado o cotejo analítico;  ü Além disso, para evidenciar a divergência, seria necessário analisar o  conjunto  probatório  constante  dos  autos,  contudo,  a  CSRF  não  tem  como função a análise de provas;  ü No  mérito,  alega  o  contribuinte  que  o  valor  registrado  no  passivo  relativo ao 1º trimestre de 1.999 refere­se em verdade de a passivo de  1.998, transposto para 1.999;  ü Logo, por terem sido atingidos pela decadência, devem ser excluídos  os valores correspondentes ao ano base 1997 e 1998;  ü Levando  em  consideração  que  o  contribuinte  era  optante  pelo  lucro  real  trimestral  e  que  a  autuação  refere­se  ao  1º  trimestre  de  1999,  verifica­se  que  os  tributos  poderiam  ser  lançados  a  partir  de  1º  de  Fl. 323DF CARF MF Processo nº 19515.001373/2004­68  Acórdão n.º 9101­002.786  CSRF­T1  Fl. 322          5 abril do mesmo ano, sendo esta mesma data o marco inicila de outro  período de apuração;  ü Nesse  contexto,  ainda  que  se  adote  o  início  do  prazo  decadencial  previsto  no  artigo  173,  I,  do CTNo  prazo  para  lançamento  já  havia  decaído.  É o relatório.      Voto Vencido  Conselheiro Gerson Macedo Guerra, Relator  Não há reparos a se fazer na análise da admissibilidade do presente Recurso,  eis  que  presentes  os  pressupostos  de  admissibilidade.  Assim,  passo  à  análise  do  mérito  da  questão.  O lançamento por homologação, regulado pelo artigo 150 do CTN, tem como  principal  característica  a  atribuição  ao  contribuinte  do  dever  de  antecipar  o  pagamento  do  tributo, ficando a autoridade administrativa com o dever de posteriormente chancelar ou não o  valor do recolhimento efetuado e, sendo o caso, efetuar cobrança de diferença, verbis:  Art.150 O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos  tributos  cuja  legislação  atribua  ao  sujeito  passivo  o  dever  de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  A  regra  da  decadência  do  direito  do  fisco  de  lançar  o  tributo  por  homologação é regra especial, contida no §4º, do artigo 150 em questão, que estabelece o prazo  de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador do tributo, caso não comprovada  a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, verbis:  § 4º Se a  lei  não fixar prazo a homologação,  será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento  do  Recurso  Especial  repetitivo  973.733/SC,  firmou  o  seguinte  entendimento  em  relação  a  questão em debate:  “PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  Fl. 324DF CARF MF     6 POR  HOMOLOGAÇÃO.  CONTRIBUIÇÃO  PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO 173,  I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS  PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN.  IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o  lançamento poderia  ter  sido  efetuado,  nos  casos  em que  a  lei  não  prevê  o  pagamento  antecipado  da  exação  ou  quando,  a  despeito  da  previsão  legal,  o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito.”  (Precedentes  da  Primeira  Seção:  REsp  766.050/PR,  Rel.  Ministro  Luiz  Fux,  julgado  em  28.11.2007,  DJ  25.02.2008;  AgRg  nos  EREsp  216.758/SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro  Luiz  Fux,  julgado  em  13.12.2004,  DJ  28.02.2005.  Acórdão  submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução  STJ 08/2008.”  Ao  se  posicionar  sobre  o  tema  a  1ª  Turma  da  CSRF,  por  maioria,  se  manifestou  que  a  aplicação  do  artigo  173,  I,  do  CTN  na  constituição  de  crédito  relativo  a  tributos  sujeitos  ao  lançamento  por  homologação,  apenas  pode  ocorrer  na  hipótese  de  não  haver pagamento, nem declaração do  tributo, conforme  trecho do voto vencedor do Acórdão  9101­002.021, abaixo transcrito:  A interpretação do texto transcrito nos leva à conclusão de que  devemos nos dirigir ao artigo 173, I, do CTN quando, a despeito  da previsão legal de pagamento antecipado da exação, o mesmo  inocorre e  inexiste declaração prévia do débito que constitua o  crédito tributário.  Assim,  encontraríamos  duas  condições  para  sairmos  do  artigo  150, §4º: 1) não haver o pagamento e 2) não haver declaração  prévia  constitutiva  do  crédito.  Assim,  mesmo  não  existindo  o  pagamento, a declaração prévia constitutiva do crédito bastaria  para mantermos a contagem do prazo a partir do fato gerador.  Entendo  pertinente  essa  última  colocação,  no  sentido  de  que  a  declaração  prévia,  constitutiva  do  crédito  tributário  basta  para  manutenção  da  contagem  do  prazo  decadencial a partir da ocorrência do fato gerador. Isso porque, não pago o tributo a União já  possui  título  passível  de  execução  direta,  não  demandando  qualquer  procedimento  administrativo para se efetuar a cobrança.  Nesse contexto o próprio STJ, no fim do ano de 2015, editou a Súmula 555,  que possui a seguinte redação:  Quando não houver declaração do débito,  o prazo decadencial  quinquenal  para o Fisco constituir o crédito tributário conta­se exclusivamente na forma  do  art.  173,  I,  do  CTN,  nos  casos  em  que  a  legislação  atribui  ao  sujeito  passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade  administrativa.  Fl. 325DF CARF MF Processo nº 19515.001373/2004­68  Acórdão n.º 9101­002.786  CSRF­T1  Fl. 323          7 A  meu  ver,  para  fins  de  contagem  do  prazo  decadencial  a  declaração  do  débito na competente obrigação acessória se equivale ao pagamento.  Assim, para a aplicação do §4º, do artigo 150, do CTN exige­se a ocorrência  dos seguintes situações:  1.  A  lei  deve  estabelecer  que  o  lançamento  do  tributo  é  realizado  na  modalidade homologação;  2.  Não  ocorra  a  comprovação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  pelo  ente  tributante;  3.  Haja pagamento e/ou declaração do tributo.  Passo, então, a verificar a aplicação da decisão representativa de controvérsia  do Recurso Especial nº 973.733 ao caso ora sob análise.  A Turma a quo decidiu que, ainda que ausentes pagamentos, a homologação  tácita do procedimento do contribuinte se concretiza em cinco anos a contar do fato gerador, ao  teor  do  disposto  no  art.  150,  §  .4°,  do  CTN.  Para  elucidar  as  razões  da  Turma,  vale  a  transcrição da seguinte passagem do voto:  Em que pese a alegação de que o art. 150, § 4° do CTN somente  se  aplicaria  quando  houver  antecipação  do  imposto  devido,  esclareça­se que a obrigação  tributária decorre diretamente da  lei. Conforme  indicado no caput do art.  150 do CTN, o que  se  homologa  é  a  própria  atividade  do  contribuinte,  independentemente  de  qualquer  ato,  informação  ou  pagamento  realizado por este.  Ocorrido o fato gerador do tributo, nasce a obrigação tributária,  não  dependendo,  a  constituição  do  crédito  tributário,  via  lançamento,  da  manifestação  posterior  do  contribuinte  ou  de  outro  responsável  tributário.  Ou  seja:  o  crédito  tributário  é  constituído, pelo lançamento, em razão e a partir da ocorrência  do fato gerador da obrigação tributária, resultante da atividade  do contribuinte, e não da antecipação ou não do pagamento. Se  o tributo foi apurado e pago, será homologado o lançamento. Se  não  foi  nem  apurado  nem  pago,  será  igualmente  realizado  o  lançamento,  considerando  as  características  do  fato  gerador,  ocorrido em razão da atividade do contribuinte.  Não concordo com tais razões, conforme já exposto acima.  A  par  disso,  compulsando  os  autos  foi  possível  verificar  a  existência  de  declaração (DIPJ), donde se pode detectar que o contribuinte apurou prejuízo fiscal (fl. 29) e  base negativa da CSLL  (fl. 40) no período do  lançamento  (3º  trimestre de 1999), bem como  apurou e declarou PIS (fl. 43) e COFINS (fl. 49) a pagar em todo o exercício.  Logo, vislumbro o cumprimento dos requisitos constantes da decisão do STJ  anteriormente citada, qual seja, a declaração dos tributos.  Fl. 326DF CARF MF     8 Nesse contexto, voto NEGAR provimento ao recurso da União, para manter o  quanto decidido pela Turma a quo.  Caso  vencido,  entendo  que  os  autos  devem  retornar  à  Turma  a  quo  para  análise das demais questões discutidas em sede de Recurso Voluntário.    (assinado digitalmente)  Gerson Macedo Guerra    Voto Vencedor  Conselheira Cristiane Silva Costa, Redatora Designada  Com a devida vênia, ouso divergir do Ilustre Conselheiro Relator no mérito,  considerando a impossibilidade de aplicação do artigo 150, §4º no caso de mera apresentação  de DIPJ, que desde 1999 é informativa.  Destaco trechos da ementa do acórdão em julgamento do Recurso Especial nº  973.733, submetido à regra do artigo 543­C, do antigo CPC/1973:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  APLICAÇÃO  CUMULATIVA  DOS  PRAZOS  PREVISTOS  NOS  ARTIGOS  150,  §  4º,  e  173,  do  CTN.  IMPOSSIBILIDADE.   1.  O  prazo  decadencial  quinquenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento  antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito (...)  2.  É  que  a  decadência  ou  caducidade,  no  âmbito  do  Direito  Tributário,  importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra  da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos  ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  ao  lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o  pagamento  antecipado  (Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  Fl. 327DF CARF MF Processo nº 19515.001373/2004­68  Acórdão n.º 9101­002.786  CSRF­T1  Fl. 324          9 "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário",  3ª  ed.,  Max  Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  quinquenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs..  91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,  Ed.  Saraiva,  2004,  págs..  396/400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e Prescrição  no Direito Tributário",  3ª  ed.,  Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).  5.  In casu, consoante assente na origem: (i) cuida­se de tributo  sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege  de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não  restou  adimplida  pelo  contribuinte,  no  que  concerne  aos  fatos  imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro  de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos  deu­se em 26.03.2001.   6.  Destarte,  revelam­se  caducos  os  créditos  tributários  executados,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  decadencial  quinquenal  para  que  o  Fisco  efetuasse  o  lançamento  de  ofício  substitutivo.   7.  Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do artigo 543­C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.(Primeira  Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/2009)  A exigência da comprovação de pagamento para aplicação do artigo 150, do  CTN, ressoa do citado acórdão repetitivo, conforme precedentes desta Turma da CSRF.  No  caso  destes  autos,  no  entanto,  houve  mera  declaração  de  rendimentos  (DIPJ), sem que haja qualquer pagamento ou declaração ­ que a ele possa ser equiparada, nos  termos  do  entendimento  predominante  entre  os  julgadores  desta  Turma  da  CSRF.  Assim,  é  aplicável o artigo 173, do CTN, sem que tenha ocorrido decadência no caso dos autos.  Diante  de  tais  razões,  voto  por  dar  provimento  ao  recurso  especial  da  Fazenda  Nacional,  decidindo,  ainda,  pelo  retorno  ao  Colegiado  a  quo  para  apreciação  das  demais alegações da parte em recurso voluntário.    (assinado digitalmente)  Cristiane Silva Costa  Fl. 328DF CARF MF     10                 Fl. 329DF CARF MF

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Numero do processo: 10746.720041/2007-31
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Mar 30 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue May 23 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2005 PAF - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. A divergência interpretativa somente se caracteriza quando, em face de situações fáticas similares, são adotadas soluções diversas. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial.
Numero da decisão: 9202-005.334
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, Fábio Piovesan Bozza (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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9202­005.334  –  2ª Turma   Sessão de  30 de março de 2017  Matéria  PAF ­ RECURSO ESPECIAL ­ CONHECIMENTO   Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  WARRE ENGENHARIA E SANEAMENTO LTDA    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ­ ITR  Exercício: 2005  PAF  ­  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL  DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.  A  divergência  interpretativa  somente  se  caracteriza  quando,  em  face  de  situações fáticas similares, são adotadas soluções diversas. Não se conhece de  Recurso Especial  de Divergência,  quando não  resta  demonstrado  o  alegado  dissídio jurisprudencial.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional.  (assinado digitalmente)  Luiz Eduardo de Oliveira Santos ­ Presidente em exercício   (assinado digitalmente)  Maria Helena Cotta Cardozo ­ Relatora    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Maria  Helena  Cotta  Cardozo,  Patrícia  da  Silva,  Elaine  Cristina  Monteiro  e  Silva  Vieira,  Ana  Paula  Fernandes,  Heitor de Souza Lima Junior, Fábio Piovesan Bozza (suplente convocado), Rita Eliza Reis da  Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 74 6. 72 00 41 /2 00 7- 31 Fl. 224DF CARF MF     2 Relatório  Em  sessão  plenária  de  15/05/2012,  foi  julgado  o  Recurso  Voluntário  s/n,  prolatando­se o Acórdão 2801­02.422 (fls. 165 a 173), assim ementado:  “ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  PROPRIEDADE  TERRITORIAL RURAL ­ ITR  Exercício: 2005  VALOR DA TERRA NUA (VTN). ARBITRAMENTO.  O  lançamento de oficio deve  considerar,  por expressa previsão  legal, as informações constantes do Sistema de Preços de Terra,  SIPT, referentes a levantamentos realizados pelas Secretarias de  Agricultura  das  Unidades  Federadas  ou  dos  Municípios,  que  considerem a  localização do imóvel, a capacidade potencial da  terra e a dimensão do imóvel. Na ausência de tais informações, a  utilização do VTN médio apurado a partir do universo de DITR  apresentadas  para  determinado município  e  exercício,  por  não  observar o critério da capacidade potencial da  terra, não pode  prevalecer.  Recurso Voluntário Provido.”  O  processo  foi  encaminhado  à  PGFN  em  25/06/2012  (Despacho  de  Encaminhamento de  fls. 174). Assim, conforme o art. 7º, da Portaria MF nº 527, de 2010, a  Fazenda  Nacional  poderia  interpor  Recurso  Especial  até  09/08/2012,  o  que  foi  feito  em  11/07/2012 (fls. 175 a 181), conforme o Despacho de Encaminhamento de fls. 182.  Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme despacho de 14/03/2014  (fls. 183/184).  Cientificado  do  acórdão,  do  Recurso  Especial  interposto  pela  Fazenda  Nacional e do despacho acima em 30/10/2014 (AR – Aviso de Recebimento de fls. 189/190), o  Contribuinte ofereceu, em 06/11/2014 (fls. 218), as Contrarrazões de fls. 192 a 217, pedindo,  em síntese, o não provimento do recurso, com a manutenção do acórdão recorrido.  Voto             Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo ­ Relatora  O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, restando  perquirir acerca dos demais pressupostos de admissibilidade.   Em  seu  apelo,  a  Fazenda  Nacional  visa  rediscutir  a  validade  do  arbitramento do VTN­Valor da Terra Nua tendo por base o SIPT­Sistema de Preços de  Terras,  utilizando­se  o VTN médio das DITR,  sem  informações  sobre aptidão agrícola.  Como paradigma foi indicado o Acórdão 2102­00.609.  Antes de proceder à análise do paradigma,  importa salientar que se  trata de  Recurso Especial de Divergência,  e que esta  somente se caracteriza quando existe  similitude  fática  entre  as  situações  apreciadas  no  acórdão  recorrido  e  no  paradigma  indicado.  Assim,  Fl. 225DF CARF MF Processo nº 10746.720041/2007­31  Acórdão n.º 9202­005.334  CSRF­T2  Fl. 225          3 torna­se  imprescindível  a  análise  das  situações  fáticas  contidas  nos  acórdãos  recorrido  e  paradigma, a ver se haveria similitude entre elas.  No  caso  do  acórdão  recorrido,  a  motivação  do  restabelecimento  do  VTN  declarado pelo Contribuinte foi o fato de a autoridade lançadora ter arbitrado aquele valor com  base no VTN médio das DITRs entregues no município, e não na aptidão agrícola. Assim, tal  arbitramento não foi aceito, por não ter cumprido as exigências determinadas pela legislação de  regência. Confira­se a respectiva ementa:  “O lançamento de oficio deve considerar, por expressa previsão  legal, as informações constantes do Sistema de Preços de Terra,  SIPT, referentes a levantamentos realizados pelas Secretarias de  Agricultura  das  Unidades  Federadas  ou  dos  Municípios,  que  considerem a  localização do imóvel, a capacidade potencial da  terra e a dimensão do imóvel. Na ausência de tais informações, a  utilização do VTN médio apurado a partir do universo de DITR  apresentadas  para  determinado município  e  exercício,  por  não  observar o critério da capacidade potencial da  terra, não pode  prevalecer.”  Quanto ao paradigma indicado – Acórdão 2102­00.609 – a Fazenda Nacional  colaciona o seguinte trecho, visando demonstrar o alegado dissídio jurisprudencial:  “No caso aqui em debate , para o exercício 2001, tomando por  base  os  valores  do  SIPT  (fl.  15),  pode­se  arbitrar  o  valor  da  terra nua com base na aptidão agrícola da  terra ou com base  no valor médio das DITR , sempre lembrando que o SIPT detém  uma média global do valor da terra nua do município . Não há  uma  avaliação  específica  do  imóvel  auditado. Considerando  a  dupla possibilidade de arbitramento , pela aptidão agrícola ou  pelo  valor  médio  da  DITR,  entendo  que  se  deve  utilizar  esta  última,  que  detém  o  valor  mais  benéfico  para  o  recorrente."  (destaques da Recorrente)  A leitura dos trechos em negrito, pinçados do voto condutor do aresto, levaria  à conclusão de que efetivamente teria sido demonstrada a alegada divergência jurisprudencial.  Entretanto, o exame do paradigma, em sua integralidade, permite conhecer o contexto em que  ele foi proferido. Nesse passo, verifica­se que, além de retratar uma situação distinta daquela  analisada no recorrido, não se pode afirmar que nesse paradigma estar­se­ia defendendo a tese  de que o SIPT, somente com a média das DITR, seria válido. Confira­se os principais trechos  da ementa e do voto vencedor desse paradigma:  “ARBITRAMENTO  DO  VALOR  DA  TERRA  NUA.  INFORMAÇÃO  EXTRAÍDA  DO  SISTEMA  DE  PREÇO  DE  TERRAS  ­  SIPT.  HIGIDEZ  PROCEDIMENTAL.  SOMENTE  LAUDO TÉCNICO QUE ANALISA PORMENORIZADAMENTE  O  IMÓVEL  RURAL,  SEGUNDO  A  NORMA  DA  ABNT  VIGENTE  NA  DATA  DA  PRODUÇÃO  DO  LAUDO,  PODE  CONTRADITAR 0 VALOR DO SIPT.  Caso o contribuinte não apresente laudo técnico com o valor da  terra nua, pode a autoridade  fiscal se valer do preço constante  do SIPT, como meio hábil para arbitrar o valor da terra nua que  servirá para apurar o ITR devido.  Fl. 226DF CARF MF     4 Somente  laudo técnico que segue a norma vigente da ABNT na  data  da  produção dele,  assinado por profissional  competente  e  secundado por Anotação de Responsabilidade Técnica ­ ART, é  meio hábil para contraditar o valor arbitrado a partir do SIPT.  Recurso provido  (...)  Agora,  passa­se  a  apreciar  a  defesa  do  item  II  (no  tocante  ao  valor da terra nua, "os valores indicados no Sistema de Preços  de Terra não podem ser adotados, pois não há a "imprescindível  publicidade das  fontes e  valores que alimentam o sistema, bem  como, a realização de verificação física das áreas existentes na  propriedade  para  viabilizar  a  incidência  do  VTN,  segundo  a  classificação adotada para a diversidade de áreas cadastradas "  (Recurso n° 135.528, Primeira Câmara, unânime, 07.11.2007)"  (fls.  218  e  219).  Além  disso,  o  recorrente  agora  junta  Laudo  Técnico  complementar,  no  qual  se  demonstra  que  o  valor  do  SIPT refere­se ao preço de terras comercializadas e não da terra  nua,  como  inclusive  se  pode  ver  pelos  formulários  preenchidos  pela Emater­MG, atendendo à solicitação da Fundação Getúlio  Vargas  (fls.  291  a  293),  com  os  mesmos  valores  do  SIPT,  os  quais  tem  a mesma  fonte  de  informação,  qual  seja,  a  Emater­ MG. Por fim, caso o valor do SIPT seja considerado hábil para  quantificar  o  valor  da  terra  nua,  mister  reduzir  o  valor  do  exercício 2001 para R$ 1.053,04, o menor dos valores do SIPT).  Como  se  pode  constatar,  no  caso  do  paradigma  o  Contribuinte  se  insurge  contra  o  arbitramento  pelo  SIPT,  alegando  falta  de  publicidade  das  fontes  e  valores  que  alimentam o sistema, bem como por se referir a preços de terras comercializadas, e não da terra  nua. Ao final, pede que, caso seja mantido o arbitramento, que para o exercício de 2001  seja adotado o menor dos valores do SIPT. Assim, no intuito de enfrentar os argumentos  de defesa, o Relator assim se manifesta quanto ao SIPT:  “No  tocante  ao  pretenso  cerceamento  do  direito  de  defesa  perpetrado pela autoridade  fiscal, com a utilização do valor da  terra nua constante no SIPT, não assiste razão ao recorrente, já  que  a  possibilidade  do  arbitramento  do  preço  da  terra  nua  consta especificamente no art. 14 da Lei n° 9.393/96, a partir de  sistema a ser instituído pela Secretaria da Receita Federal.  Utilizando  tal  autorização  legislativa,  a  Secretaria  da  Receita  Federal, pela Portaria SRF n° 44712002, instituiu o Sistema de  Preços  de  Terras  —  SIPT,  o  qual  seria  alimentado  com  informações  das  Secretarias  de  Agricultura  ou  entidades  correlatas,  bem  como  com  os  valores  da  terra  nua  da  base  de  declarações do ITR.  A instituição do SIPT está prevista em lei, não havendo qualquer  violação ao princípio da legalidade tributária, sendo certo que,  no caso vertente, a autoridade fiscal utilizou o valor da terra nua  constante  no  sistema,  conforme  tela  do  SIPT  de  fls.  15  e  16  (valores informados pela Secretaria Estadual de Agricultura), já  que  o  contribuinte  havia  utilizado  o  valor  da  terra  nua  para  o  município  de  Inhaúma  —  MG  de  1996,  valor  que  teria  sido  aceito pela Secretaria da Receita Federal quando da expedição  da  notificação  de  lançamento  do  ITR  respectivo  (conforme  Fl. 227DF CARF MF Processo nº 10746.720041/2007­31  Acórdão n.º 9202­005.334  CSRF­T2  Fl. 226          5 declaração prestada pelo próprio autuado nestes autos — fl. 27),  e não apresentara o laudo técnico de avaliação da área rural. A  informação  declarada  pelo  contribuinte  era  assaz  antiga  e  justificava o procedimento da autoridade fiscal.  No ponto, sem razão o recorrente.  A  decisão  recorrida  ratificou  o  arbitramento  perpetrado  pela  autoridade autuante, já que o Laudo Técnico não tinha seguido a  atual norma da ABNT reguladora da avaliação de imóveis rurais  (NBR 14.653­3) e pela discrepância entre o valor declarado pelo  contribuinte e aqueles do SIPT.  (...)  Primeiramente, os valores da terra nua dos municípios mineiros,  dos exercícios 2000 a 2004, foram informados pelo Secretário de  Estado  de  Agricultura,  Pecuária  e  Abastecimento  de  Minas  Gerais,  a partir de  levantamento dos  extensionistas da Emater,  como se pode ver pelo Oficio n° 1.036/2004/GAB.SEC, de 30 de  novembro  de  2004  (cópia  deste  oficio  se  encontra  no  recurso  voluntário n° 342.587 — fl. 124 ­, em pauta nesta mesma sessão  de  julgamento).  Tal  oficio  refere­se  ao  valor  da  terra  nua  por  hectare e não ao valor de venda dos imóveis. Por outro lado, os  formulários  da  FGV  preenchidos  pela  Emater­MG,  referentes  aos  exercícios  2001  e  2002,  do  município  de  Inhaúma,  não  indicam que os valores se referem ao preço de comercialização  do  imóvel  com  benfeitorias,  como  se  pode  ver  em  tais  formulários de fls. 291 a 293.  Dessa  forma,  aqui  não  se  acata  a  defesa  de  que  os  valores  do  SIPT se referiam ao valor total do imóvel.  Ainda  se  deve  anotar  que  o  contribuinte  não  apresentou  laudo  técnico de avaliação do imóvel rural na forma da Norma ABNT  14.653­3,  vigente  desde  30106/2004,  data  esta  anterior  à  produção dos laudos acostados ao presente processo. Somente o  laudo  produzido  em  conformidade  com  tal  Norma  seria  meio  hábil para contraditar o valor do SIPT. Ademais o valor da terra  nua  declarado  estava  defasado,  já  que  o  próprio  contribuinte  confessou  que  utilizara  o  mesmo  valor  de  1996  (para  os  exercícios 2001 e 2002). Mais uma razão para rejeitar a defesa  do recorrente.  Por  fim,  quanto  ao  pedido  para  reduzir  o  valor  do  exercício  2001 para 1.053,04, o menor dos valores do SIPT, entendo que o  contribuinte tem razão. Explico.  É  de  conhecimento  de  todos  que,  em  arbitramento,  havendo  possibilidades  diversas,  utiliza­se  a  modalidade  que  mais  favorece ao contribuinte . Inclusive , no âmbito da tributação da  pessoa física, tal regra está positivada no art. 6°, § 6°, da Lei n°  8.021/90, verbis:  (...)  Fl. 228DF CARF MF     6 No  caso  aqui  em debate  ,  para  o  exercício  2001,  tomando por  base  os  valores  do  SIPT  (fl.  15),  pode­se  arbitrar  o  valor  da  terra nua com base na aptidão agrícola da terra ou com base no  valor  médio  das  DITR  ,  sempre  lembrando  que  o  SIPT  detém  uma média global do valor da terra nua do município  . Não há  uma avaliação específica do imóvel auditado.  Considerando  a  dupla  possibilidade  de  arbitramento  ,  pela  aptidão agrícola ou pelo  valor médio da DITR,  entendo que  se  deve utilizar esta última, que detém o valor mais benéfico para o  recorrente (VIN de R$ 1.053,04 por hectare no exercício 2001).”  (grifei)  Destarte, verifica­se que em momento algum o paradigma defende, de forma  genérica, que o arbitramento pelo SIPT pode ser efetuado com base apenas no valor médio das  DITR. O que fica claro no voto condutor do aresto é que, naquele caso específico, em que estão  presentes os dois critérios de arbitramento – pela média das DITR e pela aptidão agrícola – não  há óbice ao atendimento do pleito do Contribuinte, no sentido de utilizar­se o VTN de menor  valor que, nesse caso específico, é o VTN apurado pela média das DITR.  Assim, as situações fáticas são distintas, a saber:  ­ no acórdão  recorrido, o arbitramento pelo SIPT foi  feito com base apenas  no  valor médio  das DITR,  sem  levar  em  conta  a  aptidão  agrícola,  e  é  esta  a motivação  que  levou à sua desqualificação;  ­  no  paradigma,  o  arbitramento  pelo  SIPT  foi  feito  com  base  nas  duas  modalidades – média das DITR e aptidão agrícola – e em nenhum momento o Relator defende  que ele seja levado a cabo apenas com base na média das DITR; o que ocorre é que existe um  pedido  do Contribuinte  para  que  se  adote,  dentre  os  diversos  valores  constantes  do  SIPT,  o  menor deles, que no caso é o da média das DITR, daí que nos trechos citados pela Recorrente o  Relator tão somente fundamenta o atendimento a esse pleito.  Destarte,  o  paradigma  indicado  não  se  presta  a  demonstrar  a  alegada  divergência jurisprudencial, já que, diferentemente do que ocorreu no recorrido, o arbitramento  não  se  limitou  ao  VTN  médio  das  DITR.  Tampouco  no  caso  do  julgado  guerreado  houve  pedido  do  Contribuinte,  no  sentido  da  adoção  de  valor  específico,  até  porque,  repita­se,  só  havia um valor, qual seja, o da média das DITR.  No  presente  caso,  o  dissídio  interpretativo  somente  restaria  demonstrado,  com a colação de acórdão em que, efetuado o arbitramento com base no SIPT, levando­se em  conta apenas o valor médio das DITR, sem considerar­se a aptidão agrícola, dito arbitramento  fosse mantido. Com efeito, o paradigma  indicado não retrata  tal situação fática, portanto não  resta demonstrada a alegada divergência jurisprudencial.  Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda  Nacional, por não atender aos pressupostos de admissibilidade.  (assinado digitalmente)  Maria Helena Cotta Cardozo              Fl. 229DF CARF MF Processo nº 10746.720041/2007­31  Acórdão n.º 9202­005.334  CSRF­T2  Fl. 227          7                   Fl. 230DF CARF MF

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Numero do processo: 13830.901120/2013-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 18 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Jul 31 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2006 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JULGADOR ADMINISTRATIVO.INTELIGÊNCIA SÚMULA CARF N.2. É vedado ao julgador administrativo negar aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade em sede de recurso administrativo. Essa análise foge à alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para examinar hipóteses de violações às normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DO ART. 17, DO DEC. N.° 70.235/72. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Em processo administrativo tributário, o poder instrutório da defesa compete, em princípio, ao sujeito passivo, o que lhe exige carrear aos autos provas capazes de amparar convenientemente seu direito, o que não ocorreu no presente caso. Inexistindo a insurgência específica com relação à fundamentação da decisão recorrida ou à motivação do próprio lançamento tributário, aplicável o art. 17, do Dec. n.° 70.235/72.
Numero da decisão: 1302-002.274
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno (Relator), Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de Sousa e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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inconstitucionalidade em sede de recurso administrativo. Essa análise foge à  alçada das autoridades administrativas, que não dispõem de competência para  examinar  hipóteses  de  violações  às  normas  legitimamente  inseridas  no  ordenamento jurídico.  ALEGAÇÕES  GENÉRICAS.  APLICAÇÃO  DO  ART.  17,  DO  DEC.  N.°  70.235/72. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.  Em processo administrativo tributário, o poder instrutório da defesa compete,  em  princípio,  ao  sujeito  passivo,  o  que  lhe  exige  carrear  aos  autos  provas  capazes  de  amparar  convenientemente  seu  direito,  o  que  não  ocorreu  no  presente caso.  Inexistindo a insurgência específica com relação à fundamentação da decisão  recorrida ou à motivação do próprio lançamento tributário, aplicável o art. 17,  do Dec. n.° 70.235/72.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.   (assinado digitalmente)  Luiz Tadeu Matosinho Machado ­ Presidente e Relator.      AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 90 11 20 /2 01 3- 28 Fl. 74DF CARF MF Processo nº 13830.901120/2013­28  Acórdão n.º 1302­002.274  S1­C3T2  Fl. 3            2  Participaram da  sessão de  julgamento os  conselheiros: Alberto Pinto Souza  Júnior, Marcos Antonio Nepomuceno (Relator), Rogério Aparecido Gil, Ester Marques Lins de  Sousa e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).    Relatório  Tratam  os  autos  de  análise  eletrônica  de  Pedido  de  Restituição,  por  intermédio  do  qual  o  contribuinte  pretende  a  restituição  de  suposto  crédito  de  pagamento  indevido ou a maior de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ).  Como resultado da análise foi proferido despacho decisório que decidiu pelo  indeferimento do pedido de restituição, haja vista que o montante recolhido pelo Darf apontado  como  origem  do  crédito  foi  integralmente  utilizado  para  liquidar  débito  confessado  em  Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF).  Cientificado  da  decisão  o  contribuinte  apresentou  manifestação  de  inconformidade onde argumenta, em síntese, que os créditos de PIS e Cofins não­cumulativos  não devem afetar a determinação do lucro real, nem a base de cálculo da CSLL. A exigência de  IRPJ  e  CSLL  sobre  tais  créditos  desrespeita  o  princípio  constitucional  da  neutralidade  tributária.  A DRJ ao apreciar a matéria assim decidiu, litteris:  ALEGAÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  NORMA  TRIBUTÁRIA.  INCOMPETÊNCIA  DO  JULGADOR  ADMINISTRATIVO.  É  o  administrador  um  mero  executor  de  leis  não  lhe  cabendo  questionar  a  legalidade  ou  constitucionalidade  do  comando  legal.  A  análise  de  teses  contra  a  legalidade  ou  a  constitucionalidade de normas  é privativa do Poder Judiciário,  conforme competência conferida constitucionalmente.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Inconformado  com  o  decisium,  o  recorrente  interpôs  Recurso  Voluntário,  alegando,  em  síntese,  os  mesmos  argumentos  da  impugnação,  acrescentando  que  a  Administração não pode eximir­se da competência sobre o controle de constitucionalidade das  leis, decretos e portarias, bem como o  fato de não ser  razoável que a Administração Pública  desconsidere  as  informações  prestadas  pelo  Contribuinte  na  DCOMP,  as  quais  apresentam  presunção de legitimidade.  É o relatório.    Voto             Fl. 75DF CARF MF Processo nº 13830.901120/2013­28  Acórdão n.º 1302­002.274  S1­C3T2  Fl. 4            3  Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 1302­002.134,  de 18.05.2017, proferido no julgamento do processo nº 13830.900610/2012­26, paradigma ao  qual o presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1302­002.134):  O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos  de admissibilidade, portanto, dele conheço.  Conforme  depreende­se  da  leitura  do  Relatório  acima,  o  Recorrente  sustenta  seus  argumentos  com  base  em  supostas  inconstitucionalidades  perpetradas  pela  autoridade  fiscal  e  ratificadas pela decisão recorrida.  Contudo,  é  vedado  ao  julgador  administrativo  negar  aplicação  de lei sob alegação de inconstitucionalidade em sede de recurso  administrativo.  Essa  análise  foge  à  alçada  das  autoridades  administrativas, que não dispõem de competência para examinar  hipóteses  de  violações  às  normas  legitimamente  inseridas  no  ordenamento jurídico.   As  autoridades  administrativas,  enquanto  responsáveis  pela  execução  das  determinações  legais,  devem  sempre  partir  do  pressuposto  de  que  o  legislador  tenha  editado  leis  compatíveis  com a Constituição Federal e Código Tributário Nacional.   Assim, não há que se cogitar de desobediência aos dispositivos  legais  elencados,  no  âmbito  da  Administração  Tributária,  quando esta, no exercício da sua atividade de fiscalização, logre  efetuar o lançamento de crédito tributário, lastreado em fatos e  atos  atribuídos  ao  sujeito  passivo,  que  ensejam  a  exigência  de  tributos e dos acréscimos  legais pertinentes, desde que referido  lançamento  seja  devidamente  fundamentado  em  regular  procedimento  de  ofício  e  de  acordo  com  os  dispositivos  legais  que regem a espécie.  O  tema  é  pacificado  no  âmbito  deste Conselho Administrativo,  nos termos da Súmula 02:   “O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de Lei Tributária”.  Afasto,  portanto,  o  presente  argumento,  por  não  ser  o  CARF  competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de  lei tributária.  Noutra  banda,  verifica­se  que  o  recorrente  sem  acostar  documentos comprobatórios aos presentes autos, em seu recurso  voluntário, faz referências genéricas aos fatos que motivaram a  presente autuação, bem como em relação a decisão proferida em  Fl. 76DF CARF MF Processo nº 13830.901120/2013­28  Acórdão n.º 1302­002.274  S1­C3T2  Fl. 5            4  primeira  instância,  sem  com  isto  trazer  objetivamente  os  fundamentos  e  provas  com  base  nas  quais  pede  para  que  seja  homologado o seu pedido de compensação.  Para esse Relator fica claro que o Recorrente se insurge contra  decisão  proferida  pela  DRJ  de  forma  genérica,  fazendo  mera  referência  parte  das  razões  apresentadas  em  sede  da  impugnação  e  a  necessidade  de  observação  das  provas  já  juntadas aos autos, não merecendo prosperar e, por conseguinte,  não surte o efeito pretendido em alterar a decisão do julgador a  quo.  Nesse sentido já decidiu esta Corte Administrativa, conforme se  extrai do decidido nos autos do processo nº 10935.720364/2013­ 45 que  teve como relator Amílcar Barca Teixeira Júnior, como  segue:  "(...)  1.  O  contribuinte,  em  seu  recurso,  no  concernente  à  obrigação principal, limitas­ se a prestar informações genéricas  e não ataca o mérito, situação que não o favorece, enquadrando­ se, assim, na disciplina do art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972  (Acórdão nº 2803­003.497. Rel. Amílcar Barca Teixeira Júnior.  Sessão de 12/08/2014)."  Diante do exposto, NEGO provimento ao Recurso Voluntário.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  nego  provimento  ao  recurso  voluntário.  (documento assinado digitalmente)  Luiz Tadeu Matosinho Machado                                Fl. 77DF CARF MF

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Numero do processo: 16327.905135/2010-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon May 22 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 1999 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO. Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Aplicação da Súmula CARF nº 91. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA DO DIREITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre quem alega o direito. No caso concreto, não restou comprovada, nos autos, a identidade entre a pessoa jurídica interessada no processo administrativo e aquela que figurava como litisconsorte no processo judicial, nem a existência de eventos societários que permitissem considerar a primeira como sucessora da segunda em direitos e obrigações.
Numero da decisão: 1301-002.374
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. [assinado digitalmente] Waldir Veiga Rocha – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Júnior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Waldir Veiga Rocha.
Nome do relator: WALDIR VEIGA ROCHA
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Relatório     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 51 35 /2 01 0- 09 Fl. 157DF CARF MF Processo nº 16327.905135/2010­09  Acórdão n.º 1301­002.374  S1­C3T1  Fl. 3          2  BANCO  VOLKSWAGEN  S.A.,  já  devidamente  qualificada  nestes  autos,  recorre  a  este  Conselho  contra  a  decisão  prolatada  pela  4ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  em São Paulo  I  /  SP,  que  indeferiu  os  pedidos  veiculados  através  de  manifestação de inconformidade apresentada contra a decisão da DEINF/SP.  Trata  a  lide  de  Pedido  de  Restituição  (PER/DCOMP),  no  qual  o  alegado  direito creditório é decorrente de pagamento indevido ou a maior da Contribuição Social sobre  o Lucro Líquido (CSLL).  Posteriormente,  o  contribuinte  usou  esse  alegado  direito  creditório  para  a  compensação  com  débito  de  sua  titularidade,  mediante  a  Declaração  Eletrônica  de  Compensação (PER/DCOMP), transmitida em 2008.  Consta dos autos intimação, informando ao contribuinte que o DARF por ele  especificado não teria sido localizado nos sistemas da RFB e instando­o à regularização. Não  consta do processo qualquer resposta ou providência do contribuinte.  A unidade administrativa que primeiro analisou os pedidos formulados pela  empresa (DEINF/SP) negou homologação à compensação. O motivo foi a não localização do  DARF nos sistemas da RFB, mesmo após a intimação acima referida.  Em  sua  manifestação  de  inconformidade  contra  o  Despacho  Decisório,  a  interessada,  inicialmente,  junta  comprovante  de  arrecadação  obtido  no  sítio  eletrônico  da  Receita Federal. Na sequência, esclarece:  Esse recolhimento foi indevidamente efetuado pelo Recorrente, uma vez que  ele  dispunha  de  decisão  judicial  definitiva,  proferida  nos  autos  do  Mandado  de  Segurança  n°  89.0011205­8,  que  o  exonerava  do  recolhimento  da  Contribuição  Social  sobre o Lucro Líquido, no período de 1988 a 09/1997  (data do  trânsito em  julgado da decisão judicial).  Nem se alegue que o pagamento  foi efetuado após o  trânsito em julgado da  decisão judicial exoneratória e com os benefícios previstos na Lei n° 9779/99, tendo  em  vista  que,  além  desses  fatos  não  servirem  de  fundamento  para  a  negativa  do  pedido de restituição, o recolhimento se deu porque a própria Secretaria da Receita  Federal,  mesmo  em  face  da  decisão  judicial  favorável  ao  Recorrente,  insistia  na  cobrança  de  tais  valores,  ao  argumento  de  que  os  efeitos  da  decisão  judicial  alcançavam apenas a CSLL relativa ao exercício de 1989.  Apenas  com  a  decisão  do  1º  Conselho  de  Contribuintes  (acórdão  n°  101­ 93.610),  proferida  em  19/09/01,  com  acórdão  formalizado  em  11/12/01,  que  reconheceu expressamente o direito de um dos litisconsortes do ora Recorrente, no  Mandado de Segurança  n°  89.0011205­8,  de  não  recolher  a CSLL,  no  período  de  1990  a  1997,  ou  seja,  desde  a  propositura  da  medida  judicial  até  o  trânsito  em  julgado da decisão favorável, o que se deu em 02/09/97, é que o Recorrente obteve a  comprovação  de  que  também estava  desobrigado  do  recolhimento da CSLL nesse  período  e  que,  portanto,  tinha  direito  de  reaver  os  montantes  indevidamente  recolhidos:  "Ementa:  IRPJ Normas Gerais. Lançamento Tributário. Sentença Judicial.  Trânsito em Julgado. Efeitos.  A  sentença  judicial  reconhecendo  a  inconstitucionalidade  dos  artigos  1º,  2º,  3º  e  8º,  da  Lei  n°  7689,  de  1988,  e,  de  consequência,  desobrigando  a  pessoa  jurídica  do  recolhimento  da  CSLL,  irradia  seus  efeitos  jurídicos  até  o  período  no  qual  tenha ocorrido seu trânsito em julgado.  Fl. 158DF CARF MF Processo nº 16327.905135/2010­09  Acórdão n.º 1301­002.374  S1­C3T1  Fl. 4          3  Recurso conhecido e provido.  Trecho do Voto  do Conselheiro  Sebastião Rodrigues Cabral —  Relator:  Nesta linha de raciocínio, e considerando que no presente caso:  i) A sentença judicial que acolheu a pretensão da Recorrente, no  sentido de desobrigá­la do recolhimento da Contribuição Social  sobre  o  Lucro  Líquido  instituída  pela  Lei  n°  7689,  de  1988,  transitou  em  julgado  em  02  de  setembro  de  1997,  tal  qual  atestado na Certidão fornecida pela 10ª Vara Federal, anexa aos  autos às fls.;  ii)  O  Mandado  de  Segurança  interposto  pela  Recorrente,  em  1989,  objetivou  a  dispensa  do  recolhimento  da  referida  Contribuição sob alegação de inconstitucionalidade da lei que a  instituiu (n° 7689, de 1988), o que foi integralmente reconhecido  pela referida sentença transitada em julgado;   iii) O auto de infração guerreado no presente processo pretende  exigir  da  Recorrente  a  Contribuição  Social  relativa  aos  períodos­base  de  1990 a  1994,  portanto,  anteriores ao  trânsito  em  julgado  da  sentença  judicial;  só  nos  resta  concluir  que  referidos  períodos  estão  albergados  pela  'coisa  julgada',  sendo  defeso  ao  Fisco  exigir  a  Contribuição  em  causa  relativamente  àqueles períodos­base."  Assim, deve ser prontamente revisto o despacho­decisório, ora recorrido, ante  a  comprovação  do  recolhimento  indevido,  a  ensejar  o  direito  à  restituição,  nos  termos do artigo 165, I, do Código Tributário Nacional.  A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I /  SP  analisou  a  manifestação  de  inconformidade  apresentada  pela  contribuinte  e  indeferiu  a  solicitação.  Ciente  da  decisão  de  primeira  instância  e  com  ela  inconformada,  a  interessada  apresentou  recurso  voluntário,  mediante  o  qual  oferece,  em  apertada  síntese,  os  seguintes argumentos:  Acerca  do  prazo  para pleitear  o  indébito,  a  recorrente  se  reporta  ao Pedido  Eletrônico de Restituição, ao Pedido de Restituição protocolado na Deinf e sustenta que estaria  plenamente respeitado, no caso, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 168, I, do  CTN.  A recorrente afirma ter anexado aos autos cópia do Mandado de Segurança nº  89.0011205­8,  em  que  foi  proferida  a  decisão  transitada  em  julgado  que  a  exonerava  do  recolhimento da CSLL de 1988 até 09/1997 (data do trânsito em julgado). Da mesma forma,  anexa  documentos  que  comprovam  ser  a  recorrente  a  sucessora  de  Autolatina  Financiadora  S/A, que foi parte no processo judicial.  A  interessada  reitera,  ainda,  os  argumentos  trazidos  na  Manifestação  de  Inconformidade, acerca da decisão proferida pelo 1º Conselho de Contribuintes em 2001.  Conclui  com  o  pedido  de  provimento  de  seu  recurso  e  homologação  da  compensação declarada.  É o Relatório.  Voto             Fl. 159DF CARF MF Processo nº 16327.905135/2010­09  Acórdão n.º 1301­002.374  S1­C3T1  Fl. 5          4  Conselheiro Waldir Veiga Rocha, Relator  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão 1301­002.287, de  12/04/2017, proferido no julgamento do processo 16327.900370/2012­48, paradigma ao qual o  presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 1301­002.287):  O  recurso  voluntário  e  tempestivo  e  atende  aos  demais  requisitos  de  admissibilidade. Dele conheço.  Gira a lide em torno de pedido de restituição, posteriormente cumulado com  declaração de compensação.   No  atual  estágio  da  discussão  administrativa,  o  alegado  direito  creditório  não  foi  reconhecido  por  dois  fundamentos  autônomos,  ou  seja,  cada  um  deles  é  suficiente, por si só, para o não reconhecimento do direito creditório.  O  primeiro  fundamento  adotado  pelo  julgador  de  primeira  instância,  de  caráter preliminar, foi o transcurso do prazo para pleitear o indébito.  Alega a recorrente que deveria ter sido considerado o período transcorrido  entre  a  data  do  recolhimento,  em  1999,  e  a  data  do  protocolo  do  pedido  de  restituição, em 2004. Com isso, restaria atendido o prazo de cinco anos de que trata  o art. 168, I, do CTN.  Examinando  a  decisão  recorrida,  constata­se  que,  efetivamente,  houve  um  equívoco  do  julgador  ao  não  considerar  o  pedido  de  restituição  originalmente  formulado em 2004. Isso fica evidenciado na afirmação de que “... observa­se que  somente em 2008 veio pleitear compensação do  referido crédito, ou seja,  cerca de  sete  anos  após  ‘obter  a  comprovação’,  e  nove  após  a  extinção  do  débito,  pelo  pagamento”. Ora, a declaração de compensação é datada de 2008, mas reporta­se  ao anterior pedido de  restituição, e é esse pedido que deve ser considerado, para  fins da contagem do prazo para a repetição de indébito. No entanto, como se verá a  seguir, a correção desse equívoco não trará modificação na conclusão.  Esse prazo, se de cinco ou dez anos, bem assim a determinação dos termos  inicial  e  final  para  a  contagem,  já  foram  objeto  de  acirrados  debates,  tanto  no  âmbito administrativo quanto no judicial. A inovação legislativa (arts. 3º e 4º da Lei  Complementar nº 118/2005) tentou pacificar a questão, mas somente aumentou as  divergências, tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais.  Finalmente,  a  questão  foi  pacificada  pelo  Poder  Judiciário.  De  especial  interesse,  o Recurso Especial nº 1.002.932, de 25/11/2009, prolatado pelo STJ no  regime do art. 543­C do CPC então vigente, e o Recurso Extraordinário nº 566.321,  de  04/08/2011,  proferido  pelo  STF  no  regime  do  art.  543­B  do  mesmo  diploma  legal.  A reiterada aplicação administrativa dessas decisões conduziu à aprovação,  em  09/12/2013,  pelo  Pleno  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  da  súmula  CARF nº 91, a seguir reproduzida.  Súmula  CARF  nº  91:  Ao  pedido  de  restituição  pleiteado  administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação,  aplica­se  o  prazo  prescricional  de  10  (dez)  anos,  contado  do  fato  gerador.  Fl. 160DF CARF MF Processo nº 16327.905135/2010­09  Acórdão n.º 1301­002.374  S1­C3T1  Fl. 6          5  As súmulas CARF são de observância obrigatória pelos membros deste órgão  administrativo, a teor do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno, aprovado pela  Portaria MF nº 343/2015 e alterações supervenientes.  No caso concreto, o pedido de restituição foi protocolado em 2004, antes da  data limite prevista na súmula, aplicando­se, portanto, o prazo prescricional de dez  anos. O termo inicial da contagem é, também nos termos da súmula, a data do fato  gerador.  O fato gerador foi fixado pela própria interessada no pedido de restituição.  Desta forma, para fatos geradores completados anteriormente a 12/02/1994 o prazo  prescricional já se encontrava encerrado no momento do pedido de restituição.  Observe­se  que  a  data  do  recolhimento  não  é  considerada  para  este  fim,  muito  menos  a  circunstância  alegada  pela  interessada  acerca  do  julgamento  administrativo  de  um  auto  de  infração  no  qual  o  sujeito  passivo  seria  um  dos  litisconsortes  na  ação  judicial.  Não  se  vislumbra  qual  a  relação  entre  aquele  julgamento  administrativo  e  o  prazo  para  a  formulação  do  pedido  de  restituição  aqui discutido.  A  constatação  que  se  impõe  é  de  que  o  decurso  do  prazo  prescricional  impede que seja atendido o pleito da interessada, independentemente de quaisquer  considerações de mérito, negando­se provimento ao recurso voluntário.  O segundo  fundamento adotado pelo  julgador de primeira  instância para o  indeferimento do pleito foi a falta de comprovação do direito. O seguinte excerto do  voto condutor do acórdão recorrido é elucidativo:  Observe­se que a empresa não trouxe a petição inicial e nenhuma peça  do processo judicial que afirma ampara­la, de forma a se poder verificar  a correção de sua alegação central de mérito, o que, como demonstrado  acima, seria ônus da empresa.  E, em consulta ao sítio do TRF da 3ª Região, utilizando­se do número de  processo  judicial  fornecido  pela  Interessada,  na  opção  “Consulta  Processual – Visualizar Processo” a empresa não aparece como parte,  mas  sim  as  seguintes  empresas:  Consórcio  Nacional  Ford  Ltda.,  Autolatina  S/A,  Autolatina  Financiadora  S/A  Crédito  Financiamento  e  Investimentos e Ford Brasil S/A.  Junto com o recurso voluntário, a interessada faz acostar aos autos peças do  processo  judicial,  e documentos que,  segundo ela, comprovariam ser a  recorrente  sucessora da Autolatina Financiadora S/A, que foi parte no processo judicial.  Compulsando os autos, especialmente as peças processuais do Mandado de  Segurança nº 89.11205­8, constato que a impetrante  foi Consórcio Nacional Ford  Ltda., e que posteriormente foram admitidos como litisconsortes: (i) Autolatina S/A;  (ii) Autolatina Financiadora S/A – Crédito, Financiamento e  Investimentos;  e  (iii)  Ford Brasil S/A.   Prosseguindo  na  análise,  encontro  Ata  da  AGE  de  31/05/1996  de  Banco  Autolatina  S.A.,  na  qual  se  registra  a  cisão  parcial  dessa  pessoa  jurídica,  com  a  versão de parcela de seu patrimônio para o Banco Ford S/A e a mudança do nome  da parcela remanescente da cisão do Banco Autolatina S/A para Banco Volkswagen  S/A (a interessada). Na sequência, encontro também o Protocolo da cisão e versão  do patrimônio.  No entanto, não encontro prova de que Banco Autolatina S/A fosse parte da  ação  judicial.  No  documento  datado  de  17/02/2004,  dirigido  à  DEINF/SP,  a  interessada  se  identifica  como “BANCO VOLKSWAGEN S/A.,  atual  denominação  de  BANCO  AUTOLATINA  S.A.,  anteriormente  denominado  AUTOLATINA  Fl. 161DF CARF MF Processo nº 16327.905135/2010­09  Acórdão n.º 1301­002.374  S1­C3T1  Fl. 7          6  FINANCIADORA S.A., ...”. Mas trata­se de mera afirmação, da qual não encontro  prova documental nos autos.  Apesar  de  saber  que  esse  ponto  foi  um  dos  fundamentos  adotado  pelo  julgador  de  primeira  instância  para  negar  seu  pedido,  a  interessada  apresentou  apenas o documento da cisão parcial de Banco Autolatina S/A e posterior mudança  de nome da parcela remanescente para Banco Volkswagen S/A, não se preocupando  em  rastrear  e  comprovar  os  eventos  societários  desde  a  litisconsorte  na  ação  judicial  (Autolatina  Financiadora  S/A  –  Crédito,  Financiamento  e  Investimentos)  até a atual pessoa  jurídica, nem os direitos que  teriam sido  transmitidos em cada  um desses eventos.  Em  se  tratando  de  pedido  de  restituição,  é  ônus  de  quem  alega  o  direito  creditório comprovar o que alega, especialmente, no caso sob análise, que a pessoa  jurídica  que  efetuou  o  recolhimento  seria  a  sucessora  em  todos  os  direitos  e  obrigações da pessoa jurídica que foi parte na ação judicial. Ao não se encontrar  nos autos essa comprovação,  também por esse motivo o recurso voluntário há que  ser negado.  Os dois  fundamentos autônomos anteriormente discutidos  já  seriam  (e  são)  suficientes  para  que  o  recurso  voluntário  seja  desprovido.  Penso,  entretanto,  que  uma consideração adicional há de ser feita.   É que o pagamento em questão foi feito em 1999, ao amparo do art. 17 da Lei  nº 9.779/1999. Confira­se seu teor (grifos não constam do original):  Art.17.Fica  concedido  ao  contribuinte  ou  responsável  exonerado  do  pagamento  de  tributo  ou  contribuição  por  decisão  judicial  proferida,  em  qualquer  grau  de  jurisdição,  com  fundamento  em  inconstitucionalidade  de  lei,  que  houver  sido declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal,  em  ação  direta  de  constitucionalidade  ou  inconstitucionalidade, o prazo até o último dia útil do mês de  janeiro de 1999 para o pagamento, isento de multa e juros de  mora,  da  exação  alcançada  pela  decisão  declaratória,  cujo  fato  gerador  tenha  ocorrido  posteriormente  à  data  de  publicação  do  pertinente  acórdão  do  Supremo  Tribunal  Federal.(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Vide  Medida Provisória nº 2158­35, de 2001)  §1oO disposto neste artigo estende­se:(Vide Medida Provisória  nº 1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158­ 35, de 2001)  I­aos casos em que a declaração de constitucionalidade tenha  sido  proferida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  em  recurso  extraordinário;(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158­35, de 2001)  II­a  contribuinte  ou  responsável  favorecido  por  decisão  judicial  definitiva  em  matéria  tributária,  proferida  sob  qualquer  fundamento,  em  qualquer  grau  de  jurisdição;(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela  Medida  Provisória nº 2158­35, de 2001)  III­aos  processos  judiciais  ajuizados  até  31  de  dezembro  de  1998,  exceto  os  relativos  à  execução  da  Dívida  Ativa  da  União.(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela Medida Provisória nº 2158­35, de 2001)  Fl. 162DF CARF MF Processo nº 16327.905135/2010­09  Acórdão n.º 1301­002.374  S1­C3T1  Fl. 8          7  §2oO  pagamento  na  forma  do  caput  deste  artigo  aplica­se  à  exação  relativa  a  fato  gerador:(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158­35,  de 2001)  I­ocorrido a partir da data da publicação do primeiro Acórdão  do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, na hipótese  do  inciso  I  do  §  1o;(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158­35, de 2001)  II­ocorrido a partir da data da publicação da decisão judicial,  na  hipótese  do  inciso  II  do  §  1o;(Vide Medida  Provisória  nº  1.807, de 1999)(Incluído pela Medida Provisória nº 2158­35,  de 2001)  III­alcançado  pelo  pedido,  na  hipótese  do  inciso  III  do  §  1o.(Vide Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela  Medida Provisória nº 2158­35, de 2001)  §3oO  pagamento  referido  neste  artigo:(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela  Medida  Provisória nº 2158­35, de 2001)  I­importa  em  confissão  irretratável  da  dívida;(Vide Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela  Medida  Provisória nº 2158­35, de 2001)  II­constitui confissão extrajudicial, nos termos dos arts. 348,  353  e  354  do  Código  de  Processo  Civil;(Vide  Medida  Provisória  nº  1.807,  de  1999)(Incluído  pela  Medida  Provisória nº 2158­35, de 2001)  [...]  Insisto: os pagamentos nesses  termos são confissão  irretratável da dívida e  confissão  extrajudicial.  Ou  seja,  ainda  que  pudessem  ser  superados  os  dois  fundamentos anteriormente expostos, o pedido de restituição encontraria obstáculo  inarredável  na  disposição  expressa  da  lei  acima  transcrita.  Supondo­se,  como  hipótese  argumentativa,  que  a  interessada  fosse,  como  afirma,  sucessora  da  litisconsorte na ação  judicial, o  fato é que espontaneamente decidiu abrir mão do  direito  conquistado  na  ação  judicial  (possivelmente  por  vê­lo  ameaçado  por  reiteradas  manifestações  do  STF  no  sentido  da  inconstitucionalidade  da  CSLL  apenas  para  o  primeiro  ano  de  sua  vigência)  e  parcelar  o  valor  da  contribuição  para os anos subsequentes.  A recorrente afirma que somente fez os pagamentos porque a Receita Federal  insistia na cobrança, mesmo em face da decisão judicial que havia obtido. Ora, esse  era o entendimento administrativo à época, atualmente ainda mais reforçado, tanto  pelo  sucesso  obtido  em  ações  rescisórias  diversas  propostas  perante  o  Poder  Judiciário,  quanto  por  Pareceres  da  douta  PGFN.  Se  a  interessada  tivesse  plena  convicção de seu direito, seu procedimento teria sido o de aguardar o lançamento e  discuti­lo  administrativa  e  judicialmente,  nunca  o  de  se  antecipar,  confessando  a  dívida de forma irretratável e recolhendo o tributo.  A  recorrente  reclama,  ainda,  que  esse  aspecto  não  teria  sido  fundamento  para  a  negativa  do  pedido  de  restituição,  pelo  que  não  poderia,  agora,  ser  abordado.  Observe­se  que  a  DEINF/SP  originalmente  negou  o  pedido  porque  o  pagamento (DARF) não foi identificado nos sistemas da RFB. Apesar de intimada, a  interessada  não  se  preocupou  em  trazer  aos  autos  os  esclarecimentos  que  Fl. 163DF CARF MF Processo nº 16327.905135/2010­09  Acórdão n.º 1301­002.374  S1­C3T1  Fl. 9          8  permitissem  essa  correta  identificação.  Essa  questão  foi  plenamente  superada  em  primeira instância. Somente então foi possível avançar e questionar outros aspectos,  a  saber,  o  prazo  para  pleitear  o  indébito  e  a  comprovação  do  direito  alegado.  Quanto  a  este  último  aspecto,  o  julgador  a  quo  se  deteve  na  falta  das  peças  do  processo  judicial  e  na  falta  de  comprovação  de  que  a  interessada  no  processo  administrativo  fosse  também  uma  das  partes  do  processo  judicial.  Penso  que  as  considerações  aqui  tecidas  sobre  esse  ponto  nada  mais  são  do  que  um  aprofundamento  acerca  da  análise  de  mérito  do  pedido.  Seriam,  talvez,  dispensáveis, como dito anteriormente, mas em nada prejudicam, antes reforçam a  conclusão.  Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  nego  provimento  ao  recurso  voluntário.  [assinado digitalmente]  Waldir Veiga Rocha                              Fl. 164DF CARF MF

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6841104 #
Numero do processo: 10580.727100/2012-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 07 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Jul 06 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2009 EMBARGOS. CONTRADIÇÃO. DISPOSITIVO. Verificada contradição no acórdão decorrente do exame do seu dispositivo, cabe a correspondente retificação via embargos, sem modificação quanto ao resultado.
Numero da decisão: 2402-005.874
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos, sem efeitos modificativos, para fins de que se exclua do texto do Acórdão nº 2402-005.707 a frase "Recurso Voluntário Provido". (assinado digitalmente) Kleber Ferreira de Araújo - Presidente (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Kleber Ferreira de Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Waltir de Carvalho, Theodoro Vicente Agostinho, Mário Pereira de Pinho Filho, Bianca Felícia Rothschild e João Victor Ribeiro Aldinucci.
Nome do relator: RONNIE SOARES ANDERSON
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 766; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 748          1 747  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10580.727100/2012­07  Recurso nº               Embargos  Acórdão nº  2402­005.874  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  07 de junho de 2017  Matéria  IRPF  Embargante  FAZENDA NACIONAL  Interessado  JOSE MONTEIRO FILHO    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2009  EMBARGOS. CONTRADIÇÃO. DISPOSITIVO.  Verificada  contradição no  acórdão decorrente do  exame do  seu dispositivo,  cabe a correspondente retificação via embargos, sem modificação quanto ao  resultado.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.                           AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 71 00 /2 01 2- 07 Fl. 105DF CARF MF     2   Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os  embargos, sem efeitos modificativos, para fins de que se exclua do texto do Acórdão nº 2402­ 005.707 a frase "Recurso Voluntário Provido".    (assinado digitalmente)  Kleber Ferreira de Araújo ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Ronnie Soares Anderson ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Kleber  Ferreira  de  Araújo, Ronnie Soares Anderson, Jamed Abdul Nasser Feitoza, Waltir de Carvalho, Theodoro  Vicente  Agostinho,  Mário  Pereira  de  Pinho  Filho,  Bianca  Felícia  Rothschild  e  João  Victor  Ribeiro Aldinucci.                                  Fl. 106DF CARF MF Processo nº 10580.727100/2012­07  Acórdão n.º 2402­005.874  S2­C4T2  Fl. 749          3     Relatório  Trata­se  de  alegação  de  contradição  formulada  pela  Procuradoria­Geral  da  Fazenda  Nacional  (PGFN)  face  ao  Acórdão  nº  2402­005.707,  exarado  por  esta  Turma  em  15/3/17, cuja ementa transcreve­se:  Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física ­ IRPF   Ano­calendário: 2009   CANCELAMENTO  DA  GLOSA  PELA  DRJ.  AUSÊNCIA  DE  INTERESSE. NÃO CONHECIMENTO DO PLEITO.   Já  havendo  sido  atendido  o  pedido  do  contribuinte  quando  do  julgamento  de  primeiro  grau,  não  cabe  o  conhecimento  do  pleito, dada a evidente inexistência de interesse.  DESPESAS MÉDICAS. PLANO DE SAÚDE. INDICAÇÃO DOS  BENEFICIÁRIOS.   Restando comprovado  ser o  contribuinte  e  seus dependentes os  beneficiários  do  plano  de  saúde,  deve  ser  restabelecida  a  dedução de despesas a ele correspondente.  Recurso Voluntário Provido.   Os embargos de declaração foram interpostos em 6/4/17 (fls. 96/97), com esteio  no art. 65, § 1º, inciso III, do Anexo II do RICARF, sendo nele alegada contradição no julgado,  nos seguintes termos:  1.  Como  se  depreende  pelo  resultado  do  julgamento,  e  pela  conclusão  do  voto­condutor  CONHECEU­SE  APENAS  EM  PARTE  O  RECURSO  VOLUNTÁRIO do contribuinte, E NESTA PARTE, ele foi PROVIDO.  2.  Assim,  entendemos  que  a  EMENTA  evidencia  uma  CONTRADIÇÃO,  considerando que ali consta apenas “RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO”, sem  menção que o provimento se deu apenas na parte conhecida.  3.  Diante  do  exposto,  a  União  (Fazenda  Nacional)  requer  sejam  CONHECIDOS e PROVIDOS os  presentes  embargos  de  declaração,  a  fim de  ser  sanada a CONTRADIÇÃO ora apontada.  Mediante  despacho  de  fls.  100/102,  os  embargos  foram  admitidos  para  apreciação pelo Colegiado.  É o relatório.      Fl. 107DF CARF MF     4     Voto             Conselheiro Ronnie Soares Anderson, Relator  Havendo sido o despacho de encaminhamento dos autos do processo digital à  PGFN  datado  de  5/4/17  (fl.  95),  e  interpostos  os  embargos  em  6/4/17,  resta  evidente  sua  tempestividade, ante o disposto nos arts. 65, § 1º e 79, § 2º, do Anexo II do RICARF.  O despacho de admissibilidade bem delineou o contexto da contradição:  Segundo a Embargante,  o  acórdão embargado apresenta  contradição  entre o  dispositivo  sintético,  que  segue  logo  após  a  ementa,  o  qual  diz  que  o  Recurso  Voluntário  foi  provido,  e o  resultado  efetivo  do  julgamento,  que  conheceu  apenas  parte do Recurso Voluntário.  Pois bem, vejamos o que diz o acórdão embargado:  Dispositivo sintético:  Recurso Voluntário Provido.  Dispositivo analítico:  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer parcialmente do  recurso, para, na parte conhecida, dar­lhe provimento, para fins de restabelecer a dedução de  despesas médicas no valor de R$ 8.076,36, vinculada à Sul América Saúde.  Conclusão do voto condutor:  Ante o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso, para, na parte  conhecida, dar­lhe provimento, para fins de restabelecer a dedução de despesas médicas no  valor de R$ 8.076,36, vinculada à Sul América Saúde.  Conforme se observa, o dispositivo sintético dá pleno provimento ao Recurso  Voluntário, porém, tanto a conclusão do voto condutor quanto o dispositivo analítico  do acórdão dão provimento apenas à parte conhecida do recurso.  Para melhor análise da questão, tem­se por oportuno verificarmos quais são as  opções oferecidas pelo Programa Gerador de Decisões (PGD):  Recurso Voluntário Negado  Recurso Voluntário Provido  Recurso Voluntário Provido em Parte  Recurso Voluntário Não Conhecido  Processo Anulado  Como se nota, dentre as opções acima, não há a opção “Recurso Voluntário  Provido na Parte Conhecida”, que seria, s.m.j., a opção mais adequada ao resultado  do presente julgamento.  Fl. 108DF CARF MF Processo nº 10580.727100/2012­07  Acórdão n.º 2402­005.874  S2­C4T2  Fl. 750          5 De qualquer forma, considerando que foi dado provimento apenas a uma parte  do recurso, independente da outra parte ter sido ou não conhecida, parece, de fato,  contraditória  a  informação  consignada  no  dispositivo  sintético  de  que  o  Recurso  Voluntário foi provido, pois tal dispositivo faz referência a todo o recurso interposto  pelo contribuinte e nem todo ele foi provido.  Dessa  forma,  dentre  a  opções  disponíveis  para  o  dispositivo  sintético,  “Recurso Voluntário Provido em Parte” se mostra a mais adequada.  Não obstante tais ponderadas considerações, observo que a Câmara Superior  de Recursos Fiscais  (CSRF) vem excluindo dos  seus  acórdãos os denominados  "dispositivos  sintéticos",  criados pelo aludido PGD, por não serem eles dotados de flexibilidade suficiente  para abranger toda a multiplicidade de situações que podem emanar de uma decisão colegiada,  diante do exame dos casos concretos.  A  contradição  ora  constatada,  aliás,  é  evidência  da  pouca  utilidade  da  manutenção de  tais enunciados, visto que o dispositivo prevalente é o que resulta da decisão  soberana da Turma, consubstanciada no que foi referido no despacho de admissibilidade como  sendo "dispositivo analítico", ou seja, o acórdão deliberativo.  Proponho,  então,  que  seja  simplesmente  excluído  do  texto  do Acórdão  em  foco a expressão "Recurso Voluntário Provido", que segue após a ementa (fl. 90)  Sendo assim, voto no sentido de conhecer e acolher os embargos para fins de  que  se  exclua  do  texto  do Acórdão  nº  2402­005.707  a  frase  "Recurso  Voluntário  Provido",  rerratificando­se o julgado quanto aos demais aspectos.  É o voto.    (assinado digitalmente)  Ronnie Soares Anderson                                Fl. 109DF CARF MF

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6765791 #
Numero do processo: 10830.721019/2011-35
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue May 23 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DECADÊNCIA. No caso de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória não há que se falar em antecipação de pagamento por parte do sujeito passivo. Assim, para fins de contagem do prazo decadencial, há que se aplicar a regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 9202-005.373
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial para (i) alterar a contagem do prazo decadencial, com fulcro no art. 173, I, do CTN para o lançamento de obrigação acessória do DEBCAD nº 37.303.127-0, porém, para os períodos em que a correspondente obrigação principal estiver alcançada pela decadência, essa multa deverá ser reduzida ao valor contido no art. 32-A, I, da Lei n° 8.212, de 1991; e (ii) para que haja a apuração da multa de acordo com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, quando da execução dos créditos mantidos no presente processo, vencido o conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), que lhe deu provimento parcial em menor extensão. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DECADÊNCIA. No caso de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória não há que se falar em antecipação de pagamento por parte do sujeito passivo. Assim, para fins de contagem do prazo decadencial, há que se aplicar a regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial para (i) alterar a contagem do prazo decadencial, com fulcro no art. 173, I, do CTN para o lançamento de obrigação acessória do DEBCAD nº 37.303.127-0, porém, para os períodos em que a correspondente obrigação principal estiver alcançada pela decadência, essa multa deverá ser reduzida ao valor contido no art. 32-A, I, da Lei n° 8.212, de 1991; e (ii) para que haja a apuração da multa de acordo com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, quando da execução dos créditos mantidos no presente processo, vencido o conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), que lhe deu provimento parcial em menor extensão. (assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Presidente em exercício e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 19; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1902; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T2  Fl. 797          1 796  CSRF­T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10830.721019/2011­35  Recurso nº               Especial do Procurador  Acórdão nº  9202­005.373  –  2ª Turma   Sessão de  26 de abril de 2017  Matéria  67.618.4189 CS ­ CONTRIBUIÇÕES ­ PREVIDENCIÁRIAS ­ DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL DO ART. 173, I , DO  CTN. SÚMULA CARF N° 101.   67.636.4010 ­ CS ­ CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ­  PENALIDADE/RETROATIVIDADE BENIGNA ­ AIOP/AIOA: FATOS  GERADORES ANTERIORES À MP Nº 449, DE 2008.  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  DRESSER­RAND DO BRASIL LTDA.    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA  DECADÊNCIA.  No caso de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória  não  há  que  se  falar  em  antecipação  de  pagamento  por  parte  do  sujeito  passivo.  Assim,  para  fins  de  contagem  do  prazo  decadencial,  há  que  se  aplicar a regra geral contida no art. 173, inciso I do CTN.   APLICAÇÃO  DE  PENALIDADE.  PRINCÍPIO  DA  RETROATIVIDADE  BENIGNA.  LEI  Nº  8.212/1991,  COM  A  REDAÇÃO  DADA  PELA  MP  449/2008,  CONVERTIDA  NA  LEI  Nº  11.941/2009.  PORTARIA  PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.   Na aferição  acerca  da  aplicabilidade  da  retroatividade  benigna,  não  basta  a  verificação  da  denominação  atribuída  à  penalidade,  tampouco  a  simples  comparação  entre dispositivos,  percentuais  e  limites. É necessário,  antes  de  tudo,  que  as  penalidades  sopesadas  tenham  a  mesma  natureza  material,  portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.  O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria  PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito  passivo.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 10 19 /2 01 1- 35 Fl. 797DF CARF MF   2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer  do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar­lhe provimento parcial para (i)  alterar a contagem do prazo decadencial, com fulcro no art. 173, I, do CTN para o lançamento  de  obrigação  acessória  do  DEBCAD  nº  37.303.127­0,  porém,  para  os  períodos  em  que  a  correspondente  obrigação  principal  estiver  alcançada  pela  decadência,  essa multa  deverá  ser  reduzida  ao  valor  contido  no  art.  32­A,  I,  da  Lei  n°  8.212,  de  1991;  e  (ii)  para  que  haja  a  apuração da multa de acordo com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009,  quando da execução dos créditos mantidos no presente processo, vencido o conselheiro João  Victor  Ribeiro  Aldinucci  (suplente  convocado),  que  lhe  deu  provimento  parcial  em  menor  extensão.     (assinado digitalmente)  Luiz Eduardo de Oliveira Santos ­ Presidente em exercício e Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros: Maria Helena Cotta  Cardozo,  Patrícia  da  Silva,  Elaine  Cristina  Monteiro  e  Silva  Vieira,  Ana  Paula  Fernandes,  Heitor de Souza Lima Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci (suplente convocado), Rita Eliza  Reis da Costa Bacchieri e Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente em exercício).      Relatório  Trata o presente processo de 07 autos de infração (03 por  infrações de obrigações  principais  ­AIOP  e  04  por  descumprimento  de  obrigações  acessórias­  AIOA),  às  e­fls.  03  a  53,  consolidados em 29/04/2011 e cientificados ao contribuinte em 10/05/2011, com relatório fiscal às e­fls.  56  a  70.  Os  objetos  dos  presentes  AI  são  as  contribuições  previdenciárias  e  penalidade  que  englobam os créditos previdenciários com descrição abaixo resumida:  DEBCAD Nº  DESCRIÇÃO  VALOR   37.329.547­2  Exigência de obrigação principal proveniente da contribuição  previdenciária  patronal  para  custeio  da  seguridade  social  sobre  remuneração  de  empregados  e  contribuintes  individuais, bem como contribuição para  financiamento dos  benefícios  concedidos  em  razão  da  incapacidade  laborativa  decorrentes dos riscos ambientais do trabalho ­ GILRAT.  733.394,29  37.329.548­0  Exigência de obrigação principal proveniente da contribuição  previdenciária dos trabalhadores empregados e contribuintes  individuais sobre o salário­de­contribuição mensal.  146.086,55  37.329.549­9  Exigência de obrigação principal proveniente da contribuição  destinada  a  Outras  Entidades  e  Fundos  –  Terceiros  (SALÁRIO­EDUCAÇÃO,  INCRA,  SENAI,  SESI  e  SEBRAE).  85.685,09  37.329.550­2  Multa  por  deixar  a  empresa  de  preparar  folha(s)  de  pagamento(s) das remunerações pagas ou creditadas a  todos  os  segurados  a  seu  serviço,  de  acordo  com  os  padrões  e  normas  estabelecidos  pelo  órgão  competente  da Seguridade  1.523,57  Fl. 798DF CARF MF Processo nº 10830.721019/2011­35  Acórdão n.º 9202­005.373  CSRF­T2  Fl. 798          3 Social, no período de 01/2006 a 12/2007. CFL 30  37.329.551­0  Multa por deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos  próprios  de  sua  contabilidade,  de  forma  discriminada,  os  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições,  o  montante  das  quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais  recolhidos. CFL 34.  15.235,55  37.329.552­9  Multa por deixar a empresa de prestar à Receita Federal  do  Brasil  todas  as  informações  cadastrais,  financeiras  e  contábeis  de  interesse  da  mesma,  na  forma  por  ele  estabelecida,  bem  como  os  esclarecimentos  necessários  à  fiscalização. CFL 35.  15.235,55  37.303.127­0  Multa  por  apresentação  da  GFIP  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições previdenciárias. CFL 68.  17.753,86  TOTAL DOS AUTOS DE INFRAÇÃO   1.014.914,46  Foram  identificadas,  pela  fiscalização,  infrações  quanto  às  seguintes  matérias:  (a) Alimentação de trabalhadores, não declarada em GFIP;  (b) Cesta básica, não declarada em GFIP;  (c) Cartão Premiação, não declarado em GFIP;   (d) Valores em folha de pagamento não declarados em GFIP;  (e) Prestadores de serviço não declarados em GFIP; e  (f) Falta da retenção de que trata a Lei n° 9.711, de 1998.  A  NFLD  foi  impugnada,  às  e­fls.  377  a  391,  em  09/06/2011,  com  a  contribuinte  contestando  apenas  a  exigência  das  contribuições  incidentes  sobre  as  verbas  despendidas  com  alimentação  a  seus  funcionários,  quer  seja  sob  a  forma  de Cestas Básicas,  quer seja Refeição. Assim,  inclusive,  reconheceu parte das exações e apresentou alegação de  recolhimento de valores relativamente ao que reconheceu devido. Já a 7ª Turma da DRJ/CPS,  no  acórdão  nº  05­35.768,  prolatado  em  17/11/2011,  às  e­fls.  636  a  646,  considerou  improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido.  Inconformada,  em  30/01/2012,  a  contribuinte,  interpôs  recurso  voluntário  ­  RV, às e­fls. 659 a 672, argumentando, em síntese que:   § restou assente no âmbito do STJ o posicionamento segundo o qual o  pagamento  in  natura  do  auxílio­alimentacão,  ou  seja,  quando  o  próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, não  sofre  a  incidência  da  contribuição  previdenciária,  por  não  constituir  verba de natureza salarial;  § o posicionamento acima vale mesmo para empresas não  inscritas no  Programa de Alimentação do Trabalhador ­PAT;   Fl. 799DF CARF MF   4 § o Ato Declaratório  da  PGFN nº  03/2011  dispensaria  a  apresentação  contestação ou  interposição de recursos nesses casos e os  julgadores  administrativos deveriam rever de ofício os lançamentos baseados em  tese superada pelo STJ;  § não  é  admissível  que  mera  irregularidade  formal  prevaleça  sobre  o  fato  de  o  fornecimento  de  alimentação  gratuitamente  pela  empresa  não ser verba salarial.  O recurso voluntário foi apreciado pela 3ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da  Segunda Seção de Julgamento em 17/04/2013,  resultando no acórdão 2403­002.030, às e­fls.  684 a 714, que tem a seguinte ementa:  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  IRREGULARIDADE  NA  LAVRATURA DO AIOP ­ INOCORRÊNCIA.  Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os  fatos  que  suportaram  o  lançamento,  oportunizando  ao  contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em  observância  aos  pressupostos  formais  e  materiais  do  ato  administrativo,  nos  termos  da  legislação  de  regência,  especialmente  artigo  142  do  CTN,  não  há  que  se  falar  em  nulidade do lançamento.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  INOBSERVÂNCIA  DE  PRECEITO  FUNDAMENTAL  À  VALIDADE  DA  AUTUAÇÃO  DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ­ INOCORRÊNCIA.  Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa a  infração  e  as  circunstâncias  em  que  foi  praticada,  contendo  o  dispositivo legal infringido, a penalidade aplicada e os critérios  de  gradação,  e  indicando  local,  data  de  sua  lavratura,  não  há  que  se  falar  em  nulidade  da  autuação  fiscal  posto  ter  sido  elaborada nos termos do artigo 293, Decreto 3.048/1999.  PREVIDENCIÁRIO  ­ CUSTEIO  ­ NOTIFICAÇÃO FISCAL DE  LANÇAMENTO  DE  DÉBITO  ­  SÚMULA  VINCULANTE  STF  Nº.  8  PERÍODO  ATINGIDO  PELA  DECADÊNCIA  QÜINQÜENAL ­ APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, CTN.  O  STF  em  julgamento  proferido  em  12  de  junho  de  2008,  declarou  a  inconstitucionalidade  do  art.  45  da  Lei  n  º  8.212/1991. Após,  editou a Súmula Vinculante n  º  8, publicada  em  20.06.2008,  nos  seguintes  termos:“São  inconstitucionais  os  parágrafo único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos  45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência  de crédito tributário”.  Nos  termos do art.  103­A da Constituição Federal, as Súmulas  Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir  de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em  relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal,  estadual e municipal  Na hipótese dos autos, aplica­se o entendimento do STJ no REsp  973.733/SC nos termos do art. 62A, Anexo II, Regimento Interno  do CARF RICARF, com a regra de decadência insculpida no art.  Fl. 800DF CARF MF Processo nº 10830.721019/2011­35  Acórdão n.º 9202­005.373  CSRF­T2  Fl. 799          5 150,  §  4º,  CTN  posto  que  houve  recolhimentos  antecipados  a  homologar feitos pelo contribuinte.  PREVIDENCIÁRIO  ­  CUSTEIO  ­  ALIMENTAÇÃO  ­  CONCESSÃO  DE  CESTAS  BÁSICAS  ­  ALIMENTAÇÃO  IN  NATURA  ­  EMPRESA  NÃO  INSCRITA  NO  PROGRAMA  DE  ALIMENTAÇÃO  DO  TRABALHADOR  ­  PAT  ­  POSICIONAMENTO  DA  PGFN  NO  ATO  DECLARATÓRIO  03/2011 ­ NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.  Conforme  o  Ato  Declaratório  PGFN  nº  03/2011,  a  PGFN,  no  uso  da  competência  legal  que  lhe  foi  conferida,  nos  termos  do  inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do  art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em  vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011, desta  Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro  de Estado  da Fazenda,  conforme  despacho  publicado  no DOU  de  24.11.2011,  DECLARA  que  fica  autorizada  a  dispensa  de  apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem  como a desistência dos  já  interpostos,  desde que  inexista outro  fundamento  relevante:  “nas  ações  judiciais  que  visem  obter  a  declaração  de  que  sobre  o  pagamento  in  natura  do  auxílio­ alimentação não há incidência de contribuição previdenciária”.  Desta  forma,  como  o  Ato  Declaratório  PGFN  nº  03/2011  se  amolda ao disposto no art. 62, parágrafo único, inciso II, alínea  a do Anexo II do Regimento Interno do CARF, tem­se então que  a concessão de alimentação  in natura aos segurados a  título de  vale­alimentação  não  implica  em  incidência  de  contribuição  previdenciária.  PREVIDENCIÁRIO  ­ CUSTEIO  ­ NOTIFICAÇÃO FISCAL DE  LANÇAMENTO DE DÉBITO ­ ACRÉSCIMOS LEGAIS ­ JUROS  E  MULTA  DE  MORA  ­  ALTERAÇÕES  DADAS  PELA  LEI  11.941/2009  ­  RECÁLCULO  DA  MULTA  MAIS  BENÉFICA  ART. 106, II, C, CTN   Até  a  edição  da  Lei  11.941/2009,  os  acréscimos  legais  previdenciários  eram  distintos  dos  demais  tributos  federais,  conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei  11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de  juros  moratórios),  alterou  a  redação  do  art.  35  (que  versava  sobre a multa de mora) e inseriu o art. 35A, para disciplinar a  multa de ofício.  Visto  que  o  artigo  106,  II,  c  do  CTN  determina  a  aplicação  retroativa da lei quando, tratando­se de ato não definitivamente  julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na  lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade  benigna, impõe­se o cálculo da multa com base no artigo 61 da  Lei  9.430/96  para  compará­la  com  a multa  aplicada  com  base  na  redação anterior  do  artigo  35  da Lei  8.212/91  (presente no  crédito  lançado  neste  processo)  para  determinação  e  prevalência da multa de mora mais benéfica.  Fl. 801DF CARF MF   6 Ressalva­se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma,  na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na  forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c  art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da  multa de ofício (com base no art. 35A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44  Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos  legais mais  benéficos ao contribuinte.  CUSTEIO ­ AUTO DE INFRAÇÃO ­ ARTIGO 32, IV, §§ 4º e 5º,  LEI  Nº  8.212/91  ­  APLICAÇÃO  DO  ART.  32,  IV,  LEI  Nº  8.212/91  C/C  ART.  32­A,  LEI  Nº  8.212/91  ­  PRINCÍPIO  DA  RETROATIVIDADE  BENÉFICA  ­  ATO  NÃO  DEFINITIVAMENTE JULGADO ­ ART. 106, II, C, CTN  Conforme determinação do art. 106,  II, c do Código Tributário  Nacional CTN a lei aplica­se a ato ou fato pretérito, tratando­se  de  ato  não  definitivamente  julgado,  quando  lhe  comine  penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo  da sua prática.  Desta  forma,  há  que  se  observar  qual  das  seguintes  situações  resulta mais favorável ao contribuinte, conforme o art. 106, II, c,  CTN:  (a)  a  norma  anterior,  com  a  multa  prevista  no  art.  32,  inciso  IV,  Lei  nº  8.212/1991  c/c  art.  32,  §§  4º  e  5º,  Lei  nº  8.212/1991 ou  (b) a norma atual, nos  termos do art. 32,  inciso  IV,  Lei  nº  8.212/1991  c/c  o  art.  32­A,  Lei  nº  8.212/1991,  na  redação dada pela Lei 11.941/2009.  Recurso Voluntário Provido em Parte  O acórdão teve o seguinte teor:  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos em dar provimento parcial ao recurso para: (i) reconhecer  a decadência até a competência 04/2006, inclusive, com base no  art. 150, § 4º, CTN em relação aos AIOP nº. 37.329.547­2; AIOP  nº. 37.329.547­2; AIOP nº. 37.329.549­9, AIOA nº. 37.303.127­ 0;  (ii)  Excluir  dos  AIOP  e  AIOA  a  tributação  incidente  em  relação  ao  Código  de  Levantamento  CESTA  BÁSICA  e  ao  Código de levantamento REFEIÇÃO; (iii) Em relação aos AIOP  nº. 37.329.547­2; AIOP nº. 37.329.547­2; AIOP nº. 37.329.549­ 9:  determinar  o  recálculo da multa  de mora,  de  acordo  com o  disposto no art. 35, caput, da Lei 8.212/91, na redação dada pela  Lei  11.941/2009  (art.  61,  da  Lei  no  9.430/96),  prevalecendo  o  valor mais benéfico ao contribuinte; e (iv) Em relação ao AIOA  nº. 37.303.127­0: se recalcule o valor da multa, se mais benéfico  ao  contribuinte,  de  acordo  com  o  disciplinado  no  art.  32­A  da  Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009.  Assim, com relação aos Autos de Infração de Obrigação Principal (DEBCAD  n° 37.329.547­2, 37.329.548­0 e 37.329.549­9 ) e, ainda, com relação ao Auto de Infração de  Obrigação Acessória ­ CFL 68 (DEBCAD 34.303.127­0), a decisão recorrida:  ­ reconheceu a decadência até 04/2006, com base no art. 150, § 4º do CTN;  ­  determinou  a  exclusão  da  tributação  incidente  em  relação  à  Refeição  e  Cesta Básica; e  Fl. 802DF CARF MF Processo nº 10830.721019/2011­35  Acórdão n.º 9202­005.373  CSRF­T2  Fl. 800          7 ­ determinou o recálculo da multa, nos seguintes termos:  (i)  para  as  obrigações  principais,  com  limitação  a  20%  (art.  35  da  Lei  n°  8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) e   (ii) para a obrigação acessória, a aplicação do art. 32­A da Lei n° 8.212, de  1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009.  Por  outro  lado,  com  relação  aos  demais  autos  de  infração  de  Obrigação  Acessória  (CFL 30  ­ DEBCAD 34.329.550­2, CFL 34 ­ DEBCAD 37.329.551­0 e CFL 35 ­  37.329.552­9), a decisão recorrida não se manifestou expressamente.  RE da Fazenda Nacional  Cientificada,  em  24/09/2013  (e­fl.  715),  a  Procuradoria  Geral  da  Fazenda  Nacional interpôs, às e­fls. 716 a 742, recurso especial de divergência ­ RE ao citado acórdão,  em 30/10/2013, entendendo que o aresto diverge de dois entendimentos firmados no CARF: a)  no tocante à decadência aplicada como respaldo no art. 150, § 4º do CTN para AIOA e, b) no  tocante à retroatividade das multas na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, seja para (b1) os  AIOP, seja para (b2) os AIOA.  a) Da decadência   A divergência é assim indicada pela Procuradora da Fazenda (e­fl. 721):  No  que  concerne  à  decadência  do  auto  de  infração,  cujo  lançamento é feito de ofício, percebe­se que a Terceira Turma da  Quarta  Câmara  da  Segunda  Seção  de  Julgamento  do  CARF  promoveu, com espeque no art. 150, §4º do CTN, interpretação  no  sentido  de  que “aplica­se o mesmo  critério  de aferição  da  decadência  do  processo  principal  para  a  conexa  obrigação  acessória".  Diversamente, decidiram a Segunda Turma da Câmara Superior  de Recursos Fiscais e a Segunda Turma da Terceira Câmara da  Segunda Seção de Julgamento do CARF que, no caso de auto de  infração  para  lançamento  de  multa,  aplica­se  SEMPRE  como  termo  inicial  o  disposto  no  art.  173  do  Código  Tributário  Nacional.  O recurso especial de divergência, nessa matéria,  tem espeque nos acórdãos  nº 9202­00.472 e nº 2302­002.538 das citadas Turmas.  Na sequência, argumenta:  No presente caso, tratando­se de lançamento de multa, por meio  de  auto  de  infração,  cujo  lançamento  será  sempre  de  ofício,  e  não por homologação, não existe dispositivo  legal que autorize  deslocar  o  termo  inicial  da  decadência  para  o  fato  gerador,  devendo ser aplicada sempre a  regra geral do artigo 173,  I do  CTN.   Fl. 803DF CARF MF   8 No caso em apreço, os fatos geradores compreendem o período  de 01/2006 a 12/2007. Aplicando‑ se a regra do artigo 173, I do  CTN,  conclui‑ se  que  não  há  período  decaído,  tendo  em  vista  que  o  contribuinte  teve  ciência  do  auto  de  infração  em  10/05/2011.  b) Das multas  b1) AIOP  Nessa seara, a Procuradora indica a divergência:  Insta  aqui  consignar  que  a  hipótese  em  análise  no  acórdão  paradigma é idêntica a que ora se reporta. Isso porque o que se  encontrava  em  julgamento  era  exatamente  NFLD  de  contribuições devidas à Seguridade Social e se travou discussão  acerca  da  retroatividade  benigna,  nos  termos  do  art.  106,  do  CTN, em virtude das alterações promovidas pela Lei n° 11.941  (fruto  da  conversão  da MP  n°  449/2008)  no  art.  35  da  Lei  n°  8.212/91.  Contudo,  embora  diante  de  situações  semelhantes,  os  órgãos  julgadores  prolatores  do  acórdão  recorrido  e  dos  paradigmas  encamparam  conclusões  diversas  acerca  da  aplicação  e  interpretação da  norma  jurídica,  em  especial  do  art.  35,  caput  (redação  revogada  e  redação  dada  pela  MP  n°  449/2008  posteriormente convertida na Lei n° 11.941/2009) e do art. 35­A  da Lei n° 8.212/1991. Ao examinar a matéria pertinente à multa  aplicada, o acórdão recorrido entendeu que deveria ser aplicada  ao  caso  a  retroatividade  benigna,  sob  o  fundamento  de  que  o  artigo  35,  caput,  da  Lei  n°  8.212/91  deveria  ser  observado  e  comparado  com  a  atual  redação  emprestada  pela  Lei  n°  11.941/2009. e como na atual redação, há remissão ao art. 61 da  Lei  n°  9.430/96,  entendeu  que  o  patamar  da  multa  aplicada  estaria limitado a 20% (§ 2o do art. 61).  Ao  revés,  os  paradigmas  adotaram  solução  diametralmente  oposta. Para os órgãos prolatores dos paradigmas, o art. 35 da  Lei n° 8.212/1991 deveria agora ser observado à  luz da norma  introduzida pela Lei n° 11.941/2009, qual seja, o art. 35­A que,  por  sua  vez,  faz  remissão  ao  art.  44,  da  Lei  n°  9.430/96.  Nos  julgados paradigmas, a aplicação da retroatividade benigna na  forma de aplicação do art. 61, § 2º, da Lei n° 9.430/1996 (norma  à qual a atual redação do caput do art. 35 com a redação dada  pela  Lei  n°  11.941/2009  faz  remissão)  foi  rechaçada  de  forma  expressa.  Para  isso,  indica  como  paradigmas  os  acórdãos  nº  9202­00.472  e  nº  2302­ 002.538, da 2ª Turma da CSRF e da 2ª Turma da 3ª Câmara da Segunda Seção de Julgamento,  respectivamente.  b2) AIOA  Relativamente à multa por descumprimento da obrigação acessória, assim foi  apontada a divergência:  Fl. 804DF CARF MF Processo nº 10830.721019/2011­35  Acórdão n.º 9202­005.373  CSRF­T2  Fl. 801          9 Vê­se,  portanto,  que  a  E.  Câmara  a  quo  entendeu  que,  por  se  tratar dec para regulamentar a multa aplicada é o art. 32‑ A da  Lei  8.212/91,  independentemente  de  ter  havido  ou  não  lançamento de ofício.  Em  posicionamento  diametralmente  oposto,  a  então  Primeira  Turma  da  Quarta  Câmara  da  Segunda  Seção  do  CARF  considerou ser legítima a aplicação da multa nos termos do art.  35­A  da  Lei  8.212/91,  em  situação  análoga  à  presente,  por  entender  que,  havendo  lançamento  de  ofício  das  contribuições  previdenciárias vinculadas à infração em análise, não mais deve  ser aplicado o art.  32­A do mesmo diploma  legal,  sob pena de  bis in idem.  Aqui, a Procuradora indicou como paradigma o acórdão nº 2401­00.127 da 1ª  Turma da 4ª Câmara da Segunda Seção de Julgamento.  Por fim, requereu a Fazenda que o RE seja conhecido e provido para que se  aplique o dispositivo constante do art. 173, I, do CTN ao AIOA 37.303.127­0, bem como que  seja  adotada  a  tese  esposada  do  acórdão  paradigma,  devendo­se  verificar,  na  execução  do  julgado, qual norma mais benéfica: se a soma das duas multas anteriores (art. 35, II, e 32, IV,  da norma revogada) ou a do art. 35­A da MP 449/2008.  O RE da Procuradora  foi  apreciado  pelo  então Presidente da  4ª Câmara  da  Segunda Seção de Julgamento do CARF, nos termos dos arts. 67 e 68 do Regimento Interno do  Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais  ­  RICARF,  aprovado  pela  Portaria  n°  256  de  22/06/2009,  por meio  do  despacho  nº  2400­095/2014,  datado  de  22/01/2014,  às  e­fls.  745  a  751, entendendo ele por  lhe dar seguimento, no tocante às divergências arguidas, em face do  cumprimento dos requisitos regimentais.  Contrarrazões da contribuinte  A contribuinte foi cientificada (e­fl. 753) do acórdão nº 2403­002.030, do RE  interposto  pela  Fazenda  Nacional  e  do  despacho  de  admissibilidade  nº  2400­095/2014,  em  28/02/2014 (e­fl. 754). Ela apresentou contrarrazões ao RE, em 20/03/2014, às e­fls. 757 a 766.  Após demonstrar a tempestividade de seu contra­arrazoado, argumenta que já  realizara  pagamentos  que  liquidariam  as  NFLDs  de AIOA  nºs:  37.329.550­2,  37.329.551­0,  37.329.552­9  e  37.303.127­0,  com  os  descontos  legalmente  admitidos,  considerando­se  aqui  valores outros que não os relativos às cestas básicas e refeições por ela fornecidos (itens 6.5 e  6.6  do  relatório  fiscal  das  autuações).  Também  demonstra  que  teria  pago  parcialmente  as  NFLDs  de  AIOP  nºs:  37.329.547­2,  37.329.548­0  e  37.329.549­9,  igualmente  afastando  os  mesmos itens 6.5 e 6.6.  Como  a  matéria  de  direito  relativa  ao  fornecimento  de  cestas  básicas  e  refeições  não  foi  abordada  em  sede  de  recurso  especial  de  divergência  e  em  face  de  os  pagamentos relativos aos outros itens autuados terem liquidado as exações restantes, afirma a  contribuinte  que  o  Fisco  teria  perdido  o  interesse  de  agir,  pois  sem  o  principal  não  remanesceriam as questões que dele dependem.  Fl. 805DF CARF MF   10 Pelas razões expostas, a contribuinte requer que o RE não seja conhecido e,  caso  o  seja,  não  seja  provido,  mantendo  a  decisão  que  cancelou  as  cobranças  por  ela  contestadas.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos ­ Relator  O  recurso  é  tempestivo,  cumpre  os  requisitos  regimentais  e  por  isso  dele  conheço.  Introdução  De  início  devo  salientar  que  o  acórdão  recorrido  nada  faz  para  alterar  os  valores  mantidos  no  acórdão  de  impugnação  nº  05­35.768  da  7ª  Turma  da  DRJ/CPS  relativamente  aos  lançamentos  de  obrigação  acessória,  pela  não  preparação  da  folha  de  pagamento  de  acordo  com  as  normas  estabelecidas,  pela  falta  de  lançamento  em  títulos  contábeis próprios de todos os fatos geradores e por deixar de apresentar informações à Receita  Federal, objeto dos DEBCAD nº 37.329.550­2, 37.329.551­0 e 37.329.552­9. Para verificação  dessa constatação, basta que se leia as conclusões do voto do relator do recorrido (e­fl. 252),  onde está claro que só houve modificações com relação aos lançamentos de obrigação principal  (DEBCAD  n°  37.329.547­2,  37.329.548­0  e  37.329.549­9)  e  ao  lançamento  de  obrigação  acessória  por  falta  de  apresentação  em  GFIP  dos  dados  correspondentes  a  todas  as  contribuições  previdenciárias.  Isso,  não  somente  porque  não  houve  referência  expressa  aos  DEBCAD nº  37.329.550­2,  37.329.551­0  e  37.329.552­9, mas  também  porque,  do  ponto  de  vista lógico, as alterações relativas ao lançamento com base em inclusão dos valores de cesta  básica e refeições fornecidas não afetam os valores desses lançamentos de obrigação acessória.   Importante  notar  que,  após  a  decisão  recorrida,  não  foi  oposto  qualquer  embargo, nem interposto recurso especial de divergência relativamente a matéria que pudesse  afetar  os  lançamentos  de  obrigação  acessória  DEBCAD  n°  37.329.550­2,  37.329.551­0  e  37.329.552­9,  que  tratam  de  multas  independentes  do  valor  dos  tributos  apurados  nos  lançamentos de obrigação principal.  Conhecimento do RE e apreciação das contrarrazões   Cabe  ressaltar  que o  argumento  trazido  pela  contribuinte  em  contrarrazões,  relativamente  à  suposta  falta  de  interesse  de  agir  do  Fisco,  por  ter  havido  pagamentos  que  afastariam a exação relativa a créditos decorrentes das demais infrações (que não às relativas às  cestas básicas e fornecimento de refeições in natura), não é suficiente para que não se conheça  do RE.  Primeiramente,  no  presente  processo,  a  admissão  do  RE  dependeu  da  existência dos requisitos postos no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo  de Recursos Fiscais ­ RICARF, aprovado pela Portaria n° 256 de 22/06/2009; eles existem.   No voto do acórdão a quo, à e­fl. 709, está posto:  Em  relação  ao  fato  da  Recorrente  ter  feito  recolhimentos  em  GPS,  tais  recolhimentos  devem  ser  verificados  e  apropriados  Fl. 806DF CARF MF Processo nº 10830.721019/2011­35  Acórdão n.º 9202­005.373  CSRF­T2  Fl. 802          11 pela Unidade de Jurisdição da RFB no momento da execução do  presente julgado.  Somente quando da  execução do  julgado e  suas  alterações  será  apreciada a  correção ou não dos valores pagos e suas repercussões.  Logo, ainda que a contribuinte tenha pago valores relativos a AIOP e AIOA,  que entendeu devidos, liquidando inclusive os AIOA (e­fls.631 a 634), as matérias que foram  afastadas no acórdão de recurso voluntário nº 2403­002.030, alterariam tanto o valor principal  dos  AIOP,  quanto  os  valores  das  multas  destes  e  do  AIOA  DEBCAD  nº  37.303.127­0,  originalmente  lançados.  Assim,  ainda  que  a  contribuinte  os  tenha  pago  integralmente,  caso  mantido  o  acórdão  recorrido  na  sua  plenitude,  poderia,  em  tese,  surgir  direito  creditório  relativamente a esses pagamentos.  Por essas razões, e considerando que o recurso atende aos demais requisitos  de admissibilidade, conheço do recurso especial de divergência da Fazenda Nacional.  Da decadência  Em face do disposto no § 2º do  art.  62 do Regimento  Interno do Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais ­ RICARF1, aprovado pela Portaria n° 343 de 09/06/2015,  com a redação dada pela Portaria MF nº 152 de 2016, este CARF, forçosamente, deve abraçar a  interpretação do Recurso Especial nº 973.733 – SC, de que a regra do art. 150, §4º, do CTN, só  deve ser adotada nos casos em que o sujeito passivo antecipar o pagamento (quando a lei assim  o determine) e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação, prevalecendo os  ditames do art. 173 nos demais casos.   Além  disso,  verifico  que,  no  caso  em  questão  se  está  diante  de  descumprimento de obrigação acessória, que gerou como consequência a aplicação, pelo Fisco,  de multa,  através  de  procedimento  de  ofício,  em  linha  com  o  disposto  no  art.  113  do CTN,  convertendo­se  a  obrigação  de  fazer  ou  não  fazer  em  obrigação  principal,  ou  seja,  em  obrigação de dar.  Entendo que,  em  se  tratando de  obrigação  acessória  descumprida,  geradora  de posterior lançamento pela autoridade fazendária, impossível se poder falar em antecipação  de  pagamento  legalmente  previsto,  decorrendo  daí,  independentemente  de  se  admitir  ser  a  forma  legal  de  lançamento  a  de  ofício  (consoante  entendido  pela  Fazenda Nacional)  ou  por  homologação (conforme entende a contribuinte), a necessidade de aplicação do art. 173,  I do  CTN para fins de contagem do prazo decadencial, considerada na última hipótese a vinculação  ao estabelecida no REsp nº 973.733 ­ SC.   Apesar de a questão da aplicação de  lex mitior se apresentar na matéria que  se apreciará a seguir (retroatividade benigna com relação às multas), verifica­se que esse ponto  também  teria  efeito  no  deslinde  da matéria  em  aqui  em  litígio,  qual  seja,  a  exigibilidade  da  multa  por  falta  de  declaração  em  GFIP  de  valores  que  não  ensejam  a  exigência  das  correspondentes contribuições previdenciárias (no caso, por sua decadência).                                                               1 (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de  Justiça em matéria  infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543­B e 543­C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos  arts.  1.036  a  1.041  da  Lei  nº  13.105,  de  2015  ­  Código  de  Processo  Civil,  deverão  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  Fl. 807DF CARF MF   12 Para  os  períodos  em  que  a  obrigação  principal  estiver  alcançada  pela  decadência  (o  que  já  foi  reconhecido  nas  exações  dos  lançamentos  de  obrigação  principal  DEBCADs  nº:  37.329.547­2,  37.329.548­0  e  37.329.549­9),  não  havendo  contribuição  previdenciária  exigível  em  algum  período,  não  há  se  falar  em  somatório  de  multas  e  sua  limitação a 75% nesses mesmos períodos, mas tão somente à multa por falta de informação em  GFIP de valores que não ensejam a exigência de contribuições.  Nesse  sentido,  cabe  reproduzir  a  declaração  de  voto  da Conselheira  Elaine  Cristina Monteiro e Silva Vieira, que didaticamente enfrenta o tema:  Frente  a  evidente  diferença  entre  as  contagens  dos  prazos,  temos,  como  regra  geral  o maior  alcance  de  exclusão  de  fatos  geradores  nos  AI  de  obrigação  principal  do  que  nos  de  acessória.  É nesse ponto que a tese quanto ao somatório das multas para  verificação  do  dispositivo  legal  mostra­se  frágil,  devendo  ser  ajustada, de  forma a refletir de  forma mais acertada o alcance  da legislação.  Ou  seja,  para  os  meses  em  que  mantido  a  autuação  da  multa  pela  omissão  em  GFIP,  mas  excluídos  os  fatos  geradores  da  obrigação  principal  pela  decadência,  não  há  como  fazer  comparativo,  posto  que  julgado  improcedente  o  lançamento  de  ofício, o que leva a sua inexistência (pelo alcance da decadência  a luz § 4º, do artigo 150, do CTN).   Dessa forma, entendo mais acertado, que para os meses em que  a multa  pelo  ausência  de  informação  foi  calcula  com  base  em  100% da contribuição omitida, sem a manutenção da obrigação  principal, deve o recálculo observar o valor contido no art. 32­ A, inciso I, da lei 8212/91, com redação dada pela MP 449/2008,  convertida na lei 11.941/2009, face o principio da retroatividade  benigna. No caso, inaplicável o limite disposto no art. 44, I da lei  9430, conforme proposto pelo relator, posto que não há multa de  ofício para se comparar.  Portanto,  cabe  a  aplicação  da  regra  do  art.  173,  I,  do CTN  ao  cálculo  dos  períodos alcançados pela decadência do lançamento da multa, para o lançamento de obrigação  acessória  do  DEBCAD  nº  37.303.127­0,  porém,  para  os  períodos  em  que  a  correspondente  obrigação principal estiver alcançada pela decadência, essa multa deverá ser reduzida ao valor  contido no art. 32­A, inciso I, da Lei n° 8.212, de 1991.  Da multa  Nessa matéria, a solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso  II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito:   Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;   II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  Fl. 808DF CARF MF Processo nº 10830.721019/2011­35  Acórdão n.º 9202­005.373  CSRF­T2  Fl. 803          13 b) quando deixe de tratá­lo como contrário a qualquer exigência  de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não  tenha implicado em falta de pagamento de tributo;  c) quando  lhe comine penalidade menos severa que a prevista  na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos)  De  inicio,  cumpre  registrar  que  a  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  (CSRF),  de  forma  unânime  pacificou  o  entendimento  de  que  na  aferição  acerca  da  aplicabilidade da  retroatividade benigna, não basta  a verificação da denominação atribuída  à  penalidade,  tampouco  a  simples  comparação  entre  dispositivos,  percentuais  e  limites.  É  necessário,  basicamente,  que  as  penalidades  sopesadas  tenham  a  mesma  natureza  material,  portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art.  61  da  Lei  nº  9.430,  de  1996,  não  é  aplicável  quando  realizado  o  lançamento  de  ofício,  conforme  consta  do  Acórdão nº 9202­004.262  (Sessão  de 23 de junho de 2016),  cuja  ementa  transcreve­se:  AUTO DE INFRAÇÃO ­ OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ­ MULTA ­  APLICAÇÃO  NOS  LIMITES  DA  LEI  8.212/91  C/C  LEI  11.941/08  ­  APLICAÇÃO  DA  MULTA  MAIS  FAVORÁVEL  ­  RETROATIVIDADE  BENIGNA  NATUREZA  DA  MULTA  APLICADA.  A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal  lavrados  após  a MP  449/2008,  convertida  na  lei  11.941/2009,  mesmo que referente a  fatos geradores anteriores a publicação  da referida lei, é de ofício.   AUTO  DE  INFRAÇÃO  DE  OBRIGAÇÃO  PRINCIPAL  E  ACESSÓRIA  ­  COMPARATIVO  DE  MULTAS  ­  APLICAÇÃO  DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA.  Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna,  não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade,  tampouco  a  simples  comparação  entre  percentuais  e  limites.  É  necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a  mesma  natureza material,  portanto  sejam  aplicáveis  ao mesmo  tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações  acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício,  ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art.  32­A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº  11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35­ A, penalidade única combinando as duas condutas.  A  legislação  vigente  anteriormente  à  Medida  Provisória  n°  449,  de  2008,  determinava, para  a  situação em que ocorresse  (a)  recolhimento  insuficiente do  tributo  e  (b)  falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício,  acrescido  das multas  previstas  nos  arts.  35,  II,  e  32,  §  5o,  ambos  da Lei  n°  8.212,  de  1991,  respectivamente.  Posteriormente,  foi  determinada,  para  essa  mesma  situação  (falta  de  pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35­A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz  remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.  Fl. 809DF CARF MF   14 Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar  (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991,  e (b) a multa prevista no art. 35­A da Lei n° 8.212, de 1991.   A  comparação  de  que  trata  o  item  anterior  tem  por  fim  a  aplicação  da  retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores  no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no auto  de infração de obrigação acessória ­ AIOA somado com a multa aplicada na NFLD do auto de  infração da obrigação principal ­ AIOP não exceda o percentual de 75%.   Prosseguindo  na  análise  do  tema,  também  é  entendimento  pacífico  deste  Colegiado  que  na  hipótese  de  lançamento  apenas  de  obrigação  principal,  a  retroatividade  benigna  será  aplicada  se,  na  liquidação  do  acórdão,  a  penalidade  anterior  à  vigência  da MP  449,  de  2008,  ultrapassar  a multa  do  art.  35­A da Lei  n°  8.212/91,  correspondente  aos  75%  previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei  nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de  2009),  tenham  sido  aplicadas  isoladamente  ­  descumprimento  de  obrigação  acessória  sem  a  imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal ­ deverão ser  comparadas com as penalidades previstas no art. 32­A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no  caso  de  competências  em  que  o  lançamento  da  obrigação  principal  tenha  sido  atingida  pela  decadência.  Neste  sentido,  transcreve­se  excerto  do  voto  unânime  proferido  no  Acórdão nº 9202­004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016):  Até  a  edição  da  MP  449/2008,  quando  realizado  um  procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos  previdenciários,  lavrava­se  em  relação  ao  montante  da  contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito ­  NFLD.  Caso  constatado  que,  além  do  montante  devido,  descumprira  o  contribuinte  obrigação  acessória,  ou  seja,  obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem  correlação  direta  com o  fato  gerador),  a  empresa  era  autuada  também por descumprimento de obrigação acessória.  Nessa  época os dispositivos  legais aplicáveis  eram multa  ­  art.  35  para  a  NFLD  (24%,  que  sofria  acréscimos  dependendo  da  fase  processual  do  débito)  e  art.  32  (100%  da  contribuição  devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o  Auto de infração de obrigação acessória.  Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu  o art. 32­A, o qual dispõe o seguinte:  “Art.  32­A.  O  contribuinte  que  deixar  de  apresentar  a  declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei  no  prazo  fixado  ou  que  a  apresentar  com  incorreções  ou  omissões  será  intimado  a  apresentá­la  ou  a  prestar  esclarecimentos e sujeitar­se­á às seguintes multas:   I  –  de  R$  20,00  (vinte  reais)  para  cada  grupo  de  10  (dez)  informações incorretas ou omitidas; e   II  –  de  2%  (dois  por  cento)  ao  mês­calendário  ou  fração,  incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda  que  integralmente  pagas,  no  caso  de  falta  de  entrega  da  declaração ou entrega após o prazo,  limitada a 20% (vinte por  cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.   Fl. 810DF CARF MF Processo nº 10830.721019/2011­35  Acórdão n.º 9202­005.373  CSRF­T2  Fl. 804          15 § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no  inciso  II do  caput  deste  artigo,  será  considerado  como  termo  inicial  o  dia  seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração  e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não­ apresentação,  a  data  da  lavratura  do  auto  de  infração  ou  da  notificação de lançamento.   § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão  reduzidas:   I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo,  mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou   II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação  da declaração no prazo fixado em intimação.   § 3o A multa mínima a ser aplicada será de:   I  –  R$  200,00  (duzentos  reais),  tratando­se  de  omissão  de  declaração  sem  ocorrência  de  fatos  geradores  de  contribuição  previdenciária; e   II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.”   Entretanto,  a MP 449,  Lei  11.941/2009,  também acrescentou  o  art. 35­A que dispõe o seguinte,   “Art.  35­A.  Nos  casos  de  lançamento  de  ofício  relativos  às  contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica­se o disposto  no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.”   O  inciso  I  do  art.  44  da  Lei  9.430/96,  por  sua  vez,  dispõe  o  seguinte:  “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as  seguintes multas:  I  ­  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração inexata “  Com  a  alteração  acima,  em  caso  de  atraso,  cujo  recolhimento  não ocorrer de  forma espontânea pelo contribuinte,  levando ao  lançamento  de  ofício,  a  multa  a  ser  aplicada  passa  a  ser  a  estabelecida  no  dispositivo  acima  citado,  ou  seja,  em  havendo  lançamento  da  obrigação principal  (a  antiga NFLD),  aplica­se  multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão leva­nos ao  raciocínio  que  a  natureza  da  multa,  sempre  que  existe  lançamento,  refere­se a multa de ofício  e não a multa de mora  referida no antigo art. 35 da lei 8212/91.  Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de  "multa de ofício" não podemos  isoladamente aplicar 75% para  as  Notificações  Fiscais  ­  NFLD  ou  Autos  de  Infração  de  Obrigação  Principal  ­  AIOP,  pois  estaríamos  na  verdade  retroagindo para agravar a penalidade aplicada.  Fl. 811DF CARF MF   16 Por  outro  lado,  com  base  nas  alterações  legislativas  não mais  caberia,  nos  patamares  anteriormente  existentes,  aplicação  de  NFLD  +  AIOA  (Auto  de  Infração  de  Obrigação  Acessória)  cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa  passa a ser exclusivamente de 75%.  Tendo  identificado  que  a  natureza  da  multa,  sempre  que  há  lançamento,  é  de multa  de  ofício,  considerando  o  princípio  da  retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”,  do Código  Tributário Nacional,  há  que  se  verificar  a  situação  mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas.  No presente caso, foi  lavrado AIOA julgada, e alvo do presente  recurso  especial,  prevaleceu  o  valor  de  multa  aplicado  nos  moldes do art. 32­A.  No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito  no  relatório  a  multa  aplicada  ocorreu  nos  termos  do  art.  32,  inciso  IV, § 5º,  da Lei nº 8.212/1991  também revogado, o qual  previa  uma  multa  no  valor  de  100%  (cem  por  cento)  da  contribuição não declarada,  limitada aos  limites previstos no §  4º do mesmo artigo.  Face essas considerações para efeitos da apuração da situação  mais  favorável,  entendo  que  há  que  se  observar  qual  das  seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte:  · Norma anterior,  pela  soma da multa  aplicada nos moldes  do  art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º,  observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou   · Norma atual,  pela aplicação da multa de  setenta e  cinco por  cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação,  excluído o valor de multa mantido na notificação.  Levando  em  consideração  a  legislação  mais  benéfica  ao  contribuinte,  conforme  dispõe  o  art.  106  do Código  Tributário  Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão  deve,  quando  do  trânsito  em  julgado  administrativo,  efetuar  o  cálculo  da  multa,  em  cada  competência,  somando  o  valor  da  multa  aplicada  no  AI  de  obrigação  acessória  com  a  multa  aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de  75%,  previsto  no  art.  44,  I  da  Lei  n°  9.430/1996.  Da  mesma  forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das  multa  de  ofício  não  pode  exceder  75%.  No  AI  de  obrigação  acessória,  isoladamente,  o  percentual  não  pode  exceder  as  penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991.  Observe­se  que,  no  caso  de  competências  em  que  a  obrigação  principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação  do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a  obrigação  acessória,  isoladamente,  relativa  às  mesmas  competências, não atingidas pela decadência posto que regidas  pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade  limitada  ao  valor  previsto  no  artigo  32­A  da  Lei  nº  8.212,  de  1991.  Fl. 812DF CARF MF Processo nº 10830.721019/2011­35  Acórdão n.º 9202­005.373  CSRF­T2  Fl. 805          17 Cumpre  ressaltar  que  o  entendimento  acima  está  em  consonância  com  o  que  dispõe  a  Instrução  Normativa  RFB  nº  971,  de  13  de  novembro  de  2009,  alterada  pela  Instrução  Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão  do  que  estabelece  a  Portaria  PGFN/RFB  nº  14  de  04  de  dezembro  de  2009,  que  contempla  tanto  os  lançamentos  de  obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto  ou isoladamente.  Neste passo, para os  fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade  responsável pela execução do acórdão, quando do  trânsito em julgado administrativo, deverá  observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 ­ que se reporta à aplicação  do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em  face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação  principal  e  de  obrigação  acessória,  em  conjunto  ou  isoladamente,  previstas  na  Lei  nº  8.212/1991,  com  as  alterações  promovidas  pela  MP  449/2008,  convertida  na  Lei  nº  11.941/2009.  De  fato,  as  disposições  da  referida  Portaria,  a  seguir  transcritas,  estão  em  consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema:  Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009  Art.  1º  A  aplicação  do  disposto  nos  arts.  35  e  35­A  da  Lei  nº  8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº  11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e  aos  demais  débitos  não  pagos  até  3  de  dezembro  de  2008,  inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo  ainda  não  definitivamente  julgado,  observará  o  disposto  nesta  Portaria.  Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito  pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e  os  lançamentos,  se  necessário,  serão  retificados,  para  fins  de  aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c"  do  inciso  II  do  art.  106  da  Lei  nº  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966 ­ Código Tributário Nacional (CTN).  §  1º  Caso  não  haja  pagamento  ou  parcelamento  do  débito,  a  análise do valor das multas referidas no caput será realizada no  momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria­ Geral da Fazenda Nacional (PGFN).  § 2º A análise a que se refere o caput dar­se­á por competência.  §  3º  A  aplicação  da  penalidade  mais  benéfica  na  forma  deste  artigo dar­se­á:  I  ­  mediante  requerimento  do  sujeito  passivo,  dirigido  à  autoridade  administrativa  competente,  informando  e  comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou  II ­ de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a  possibilidade de aplicação.  §  4º  Se  o  processo  encontrar­se  em  trâmite  no  contencioso  administrativo  de  primeira  instância,  a  autoridade  julgadora  Fl. 813DF CARF MF   18 fará  constar  de  sua  decisão  que  a  análise  do  valor das multas  para  verificação e aplicação daquela que  for mais benéfica,  se  cabível,  será  realizada  no  momento  do  pagamento  ou  do  parcelamento.  Art.  3º A  análise  da  penalidade mais  benéfica,  a  que  se  refere  esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos  valores  das  multas  aplicadas  nos  lançamentos  por  descumprimento  de  obrigação  principal,  conforme  o art.  35  da  Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei  nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e  5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à  dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada  na  forma  do art.  35­A  da  Lei  nº  8.212,  de  1991,  acrescido  pela Lei nº 11.941, de 2009.  § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº  8.212,  de  1991,  em  sua  redação  anterior  à  dada  pela Lei  nº  11.941,  de  2009,  tenham  sido  aplicadas  isoladamente,  sem  a  imposição  de  penalidade  pecuniária  pelo  descumprimento  de  obrigação  principal,  deverão  ser  comparadas  com  as  penalidades previstas no art. 32­A da Lei nº 8.212, de 1991, com  a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009.  §  2º A  comparação na  forma do  caput deverá  ser  efetuada em  relação  aos  processos  conexos,  devendo  ser  considerados,  inclusive,  os débitos pagos,  os parcelados,  os não­impugnados,  os  inscritos  em  Dívida  Ativa  da  União  e  os  ajuizados  após  a  publicação  da Medida Provisória  nº  449,  de  3  de  dezembro  de  2008.  Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei  nº 8.212, de 1991,  em sua redação anterior à dada pela Lei nº  11.941,  de  2009,  sobre  as  contribuições  devidas  a  terceiros,  assim  entendidas  outras  entidades  e  fundos,  deverá  ser  comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35­ A daquela  Lei,  acrescido  pela Lei  nº  11.941,  de  2009,  e,  caso  resulte  mais  benéfico  ao  sujeito  passivo,  será  reduzido  àquele  patamar.  Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a  contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de  Garantia  do  Tempo  de  Serviço  e  Informações  à  Previdência  Social  (GFIP),  a  multa  aplicada  limitar­se­á  àquela  prevista  no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei  nº 11.941, de 2009.  Em face ao exposto, há que se aplicar o critério de retroatividade benigna em  conformidade  com  a  Portaria  PGFN/RFB  nº  14  de  04/12/2009,  o  que  afeta  tanto  aos AIOP  (DEBCADs nºs: 37.329.547­2, 37.329.548­0 e 37.329.549­9) quanto ao AIOA (DEBCAD nº  37.303.127­0) quando da execução do presente julgado.  Conclusão  Pelo  exposto,  voto  no  sentido  de  conhecer  do  recurso  especial  da  Fazenda  Nacional com relação às matérias arguidas e dar­lhe provimento em parte para:  Fl. 814DF CARF MF Processo nº 10830.721019/2011­35  Acórdão n.º 9202­005.373  CSRF­T2  Fl. 806          19 a) alterar a contagem do prazo decadencial, com fulcro no art. 173, inc. I, do  CTN para o lançamento de obrigação acessória do DEBCAD nº 37.303.127­0 , porém, para os  períodos em que a correspondente obrigação principal estiver alcançada pela decadência, essa  multa deverá ser reduzida ao valor contido no art. 32­A, inciso I, da Lei n° 8.212, de 1991; e  b) que haja a apuração da multa de acordo com a Portaria PGFN/RFB nº 14  de 04 de dezembro de 2009, quando da execução dos créditos mantidos no presente processo.    (assinado digitalmente)  Luiz Eduardo de Oliveira Santos                                Fl. 815DF CARF MF

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