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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4841206 #
Numero do processo: 36624.000310/2007-19
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/1995 a 30/08/1998 Ementa: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas rançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 205-01.565
Decisão: ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN.
Nome do relator: MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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I a.4k4t. MINISTÉRIO DA FAZENDA $t SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e• QUINTA CÂMARA Processo n° 36624.000310/2007-19 Recurso n* 145.951 Voluntário Matéria Cessão de Mão de Obra: Responsabilidade Solidária. Empresas em Geral Acórdão n° 205-0.1565 Sessão de 05 de fevereiro de 2009 Recorrente UNILEVER BRASIL LTDA Recorrida DRP - SÃO PAULO / SP Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/1995 a 30/08/1998 Ementa: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmul Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junh? de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991. 4ao tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas rançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • • • Processo n° 36624.000310/2007-19CCO2/CO5 CONFEcLt Acórdão n.° Bras•lia 0, / / 205-0.1565 Ct:".•.1 C_4:.:G1NAL ('" in:E nr:UN Fls. 2 014 Var. ri, • • t, ACORDAM os membros da QUINTA CAMARA o DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN. JÚLIO C SA VIEIRA p IEIRA GOMES Presidente arditÁrlirniv'ta-'• Cr' Ir • •1 • RAMOS EIRA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Edgar Silva Vidal (Suplente) • Processo n°36624.00031012007-19 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-0.1565 ---:-."T-CS-C—. .--7-7.71 Fls. 3 cbr.i-. t.. c.: ... C., c., ..••. .i."‘.1.' 1,:zi it .1 0.5_, _ 0 11 , o Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária decorrente da contratação de serviços da empresa SIGHT COMUNICAÇÃO INTEGRADA LTDA, conforme previsão no art. 31 da Lei n ° 8.212/1991. O período compreende as competências FEVEREIRO DE 1995 a AGOSTO DE 1998, conforme relatório fiscal. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela sociedade empresária. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso. É o Relatório. Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente. Pressuposto superado, passo para o exame das questões preliminares de mérito. Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n e 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal. estadual e municipal, bem - como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. 3 z- - 2° cc•mF - . CONFEiZa- CO35.1 C C.•=cc:-..:. n.1..e Processo n° 36624.000310/2007-19CCO2CO5 •Acórdão n.° 205-0.1565 Brasilia. Fls. 4 ¡sie Sour.: , ri 21.ra Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, iá que serem observadas as regras previstas no crN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela 1° Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI IV" 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO §* 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÀO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afd de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no 13.1 de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatária, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/ST.O. 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n."2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4`: do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 4 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 2° CG/ - OL.fl .:(: •, .1; CONFERE COM O . Processo n°36624.000310/2007-19 Brasiba. St/SI.% 1_9L73 CCO2/CO5 Acórdão n.°205-0.1565 iSiS SOLle:7 Fls. 5 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela not(icação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; ao regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; aii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notcação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponivel, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4 0, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de 5 • Processo n°36624.000310/2007-19 CONFLIUS CC. CCO2/CO5 Acórdão n.°205-O.1565 aras na. 1 Fls. 62./../ In is Sow DI_Iti. . oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4", do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo .final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, .fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTIV, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não 1-estou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, l(\-rj •pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a 6 2° cc.rnE - 0 . ;:nt L CONFER E COlul• Processo n°36624.000310/2007-19 Brasffia / CCO2/CO5 Acórdão n.°205-0.1565 Isis Sousa Moura Fls. 7 Mau- 4295 regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Code% Tributário, contando-se d prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, inciso VII do CTN, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. No presente caso o lançamento foi efetuado em 16 de dezembro de 2005, fl. 01; como não houve pagamento antecipado sobre os valores lançados, conforme relatório fiscal; assim, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso I do CTN. /n casu a fiscalização não detinha as informações para efetuar o lançamento, devendo, necessariamente, os valores serem apurados em ação fiscal, portanto há que ser observado em conjunto o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN. Assim, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, a fiscalização federal teria o prazo de cinco anos para notificar o contribuinte da medida preparatória indispensável ao lançamento. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Para a competência mais recente o termo inicial do prazo decadencial é 1 de janeiro de 1999, o que findaria em 1 de janeiro de 2004. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto por CONHECER do recurso do notificado, para no mérito CONCEDER PROVIMENTO. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de fevereiro de 2009 r ira ÇOI -rire • :iole • -it . VIE ? • 7 Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1

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Numero do processo: 18239.001678/2009-28
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Oct 09 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. IMPOSTO RETIDO NA FONTE. COMPENSAÇÃO EM DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Somente podem ser compensados o Imposto de Renda Retido na Fonte, quando for devidamente comprovada, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a sua retenção.
Numero da decisão: 2001-006.313
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. IMPOSTO RETIDO NA FONTE. COMPENSAÇÃO EM DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Somente podem ser compensados o Imposto de Renda Retido na Fonte, quando for devidamente comprovada, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a sua retenção.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).

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REPRODUÇÃO DE PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 57, §3º do RICARF - faculdade do relator transcrever a decisão de 1ª instância - quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. IMPOSTO RETIDO NA FONTE. COMPENSAÇÃO EM DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Somente podem ser compensados o Imposto de Renda Retido na Fonte, quando for devidamente comprovada, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a sua retenção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 23 9. 00 16 78 /2 00 9- 28 Fl. 62DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-006.313 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18239.001678/2009-28 Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de Notificação de Lançamento (fls. 16/19) em nome do sujeito passivo em epígrafe, decorrente de procedimento de revisão da sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF), em que foram apuradas as seguintes infrações: 1. Compensação Indevida de Imposto Retido na Fonte, no valor de R$ 22.075,88, conforme fl. 17. Inconformado(a) com a exigência, o(a) contribuinte apresentou impugnação, às fls. 03/12, alegando, em síntese, que: 1. houve ausência das formalidades necessárias ao lançamento tributário; 2. não é de competência da impugnante o recolhimento do Imposto de Renda Fonte; 3. os dispositivos legais que fundamentaram a exigência não foram descumpridos pela contribuinte. Tratam eles da compensação do IR retido, sem que estipule a condição do recolhimento que é ônus da fonte pagadora; 4. a exigência de comprovação do recolhimento em nenhum momento chegou a ser feita. O que se exigiu da contribuinte foi a prova de retenção do tributo, o que foi devidamente atendido. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. Sendo o beneficiário dos rendimentos, sócio administrador da fonte pagadora, faz-se necessária a comprovação do recolhimento do IRRF para que este possa ser compensado na Declaração de Ajuste Anual do interessado. Cientificado da decisão de primeira instância em 09/01/2014, o sujeito passivo interpôs, em 05/02/2014, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) ilegitimidade passiva do recorrente b) o contribuinte não é responsável solidário pelo recolhimento de IRRF não realizado pela pessoa jurídica fonte pagadora - os valores declarados foram retidos dos seus rendimentos c) a fonte pagadora é a responsável pelo informe de rendimentos e pelo recolhimento do imposto de renda retido na fonte d) nulidade da decisão por inovação de fundamento da infração lavrada no lançamento Fl. 63DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-006.313 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18239.001678/2009-28 É o relatório. Voto Conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo à sua análise. Do Mérito Da Compensação Indevida de IRRF Inicialmente, transcrevemos o disposto no §3º, art. 57 da Portaria MF nº 343, de 09.06.2015, que aprovou o RICARF vigente, in verbis: Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: I - verificação do quórum regimental; II - deliberação sobre matéria de expediente; e III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta. § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. § 2º Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos no § 1º, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará constar o fato em ata. § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (grifei) Compulsando os autos, verifico que o interessado ao apresentar seu recurso voluntário, basicamente, manteve as argumentações de sua impugnação, não apresentando novas razões de defesa perante este Colegiado. Considerando este fato; Considerando a minha absoluta concordância com os fundamentos do Colegiado a quo; e Considerando, ainda, o fundamento regimental acima reproduzido, utilizo como razões de decidir às do voto condutor do acórdão de primeira instância, a seguir transcritas: Voto A impugnação é tempestiva e foi apresentada por parte legítima, devendo, pois, ser conhecida. Inicialmente, deve ser destacado que a lei restringe a aplicação da nulidade no processo administrativo fiscal apenas às hipóteses de atos e termos lavrados por pessoa incompetente e de despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa (art. 59 do PAF). Deve ser ressaltado que as infrações apuradas foram descritas de forma completa na Notificação de Lançamento, com indicação de valores, fontes pagadoras, origem das informações utilizadas pela fiscalização e natureza dos rendimentos, Fl. 64DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2001-006.313 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18239.001678/2009-28 possibilitando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa por parte da Interessada. Ademais, ao contrário do que alegou a contribuinte, a fiscalização esclareceu que a mesma, sócia das empresas que efetuaram a retenção, não apresentou comprovação do recolhimento do IRRF, conforme Complementação da Descrição dos Fatos de fl. 17. Desta forma, não deve ser reconhecida a preliminar de nulidade suscitada, devendo o mérito do lançamento ser analisado. Com relação à alegação de que não seria a responsável pelo recolhimento, ocorre que de acordo com o extrato do sistema CNPJ de fls. 36/38, consta que a impugnante é sócia administradora das pessoas jurídicas relacionadas à fl. 17, seja como responsável direta, seja como responsável de empresa relacionada como responsável, no caso da empresa USINA SANTA MARIA LTDA. No que diz respeito à responsabilidade dos sócios de pessoa jurídica, impõe-se observar o que dispõe o art. 723 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, aprovado pelo Decreto 3.000/99: Art. 723. São solidariamente responsáveis com o sujeito passivo os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto descontado na fonte (Decreto-Lei nº 1.736, 20 de dezembro de 1979, art. 8º). Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas referidas neste artigo restringe-se ao período da respectiva administração, gestão ou representação (Decreto-Lei nº 1.736, de 1979, art. 8º, parágrafo único). Com base no dispositivo acima transcrito, sendo a interessada sócia administradora das fontes pagadoras em questão, faz-se necessária, além da comprovação da retenção, a confirmação do recolhimento do IRRF através da apresentação do Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF correspondentes, o que não ocorreu no caso em exame. Note-se que a Autoridade Lançadora já havia apontado esta pendência, conforme Complementação da Descrição dos Fatos, à fl. 17, mas ainda assim não houve qualquer manifestação por parte do contribuinte a esse respeito após a sua ciência. Assim, proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos. Conclusão Pela análise dos documentos apresentados, entendo que o contribuinte não logra êxito em suas argumentações recursais. Nestes termos, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 65DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2001-006.313 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18239.001678/2009-28 Fl. 66DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10240.721737/2014-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Oct 09 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 MULTA DE OFÍCIO ISOLADA EXIGIDA EM RAZÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 796.939/RS (Tema 736), julgada na sistemática da repercussão geral, que julgou inconstitucional o já revogado § 15, e o atual § 17, do art. 74 da Lei 9.430/1996, deve ser afastada a multa isolada em razão de compensação não homologada, nos termos do art. 62, § 1º, II, “b” do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015.
Numero da decisão: 1301-006.600
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para cancelar a multa isolada por compensação não homologada, em observância ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 796.939/RS (Tema 736). (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: MARIA CAROLINA MALDONADO MENDONCA KRALJEVIC
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013 MULTA DE OFÍCIO ISOLADA EXIGIDA EM RAZÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 796.939/RS (Tema 736), julgada na sistemática da repercussão geral, que julgou inconstitucional o já revogado § 15, e o atual § 17, do art. 74 da Lei 9.430/1996, deve ser afastada a multa isolada em razão de compensação não homologada, nos termos do art. 62, § 1º, II, “b” do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015.

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INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 796.939/RS (Tema 736), julgada na sistemática da repercussão geral, que julgou inconstitucional o já revogado § 15, e o atual § 17, do art. 74 da Lei 9.430/1996, deve ser afastada a multa isolada em razão de compensação não homologada, nos termos do art. 62, § 1º, II, “b” do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para cancelar a multa isolada por compensação não homologada, em observância ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 796.939/RS (Tema 736). (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 24 0. 72 17 37 /2 01 4- 02 Fl. 263DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.600 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721737/2014-02 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão da DRJ que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Recorrente contra auto de infração lavrado para exigência de multa isolada, com base no art. 74, § 17 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº 12.249/2010, em razão da não homologação das declarações de compensação discutidas no Processo Administrativo nº 10240.720497/2014-11. A Recorrente apresentou impugnação, sustentando, basicamente, a inconstitucionalidade da cobrança da multa. Ao final, pede o apensamento do processo ao Processo Administrativo nº 10240.720497/2014-11, bem como a procedência da impugnação. Sobreveio a decisão da DRJ, que julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário, nos termos da ementa abaixo: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 07/10/2013, 10/10/2013 CONEXÃO PROCESSUAL. Nos termos da legislação de regência, os processos de não homologação de DCOMP e da multa isolada deles decorrentes, juntados por apensação, têm as respectivas defesas apreciadas pela mesma autoridade julgadora, quando for de sua competência. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 07/10/2013, 10/10/2013 INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a arguição relacionadas a inconstitucionalidade ou ilegalidade de dispositivos que integram a legislação tributária. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 07/10/2013, 10/10/2013 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. Deve ser aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada. MULTA ISOLADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária, entre elas a apresentação indevida de DCOMP, independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido”. Irresignada, a Recorrente interpôs recurso voluntário, alegando, em resumo: (i) as razões pelas quais devem ser homologadas as declarações de compensação discutidas nos autos Fl. 264DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.600 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721737/2014-02 do Processo Administrativo nº 10240.720497/2014-11; (ii) nulidade do auto de infração, tendo em vista que, quando da sua lavratura, estava em vigor a Medida Provisória 656/14, que mudou a redação do art. 74, §17, da Lei 9.430/96, para que a multa em questão fosse exigida sobre o valor do débito (e não mais do crédito); (iii) em razão da introdução de penalidade menos severa, a nova redação do art. 74, §17, da Lei 9.430/96 é que deve ser aplicada, por força do art. 106, II, “c”, do CTN; (iv) necessidade de sobrestamento do processo até o julgamento do Recurso Extraordinário 796.939/RS, com repercussão geral reconhecida; e (v) ilegalidade de incidência de juros Selic sobre multa de ofício. É relatório. Voto Conselheiro Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Relator. I - ADMISSIBILIDADE Não há, nos presentes autos, comprovante de intimação da Recorrente acerca da decisão da DRJ que julgou improcedente a impugnação. No entanto, quando da intimação da Recorrente acerca da decisão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos autos do Processo Administrativo nº 10240.720497/2014-11, os presentes autos estavam apensados àqueles. Diante disso, considerando a tempestividade do recurso voluntário interposto nos autos do Processo Administrativo nº 10240.720497/2014-11, bem como que o recurso voluntário ora em análise foi interposto na mesma data, considero-o tempestivo. Além disso, o recurso voluntário cumpre com os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. II- MÉRITO A multa em discussão está prevista no art. 74, §17 da Lei nº 9.430/96, que assim dispõe: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. Fl. 265DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.600 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721737/2014-02 Ocorre que a referida multa foi objeto do Recurso Extraordinário nº 796.939/RS, Tema 736, julgado em 18.03.2023, pelo STF 1 , nos termos da ementa abaixo transcrita: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 1 Relator EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 22-05-2023 PUBLIC 23-05-2023. Fl. 266DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.600 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10240.721737/2014-02 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Tal decisão transitou em julgado em 20.06.2023, como se extrai do sitio eletrônico do STF, tornando obrigatória a sua aplicação no presente julgamento, nos termos do art. 62, § 1º, II, “b” do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: [...] II - que fundamente crédito tributário objeto de: [...] b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III – CONCLUSÕES Diante disso, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, para cancelar a multa isolada por compensação não homologada, em observância ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 796.939/RS (Tema 736). (documento assinado digitalmente) Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic Fl. 267DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11762.720041/2011-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 24 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Oct 09 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Ano-calendário: 2007 REPETRO. ADUANEIRO. MULTA POR OMISSÃO DE INFORMAÇÃO. OCORRÊNCIA. Aplica-se a multa a que alude o art. 84 da MP 2.158-35/2001, c/c art. 69 da Lei 10.833/2003, ao beneficiário de regime aduaneiro que omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado.
Numero da decisão: 3301-013.297
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Laercio Cruz Uliana Junior (Relator), Sabrina Coutinho Barbosa e Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, que davam provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Junior, Jose Adao Vitorino de Morais, Jucileia de Souza Lima, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado(a)), Sabrina Coutinho Barbosa, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta (suplente convocado(a)), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
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ADUANEIRO. MULTA POR OMISSÃO DE INFORMAÇÃO. OCORRÊNCIA. Aplica-se a multa a que alude o art. 84 da MP 2.158-35/2001, c/c art. 69 da Lei 10.833/2003, ao beneficiário de regime aduaneiro que omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Laercio Cruz Uliana Junior (Relator), Sabrina Coutinho Barbosa e Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, que davam provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio Cruz Uliana Junior, Jose Adao Vitorino de Morais, Jucileia de Souza Lima, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado(a)), Sabrina Coutinho Barbosa, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta (suplente convocado(a)), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 76 2. 72 00 41 /2 01 1- 81 Fl. 1798DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-013.297 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11762.720041/2011-81 Relatório Por bem descrever os fatos, reproduzo o relatório DRJ: Trata o presente processo de exigência de multa no valor de R$ 3.086.938,56 em decorrência de informação inexata de dados administrativos. Fundamento Legal: Arts. 2º, 97, 542, 545, 549, 551, 602, 673, 674, incisos I e IV, 675, inciso IV, 711, inciso III e §1°, inciso III, 2°,3°, 4º, 5º, 6º e 768 do Decreto n° 6.759, de 5 de Fevereiro de 2009 (DOU de 06/02/2009). Segundo a Fiscalização, no curso do procedimento especial de fiscalização aduaneira, a fim de verificar o cumprimento das obrigações aduaneiras pelo sujeito passivo, empresa PAN MARINE DO BRASIL LTDA., CNPJ: 42.519.082/0001-25, doravante denominada simplesmente PAN MARINE, foi constatado que em diversas Declarações de Importação registradas pela fiscalizada foi prestada informação inexata com relação ao vínculo do importador com os exportadores estrangeiros. Tal conduta sujeitou em desfavor do contribuinte importador a potencial aplicação da multa prevista no art. 711, parágrafo 1º, inciso III do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35/2001, art. 84, caput e Lei nº 10.833/2003, art. 69, parágrafo 1º. Intimada da exação em tela em 14/09/2011 (fl.1.680), a autuada apresentou impugnação em 14/10/2011 (fls.1.686 e seguintes) alegando, em síntese, que a multa não é exigível em razão de: aduaneiro; DI ora investigadas; efeitos jurídicos-legais; -GATT não foi incorporado em nosso direito positivo além do fato que em nosso direito o vínculo alcança apenas três gerações; As embarcações importadas temporariamente já foram reexportadas após processo regular, com baixa dos termos de responsabilidade. Seguindo a marcha processual normal, foi julgado improcedente o feito com a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007 PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO INEXATA. MULTA. A prestação de forma inexata de informação de natureza administrativa/comercial acarreta a aplicação de multa prevista no art. 84 da MP 2.158-35, combinado com art. 69 da Lei 10.833/02. Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário querendo reforma em síntese: Fl. 1799DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-013.297 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11762.720041/2011-81 a) alega que trata-se de embarcações com REPETRO; b) não houve incorreção na valoração aduaneira ou qualquer incorreção; c) que a suposta omissão alegada pela fiscalização trata-se do vinculo que a empresa teria com os exportadores; d) alega que o art. 69 da Lei 10.833 tem as hipóteses de descrição quais informações deve conter na Declaração de Importação; É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, Relator. Trata-se de recurso de voluntário interposto tempestivamente, dele eu conheço O auto de infração foi lavrado por compreender que a contribuinte não informou na declaração de importação que existia vinculação com os exportadores, vejamos e-fl.17: Quanto à questão da vinculação existente entre a pessoa jurídica importadora (PAN MARINE DO BRASIL LTDA) e as pessoas jurídicas exportadoras (TIDEWATER MARINE SERVICE INC; TIDEWATER MARINE NORTH SEA LTD; TIDEWATER OFFSHORE GP 1984; TIDEWATER INC. TIDEWATER MARINE INTERNATIONAL INC. TIDEWATER ASSETS LIMITED E TIDEWATER HULL LIMITED), É no art. 711 do regulamento aduaneiro (Decreto 6759/2009), que está regulamentado as questões de informação inexata, vejamos: Art. 711. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 84, caput; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, § 1º): I - classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria; II - quantificada incorretamente na unidade de medida estatística estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; ou III - quando o importador ou beneficiário de regime aduaneiro omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial Fl. 1800DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm#art84 ../../LEIS/2003/L10.833.htm#art69§1 ../../LEIS/2003/L10.833.htm#art69§1 Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-013.297 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11762.720041/2011-81 ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. § 1 o As informações referidas no inciso III do caput, sem prejuízo de outras que venham a ser estabelecidas em ato normativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil, compreendem a descrição detalhada da operação, incluindo (Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, § 2º): I - identificação completa e endereço das pessoas envolvidas na transação: importador ou exportador; adquirente (comprador) ou fornecedor (vendedor), fabricante, agente de compra ou de venda e representante comercial; II - destinação da mercadoria importada: industrialização ou consumo, incorporação ao ativo, revenda ou outra finalidade; III - descrição completa da mercadoria: todas as características necessárias à classificação fiscal, espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou científico e outros atributos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que confiram sua identidade comercial; IV - países de origem, de procedência e de aquisição; e V - portos de embarque e de desembarque. Verifica-se sobre a informação do exportador está arrolado no § 1º., I, do art. 711, que exige tão somente identificação completa do exportador, nada, tendo sobre o vínculo. Ainda, por se tratar de um regime especial como o REPETRO, não vejo que tinha existido óbice em dificultar o controle aduaneiro, até mesmo, para que a contribuinte faça jus ao regime tem de apresentar uma série de documentos previamente a importação. Nesse sentido: Numero do processo: 13044.720175/2015-67 Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção Câmara: Terceira Câmara Seção: Terceira Seção De Julgamento Data da sessão: Tue Aug 29 00:00:00 UTC 2017 Data da publicação: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2017 Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 29/11/2010 ADUANEIRO. MULTA. Nos termos do art. 711, inciso III, do Regulamento Aduaneiro, a multa de 1% sobre o valor aduaneiro deve ser aplicada nos casos de omissão ou informação inexata/incompleta desde que necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. Não tendo o auto de infração sequer indicado a presença desta condição, há de ser afastada a multa aplicada por ausência de subsunção do fato à norma. Recurso Voluntário Provido. Numero da decisão: 3301-003.974 Nome do relator: MARIA EDUARDA ALENCAR CAMARA SIMOES Fl. 1801DF CARF MF Original ../../LEIS/2003/L10.833.htm#art69§2 ../../LEIS/2003/L10.833.htm#art69§2 Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-013.297 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11762.720041/2011-81 Assim, não verifico que houve qualquer prejuízo ao controle. Deste modo, dou provimento. 1 CONCLUSÃO Diante do exposto, voto em conhecer do recurso voluntario e no mérito, DAR PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Laércio Cruz Uliana Junior Voto Vencedor Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Redator designado. Peço vênia ao eminente Relator para divergir quanto ao seu entendimento, também aventado pelo recurso voluntário, de ausência de prejuízo ao controle aduaneiro, em razão de informação omitida ou prestada de forma inexata ou incompleta pela recorrente, ocultando a respeito da sua real vinculação ao exportador estrangeiro. A defesa sustenta que: “Portanto, a conferência aduaneira tem por finalidade identificar o importador, mercadoria e correção das informações relativas a natureza da importação, classificação fiscal, quantificação e valor e confirmar o cumprimento de todas as obrigações fiscais e outras exigíveis em razão da importação. Logo, é dever da entidade alfandegária averiguar a correção de todas as informações, não podendo se escusar do cumprimento das suas obrigações pela ausência de declaração na DI pela empresa autuada. Não suficiente, temos que na importação por REPETRO há a verificação de TODOS os aspectos, não sendo qualquer informação possível de modificar o controle aduaneiro.” Não assiste razão à recorrente, na medida em que o procedimento de fiscalização de zona secundária, em sede de revisão aduaneira, prevista no art. 54 do Decreto-lei nº 37/66, é legítimo. Art. 54. A apuração da regularidade do pagamento do imposto e demais gravames devidos à Fazenda Nacional ou do benefício fiscal aplicado, e da exatidão das informações prestadas pelo importador será realizada na forma que estabelecer o regulamento e processada no prazo de 5 (cinco) anos, contado do registro da declaração de que trata o artigo 44 deste Decreto-Lei. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1/9/1988) Sobre o tema, bem fundamentou o acordão recorrido: “Portanto, não ocorreu nenhuma mudança de interpretação das autoridades fiscais, pois as DI, são passíveis de revisão dentro do prazo legal para a exigência de tributos e/ou Fl. 1802DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-013.297 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11762.720041/2011-81 contribuições bem como penalidades aduaneiras, tornando sem efeito o fato de as DI terem se sujeitado à verificação documental ou física e a carga ter sido desembaraçada. Não é aplicável o art.146 do CTN com vedação de efeitos retroativos no presente caso, pois a verificação a posteriori é legal e expressamente prevista na legislação tributária.” Ademais, sua habilitação no REPETRO não significa ter permissão de agir como bem entender quanto ao preenchimento de obrigações acessórias, que é o caso da Declaração de Importação, primordialmente, quando a lei determina quais informações são obrigatórias, sem as quais está prevista aplicação de penalidade, senão vejamos os artigos 84 da MP nº 2.158-35/01 e 69 da Lei nº 10.833/03: MP nº 2.158-35/01 Art. 84. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria: (Vide) I - classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria; ou II - quantificada incorretamente na unidade de medida estatística estabelecida pela Secretaria da Receita Federal. § 1º O valor da multa prevista neste artigo será de R$ 500,00 (quinhentos reais), quando do seu cálculo resultar valor inferior. § 2º A aplicação da multa prevista neste artigo não prejudica a exigência dos impostos, da multa por declaração inexata prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e de outras penalidades administrativas, bem assim dos acréscimos legais cabíveis. Lei nº 10.833/03 Art. 69. A multa prevista no art. 84 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, não poderá ser superior a 10% (dez por cento) do valor total das mercadorias constantes da declaração de importação. § 1º A multa a que se refere o caput aplica-se também ao importador, exportador ou beneficiário de regime aduaneiro que omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. § 2º As informações referidas no § 1º, sem prejuízo de outras que venham a ser estabelecidas em ato normativo da Secretaria da Receita Federal, compreendem a descrição detalhada da operação, incluindo: I - identificação completa e endereço das pessoas envolvidas na transação: importador/exportador; adquirente (comprador)/fornecedor (vendedor), fabricante, agente de compra ou de venda e representante comercial; II - destinação da mercadoria importada: industrialização ou consumo, incorporação ao ativo, revenda ou outra finalidade; III - descrição completa da mercadoria: todas as características necessárias à classificação fiscal, espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou científico e outros atributos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal que confiram sua identidade comercial; IV - países de origem, de procedência e de aquisição; e Fl. 1803DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-013.297 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11762.720041/2011-81 V - portos de embarque e de desembarque. (destaquei) Outrossim, a recorrente defende que: “Outro ponto que merece atenção especial, é que não houve na prestação das informações má-fé ou conduta dolosa da empresa importadora, inexistindo intenção de prejudicar o erário, (tanto que sequer há menção de prejuízo pelo ente alfandegário), sendo impositivo o afastamento da referida penalidade, porquanto tal sanção tem por objetivo evitar reais sonegações fiscais.” Suficiente expor o que determina o CTN, em seu art. 136, em relação à pretensão de afastamento da sua responsabilidade pela infração cometida. SEÇÃO IV Responsabilidade por Infrações Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. (destaquei) Por fim, a recorrente busca afastar sua vinculação com o exportador estrangeiro: “Não suficiente, temos que a importadora, PAN MARINE DO BRASIL LTDA), no entendimento da recorrente, não tem vinculação entre as empresas estrangeiras exportadoras TIDEWATER MARINE SERVICE INC; TIDEWATER MARINE NORTH SEA LTD; TIDEWATER OFFSHORE GP 1984; TIDEWATER INC. TIDEWATER MARINE INTERNATIONAL INC. TIDEWATER ASSETS LIMITED E TIDEWATER HULL LIMITED.” Não merece acolhimento tal afirmação. Conforme constatou a fiscalização, a vinculação é cristalina: “Nas pesquisas realizadas verificou-se que 1) A PAN MARINE é controlada pela TIDEWATER MARINE, INC, detentora de 99,99% de suas cotas; e 2) A PAN MARINE realizou diversas operações de importação com exportadores estrangeiros aos quais supostamente estaria vinculada, como a TIDEWATER MARINE SERVICE INC, TIDEWATER MARINE NORTH SEA LTD, TIDEWATER OFFSHORE GP 1984, TIDEWATER INC., TIDEWATER MARINE INTERNATIONAL INC., TIDEWATER ASSETS LIMITED e TIDEWATER HULL LIMITED.” Mais adiante, conclui a questão: Quanto à questão da vinculação existente entre a pessoa jurídica importadora (PAN MARINE DO BRASIL LTDA) e as pessoas jurídicas exportadoras (TIDEWATER MARINE SERVICE INC; TIDEWATER MARINE NORTH SEA LTD; TIDEWATER OFFSHORE GP 1984; TIDEWATER INC. TIDEWATER MARINE INTERNATIONAL INC. TIDEWATER ASSETS LIMITED E TIDEWATER HULL LIMITED), devemos observar o disposto no artigo 15, parágrafo 4 do AVA (o Acordo de Valoração Aduaneira – AVA-GATT, foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 30/94, tendo o Decreto 1.355/94 promulgado o Acordo de Implementação do Artigo VII do GATT, inserindo-o, finalmente, no ordenamento jurídico pátrio): Acordo de Valoração Aduaneira – AVA-GATT Fl. 1804DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-013.297 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11762.720041/2011-81 Artigo 15 4. Para os fins deste Acordo, as pessoas serão consideradas vinculadas somente se: (a) uma delas ocupar cargo de responsabilidade ou direção em empresa da outra; (b) forem legalmente reconhecidas como associadas em negócios; (c) forem empregador e empregado; (d) qualquer pessoa, direta ou indiretamente, possuir, controlar ou detiver 5% ou mais das ações ou títulos emitidos com direito a voto de ambas; (e) uma delas, direta ou indiretamente, controlar a outra; (f) forem ambas, direta ou indiretamente, controladas por uma terceira pessoa; ou (g) juntos controlarem direta ou indiretamente uma terceira pessoa; (h) forem membros da mesma família. O controle de uma companhia pode ser exercido de forma indireta quando a fonte do poder de controle é constituída pelas relações de participação entre duas ou mais sociedades. No caso, a relação de poder não é parte da estrutura interna de uma companhia, mas de um grupo de sociedades, de fato ou de direito. O poder de controle deriva-se de relações societárias entre as companhias, sendo exercido indiretamente. Pelas disposições contidas no artigo 15 do AVA e pelas informações prestadas e documentação apresentada pelo contribuinte de fls.xx-xx, evidencia-se clara a vinculação entre o importador e os exportadores estrangeiros apontados nas Declarações de Importação da Tabela I (fls. 24 a 74). Conforme documentação apresentada (fls.184- 1.679) e informação prestada pela própria fiscalizada (fls.184-188), os exportadores das operações de Tabela I (fls. 24-74) e o importador (PAN MARINE DO BRASIL LTDA), pertencem ao mesmo grupo econômico, sendo todos controlados direta e/ou indiretamente pela mesma sociedade (TIDEWATER INC.).” (destaque no original) A própria recorrente assim informou em diversas Declarações de Importação, conforme relação juntada às fls. 75 a 78, para as quais declara existência de vínculo com as exportadoras estrangeiras TIDEWATER HULLS LIMITED, TIDEWATER MARINE SERVICE, INC. e TIDEWATER MARINE NORTH SEA LTD, em operações entre fevereiro de 2008 e novembro de 2010. Nesse diapasão, correta a conclusão do órgão julgador a quo: “A Fiscalização no curso do procedimento especial de fiscalização aduaneira recolheu provas documentais, as quais alicerçaram a conclusão de forma cabal que a empresa importadora detinha vínculo com a empresa exportadora. A participação em grupo econômico significa a existência de vínculo para efeitos jurídicos-legais, uma vez que no presente caso, a exportadora é controladora da importadora (...)” Portanto, a ausência de informação de existência de vínculo com o exportador no preenchimento do campo próprio da Declaração de Importação é relevante ao controle aduaneiro e compromete a atuação do Fisco, restando caracterizada a ocorrência da infração tipificada no art. 69, §1º, da Lei nº 10.833/03, c/c no art. 84, da Medida Provisória n° 2.158-35/01. Fl. 1805DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-013.297 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11762.720041/2011-81 À luz do acima exposto, nenhum argumento merece acolhimento, do que se observa a perfeita subsunção do fato à norma prevista, destarte, votou-se por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe Fl. 1806DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10830.910140/2008-34
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Oct 09 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2001 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 65 DO RICARF. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. O art. 65 do RICARF prescreve que cabem embargos de declaração contra decisões que contenham obscuridade, omissão e contradição. A omissão no acórdão embargado resta configurada quando o Colegiado deixa de pronunciar-se sobre matéria impugnada no recurso e/ou sobre ponto a que estava obrigado ou ainda quando deixar de indicar os elementos essenciais em que fundamentou a decisão. No caso, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados por ausência de omissão, uma vez que as matérias veiculadas nas contrarrazões não estão vinculadas ao objeto recursal.
Numero da decisão: 9303-014.231
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração interpostos pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada), Denise Madalena Green (suplente convocada) e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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ART. 65 DO RICARF. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. O art. 65 do RICARF prescreve que cabem embargos de declaração contra decisões que contenham obscuridade, omissão e contradição. A omissão no acórdão embargado resta configurada quando o Colegiado deixa de pronunciar- se sobre matéria impugnada no recurso e/ou sobre ponto a que estava obrigado ou ainda quando deixar de indicar os elementos essenciais em que fundamentou a decisão. No caso, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados por ausência de omissão, uma vez que as matérias veiculadas nas contrarrazões não estão vinculadas ao objeto recursal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos de declaração interpostos pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Semíramis de Oliveira Duro, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário (suplente convocada), Denise Madalena Green (suplente convocada) e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 01 40 /2 00 8- 34 Fl. 504DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Contribuinte, em face do acórdão nº 9303-010.824, julgado em 14/10/2020, cuja decisão foi assim ementada: DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO EM DCOMP. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INOCORRÊNCIA. A demonstração integral do direito creditório em DCOMP não se presta a interromper o prazo prescricional previsto em lei para pedido de restituição de indébito, pois a manifestação de vontade contida em DCOMP limita-se à afirmação do crédito utilizado para liquidação dos débitos compensados. SÍNTESE PROCESSUAL Na origem, o Contribuinte transmitiu o Pedido de Ressarcimento c/c Declaração de Compensação, no Processo de Crédito n° 10830-909.890/2008-63, pleiteando crédito de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, apurado no exercício de 2002. No Processo de Crédito n° 10830-909.890/2008-63, o Despacho Decisório n° 808258614, emitido em 24/11/2008, pela DRF Campinas, não homologou a compensação, tendo em conta a divergência entre o saldo negativo de IRPJ apurado na DIPJ do exercício de 2002 (ano-calendário 2001), no valor de R$ 56.873,91, e o saldo negativo de IRPJ informado na DCOMP de R$ 138.435,91 e determinou a cobrança dos débitos compensados com os acréscimos legais cabíveis. Cientificado do ato de não homologação e contra a cobrança dos débitos compensados, o Contribuinte apresentou manifestação de inconformidade naquele processo, por meio da qual alegou que a retenção informada na DCOMP no valor de R$ 138.435,91 se refere a contrato de mútuo e o valor de R$ 56.873,91 informado na DIPJ se refere ao IRRF s/ rendimentos de mútuo contabilizados no Livro Razão. A 2ª Turma da DRJ/CPS, acórdão 05-32.599 (e-fls. 94/97), deu provimento parcial à manifestação de inconformidade para determinar a homologação da compensação até o limite do crédito reconhecido de saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2001, no valor de R$ 122.158,20. O voto condutor consignou o seguinte: Decorre daí que o saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2001, passível de ser reconhecido corresponde às retenções informadas pela fonte pagadora na DIRF no valor de R$ 122.158,20. Em pesquisa às Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF apresentadas pela empresa no ano-calendário de 2002 não se localizou qualquer utilização em compensação, sem processo, do mesmo crédito, pelo que cumpre reconhecer a sua integral disponibilidade. Entretanto, importa registrar que o presente processo limita-se à análise da compensação, formalizada na DCOMP n° 05565.65777, transmitida em 30/12/2004, não podendo ser adotado qualquer provimento distinto da compensação especificamente requerida na DCOMP em relação a eventual valor remanescente do crédito ora reconhecido. O Comunicado n° 10.830/SEORT/DRF/CPS/0.606/2011 (e-fl. 98) facultou a apresentação de recurso voluntário ao CARF. Fl. 505DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 Em seguida, o Comunicado n° 10.830/SEORT/DRF/CPS/0.607/2011, e-fls. 103, informou: Informo que, o crédito reconhecido através do acórdão 05-32.599 da 2ª Turma da DRJ/CPS, datado de 10 de fevereiro de 2011, foi utilizado na compensação do débito informado na DCOMP n° 05565.65755.301204.1.3.02-2098, cujo o qual está controlado pelo processo 10830.910140/2008-34. Encaminho cópia das telas através das quais ficam demonstradas as compensações efetuadas, assim como, extrato do processo 10830.910140/2008-34 que mostra que o débito foi liquidado através de compensação. Informo ainda que, efetuada a compensação restou um saldo de crédito no valor de R$ 65.747,49, crédito este que se refere a Saldo Negativo do IRPJ, Exercício 2002 Ano Base 2001 e , tendo em vista o que preceitua o artigo 35 da IN/RFB/900, de 30 de dezembro de 2008, o direito ao crédito está prescrito. Art. 35. O crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional que exceder ao total dos débitos por ele compensados mediante a entrega da Declaração de Compensação somente será restituído ou ressarcido pela RFB caso tenha sido requerido pelo sujeito passivo mediante pedido de restituição ou pedido de ressarcimento formalizado dentro do prazo previsto no art. 1 6 8 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN) ou no art. 1° do Decreto n° 20. 910, de 6 de janeiro de 1932. O Contribuinte apresentou recurso voluntário, e-fls. 124-s, alegando que o valor pleiteado no PER/DCOMP foi de R$ 138.435,91 e foi deferido pela DRJ o valor de R$ 122.158,20. E, como já havido sido compensado/extinto o montante de R$ 56.410,71 e, há saldo de crédito a seu favor no montante de R$ 65.747,49, essa sobra do crédito pleiteado não estaria prescrita, merecendo ser reconhecida a validade do montante global pleiteado, eis que baseado em contrato de mútuo firmado com terceiro. No CARF, a 2ª Turma Especial deu provimento ao recurso voluntário, acórdão n° 1802001.575, e-fls. 134/142, com decisão assim ementada: DIREITO CREDITÓRIO. RECONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. O Código Tributário Nacional em seu art. 168, estabelece que o prazo para o pedido de restituição é de cinco anos. In casu, o contribuinte exerceu seu direito de pleitear no prazo legal, por meio de Pedido de Compensação. Com a instauração do processo administrativo fiscal pela não homologação de seu pedido de compensação, o crédito pleiteado ficou sub judice. Assim, mostra-se interrompido o prazo prescricional de cinco anos de que trata o art. 168, I do Código Tributário Nacional. Em síntese, a 2ª Turma reconheceu o direito à compensação do saldo remanescente no montante de R$ 65.747,49, afastando a prescrição. Constou do voto condutor: No caso em que o contribuinte pleiteia crédito passível de compensação/restituição, com relação ao débito objeto da compensação, atribui-se o fenômeno da suspensão da exigibilidade, nos termos da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Fl. 506DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 § 1° A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2° A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. [...] § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. [...] (Grifou-se) Da não homologação da compensação, ainda aplica-se a suspensão da exigibilidade de que trata o art. 151, III do Código Tributário Nacional, quando o contribuinte manifestar sua inconformidade e/ou recurso tendente a discutir a validade de seu procedimento. Contudo, em relação ao crédito pleiteado, o fato é que o mesmo deve ser líquido e certo, em atenção ao disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional – Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. In casu, ainda que a autoridade fiscal não tenha reconhecido a totalidade do crédito pleiteado pelo contribuinte na declaração de compensação, não se pode, por este fato, concluir que o mesmo não é líquido e certo. Ademais, o saldo disponível ao contribuinte para proceder à compensação desde sua constituição (31/12/2001), foi devidamente solicitado à autoridade fiscal via processo administrativo fiscal (PER/DCOMP) dentro do prazo legal (30/12/2004), e, inicialmente não foi homologado, fato que impediu o contribuinte de utilizar o respectivo saldo existente para compensar outros créditos tributários. Em verdade, o PER/DCOMP trata-se de dois instrumentos distintos: O Pedido de Restituição e a Declaração de Compensação. In casu, o contribuinte requereu especificamente a restituição, nos termos do art. 168, I do CTN, isto, dentro do prazo de (05) cinco anos de que trata a lei, não havendo que se falar de direito creditório prescrito. Assim, é equivocada a interpretação ao caso remetendo-se ao art. 168, I, do Código Tributário Nacional – Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 – pois o contribuinte exerceu o direito de pleitear o crédito tributário no prazo de cinco anos de que trata o dispositivo, senão vejamos: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 507DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 II erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. [...] Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (Grifou-se) Ressalte-se que, tendo em vista o crédito pleiteado se tratar de saldo negativo de IRPJ que confirma portanto a data base de 31/12/2001, possui o contribuinte o prazo de cinco anos a contar desde então para pleitear a compensação/restituição, ou seja, tal prazo fulminou somente em 31/12/2006. Tendo realizado seu pedido em 30/12/2004, o mesmo é válido. No demais, estando sub judice a compensação intentada, em face da não consolidação em relação ao crédito pleiteado, não há como privar o contribuinte do direito de ver ressarcido valores que só ao final do processo administrativo foram definitivamente reconhecidos. Assim, seu direito à compensação do saldo remanescente no montante de R$ R$ 65.747,49 merece ser reconhecido, não havendo que se aplicar o art. 168 do Código Tributário Nacional. Por fim, cabe ressaltar que a recorrente não pode realizar novo pedido de compensação, por força do que dispõe a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 900, de 30 de dezembro de 2008: Art. 34. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 44 a 48, e as contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos. §1° A compensação de que trata o caput será efetuada pelo sujeito passivo mediante apresentação à RFB da Declaração de Compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante a apresentação à RFB do formulário Declaração de Compensação, constante do Anexo VII, ao qual deverão ser anexados documentos comprobatórios do direito creditório. §2° A compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. §3° Não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no §1°: [...] XII – o crédito apurado no âmbito do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) de que trata a Lei n° 9.964, de 10 de abril de 2000, do Parcelamento Especial (Paes) de que trata o Fl. 508DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 art. 1° da Lei n° 10.684, de 30 de maio de 2003, e do Parcelamento Excepcional (Paex) de que trata o art. 1° da Medida Provisória n° 303, de 29 de junho de 2006, decorrente de pagamento indevido ou a maior; [...] Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, exclusivamente para homologar o montante de R$ 65.747,49. A Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração contra o acórdão do recurso voluntário, e-fls. 144/146, alegando a dissociação entre a matéria decidida pela DRJ e o referido acórdão embargado. A 2ª Turma rejeitou os Embargos de Declaração interpostos, cf. Resolução n° 1802-002.058, face à inexistência de contradição, omissão e obscuridade (e-fls. 149/153). Em seguida, foi proposto o Recurso Especial da Fazenda, e-fls. 165-209, nesses termos: (i) O recurso voluntário não se insurgiu contra o acórdão proferido pela DRJ de origem, mas sim em face do Comunicado 10.830/SEORT/DRF/CPS/0.607/2011, razão pela qual não encontra previsão no Decreto n° 70.235/72. E que não houve prequestionamento da matéria. (ii) Há divergência jurisprudencial quanto ao entendimento de que, se o crédito pleiteado ficou sub judice, então interrompeu-se o prazo prescricional de cinco anos de que trata o art. 168, I do CTN. Apresentou como paradigmas os acórdãos nºs 1101-00.672 e 1101- 001.127, cujas ementas seguem abaixo reproduzidas: Acórdão nº 1101-00.672 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2000 RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA NO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O Regimento Interno do CARF determina a observância das decisões definitivas de mérito do Supremo Tribunal Federal proferidas no rito da repercussão geral. ALCANCE DA DECISÃO PROFERIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 566.621. Ao estabelecer o prazo para ajuizamento de ações, o Supremo Tribunal Federal definiu o termo a quo do prazo estabelecido no art. 168, I do CTN, afetando o direito de pleitear a restituição, tanto no âmbito administrativo como no judicial. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. A interpretação veiculada na Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicada aos pedidos de restituição e declarações de compensação apresentados a partir de 09/06/2005. ANÁLISE DE COMPENSAÇÕES DECLARADAS A PARTIR DE 13/01/2006. TERMO INICIAL. O direito de pleitear restituição, ou utilizar indébito em compensação, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a extinção do Fl. 509DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 crédito tributário ocorre no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN. SALDO NEGATIVO. ANTECIPAÇÕES. As antecipações convertem-se em pagamento extintivo do crédito tributário no encerramento do período de apuração, momento a partir do qual, se superiores ao tributo ou contribuição incidente sobre o lucro apurado, constituem indébito tributário passível de restituição ou compensação. INDISPONIBILIDADE DO CRÉDITO. NÃO HOMOLOGAÇÃO DAS COMPENSAÇÕES. A partir de 09/06/2005, indevida é a compensação formalizada depois de ultrapassados 5 (cinco) anos do encerramento do período no qual teria sido apurado saldo negativo. DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO EM DCOMP. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INOCORRÊNCIA. A demonstração integral do direito creditório em DCOMP não se presta a interromper o prazo prescricional previsto em lei para pedido de restituição de indébito, pois a manifestação de vontade contida em DCOMP limita-se à afirmação do crédito utilizado para liquidação dos débitos compensados. Acórdão nº 1101-001.127 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2004 RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA NO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O Regimento Interno do CARF determina a observância das decisões definitivas de mérito do Supremo Tribunal Federal proferidas no rito da repercussão geral. ALCANCE DA DECISÃO PROFERIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 566.621. Ao estabelecer o prazo para ajuizamento de ações, o Supremo Tribunal Federal definiu o termo a quo do prazo estabelecido no art. 168, I do CTN, afetando o direito de pleitear a restituição, tanto no âmbito administrativo como no judicial. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. A interpretação veiculada na Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicada aos pedidos de restituição e declarações de compensação apresentados a partir de 09/06/2005. Nestes casos, o direito de pleitear restituição, ou utilizar indébito em compensação, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário ocorre no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN. SALDO NEGATIVO. ANTECIPAÇÕES. As antecipações convertem-se em pagamento extintivo do crédito tributário no encerramento do período de apuração, momento a partir do qual, se superiores ao tributo ou contribuição incidente sobre o lucro apurado, constituem indébito tributário passível de restituição ou compensação. Fl. 510DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 INDISPONIBILIDADE DO CRÉDITO. NÃO HOMOLOGAÇÃO DAS COMPENSAÇÕES. A partir de 09/06/2005, indevida é a compensação formalizada depois de ultrapassados 5 (cinco) anos do encerramento do período no qual teria sido apurado saldo negativo. DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO EM DCOMP. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INOCORRÊNCIA. A demonstração integral do direito creditório em DCOMP não se presta a interromper o prazo prescricional previsto em lei para pedido de restituição de indébito, pois a manifestação de vontade contida em DCOMP limita-se à afirmação do crédito utilizado para liquidação dos débitos compensados. O Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, e-fls. 212/219, consignou que, em razão da falta de apresentação de paradigmas para os argumentos trazidos para infirmar o pedido de anulação do Acórdão n° 1802-001.575 e da Resolução nº 1802-002.058, foi negado seguimento em relação a essa matéria. E deu seguimento em relação à divergência quanto ao reconhecimento da interrupção do prazo prescricional: De fato, como pugna a Fazenda Nacional, os dois paradigmas entenderam que "a demonstração integral do direito creditório em DCOMP não se presta a interromper o prazo prescricional previsto em lei para pedido de restituição de indébito", por considerarem que "a manifestação de vontade contida em DCOMP limita-se à afirmação do crédito utilizado para liquidação dos débitos compensados". Consideraram que o direito creditório informado em PER/DCOMP, não utilizado para a extinção dos débitos indicados na declaração, se não utilizado dentro do prazo de cinco anos, fica prescrito em razão de não haver previsão legal para a interrupção da prescrição. Sendo as situações fáticas dessas decisões semelhantes à do acórdão combatido, e tendo sido decidido em sentido diverso do que ocorreu nos presentes autos, considero comprovada a divergência. O Contribuinte apresentou contrarrazões, nas e-fls. 236/244 (e documentos de e- fls. 245/405). O acórdão nº 9303-010.824, e-fls. 410-423, ora embargado, deu provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, por entender que não existe previsão legal para validar pedidos de restituição não formalizados em documento próprio. Se inexistente o pedido, deve ser reconhecida a prescrição no prazo de 5 anos, nos termos expressamente previstos no art. 168 do CTN. O Contribuinte opôs os presentes Embargos de Declaração, e-fls 434-440, sob o pressuposto da omissão no acórdão de recurso especial em relação à análise das contrarrazões. E questionou a aplicação do voto de qualidade, nos termos do art. 28 da Lei nº 13.988/2020. O Despacho de Admissibilidade dos Embargos de Declaração de e-fls. 497-501: (i) Consignou que não há porquê se exigir qualquer manifestação sobre a não aplicação do voto de qualidade em favor ou desfavor do contribuinte. Fl. 511DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 (ii) Deu seguimento parcial aos Embargos de Declaração, exclusivamente, para que haja apreciação das contrarrazões oportunamente apresentadas pelo Contribuinte, nesses termos: Respeitante à omissão subsequente, assevera o embargante que o julgado não teria se manifestado “sobre os efeitos da decisão administrativa que impede a compensação após o primeiro despacho decisório, segundo o entendimento da RFB, para então manifestar-se sobre a suspensão do prazo enquanto estiver sub judice”. Pois bem, em cotejo entre o voto vencedor prolatado no acórdão de recurso especial e as contrarrazões apresentadas, constata-se assistir razão ao contribuinte quanto à ausência de pronúncia sobre os pontos lá arguidos. Com efeito, a leitura do voto vencido indica que o Conselheiro Relator encampou o entendimento prevalente no acórdão de recurso voluntário, que, por seu turno, estribou- se nos seguintes fundamentos: “Ressalte-se que, tendo em vista o crédito pleiteado se tratar de saldo negativo de IRPJ que confirma portanto a data base de 31/12/2001, possui o contribuinte o prazo de cinco anos a contar desde então para pleitear a compensação/restituição, ou seja, tal prazo fulminou somente em 31/12/2006. Tendo realizado seu pedido em 30/12/2004, o mesmo é válido. No demais, estando sub judice a compensação intentada, em face da não consolidação em relação ao crédito pleiteado, não há como privar o contribuinte do direito de ver ressarcido valores que só ao final do processo administrativo foram definitivamente reconhecidos.” O voto vencedor, no entanto, rebateu apenas a configuração do PER/DCOMP inicialmente enviado como um efetivo pedido de restituição de eventual saldo remanescente da compensação, nestes termos: “Tenho entendimento distinto. Não existe no presente processo qualquer pedido de restituição de eventual saldo remanescente decorrente da compensação. O documento PER/DCOMP do presente processo exaure-se com a homologação do débito compensado. Caso o contribuinte pretendesse pedir sua restituição, teria que apresentar um PER, ou caso pretendesse compensar com outro débito, deveria apresentar outro PER/DCOMP informando o débito a ser compensado. Obviamente, respeitado o prazo prescricional contado da formação do crédito. Não existe previsão legal para validar pedidos de restituição não formalizados em documento próprio. Inexistente o pedido, deve ser reconhecida a prescrição no prazo de 5 anos, nos termos expressamente previstos no art. 168 do CTN.” Todavia, nada foi dito sobre a alegação de suspensão da fluência do prazo prescricional do direito de crédito, enquanto não encerrado o processo administrativo fiscal, bem assim, acerca da existência de um suposto impedimento à utilização desse direito creditório durante o contencioso. Então, em síntese, confirma-se que o voto vencedor não abordou os argumentos deduzidos nas contrarrazões e que, em tese, seriam aptos a profligar as razões de decidir acostadas, consubstanciando-se a priori em pontos sobre os quais deveria se manifestar o órgão julgador e não o fez, a caracterizar omissão. Em seguida, os autos foram distribuídos a esta Relatora para inclusão em pauta. É o relatório. Fl. 512DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Relatora. Os Embargos de Declaração são tempestivos e devem ser conhecidos nos exatos termos do despacho de admissibilidade de e-fls. 497-501. O art. 65 do RICARF prescreve que cabem embargos de declaração contra decisões que contenham obscuridade, omissão e contradição. A omissão no acórdão embargado resta configurada quando o Colegiado deixa de pronunciar-se sobre matéria impugnada no recurso e/ou sobre ponto a que estava obrigado ou ainda quando deixar de indicar os elementos essenciais em que fundamentou a decisão. O r. despacho de admissibilidade entendeu configurada a omissão quanto à análise das contrarrazões do Contribuinte ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Aponta-se a seguir os argumentos das contrarrazões. O Contribuinte sustentou que a Lei n° 9.430/1996 “pune” aquele que compensar saldo do crédito após a não homologação da compensação inicial, considerando-a não declarada, com os efeitos imediatos de inscrição em dívida ativa e cobrança executiva dos débitos declarados. Cita o art. 74: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 3 o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1 o : III - os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União. § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: I - previstas no § 3 o deste artigo; Prossegue, aduzindo que: A suspensão/interrupção da prescrição para utilização do saldo do crédito é imprescindível, pois a cobrança executiva dos novos débitos compensados e considerados não declarados levará a necessária discussão de TODO O CRÉDITO judicialmente, fazendo com que a discussão administrativa da primeira compensação perdesse o sentido e a própria suspensão da exigibilidade, já que de acordo com o próprio regimento interno do CARF (Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2005) haverá desistência tácita dos recursos diante da discussão judicial do crédito: Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em tramitação. Fl. 513DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 (...) § 2º O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa a desistência do recurso. Em seguida, transcreve o voto do recurso voluntário. E conclui: 7. Nesse sentido, acertada a decisão do próprio CARF que reconheceu e apontou as consequências decorrentes da impossibilidade de suspensão/interrupção da prescrição de utilizar o crédito em discussão, já que a legislação criou impedimentos para o contribuinte de valer dos créditos diante de decisão proferida sobre o mesmo. Admitir-se a tese da recorrente traz como inevitável consequência a inviabilização, em desfavor também da própria Recorrente, da própria instância administrativa, que terá que discutir os créditos judicialmente antes de finalizada a instância administrativa que discute o crédito da primeira decisão. Por todo o exposto, não se pode admitir o provimento do Recurso da União, uma vez que se admitida a tese da Recorrente os contribuintes serão penalizados pela perda do crédito diante da legislação que impede de utilizar e ainda o considera “compensação não declarada”. Passo à análise. O CARF já se manifestou sobre a possibilidade de existência de omissão diante da não manifestação sobre os argumentos tecidos em contrarrazões, como se vê nas decisões abaixo: Acórdão n° 9202-004.348 OMISSÃO. CONTRARRAZÕES NÃO APRECIADAS. RATIFICAÇÃO. Reconhece-se a omissão do acórdão embargado ao não apreciar as contrarrazões tempestivamente apresentadas. Demonstrada a insuficiência dos argumentos para a alteração do entendimento expresso no voto vencedor, ratifica-se a decisão embargada. Embargos acolhidos. Acórdão n° 9202-007.878 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS PARA APRECIAÇÃO DAS DEMAIS MATÉRIAS. EMBARGOS ACOLHIDOS. Nos termos do art. 65 do RICARF é cabível Embargos de Declaração se restar comprovada a existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão. Hipótese em que o Colegiado não se manifestou acerca do pedido formulado pelo Contribuinte em sede de contrarrazões. Entretanto, as alegações das contrarrazões têm que estar relacionadas à matéria submetida à análise do recurso, ou seja, as matérias passíveis de abordagem nessa peça são apenas aquelas objeto do recurso da parte contrária. Do contrário, as razões aduzidas estarão preclusas, nos termos do art. 17, do Decreto n° 70.235/72. No caso, observa-se que as contrarrazões requereram a negativa de provimento do Recurso da Fazenda Nacional, utilizando-se de argumentos novos e relacionados à fase de execução do julgado, como se esclarece a seguir. Fl. 514DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 A referência ao art. 74, § 3 o , III e §12 da Lei n° 9.430/96 foi feita apenas em contrarrazões. Isso porque, no recurso voluntário, o Contribuinte apenas prequestiona o art. 168 e 174, IV, do CTN: Observa-se que o acórdão do recurso voluntário se referiu à Lei n° 9430/96 apenas na parte em que o parágrafo 11 atribui à manifestação de inconformidade o efeito suspensivo do art. 151, III, do CTN. Além disso, o art. 74, § 3 o , III e § 12 se referem à compensação intentada com débitos já inscritos em dívida ativa, situação que não se confunde com a tratada nestes autos. Ressalte-se que a sorte dos débitos não compensados não compõe a lide dos processos de compensação, nos termos do art. 170, do CTN. Isso porque o objeto dos processos de compensação é a discussão sobre a validade do despacho decisório e/ou liquidez e certeza dos créditos pleiteados. A partir da edição da Medida Provisória nº 66, de 2002, convertida na Lei nº 10.637, de 2002, a DCOMP tem o caráter de confissão de dívida relativamente aos débitos compensados. E o débito indicado, mas não compensado, tem como decorrência a inscrição em Dívida Ativa da União, na forma do art. 74, §7º da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003: § 7º Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003). A discussão judicial dos créditos é assegurada constitucionalmente no art. 5° (“XXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), contudo, o argumento de que a “suspensão/interrupção da prescrição para utilização do saldo do crédito é imprescindível, pois a cobrança executiva dos novos débitos compensados e considerados não declarados levará a necessária discussão de TODO O CRÉDITO judicialmente” também não compõe a lide, uma vez que inexiste notícia nos autos de ação judicial em curso, que levaria ao reconhecimento da desistência do recurso nos termos do art. 78, § 2º citado pelo Contribuinte. Quanto à afirmação do acerto da decisão do recurso voluntário, que reconheceu e apontou as consequências decorrentes da impossibilidade de suspensão/interrupção da prescrição de utilizar o crédito em discussão, “já que a legislação criou impedimentos para o contribuinte de valer dos créditos diante de decisão proferida sobre o mesmo”, entendo que a mesma implica em reanálise da matéria, não se prestando os embargos à rediscussão de mérito. Fl. 515DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 Quanto ao argumento de “inevitável consequência a inviabilização, em desfavor também da própria Recorrente, da própria instância administrativa”, ressalto que o Contribuinte aproveitou-se da via administrativa, com todos os recursos a ela inerentes e teve o provimento vinculado ao parâmetro da compensação proposto: a compensação de R$ 56.410,71, conforme a DCOMP. Não há fundamento legal para a interrupção de prazo prescricional, como bem posto no acórdão embargado: A recorrente assevera que desde a apresentação da primeira DCOMP, em 2003, interrompeu o prazo decadencial para pedido de restituição/compensação do saldo negativo apurado no ano-calendário 2000, inexistindo inércia na medida em que o crédito utilizado nas DCOMP posteriores já tinha tido sua restituição/compensação requerida às autoridades fiscais. O Código Tributário Nacional não trata especificamente da interrupção da fluência deste prazo, apenas dispondo sobre o prazo prescricional da ação anulatória de decisão administrativa que denegar restituição e da ação de cobrança do débito tributário: Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. A Lei nº 6.830/80, por sua vez, apenas trata da hipótese de interrupção da prescrição da ação de cobrança do débito tributário: (...) Ausente disposição específica sobre a matéria, é possível interpretar, a partir das determinações legais correlatas antes descritas, que a interrupção da prescrição somente ocorre quando o titular do crédito manifesta seu direito em face do credor pela via adequada. O prazo em curso, por sua vez, refere-se ao pleito de restituição de indébito, de forma que só a manifestação de vontade neste sentido seria hábil a produzir os efeitos interruptivos pretendidos pela recorrente. A DCOMP, porém, não veicula pedido de restituição do indébito total apurado, mas apenas, e implicitamente, da parcela utilizada em compensação. Isto porque compensação, nos termos do art. 156, II, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário, a qual se materializa mediante a oposição de um direito do sujeito passivo, tido por líquido e certo e de natureza tributária, contra um débito tributário por ele reconhecido perante a Fazenda Nacional. Logo, o direito creditório apresentado à Fazenda Nacional, nesta operação, é o valor utilizado para liquidação do débito, ainda que demonstrado em sua integralidade. A alteração promovida pela Medida Provisória nº 66/2002 (convertida na Lei nº 10.637/2002) no art. 74 da Lei nº 9.430/96 deixa claro que a manifestação de vontade contida na DCOMP limita-se à afirmação do crédito utilizado para liquidação dos débitos compensados: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação Fl. 516DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) Esta interpretação também está exteriorizada em atos normativos da Receita Federal desde a edição da Instrução Normativa SRF nº 460/2004: Art. 27. O crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional que exceder ao total dos débitos por ele compensados mediante a entrega da Declaração de Compensação somente será restituído ou ressarcido pela SRF caso tenha sido requerido pelo sujeito passivo mediante Pedido de Restituição ou Pedido de Ressarcimento formalizado dentro do prazo previsto no art. 168 do Código Tributário Nacional. Todavia, adequando-se às disposições legais antes transcritas, a Instrução Normativa SRF nº 460/2004 firmou corretamente o posicionamento no sentido de que o sujeito passivo deve manifestar seu interesse em restituir a integralidade do indébito até o término do prazo previsto para tanto, sob pena de prescrição de seu direito à devolução da parcela até então não utilizada em compensação. Admitir que o crédito veiculado na DCOMP corresponda ao valor ali integralmente demonstrado poderia ter outras consequências desfavoráveis ao sujeito passivo, tendo em conta que desde a Lei nº 12.249/2010 há penalidade que toma este valor como referência: Art. 62. O art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: (...) § 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido. § 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo. § 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração. Crédito objeto de declaração de compensação, na hipótese do §17 acrescido ao art. 74 da Lei nº 9.430/96, é o valor utilizado para liquidação dos débitos, sendo inadmissível cogitar da aplicação de penalidade sobre a parcela demonstrada na DCOMP, acerca da qual não houve manifestação de vontade do sujeito passivo quanto à sua utilização. Assim, por todo o exposto, a demonstração de direito creditório em DCOMP não pode ser admitida como manifestação de vontade hábil a interromper o prazo prescricional previsto em lei para pleito da restituição de indébito. Necessário, portanto, definir a forma de contagem do prazo para que a contribuinte fizesse uso do indébito formado com a apuração do saldo negativo no ano-calendário 2000. Fl. 517DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-014.231 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10830.910140/2008-34 Dispõe o Código Tributário Nacional – CTN que: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I – na hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito ; [...] É a seguinte a redação do art. 165 do CTN in verbis: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato. [...] Nestes termos, o contribuinte dispõe de 5 (cinco) anos para pleitear restituição de eventual crédito, e esse prazo é contado da data da extinção do crédito tributário, representada, no caso de indébito correspondente a saldo negativo de IRPJ, pela data de encerramento do período de apuração, na medida em que não se trata de mero pagamento indevido ou a maior de tributo antes apurado, mas sim de recolhimentos ou retenções antecipados durante o período de apuração, que ao final deste são confrontadas com o tributo incidente sobre o lucro, convertem-se em pagamento e se mostram superior ao débito apurado. Dessarte, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados por ausência de omissão, uma vez que as matérias veiculadas nas contrarrazões não estão vinculadas ao objeto recursal. Conclusão Do exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração interpostos pelo Contribuinte. (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro, Relatora Fl. 518DF CARF MF Original

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Numero do processo: 36624.000305/2007-14
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1995 a 31/12/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBR. ICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso I do CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso voluntário provido
Numero da decisão: 205-01.556
Decisão: ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4º do CTN.
Nome do relator: MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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Empresas em Geral Acórdão n° 205-01.556 Sessão de 05 de fevereiro de 2009 Recorrente UNILEVER BRASIL LTDA Recorrida DRP - SÃO PAULO / SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1995 a 31/12/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. . ,r. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, . Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso I do CTN. • Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso voluntário provido • {-\\ i t\ \Y, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. .6 Processo n°36624.000305/2007-14 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.556 Fls. 345 . , . ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva V,idal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 15S), §4'do CTN. \\ , \k )1' , ' JÚLIO CESAR VIEIRA GOMES‘ \ Pres id Ai:e• / -----.:---R-C&A IS RAMOS VIEIRA y Relator • . • Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Marco André Ramos Vieira, Damião Cordeiro de Moraes, Marcelo Oliveira, Edgar Silva Vidal (Suplente), Liége Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior e Julio Cesar Vieira, .Gomes (Presidente). 1 \ Nk iv, \ ) • , 2\ ' Processo n°36624.000305/2007-14 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.556 Fls. 346 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária decorrente da contratação de serviços da empresa LEÃO DE OURO CARGA E DESCARGA EM GERAL SC LTDA ME, conforme previsão no art. 31 da Lei n ° 8.212/1991. O período compreende as competências DEZEMBRO DE 1995 a DEZEMBRO DE 1998, conforme relatório fiscal. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela sociedade empresária. A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso. É o Relatório. Voto • Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente. Pressuposto superado, passo para o exame das questões preliminares de mérito. Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n " 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n `) 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n" 8"Scio inconstitucionais os parágrafo único do • artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos ,45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinctdante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. 3\ Processo n" 36624.000305/2007-14 CCO2/CO5 Acórfflo n.° 205-01.556 Fls. 347 Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela l a Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI IV' 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE., HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EiVI SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fito gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos • (Precedente do STF: RE 36I829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do S7'J: Agl?g no Ag 770170/56', publicado no DJ de • 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no Dl de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DI de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código - Tributário Municipal, Lei n.°2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a n .fixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo \\\ o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4", do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Re,sp 592.430/MG, publicado no DJ de 4\ • • Processo n° 36624.000305/2007-14 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.556 Fls. 348 29.11.2004). 7. Á revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a .fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificaçã o, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa • no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTIV), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia cio exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150„ 4 0, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a .‘ lançamento por homologação, afim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de \N 5 Processo n° 36624.000305/2007-14 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.556 F1s., 349 oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a - lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida . preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado aprazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar cio Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4 0, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o • prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadenciar qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "traiLs'corridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação .formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de ofício, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação . tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores . ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, , pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco,. e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a 6 .. Processo n°36624000305/2007-14 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.556 Fls. 350 regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágralb único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 . (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos .fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999, 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados pOr homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, inciso VII do CTN, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, -fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. No presente caso o lançamento foi efetuado em 16 de dezembro de 2005, fl. 01; . corno não houve pagamento antecipado sobre os valores lançados, conforme relatório fiscal; assim, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso I do CTN. In casu a fiscalização não detinha as informações para efetuar o lançamento, devendo, necessariamente, os valores serem apurados em ação fiscal, portanto há que ser observado em conjunto o disposto no art. 173, parágrafo único do CTN. Assim, a contar do primeiro dia cio exercício seguinte àquele em que.. o crédito poderia ter sido constituído, a fiscalização federal teria o prazo de cinco anos para notificar o contribuinte da medida preparatória indispensável ao lançamento. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o . crédito tributário. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Para a competência mais recente o termo inicial do prazo decadencial é 1 de janeiro de 2000, o que findaria em 1 de janeiro de 2005. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto por CONHECER do recurso do notificado, para no mérito CONCEDER PROVIMENTO. .. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de fevereiro 2,009 n.441'•--1.! R~LIEIRA- __.,É ....-- l\ i . \ 1 i tn,,, . 1 ..\,‘ 7

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4840139 #
Numero do processo: 35346.000147/2006-77
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Feb 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/1995 a 31/03/1999 Ementa: DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 205-01.596
Decisão: ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanhar. o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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Responsabilidade Solidária. Empresas em Geral Acórdão n" 205-0.1596 Sessão de 03 de fevereiro de 2009 Recorrente SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL - SENAR / SC Recorrida DRP FLORIANÓPOLIS / SC Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/1995 a 31/03/1999 Ementa: DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido iffi;1 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. o 2° CCrIV:1-, - C.N ti:n 1 . '.: .--- nr -• CONFER: CC... •:.• i Processo n° 35346.0001472006-77 Brasília, 03 çaiS CCO2/CO5Acórdão n.• 205-0.1596 Fls. 513 M.str 1iCIS SOUF. " Air . ', rig ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanhar. o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN. • ! I JULIO i ' 49 EIRA GOMES President, .K AV OCE _ a OL • IRA Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Marco André Ramos Vieira Damião Cordeiro de Moraes, Manoel Coelho Arruda Junior, Adriana Sato, Liege Lacroix Thomasi e Edgar Silva Vidal (Suplente) 2 Processo n• 35346.000147/2006-77 2' CCME - "s uinta C.",criara ccovcos Acórdão ri.° 205-0.1596 CONFERI:t31bEnt5ciAL As. 514 illa iiLL Isirl ---jus 4 r c•Arfjp, Itr. 'AU- Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretariá da Receita Previdenciária (DRP), Florianópolis / SC, Decisão-Notificação (DN) 20.401.4/0215/2005, fls. 0136 a 0151, que julgou procedente em parte o lançamento, efetuado pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), por descumprimento de obrigação tributária legal principal, fl. 001. Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 057 a 061, o lançamento refere-se a contribuições destinadas à Seguridade Social, incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados, correspondentes à contribuição da empresa, a contribuição para o financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT) e as contribuições devidas aos Terceiros. Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RF e nos demais anexos da NFLD. Em 09/09/2004 foi dada ciência à recorrente do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) e do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos (TIAD), fls. 043 e 047. Em 05/07/2005 foi dada ciência à recorrente do lançamento, fls. 001. Contra o lançamento, a recorrente apresentou impugnação, fls. 063 a 0119, acompanhada de anexos. A DRP analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente em parte o lançamento. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. 0156 a 0201 e 0256, acompanhado de anexos. A Segunda Câmara de Julgamento (CAJ), do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS) converteu o julgamento em diligência para o esclarecimento dúvidas, fls. 0463 a 0465. A Fiscalização respondeu aos questionamentos. A recorrente apresentou suas contra-razões. É o Relatório. 3 Processo n°35346.000147/2006-77 CCO2/CO5 Acórdão n°205-0.1596 Fls. 515CelivFCONFER . tflnt can)- .Avot 01% ara Brasilta,a?tVS, V93.11/41- -.- 1S/S 'Sousa MoMaa 2r 4245 I L!tA Voto Conselheiro MARCELO OLIVEIRA, RELATOR Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo ao exame das questões preliminares. DAS QUESTÕES PRELIMINARES Preliminarmente, devemos verificar a ocorrência, ou não, da decadência. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n • 8"Sào inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91. que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal, a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vincula nte em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n " 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. A decadência está arrolada como forma de extinção do crédito tributário no inciso V do art. 156 do C'FN. A decadência decorre da conjugação de dois fatores essenciais: o decurso de certo lapso de tempo e a inércia do titular de um direito. Esses fatores resultarão, para o sujeito que permaneceu inerte, na extinção d seu direito material. 4 C Processo n• 35346.000147/2006-77 r4r ORSG/Nial_ CCO2/CO5 Achrdáo n.* 205-0.1596 praz-3111a 03_ Lls Fls. 516 isis Sousa - ril,ltr Em Direito Tributário, a decadência está disciplinad lu, art. 173 e no art. 150, § 40, do CTN (este último diz respeito ao lançamento por homologação). A decadência, no Direito Tributário, é modalidade de extinção do crédito tributário. CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Por não haver recolhimentos a homologar, a regra relativa à decadência - que deve ser aplicada ao caso - encontra-se no art. 173, I: o direito de constituir o crédito extingue- se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. No lançamento, a ciência do sujeito passivo ocorreu em 07/2005 e o período do lançamento refere-se a fatos geradores ocorridos nas competências 05/1995 a 03/1999. Logo, todas as competências devem ser excluídas do presente lançamento. Por todo o exposto, acato a preliminar ora examinada, restando prejudicado o exame de mérito. CONCLUSÃO Em razão do exposto, Voto pelo provimento do recurso. Sala da"s Se . 03 se fevereiro de 2009 • OLIVEIRA Page 1 _0053900.PDF Page 1 _0054000.PDF Page 1 _0054100.PDF Page 1 _0054200.PDF Page 1

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4743847 #
Numero do processo: 15374.908726/2009-68
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/09/2001 COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITO DE PAGAMENTO INDEVIDO. ÔNUS DA PROVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do procedimento compensatório, o ônus da prova da existência do crédito restituível, passível de compensação, é do sujeito passivo, por conseguinte, ele deve apresentar os documentos fiscais comprobatórios da origem do indébito tributário. Sem tais elementos probatórios não é possível a Administração tributária verificar a existência do direito creditório informado. Em conseqüência, a falta de comprovação da liquidez e certeza do crédito utilizado na compensação implica não-homologação do procedimento compensatório declarado.
Numero da decisão: 3801-000.877
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO
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ementa_s : PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/09/2001 COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITO DE PAGAMENTO INDEVIDO. ÔNUS DA PROVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do procedimento compensatório, o ônus da prova da existência do crédito restituível, passível de compensação, é do sujeito passivo, por conseguinte, ele deve apresentar os documentos fiscais comprobatórios da origem do indébito tributário. Sem tais elementos probatórios não é possível a Administração tributária verificar a existência do direito creditório informado. Em conseqüência, a falta de comprovação da liquidez e certeza do crédito utilizado na compensação implica não-homologação do procedimento compensatório declarado.

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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO, Assinado digitalmente em 24/01 /2012 por MAGDA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 09/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO     2 Daniela Ribeiro de Gusmão ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Magda Cotta Cardozo,  Flávio  de  Castro  Pontes,  Sidney  Eduardo  Stahl,  José  Luiz  Bordignon,  Jacques  Maurício  Ferreira Veloso de Melo.  Relatório  O  presente  processo  administrativo  trata  de  compensação  declarada  no  PER/DCOMP, de crédito referente a valor supostamente recolhido a maior a título de Cofins,  com débito(s) de IRPJ. Dita compensação não foi homologada pela DEINF Rio de Janeiro, sob  a  alegação  de  inexistência  do  crédito  informado,  em  virtude  de  o  pagamento  do  qual  seria  oriundo já ter sido integralmente utilizado para quitar outros débitos da contribuinte.  O  despacho  e  a  cobrança  dos  débitos  indevidamente  compensados  foram  cientificados à contribuinte, que entendeu por apresentar sua manifestação de inconformidade,  na qual preliminarmente requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos  do artigo 151, inciso III do CTN, providência esta já atendida pela Delegacia de origem.  No mérito,  baseia  seu  crédito  no  fato  de  ter  recolhido  a  COFINS  a maior,  considerando a inconstitucionalidade do §1° do artigo 3o da Lei n° 9.718/98, que determinou a  apuração  do  PIS  e  da  Cofins  sobre  a  totalidade  das  receitas.  Constatou  que  parte  do  valor  recolhido em DARF foi pago a maior e que este montante corrigido pela Selic até a data da  compensação  satisfaz  integralmente  o  débito  compensado.  Por  tal  razão,  solicita  a  homologação da compensação, da forma declarada.  A  DRJ,  em  seu  julgamento,  não  reconheceu  o  direito  creditório  da  contribuinte, entendendo improcedente sua Manifestação de Inconformidade. Em textual:   COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.  É  do  sujeito  passivo  o  ônus  de  reunir  e  apresentar  conjunto  probatório capaz de demonstrar a  liquidez e certeza do crédito  pretendido, sem o que não pode ser homologada a compensação  efetuada.  Discordando da decisão  de primeira  instância,  a  recorrente  interpôs  recurso  voluntário,  repisando  todas  as  razões  levantadas  na  sua  manifestação  de  inconformidade  e  mantendo sua posição de considerar desnecessária a juntada de documentos comprobatório do  crédito em discussão.  É o relatório.  Voto             Conselheira Daniela Ribeiro de Gusmão  O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, portanto,  dele tomo conhecimento.  Fl. 74DF CARF MF Impresso em 01/02/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO, Assinado digitalmente em 24/01 /2012 por MAGDA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 09/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO Processo nº 15374.908726/2009­68  Acórdão n.º 3801­00.877  S3­TE01  Fl. 67          3 De fato, o §1° do artigo 3o da Lei n° 9.718/98, que determinou a apuração do  PIS  e  da  Cofins  sobre  a  totalidade  das  receitas  foi  considerado  inconstitucional  pelo  STF.  Assim,  algumas  receitas  que não  se  caracterizavam como  faturamento,  tais  como  as  receitas  financeiras, foram indevidamente tributadas durante certo período, configurando pagamento a  maior após a declaração de inconstitucionalidade. Contudo, qualquer crédito de PIS e COFINS  recolhido  a  maior  que  venha  a  ser  utilizado  para  compensação  de  outros  tributos  deve  ser  devidamente  demonstrado,  ou  seja,  deve  ser  corretamente  calculado  para  tornar­se  líquido  e  certo.   No  presente  caso,  a  contribuinte  optou,  desde  a  apresentação  de  sua  manifestação de  inconstitucionalidade, por não apresentar qualquer demonstrativo da base de  cálculo  do  suposto  pagamento  a  maior,  notas  fiscais  de  venda,  escrituração  fiscal  ou  outro  documento  essencial  para  o  reconhecimento  de  seu  crédito.  Assevere­se  que  tal  opção  foi  mantida no recurso voluntário, onde afirma que seu crédito “é decorrente do alargamento da  base  de  cálculo  da  COFINS  (código  de  receita  2172),  a  qual  deu  fundamento  para  a  compensação ora não homologada, o que poderá ser comprovado por mera diligência fiscal”.  Ocorre que o art. 333 do Código de Processo Civil preceitua que o ônus da  prova  incumbe  ao  autor,  quanto  ao  fato  constitutivo  do  seu  direito.  Ora,  tendo  alegado  que  efetuou pagamento a maior de Cofins, a recorrente tinha a obrigação legal de juntar aos autos  administrativos  os  respectivos  documentos  comprobatórios  que  sustentariam  seu  direito,  não  cabendo à autoridade administrativa suprir o encargo que é da recorrente.  Eurico Marcos  Diniz  de  Santi  trata  brilhantemente  sobre  a  importância  da  prova  jurídica quando afirma que "o direito não  incide  sobre  fatos,  incide  sobre a prova dos  fatos, ou dizendo de outra forma: o fato jurídico é fato juridicamente provado" (SANTI, Eurico  Marcos  Diniz  de.  Decadência  e  prescrição  no  direito  tributário.  2.  ed.  Max  Lirnonad:  São  Paulo, 2001, p. 45). A jurisprudência administrativa também é firme nesse sentido, conforme  exemplifica a ementa do acórdão nº 310200744 do Processo 1108090651920083, julgado pela  2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, em 26/08/2010. Em textual:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE  SOCIAL  COFINS.  Período  de  apuração:  01/11/1999  a  30/11/1999  COMPENSAÇÃO  TRIBUTÁRIA.  CRÉDITO  DE  PAGAMENTO  INDEVIDO,  LIQUIDEZ  CERTEZA, FALTA DE COMPROVAÇÃO, IMPOSSIBILIDADE.  No âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), é  condição  necessária  para  a  realização  da  compensação  tributária que o  sujeito passivo  seja  simultaneamente  titular de  débito  e  crédito  líquido  e  certo,  recíprocos  e  de  valores  equivalentes.  No  âmbito  do  procedimento  compensatório,  o  ônus  da  prova  da  existência  do  crédito  restituível,  passível  de  compensação,  é  do  sujeito  passivo,  por  conseguinte,  ele  deve  apresentar  o  documento  comprobatório  do  pagamento  do  tributo  indevido  (Darf),  bem  corno  os  documentos  fiscais  comprobatórios  da  origem  do  indébito  tributário  (no  caso,  os  comprovantes hábeis e idôneos da transferência dos valores das  receitas  para  terceiras  pessoas  jurídicas).Sem  tais  elementos  probatórios não é possível a Administração tributária verificar  a existência do direito creditório informado. Em conseqüência,  a falta de comprovação da liquidez e certeza do crédito utilizado  na  compensação  implica  não­homologação  do  procedimento  Fl. 75DF CARF MF Impresso em 01/02/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO, Assinado digitalmente em 24/01 /2012 por MAGDA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 09/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO     4 compensatório  declarado.Recurso  Voluntário  Negado.Vistos,  relatados  e  discutidos  os presentes  autos.Acordam os membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento  ao recurso, nos termos do voto do Relator.  Destarte,  na  medida  em  que  a  recorrente  não  apresentou  sequer  um  demonstrativo  de  cálculo  do  seu  suposto  crédito,  seu  pedido  de  compensação  nos  moldes  requeridos não deve ser homologado.   Ademais, por ocasião da decisão de primeiro grau, o relator anexou aos autos  as  últimas DCTF  e DIPJ  apresentadas  pela  recorrente,  sendo  certo  que  estas  indicam  que  o  valor  recolhido  corresponde  ao  débito  informado  nestas.  Assim  sendo,  vê­se  correta  a  informação constante do despacho decisório combatido, no sentido de que não restam créditos  disponíveis para compensação.  Em  face  do  exposto,  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso  voluntário,  não  reconhecendo  o  direito  creditório  pleiteado,  e,  por  conseguinte,  não  homologando a compensação.     (assinado digitalmente)  Daniela Ribeiro de Gusmão ­ Relator                                Fl. 76DF CARF MF Impresso em 01/02/2012 por EUNICE AUGUSTO MARIANO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO, Assinado digitalmente em 24/01 /2012 por MAGDA COTTA CARDOZO, Assinado digitalmente em 09/01/2012 por DANIELA RIBEIRO DE GUSMAO

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Numero do processo: 13864.000290/2009-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 12 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Oct 10 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 30/09/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. QUALIFICAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL. No desempenho de suas funções para determinar a matéria tributária, a fiscalização tem competência para requalificar negócios jurídicos sem que isto signifique a invasão à competência da Justiça do Trabalho, por meio do exame acerca da existência de vínculo empregatício. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PEDIDO DA PARTE. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERCEIRIZAÇÃO. SIMULAÇÃO. ILICITUDE. Caracterizada a conduta simulatória, consistente na interposição de pessoa jurídica para dissimular relação empregatícia, fica justificado o lançamento fiscal.
Numero da decisão: 2202-010.300
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso (documento assinado digitalmente) Sônia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, LeonamRocha de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Rodrigo Alexandre Lázaro Pinto (suplente convocado) e Sônia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: CHRISTIANO ROCHA PINHEIRO
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QUALIFICAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL. No desempenho de suas funções para determinar a matéria tributária, a fiscalização tem competência para requalificar negócios jurídicos sem que isto signifique a invasão à competência da Justiça do Trabalho, por meio do exame acerca da existência de vínculo empregatício. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. PEDIDO DA PARTE. SÚMULA CARF Nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERCEIRIZAÇÃO. SIMULAÇÃO. ILICITUDE. Caracterizada a conduta simulatória, consistente na interposição de pessoa jurídica para dissimular relação empregatícia, fica justificado o lançamento fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso (documento assinado digitalmente) Sônia de Queiroz Accioly - Presidente (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha Pinheiro (relator), Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 00 02 90 /2 00 9- 10 Fl. 760DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 Rocha de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Rodrigo Alexandre Lázaro Pinto (suplente convocado) e Sônia de Queiroz Accioly (Presidente). Relatório De início, para consulta e remissão aos principais marcos do debate até aqui conduzido, segue anotado o índice das principais peças processuais que compõe o feito: Índice de Peças Processuais Documento Auto de Infração Impugnação DRJ - Acórdão Recurso Voluntário Localização (Fl.) 3 256 645 702 Para registro, acompanham apensos os autos dos processos nº 13864.000288/2009-41 e 13864.000291/2009-54 que, em síntese, tratam de autos de infração atinentes às Contribuições Sociais Previdenciárias do mesmo período de apuração. Diante da lavratura de Auto de Infração para lançamento crédito tributário relativo às Contribuições Sociais Previdenciárias, o recorrente se insurgiu perante o contencioso administrativo cuja primeira análise foi concretizada no Acórdão 05-28.590 da lavra da 7ª Turma da Delegacia da RFB de Julgamento em Campinas (DRJ/CPS). Para melhor compreensão dos fatos até aqui sucedidos, tomo como referência o relatório que compõe a supracitada decisão. DRJ ACORDÃO - RELATÓRIO Fundamentos do lançamento fiscal Trata-se de lançamento fiscal (Auto de Infração DEBCAD 37.221.439-8) para constituição de crédito tributário correspondente às contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre a remuneração de empregados, conforme os seguintes levantamentos: 1. Levantamento "002 — Cooperativa Odontológica": contribuições previdenciárias sobre pagamentos feitos à cooperativa odontológica. 2. Levantamento "003 — Diferenças entre folha e GFIP": relativas às remunerações dos segurados Aparecida Joana de Brito e Luiz Carlos Bassit, na competência de fevereiro de 2006. 3. Levantamento "005 — compensação indevida": compensação de retenção da empresa Makarios Ltda, na competê ncia novembro de 2005. 4. Levantamento "DAL — Diferença de Ac. Legais". 5. Levantamento "EIB — Empreg Irregulares Brascoop": caracterização como empregados de segurados tidos como cooperados da Brascoop Cooperativa de Trabalho do Brasil, CNPJ 01.936.124/0001-46. 6. Levantamento "EID — Empreg Irregulares Derimagem": caracterização de empregados da Plani de segurados tidos como empregados da empresa Derimagem Fl. 761DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 Diagnósticos Especializados em Radiologia por Imagem S/C Ltda, CNPJ 05.525.154/0001-10. 7. Levantamento "EIT — Empreg Irregulares Tec Rad": caracterização de empregados da Plani de segurados tidos como empregados da empresa TEC RAD S/C Ltda, CNPJ 65.039.547/0001-46. Segundo o Relatório Fiscal, são os seguintes, em síntese, os motivos que fundamentam a caracterização como empregados da Plani os respectivos segurados (levantamentos "EIB — Empreg Irregulares Brascoop", "EID — Empreg Irregulares Derimagem" e "EIT — Empreg Irregulares Tec Rad"): Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta 1. Em 08/02/2007, foi lavrado Auto de Infração por Auditor Fiscal do Trabalho (Auto n°. 013530232), em face da constatação de diversas infrações à legislação trabalhista, praticadas pela Plani. 2. Consta que naquela mesma fiscalização, o Auditor Fiscal do Trabalho "... entrevistou os trabalhadores encontrados nas dependências da Plani, verificou-se que tanto os contratados por cooperativa como de prestadores de serviços possuíam subordinação à Plani, com determinação e controle de horário (ponto) por ela, exercendo as mesmas atividades ou similares e respondendo aos mesmos supervisores empregados da empresa". 3. Os prestadores de serviços não possuíam equipamentos próprios, utilizando-se exclusivamente dos de propriedade da Plani. 4. A mesma fiscalização constatou "... Que muitos dos trabalhadores cooperados desconheciam o endereço da Cooperativa e que nunca participaram de nenhuma reunião da cooperativa e não conheciam nenhum de seus dirigentes, e que foram compelidos a ingressar na cooperativa quando da seleção para emprego na Plani, que fazia tal exigência". 5. E destacou "... Que, quem determinava o salário do cooperado, lhe fornecia as instruções e diretrizes de serviço era a Plani". 6. E, finalmente, "Que utilizavam uniforme e identificação apenas da Plani, não portando nenhuma identificação da Cooperativa". 7. Diante destas circunstâncias, foi firmado um "Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta n°. 3413 — PI n°. 26014/2006-4", do qual uma cópia foi juntada aos autos (fls. 135/140). Brascoop — Cooperativa de Trabalho do Brasil 1. Foram identificados trabalhadores que, após terem seus contratos de trabalhos rescindidos com a Plani, associaram-se imediatamente à cooperativa e permaneceram prestando os mesmos serviços à Plani. 2. Assim os supostos cooperados permaneceram exercendo exatamente as mesmas funções que exerciam quando eram empregados da Plani, com "... as mesmas subordinações e condições de trabalho". 3. Foram identificados lançamentos contábeis que registram pagamentos feitos diretamente pela Plani às pessoas físicas, sem interveniência da cooperativa, inclusive sem emissão da devida fatura (na conta "CS — SERV. TERCEIROS — PJURÍDICAS"). 4. Os aludidos pagamentos (feitos pela Plani diretamente aos "cooperados" da Brascoop) eram realizados junto com os pagamentos dos adiantamentos aos trabalhadores formalmente considerados empregados, "... na mesma data e tendo como contrapartida um único depósito bancário ...". Para demonstrar o fato, junta cópia de lançamentos contábeis (fls. 132/134). Tec Rad S/C Ltda 1. A empresa Tec Rad foi constituída por 15 técnicos em radiologia, ex-empregados da Plani, após terem seus contratos de trabalho rescindidos. 2. Como "sócios" da empresa Tec Rad prestavam os mesmos serviços, executados antes, nas mesmas condições, como empregados "formais" da Plani. 3. Trata-se de terceirização da atividade-fim da Plani. Fl. 762DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 4. Constata-se, pela análise das notas fiscais emitidas pela Tec Rad, que não tinha empregados, prestava serviços com exclusividade à Plani. Derimagem Diagnóstico Especializado em Radiologia por Imagem S/C Ltda 1. A Derimagem tem exatamente o mesmo objeto social da Plani. 2. Trata-se, igualmente, de terceirização da atividade-fim da Plani. 3. Os prestadores de serviços figuram como contribuintes individuais (trabalhadores autônomos) e os documentos fiscais emitidos (notas fiscais/recibos) são seqüenciais, o que demonstra a exclusividade da prestação de serviços para a Plani. Apensamento de processos Aos presentes autos encontram-se apensados os seguintes lançamentos fiscais, cujas bases de cálculo são as mesmas do processo principal: 1. Processo n°. 13864.000291/2009-64, DEBCAD 37.221.442-8, relativo às contribuições de terceiros/outras. 2. Processo n°. 13864.000288/2009-41, DEBCAD 37.221.443-6, relativo às contribuições de segurados. Fundamentos da Impugnação Competência do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil para reconhecer e caracterizar o vínculo empregatício A Auditora-fiscal teria "extrapolado a sua competência", ao reconhecer a existência de vínculo empregatício, já que tal competência, se existe, não seria de "um simples fiscal", mas sim da Justiça do Trabalho. Ressalva as disposições do art. 3° da CLT e sustenta que a prática teria infringido o "princípio da segurança jurídica". O procedimento teria, também, suprimido o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Menciona o Parecer MPS/C3 172/92. Ressalva a existência de "disposições legais ou contratuais específicas", seja em relação às partes (Impugnante, trabalhadores e empresas às quais estão vinculados), assim como quanto à terceirização e às cooperativas. Ressalva, também, a aplicação do princípio da legalidade que vincula a Administração Publica e transcreve as disposições do artigo 37 da Constituição Federal e art. 2° da Lei 9.784/1999. Conclui que, "... enquanto aos particulares é permitido fazer tudo o que a lei não proíba, aos entes públicos e seus agentes, ao contrário, só é permitido fazer aquilo que a lei expressamente autorize, e não há qualquer norma legal, que autoriza um simples fiscal, com todo o respeito que a função merece, a tomar o lugar da Justiça do Trabalho, e julgar uma relação contratual, fixando se a mesma é de emprego ou não ...". Por tais razões, requer a anulação do lançamento fiscal. Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta Destaca que do próprio Termo, "... tendo ficado expressamente ressalvado em referida ata que a assinatura daquele termo não implicava em reconhecimento de qualquer irregularidade quanto às contratações ...". Reitera a incompetência do Auditor-fiscal de declarar a existência de vínculo empregatício. Brascoop — Cooperativa de Trabalho do Brasil Nega que a Plani utilizava a Brascoop para contratar pessoal. Afirma que a Brascoop era regularmente constituída e, inclusive, prestava serviços para outras empresas. Não obstante fazer triagem, para identificar se os cooperados se enquadravam nos seus "padrões de atendimento" e fixar "padrões e horários a serem obedecidos", declara que a prestação de serviços era realizada pelos cooperados associados à Brascoop, que realizava os devidos controles, "... através de seu gestor na empresa, no caso, o também cooperado Sr. Antonio Carlos Messias, prestador de serviços na área gerencial, o que foi desconsiderado indevidamente pela fiscalização ...". Fl. 763DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 O controle a que eram submetidos os "cooperados" objetivava o "controle da entrada e saída para controle administrativo de conferência das faturas enviadas ..., calculadas sobre o montante de horas de serviço utilizadas ...", não constituindo absolutamente controle da Plani sobre os prestadores de serviços. Requer, então, a declaração da nulidade, ou "subsidiariamente a improcedência do auto". Tec Rad S/C Ltda Quanto à Tec Rad, declara que é uma empresa regularmente constituída, na qual a Plani jamais teve participação: "... A impugnante não poderia ter criado a referida empresa se nunca foi sócia da mesma, assim como não poderia impor a entrada ou saída de qualquer sócio nela". Segue, "O que a defendente tinha era um contrato de prestação de serviços com a referida empresa, que prestava tais serviços através de seus sócios e através de profissional autônomo contratado pela mesma ...". Transcreve cláusulas do respectivo contrato de prestação de serviços, acentuando as autonomias societária, profissional e técnica entre as partes e a falta de subordinação entre a Plani e o pessoal utilizado. Assevera, ainda, "A Impugnante não pode ser considerada empregadora dos sócios da empresa TecRad, pois não admitiu, assalariou ou dirigiu a prestação de serviços dos mesmos, que sempre foram, sócios da empresa contratada e se entendiam diretamente entre eles sobre todos os aspectos da prestação de serviços contratada ...". Requer a realização de perícia técnica e fiscalização na empresa Tec Rad, para constatação da autonomia administrativa e fiscal desta. Afirma que apresentará os quesitos ao final. Acrescenta que "... posto que havia a prestação de serviços pela Tec-Rad e ou seus sócios para outras empresas, inclusive sendo alguns deles, funcionários concursados de alguns órgãos públicos, conforme documentos que instruem a presente" [destaques no original]. Passa a discutir o problema da prestação de serviços em relação à "atividade fim" ou "atividade meio", e às caracterizações do que sejam tais atividades. Afirma, "Deste modo, resta evidente, que o exame é simplesmente um meio para a obtenção cio diagnóstico, não se confundindo assim de modo algum com a atividade fim da defendente, e não sendo atividade fim, pode perfeitamente ser terceirizada" [destaques no original]. Concluindo, em face da alegada incompetência do Auditor-fiscal para identificar vínculo empregatício (do que resultaria a nulidade) e considerando que, "... já que no mérito também não há que se falar em empregados", requer alternativamente a declaração da improcedência do lançamento. Derimagem Diagnóstico Especializado em Radiologia por Imagem S/C Ltda Sobre a Derimagem e quanto às questões relativas à atividade fim, reitera os argumentos anteriormente apresentados para a empresa Tec Rad. Trata-se, segundo alega, de "... uma empresa legalmente constituída e que mantinha contrato de prestação de serviços com a ora impugnante, serviços estes que eram prestados tanto por um dos sócios da mesma como por profissionais por ela contratados e que não tinham qualquer relação direta com a impugnante ... que alguns inclusive prestavam serviços não só a Derimagem, como a outras empresas ...". Segue, "... não havendo qualquer demonstração por parte da fiscalização, à exceção das indevidas deduções e interpretações da própria fiscalização, acerca da existência de qualquer irregularidade ou ingerência da ora defendente ...". Nega a utilização de equipamentos comuns à Plani e à Derimagem para controle das jornadas de trabalho, sustentando que cada uma dispõe de meios próprios para controle de seu pessoal, cabendo à Plani tão somente a prerrogativa de exigir a reposição de pessoal eventualmente faltante. Ressalva a caracterização da contratação através do contrato específico de prestação de serviços. Nega que tenha admitido, assalariado ou dirigido a prestação de serviços dos profissionais que tenham prestado serviços através da Derimagem. Para realçar a versão de que se trata de uma outra empresa, autônoma, menciona a realização de operações que demonstrariam a obtenção de "lucro" pela Derimagem. Fl. 764DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 Junta cópias de documentos, com os quais pretende demonstrar o funcionamento da Derimagem com a ativa participação nas atividades administrativas da empresa da esposa do sócio/prestador de serviços, também sócia da empresa. Pretende, assim, evidenciar o efetivo funcionamento autônomo da Derimagem. Apresenta documentos, relativos ao prestador de serviços "Israel", mencionado pelo Relatório Fiscal, e "... que o mesmo forneceu à ora impugnante cópias de diversos documentos seus, os quais demonstram à evidência a total independência da empresa Derimagenz na prestação de serviços contratada, inclusive fornecendo treinamentos, conforme correspondências assinada pela empresa através de seu sócio e sua sócia..." [sie]. Informa que a Derimagem teria inclusive um "manual próprio de qualidade no atendimento". "Justifica" a circunstância de que as empresas Tec Rad e Derimagem "... não possuir bens ou estar estabelecida no endereço de seu contador ou residencial do sócio, não descaracteriza ... o seu caráter empresarial ... vez que como é notório, em empresas de prestação de serviços ... a principal ferramenta de trabalho é a própria capacidade humana, não necessitando a empresa, de um estabelecimento próprio para o desenvolvimento de suas atividades ....". Nega que estejam presentes os requisitos do artigo 3° da CLT quanto à caracterização do vínculo empregatício. Requerimentos Requer: 1. Exame pericial, apresentando os seus quesitos. 2. A oitiva das testemunhas que enumera (Gime Leal Abdala Lima e Antonio Carlos Messias), "... para comprovação do quanto alegado acerca da inexistência de relação de emprego ...". 3. A realização de "... fiscalização federal bem como perícia contábil ...", nas prestadoras de serviços Tec Rad e Derimagem, "... e nas pessoas físicas de seus sócios, para comprovação da efetiva atividade empresarial das mesmas conforme fatos já descritos ...". Indica assistente para a perícia: Sr. Sérgio Juliano dos Santos e formula quesitos. 4. Finalmente, a expedição de oficio, à "... Delegacia do Trabalho de São José dos Campos para que apresente cópia da íntegra dos autos do processo administrativo correspondente ao Auto de Infração 013530232 para que se tenha nestes autos todos os elementos relativos aos serviços prestados pela cooperativa Brascoop." Processos apensados Nos processos apensados — n°. 13864.000291/2009-64 (DEBCAD 37.221.442-8) e processo n°. 13864.000288/2009-41 (DEBCAD 37.230.928-3) — as respectivas impugnações repetem os mesmos argumentos e requerimentos apresentados com o processo principal, devendo, por isso, ser analisadas simultaneamente com a impugnação do processo principal. A partir da análise dos elementos de prova carreados aos autos e dos fundamentos apresentados pela defesa, o colegiado da DRJ/CPS decidiu por unanimidade não dar provimento a impugnação e, assim, manteve a integralidade do crédito tributário contestado. Segue ementa do acórdão. DRJ ACORDÃO - EMENTA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 30/09/2007 Fl. 765DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCARACTERIZAÇÃO DE AUTÔNOMOS, DE COOPERADOS E DE EMPRESÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. COMPETÊNCIA DO AFRFB A identificação da real natureza do vínculo que se forma entre o contratante e o prestador de serviços é relevante (mais do que isso, é necessária), para que o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil constate (ou não) a ocorrência de fato gerador de contribuições previdenciárias, não podendo aceitar passivamente a "classificação" que o contribuinte dê, especialmente quando é possível identificar circunstâncias que apontem a existência de relação de emprego. Jurisprudência reiterada do STJ. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE A realidade prevalece sobre a forma. No âmbito das relações de trabalho, havendo divergência entre a forma como os serviços são contratados (contratos e documentos) e a realidade (a forma como os serviços são realmente prestados), aquilo que ocorre na realidade deve prevalecer em relação àquilo que as partes tenham formalmente pactuado. CARACTERIZAÇÃO DE COOPERADOS COMO EMPREGADOS Empregados "transformados" em cooperados, que continuam exercendo as mesmas atividades, nas mesmas condições. Contratação irregular (seja quanto às funções exercidas pelos cooperados - na atividade-fim da contratante, seja quanto à forma de pagamento, realizados diretamente aos cooperados). Devem ser considerados empregados. CARACTERIZAÇÃO DE "SÓCIOS" DE PESSOAS JURÍDICAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS COMO EMPREGADOS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS Os sócios de pessoa jurídica, prestadora de serviços, considerados empregados da tomadora. Prestadora de serviços constituída por ex- empregados da tomadora, para a qual continuaram a exercer as mesmas atribuições, cujas atividades constituem justamente a atividade-fim da contratante. Os serviços executados exatamente da mesma forma e condições de quando os "sócios" eram empregados da tomadora, que se constituía a única cliente da prestadora de serviços. RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS Identificados processos trabalhistas, nos quais os ex-empregados, convertidos em "sócios" relatam detalhes das relações contratuais com a tomadora de serviços e pleiteiam reconhecimento de vínculo empregatício. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO Fl. 766DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 O conjunto de fatos apurados permite identificar os requisitos determinantes do vínculo empregatício: a onerosidade, a pessoalidade e a subordinação. FASE PROBATÓRIA No processo administrativo, a realização de provas e a fase probatória são regidas pelos artigos 16 e seguintes do Decreto 70.235/1972. Indeferimento de provas, fundamentadamente consideradas desnecessárias ou cujos fatos encontram-se devidamente provados nos autos. Inconformado com a primeira decisão administrativa, o recorrente apresentou recurso voluntário por meio do qual carreou em síntese os seguintes fundamentos. RECURSO VOLUNTÁRIO FATOS Que ocorreu atuação da empresa para cobrança , de contribuições, previdenciárias fundamentadas no art. 22, 1 da Lei n° 8212/91 e 12, 1, parágrafo único e 201 do Decreto n° 3048/99, por considerar, como empregados da recorrente todos o; trabalhadores que prestaram serviços à mesma através das empresas TEC RAD, DERIMAGEM e BRASCOOP Cooperativa de Trabalho do Brasil, entendendo assim, quanto à primeira empresa que se trataria de terceirização de atividade fim da ora recorrente, dada por indispensável ao seu objetivo social, quanto à segunda, porque haveria exclusividade na prestação de serviços e quanto à cooperativa, pela existência de subordinação e manutenção de condições anteriores; Que a caracterização do vinculo empregatício poderia ser apurada pelo AFRFB, que teria competência para tanto, sob o argumento de que a realidade prevalece sobre a forma, pelo que os cooperados e sócios das empresas Prestadoras de serviços e demais prestadores de serviços da mesma, seriam, todos eles, empregados da ora recorrente, o que estaria comprovado diante do conjunto dos fatos, provas e dos processos trabalhistas apurados, entendendo, que em todos os casos estariam presentes os requisitos determinantes para o vínculo empregatício: a onerosidade, a pessoalidade e a subordinação; DA COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL PARA RECONHECER E CARACTERIZAR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO Que a efetiva competência para se declarar a existência ou não de vínculo empregatício é de fato e de direito da Justiça do Trabalho, sendo certo 'que Fl. 767DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 a conclusão da fiscalização não se sobrepõe de modo algum ao entendimento da Justiça do Trabalho; Que em processo trabalhista movido por Claudio Donizete dos Santos (Processo -n° 01053-2007-045-15-00-1), sócio da empresa TEC RAD, já em sede de Recurso Ordinário, foi reconhecida a inexistência de vínculo empregatício com a recorrente; Que não há como prevalecer a autuação havida, sendo certo que, curiosamente, o Processo Trabalhista ora citado não foi mencionado em momento algum pelo decisum, muito embora tenham sido trazidas informações de outros processos trabalhistas, o que, infelizmente, faz parecer que a fiscalização faz vistas grossas para o que não favorece a arrecadação; Que Empregado, nos termos do disposto no art. 3° da CLT, é pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a. dependência deste e mediante salário, relação esta, cuja única competente para reconhecer, nos termos do disposto no art. 114 do Constituição Federal, é a Justiça do Trabalho, de modo que a fiscalização previdenciária não tem competência, e, portanto, autoridade, para dizer ou fixar se uma pessoa é ou não empregada; Que Fiscalizar o recolhimento de contribuições previdenciárias eventualmente não pagas é uma coisa, estabelecer se alguém é ou não empregado, para fins de se cobrar ou não estas contribuições, é outra totalmente distinta, que além de afrontar princípio basilar de nosso ordenamento jurídico que é o da segurança jurídica, daria poderes à fiscalização de decisão sem o devido processo legal ou contraditório e ampla defesa; Que há que se invocar o próprio princípio da primazia da realidade alegado no acórdão recorrido, posto que de acordo com o já reconhecido pela Justiça do Trabalho se qualquer dos requisitos legais para a caracterização do vínculo empregatício não estiver presente na relação existente, não há que se falar em vínculo empregatício; Que deve ser respeitada e acolhida a posição da Justiça do Trabalho, que se sobrepõe ao entendimento da fiscalização, e que já reconheceu a inexistência, de vínculo empregatício, sendo certo que referido entendimento será seguido nos demais processo trabalhistas em andamento; DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA Que recorrente não "preferiu atender" às exigências do Ministério Público do Trabalho, mas para evitar possíveis transtornos à sua atividade e até mesmo próprios profissionais envolvidos na questão, não lhe tendo sido Fl. 768DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 dada a possibilidade de alteração dos termos do referido Ajuste de Conduta n° 3413 - PI n° 26014/2006-40, o mesmo foi assinado e cumprido, tendo sido aposta, contudo e por este motivo, a ressalva- de que a assinatura daquele termo não implicava em reconhecimento de qualquer irregularidade quanto às contratações até então em vigor; Que não há que se falar, portanto, em eventual reconhecimento de vínculo de emprego com quem quer que seja que tenha prestado serviços em data anterior à assinatura do referido termo; DA BRASCOOP Que o fato de atualmente terem sido contratados pela recorrente diversos funcionários que antes eram cooperados e lhes prestavam serviços nessa condição, não implica de modo algum que sempre tenham sido empregados da recorrente, tampouco implica em confissão de irregularidades; Que a recorrente pagava as faturas que lhe eram enviadas pela Cooperativa, e, em alguns casos efetuava depósitos à pedido da cooperativa, devendo-se esclarecer ainda, que se tais prestadores tivessem de fato qualquer vínculo com a ora recorrente, receberiam todos a mesma remuneração de acordo com o piso salarial da suas respectivas categorias, o que não era o caso; Que os pagamentos diretos se referem a algumas atividades realizadas esporadicamente por alguns profissionais extra contratuais, ou seja, fora da atividade contratada via Cooperativa, o que não caracteriza de modo algum o vínculo pretendido pela fiscalização; Que a recorrente possuía desde março/2003 um Contrato de Transferência de Atividade com a BRASCOOP COOPERATIVA DE TRABALHO DO BRASIL para prestação de serviços na área de saúde da ora defendente nos termos dos artigos 30, 4° e 80 da Lei Federal n° 5764/71, incluindo atendimento de pacientes conveniados ou não, dentro dos padrões estabelecidos pela defendente, desde a recepção, limpeza e administração colhendo os dados necessários como senha para atendimento, preenchimento de guias, efetuando a digitação de laudos (relatórios), até a realização dos exames; Que é possível às Cooperativas, através dos seus Cooperados, executarem serviços variados para empresas tomadoras; Que um dos benefícios da flexibilização de mão-de-obra é a possibilidade de alternância, na substituição de tomadores cooperados, sem que a atividade sofra solução de continuidade e também sem os comprometimentos da eficiência do processo operacional. Substitui-se um Fl. 769DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 trabalhador por outro, que vai desempenhar as atividades a mesma eficácia, dando mais agilidade na movimentação da mão-de-obra; Que que a fim de otimizar suas atividades, terceirizou aquelas que não diziam respeito diretamente à atividade fim, fornecendo apenas os meios para que a mesma pudesse exercer a sua atividade fim que é a de diagnóstico médico e não de atendimento ou realização de exames; Que quem exercia tais atividades era a cooperativa através de seus cooperados, não havendo do modo algum que se falar em contratação de cooperados e não da cooperativa; Que embora não fizesse a seleção de pessoal, a recorrente procurava apenas saber quem eram as pessoas que estavam prestando serviços em suas dependências, podendo perfeitamente entender que uma ou outra não se encaixava em seus padrões de qualidade e solicitar à cooperativa a substituição da mesma; Que o simples fato de a ora recorrente fixar padrões e horários a serem obedecidos não implica de modo algum no preenchimento dos requisitos previstos no art. 3º da CLT; Que todos os profissionais que prestam serviços dentro de suas dependências precisam ser identificados, cumprindo neste ponto apenas esclarecer que todos os prestadores de serviço cooperados possuíam identificação da cooperativa. Utilizavam também uma identificação da recorrente, exatamente por estarem prestando serviços em suas dependências, adotando assim apenas o padrão visual utilizado pela mesma; Que não havia relação direta de subordinação entre os cooperados e a ora recorrente, que se dirigia à cooperativa através de seu gestor na empresa, o também cooperado Sr. Antônio Carlos Messias, quem transmitia as coordenadas aos prestadores de serviço em questão; Que não há subordinação pois é direito de qualquer contratante de serviço verificar se o que foi contratado está sendo efetivamente cumprido, sendo que a distribuição de serviços não implica também em desvirtuação do conceito, posto que independentemente da autonomia, qualquer prestador de serviço, em qualquer área e de qualquer modo, precisa saber o que fazer, quais as suas atividades diárias e tudo o mais, não se confundindo tal fato com fiscalização ou distribuição de ordens; Que qualquer problema com a realização do serviço era comunicado ao gestor. que tomava as providências cabíveis e até substituía o prestador cooperado se fosse o caso e necessário; Que com relação ao equipamento de controle de entrada e saída, era utilizado para exatamente controlar o fluxo de pessoas das dependências Fl. 770DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 da recorrente, servindo referido equipamento apenas para a aferição do ponto dos funcionários da recorrente; mas para os prestadores de serviço terceirizados, apenas como já dito, para controle administrativo de conferência das faturas enviadas à recorrente, calculadas sobre o montante de. horas de serviço utilizadas, nada mais; DA TEC RAD Que o fato dos sócios da empresa Tec-Rad terem sido funcionários da .ora recorrente antes de constituírem referida empresa não descaracteriza a contratação dos serviços da referida empresa, com a qual a recorrente tinha um contrato de prestação de serviços que eram prestados através de seus sócios e através de profissional autônomo contratado pela mesma; Que as atividades terceirizadas através dos contratos celebrados, referem- se apenas às atividades meio ao exercício do objeto social da mesma; Que o seu objeto da recorrente social é o diagnóstico médico, que sinteticamente falando, significa, emissão de um parecer médico diante da análise de um exame ou fato que lhe é, apresentado, sendo evidente que a recorrente, para realizar o diagnóstico, não precisa ter ela própria realizado qualquer exame, podendo o mesmo ser realizado em qualquer outro local; Que o exame é simplesmente um meio para a obtenção do diagnóstico, não se confundindo assim de modo algum com a atividade fim da defendente; Que não havia. subordinação à recorrente e nem pessoalidade na prestação do serviço, sendo certo que a recorrente não lhes dava qualquer ordem direta, nem tampouco havia dependência ou salário, vez que todos os pagamentos pela prestação de serviços realizados eram feitos única e exclusivamente à contratada TEC RAD, baseados no número de horas de serviços prestados, não tendo a recorrente qualquer conhecimento de como era feita a divisão entre os sócios; Que a dependência também não está configurada, posto que havia a prestação .de serviço pela TEC RAD e ou seus, sócios para outras empresas, inclusive sendo alguns deles, funcionários concursados de alguns órgãos públicos; DA DERIMAGEM Que a DERIMAGEM é uma empresa legalmente constituída e que mantinha contrato de prestação de serviços com a ora recorrente, serviços estes que eram prestados tanto por um dos sócios da mesma, o Sr. Nelson Rezende de Francisco, como por profissionais por ela contratados e que não tinham qualquer relação direta com a recorrente; Fl. 771DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 Que alguns inclusive prestavam serviços não só à Derimagem, como à outras empresas, o que demonstra ainda mais o .caráter autônomo e independência de tais profissionais; Que o contrato celebrado entre a recorrente e a Derimagem previa remuneração por hora de trabalho, de modo que o cumprimento de horas pela empresa contratada era de sua inteira responsabilidade, assim como, o acerto quanto a remuneração a ser paga aos seus prestadores de serviço; Que a recorrente nunca admitiu, assalariou ou dirigiu a prestação de serviço dos sócios e funcionários, sendo que o proprietário da Derimagem sempre foi sócio da mesma e se entendia diretamente com seu outro sócio, inicialmente outro técnico e depois, com a saída do mesmo, diretamente com sua esposa que se tornou sua sócia; Que os sócios da referida empresa é que convencionavam todos os detalhes sobre a prestação de serviços contratada, inclusive no que se refere à horários e escalas de trabalho, inclusive contratando pessoas para a prestação de serviços, tomando a recorrente conhecimento; Que a empresa contratada tinha prestadores de serviço; para os quais pagavam valores hora muito inferiores aos contratados com a recorrente, ou seja, tal empresa, assim como a TEC RAD prestava o serviço contratado através de seus sócios ou através de prestadores de serviço contratados por ela própria e para os quais, pelo que se depreende dos documentos que foram gentilmente fornecidos pelos mesmos e já acostados aos autos com a impugnação ofertada, pagava 10,00 por hora trabalhada enquanto recebia da ora recorrente o valor de R$. 22,67; Que desde dezembro/2004, referida empresa tem como sócios o Sr. Nelson e sua esposa Adalzira F. da S. Francisco, e não se trata de mera sócia no papel, mas sócia efetivamente atuante, que não presta e nunca prestou pessoalmente qualquer serviço à recorrente; Que em relação ao prestador Israel, subordinado da Derimagem e relacionado pela fiscalização, que o mesmo forneceu à ora recorrente cópias de diversos documentos seus que foram juntados com a impugnação, os quais demonstram à evidência a total independência da empresa Derimagem na prestação de serviços contratada; Que a empresa Derimagem possui inclusive um manual próprio de qualidade no atendimento ao cliente, entregue aos seus prestadores de serviço e ou funcionários, o qual inclusive era objeto de palestra ministrada por seu sócio; Que o fato de referida empresa não possuir bens ou estar estabelecida no endereço de seu contador ou residencial do sócio, não descaracteriza de modo algum o seu caráter empresarial e sua efetiva existência, independência e autonomia, vez que como é notório, em empresas de Fl. 772DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 prestação de serviços, ainda mais nas de serviço intelectual ou que envolvam profissões regulamentadas, a principal ferramenta de trabalho é a .própria capacidade humana; Que em relação ao Processo trabalhista movido pelo sócio Nelson Rezende de Francisco, é de se dizer que muito embora a r. sentença proferida tenha sido desfavorável à ora recorrente, a exemplo do ocorrido no processo movido por Claudio Donizeti dos Santos, certamente será. reformada a r. sentença pelo E. TRT da 15a :Região, reconhecendo-se a inexistência do vínculo empregatício pretendido, pois a ora recorrente não pode ser considerada empregadora das profissionais vinculados à Derimagem, pois nunca admitiu, assalariou .ou dirigiu a prestação de. serviço dos mesmos; Que não, havia a pessoalidade já que os serviços poderiam ser prestados por qualquer técnico, aliás o eram, inclusive por, técnicos contratados pela empresa e que lucrava sobre, o trabalho dos mesmos, não havendo ainda subordinação à recorrente que não dava qualquer ordem direta, pretendendo apenas e .tão somente o cumprimento .da carga horária estabelecida em, contrato, nem tampouco dependência .ou salário, vez que todos os pagamentos pela prestação de .serviços realizados eram feitos única exclusivamente à contratada DERIMAGEM; DA FASE PROBATÓRIA Que as provas requeridas. poderiam e podem de todo modo comprovar as alegações da recorrente no sentido da inexistência do vínculo empregatício pretendido pela fiscalização, reputando-se o indeferimento das mesmas em evidente cerceamento de defesa que não pode de forma alguma ser admitido; Que foi requerida i) a designação de audiência para oitiva de testemunhas, ii) a realização de fiscalização federal bem como perícia contábil nas empresas TEC RAD S/C Ltda., CNPJ n°65.039.547/0001-46 e DERIMAGEM DIAGNÓSTICO ESPECIALIZADO EM RADIOLOGIA POR IMAGEM S/C LTDA., CNPJ n° 05.525.154/0001-10 e nas pessoas físicas de seus sócios e iii) que fosse oficiada a Delegacia Regional do Trabalho de São José dos Campos para que apresentasse cópia da íntegra dos autos do processo administrativo correspondente ao Auto de Infração 013530232; Que as provas requeridas poderiam elucidar sim a questão de forma favorável à recorrente, e a negativa da produção das mesmas, caracteriza- se em inaceitável cerceamento de defesa, sendo certo, ainda, que referida negativa de produção de provas visa exatamente evitar a possibilidade de serem derrubados os argumentos da fiscalização que pretende a todo custo manter a arrecadação; Fl. 773DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 CONCLUSÃO Por todo o exposto, requer seja o presente Recurso recebido, processado e PROVIDO, para que seja reformado o v. acórdão proferido, anulando-se os autos de infração ora em debate, acolhendo-se o entendimento recentemente proferido pela própria Justiça do Trabalho nos autos do Processo n° 01053-2007:045,15-00-1, reconhecendo-se a que não há relação de emprego, ou seja, que é absolutamente inexistente o vínculo empregatício, pelo que não há que se falar em contribuições previdenciárias sobre remuneração de supostos empregados que assim não são de fato e de direito. É o relatório. Voto Conselheiro Christiano Rocha Pinheiro, Relator. ADMISSIBILIDADE TEMPESTIVIDADE E PRESSUPOSTOS O recorrente foi intimado da decisão de primeira instância por via postal, em 02/06/2010, conforme Aviso de Recebimento (fl. 700). Uma vez que o recurso foi protocolizado em 02/07/2010 (fl. 702), é considerado tempestivo ademais de preencher os pressupostos de admissibilidade. DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA Para pleno exercício das competências atribuídas ao CARF, é mister delimitar o escopo da análise a ser conduzida no presente voto. Ab initio, vale cotejar os fundamentos adotados em fase recursal, ante o observado na impugnação. Com efeito, esta última restringe a tese de defesa nas seguintes razões, fl. 256: (i) preliminar de extrapolação de competência para reconhecimento de vínculo empregatício; (ii) mérito de incorreto enquadramento trabalhista dos sócios da TEC RAD; (iii) mérito de incorreto enquadramento trabalhista dos profissionais ligados à DERIMAGEM; (iv) pedido de perícia contábil na DERIMAGEM; (v) mérito de incorreto enquadramento trabalhista dos cooperados da BRASCOOP; e (vi) da correta interpretação do Termo de Ajuste de Conduta firmado pela recorrente. Conquanto a peça recursal esteja assentada nas mesmas razões e pedidos formulados em primeira instância, fl. 702, deve-se registrar a inovação observada. Fl. 774DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 Em relação ao item (i), a impugnação adotou um tom genérico, sem concretar situações específicas para exame individualizado. Desta forma, a insurgência se ateve a suposta supressão da competência da justiça trabalhista; enquanto o recurso voluntário trouxe os casos específicos do Sr. Claudio Donizete dos Santos, sócio da TEC RAD e parte no Processo nº 01053-2007-045-15-00-1, e da Sra. Kelly Nascimento Marques, vinculada à BRASCOOP e parte no Processo nº 00886-2006-015-02-00-3, cujos acórdãos de recurso voluntário foram nesta oportunidade aportados, fls. 732/748. Neste diapasão, recorre-se ao teor do Decreto nº 70.235/1972. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que. a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (...) Dado que o caso concreto incide na exceção legal do art. 16, § 4º do Decreto nº 70.235/1972, uma vez que o acórdão prolatado no feito trabalhista nº 01053-2007-045-15-00-1 foi julgado na sessão do TRT15 de 08/09/2009, fl. 735, alguns dias depois do protocolo da impugnação em 28/08/2009, fl. 256; os fundamentos serão considerados sem efeitos preclusivos. Não bastasse, toma-se também o teor do art. 16, § 4º, c do Decreto nº 70.235/1972 como motivação para a recepção dos documentos em tela, haja vista que se prestam a contrapor o arrazoado da DRJ/CPS que coligiu situações de sucumbência da recorrente no sítio da Justiça do Trabalho para compor sua motivação de decidir. Diante disto, e com a observação de que a DRJ/CPS negou provimento à impugnação, fica delimitado o conteúdo devolvido ao contencioso pela íntegra do recurso voluntário. DOS PEDIDOS DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL No bojo da impugnação o requerente apresentou pedido de instrução processual, consistente na produção de prova pericial, oitiva das testemunhas Giane Leal Abdala Lima e Antônio Carlos Messias e diligência junto a Delegacia Regional do Trabalho em São José dos Campos para obter acesso ao processo em que foi lavrado o Auto de Infração 013530232. Em função da negativa da DRJ/CPS, a defesa alega nulidade causada pelo cerceamento ao direito de defesa. Vide disciplina ditada pelo Decreto nº 70.235/1972. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames Fl. 775DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (...) Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (...) Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. É cediço que o pedido de produção de provas formulado no ato impugnatório não é um direito absoluto do pretendente, uma vez que sujeito a deliberação da autoridade julgadora. Neste sentido, foi editada a Súmula CARF nº 163. O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. No desempenho de suas funções, a DRJ/CPS se desincumbiu da obrigação de motivar a negativa aos pedidos de instrução processual. Com efeito, o voto produzido contém análise individualizada e suficiente para sustentar sua decisão, fls. 691/694, ponto a ponto, incluídas nominalmente a diligência, a audiência e a perícia. Vale registrar que o objetivo de toda a instrução é auxiliar na formação de convicção por parte autoridade julgadora, a quem é dirigida; o que justifica sua prerrogativa para determinar a prescindibilidade de uma prova, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.235/1972. Se dita autoridade compreende que o conteúdo amealhado é suficiente para a decisão, compete- lhe decidir e, assim, afastar as provas prescindíveis sem prejuízo ao exercício da defesa. Sem razão a recorrente neste tópico. MATÉRIA CONHECIDA DA COMPETÊNCIA PARA RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO Com base no entendimento de que a efetiva competência para se declarar a existência ou não de vínculo empregatício é de fato e de direito da Justiça do Trabalho, a defesa confronta a requalificação trabalhista promovida pela autoridade fiscal, por meio da qual lançou CSP relativas à pessoas ligadas a empresas contratadas pela requerente. Para esclarecimento dos fatos, compõe o grupo de pessoas objeto da autuação: sócios da TEC RAD; contribuintes individuais relacionados com a DERIMAGEM; e trabalhadores contratados pela BRASCOOP. Sobre o tema, é necessário esclarecer qual o escopo legal de atuação atribuído aos ocupantes do cargo de AFRFB. Fl. 776DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 LEI Nº 10.593/2002 Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: I – no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo- fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais; CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. DECRETO Nº 3.048/1999 Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para: (...) § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Em compêndio, a função da autoridade fiscal abrange a identificação dos fatos geradores, a indicação do sujeito passivo, a aplicação da lei e a determinação da matéria tributária. Sendo assim, para maior efetividade do Direito Tributário, é inerente ao ofício a prerrogativa de ditar aos fatos concretos a melhor interpretação que lhes couber, com vias a zelar pelo primado da realidade substancial. Não se trata, pois, de qualquer interferência nas competências da Justiça do Trabalho, como sugere a parte, mas da implementação de um pressuposto básico da ação fiscal em busca da correta definição jurídica dos fatos que lhe são opostos. Somente assim, será lograda a justiça fiscal que decorre a imposição do melhor direito à quem de direito, ou seja, a autoridade competente poderá determinar quem deve, o que deve e a medida em que deve. Segue entendimento esposado pelo CARF. CARF – 2ª Seção 2ª Câmara 2ª Turma – Acórdão 2202-004.699 – Ago/2018 VÍNCULO EMPREGATÍCIO. APURAÇÃO. COMPETÊNCIA. A fiscalização tem competência para apontar a existência de vínculo empregatício para os efeitos de apuração das contribuições devidas à Seguridade Social, sem que isto configure, sob qualquer perspectiva, invasão à competência da Justiça do Trabalho. Debruçada sobre as teses trazidas pelo recurso, a DRJ/CPS se manifestou pertinentemente a respeito, fl. 654. Ora, inclusive considerando essas possibilidades e conforme expressas disposições normativas, cabe justamente ao Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil a indeclinável Fl. 777DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 imposição legal de investigar, no âmbito de suas atribuições, o fiel cumprimento pelo contribuinte das suas obrigações tributárias. Por isso, ao fiscalizar, o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, para “ constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável ..." (conforme estabelece o já transcrito artigo 142 do CTN), analisa o fato, à luz da legislação tributária, procurando classificá-lo precisamente, buscando sua essência, suas características reais, sua verdadeira natureza, independentemente da aparência com a qual o Contribuinte o revestiu ou do nome que lhe atribuiu. A identificação da real natureza da relação ou vínculo que se forma entre o contratante e o prestador de serviços — empregador/empregado, contratante/"trabalhador autônomo" ou contratante/cooperativa/cooperado — é relevante (mais do que isso, é necessária) para que o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil constate (ou não) a ocorrência de fato gerador de contribuições previdenciárias, não sendo minimamente razoável que deva aceitar passivamente a "classificação" ou o "enquadramento" que o contribuinte dê, especialmente quando é possível identificar circunstâncias que apontem claramente no sentido da existência de uma relação de trabalho claramente diferente daquela aparentemente presente. Pelo exposto, não acolho dos fundamentos do apartado. DAS CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Antes de deflagrar as análises individualizadas de cada terceirizada arrolada pela fiscalização, é válido destacar que o escopo dos autos está condensado em planilha do Relatório Fiscal do AI, fls. 67/153, onde estão estruturados os dados levados ao lançamento a partir dos parâmetros competência, origem (terceirizada), nome do empregado, função, remuneração e contribuição apurada. Ali, a partir dos dados coletados em instrução, mês a mês a autoridade fiscal descreveu quais seriam os empregados atados a recorrente para fins previdenciários, classificados por empresa terceirizada. Pelo teor apresentado, dita planilha individualiza os trabalhadores em situação irregular. Uma vez que não consta dos autos a impugnação específica de qualquer nome, ficam caracterizados os requisitos da pessoalidade, habitualidade e onerosidade para fins de identificação da relação laboral. Por sua vez, o requisito da subordinação é demonstrado pela constatação acerca da submissão de controle de ponto e pelo uso de identificação fornecida pela empresa, fatos abordados pela fiscalização e pela DRJ, como se verá no seguimento do voto, além de serem reconhecidos pela própria peça recursal quando tenta apresentar justificativas para tais práticas, fls. 708 e 709. Esclareça-se que tais justificativas, quais seja, padronização de imagem de atendimento e apuração de horas para liquidação junto as interessadas não ilidem as convicções formuladas pela autoridade lançadora. Como dito acima, uma vez concedido o contraditório e a ampla defesa por meio da regular ciência dos fatos à recorrente, e com fundamento no instituto da preclusão insculpido Fl. 778DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 no art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, a análise adiante não tratará da situação particular de qualquer trabalhador não expressamente suscitada na peça impugnatória. Ressalva feita aos casos de reclamatórias trabalhistas aportados junto com o presente recurso. Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Prossigamos o voto. DA TEC RAD Com relação a situação atinente aos vínculos derivados do contrato mantido com a empresa TEC RAD, é válido transcrever o relato contido no Relatório Fiscal do AI, fl. 61. 3.1 Vários trabalhadores empregados da empresa, que desempenhavam a função de serviços de radiologia, tiveram rescisão como empregados e seus serviços foram contratados através da empresa TEC RAD) S/C LTDA — CNPJ 65.039.547/0001-46, onde passaram a figurar como sócios -desta empresa. A empresa Tec Rad passou a ter quinze sócios, todos técnicos em radiologia. Note-se que, conforme análise das notas fiscais emitidas pela Tec Rad, esta prestava serviços somente para a Plani. Verificou-se também, que apesar da atividade da Plani estar relacionada com Radiologia, esta não possuía nenhum técnico de radiologia como empregado. Portanto constata-se que esta terceirizou a atividade fim, ou seja, indispensável ao exercício do objetivo social. A autoridade fiscal apurou uma migração de empregados da recorrente para uma nova empresa, pela qual na qualidade de sócios voltaram a prestar serviços para aquela. Diante disto, a defesa assenta sua tese em pontos como, fl. 712: (i) a insignificância probatória do fato de os colaboradores terem pertencido aos quadros da recorrente; (ii) as atividades terceirizadas dizem respeito tão somente à atividades meio; (iii) o verdadeiro propósito corporativo é o diagnóstico médico, não a realização de exames; (iv) inexistia subordinação e dependência dos terceirizados face a recorrente. Entretanto, os conjunto probatório trazido pela DRJ/CPS é robusto, o qual confirmo e adoto como razão de decidir com base no art. 57, § 3º do RICARF para o caso da TEC RAD e, também, para os dois próximos, da DERIMAGEM e da BRASCOOP. Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: (...) § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. Em primeiro grau, a DRJ/CPS analisou o caso da TEC RAD, fl. 671. Os sócios da Tec Rad foram considerados, no lançamento fiscal, empregados da Plani porque aquela empresa foi constituída por quinze ex-empregados desta, para a qual continuaram a exercer as mesmas atribuições: técnicos em radiologia, cujas atividades constituem justamente a atividade-fim da contratante. Além do mais, consta também do Relatório Fiscal que os serviços eram executados exatamente da mesma forma e condições de quando os "sócios" da Tec Rad eram empregados da Plani. Fl. 779DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 Ainda, e para tomar mais clara a relação entre a Plani, a Tec Rad e os prestadores de serviços, acrescente-se que, da análise das notas fiscais emitidas pela Tec Rad, constatou- se que a Plani constituía a única cliente da Tec Rad. Na continuidade de voto, o julgador de piso apresenta um estudo em que compara a cronologia dos fatos relativos a constituição societária da TEC RAD e os vínculo empregatício mantido com a recorrem. Daí, são logradas as seguintes conclusões, fl. 675: a) 12 pessoas efetivamente mantiveram contrato de trabalho com a recorrente, antes de se tornarem sócios da TEC RAD; e b) 9 sócios da TEC RAD foram readmitidos pela recorrente, em 01/10/2007, durante o prazo para regularização estabelecido pelo TAC assinado com o MPT. Para corroborar sua convicção acerca do acerto da ação fiscal, a DRJ/CPS colaciona ainda a reclamação trabalhista nº 00437-2006-013-15-00-1, na qual a recorrente e a TEC RAD constam como reclamadas, e em que foi reconhecido o vínculo trabalhista com o Paulo dos Santos Costa Júnior por ocasião do recurso ordinário, fl. 676. Por fim, aquele colegiado concluí, fl. 679. Assim, também em relação ao levantamento "EIT — Empreg Irregulares Tec Rad", se confirmam as assertivas do Relatório Fiscal, inclusive em razão dos desdobramentos decorrentes de reclamatórias trabalhistas, ficando claramente demonstrados os motivos que levaram ex-empregados da Plani a constituírem empresas, para, desta forma, lhe prestarem serviços, com exclusividade; serviços estes, alias, relacionados à sua própria atividade-fim. Por outro lado, ainda que possa ter havido alguma mudança, ao longo do tempo, quanto à forma de se calcular a remuneração dos serviços prestados, consta efetivamente que aquela era determinada em relação a cada um dos prestadores de serviços, com base nas respectivas quantidades de dias/horas/plantões trabalhados, procedimento este constatado pela Auditora Fiscal, devidamente confirmado pelas reclamatórias trabalhistas, como se viu, em relação ao ex-empregado Paulo e, adiante, se verá, em relação ao ex-empregado Nelson Rezende de Francisco. Vislumbra-se que no caso posto os elementos apontam para o uso contumaz da terceirização com foco na obtenção de vantagens ligadas a redução da carga fiscal. Enfim, trata-se de um farto arcabouço probatório baseado em elementos circunstanciais e documentais, que apontam para o uso indevido terceirização, com o fito exclusivo de reduzir a carga fiscal incidente sobre os serviços contratados. Sem nada a acrescentar ao acórdão paradigma, rejeito os fundamentos deste apartado. DA DERIMAGEM Sobre a DERIMAGEM, assim descreve o Relatório Fiscal do AI, fl. 61. 3.2. Também encontramos situação similar para a prestadora de serviços DERIMAGEM DIAGNÓSTICO ESPECIALIZADO EM RADIOLOGIA POR IMAGEM S/C LTDA — CNPJ 05.525.154/0001-10, onde todos os trabalhadores aparecem como contribuintes individuais autônomos, com emissão de Notas fiscais/recibos por serviços prestados, com Fl. 780DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 numeração seqüencial, o que demonstra trabalhos exclusivos ao sujeito passivo. Note-se que o objetivo social da Derimagem é o mesmo da Plani, ou seja, diagnósticos médicos por imagem. Neste tocante, a recorrente intenta afastar a tributação com base nas seguintes razões, fl. 718: (i) os serviços prestadores à recorrente ocorriam tanto por meio do sócio Nelson Rezende de Francisco, como por outros contratados; (ii) alguns colaboradores, contribuintes individuais, prestação serviços a outras empresas; (iii) a remuneração acertada entre a recorrente e a DERIMAGEM era contada por hora de trabalho; (iv) os detalhes da operacionalização dos serviços, como escala de pessoal, era defino pela DERIMAGEM; (v) a remuneração oferecida pela DERIMAGEM aos colaboradores era inferior ao pagamento recebido da recorrente; (vi) a DERIMAGEM possui manual próprio de qualidade no atendimento ao cliente; (vii) a inexistência de sede própria era irrelevante para os fins do presente processo; e (viii) inexistia pessoalidade na prestação de serviço. Por sua vez, a DRJ/CPS inicia sua análise com o exame do histórico societário da DERIMAGEM, fl. 679, por meio do qual indica a presença constante de Nelson Rezende de Francisco, acompanhado de Assis de Oliveira, logo substituído pelo cônjuge, Adalzira Ferreira da Silva Francisco. Na condição de sócio permanente no período de interesse, há a indicação nos autos da reclamação trabalhista nº 00659000-69.2008.5.15.0045, cujo reclamante é justamente o Sr. Nelson Rezende de Francisco, fl. 680. O voto da DRJ/CPS trás trechos em que são confirmadas as práticas reveladas na reclamação trabalhista nº 00437-2006-013-15-00-1, abordada acima. Em 25/05/1995, juntamente com outros ex-empregados da Plani, foi "... obrigado a assinar e participar do quadro societário da empresa TEC RAD ..., tornando, aparentemente, sócio desta, ... com Capital fornecido por esta e a serviço desta". Segue, "... realizava trabalhos de um funcionário comum, pois, além de nada ter fornecido para o capital societário ... cumpria horário pré-estabelecido, sendo pago pelas horas trabalhadas, tinha cartão ponto 'fl. 50) ...". E, ".... era subordinado total e completamente a Reclamada, tal se faz verdade que outros supostos sócios eram verbalmente repreendidos, quando não realizavam suas funções conforme determinação e exigências da Reclamada". Junta cópia de comprovante de "... empréstimo concedido pela Reclamada ao FUNCIONÁRIO NELSON REZENDE DE FRANCISCO assinado pelo responsável Dr. Evandro ..., ora diretor da Reclamada" [destaques no original]. Afirma existir outras reclamatórias trabalhistas, sejam de supostos sócios da Tec Rad ou da Derimagem, que resultaram no reconhecimento do vínculo empregatício com a Plani, inclusive com a imposição da obrigação da regularização dos registros em carteira de trabalho. Menciona, como prova da subordinação, a implantação de "programa de monitoramento das ligações recebidas e chamadas". E afirma que "... esta empresa foi constituída apenas e tão somente com o intuito de burlar as leis trabalhistas". (...) Declara que em 2003 foi obrigado a "sair" da Tec Rad e constituir a Derimagem. Entretanto, os trabalhos eram prestados na mesma condição (de empregado), não obstante a adoção de procedimentos que objetivavam desfigurar a real natureza da relação, como a realização de depósitos bancários dos pagamentos devidos em conta corrente da Derimagem. Ressalva que a empresa constava funcionar em ex-endereço residencial do reclamante e que "... realizavam suas funções nas dependências da Reclamada e para esta, utilizando- Fl. 781DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 se de toda parte física e de todos os maquinários necessários para a realização das funções pela Reclamada exigida". Acrescenta que, com o procedimento pretendia-se "burlar a lei", "... mas na verdade a empresa agia da forma em que a Reclamada impunha". Inclusive, "para fraudar a lei", "preparou contrato de prestação de serviços". E, mais: "... os valores pagos pela Reclamada, eram exatamente as horas trabalhadas por todos os funcionários incluindo pretensos 'sócios', mais impostos, sendo excluído dos depósitos os pedidos de empréstimos. descontos de assistência médica ...". (...) Encontram-se aqui presentes os elementos, os fatos e circunstâncias já relatados, em parte pelo próprio Relatório Fiscal e mais detalhadamente na reclamatória trabalhista de Paulo dos Santos Costa Junior: ex-empregados que, para continuar trabalhando, são obrigados a constituir empresas; mas que permanecem prestado o mesmo serviço — são técnicos em radiologia — no mesmo local; com exclusividade para o mesmo contratante; sem dispor de instrumentos próprios de trabalho; sendo sócios de uma empresa, para a qual não concorreram na constituição do capital social e que apenas formalmente se encontra estabelecida em determinado endereço; com sua remuneração determinada pelas horas/dias (ou plantões) executados. Em consonância com o esforço empreendido para justificar sua posição, a DRJ/CPS recorre a outra reclamação trabalhista, a de nº 0061700-70.2006.5.15.0083, cuja reclamante é a Sra. Ivanilda da Silva Moraes. Sem maiores transcrições, tem-se que a vertente carreada é idêntica a das outras reclamações supra citadas e, assim, concluiu o julgamento de piso sobre dito feito, fl. 684. Estão claramente identificados na sentença judicial, portanto, não apenas as irregularidades quanto à "formalização" do contrato de trabalho entre a reclamante e a Derimagem, mas também, as irregularidades quanto à "formalização" da relação contratualentre a Derimagem e a Plani. (...) Vale a pena mais uma vez ressaltar que, justamente de acordo com o entendimento esposado pela Impugnação e não apenas com base na convicção de "um simples fiscal", as práticas dissimulatórias do contribuinte, quanto à caracterização e formalização do vínculo empregatício, foram declaradas pelo Juiz de primeira instância, foi confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho e integralmente mantida pelo Tribunal Superior do Trabalho. Em muito boa companhia encontra-se, portanto, a Auditora Fiscal notificante! Os fatos que envolvem a DERIMAGEM possuem nuances próprias, uma vez que envolvem não apenas componentes do quadro societário, mas, também, prestadores de serviços autônomos disponibilizados para atender a recorrente. De toda sorte, isto não ilide a essência da conduta voltada para frustrar os interesses da fazenda nacional, pelo abuso que a prática representa. Em primeiro lugar, os fatos levados à reclamação trabalhista que envolve o sócio da DERIMAGEM, por si só, já expõe a fragilidade em que foi estruturada a terceirização de serviços sob exame. Ademais, quando procura dissociar as atividades de exame e diagnóstico, sobre o pretexto de que o desempenho desta poderia ser realizado autonomamente, a recorrente se olvida de que a DERIMAGEM, assim como a já analisada TEC RAD, sequer possuíam os equipamentos necessários para seu ofício. Fl. 782DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 Ou seja, não havia nem endereço e muito menos aparato para a realização de exames, a matéria-prima para a atividade diagnóstica. Em contraste, as terceirizadas se valiam do capital da recorrente, associado aos recursos humanos provindos da recorrente, para atender as necessidades da recorrente, segundo os procedimentos ditados pela mesma recorrente. Enfim, de fato não existiam as terceirizadas. Ressalta-se que o princípio da liberdade econômica, previsto no art. 170, III da Carta Magna, é o fator jurídico que permite a opção pela melhor estrutura para um negócio, desde que observados os pressupostos aplicáveis. Neste sentido, a função social da propriedade se reveste no critério que inibe a escolha de modelos econômicos focados no desígnio exclusivo de vantagem tributária, tal como constatado no caso em tela. Também no caso da DERIMAGEM, não assiste razão à defesa. DA BRASCOOP Por fim, a autoridade fiscal relatou as circunstâncias que envolvem a BRASCOOP no Relatório Fiscal , fl. 62. 3.3. Constatou-se também que alguns trabalhadores eram contratados através da BRASCOOP — COOPERATIVA DE TRABALHO DO BRASIL— CNPJ 01.936.124/0001-46. Nesta cooperativa também iremos encontrar ex empregados, com a associação quase imediata na cooperativa após a rescisão na Plani, continuando a exercer as mesmas funções que exerciam como empregados, agora, na qualidade de cooperados, mas sob as mesmas subordinações e condições de trabalho. Através de análise da contabilidade da empresa, na conta CS - SERV.TERCEIROS —PJURIDICA, encontramos lançamentos de pagamentos feitos diretamente aos cooperados, sem a correspondente fatura emitida pela Cooperativa. Verificou-se ainda que estes pagamentos eram feitos junto com o adiantamento de empregados (mesma data e tendo como contrapartida um único depósito bancário). Exemplo: em 20/11/2006 consta no mesmo N° de Lançamento 00015575 com crédito de R$ 23.607,00 no Banco Real S/A que corresponde a débito de Adiantamento a Funcionários e CS — Serv. Terceiros — Pjuridica constando no histórico apenas o nome do trabalhador. Em anexo cópia das folhas do Livro Diário comprovando estes lançamentos. 3.4 Constatou-se que a empresa foi autuada por Auditor Fisca1 do Trabalho em 08/02/2007 (Auto n° 013530232) por admitir e manter fraudulentamente empregados sem registro. Com base no relatório do Auditor que entrevistou os trabalhadores encontrados nas dependências da Plani, verificou-se que tanto os contratados por cooperativa como de prestadores de serviços possuíam subordinação à Plani, com determinação e controle de horário (ponto) por ela, exercendo as mesmas atividades ou similares e respondendo aos mesmos supervisores empregados da empresa. Todos os equipamentos, bem como sua manutenção, e insumos utilizados para a realização dos serviços são fornecidos pela Plani. Que muitos dos trabalhadores cooperados desconheciam o endereço da Cooperativa e que nunca participaram de nenhuma reunião da cooperativa e não conheciam .nenhum de seus dirigentes, e que foram compelidos a ingressar na cooperativa quando da seleção para o emprego na Plani, que fazia tal exigência. Que, quem determinava o salário do cooperado, lhe fornecia as instruções e diretrizes de serviços era a Plani. Que utilizam uniforme e identificação apenas da Plani, não portando nenhuma identificação da Cooperativa. Concluindo o relatório que, na realidade, a Brascoop funcionava como uma agenciadora , de empregos, sem nenhuma responsabilidade sobre o trabalho executado pelos cooperados. Fl. 783DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 3.5 Constatou-se que em 01/10/2007 a grande maioria destes trabalhadores tiveram sua situação regularizada, sendo registrados como empregados pela Plani, conforme Livros de Registro de Empregados apresentados e Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta n° 3413 — PI n°26014/2006-40 (cópia anexa). Inconformada com o lançamento, a recorrente argumenta que: (i) a contratação de ex-empregados não implica que sempre tenham sido empregados da recorrente; (ii) a remuneração direta aos prestadores de serviço, quando acontecia, era a pedido da cooperativa ou decorria de contratação fora do pacto com a cooperativa; (iii) as decisões contrárias não são unanimes, havendo entendimentos contrários e a favor da intermediação; (iv) a cooperativa era regular e prestava serviço para inúmeras empresas; (v) foram terceirizadas as atividades que não diziam respeito a atividade fim; (vi) não havia relação de subordinação; e (vii) controles de ponto não se prestavam para controlar jornada de trabalho, mas para apurar valor devido pelo contrato que estava indexado ao critério de horas trabalhadas. No voto conduzido em primeira instância, a DRJ/CPS destaca que a recorrente contratou 67 empregados, dos quais 43 eram cooperados da BRASCOOP, em decorrência do TAC firmado com o MPT, fl. 660. Em outra vertente, consigna a existência de provas pagamentos direitos em favor de 17 cooperados, fl. 663. Outra prática incompatível com a contratação de "cooperados", através de cooperativa de mão-de-obra é o procedimento de se realizar pagamentos não à cooperativa, mas diretamente aos cooperados. E de tal prática há provas documentais: encontram-se juntadas aos autos (fls. 132/134), anexadas ao Relatório Fiscal, cópias das folhas 1, 435 e 436 do Livro Diário da Plani, relativo à competência de novembro de 2006. Analisando- se os lançamentos pertinentes a pagamentos realizados a "prestadores de serviços"/"cooperados", constata-se que efetivamente foram realizados pagamentos diretos a pessoas físicas, que figuravam como "cooperados" da Brascoop. Por fim, após colacionar manifestações do TST acerca da atuação da BRASCOOP, por meio das quais aquela E. Corte aponta a intermediação de mão de obra e desqualifica a relação de cooperativismo, DRJ/CPS consigna, fl. 666. Obviamente, a inexistência do vínculo empregatício está condicionada à regularidade da existência da cooperativa e a efetiva prestação de serviços por cooperado, assim entendido o profissional que, de acordo com o manifesto objetivo da Lei, reúne-se com seus pares, de forma a se beneficiar da organização e do esforço coletivo. Associar-se a uma cooperativa, cujo endereço desconhece, da qual jamais participou de qualquer assembleia (e delas sequer teve conhecimento), na maioria das vezes para atender exigência do potencial empregador, não atende, evidentemente, aos objetivos da Lei 5.764/1971, mas representa, tão somente, uma tentativa, o emprego de um subterfúgio para mascarar a relação de emprego, sob o manto do cooperativismo, que, justamente por seus objetivos sociais, goza de benefícios — na forma de economia dos custos da contratação. Economia esta que, no final das contas, é apropriada pelos administradores (verdadeiros donos) da cooperativa e pelos seus "clientes" (os tomadores de serviços). Neste jogo, ganha a "Cooperativa" (neste caso verdadeira empresa de cessão de mão-de- obra) e o tomador de serviços (neste caso, empregador), mas perde o -cooperado" (empregado despojado de seus direitos celetistas), a sociedade (pela frustração do cooperativismo) e a Previdência Social (que tem suprimida sua arrecadação). (...) Fl. 784DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 Destaque-se neste Acórdão outra constatação de prática indicativa do desvirtuamento da Brascoop, enquanto cooperativa de mão-de-obra: a multiplicidade de profissões/habilitações/capacitações profissionais dos cooperados, que levam à perda da identidade profissional e econômica, afastando-se dos pressupostos da Lei 5.764/1971, que objetiva claramente "... a congregação de pessoas com a mesma identidade profissional ou sócio-econômica que desempenhem, com autonomia, sumas atividades....". Em conclusão, o julgador de primeira instância relaciona as razões de decidir, fl. 671. 1. A Auditora Fiscal identificou a contratação pela Plani, sem solução de continuidade na prestação de serviços, de supostos cooperados da Brascoop, ex-empregados daquela, nas mesmas condições: exatamente nas mesmas funções e sob as mesmas condições de trabalho, inclusive mesmas subordinações. 2. A real condição de empregados dos supostos cooperados é reforçada pela constatação, através de registros contábeis, de pagamentos diretos da Plani aos cooperados, pelos mesmos meios e condições em que os pagamentos eram feitos para os empregados (àqueles assim formalmente "reconhecidos" pela Plani). As partes, nestes casos, não se deram nem ao trabalho de emitir documento fiscal (Brascoop), pagá-lo e contabilizá-lo (Plani). 3. Acrescente-se a estas circunstâncias a constatação de dois procedimentos formais contra o processo de contratação de mão-de-obra da Brascoop pela Plani: • A propositura da Ação Civil Pública n° 2003/2002, ajuizada na 9. Vara do Trabalho de Campinas, que nas duas primeiras instâncias judiciais, concluiu pela ocorrência das irregularidades que vem sendo perpetrada há anos pela Brascoop. • O desfecho da fiscalização da Auditoria Fiscal do Trabalho, que culminou com a assinatura de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (fls. 136/140), resultando diretamente de tal procedimento a regularização (ou formalização de contratos de trabalho) com 43 "cooperados". 4. A reiterada propositura de ações judiciais contra a Brascoop, com várias decisões — confirmadas inclusive pelo TST — no sentido de reconhecer que a Brascoop atua, na realidade, como intermediadora de mão-de-obra, desvirtuando, por isso, sua suposta condição de cooperativa. Como visto, a BRASCOOP teve sua identidade como cooperativa questionada pela diversidade de funções que admitia e pela ausência de requisitos mínimos de operação, como assembleias e a voluntariedade típica do cooperativismo. Neste diapasão, serviu como veículo para a continuidade de prestação de serviço por parte de profissionais, que perdiam o elo empregatício, mas não saiam das dependências da recorrente. Mais uma vez o farto conjunto probatório, enriquecido pelo posicionamento convergente de múltiplas instituições de controle, incluída a Justiça do Trabalho, o MPT e a fiscalização do Ministério do Trabalho, não permite tomar outra conclusão senão o acerto da autoridade fiscal. Sem razão a defesa também neste ponto. Fl. 785DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 DAS RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS Em contraponto às ponderações promovidas pela DRJ/CPS, que se valeu de informações públicas dos sítios da Poder Judiciário sobre casos de sucumbência da recorrente em reclamações trabalhistas para motivar sua decisão, a defesa coligiu casos nos quais alega ter obtido êxito e que, segundo consta, confirmariam seus fundamentos. Analisa-se, neste apartado, as implicações que cada nome citado possa produzir individualmente na apuração feita pela fiscalização. Trata-se das reclamações promovidas pela Sra. Kelly Nascimento Marques, vinculada à BRASCOOP e parte no Processo nº 00886-2006-015-02-00-3, e pelo Sr. Claudio Donizete dos Santos, sócio da TEC RAD e parte no Processo nº 01053-2007-045-15-00-1, cujos acórdãos de recurso voluntário foram aportados junto a peça recursal, fls. 732 e 735. Quanto a reclamação trabalhista nº 00886-2006-015-02-00-3 promovida pela Sra. Kelly Nascimento Marques, cujo acórdão de recurso ordinário teria afastado o vinculo empregatício, fl. 732, ressalta-se que não consta o respectivo nome da relação de trabalhadores em situação irregular para fins de lançamento, fl. 67. Consiste-se, pois, em um intento de prova circunstancial pela parte, sem repercussão direta na matéria tributária apurada. Por sua vez, o Sr. Cláudio Donizete dos Santos aparece na lista de trabalhadores irregulares nas competências que se estendem de 01/2005 a 05/2007, fl. 67 ss. Em tempo, a respectiva reclamatória movida contra a recorrente foi julgada em sede de recurso voluntário nos seguintes termos, fl. 748. Ante o exposto, decide-se conhecer dos recursos ordinários interpostos, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa,, e, no mérito; prover o recurso da primeira reclamada (Plani Diagnósticos Médicos Ltda.), para, desconstituindo o vínculo empregatício reconhecido na Origem, revogar a condenação em diferenças salariais decorrentes da aplicação de. normas coletivas,, verbas rescisórias (aviso prévio indenizado, férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, e multa de 40% sobre os depósitos do FGTS), décimos. terceiros salários, férias, horas extras, descansos semanais remunerados, e intervalos intrajornada não usufruídos, além das obrigações de fazer consistentes em anotar -a CTPS e fornecer" as guias necessárias à obtenção do seguro-desemprego e carta de apresentação; restando expungida, também, a determinação de expedição de ofícios à Delegacia Regional do Trabalho, à Caixa Econômica Federal, ao Instituto Nacional do Seguro Social e ao Ministério Público do Trabalho. Prejudicado o exame de todas as demais questões veiculadas nos recursos ordinários. Resta, pois, improcedente a ação. Em que pese o êxito, não consta dos autos indicação de que a decisão do E. Colegiado do Tribunal Regional do Trabalho na 15ª Região (TRT15) tenha se revestido da definitividade típica do trânsito em julgado. Sendo assim, diante da precariedade da decisão aqui aportada, não acolho o caso do Sr. Cláudio Donizete dos Santos para fins de decote da base de cálculo tributária apurada. Antes de concluir, reporto ainda a situação do Sr. Nelson Rezende de Francisco, sócio da Derimagem, cujo nome igualmente aparece na relação de trabalhadores irregulares nas competências de 01/2005 a 09/2007 Com efeito, a reclamação trabalhista que move contra a Fl. 786DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-010.300 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13864.000290/2009-10 recorrente teve julgamento de procedência em primeira instância, pelo qual foi reconhecido o vínculo trabalhista, conforme relata o próprio recorrente, fl. 720. Consta dos autos a petição que deu início à reclamação trabalhista movida pelo Sr. Nelson Rezende de Francisco., fl. 557. Todavia, a citação na peça recursal é contornada pela promessa de reforma junto ao TRF15, o que não foi acompanhado de elementos mais robustos, ou mesmo de prova posterior sobre o desfecho da reclamação trabalhista. Trata-se, pois, de mais uma tentativa de fazer prova circunstancial pela parte. Portanto, nada a modificar na matéria tributária em decorrência dos exemplos concretos de reclamações trabalhistas trazidas pelo recorrente.  Conclusão Baseado no exposto, voto por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Christiano Rocha Pinheiro Fl. 787DF CARF MF Original

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4841225 #
Numero do processo: 36624.000955/2007-51
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/1996 a 31/07/1998 Ementa: PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO, AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 205-01.558
Decisão: ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN.
Nome do relator: MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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Empresas em Geral Acórdão n° 205-01558 Sessão de 05 de fevereiro de 2009 Recorrente UNILEVER BRASIL LTDA Recorrida DRP - SÃO PAULO / SP Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/1996 a 31/07/1998 Ementa: PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO, AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n "' 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n '8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso Ido CTN. Encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. )), 2° CCiMF - Quinta CSnizirt. CONFERE COM O ORIGINAL • Processo n°36624.000955/2007-SI Brasílta,Wit522,—. CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01558 laia Scr oura Fls. 274 Matr. 4295 ACORDAM os membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, Por unanimidade de votos acatar a preliminar de decadência para provimento do recurso, nos termos do voto do relator. Os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Edgar Silva Vidal acompanharam o relator somente nas conclusões. Entenderam que se aplicava o artigo 150, §4° do CTN. JÚLIO4SA PIEIRA GOMES Presidente _ • vRelator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, Damião Cord i o de Moraes, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adi' a a Sato e Edgar Silva Vida! (Suplente) ç' 2 2° CC/MF - Quinta Processo n° 36624.000955/2007-5 I CONFERE COM O ORICIINAK- CCO2/CO5 Acórdão n°205-01558 Brasília,4022ft loq Fls. 275 leis Sa oura Matr. 4295 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social em virtude do instituto da responsabilidade solidária decorrente da contratação de serviços da empresa NATRON SB PROJETOS DE ENGENHARIA SA, conforme previsão no art. 31 da Lei n ° 8.212/1991. O período compreende as competências ABRIL DE 1996 a JULHO DE 1998, conforme relatório fiscal. Não conformada com a notificação, foi apresentada defesa pela sociedade empresária A Decisão-Notificação confirmou a procedência do lançamento. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso. É o Relatório. • Voto Conselheiro MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA, Relator O recurso foi interposto tempestivamente. Pressuposto superado, passo para o exame das questões preliminares de mérito. Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma deve ser reconhecida. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante n° 8"Siio inconstitucionais os parágrtilb único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Conforme previsto no art. 103-A da Constituição Federal a Súmula de n ° 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá-la. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. 2° CC/MF - Quinta Carneira• CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 36624.000955/2007-51 Brallifilia 4 /Zig Acórdão n.° 205-01558 , CCO7JCO5 .14,1» Fls. 276'SIES • oura Main 4295 Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n ° 8.212, há que serem observadas as regras previstas no CTN. Nesse sentido deve ser seguida a interpretação adotada pelo STJ no julgamento proferido pela 1° Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS ALEGADA NULIDADE DO AU7'0 DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N" 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3." DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FATIGO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÉNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n." 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 2610.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fálico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ tk 26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a vercação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fálico-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n. "2141/94; 2517/97. 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatkios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, § 4'; do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado 170 DJ de 0606.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 4 2° CC/MF - Quinta CLr-t.two • CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 36624.000955/2007-5 2./CO5Brasília, &kik c? CC0Acórdão n.°205-01558 Fls. 277 lois S oura Matr. 4295 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para afixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sunuilado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra- se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, 1, do CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, § 4", e 173, do CT7V, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de t5 2° CCiMF - Quinta Camara CONFERE COM O ORIGINAL • Processo n°36624.00095512007-51 Boa/atila, 02/ 1' CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01558 lois Sou - Fls. 278 Matr. 4295 oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso I, do artigo 173, do C77V. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do ,f 4", do artigo 150 1 do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Enrico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação forma lizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vicio formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição )) - .financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a 6 2° CC/MF - Quinta C. _ ; CONFERE COM O ORIC.g.‘,-.0_; Processo n°36624.000955/2007-SI CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01558 Brasília 0.2m10 9 Fls. 279 Isis Sou oura Matr. 4295 regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 1731 parágrafo (mico, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponiveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN. Havendo, então o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN. Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, inciso VII do CTN, devendo assim ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; havendo a necessidade de lançamento de oficio substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN Nessa hipótese, caso não haja o lançamento, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. Caso tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4° do CTN, sendo aplicado necessariamente o disposto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. No presente caso o lançamento foi efetuado em 16 de dezembro de 2005, fl. 01; como não houve pagamento antecipado sobre os valores lançados, conforme relatório fiscal; assim, aplica-se a regra prevista no art. 173, inciso I do CTN. In can: a fiscalização não detinha as informações para efetuar o lançamento, devendo, necessariamente, os valores serem apurados em ação fiscal, portanto há que ser observado em conjunto o disposto no art. 173, parágrafo único do C'TN. Assim, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, a fiscalização federal teria o prazo de cinco anos para notificar o contribuinte da medida preparatória indispensável ao lançamento. A partir dessa notificação da medida preparatória o Fisco possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Pelo exposto encontram-se atingidos pela fluência do prazo decadencial todos os fatos geradores apurados pela fiscalização. Para a competência mais recente o termo inicial do prazo decadencial é 1 de janeiro de 1999, o que findaria em 1 de janeiro de 2004. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto por CONHECER do recurso do notificado, para no mérito CONCEDER PROVIMENTO. É como voto. • Sala das Sessões, em 05 de fevereiro de 2009 l airs p PrAr. Itrar.,„Itita adirfi lm.6. •- - • •?: VIEIRA $.) Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1

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