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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10160224 #
Numero do processo: 10907.722255/2013-08
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Nov 03 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não caracteriza cerceamento de defesa a emissão de despacho decisório eletrônico que traz o fundamento para a não homologação da compensação, em razão da inexistência de direito creditório. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo implica renúncia à discussão, nas instâncias administrativas, do mérito relativo à pretensão caracterizada pelo mesmo objeto. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO NO SISCOMEX. PRAZO. O registro dos informações de Conhecimento Eletrônico após o prazo limite de 48 horas antes da efetiva atracação, caracteriza a infração contida na alínea “e”, inciso IV, do artigo 107 do Decreto-Lei n° 37/66 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA ADMINISTRATIVA ADUANEIRA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF N.º 126. Nos termos do enunciado da Súmula CARF n.º 126, com efeitos vinculantes para toda a Administração Tributária, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.
Numero da decisão: 3002-002.807
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Wagner Mota Momesso de Oliveira- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora), Wagner Mota Momesso de Oliveira e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho.
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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INEXISTÊNCIA. Não caracteriza cerceamento de defesa a emissão de despacho decisório eletrônico que traz o fundamento para a não homologação da compensação, em razão da inexistência de direito creditório. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo implica renúncia à discussão, nas instâncias administrativas, do mérito relativo à pretensão caracterizada pelo mesmo objeto. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO NO SISCOMEX. PRAZO. O registro dos informações de Conhecimento Eletrônico após o prazo limite de 48 horas antes da efetiva atracação, caracteriza a infração contida na alínea “e”, inciso IV, do artigo 107 do Decreto-Lei n° 37/66 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA ADMINISTRATIVA ADUANEIRA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SÚMULA CARF N.º 126. Nos termos do enunciado da Súmula CARF n.º 126, com efeitos vinculantes para toda a Administração Tributária, a denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 7. 72 22 55 /2 01 3- 08 Fl. 151DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3002-002.807 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10907.722255/2013-08 Wagner Mota Momesso de Oliveira- Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta (relatora), Wagner Mota Momesso de Oliveira e Ricardo Rocha de Holanda Coutinho. Relatório Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 16-97.324, proferido pela 17ª Turma da DRJ/SJO, que decidiu por manter o crédito tributário exigido (em razão de infração capitulada no Decreto-Lei nº 37/1966, artigo 107, IV, “e” . Por bem esclarecer os fatos, adota-se o relatório de primeira instância: Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB (...) Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: O Auto de Infração é nulo por falta de pressupostos legais; Retificação de informações não se constitui de fato apenável com multa; Não houve dolo específico, portanto não ensejando a aplicação da penalidade; Requer a aplicação do art.112 do CTN; A penalidade viola princípios constitucionais; Está acobertada pelos benefícios da denúncia espontânea. A DRJ mantem a aplicação das multas indeferindo o pleito das multas sob o argumento de que, seria entendimento reiterado das autoridades fiscais, confirmado no auto de infração em pauta, que a prestação de informação incompleta ou incorreta configura a conduta de “deixar de prestar informação”, prevista no tipo infracional em tela e, conforme se pode extrair, entende-se por informação constante na norma de regência toda inclusão, alteração, exclusão, vinculação, associação ou desassociação e retificação registrados no Siscomex Carga, respeitas as regras de aplicação. A recorrente foi cientificada da decisão proferida pela DRJ em 07/10/2020 e interpôs Recurso Voluntário em 04/11/2020 alegando, preliminarmente, concessão de tutela antecipada proferida em ação coletiva, nulidade do auto de infração por cerceamento de defesa, inocorrência da efetiva prestação das informações , inexistência de tipicidade legal; já no mérito, alega a denúncia espontânea e ofensa a princípios constitucionais É o relatório. Fl. 152DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3002-002.807 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10907.722255/2013-08 Voto Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade, sendo assim, dele tomo conhecimento. PRELIMINARES: 1) Da concessão de Tutela Antecipada proferida em ação coletiva promovida pela ACTC às multas do Siscomex-Carga: A Associação Nacional das Empresas de Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despacho e Operadores Intermodais (ACTC), ajuizou o processo judicial (coletivo), na Justiça Federal, requerendo a impossibilidade de aplicação de penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias. Não há como apresentar entendimento diverso do já prolatado pela DRJ em não apreciar a questão da denúncia espontânea. Por isso é de aplicação obrigatória a Súmula CARF nº 001: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. E mais, é importante esclarecer que, não obstante, a requerente do processo judicial ser uma Associação, esta atua como Substituta Processual das empresas que eram associadas na época do ajuizamento da ação. E, conforme alegações do recurso, a empresa NATIONAL era associada e só não será abrangida pela ação coletiva se EXPRESSAMENTE requerer a exclusão do feito. O que, efetivamente, não encontramos nesses autos. Neste ponto nenhum reparo há a ser feito, pois, de fato a referida matéria em questão estão sob o crivo do Judiciário não cabendo qualquer manifestação sobre elas na esfera administrativa. 2) Do cerceamento de defesa: Alega a recorrente que infração teria obstado o exercício do seus Direitos ao autoridade fiscalizatória não teria indicado com clareza os dispositivos legais da infração, bem como não demonstrou a forma e o prazo estabelecidos que a recorrente teria violado e, por isso, haveria ofensa ao Contraditório e à Ampla Defesa, o que, por si só, já demonstraria um vício que configuraria seu cerceamento de defesa. Quanto à alegação sobre a descrição dos fatos estar inadequada, a meu sentir, não procede. Assim, afirme-se que o Auto de Infração foi lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, com vasta descrição dos fatos, bem como houve a possibilidade de defesa e produção de prova, tanto é que o contribuinte foi intimado e apresentou manifestação de inconformidade dentro do prazo estabelecido em lei. Fl. 153DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3002-002.807 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10907.722255/2013-08 Assim como não incorreu em nenhuma das causas de nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, logo, encontra-se válido e eficaz. Logo, não há que se falar em cerceamento de defesa. Isto posto, passo a analisar o mérito. 3) Da inexistência de tipicidade legal e efetiva prestação de informações: Entendo que a matéria aqui arguida como preliminar diz respeito ao próprio mérito em si, por isso, será analisado no momento oportuno. Sem mais delongas, também rejeito esta preliminar. MÉRITO: 4) Da não caracterização da infração/ Da retificação de informações/Da denúncia espontânea: No que tange a ocorrência da denúncia espontânea, alega a recorrente que as informações foram prestadas de ofício, sem que antes a empresa fosse notificada, não tendo, com isso, iniciado o procedimento fiscalizatório . O auto de infração, especificamente relata coma apresentação dos CEs mercantes que: Diante, da narrativa adota pelo AI, observo que seria efetivamente uma hipótese de prestação de informações a destempo, já que, de fato, as informações precisariam ter sido prestadas 48h antes da atracação. Por conseguinte, a súmula 126 do CARF impede a aplicação da denúncia espontânea ao caso, já que este instituto não deveria alcançar as penalidade infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância de prazos relacionados à prestações de informações à administração aduaneira Fl. 154DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3002-002.807 - 3ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 10907.722255/2013-08 De resto, como relatado, inconformada com a exigência fiscal, a recorrente aponta a violação de diversos princípios constitucionais (motivação e capacidade contributiva). Ocorre que tais protestos sequer podem ser conhecidos no âmbito dos julgamentos administrativos, posto que está vedado aos julgadores que atuam nesta seara negar vigência a dispositivos normativos positivados na legislação de regência. A estes cumpre, tão somente, analisar a conformidade do direito positivado às situações fáticas historiadas nos autos dos processos administrativos, frente aos expressos protestos trazidos em sede de recurso admitido para julgamento. E, como é cediço, também esta matéria encontra-se pacificada neste E.CARF, há muito tempo, por meio de sua Súmula nº 2: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Nesse giro, reporto-me à ementa do recente Acórdão nº 3003-001.513, que bem sintetizou a questão: MULTA. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA CARF Nº. 2. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente. Isso significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal da multa imposta. Enfim, no ponto em debate, o inconformismo da recorrente só pode ser apreciado no âmbito de eventual processo judicial. Isto posto, matenho a aplicação das multas aplicadas. Com fulcro nas razões supra expedidas, voto no sentido de rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, nego provimento total ao Recurso Voluntário interposto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta Fl. 155DF CARF MF Original

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10158503 #
Numero do processo: 10650.900613/2017-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Nov 01 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3201-003.559
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à repartição de origem para que se tomem as seguintes providências: (i) a unidade preparadora deverá reapreciar os argumentos de defesa do Recorrente, a começar pela descrição do seu processo produtivo, passando à análise das diversas planilhas eletrônicas, memoriais e cálculos que detalham a composição das rubricas (detalhadas nos anexos) e que serviram de base à análise de cada uma delas, indicando, de forma minuciosa, a relevância e/ou a essencialidade dos dispêndios que serviram de base para a tomada de crédito, nos moldes da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferida no julgamento do REsp. 1.221.170 STJ, bem como da Nota SEI/PGFN nº 63/2018, (ii) caso necessário, o Recorrente deverá ser intimado para apresentar laudo conclusivo acerca do seu processo produtivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, (iii) a unidade preparadora deverá apresentar novo Relatório Fiscal, no qual demonstrará de forma detalhada as glosas porventura revertidas, bem como aquelas que permaneceram incólumes sob a égide do entendimento contemporâneo de insumo (REsp 1.221.170/STJ), trazendo aos autos os motivos que ensejaram sua manutenção, (iv) após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado do resultado da diligência, para que, assim o desejando, se manifeste nos autos e (v) ao final, retornem os autos a este Conselho para a continuidade do julgamento. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à repartição de origem para que se tomem as seguintes providências: (i) a unidade preparadora deverá reapreciar os argumentos de defesa do Recorrente, a começar pela descrição do seu processo produtivo, passando à análise das diversas planilhas eletrônicas, memoriais e cálculos que detalham a composição das rubricas (detalhadas nos anexos) e que serviram de base à análise de cada uma delas, indicando, de forma minuciosa, a relevância e/ou a essencialidade dos dispêndios que serviram de base para a tomada de crédito, nos moldes da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferida no julgamento do REsp. 1.221.170 STJ, bem como da Nota SEI/PGFN nº 63/2018, (ii) caso necessário, o Recorrente deverá ser intimado para apresentar laudo conclusivo acerca do seu processo produtivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, (iii) a unidade preparadora deverá apresentar novo Relatório Fiscal, no qual demonstrará de forma detalhada as glosas porventura revertidas, bem como aquelas que permaneceram incólumes sob a égide do entendimento contemporâneo de insumo (REsp 1.221.170/STJ), trazendo aos autos os motivos que ensejaram sua manutenção, (iv) após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado do resultado da diligência, para que, assim o desejando, se manifeste nos autos e (v) ao final, retornem os autos a este Conselho para a continuidade do julgamento. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis - Presidente (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 50 .9 00 61 3/ 20 17 -0 2 Fl. 1003DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3201-003.559 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.900613/2017-02 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário apresentado contra acórdão da DRJ que manteve o Despacho Decisório que homologou parcialmente as compensações declaradas pelo contribuinte relativo ao saldo credor de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins não cumulativa, oriundo de operações receitas não tributadas no Mercado Externo, vide Despacho Decisório e Termo de Verificação Fiscal constante dos autos. Constou no Despacho Decisório, não haver valor a ser restituído/ressarcido para o(s) pedido(s) de restituição/ressarcimento apresentado(s) no(s) PER/DCOMP, bem como o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual foram homologadas as compensações nos limites do crédito existente. O motivo do indeferimento parcial foi a constatação da apropriação irregular de créditos oriundos de aquisições de bens e prestação de serviços que não se subsumem ao conceito legalmente definido para insumo, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, onde estão discriminadas todas as glosas. Também foram glosados créditos relativos a gastos com mão de obra, pessoa física, inclusos indevidamente nas planilhas relativas às despesas de alugueis de máquinas e equipamentos locados de pessoa jurídica. Houve, ainda, a constatação da apropriação dos créditos calculados sobre o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, os quais foram glosados por não gerarem direito a apropriação de crédito das referidas contribuições. Foi, também, efetivada a glosa de créditos apurados sobre os encargos de depreciação das máquinas e equipamentos incorporados ao imobilizado da empresa, que não são utilizados diretamente na atividade de produção de bens destinados à venda. No caso, foi considerado que os processos, atividades, gastos, investimentos e operações relativas à lavoura de cana seriam uma etapa anterior ao processo produtivo do açúcar e álcool e deles seriam distintos. O mesmo entendimento foi mantido em relação aos imobilizados usados no centro de custo de captação e distribuição de água e almoxarifado industrial, gerência industrial, pois não atuariam na fabricação do produto destinado venda. Por último, em razão de divergência encontrada entre o valor apurado na planilha apresentada pelo interessado e o valor por ele lançado na EFD-Contribuições, foi glosado parcela do Crédito Presumido, apurado sobre aquisições de cana vinculadas à produção do açúcar, de que trata o caput do art. 8º da Lei 10.925/2004. Em face de todo o acima exposto, constatou-se a apuração indevida de crédito do PIS e Cofins, o que constitui infração à legislação. As glosas de todos os créditos relacionados no Termo de Verificação Fiscal resultaram em ajustes nas bases de cálculo dos créditos. Fl. 1004DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3201-003.559 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.900613/2017-02 Consequentemente, após a segregação dos créditos por mercado interno (tributado e não tributado) e externo, foram analisados os Pedidos de Ressarcimento, glosando-se parcialmente os Pedidos de Restituição e respectivas Declarações de Compensação, vinculados ao mercado externo, conforme discriminado no Termo de Verificação Fiscal. Após cientificado do Despacho Decisório, o recorrente apresentou sua manifestação de inconformidade, onde alega, em apertada síntese o seu direito aos créditos utilizados na compensação, sendo essas as mesmas razões apresentadas no Recurso voluntários e destacadas nos seguintes tópicos: II.1 — PRELIMINARMENTE — DAS NULIDADES DA DECISÃO RECORRIDA II.2 DA ESSÊNCIA DO DIREITO AO CREDITAMENTO – DO CONCEITO DE INSUMO II.3 DOS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS II.3.a Dos bens nas atividades agrícolas II.3.b Dos bens utilizados na manutenção elétrica e eletrônica II.3.c Dos bens gastos no Laboratório II.3.d Dos bens não aplicados nem consumidos no processo produtivo II.4 DOS SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS II.4.a Dos serviços nas lavouras de cana II.4.b Dos serviços gerais II.4.c Dos serviços utilizados em construção civil II.4.d Dos serviços utilizados na manutenção elétrica, eletrônica e Instrumentação II.4.e Dos serviços no laboratório II.5 DAS DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIA E FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA II.5.a Dos fretes para formação de lotes II.6 DAS MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS E OUTROS BENS INCORPORADOS AO ATIVO IMOBILIZADO (CRÉDITO SOBRE O VALOR DE AQUISIÇÃO) II.6.a Dos imobilizados utilizados nas lavouras de cana II.7 DA BASE CREDITO PRESUMIDO - CALCULADO SOBRE INSUMO VEGETAL III - DA IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL NO CASO DOS AUTOS Sendo essas as razões principais do Recurso, passo ao Voto. É o relatório. Fl. 1005DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3201-003.559 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.900613/2017-02 VOTO Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Inicialmente cumpre destacar que, conforme constou no relatório, o presente processo trata de pedidos de compensações fundadas em suposto aproveitamento de créditos na contribuição ao PIS e na COFINS. O Termo de Verificação fiscal de fls. 840 e seguintes, adotou como premissa para análise do crédito requerido pelo contribuinte as Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, que por sua vez foram julgadas pelo STJ como ilegais no Recurso Especial nº 1.221.170, julgado sob a sistemática de Recurso Repetitivo e, portanto, vinculante à administração pública. Ocorre que, a época do julgamento do Manifesto de Inconformidade, em 11/09/2018, a DRJ alegou não poder adotar o entendimento do Recurso Especial, em razão da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN não ter se manifestado a respeito, fato que só ocorreu em 26/09/2018 com a Nota SEI nº 63/2018, logo, manteve-se todas as glosas realizadas pela Fiscalização, dispostas no Termo de Verificação Fiscal. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo e também a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. No mencionado julgamento, o Superior Tribunal de Justiça determinou expressamente a ilegalidade das IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, que limitavam a hipótese de aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não-cumulativos aos casos em que os dispêndios eram realizados nas aquisições de bens que sofriam desgaste e eram utilizados somente e diretamente na produção. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento dessa matéria, definir quais Fl. 1006DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3201-003.559 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.900613/2017-02 produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e das atividades da empresa estão vinculados. Analisar a matéria sem considerar a atividade econômica do contribuinte pode equivaler à aplicação da ilegal exigência constante nas mencionadas instruções normativas e pode configurar a não observância dos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ. O espaço hermenêutico, diante do voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa ao mencionar expressamente a atividade econômica do contribuinte, é limitado. Cadastrado sob o n.º 779 no sistema dos julgamentos repetitivos, o voto vencedor fixou as seguintes teses: “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis10.637/2002e10.833/2003.” “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ou seja, para fins jurídicos de aproveitamento de crédito e interpretação do conceito de insumos, somente o voto vencedor que fixou as teses é o voto que pode ser levado em consideração na leitura do Acórdão do REsp 1.221.170 / STJ. Ancorada nas Leis 10.833/03 e 10.637/02, a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo vai além do conceito jurídico de insumos, razão pela qual é necessário abordar os grupos de glosas de forma separada e específica, com base na legislação e nos precedentes administrativos fiscais e judiciais mencionados. Por terem sido realizados antes do julgamento do RESP 1.221.170 STJ, nem o Recurso Voluntário e nem o acórdão recorrido trataram do conceito intermediário de insumo e, portanto, não consideraram qual seria a relevância, essencialidade e singularidade dos dispêndios com a atividade econômica da empresa. Considerando que esta instância tem caráter eminentemente revisora, ou seja, por ser o CARF um revisor de atos administrativos, em franca manifestação do exercício do poder de autotutela estatal, deve o processo administrativo fiscal guardar compatibilidade com a presunção dos atos administrativos, em especial da legalidade. Assim, posto que a legalidade deve balizar as decisões administrativas e que o presente PAF inicialmente foi julgado com base em orientações tidas como ilegais, IN’S n.º 247/2002 e 404/2004, cabe a aplicação do princípio da retroatividade benigna em matéria tributária, com a devolução do Processo à fiscalização para que reavalie o direito creditório do contribuinte sob o novo prisma legal jurisprudencial exposto no Recurso Especial nº 1.221.170, vinculante à administração pública. Diante do exposto, em observação ao princípio da legalidade, vota-se para CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, com o objetivo de que: Fl. 1007DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3201-003.559 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.900613/2017-02 1- a unidade preparadora de origem, volte a apreciar o que fora apresentado pela empresa recorrente, a começar pela descrição do seu processo produtivo, passando a análise das diversas planilhas eletrônicas, memoriais, cálculos, que detalham a composição das rubricas (detalhadas nos anexos) e que serviram de base para a análise de cada uma delas. Assim indicar de forma minuciosa qual a relevância e essencialidade dos dispêndios gerais que serviram de base para tomada de crédito, nos moldes do REsp. 1.221.170 STJ, bem como a Nota SEI PGFN nº 63/2018; 2- caso necessário, intime a recorrente a apresentar laudo conclusivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias; 3- A Unidade Preparadora deverá apresentar novo Relatório Fiscal, no qual deverá demonstrar de forma detalhada as rubricas que as glosas foram revertidas, bem como aquelas que permaneceram incólume sob a égide do entendimento contemporâneo de insumo (REsp 1.221.170/STJ), trazendo aos autos os motivos que ensejaram sua manutenção; Após cumpridas estas etapas, o contribuinte deve ser cientificado do resultado da manifestação da Receita, para que apresente manifestação se assim desejar. Após, retornem os autos a este Conselho para a continuidade do julgamento. É o meu entendimento. (documento assinado digitalmente) Márcio Robson Costa Fl. 1008DF CARF MF Original

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10155033 #
Numero do processo: 10384.001189/2010-24
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 09 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Oct 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO E ACÓRDÃO A QUO. FORMALIDADES LEGAIS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. SUMULA CARF Nº 2. A notificação de lançamento lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando adequada motivação jurídica e fática, goza dos pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigida nos termos da lei. Corretamente seguido o Processo Administrativo Fiscal, não há que se falar em nulidade de Acórdão. Arguições de ilegalidade e inconstitucionalidade da legislação tributária não são apreciadas pelas Autoridades Administrativas. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Numero da decisão: 2003-005.546
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO E ACÓRDÃO A QUO. FORMALIDADES LEGAIS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. SUMULA CARF Nº 2. A notificação de lançamento lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando adequada motivação jurídica e fática, goza dos pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigida nos termos da lei. Corretamente seguido o Processo Administrativo Fiscal, não há que se falar em nulidade de Acórdão. Arguições de ilegalidade e inconstitucionalidade da legislação tributária não são apreciadas pelas Autoridades Administrativas. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente e Relator(a) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 4. 00 11 89 /2 01 0- 24 Fl. 58DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-005.546 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.001189/2010-24 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 45 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 30 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, procedente em parte a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 8 e ss.), lavrada pela constatação de Dedução Indevida de Previdência Oficial, de Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi e de Dedução Indevida de Despesas Médicas. Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Contra o contribuinte em epígrafe foi emitida Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF, referente ao exercício 2009. A referida notificação não resultou em lançamento de crédito tributário, reduzindo, porém, o valor de imposto a restituir apurado na declaração de ajuste anual apresentada pelo contribuinte. A referida autuação teve origem na constatação das seguintes infrações (Descrição dos Fatos): “Dedução Indevida de Previdência Oficial. Glosa do valor de R$ 918,20, indevidamente deduzido a ‘titulo de contribuição A Previdência Oficial, por falta de comprovação, ou por falta de previsão legal para sua dedução. De acordo com os comprovantes apresentados pelo contribuinte e os pagamentos.confirmados no sistema., as contribuições para, a Previdência Oficial totalizaram a importância de R$. 4.740,10."; “Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi. Glosa do valor de R$ 13.617,79 indevidamente deduzido a titulo de contribuição à Previdência Privada e Fapi, por falta de comprovação, ou cujo ônus não tenha sido do contribuinte, ou cujo benefício não tenha sido deste ou de seus dependentes, ou ainda em virtude de adequação do valor da dedução declarada ao limite percentual de 12% dos rendimentos considerados, após alterações, na determinação da base de calculo do imposto devido na declaração de rendimentos. Glosa por falta de comprovação.”; "Dedução Indevida de Despesas Médicas. Glosa do valor de R$3.300,00, indevidamente deduzido a titulo de Despesas Médicas, por falta de comprovação, ou por falta de previsão legal para sua dedução, conforme abaixo discriminado. Seq. CPF/CNPJ Nome/Nome Empresarial Cod. Declarado Alterado 01 894.606.343-20 George Rômulo Coelho dos Santos 010 2.000,00 1.700,00 02 132.1 69.063-68 Solange Mª Pereira Vasconcelos 010 3.000,00 0,00 A base legal das infrações encontra-se nos autos. Inconformado com a exigência, da qual tomou ciência em 27.02.2010, fls. 26, o contribuinte apresentou impugnação em 26.03.2010 fls.02/04 com as alegações a seguir: “MARDOQUEU MENDES BENIGNO SOBRINHO, ..., IMPUGNAR o lançamento, pelos motivos de fato e de direito que se segue. Fl. 59DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-005.546 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.001189/2010-24 ... DO MÉRITO Ao entregar os documentos solicitados para malha fina entreguei o comprovante da Previdência Privada no valor R$ 3.732,73 (Doc 3), o qual não foi considerado, e foi glosado o valor total que foi informado. As despesas médicas, que foram impugnadas, estão todas comprovadas com os recibos claramente discriminados pelos profissionais que me prestaram serviços com seus respectivos CPF ( Docs. 4), e para esclarecer qualquer duvidas estou anexando declarações dos profissionais que me prestaram serviços, exceto do Dr. João Romildo Bueno , por ser do Rio de Janeiro, mas estou anexando cópia da requisição do exame de 16/08/2007 e do resultado do exame de 17/08/2007.( Docs. 5). Senhor julgador. São estes, em síntese, os pontos de discordância apontados nesta Impugnação: a) - glosa o valor de R$ 3.617,79, referente a previdência privada, o qual foi entregue o documento a receita federal. b) - glosa o valor de R$ 3.000,00 deduzidos indevidamente a títulos de despesas médicas, por não comprovado claramente estas despesas. ... Por fim, requer seja acolhida a presente impugnação e cancelado o débito fiscal, em virtude de restar demonstrada sua improcedência. É o relatório. A decisão de primeira instância manteve parcialmente o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 Previdência Privada e Fapi. Restando parcialmente comprovado o pagamento da despesa com contribuição para previdência privada e Fapi, deve ser cancelada a respectiva glosa. Despesas Médicas. Glosa de Dedução. Ausência de Prova com o Efetivo Pagamento. Ausente nos autos a prova do efetivo pagamento de despesa médica declarada como dedução da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física enseja a manutenção do lançamento. Matéria Não Impugnada. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. Cientificado da decisão de primeira instância em 08/05/2013 (e-fls. 44), o sujeito passivo interpôs, em 06/06/2013 (e-fls. 45), Recurso Voluntário, alegando a improcedência parcial da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese: as despesas médicas estão comprovadas nos autos, já que os documentos apresentados cumprem com os requisitos legais e são hábeis a comprovar as despesas médicas - prestação dos serviços e efetivo pagamento; violação ao princípio da legalidade; nulidade da decisão por vício de motivação; nulidade do lançamento por afronta à verdade material. É o relatório. Fl. 60DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-005.546 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.001189/2010-24 Voto Conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto De Lima - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço O recurso voluntário é parcial e o litígio remanescente recai sobre glosa de dedução indevida de despesas médicas no valor de R$3.000,00. A defesa alega nulidade do lançamento e da Decisão guerreada em virtude de vícios de motivação e de afronta a verdade material. Nesse aspecto, cabe ressaltar que, discriminando atos nulos, os artigos 59 e 60 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972 e alterações posteriores, determinam: "Art. 59. São nulos: I- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." "Art. 60 As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litigio." Vê-se que as razões de nulidade alegadas não se enquadram em nenhum dos itens do artigo acima transcrito. Com efeito, não há motivos para a nulidade da Notificação ou da Decisão. Complemente-se destacando que arguições de ofensa a princípios de ilegalidade e inconstitucionalidade da legislação tributária não são apreciadas pelas Autoridades Administrativas de qualquer instância, pois as mesmas não tem competência para examinar a legitimidade de normas inseridas no ordenamento jurídico nacional. Com efeito, a apreciação de assuntos desse tipo acha-se reservada ao Poder Judiciário, pelo que qualquer discussão quanto aos aspectos da validade das normas jurídicas deve ser submetida ao crivo deste Poder. Destaque-se aqui a Súmula CARF nº 2, bastante elucidativa sobre tal questão: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Quanto à dedução de despesas médicas, são dedutíveis da base de cálculo do IRPF os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"), desde que devidamente comprovados. No que tange à comprovação, a dedução a título de despesas médicas é condicionada ainda ao atendimento de algumas formalidades legais: os pagamentos devem ser especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu (art. 8º, § 2º, inc. III, da Lei 9.250, de 1995). Esta norma, no entanto, não dá aos recibos valor probante absoluto, ainda que atendidas todas as formalidades legais. A apresentação de recibos de pagamento com nome e Fl. 61DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-005.546 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.001189/2010-24 CPF do emitente têm potencialidade probatória relativa, não impedindo a autoridade fiscal de coletar outros elementos de prova com o objetivo de formar convencimento a respeito da existência da despesa e da prestação do serviço. No caso das deduções do Imposto de Renda Pessoa Física, o ônus da prova é do contribuinte, que é quem se beneficia da redução da base de cálculo do imposto, e, não o fazendo, deve este assumir as consequências legais, resultando no não cabimento das deduções, por falta de comprovação e justificação. O ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto a determinado fato questionado Nesse sentido, o artigo 73, caput e § 1º do RIR/1999, autoriza a fiscalização a exigir provas complementares se existirem dúvidas quanto à existência efetiva das deduções declaradas. Ou seja, com isso o legislador deslocou para o contribuinte o ônus probatório, uma vez que ele pode ser instado a comprovar ou justificar suas deduções. Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte. (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º. (Grifei). Nos presentes autos, verifica-se que, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal da Notificação de Lançamento (e-fl. 12), ipsis litteris, “Foram glosadas as despesas cujos comprovantes apresentam falhas, tais como: falta de identificação do paciente e data de 2009.” A DRJ fundamenta em parte sua negativa de procedência à impugnação cf. excertos abaixo colacionados: Voto ... Consta do Relatório fls. 12, Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal da Infração que as glosas ocorreram por falta de comprovação e/ou por estarem eivados de erros os comprovantes apresentados, por não conter a identificação do paciente, por apresentarem rasuras e por a data se referir a um outro ano-calendário. ... A análise dos dispositivos legais transcritos permite concluir que a dedução de despesas médicas exige a prova de efetividade do ônus do dispêndio realizado pelo contribuinte que dela pretende se aproveitar em prol de seu próprio benefício ou de seus dependentes. Assim sendo, a resolução da lide, em suma, está lastreada na força probatória dos elementos acostados com a finalidade de comprovar a alegação do impugnante. (ora grifado) ... Dessa forma, como em momento algum a contribuinte apresentou o efetivo pagamento dos serviços prestados pelos profissionais constantes nos recibos anexados ao presente processo, é de se considerar não ter o contribuinte logrado comprovar as deduções com despesas médicas declaradas na DIRPF/2009, glosadas na presente Notificação de Lançamento, prosperando o feito fiscal. (ora grifado) ... Verifica-se por um lado que não há nos autos comprovação de que o contribuinte tenha sido instado a comprovar o efetivo pagamento de suas despesas médicas, nem tal fato é ressaltado na Notificação de Lançamento, e por outro que a Primeira Instância usa a falta de Fl. 62DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-005.546 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10384.001189/2010-24 comprovação do efetivo pagamento como uma das razões de afastamento dos argumentos impugnatórios. Caracterizada está então a novação trazida à lide pela Decisão guerreada, a qual inova ao indicar a necessidade de comprovação de registro profissional do prestador de serviço e o efetivo pagamento da despesa, não indicados pela Notificação. Este argumento a quo configura-se em clara inovação levada a efeito pelo Colegiado de Primeira Instância para manutenção da glosa. Ao proceder dessa forma, a Decisão, além de invadir o campo de atuação da fiscalização, violou o direito ao contraditório e à ampla defesa da parte recorrente, não podendo ser acatada. Assim como não é dado aos contribuintes inovar nas teses de defesa em sede recursal, não se pode conceber que a manutenção da glosa se dê por fundamentos não cogitados na autuação. Em consequência, deve ser apreciada a despesa médica pleiteada à luz das motivações de lançamento da Auditoria e das demais motivações da instância de piso, sobre o que se passa a discorrer a seguir. E nesse diapasão, quanto ao Cirurgião Dentista George Rômulo Coelho dos Santos, tratamento no valor de R$3.000.00, os recibos apresentados a Declaração do Profissional (e-fls. 16/18) trazem a indicação do paciente requerida pela auditoria em sede recursal e portanto a glosa de tal despesa deve ser afastada. Verifica-se portanto que, apreciados todos os argumentos apresentados pelo contribuinte, há motivo para retificação da Decisão a quo proferida no sentido de afastar a glosa ainda discutida no recurso voluntário no valor de R$3.000,00. Dispositivo Isso posto, voto em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 63DF CARF MF Original

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Numero do processo: 18470.732102/2019-35
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 05 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2016 PRELIMINAR DE NULIDADE. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. A declaração de nulidade de qualquer ato do procedimento administrativo depende da efetiva demonstração de prejuízo à defesa do contribuinte, o que, no presente caso, verifica-se não ter ocorrido, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief. Ademais, é do contribuinte o ônus da prova quanto a fato extintivo ou modificativo de lançamento tributário regularmente constituído. DECISÃO RECORRIDA. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. O lançamento regularmente constituído não pode ser alterado por mudança do critério jurídico utilizado pela administração, por força do princípio da segurança jurídica que deve reger a relação Fisco-Contribuinte e do qual o artigo 146 do CTN é direta consequência. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Consideram-se rendimentos omitidos, autorizando o lançamento do imposto correspondente, os depósitos junto a instituições financeiras quando o contribuinte, após regularmente intimado, não lograr êxito em comprovar mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados, assim entendida a fonte de crédito, a data, o valor e a natureza do depósito ou crédito bancário.
Numero da decisão: 2402-012.287
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Diogo Cristian Denny, Gregório Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Thiago Alvares Feital (suplente convocado). Ausente(s) o conselheiro(a) Rodrigo Rigo Pinheiro, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Thiago Buschinelli Sorrentino.
Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
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DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. A declaração de nulidade de qualquer ato do procedimento administrativo depende da efetiva demonstração de prejuízo à defesa do contribuinte, o que, no presente caso, verifica-se não ter ocorrido, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief. Ademais, é do contribuinte o ônus da prova quanto a fato extintivo ou modificativo de lançamento tributário regularmente constituído. DECISÃO RECORRIDA. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. O lançamento regularmente constituído não pode ser alterado por mudança do critério jurídico utilizado pela administração, por força do princípio da segurança jurídica que deve reger a relação Fisco-Contribuinte e do qual o artigo 146 do CTN é direta consequência. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Consideram-se rendimentos omitidos, autorizando o lançamento do imposto correspondente, os depósitos junto a instituições financeiras quando o contribuinte, após regularmente intimado, não lograr êxito em comprovar mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados, assim entendida a fonte de crédito, a data, o valor e a natureza do depósito ou crédito bancário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 0. 73 21 02 /2 01 9- 35 Fl. 47DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.287 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18470.732102/2019-35 Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Diogo Cristian Denny, Gregório Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado) e Thiago Alvares Feital (suplente convocado). Ausente(s) o conselheiro(a) Rodrigo Rigo Pinheiro, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Thiago Buschinelli Sorrentino. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto do Acórdão nº 107-018.593 (fls. 28 a 34) que julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito lançado por meio de Notificação de Lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF (fl. 11), referente ao exercício 2017, ano-calendário 2016, por omissão de rendimentos do trabalho com vínculo e/ou sem vínculo empregatício. A impugnação (fls. 2 a 10) foi julgada improcedente nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2017 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EMENTA. Acórdão dispensado de ementa, nos termos da Portaria RFB n.º 2.724, de 27 de setembro de 2017. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte foi intimado em 02/12/2022 (fl. 38) e apresentou recurso voluntário em 02/01/2022 (fls. 41 a 44) sustentando: a) os valores são decorrente do levantamento de alvarás efetuados em nome de seus clientes, mas não de rendimentos seus advindos de decisões judiciais, tal como consubstanciado no extrato de processamento; b) mudança de critério jurídico; c) direito de defesa cerceamento por deficiência de descrição do lançamento. Sem contrarrazões. Voto Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora. Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais 1. Cerceamento de Defesa Fl. 48DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.287 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18470.732102/2019-35 Sustenta o recorrente cerceamento do direito de defesa por deficiência de fundamentação e clareza do lançamento. A Administração Pública deve obediência, dentre outros, aos princípios da legalidade, motivação, ampla defesa e contraditório, cabendo ao processo administrativo o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão e a observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados – arts. 2º, caput, e parágrafo único, incisos VII e VIII, e 50 da Lei nº 9.784/99. No processo administrativo fiscal, são nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa (art. 59, II, do Decreto nº 70.235/72 1 ), consubstanciado no princípio do contraditório e da ampla defesa que se traduz de duas formas: por um lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal. Há violação ao direito de defesa do contribuinte quando há descrição deficiente dos fatos imputáveis ao contribuinte ou quando a decisão contém vício na motivação por não enfrentar todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, ou que se enquadre em uma das hipóteses do art. 489, § 1º, do CPC. O devido processo legal pressupõe uma imputação acusatória certa e determinada, permitindo que o sujeito passivo, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação, possa exercitar a sua defesa plena. O vício material diz respeito aos aspectos intrínsecos do lançamento e relaciona-se com a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, conforme definido pelo art. 142 do CTN. b ” ã b ” (composta pelos sujeitos e pelo objeto, o quantum a título de tributo devido). O vício formal, por outro lado, não interfere no litígio propriamente dito, ou seja, não há impedimento à compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas, e o seu refazimento não exige inovação em seu conteúdo material, nem muito menos nos seus próprios fundamentos, nem resta atingida a essência da relação jurídico-tributária, nem a comprovação da ocorrência do fato gerador, nem maculado o dimensionamento de sua base de cálculo. O auto de infração deve conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. A ausência dessas formalidades implica na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa e gera nulidade quando seus efeitos comprometem o direito de defesa assegurado constitucionalmente 2 – art. 5º, LV, CF. O art. 10 do Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, assim informa: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: 1 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. 2 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário, 2020, p. 748. Fl. 49DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.287 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18470.732102/2019-35 I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Não há que se falar, no presente caso, de nulidade por deficiência de fundamentação, não havendo que se falar em prejuízo ao seu direito de defesa. Ademais, se a contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. Se o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem que se verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o torne inaceitável, ele deve permanecer válido. O cerceamento do direito de defesa deve se verificar concretamente, e não apenas em tese. O entendimento está em consonância com o deste Conselho. Confira-se: (...) LANÇAMENTO. NULIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DOS FATOS POR MEIO DE INFORMAÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. A Informação Fiscal complementar cumpriu o seu objetivo de esclarecer/complementar os fatos acerca da caracterização da cessão de mão-de-obra, perfectibilizando o ato originário. Tendo a contribuinte sido cientificada deste documento, não há que se falar em nulidade no presente caso. (...) (Acórdão nº 2401-009.671, Relator Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Sessão de 15/07/2021). A declaração de nulidade de qualquer ato do procedimento administrativo depende da efetiva demonstração de prejuízo à defesa do contribuinte, o que, no presente caso, verifica-se não ter ocorrido, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief. Nesse ponto, rejeito a nulidade suscitada pelo recorrente. 2. Mudança de critério jurídico De acordo com o art. 146 do CTN 3 , a modificação dos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa somente pode ser efetivada quanto a fato gerador ocorrido após à sua introdução. A vedação do art. 146 do CTN deve ser ap b ã Diego Diniz esclarece que, o que tal dispositivo estabelece é que, uma vez promovido um lançamento tributário, a qualificação jurídica a ele atribuída (critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa) não pode ser alterada em relação aos mesmos fatos 3 Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Fl. 50DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.287 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18470.732102/2019-35 geradores e ao mesmo sujeito passivo. O ordenamento jurídico apenas permite que em períodos de apuração diferentes ocorram mudanças nos fundamentos da autuação, podem ocorrer mudanças interpretativas em virtude da sua construção dialética, o que se distingue da presente hipótese 4 . Nesse sentido, como muito bem pontuado por Thaís de Laurentiis, em passagem que acolhe a doutrina de Rubens Gome S ocultação de informações pelo sujeito passivo da obrigação tributária, somente pode haver revisão do lançamento tributário na hipótese de erro de fato, nunca de erro de direito ou alterações dos critérios j ” 5 . Da análise das razões do voto condutor da decisão recorrida e dos fundamentos do lançamento, não observa-se qualquer mudança no ato do lançamento tributário, nem revisão. Sem razão o recorrente. 3. Omissão de rendimentos A L ˚ 9 430 27 b 1996 § 5˚ 6˚ L ˚ 8.021, de 12 de abril de 1990 6 . Sob a égide do dispositivo legal suprimido, exigia-se a prévia demonstração de sinais exteriores de riqueza pelo agente fiscal para o lançamento de ofício com base na renda presumida decorrente de depósitos ou aplicações realizadas junto a instituições financeiras. P 1˚ 1997 42 L nº 9.430/96, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários cuja origem dos recursos creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira não for comprovada pelo titular, após regular intimação para fazê-lo. Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; 4 https://www.conjur.com.br/2020-dez-02/direto-carf-alteracao-criterio-juridico-jurisprudencia- carf#:~:text=A%20modifica%C3%A7%C3%A3o%20de%20crit%C3%A9rio%20jur%C3%ADdico%20adotado%2 0pela%20autoridade,se%20resulte%20em%20valores%20inferiores%20%C3%A0quele%20originalmente%20lan% C3%A7ado. 5 GALKOWICZ, Thais de Laurentiis. Mudança de critério jurídico pela administração tributária: regime de controle e garantia do contribuinte. 2022. Tese (Doutorado) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2022, p. 209. 6 Art. 6° O lançamento de ofício, além dos casos já especificados em lei, far-se-á arbitrando-se os rendimentos com base na renda presumida, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza. (...) § 5 b b financeiras, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. (...) Fl. 51DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.287 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18470.732102/2019-35 II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00 (doze mil Reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$80.000,00 (oitenta mil Reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. Segundo o preceito legal, os extratos bancários possuem força probatória, recaindo o ônus de comprovar a origem dos depósitos sobre o contribuinte, por meio de documentação hábil e idônea, sob pena de presunção de rendimentos tributáveis omitidos em seu nome. O que se tributa não são os depósitos bancários, como tais considerados, mas a omissão de rendimentos representada por eles. Os depósitos bancários são apenas a forma, o sinal de exteriorização, pelos quais se manifesta a omissão de rendimentos objeto de tributação. Os depósitos bancários se apresentam, num primeiro momento, como simples indício de existência de omissão de rendimentos. Esse indício transforma-se na prova da omissão de rendimentos apenas quando o contribuinte, tendo a oportunidade de comprovar a origem dos recursos aplicados em tais depósitos, após regular intimação fiscal, nega-se a fazê-lo, ou não o faz, a tempo e modo, ou não o faz satisfatoriamente. É função privativa da autoridade fiscal, entre outras, investigar a aferição de renda por parte do contribuinte, para tanto podendo se aprofundar sobre o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento, examinar a correspondente declaração de rendimentos e intimar o sujeito passivo da conta bancária a apresentar os documentos, informações ou esclarecimentos, com vistas à verificação da ocorrência, ou não, de omissão de rendimentos. P b b necessidade de descortinar a origem do crédito bancário na obtenção de riqueza nova pelo titular da conta ou mostrar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. N E S CARF ˚ 26: S CARF ˚ 26: A ã b 42 L º 9 430/96 Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Ressalte-se que nos termos do art. 42, § 3º, II da Lei nº 9.430/96, com alteração promovida pelo art. 4º da Lei nº 9.481/97, bem como na Súmula CARF nº 61, os depósitos de até R$ 12.000,00, cujo somatório não ultrapasse R$ 80.000,00 no ano-calendário, não são considerados na presunção da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Confira-se: Súmula CARF nº 61: Os depósitos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), cujo somatório não ultrapasse R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) no ano- calendário, não podem ser considerados na presunção da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, no caso de pessoa física. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Como regra geral a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual. Contudo, caso o contribuinte apresente documentos comprobatórios no voluntário, razoável se admitir a juntada e a realização do seu exame, pois seria por demais gravoso e contrário ao princípio da verdade material a manutenção Fl. 52DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.287 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18470.732102/2019-35 do lançamento sem a análise das provas constantes nos autos. No caso, o recorrente não trouxe qualquer novo documento. A disposição contida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 é de cunho eminentemente probatório e afasta a possibilidade de se acatarem afirmações genéricas e imprecisas. A comprovação da origem deve ser feita pelo contribuinte de forma minimamente individualizada, a fim de permitir a mensuração e a análise da coincidência entre as origens e os valores creditados em conta bancária. Trata-se de ônus do contribuinte, conforme dicção do art. 36 da Lei n° 9.784/99: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Há uma presunção legal, no entanto, relativa, dado que, conforme estabelece o próprio dispositivo legal, pode ser afastada por prova em contrário a cargo do contribuinte, no caso, do recorrente. Assim, em vista do disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa e estando a conclusão alcançada pelo órgão julgador de primeira instância em consonância com o entendimento desta Relatora, adoto os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição do voto condutor (fls. 32 a 34): Inicialmente, causa estranheza a declaração do Impugnante de que não teria recebido qualquer rendimento de decisões judiciais, uma vez que o exercício da advocacia em causas particulares pressupõe o recebimento de honorários advocatícios como remuneração pelos serviços prestados. Usualmente, estes honorários (contratuais ou de sucumbência) são pagos diretamente pelas partes ou por meio de alvarás ou precatórios judiciais, como é o caso do presente processo administrativo. Em relação à alegação de que não seria o beneficiário dos valores lançados, haja vista que apenas os receberia na qualidade de mero depositário, trata-se de uma questão de prova, cujo ônus é do próprio contribuinte. Conforme afirmado anteriormente neste voto, como advogado de uma das partes, o Interessado tem acesso ao inteiro teor dos processos, tendo ampla capacidade de apresentar documentos, extraídos dos respectivos autos judiciais, que comprovem sua alegação principal de que os rendimentos lançados seriam de titularidade de seus clientes. Ressalte-se que, ao se defender de lançamento semelhante ao do presente voto (exercício 2015, processo nº 18470.720819/2018-53, também julgado nesta sessão), o Impugnante apresentou documentos que correspondem a comprovantes de resgates de precatórios trabalhistas e de alvarás do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Apesar de ele afirmar naquele processo que os referidos documentos estariam em nome de seus clientes pessoas físicas, todos os comprovantes apresentavam apenas o próprio Interessado, na qualidade de pessoa física, como beneficiário direto dos valores resgatados. Os aludidos documentos não apresentavam os nomes das partes defendidas pelo Interessado na qualidade de patrono. Ressalte-se que, dentre os documentos anexados no processo nº 18470.720819/2018- 53, um deles, o de fl. 53 daquele processo, apresentava a seguinte informação manuscrita: "HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIA THEREZA PAIVA LARANJA". Os honorários de sucumbência constituem direito do advogado, conforme previsto no art. 85, §14 do Código do Processo Civil (CPC – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015). Este manuscrito indica que os valores resgatados pelos alvarás e precatórios correspondem realmente a honorários advocatícios do Interessado, da exata forma lançada pela Notificação em julgamento. Fl. 53DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.287 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18470.732102/2019-35 A infração de omissão de rendimentos do trabalho, referente à fonte pagadora Banco do Brasil S.A., no valor de R$ 1.177.394,99, com a compensação do IRRF de R$ 35.321,74 sobre os rendimentos omitidos, foi apurada conforme a Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (Dirf) de fls. 26/27. Por falta de comprovação da alegação de ter sido "mero depositário" dos valore lançados, combinado com os documentos do processo nº 18470.720819/2018-53, salvo eventual futura prova em contrário trazida aos autos, pode-se concluir que os rendimentos lançados, constantes na Dirf de fls. 26/55, são referentes a honorários advocatícios recebidos pelo Interessado por sua atuação na Justiça Federal. Quanto à alegação de que não recebia renda exercendo advocacia autônoma ou como funcionário do Banco do Brasil, nunca tendo prestado serviços de qualquer natureza para ele, conforme ocorre regularmente nos casos de alvarás e precatórios judiciais, as fontes pagadoras Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal são os agentes financeiros responsáveis pelos pagamentos dos recursos depositados pela parte perdedora da ação ou dos recursos oriundos das pessoas jurídicas públicas. Neste papel, estas instituições bancárias figuram como fonte pagadora dos rendimentos recebidos em decorrência de decisão da Justiça Federal, sendo obrigadas pelo ordenamento legal a prestar informações nesta qualidade para a Administração Tributária. O Impugnante defende que não haveria qualquer presunção que milite em favor da autoridade lançadora que autorize a inversão do ônus da prova, não sendo possível concluir que tenha se apropriado de valores desta monta. Entretanto, o presente lançamento não se trata de uma hipótese de presunção legal de omissão de rendimentos, mas sim de uma omissão direta, uma vez que os valores recebidos foram qualificados como rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício (honorários advocatícios). Da mesma forma, o lançamento em momento algum conclui que o Interessado tenha se apropriado indevidamente dos valores lançados, uma vez que os rendimentos foram considerados pela autoridade fiscal como de sua própria titularidade. Há a alegação defensiva de que os arts. 844 e 845 do RIR/1999 outorgariam contornos rígidos à desconsideração das informações prestadas pelo contribuinte a título de "esclarecimentos necessários". Ressalte-se, mais uma vez, que, ao contrário do defendido na impugnação, o presente lançamento não trata de uma hipótese de omissão de rendimentos por presunção legal. Por fim, a impugnação afirma que o lançamento não atribui qualquer conduta desidiosa para com a fiscalização. Esta afirmação procede, mas não apresenta repercussão alguma no crédito tributário lançado, uma vez que a penalidade de ofício não foi agravada ou qualificada neste sentido. Desta forma, uma vez que os documentos constantes nos autos apontam que os rendimentos foram recebidos pelo Interessado a título de honorários por sua atuação como advogado na Justiça Federal, deve ser mantida integralmente a infração de omissão de rendimentos do trabalho no valor de R$ 2.353.828,71, com a compensação do IRRF de R$ 20.940,56 sobre os rendimentos omitidos (art. 45, inciso I do RIR/1999). No processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é do interessado, in casu, da recorrente. Em virtude do atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, dentre eles o lançamento tributário, há a inversão do ônus da prova, de modo que o autuado deve buscar desconstituir o lançamento consumado através da apresentação de provas que possam afastar a fidedignidade da peça produzida pela administração pública. Não sendo provado o fato constitutivo do direito alegado pelo recorrente, com fundamento no arts. 373 do CPC e 36 da Lei n° 9.784/99, deve ser mantido o acórdão recorrido. Conclusão Fl. 54DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-012.287 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18470.732102/2019-35 Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira Fl. 55DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11065.004088/2007-85
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 27 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. CONCEITO. Empresa comercial exportadora (ECE) é gênero que comporta duas espécies: (i) as que possuem o Certificado de Registro Especial, denominadas "trading companies", regulamentadas pelo Decreto-Lei nº 1.248, de 1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei ordinária; e (ii) as comerciais exportadoras que não possuem o Certificado de Registro Especial e são constituídas de acordo com o Código Civil Brasileiro. ISENÇÃO. VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. As vendas para empresas comerciais exportadoras somente são consideradas como tendo o “fim específico de exportação” quando remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. CONCEITO. Empresa comercial exportadora (ECE) é gênero que comporta duas espécies: (i) as que possuem o Certificado de Registro Especial, denominadas "trading companies", regulamentadas pelo Decreto-Lei nº 1.248, de 1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei ordinária; e (ii) as comerciais exportadoras que não possuem o Certificado de Registro Especial e são constituídas de acordo com o Código Civil Brasileiro. ISENÇÃO. VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. As vendas para empresas comerciais exportadoras somente são consideradas como tendo o “fim específico de exportação” quando remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado.
Numero da decisão: 3402-011.059
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em afastar a preliminar e no mérito em negar provimento ao recurso voluntário. O conselheiro Ricardo Piza acompanhou o relator pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos Frederico Schwochow de Miranda - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Ricardo Piza di Giovanni (Suplente convocado), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Ricardo Piza di Giovanni. Ausente momentaneamente a Conselheira Cynthia Elena de Campos.
Nome do relator: CARLOS FREDERICO SCHWOCHOW DE MIRANDA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. CONCEITO. Empresa comercial exportadora (ECE) é gênero que comporta duas espécies: (i) as que possuem o Certificado de Registro Especial, denominadas "trading companies", regulamentadas pelo Decreto-Lei nº 1.248, de 1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei ordinária; e (ii) as comerciais exportadoras que não possuem o Certificado de Registro Especial e são constituídas de acordo com o Código Civil Brasileiro. ISENÇÃO. VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. As vendas para empresas comerciais exportadoras somente são consideradas como tendo o “fim específico de exportação” quando remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. CONCEITO. Empresa comercial exportadora (ECE) é gênero que comporta duas espécies: (i) as que possuem o Certificado de Registro Especial, denominadas "trading companies", regulamentadas pelo Decreto-Lei nº 1.248, de 1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei ordinária; e (ii) as comerciais exportadoras que não possuem o Certificado de Registro Especial e são constituídas de acordo com o Código Civil Brasileiro. ISENÇÃO. VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. As vendas para empresas comerciais exportadoras somente são consideradas como tendo o “fim específico de exportação” quando remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 00 40 88 /2 00 7- 85 Fl. 1363DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-011.059 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.004088/2007-85 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em afastar a preliminar e no mérito em negar provimento ao recurso voluntário. O conselheiro Ricardo Piza acompanhou o relator pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Carlos Frederico Schwochow de Miranda - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Ricardo Piza di Giovanni (Suplente convocado), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Ricardo Piza di Giovanni. Ausente momentaneamente a Conselheira Cynthia Elena de Campos. Relatório Por bem retratar a situação dos autos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido, que segue transcrito: Trata o presente processo de impugnação a Autos de Infração de COFINS e PIS não- cumulativos (períodos de apuração janeiro a dezembro de 2003). Conforme o Relatório de Verificação Fiscal de fls. 1233/ 1239, o contribuinte excluiu indevidamente da base de cálculo do PIS e da COFINS, vendas consideradas pela empresa como para comerciais exportadoras, porém, sem cumprir com as determinações da legislação em vigor. Descreve o relatório que nas notas fiscais emitidas pela fiscalizada e nos conhecimentos de fretes correspondentes às respectivas notas fiscais, as mercadorias foram todas remetidas para sede das empresas compradoras. As notas fiscais demonstrariam que as mercadorias não foram embarcadas para exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora e também não foram remetidas para depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação. Nas cópias das notas fiscais, não consta local de entrega diferente do endereço do cliente adquirente dos produtos, ou seja não houve remessa para exportação direta ao porto X ou ao entreposto aduaneiro Y. Desta forma, a fiscalização concluiu que o contribuinte não faz jus ao beneficio da imunidade, porque este tipo de venda não é equiparado à exportação. Tratariam-se apenas de vendas normais para comerciantes no pais que até, posteriormente, podem ter efetuado a exportação. Contudo, tais operações, vendas/aquisições, não seguiram as normas previstas em lei para obtenção dos benefícios fiscais sobre exportação. Além das vendas efetuadas nos moldes acima descritos, o relatório também aponta que o contribuinte, no ano-calendário de 2003, efetuou diversos faturamentos a empresas, consideradas por ele como comerciais exportadoras, nos CFOP 5.501, 5.502, 6.501 e 6.502. Intimada a comprovar a efetiva exportação dos produtos vendidos, a fiscalizada juntou diversas notas de seus clientes com a respectiva documentação da exportação realizada pelos mesmos. Entretanto, novamente, os produtos correspondentes às vendas Fl. 1364DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-011.059 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.004088/2007-85 realizadas à supostas comerciais exportadoras, foram entregues nas sedes destas e não remetidos a entrepostos aduaneiros ou efetuada a exportação por conta de terceiros, conforme determina a legislação em vigor. Por todo o exposto, efetuou-se o lançamento de oficio dos valores totais mensais indevidamente excluídos da base de cálculo do PIS e COFINS, com a aplicação da multa de ofício (75%). Cientificado dos Autos de Infração em 22/01/2008, o contribuinte apresentou em 21/02/2008 sua impugnação, onde procura defender que teria preenchido os requisitos para a configuração do “fim especifico de exportação”. Argumenta que a regra claramente disposta no DL n° 1.248/72 não se aplicaria ao presente caso em concreto, pois tal norma aplicaria-se, exclusivamente, às comerciais exportadoras, também denominadas de tradings. Cita e transcreve a Resolução BACEN n° 250/73 e o Art. 10 da Instrução Normativa SRF n° 84/92, para amparar seu entendimento de que se tratariam de normas dirigidas a determinada categoria de empresas — denomidas por "trading company". Conclui, então, que as exigências das normas acima somente seriam aplicáveis às empresas que desejam receber o tratamento dado pela legislação às comerciais exportadoras/tradings. Ressalta que isto não significaria dizer que as demais empresas brasileiras não possam produzir e exportar, ou, somente exportar se assim desejarem. Sustenta que seriam aplicáveis ao caso em concreto as disposições do art. 14 da MP 2.158-35/01, dos arts. 5º e 7º da Lei nº 10.637, de 2002, e dos arts. 6º e 9º da Lei nº 10.833, de 2003, aplicáveis ao PIS e à COFINS nas operações de vendas à empresa comercial exportadora. Ressalta, também, que ao regulamentar a Lei 10.637/02, o Decreto 4.524/02 evidenciaria, nos incisos VII e IX do seu art. 45, mais uma vez, a existência de dois tipos de tratamento dispensado às empresas exportadoras, para as tradings e para as registradas na SECEX que vendem com fim específico de exportação para o exterior. Cita e transcreve decisão do Carf e também Solução de Consulta proferida pela RFB para embasar seu entendimento. Afirma, então, que os fatos do presente caso revelariam que todas as vendas feitas pelo contribuinte teriam o fim específico de exportação e foram para empresas exportadoras que não são tradings, o que demonstraria o equívoco da conclusão do auditor fiscal. Anexa notas fiscais para comprovar que todas as operações teriam sido corretamente identificadas com os CFOP´s nºs 5.501, 5.502, 6.501 e 6.502. Aponta, também, como fato incontroverso que as empresas que adquiriram os produtos do impugnante não são tradings. Assim, não poderia ser aplicado ao caso o teor da norma do artigo 1°, do DL 1.248/72, que entende como aplicável exclusivamente as tradings. Defende que deve ser aplicado o disposto nos artigos 7º e 9º, respectivamente, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Esclarece que caso a empresa exportadora não efetive a exportação em 180 dias, terá a responsabilidade legal pelo recolhimento dos tributos que deixaram de ser recolhidos pelo produtor. Neste sentido, reclama que caberia à RFB proceder na fiscalização da empresa exportadora e exigir a prova da exportação tempestiva ou, alternativamente, o pagamento dos tributos devidos. Conclui, finalmente, que as vendas realizadas pela impugnante às diversas empresas exportadoras arroladas no relatório, não precisariam destinar o produto diretamente para embarque de exportação ou para entreposto aduaneiro, já que o artigo 1º, do DL 1.248/72 não lhe seria aplicável e nos casos de venda com fim especifico de exportação, restariam imunes as receitas dai advindas. Requer, assim, a procedência integral de sua impugnação, com a decretação de insubsistência e nulidade dos autos de infração atacados, em face da alegada falta de autorização legal para a exigência levada a efeito. Fl. 1365DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-011.059 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.004088/2007-85 A 2ª Turma da DRJ em Porto Alegre proferiu decisão (fls. 1335 a 1340), por unanimidade de votos, julgando improcedente a manifestação de inconformidade e mantendo o crédito tributário exigido, nos termos da seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 NÃO-CUMULATIVIDADE. ISENÇÃO. VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. As vendas para as empresas comerciais exportadoras somente são consideradas como tendo o fim específico de exportação quando remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003 NÃO-CUMULATIVIDADE. ISENÇÃO. VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. As vendas para as empresas comerciais exportadoras somente são consideradas como tendo o fim específico de exportação quando remetidas diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado. Inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário, no qual reproduz, na essência, as razões apresentadas por ocasião da manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Da preliminar de nulidade A recorrente alega inicialmente a nulidade da decisão de primeira instância, uma vez que teria a DRJ Porto Alegre inovado na tipificação legal da exigência, violando assim os princípios do devido processo legal e da legalidade. Defende que a decisão recorrida fundamentou a manutenção da autuação exclusivamente no Decreto 4.524/2002, diferentemente do Auto de Infração, fundado no Decreto-Lei nº 1.248/1972. Não assiste razão à recorrente. Em verdade, a decisão de piso busca reforçar o entendimento da fiscalização (de fato fundado no Decreto-Lei nº 1.248/1972) na medida em que apresenta também a previsão do Decreto 4.524/2002, tratando-se neste ponto específico de legislações complementares, que inclusive apresentam definições muito próximas para o termo “fim específico de exportação”, conforme será explicado à seguir. Fl. 1366DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-011.059 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.004088/2007-85 Cabe destacar ainda que as hipóteses de nulidade estão previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972. Consoante tal dispositivo, são nulos, além dos atos e termos lavrados por pessoa incompetente, os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, o que não se afigura nos autos. Do mérito Conforme relatado acima, a questão em debate diz respeito à incidência das contribuições para o PIS e para a Cofins sobre receitas oriundas de vendas realizadas com “fim específico de exportação”. Assim se pronunciou a fiscalização, no Relatório da Ação Fiscal (fls. 1233/1239), que acompanha o respectivo Auto de Infração (grifos nossos): 4. EXCLUSÃO INDEVIDA DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS Ao efetuar a apuração da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, o contribuinte exclui valores escriturados como receitas de vendas para comerciais exportadoras em desacordo com as determinações da legislação em vigor. O art. 1º do Decreto-Lei N° 1.248, de 29 de novembro de 1972, dispõe sobre o tratamento tributário das operações de compra de mercadorias no mercado interno, para o fim especifico da exportação. “Art. 1º - As operações decorrentes de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora, para o fim especifico de exportação, terão o tratamento tributário previsto neste Decreto- Lei. Parágrafo único. Consideram-se destinadas ao fim especifico de exportação as mercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento do produtor- vendedor para: a) embarque de exportação por conta da empresa comercial exportadora; b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas em regulamento”. A comprovação do fim especifico de exportação faz-se mediante a apresentação de uma nota fiscal de venda na qual conste como adquirente uma empresa comercial exportadora, e como destino das mercadorias um endereço que corresponda a um dos locais previstos na legislação de regência, não sendo hábil para essa comprovação, nem o Memorando de Exportação, previsto no Convênio ICMS n° 113, de 1996, nem qualquer documento que possa fazer prova de que houve a efetiva exportação posterior pela adquirente. Conforme se verifica nas notas fiscais emitidas pela fiscalizada e nos conhecimentos de fretes correspondentes às respectivas notas fiscais, as mercadorias foram remetidas para sede das empresas compradoras. A fiscalizada efetuou vendas no ano-calendário de 2003, escrituradas nos Livros de Apuração do ICMS e do IPI nos códigos CFOP 5.501, 5.502, 6.501 e 6.502 para seus clientes, conforme descrito a seguir: 1 - A fiscalizada efetuou faturamento para empresa CABOBRAS COM IMP EXP E REPRES LTDA. inscrita no CNPJ sob n° 32.144.859/0001-60, com sede na Av. Nilo Fl. 1367DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-011.059 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.004088/2007-85 Peçanha, n° 50 Bairro Centro - na cidade do Rio de Janeiro — RJ, como vendas para comercial exportadora com fim especifico de exportação (fls. 76 a 78) e para comprovar à fiscalização os valores escriturados no CFOP 6.501 (remessa de produção do estabelecimento - com fim especifico de exportação), anexou documentos emitidos pela CABOBRAS Comercial Importadora e Exportadora e Representações Ltda., vendendo os respectivos produtos para a empresa TRANSORGA EXP. IMP. E COM. LTDA., inscrita no CNPJ sob n° 62.275.987/0001- 04, com sede na Alameda Jaú., n° 1754 2° andar conj. 21 bairro Jardim Paulista em São Paulo - SP, com CFOP 6.102 - (venda para fora do estado de mercadoria adquirida de terceiros) (fls. 79 a 89). As notas fiscais abaixo relacionadas provam que as mercadorias não foram embarcadas para exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora e também não foram remetidas para depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação. Nas cópias das notas fiscais, não consta local de entrega diferente do endereço do cliente adquirente dos produtos, ou seja não houve remessa para exportação direta ao porto X ou ao entreposto aduaneiro Y. Portanto, a fiscalizada não faz jus ao beneficio da imunidade, porque este tipo de venda não é equiparado à exportação. Trata-se apenas de uma venda normal para comerciantes no pais que até, posteriormente, poderiam ter efetuado a exportação. Mas essas operações, vendas/aquisições, não seguiram as normas previstas em lei para obtenção dos benefícios fiscais sobre exportação para o contribuinte fiscalizado. (...) 2 - Além das vendas efetuadas nos moldes acima descritos, a contribuinte, no ano- calendário de 2003, efetuou diversos faturamentos a empresas, consideradas por ela como comerciais exportadoras, nos CFOP 5.501, 5.502, 6.501 e 6.502. Para comprovar a efetiva exportação dos produtos vendidos, no entendimento da empresa a comerciais exportadoras, a fiscalizada juntou diversas notas de seus clientes com a respectiva documentação da exportação realizada pelos mesmos. Novamente os produtos correspondentes às vendas realizadas a supostas comerciais exportadoras, foram entregues nas sedes destas e não remetidos a entrepostos aduaneiros ou efetuada a exportação por conta de terceiros, conforme determina a legislação em vigor. (...) 6. CONCLUSÕES Diante destes fatos e das irregularidades fiscais constatadas no curso da ação fiscal, lavramos o presente Auto de Infração com a exigência das Contribuições que deixaram de ser recolhidas pelo contribuinte no ano-calendário de 2003, exercício de 2004, acrescidos de multa e juros de mora de acordo com a legislação vigente. Nos termos do Acórdão recorrido, a DRJ Porto Alegre entende que a recorrente não preencheu os requisitos para configuração do “fim específico de exportação”, buscando amparo fundamentalmente no artigo 45, § 1º do Decreto 4.524/2002 (in verbis): Art. 45. São isentas do PIS/Pasep e da Cofins as receitas (Medida Provisória nº 2.158¬35, de 2001, art. 14, Lei nº 9.532, de 1997, art. 39, § 2º, e Lei nº 10.560, de 2002, art. 3º, e Medida Provisória nº 75, de 2002, art. 7º): (...) Fl. 1368DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-011.059 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.004088/2007-85 VIII - de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do Decreto-lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior; e IX - de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. § 1º Consideram-se adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora (grifos nossos). Por sua vez, as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, ao tratarem do assunto assim determinaram: Lei nº 10.637, de 2002 Art. 5º A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. Lei nº 10.833, de 2003 Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. Da leitura conjunta dos dispositivos acima destacados, surgem dois requisitos a serem preenchidos pelo contribuinte para que a receita oriunda deste tipo de operação esteja ao abrigo da isenção estabelecida pelo art. 5º, inciso III, da Lei nº 10.637/2002, e pelo art. 6º, inciso III, da Lei nº 10.833, de 2003: (i) a empresa adquirente deve ser uma empresa comercial exportadora, e (ii) a venda deverá ser efetuada com fim específico de exportação, ou seja, os produtos deverão ser remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Como primeiro argumento apresentado, entende a recorrente que o Decreto-Lei nº 1.248/1972 aplica-se somente às comerciais exportadoras, também denominadas de “tradings”, não cabendo ao caso em tela a exigência do cumprimento dos requisitos previstos para a caracterização do “fim específico de exportação”. Fl. 1369DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-011.059 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.004088/2007-85 Nesse sentido, confunde-se a recorrente quanto à definição de comercial exportadora, como muito bem explicado no Acórdão 3402-009.133, de relatoria da Conselheira Renata da Silveira Bilhim, do qual copio os trechos à seguir: As operações de exportação podem se dar de forma direta ou indireta. No primeiro caso, a própria empresa fabricante é quem se encarrega de vender diretamente o produto ao mercado exterior, sem qualquer intermediário. Porém, existem empresas que não possuem registro no SISCOMEX, ou mesmo podendo registrar-se, preferem utilizar-se de intermediários para promover a exportação de seus produtos. Esses intermediários são empresas constituídas para exportar produtos adquiridos no mercado interno com a finalidade específica de serem exportados. São as chamadas de empresas comerciais exportadoras (ECE), cuja função é atuar como intervenientes nos processos de exportação indireta. Ou seja, elas realizam a intermediação da venda de mercadorias para outros países. As exportações diretas sempre foram agraciadas com benefícios fiscais no tocante à tributação federal e estadual, os quais não eram aplicáveis às exportações indiretas. Entretanto, o Decreto-lei nº 1.248/72 estendeu às operações de compra de mercadorias no mercado interno, para o fim específico de exportação, os mesmos benefícios fiscais concedidos por lei às exportações efetivas. Referido Decreto-Lei estabeleceu os requisitos para que as empresas comerciais exportadoras também pudessem usufruir dos benefícios fiscais, conforme art. 2º, acima transcrito. Desta forma, passou a existir dois tipos de Empresas Comerciais Exportados (ECE): (i) ECE comum, regida pela mesma legislação utilizada para a abertura de qualquer empresa comercial ou industrial, podendo assumir qualquer forma societária, porém sem os benefícios fiscais das exportações diretas e não sujeita à registro especial; e (ii) ECE, chamada pela doutrina de ‘Trading Company’, regulada pelo Decreto-Lei 1.248/72, sujeita, entre outros requisitos, a obtenção do Certificado de Registro Especial, e favorecida com os mesmos benefícios fiscais dados às operações de exportação direta. Atualmente, tal distinção para fins fiscais não mais existe já que o tratamento tributário legal de ambas, face a isonomia, é o mesmo (grifos nossos). Superada a questão acima, resta analisar o cerne da discussão, ou seja, decidir se o fato da recorrente ter remetido as mercadorias diretamente para os estabelecimentos dos adquirentes (comerciais exportadoras), e não para o local de embarque para exportação, recinto alfandegado ou depósito de uso privativo autorizado, por si só, é fator impeditivo para o benefício da isenção, nos termos colocados nos referidos dispositivos legais. Como restou constatado, a autuação se deve ao descumprimento de requisito considerado essencial para que a recorrente se beneficie da isenção das contribuições do PIS e da Cofins sobre as receitas de vendas no mercado interno para adquirentes qualificados como empresas comerciais exportadoras, com o fim específico de exportação. Pelo que consta nos autos, as mercadorias foram remetidas diretamente para os estabelecimentos dos adquirentes. Nestes casos, segundo a fiscalização, a isenção do PIS e da Cofins está condicionada à remessa direta das mercadorias ao local de embarque para exportação, recinto alfandegado, ou depósito de uso privativo, autorizado a operar no regime de entreposto aduaneiro na exportação, na modalidade extraordinária. Por seu turno, a recorrente entende estar demonstrada a exportação, em razão da documentação trazida aos autos, o que inclusive consta expressamente na decisão de piso. Fl. 1370DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-011.059 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.004088/2007-85 Para responder a questão aqui colocada, entendo ser necessário uma análise do contexto em que se inserem as vendas para empresas comerciais exportadoras com o “fim específico de exportação”. Nesse sentido, copio à seguir trechos do Acórdão nº 3302-008.975, de relatoria do Conselheiro Corintho Oliveira Machado (grifos nossos): Até pouco tempo atrás, a empresa comercial exportadora era àquela regida pelo Decreto-lei nº. 1.248/72, ou seja, trading, pela qual é exigido um capital mínimo estabelecido pelo Banco Central do Brasil, e ainda, constituída na forma de S/A. Com o passar do tempo, a União Federal permitiu que outras empresas tenham esta característica de comercial exportadora, proporcionando um registro equivalente no momento em que seja realizada a primeira exportação ao exterior (Portaria nº 12/2003 - Secex). Com isso, a empresa comercial exportadora se adequou à legislação pertinente ao assunto, no que se refere às isenções do PIS e da Cofins: § 1º Consideram-se adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. O conceito de operação com o fim específico de exportação está disposto em muitos dispositivos legais, tais como os citados abaixo: Legislação do IPI - Decreto nº. 7.212/2010 Art. 43 (...) § 1º No caso da alínea “a” do inciso V, consideram-se adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Lei n.º 9.532, de 1997, art. 39, § 2º: Art. 39 (...) (...) § 2º Consideram-se adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Legislação Aduaneira - Decreto nº. 6.759/2009 Art. 228 .... § Único - Consideram-se destinadas ao fim específico de exportação as mercadorias que forem diretamente remetidas do estabelecimento do produtor- vendedor para: I - embarque de exportação, por conta e ordem da empresa comercial exportadora; ou II - depósito sob regime extraordinário de entreposto aduaneiro na exportação. Não obstante este contexto, a isenção da Cofins, prevista no art. 14, inciso VIII, da MP nº 2.135, de 2001, e art. 6º, inciso III, da Lei nº 10.833, de 2003, tem sido motivo de controvérsias principalmente quanto ao entendimento do que seja “fim específico de exportação. Relembre-se, contudo, que o Decreto-lei nº. 1.248/1972, em seu art. 1º, embora trate de “trading”, ao dispor sobre o tratamento tributário das operações de compra de mercadorias no mercado interno para fins específicos de exportação, definiu que são aquelas diretamente remetidas do estabelecimento do produtor-vendedor para o embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora, ou à depósito em entreposto, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação. Por Fl. 1371DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-011.059 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.004088/2007-85 dedução lógica, este conceito se aplica a operações de compra por parte de outras empresas que, posteriormente, obtiveram as característica de comercial exportadora (comuns). Ainda no que se refere expressamente ao PIS e à Cofins, o conceito estaria delimitado no Decreto nº. 4.524/2002: (...) Com base nessa definição, a IN SRF nº 247/2002, em seu art. 46 já dispunha: Art. 46. São isentas do PIS/Pasep e da Cofins as receitas: VIII - de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior; e IX - de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Desta forma, sobre o que se considera “fim específico de exportação”, tanto para empresas exportadoras registradas no Secex como para as empresas comerciais exportadoras (“tradings”) verificasse que o entendimento da administração tributária encontra-se expresso nos site da Receita Federal do Brasil (Perguntas e Respostas), bem como em várias Soluções de Consulta, das quais se destaca como exemplo uma das mais recentes: Solução de Consulta nº 40 - SSRF06/Disit Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep A não incidência do PIS/Pasep de que trata o art. 5º, III, da Lei nº 10.637, de 2002, se aplica a todas as empresas comerciais exportadoras que adquirirem produtos com o fim específico de exportação. Duas são as espécies de empresas comerciais exportadoras: a constituída nos termos do Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, e a simplesmente registrada na Secretaria de Comércio Exterior (Secex) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Considera-se fim específico de exportação a remessa direta dos produtos vendidos a embarque de exportação ou a recinto alfandegado, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Se a venda for feita a comercial exportadora constituída nos termos do Decreto-Lei nº 1.248, de 1972, também se considera fim específico de exportação a remessa direta dos produtos vendidos ao recinto de uso privativo de que trata o art. 14 da Instrução Normativa SRF nº 241, de 2002. Dispositivos Legais: Lei nº 10.637/2002, art. 5º, III; e Lei nº 9.532/1997, art. 39, § 2º. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins A não incidência da Cofins de que trata o art. 6º, III, da Lei nº 10.833, de 2003, se aplica a todas as empresas comerciais exportadoras que adquirirem produtos com o fim específico de exportação. (...) Dispositivos Legais: Lei nº 10.833/2003, art. 6º, III; e Lei nº 9.532/1997, art. 39, § 2º. (...) (g.n.) Interessante citar, ainda, a Solução de Consulta SRRF/8ª RF/DISIT n° 224, de 2004 (item 8): Fl. 1372DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-011.059 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.004088/2007-85 [...] Dessa forma, quer sejam os produtos vendidos a empresa comercial exportadora, quer a empresa exportadora registrada na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, o produtor-vendedor deve remetê-los diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado, por conta e ordem da empresa adquirente, para que a operação enquadre-se na definição de fim específico de exportação, conforme o § 1º do artigo 46 da Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, fazendo jus, assim, à isenção da Cofins e da contribuição para o PIS/Pasep. Em 25 de agosto de 2010, a publicação da Instrução Normativa 1.068/10, que regulamentou o Decreto-Lei 1.248/72, tornou mais clara, tanto para suspensão do IPI, quanto para a isenção do PIS e da Cofins, a obrigatoriedade da entrega das mercadorias remetidas com fim específico de exportação em zonas aduaneiras: Instrução Normativa RFB nº 1.068, de 24.08.2010 – DOU 1 de 25.08.2010 Art. 1º Esta Instrução Normativa disciplina a exportação de produtos por intermédio da Empresa Comercial Exportadora (ECE) de que tratam o inciso I do art. 39 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e o Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972. Art. 2º Os produtos destinados à exportação poderão sair do estabelecimento industrial com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando adquiridos por Empresa Comercial Exportadora (ECE), com o fim específico de exportação. Art. 3º A Contribuição para o PIS/Pasep e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) não incidirão sobre as receitas decorrentes das operações de vendas a Empresa Comercial Exportadora (ECE) com o fim específico de exportação. Art. 4º Consideram-se adquiridos com o fim específico de exportação as mercadorias ou produtos remetidos, por conta e ordem da empresa comercial exportadora (ECE), diretamente do estabelecimento da pessoa jurídica para: I – embarque de exportação ou para recintos alfandegados; ou II – embarque de exportação ou para depósito em entreposto sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, no caso de empresa comercial exportadora de que trata o Decreto-Lei nº 1.248, de 1972. Parágrafo único. O depósito de que trata o inciso II deverá observar as condições estabelecidas em legislação específica. Sendo assim, conclui-se que, quanto às receitas de vendas com “fim específico de exportação”, se a empresa produtora quiser usufruir da isenção das contribuições para o PIS e para a Cofins, terá que cumprir os requisitos e cautelas demandadas pela legislação, ou seja, tratar de enviar os produtos vendidos, por conta e ordem da comercial exportadora, diretamente para embarque de exportação ou para recintos alfandegados. Se assim não o fizer, enviando os produtos para outros destinos, como foi o caso da recorrente, arcará com o pagamento dos tributos, porque restará caracterizada uma venda no mercado interno, não passível de isenção das contribuições. Nesse sentido, independe ainda de que, em uma segunda movimentação por parte da empresa comercial exportadora, esses produtos venham a ser efetivamente exportados. Fl. 1373DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-011.059 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11065.004088/2007-85 Caso contrário, cumprindo a produtora/vendedora com os requisitos legais exigidos para caracterizar a venda no mercado interno com o “fim específico de exportação”, fará jus à isenção das contribuições sobre a receita das vendas. De outra parte, para a empresa comercial exportadora, recai a responsabilidade pela exportação ou eventual pagamento das contribuições, caso àquela não se concretize no prazo legal estabelecido em lei. Por fim, convém ainda mencionar a regra inserta no artigo 111 do CTN, que determina que as normas que veiculam outorga de isenção devem ser interpretadas literalmente (in verbis). Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. É neste sentido que, no presente caso, deve se dar interpretação literal à norma tributária que concede o benefício fiscal, nos exatos termos dos dispositivos legais mencionados. Assim, o fato dos produtos eventualmente terem sido efetivamente exportados a “posteriori”, como pretendeu demonstrar a recorrente, não altera o descumprimento dos requisitos legais para usufruir do benefício fiscal. Desatendido, assim, o pressuposto da finalidade específica de exportação. Dispositivo Ante o exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Carlos Frederico Schwochow de Miranda Fl. 1374DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16327.720534/2018-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 17 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Nov 01 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013, 2014 DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO ÁGIO Aplicação da Súmula CARF 116. “Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança.”. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014 DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado ou contabilizado internamente é vedado pelas normas nacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado, sob pena de glosa das respectivas despesas. Hipótese não aplicável ao caso concreto. LANÇAMENTOS CONEXOS Afastado o lançamento de IRPJ, igual sorte aguarda aqueles que dele decorrerem, em face da relação causal que os vincula e dos fundamentos de fato que compartilham.
Numero da decisão: 1302-006.966
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a prejudicial de decadência suscitada, e, quanto ao mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário quanto à glosa das despesas com amortização de ágio, nos termos do relatório e voto do relator, vencidos os conselheiros Marcelo Oliveira e Paulo Henrique Silva Figueiredo, que votaram por negar provimento ao recurso, também, quanto a tal matéria. O Conselheiro Wilson Kazuki Nakayama votou pelas conclusões do relator quanto à glosa das despesas com amortização de ágio. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente)
Nome do relator: HELDO JORGE DOS SANTOS PEREIRA JUNIOR
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013, 2014 DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO ÁGIO Aplicação da Súmula CARF 116. “Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança.”. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2013, 2014 DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado ou contabilizado internamente é vedado pelas normas nacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado, sob pena de glosa das respectivas despesas. Hipótese não aplicável ao caso concreto. LANÇAMENTOS CONEXOS Afastado o lançamento de IRPJ, igual sorte aguarda aqueles que dele decorrerem, em face da relação causal que os vincula e dos fundamentos de fato que compartilham. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a prejudicial de decadência suscitada, e, quanto ao mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário quanto à glosa das despesas com amortização de ágio, nos termos do relatório e voto do relator, vencidos os conselheiros Marcelo Oliveira e Paulo Henrique Silva Figueiredo, que votaram por negar provimento ao recurso, também, quanto a tal matéria. O Conselheiro Wilson Kazuki Nakayama votou pelas conclusões do relator quanto à glosa das despesas com amortização de ágio. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 05 34 /2 01 8- 41 Fl. 975DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 (documento assinado digitalmente) Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente) Relatório Trata-se de Recurso Voluntário em face do Acórdão 16-84.671 – 3ª Turma da DRJ/SPO (fls 875 a 892) que manteve a integralidade do lançamento de crédito tributário em desfavor do BANCO CETELEM S.A. Assim restou ementada a decisão: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013, 2014 DECADÊNCIA Na hipótese de fato que produza efeito em períodos diversos daquele em que ocorreu, a decadência não tem por referência a data do evento registrado na contabilidade, mas sim, a data de ocorrência dos fatos geradores em que esse evento produziu o efeito de reduzir o tributo devido. MULTA. EXAME DE PROPORCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. É defeso na esfera administrativa o exame de proporcionalidade/razoabilidade de percentual de multa cominado por lei em vigor. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2013, 2014 DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado ou contabilizado internamente é vedado pelas normas nacionais e internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado, sob pena de glosa das respectivas despesas. LANÇAMENTOS CONEXOS Mantido o lançamento de IRPJ, igual sorte aguarda aqueles que dele decorrerem, em face da relação causal que os vincula e dos fundamentos de fato que compartilham. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013, 2014 Fl. 976DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 PROTESTO PELA PRODUÇÃO POSTERIOR DE PROVAS A apresentação de documentos e outros elementos de prova deve acompanhar a impugnação, excetuando-se os casos expressamente previstos, não se adequando às disposições legais o mero protesto para juntada de documentos a destempo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Acórdão Acordam os membros da 3ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido.” A matéria ora submetida a esse CARF tem origem em auto de infração de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas –IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido- CSLL, compreendendo os anos calendários de 2013 e 2014, oriundo da glosa de despesas com a amortização de ágio na aquisição do investimento na sociedade Submarino Finance Promotora de Crédito Ltda – SUBFINANCE, realizada em 29/10/2010, que, ao final, lançou: Adoto parte do relatório constante do Acordão ora atacado, por bem descrever os fatos: “4.1. No ano-calendário de 2010, a CETELEM SCFI adquiriu de sua controladora, CETELEM AMÉRICA, 50% do capital da SUBFINANCE pelo valor de R$ 59.954.514,97. A partir desta aquisição, a CETELEM SCFI passou a se sujeitar às condições previstas nos Contratos da Operação (“Transaction Documents”, conforme previsto no “Joint Venture Agreement” celebrado em 15/02/2006). A CETELEM SCFI contabilizou um ágio na aquisição da SUBFINANCE no valor de R$ 55.823.436,23 e o amortizou parcialmente em conta contábil de despesa a qual foi adicionada e controlada em conta da parte B do Lalur para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Fl. 977DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 4.2. No ano-calendário de 2011, a EYT elaborou a Avaliação Econômico-Financeira, para fins fiscais, das operações originadas pela exploração conjunta do negócio de cartões de crédito ("Negócio de Cartões") entre a B2W e a CETELEM SCFI para a data-base de 31/12/2009, e que este “Negócio de Cartões" era fruto de uma joint- venture celebrada em fevereiro de 2006 entre o grupo BNP Paribas e Grupo B2W. O valor apurado para 100% do negócio de cartões foi de R$ 116,3 milhões. A CETELEM SCFI amortizou parcialmente o ágio, fruto da aquisição da SUBFINANCE, em conta contábil de despesa a qual foi adicionada e controlada em conta da parte B do Lalur para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 4.3. No ano-calendário de 2012, ocorreu a cisão parcial da SUBFINANCE com a posterior incorporação na CETELEM SCFI. O valor do acervo líquido incorporado foi de R$ 12.866.095,80. O “Protocolo e Justificação de Cisão Parcial da SUBFINANCE seguida de Incorporação na CETELEM SCFI” informava que a SUBFINANCE foi constituída em decorrência da associação entre o Grupo Cetelem e o Grupo B2W no Brasil, regulado pelo Acordo de Associação assinado em 15/02/2006. A CETELEM SCFI amortizou parcialmente ágio, fruto da aquisição da SUBFINANCE, em conta contábil de despesa a qual foi adicionada e controlada em conta da parte B do Lalur para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 4.4. No ano-calendário de 2013, a CETELEM SCFI procedeu a um ajuste no valor do ágio, fruto da aquisição da SUBFINANCE, reduzindo o seu valor para R$ 45.989.256,56. A amortização deste ágio reduziu em R$ 4.213.089,63 o lucro real e a base de cálculo da CSLL da CETELEM SCFI, sendo R$ 3.470.887,32 através do lançamento de uma despesa contábil e R$ 742.202,31 através de uma exclusão realizada no Lalur e Lacs. 4.5. A CETELEM SCFI foi incorporada pelo BANCO CETELEM em 01/08/2014. A CETELEM SCFI amortizou o ágio, fruto da aquisição da SUBFINANCE, de janeiro a julho, e a partir de agosto o BANCO CETELEM passou a amortizá-lo. 4.5.1. A amortização deste ágio pela CETELEM SCFI acarretou uma redução em R$ 2.168.395,01 no seu lucro real e a na sua base de cálculo da CSLL, sendo R$ 1.735.443,66 através do lançamento de uma despesa contábil e R$ 432.951,35 através de uma exclusão realizada no Lalur e Lacs. 4.5.2. A amortização deste ágio pelo BANCO CETELEM acarretou uma redução em R$ 1.755.454,01 no seu lucro real e a na sua base de cálculo da CSLL, sendo R$ 1.446.203,05 através do lançamento de uma despesa contábil e R$ 309.250,96 através de uma exclusão realizada no Lalur e Lacs. 5. Todas as operações aqui expostas, resultaram em um ágio oriundo da aquisição de 50% da SUBFINANCE pela CETELEM SCFI, que, segundo o Contribuinte, estava fundamentado em uma expectativa de rentabilidade futura e por isso, após o evento de cisão parcial e incorporação da SUBFINANCE, a amortização deste ágio seria dedutível da apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL” No que se refere aos argumentos para a glosa das despesas de amortização do ágio, a fiscalização alega: (i) Que o ágio gerado em “operações intragrupos carece de fundamentação econômica para a sua dedutibilidade do lucro real e da base de cálculo da CSLL”, colacionando o acórdão 1301.002.812, da 3ª Câmara/1ª Turma, que trata de “ágio interno”. Fl. 978DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 (ii) O laudo de avaliação apresentado pela Recorrente não se refere à aquisição da empresa SUBFINANCE, mas de exploração conjunta de negocio de cartões de crédito. (iii) O laudo foi produzido após a aquisição do investimento, e a principal finalidade seria indicar o montante do ágio pago anteriormente que poderia ser dedutível em períodos subsequentes, e um cálculo de conformidade do ágio com resultados de rentabilidade futura. (iv) O laudo tem que preceder à aquisição do investimento para subsidiar a negociação e comprovar a fundamentação econômica, e, por fim, que a Lei 12.973/14 não se aplicaria a fatos anteriores. Do outro lado, a Recorrente alega: (i) Decadência em razão do ágio ter sido originado no ano-calendário de 2010, e o lançamento ter se materializado em 2018. (ii) O ágio teve sua origem em operação realizada com terceiros não relacionados, com efetivo sacrifício econômico. (iii) Que a lei vigente à época (art. 385, do RIR/99), não exigia qualquer forma ou metodologia de cálculo e que “o contribuinte deve apenas manter demonstração que comprove o registro do ágio justificado economicamente com base na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido”, e que somente após a edição da Lei 12.973/14 é que passou a impor requisitos. Há ainda, a alegação por parte da Recorrente no sentido que, considerando não haver à época da aquisição original em 2006 conceitos de “real adquirente”, confusão patrimonial”, “empresa veículos”, orientações sobre tais casos, além da existência de jurisprudência favorável para reconhecer o direito ao aproveitamento das despesas de ágio, dever-se-ia aplicar o dispositivo da Lei 13.655/18, que alterou o artigo 24 da LINDB. E, nesse sentido, ser aplicado ao caso em concreto a mesma jurisprudência majoritária favorável. Os demais lançamentos decorrentes da apuração do crédito tributário, a partir da glosa das despesas de amortização de ágio, referem-se à multa de ofício. Neste caso, a fiscalização aplicou a alíquota de 75%, e a Recorrente alega exagerada. Como decorrência da aplicação da multa de ofício, houve a incidência de juros de mora calculados com base na taxa SELIC, que a Recorrente alega que há precedentes no CARF afastando essa prática, além de questões de ordem constitucional. Por fim, o lançamento da CSLL é apenas reflexo de tudo que até aqui já se expôs, devendo-lhe ser aplicada as mesmas considerações atinentes ao IRPJ. No Acórdão, a DRJ rejeita todos os argumentos da recorrente, afirmando que (i) a CVM e o CFC rejeitam o reconhecimento de ágio formado internamente, (ii) quem poderia aproveitar o ágio seria a CETELEM AMÉRICA e não a CETELEM BRASIL, (iii) a confusão patrimonial a se permitir a dedução do ágio teria que se dá entre a CETELEM AMÉRICA e a Fl. 979DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 SUBFINANCE, (iv) que o relatório de avaliação econômica foi produzido em 12/01/21, quase um ano após a aquisição da Subfinance. (v) não se aplica o art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (alterado pela Lei 13.655/18), (vi) que há permissivo legal para a imposição da multa de 75% e incidência dos jutos de mora sobre a multa de oficio. (vii) prova documental deverá ser apresentada junto com a peça impugnatória, sob pena de preclusão. O Recurso Voluntário repisa os mesmos argumentos da impugnação, inclusive a preliminar de decadência referente ao lançamento relativo às glosas das despesas de amortização de ágio. É o relatório. Voto Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Relator. ADMISSIBILIDADE A Recorrente tomou ciência do Acordão em 12/11/2018 (fls 896), oferecendo sua peça recursal em 10/12/2018 (fls 900/949). Portanto, tempestivo o Recurso. Atendidos os demais requisitos de admissibilidade dele tomo conhecimento. PRELIMINAR Em sede de preliminar, a Recorrente alega os efeitos da decadência para o lançamento relativo às glosas das despesas de amortização de ágio da SUFINANCE, cuja origem remonta ao ano-calendário de 2010. Uma vez que o lançamento tributário se materializou em 2018, a autoridade fiscalizadora não poderia realizar o lançamento sobre operações que originaram o ágio em 2010. No âmbito do CARF, não assiste razão à Recorrente, em face da edição da Súmula CARF no. 116 cuja ementa é abaixo reproduzida: "Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança" Portanto, voto por rejeitar a preliminar suscitada. MÉRITO IRPJ Antes de adentrar ao mérito, cabe uma pequena nota sobre o tema principal do presente feito. Esta matéria é também objeto do PAF 16327.721373/2020-27 (discussão para o ano calendário de 2015), distribuído para esta Turma. Naquele PAF, havia também a alegação de Fl. 980DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 inexistência de contemporaneidade do laudo, motivo pelo qual, este Conselheiro mantém o mesmo voto que proferiu naquele feito, e a seguir justificado. A transação pode ser assim demonstrada, nos termos dos fatos apresentados na peça recursal da Recorrente: “ 14. As operações realizadas pelo Grupo Cetelem que resultaram na aquisição de participação societária na Subfinance podem ser segregadas em três passos principais: Passo 1: Aquisição das cotas da Subfinance pela Cetelem América Ltda. (“Cetelem América”) de terceiros independentes; Passo 2: Aquisição das cotas da Subfinance pela Cetelem Brasil; e Passo 3: Cisão parcial e desproporcional da Subfinance, com incorporação do acervo cindido exclusivamente pela Cetelem Brasil. Passo 1: Aquisição de participação da Subfinance pela Cetelem América 15. Em 12.2.2006, a Cetelem América e a Submarino S.A. (“Submarino”) celebraram contrato de joint-venture (doc. nº 5 da impugnação), através do qual foram estabelecidas as condições negociais para a exploração em conjunto dos produtos financeiros a serem vendidos para a base de clientes da Submarino, empresa especializada no comércio de produtos e serviços pela internet. 16. Como forma de viabilizar a exploração conjunta da carteira de clientes para oferecimento de operações financeiras, a Submarino constituiu a Subfinance. Por ocasião da assinatura e fechamento do contrato de joint-venture (20.3.2006), a Cetelem América realizou operação de permuta com a Submarino, de forma que 50% das cotas da Subfinance foram transferidas para Cetelem América em troca da totalidade da participação societária da Toulon Empreendimentos e Participações Ltda. (“Toulon” - docs. nº 6 e 7 da impugnação). 17. Vale ressaltar que a Toulon foi uma sociedade constituída pela Cetelem América a pedido da Submarino como forma de operacionalizar o pagamento o preço de R$ 77.002.844,00 (doc. nº 8 da impugnação). Considerando a contraprestação paga pela Cetelem América na operação de permuta e as regras contábeis para desdobramento do preço de aquisição em participação societária, o investimento na Subfinance foi contabilmente reconhecido com ágio no valor de R$ 76.997.843,00. 18. Após a permuta, a Cetelem América passou a reconhecer um ágio em sua contabilidade relativo ao investimento detido na Subfinance, equivalente a diferença entre o valor de seu investimento na Toulon e o valor de patrimônio líquido adquirido na Subfinance. A partir da operação, a Subfinance passou a ser sociedade operacional especializada no desenvolvimento de produtos financeiros a serem oferecidos pela Cetelem Brasil para a base de clientes do Submarino. Fl. 981DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 Passo 2: Aquisição das cotas da Subfinance pela Cetelem Brasil 19. Com o objetivo de simplificar a estrutura e possibilitar que a Cetelem Brasil auferisse receitas condizentes com os riscos que assumia nas operações financeiras concedidas aos clientes da Submarino, foi implementada reestruturação societária da joint venture através da alienação das cotas da Subfinance detidas pela Cetelem América para a Cetelem Brasil (doc. nº 9 da impugnação). 20. Nesse contexto, a Cetelem América alienou as cotas que detinha na Subfinance para a Cetelem Brasil pelo seu valor contábil, valor este equivalente ao valor reconhecido em decorrência da equivalência patrimonial e acrescido pelo valor de ágio originalmente pago pela Cetelem América para a Submarino, sociedade independente em contrato celebrado em bases comutativas. 21. Vale destacar que, considerando que na época as normas contábeis vigentes ainda exigiam a amortização contábil do investimento, a Recorrente destaca que o valor contábil do ágio reconhecido no momento da alienação era substancialmente inferior ao originalmente pago pela Cetelem América. No período em que a Cetelem América deteve o investimento reconhecido com ágio, de 20.3.2006 (aquisição) e 29.1.2010 (alienação), a Recorrente esclarece que foi promovida a amortização contábil de R$ 21.174.406,77. 22. Assim, em 29.1.2010, foi implementada a transferência do investimento detido pela Cetelem América na Subfinance para a Cetelem Brasil, mediante o pagamento do preço de R$ 59.954.514,97. Nesse contexto, vale ressaltar que a Cetelem Brasil passou a reconhecer investimento na Subfinance com ágio no valor de R$ 45.989.256,56, valor notoriamente inferior ao ágio originalmente reconhecido pela Cetelem América! 23. Conforme afirmado pela própria Fiscalização no Termo de Verificação Fiscal, a Recorrente esclarece que a operação de compra e venda realizada entre Cetelem América e Cetelem Brasil foi implementada mediante o pagamento de preço pela Cetelem Brasil, de forma que a operação resultou em efetivo sacrifício patrimonial pela sociedade adquirente com a transferência do custo econômico para a aquisição do investimento sendo transferido da Cetelem América para a Cetelem Brasil. Fl. 982DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 Passo 3: Cisão parcial desproporcional da Subfinance com incorporação do acervo cindido para a Cetelem Brasil 24. Por fim, a partir do momento em que as partes decidiram alterar o modelo de exploração da carteira de clientes da Submarino, em 30.11.2012, Cetelem Brasil e B2W S.A. (“B2W”, sociedade sucessora da Submarino após reorganizações societárias realizadas dentro de seu grupo econômico) deliberaram pela cisão parcial desproporcional da Subfinance, com incorporação do seu patrimônio na própria Cetelem Brasil (doc. nº 10 e 11 da impugnação). 25. Como resultado da reorganização societária, a totalidade das cotas detidas pela Cetelem Brasil na Subfinance foram canceladas em decorrência da incorporação do acervo cindido, de forma que a Subfinance passou a ser detida exclusivamente pela B2W. Por sua vez, a Cetelem Brasil permaneceu com o direito de receber 50% das receitas auferidas pela exploração da base de clientes do negócio “Submarino” de titularidade da Subfinance. 26. Considerando que com a incorporação do acervo cindido pela Cetelem Brasil ocorreu a confusão patrimonial entre investimento e investidor, a Cetelem Brasil passou Fl. 983DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 a considerar como dedutíveis as despesas de amortização de ágio reconhecidas contabilmente a partir desse momento.” A apuração de ágio em aquisição de investimentos há muito se encontra na legislação de regência. Permito-me, nesse momento, retroceder um pouco no tempo, porque ao longo das mais recentes decisões proferidas no âmbito administrativo, acabaram por entender que um laudo deveria ser o único instrumento a validar o motivo da alocação do ágio em determinada categoria, e que referido documento somente poderia ser produzido antes da realização do investimento. Há casos em que se discutiu se o laudo seria contemporâneo ao “signing”, ou “closing”, ou, por dedução lógica, deveria ser produzido anterior à decisão do investimento. Retrocedendo um pouco na história, a contabilização do ágio encontrava a sua origem (para fins tributários) no artigo 249 do Decreto nº 85.450/80 (denominado RIR/80), replicado sem alteração no art. 385 do Decreto nº 3.000/99 – RIR/99, este último que revogou o Decreto 84.450/80. Ambos tinham como base legal o art. 20, do Decreto Lei nº 1.598/77. Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I-valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II-ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. §1ºO valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. §2ºO lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento: I-valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II-valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III-fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. §3ºO lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. A diferença acontece quando da alteração da forma do tratamento da amortização e cômputo do ágio para fins fiscais. No RIR/80, não havia a possibilidade de uso da amortização do ágio por rentabilidade futura, mas apenas o seu cômputo quando da alienação ou liquidação da investida que teria originado o ágio. Vejamos: Amortização do Ágio ou Deságio Art. 264. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 259 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 323 (Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730/1979, art. 1º, III). Fl. 984DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 § 1º Até o exercício financeiro 1980, o ágio ou deságio na aquisição da participação, cujo fundamento tenha sido a diferença entre o valor de mercado e o valor contábil dos bens do ativo da coligada ou controlada (art. 259, § 2º, a), deverá ser amortizado no exercício social em que os bens que o justificaram tenham sido baixados por alienação ou perecimento, ou nos exercícios sociais em que seu valor tenha sido realizado por depreciação, amortização ou exaustão (Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730/1979, arts. 1º, III, e 8º). § 2º A contrapartida da amortização do ágio ou deságio nos termos do parágrafo anterior somente será computada na determinação do lucro real pela diferença entre o montante da amortização e o da participação do contribuinte (Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 25, § 1º): a) no resultado realizado pela coligada ou controlada na alienação ou baixa dos bens do ativo cujo valor tenha constituído o fundamento econômico do ágio ou deságio; ou b) no valor realizado pela coligada ou controlada na depreciação, amortização ou exaustão desses bens. § 3º Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo será mantido controle, no Livro de Apuração do Lucro Real, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 323). ... Art. 323. O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 258), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730/1979, art. 1º, V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;” Com a edição da Lei 9.532/97 (conversão da MP 1.602/97), o que se processou foi o que se pode denominar de flexibilização 1 de dedutibilidade do ágio, permitindo que a dedução das amortizações se desse em eventos subsequentes de incorporação, fusão ou cisão entre a investida e a investidora (ou vice-versa). O assunto ágio em investimentos também não havia passado despercebido da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando, através da Instrução CVM 1/78, estabeleceu a necessidade de desdobramento do custo de aquisição de investimentos avaliados pelo Método de Equivalência Patrimonial. XX - Para efeito de contabilização, o custo de aquisição de investimento em coligada ou em controlada deverá ser desdobrado e os valores resultantes desse desdobramento contabilizados em subcontas separadas: 1 Aqui me afastando das discussões se o permissivo se revestiria em benefício fiscal ou não, que ao meu sentir em nada contribui para o deslinde da questão Fl. 985DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 a) equivalência patrimonial baseada em balanço patrimonial ou em balancete de verificação levantado até, no máximo, sessenta dias antes da data da aquisição pela investidora ou pela controladora, consoante o disposto no Inciso XI; b) ágio ou deságio na aquisição, representado pela diferença para mais ou para menos, respectivamente, entre o custo de aquisição do investimento e a equivalência patrimonial. XXI - o ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição do investimento deverá ser contabilizado com indicação do fundamento econômico que o determinou: a) diferença para mais ou para menos entre o valor de mercado de bens do ativo e o valor contábil desses mesmos bens na coligada ou na controlada; b) diferença para mais ou para menos na expectativa de rentabilidade baseada em projeção do resultado de exercícios, futuros; c) fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas. XXII - O ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor de mercado de bens do ativo e o valor contábil na coligada ou na controlada desses mesmos bens deverá ser amortizado na proporção em que for sendo realizado na coligada ou na controlada por depreciação, por amortização ou por exaustão dos bens, ou por baixa em decorrência de alienação ou de perecimento desses mesmos bens. XXIII - O ágio ou o deságio decorrente da expectativa de rentabilidade deverá ser amortizado no prazo e na extensão das projeções que o determinaram ou quando houver baixa em decorrência de alienação ou de perecimento do investimento antes de haver terminado o prazo estabelecido para amortização. XXIV - O ágio decorrente de fundo de comércio, de intangíveis ou de outras razões econômicas, deverá ser amortizado no prazo estimado de utilização, de vigência ou de perda de substância ou quando houver baixa em decorrência de alienação ou de perecimento do investimento antes de haver terminado o prazo estabelecido para amortização.” Curioso notar que até então, o que se verificada era a contabilização do ágio por fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas. Segundo consta do FIPECAFI - Manual de Contabilidade das Sociedades Por Ações (aplicável também às demais Sociedades), 4ª Ed rev. e atual - São Paulo: Atlas, 1994, pg. 265, “em razão de grande parte das empresas vir apresentando como fundamentação do valor do ágio “outras razões econômicas”, a CVM, através do seu Parecer de Orientação n o 15, de 28 de dezembro de 1987, veio a restringir tal fundamento, obrigando a divulgação da efetiva razão do ágio.”. Segue o excerto do Parecer de Orientação CVM n o 15/78 “10. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO/DESÁGIO - EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL ..... Deve ser divulgada, em nota explicativa, a razão econômica que fundamenta o ágio/deságio, além dos critérios estabelecidos para amortização, não sendo admissível a designação genérica " outras razões econômicas" , como fundamento do ágio.” Ou seja, em nenhum tempo, há exigência de laudo de avaliação de investimento a fim de exteriorizar as razões do fundamento do ágio. Havia sim, a imposição para indicação do fundamento, assim como visto no item XXI, a Instrução CVM n o 1/78. Fl. 986DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 “XXI - o ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição do investimento deverá ser contabilizado com indicação do fundamento econômico que o determinou:” Não obstante, as normas que se seguiram à Instrução Normativa acima, em nada alteraram essa determinação - INSTRUÇÃO CVM Nº 247, DE 27 DE MARÇO DE 1996, e suas alterações posteriores. “Art. 14. O ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição ou subscrição do investimento deverá ser contabilizado com indicação do fundamento econômico que o determinou.” Obviamente que um laudo elaborado por terceiro independente, com os critérios que suportassem uma decisão administrativa, tornaria a alocação dos recursos investidos na aquisição em determinado investimento mais evidente para um terceiro fora do negócio jurídico, pois o motivo indicado (exteriorizado) poderia ser cotejado com os elementos empregados na formação do preço de aquisição de determinado investimento. Porém, este documento não se reveste na única prova que para assegurar que a diferença entre o valor pago na aquisição e o valor patrimonial do investimento adquirido tem esta ou aquela classificação contábil. Pode acontecer que, a despeito de o laudo indicar uma faixa de valor possível para determinado investimento para o potencial comprador, a negociação se dê por outras razões por parte do vendedor, e, ao fim, o comprador se desvie na negociação ao que efetivamente direcionou a formação do preço. Da leitura do §3º, do art. 385, do RIR/99, extraímos dois elementos: o primeiro diz respeito à expressão “o lançamento com fundamentos”. Claro está que o legislador se refere ao lançamento contábil que tenha como indicação o ágio vinculado a uma subavaliação de ativo ou uma rentabilidade futura esperada. O segundo elemento é a “demonstração”. Ora, se a legislação e as normas contábeis não exigem prova específica, a demonstração, nesse sentido, deve ser entendida como aquela em que se demonstra o valor do ágio objeto do lançamento. Explico. A contabilização do desdobramento entre custo do investimento e ágio/deságio exige uma apuração, quando do momento da aquisição, e essa apuração se dá através de balanço levantado com defasagem de até 60 dias (aplicação do Método de Equivalência Patrimonial). E, mais, a fim de se aplicar o próprio método de equivalência patrimonial, o balanço da investida deveria (como ainda deve) ter sido elaborado com os mesmos critérios da investidora. Ou seja, a depender do balanço utilizado (defasagem de 0, 30 ou 60 dias) e os ajustes ao próprio patrimônio da investida, o valor do ágio ou deságio por rentabilidade futura seria completamente diferente, pois o preço já pago seria imutável. Não é demais lembrar que à época do surgimento das normas em comento, os lançamentos contábeis se processavam mediante fichas (Kardex), livros físicos, demonstrações datilografadas. Desconhece-se no mundo real, mesmo nos dias atuais, alguma forma de levantamento de um balanço exatamente na mesma data em que o preço da aquisição do investimento seja pago. Decerto que tal exigência encontraria uma impossibilidade material física, mesmo com todo o avanço tecnológico da atualidade. O encerramento de balanços não se materializa no final de cada mês. Ou seja, não há balanço encerrado em 31 de dezembro (apesar Fl. 987DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 de ser assim referido), no qual todos os lançamentos daquela competência tenham sido efetivamente realizados, contabilizados ou lançados até aquela data. Nesse diapasão, uma vez indicado o fundamento pela administração, o lançamento contábil para o fundamento indicado deveria ser acompanhado de uma demonstração de como se chegou ao montante do ágio (ou mesmo um deságio). Essa demonstração, assim, não serve para provar ou justificar o motivo pelo qual se pagou determinada quantia, mas suporta o desdobramento do valor pago, como exigido. Ou seja, é decorrência da indicação do fundamento. No âmbito administrativo desse E. CARF, esse assunto tem sido motivo de várias decisões. O que elas têm em comum, além de muito bem construídas e articuladas, é o fato de alguma forma assegurar aos julgadores que o motivo para a apuração de um ágio baseado em rentabilidade futura tenha que corresponder ora a um documento – laudo, ora a estudos internos, ora a evidências que a rentabilidade futura foi o motivo pelo qual se pagou determinado preço. Ou seja, nesses casos, a exegese do §3º, do art. 385 do RIR/99 seria no sentido de o termo “demonstração” ali insculpido ser algo para provar o fundamento do lançamento, e não o lançamento com um determinado fundamento. Veja os excertos extraídos do Acórdão 9101-005.974 – CSRF / 1ª Turma, que bem retratam o acima ponderado (com nossos grifos) “No caso em tela, note-se que o Termo de Início de Fiscalização data de 03/10/2013 e os dois laudos de avaliação elaborados pela Price WaterHouseCoopers (doc. a fls. 965 a 1095) foram elaborados em 15 de outubro de 2007, do que se conclui que não foram elaborados ad hoc para atender a Fiscalização em tela. No que tange à aquisição pela Itajaí Investimentos das ações tanto da Teconvi como da Itajai Açu, ocorrida em junho de 2007, a situação ainda é mais tranquila, pois não há como falar em falta de contemporaneidade se o laudo foi elaborado em outubro de 2007. Quanto à aquisição pela Technical das ações tanto da Teconvi e da Itajai Açu, ocorrida em junho de 2005, parece de todo razoável que o contribuinte tivesse esse cuidado de suportar o fundamento do ágio, o qual já estava registrado em sua contabilidade, em laudos de empresa de auditoria independente, já que, com as incorporações que viriam a ocorrer posteriormente, a amortização do ágio passaria a impactar bases tributáveis e, logicamente, o contribuinte passaria a estar sujeito a ter que demonstrar o fundamento do ágio ao Fisco a qualquer momento, como terminou por ocorrer em 2013. Assim, aquilo que era antes estudos internos ou mera demonstração da recorrente ou de seus controladores estrangeiros passou a ser laudos emitidos por uma auditoria independente. Por essas razões, afasto o argumento da Fiscalização acerca da falta de contemporaneidade dos laudos de avaliação apresentados pela recorrente, para justificar o fundamento do ágio por ela amortizado. .... Esta Conselheira teve a oportunidade de apreciar dissídio semelhante ao aqui estabelecido em face do paradigma nº 1201-001.438, que também tratou da operação realizada entre o Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S/A e o grupo “Hedging-Griffo Investimentos” (HDI). No voto condutor do Acórdão nº 9101-005.793 foi demonstrada a existência de documentos anteriores à aquisição que guardariam correspondência com o laudo posterior à aquisição, e que convenceram o Colegiado que Fl. 988DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 analisou aquela questão a concluir pela existência de fundamentação robusta e completamente apta a permitir a amortização fiscal do ágio. Veja-se: O primeiro paradigma (Acórdão nº 1201-002.247) foi objeto de recurso especial recentemente apreciado no Acórdão nº 9101-004.816 (Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S/A). A PGFN pretendeu questionar, também, a fundamentação do ágio amortizado, mas este Colegiado2, à unanimidade, negou conhecimento a este ponto do recurso especial fazendário, acompanhando a relatora, Conselheira Lívia De Carli Germano que, além de constatar que o entendimento defendido pela PGFN não integrava o voto condutor do paradigma indicado, assim reportou os fundamentos do acórdão ali recorrido: Ademais, é de se considerar que o acórdão recorrido conclui pela validade do documento apresentado, considerando que (i) a legislação não determinava prazo para a apresentação do demonstrativo; (ii) o suposto atraso se resume a um mês; (iii) as premissas para a definição do preço já constavam de documento anterior à operação (acordo de acionistas); (iv) o laudo técnico apenas corroborou o preço das ações definido conforme regras já acordadas anteriormente. In verbis: A Fiscalização entende ser intempestivo o laudo apresentado. Apesar da completa ausência de previsão legal na época acerca do prazo em que o laudo deveria ser apresentado ou mesmo da própria obrigatoriedade de apresentação de um laudo, vemos que o suposto atraso se resume a um mês. Entendo que tal discussão sobre este atraso é totalmente inócuo. Primeiro, porque as premissas para definição do preço das ações já estava na Cláusula 7.1.b do Acordo de Acionistas que fora celebrado e novembro de 2007. O laudo técnico elaborado pela E&Y serviu apenas para corroborar o preço das ações conforme regras já definidas anteriormente. Não obstante, a fiscalização apontou supostas impropriedades técnicas do laudo, o que gerou a apresentação de um Parecer Técnico Extrajudicial que demonstra a inexistência de tais impropriedades. Ressalte-se que esta é a conclusão relativa ao “segundo ágio” lá apreciado, mas também houve apreciação dos requisitos para comprovação da rentabilidade futura relativamente ao “primeiro ágio” e neste ponto, o voto condutor do referido paradigma se estende mais longamente na análise do tema, mas sem validar laudo posterior à aquisição em razão do novo prazo estipulado na Lei nº 12.973/2014. Ao contrário, expressamente afirmou que a lei presente não abrange e nem norteia especificamente o caso concreto que ocorreu no passado. Mas também anotou que não havia prazo para tal apresentação ou exigência de laudo formal, bastando demonstrativo de rentabilidade futura que, no caso em tela, foi apresentado cerca de seis meses após a aquisição da participação e acerca do qual a Fiscalização não questionou o conteúdo nem apontou falha técnica. Afirmou, assim, que o trabalho apresentado pela Ernst & Young se mostrou apto em termos técnicos, ou seja capaz de demonstrar a expectativa de rentabilidade futuro, restou devidamente comprovada a existência do elemento econômico que fundamentou o pagamento o ágio. Apesar disso, prosseguiu analisando as cogitações da Fiscalização acerca dos efeitos da extemporaneidade do laudo, e fazendo prevalecer a boa-fé do recorrente em razão das provas apresentadas e da natureza da atividade exercida pelo sujeito passivo, bem como da ausência de provas de má-fé. Depois de extensa análise do conteúdo do laudo, o voto é assim finalizado na primeira parte em que analisou o tema: 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Livia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andréa Duek Simantob (Presidente em Exercício). Fl. 989DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 Desta forma, temos que o conjunto probatório apresentado pelo recorrente é capaz de fundamentar devidamente o ágio, através da expectativa de rentabilidade futura. Todos os documentos trazidos apresentam validade técnica e formal a ponto de conferirem fundamentação robusta e completamente apta a ensejar o gozo do beneficio fiscal, qual seja, a amortização do ágio. Constata-se, assim, que referido paradigma está expressamente condicionado às circunstâncias fáticas específicas que ali evidenciaram a correspondência do ágio pago com a expectativa de rentabilidade futura. E, no mesmo sentido se conduziu o Colegiado a quo, no sentido de examinar os documentos anteriores à aquisição para tentar estabelecer sua correspondência com o laudo posterior à aquisição, mas sem identificar naqueles elementos a mesma confiabilidade identificada no paradigma. Curioso é que aquela turma não superou a necessidade de se provar, através de laudo ou documentação, o fundamento do ágio. Nesse sentido, haveria de existir algo que convencesse os conselheiros ter sido o preço formado por algum elemento de rentabilidade futura. Vejamos trecho da ementa do Acórdão 9101-005.974: ÁGIO. LAUDO OU DOCUMENTAÇÃO DE DEMONSTRAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ECONÔMICOS. AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. REGISTRO CONTÁBIL. ANTERIORIDADE E SINCRONIA NÃO EXIGIDAS. NECESSIDADE APENAS DE CONTEMPORANEIDADE EM RELAÇÃO À OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. Antes do advento da MP nº 627/13, convertida na Lei nº 12.973/14, não existia dispositivo legal, próprio e expresso, quanto à temporalidade e à cronologia da produção e arquivamento de documento em que se demonstra o fundamento econômico do ágio registrado na contabilidade das empresas. Porém, a redação original do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 já estabelecia que, na ocasião da aquisição da participação, deveria se desdobrar o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido, na época da operação, e o ágio ou o deságio percebido na transação. A isso soma-se a determinação do §3º do mesmo dispositivo, que impõe que o fundamento econômico do ágio deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração, não restando dúvidas da exigência de contemporaneidade de tal demonstração com a manobra de aquisição e seu correspondente gasto. Novamente, na leitura deste Relator, não é essa a exegese do §3º, do art. 385, do RIR/99. A demonstração objetiva evidenciar a apuração (cálculo matemático) do montante do ágio, que se deve guardar com os lançamentos de desdobramento do preço pago. Portanto, acolhem-se as razões da Recorrente neste tópico, juntamente com os precedentes no caso Credit Suisse (Acórdão nº 1201-002.247, de 12.6.2018), e Sanofi Medley (Acórdão nº 1201-003.693, de 12.3.2020): Caso Credit Suisse “LAUDO DE AVALIAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Indevida a glosa do aproveitamento do ágio sob fundamento de intempestividade do laudo de avaliação vez que sequer existia previsão legal acerca da obrigatoriedade do laudo à época dos fatos.” Caso Sanofi Medley Fl. 990DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. RENTABILIDADE FUTURA DA INVESTIDA. COMPROVAÇÃO. Tendo em vista que a legislação vigente à época dos fatos geradores objeto dos Autos de Infração não regulamentava a forma, conteúdo e apresentação do demonstrativo do fundamento econômico do ágio pago na aquisição de participação societária, o contribuinte pode se valer de todos os meios de prova hábeis, inclusive de laudo elaborado dois meses após a operação de aquisição.” Em adição ao argumento da não contemporaneidade do laudo, há o argumento sobre a ocorrência de “ágio interno”, este inaugurado no TVF, de onde se extrai: (...) Este Termo de Verificação irá demonstrar que: O ágio foi gerado em uma operação de compra e venda entre empresas do mesmo grupo, o que caracteriza o denominado “ágio interno”; (...) Em sua peça recursal, a Recorrente alega que a DRJ teria inovado pois teria acrescido o argumento de que “Decisão Recorrida buscou inovar nas razões utilizadas para fundamentar o lançamento realizado pela Fiscalização e concluiu que o ágio seria indedutível em razão da impossibilidade de a Recorrente registrar contabilmente o excesso pago como “ágio”, uma vez que a transação foi realizada entre partes relacionadas”. Este Conselheiro entende que a DRJ não inovou no argumento, quando se coteja que se afirmou com o objetivo traçado no TVF. Ou seja, o que a fiscalização denominou “ágio interno” foi a compra e venda entre empresas do mesmo grupo, o que a DRJ chamou de transação entre partes relacionadas, o que é perfeitamente compreensível. Na verdade, o termo “ágio interno” tem gerado muita confusão, como nos ensina o Eliseu Martins em artigo assinado junto com Sérgio de Iudícibus 2 , com nossos grifos: “Todavia, diferentemente do mundo norte-americano, por exemplo, onde, como se viu, o que se considera “ágio interno” é o ágio derivado de operações entre empresas sob o mesmo grupo, no mundo brasileiro e no da grande maioria dos países, mesmo sob as normas do Iasb, “ágio interno” é o que deriva da atuação da própria empresa, sem quaisquer operações ou transações. No Brasil, a vedação do “ágio interno” só pode ser entendida, dentro de nossa cultura contábil e jurídica, principalmente antes das normas internacionais como vedação de a própria empresa reconhecer, espontaneamente, o ágio que tenha gerado, como se fosse uma reavaliação de ativo, “Interno”, aqui, é dentro da mesma pessoa jurídica. É exatamente isso o que está, também, por exemplo, no que registra a Resolução CFC 1.110/2007, que veda o reconhecimento contábil do ágio internamente. Só que internamente à entidade individualmente considerada. “Ágio interno” é, pois, expressão que vem sendo utilizada de maneira muitas vezes incorreta, ou pelo menos com deturpação quando não presentes esses dois ambientes tão diferentes. Em, nenhuma hipótese essa vedação do CFC está se referindo ao ágio derivado em negociações entre empresas sob controle comum no caso brasileiro. Apenas atinge a vedação ao reconhecimento do ágio dentro da própria pessoa jurídica. 2 In: MOOSQEIRA, Roberto Quiroga; e LOPES, Alessandro Broedel (coords). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). 4o volume. São Paulo. Dialética, 2013 Fl. 991DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 (...) A própria CVM, quando da emissão também do tão citado Ofício Circular n o 01/2007, não deixou de reconhecer isso, tanto que afirmou textualmente: “Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico contábil....” É um ponto de vista, diz a própria CVM, mas com a aceitação expressa de que em nada havia a recriminar a empresa que registrasse esse ágio por que não estaria infringindo qualquer norma da lei societária ou de qualquer ato normativo contábil.” Portanto, até a edição da Lei 12.973/14, ainda que digna de críticas, quanto aos casos em que há minoritários na empresa alvo, não há óbice legal à contabilização de ágio na aquisição de investimento entre partes relacionadas. Nesse sentido, assiste razão à Recorrente. O CPC 04 mencionado pela DRJ não é exatamente aplicado ao caso, sem, contudo, entender-se o seu alcance. Referido CPC alcança os ativos diferidos. Assim, não estar a tratar do ágio gerado quando da aquisição de determinado investimento, porquanto este ágio jamais estaria contabilizado em conta de diferido. A contabilização do ágio, quando do desdobramento inicial, é materializada em conta de investimento. Para que serve o CPC 04, então? Para os casos em que o ágio da controladora é transferido para a controlada ou vice-versa, em processo de incorporação. Quando de um procedimento de incorporação de sociedades, a conta de investimento é “substituída”, e, em seu lugar, são contabilizados os ativos e passivos que estavam inicialmente registrados na empresa incorporada. O que fazer com a conta de ágio, cuja contabilização estava segregada da conta investimento? Nesses casos, a regra contábil previa a contabilização desse ágio na empresa incorporadora em conta de diferido, amortizável. Acontece, porém, que muito se discutiu se a manutenção desse ágio não significaria um aumento do patrimônio na incorporadora, aí sim, sem fundamento econômico. Quem melhor tratou do assunto foi a CVM, na Nota Explicativa à Instrução CVM 349, de 6 de março de 2001. Vejamos: “ A Instrução CVM no 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o , § 1o ), acabou possibilitando, nos caso de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Por outro lado, a criação da empresa veículo e a transferência, para esta, do investimento original e, também, do ágio permitiram que, através desse modelo de incorporação, houvesse a possibilidade do seu aproveitamento fiscal, fazendo surgir, Fl. 992DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 contabilmente, uma espécie de crédito tributário fundamentado na diminuição futura do imposto de renda e da contribuição social, em virtude da possibilidade da amortização desse ágio. Portanto, esse benefício fiscal é a única parcela do ágio que poderá ser aproveitada na controlada e que tem substância econômica. Essa é também a parcela do ágio que a CVM vem entendendo, conforme estabelecido na Instrução CVM no 319, que pode ser capitalizada em proveito exclusivo do controlador. É, portanto, somente essa parcela com substância econômica que pode ser considerada um ativo e que poderia vir a ser capitalizada. Algumas companhias, a partir da atuação de seus auditores e com a concordância das áreas técnicas desta Comissão, constituíram uma provisão no valor integral ou parcial do valor do ágio transferido, de forma a reconhecer como ativo e como reserva especial somente o montante relativo ao benefício fiscal. A constituição dessa provisão permitiu, ainda, a essas companhias atenderem plenamente uma outra exigência da Instrução CVM no 319 que estabelece que os dividendos dos acionistas não controladores não podem ser diminuídos pelo montante do ágio amortizado. (...) Deve ser ressaltado que a adoção obrigatória das disposições contidas no art. 1o somente alcança as incorporações ocorridas a partir da data da publicação da nova Instrução no Diário Oficial da União. Existem, no entanto, algumas companhias que adotaram procedimentos diferentes da presente norma respaldados na Instrução CVM no 319 e até mesmo no vazio normativo existente antes da edição da referida Instrução. Nessas circunstâncias, é evidente que as disposições contidas no art. 1o não podem ter alcance obrigatório sobre essas companhias.” (...)” Ou seja, o que a CVM estava a retratar era a hipótese de ao se transferir integralmente a conta representativa de ágio para a incorporadora (principalmente quando a incorporadora era a empresa controlada), dois efeitos eram observados. O primeiro, a eventual diluição do acionista minoritário da sociedade incorporada proporcionalmente ao valor do ágio, enquanto que o benefício econômico seria apenas o efeito tributário da amortização dedutível do ágio (34% do valor). O outro aspecto era que, ao se proceder da forma como endereçada pelos auditores (antes da incorporação, constituir uma provisão da integralidade do ágio, ou apenas aproximadamente 66% do seu valor), evitar-se-ia a diminuição do lucro da companhia resultante da incorporação, decorrente da amortização do diferido (ágio). Explico: Caso houvesse a provisão e esta seguisse para a empresa incorporadora, a despesa de amortização do ágio, contabilizada agora como diferido, seria compensada com a receita decorrente da reversão da provisão anteriormente constituída. Assim, não afetando o resultado dos acionistas minoritários. Contudo, os efeitos tributários da amortização do ágio (agora diferido) estariam preservados, pois haveria uma exclusão na apuração do Lucro Real do valor da reversão da provisão inicialmente indedutível. Assim, a norma não se refere à condição de contabilização do ágio quando da aquisição de um investimento, não podendo ser aplicada ao caso em comento a justificar não ser possível a contabilização de ágio quando a aquisição se realiza entre empresas do mesmo grupo. Não assiste razão à DRJ. CSLL Fl. 993DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-006.966 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720534/2018-41 Refere-se a lançamento com base nos mesmos fatos apresentados no tópico anterior – IRPJ, motivo pelo qual deve ser estendido os mesmos efeitos da conclusão a que chegou o colegiado. DESCABIMENTO DA MULTA DE OFÍCIO – 75% Trata-se de matéria reflexa, e dado o provimento ao Recurso Voluntário, o seu objeto fica prejudicado. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO Trata-se de matéria reflexa, e dado o provimento ao Recurso Voluntário, o seu objeto fica prejudicado. CONCLUSÃO Por todo exposto, voto por afastar a preliminar, e, no mérito, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior Fl. 994DF CARF MF Original

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10158524 #
Numero do processo: 10650.901634/2017-37
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Nov 01 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3201-003.571
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à repartição de origem para que se tomem as seguintes providências: (i) a unidade preparadora deverá reapreciar os argumentos de defesa do Recorrente, a começar pela descrição do seu processo produtivo, passando à análise das diversas planilhas eletrônicas, memoriais e cálculos que detalham a composição das rubricas (detalhadas nos anexos) e que serviram de base à análise de cada uma delas, indicando, de forma minuciosa, a relevância e/ou a essencialidade dos dispêndios que serviram de base para a tomada de crédito, nos moldes da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferida no julgamento do REsp. 1.221.170 STJ, bem como da Nota SEI/PGFN nº 63/2018, (ii) caso necessário, o Recorrente deverá ser intimado para apresentar laudo conclusivo acerca do seu processo produtivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, (iii) a unidade preparadora deverá apresentar novo Relatório Fiscal, no qual demonstrará de forma detalhada as glosas porventura revertidas, bem como aquelas que permaneceram incólumes sob a égide do entendimento contemporâneo de insumo (REsp 1.221.170/STJ), trazendo aos autos os motivos que ensejaram sua manutenção, (iv) após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado do resultado da diligência, para que, assim o desejando, se manifeste nos autos e (v) ao final, retornem os autos a este Conselho para a continuidade do julgamento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3201-003.559, de 22 de agosto de 2023, prolatada no julgamento do processo 10650.900613/2017-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3201-003.559, de 22 de agosto de 2023, prolatada no julgamento do processo 10650.900613/2017-02, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes, Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente). RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 50 .9 01 63 4/ 20 17 -3 7 Fl. 988DF CARF MF Original Erro! Fonte de referência não encontrada. Fls. 2 ___________ Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário apresentado contra acórdão da DRJ que manteve o Despacho Decisório que homologou parcialmente as compensações declaradas pelo contribuinte relativo a saldo credor de Pis-pasep/Cofins. Constou no Despacho Decisório, não haver valor a ser restituído/ressarcido para o(s) pedido(s) de restituição/ressarcimento apresentado(s) no(s) PER/DCOMP, bem como o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual foram homologadas as compensações nos limites do crédito existente. O motivo do indeferimento parcial foi a constatação da apropriação irregular de créditos oriundos de aquisições de bens e prestação de serviços que não se subsumem ao conceito legalmente definido para insumo, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, onde estão discriminadas todas as glosas. Também foram glosados créditos relativos a gastos com mão de obra, pessoa física, inclusos indevidamente nas planilhas relativas às despesas de alugueis de máquinas e equipamentos locados de pessoa jurídica. Houve, ainda, a constatação da apropriação dos créditos calculados sobre o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, os quais foram glosados por não gerarem direito a apropriação de crédito das referidas contribuições. Foi, também, efetivada a glosa de créditos apurados sobre os encargos de depreciação das máquinas e equipamentos incorporados ao imobilizado da empresa, que não são utilizados diretamente na atividade de produção de bens destinados à venda. No caso, foi considerado que os processos, atividades, gastos, investimentos e operações relativas à lavoura de cana seriam uma etapa anterior ao processo produtivo do açúcar e álcool e deles seriam distintos. O mesmo entendimento foi mantido em relação aos imobilizados usados no centro de custo de captação e distribuição de água e almoxarifado industrial, gerência industrial, pois não atuariam na fabricação do produto destinado venda. Por último, em razão de divergência encontrada entre o valor apurado na planilha apresentada pelo interessado e o valor por ele lançado na EFD-Contribuições, foi glosado parcela do Crédito Presumido, apurado sobre aquisições de cana vinculadas à produção do açúcar, de que trata o caput do art. 8º da Lei 10.925/2004. Em face de todo o acima exposto, constatou-se a apuração indevida de crédito do PIS e Cofins, o que constitui infração à legislação. As glosas de todos os créditos relacionados no Termo de Verificação Fiscal resultaram em ajustes nas bases de cálculo dos créditos. Fl. 989DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3201-003.571 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.901634/2017-37 Consequentemente, após a segregação dos créditos por mercado interno (tributado e não tributado) e externo, foram analisados os Pedidos de Ressarcimento, glosando-se parcialmente os Pedidos de Restituição e respectivas Declarações de Compensação, vinculados ao mercado externo, conforme discriminado no Termo de Verificação Fiscal. Após cientificado do Despacho Decisório, o recorrente apresentou sua manifestação de inconformidade, onde alega, em apertada síntese o seu direito aos créditos utilizados na compensação, sendo essas as mesmas razões apresentadas no Recurso voluntários e destacadas nos seguintes tópicos: II.1 — PRELIMINARMENTE — DAS NULIDADES DA DECISÃO RECORRIDA II.2 DA ESSÊNCIA DO DIREITO AO CREDITAMENTO – DO CONCEITO DE INSUMO II.3 DOS BENS UTILIZADOS COMO INSUMOS II.3.a Dos bens nas atividades agrícolas II.3.b Dos bens utilizados na manutenção elétrica e eletrônica II.3.c Dos bens gastos no Laboratório II.3.d Dos bens não aplicados nem consumidos no processo produtivo II.4 DOS SERVIÇOS UTILIZADOS COMO INSUMOS II.4.a Dos serviços nas lavouras de cana II.4.b Dos serviços gerais II.4.c Dos serviços utilizados em construção civil II.4.d Dos serviços utilizados na manutenção elétrica, eletrônica e Instrumentação II.4.e Dos serviços no laboratório II.5 DAS DESPESAS DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIA E FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA II.5.a Dos fretes para formação de lotes II.6 DAS MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS E OUTROS BENS INCORPORADOS AO ATIVO IMOBILIZADO (CRÉDITO SOBRE O VALOR DE AQUISIÇÃO) II.6.a Dos imobilizados utilizados nas lavouras de cana II.7 DA BASE CREDITO PRESUMIDO - CALCULADO SOBRE INSUMO VEGETAL III - DA IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL NO CASO DOS AUTOS Sendo essas as razões principais do Recurso, passo ao Voto. É o relatório. Fl. 990DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3201-003.571 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.901634/2017-37 VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Inicialmente cumpre destacar que, conforme constou no relatório, o presente processo trata de pedidos de compensações fundadas em suposto aproveitamento de créditos na contribuição ao PIS e na COFINS. O Termo de Verificação fiscal de fls. 840 e seguintes, adotou como premissa para análise do crédito requerido pelo contribuinte as Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, que por sua vez foram julgadas pelo STJ como ilegais no Recurso Especial nº 1.221.170, julgado sob a sistemática de Recurso Repetitivo e, portanto, vinculante à administração pública. Ocorre que, a época do julgamento do Manifesto de Inconformidade, em 11/09/2018, a DRJ alegou não poder adotar o entendimento do Recurso Especial, em razão da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN não ter se manifestado a respeito, fato que só ocorreu em 26/09/2018 com a Nota SEI nº 63/2018, logo, manteve-se todas as glosas realizadas pela Fiscalização, dispostas no Termo de Verificação Fiscal. Da análise do processo, verifica-se que o centro da lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo e também a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumos, dentro desta sistemática. No regime não cumulativo das contribuições, o conceito jurídico de insumo deve ser mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda. O julgamento do REsp 1.221.170 / STJ, em sede de recurso repetitivo, confirmou a posição intermediária criada na jurisprudência deste Conselho e, em razão do disposto no Art. 62 de seu regimento interno, tem aplicação obrigatória. No mencionado julgamento, o Superior Tribunal de Justiça determinou expressamente a ilegalidade das IN SRF 247/02 e IN SRF 404/04, que limitavam a hipótese de aproveitamento de crédito de Pis e Cofins não- cumulativos aos casos em que os dispêndios eram realizados nas aquisições de bens que sofriam desgaste e eram utilizados somente e diretamente na produção. Portanto, é condição sem a qual não haverá solução de qualidade à lide, nos parâmetros atuais de jurisprudência deste Conselho no julgamento Fl. 991DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3201-003.571 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.901634/2017-37 dessa matéria, definir quais produtos e serviços estão sendo pleiteados, identificar a relevância, essencialidade e em qual momento e fase do processo produtivo e das atividades da empresa estão vinculados. Analisar a matéria sem considerar a atividade econômica do contribuinte pode equivaler à aplicação da ilegal exigência constante nas mencionadas instruções normativas e pode configurar a não observância dos entendimentos firmados no julgamento do REsp 1.221.170 / STJ. O espaço hermenêutico, diante do voto vencedor da Ministra Regina Helena Costa ao mencionar expressamente a atividade econômica do contribuinte, é limitado. Cadastrado sob o n.º 779 no sistema dos julgamentos repetitivos, o voto vencedor fixou as seguintes teses: “É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis10.637/2002e10.833/2003.” “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Ou seja, para fins jurídicos de aproveitamento de crédito e interpretação do conceito de insumos, somente o voto vencedor que fixou as teses é o voto que pode ser levado em consideração na leitura do Acórdão do REsp 1.221.170 / STJ. Ancorada nas Leis 10.833/03 e 10.637/02, a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e COFINS apurados no regime não-cumulativo vai além do conceito jurídico de insumos, razão pela qual é necessário abordar os grupos de glosas de forma separada e específica, com base na legislação e nos precedentes administrativos fiscais e judiciais mencionados. Por terem sido realizados antes do julgamento do RESP 1.221.170 STJ, nem o Recurso Voluntário e nem o acórdão recorrido trataram do conceito intermediário de insumo e, portanto, não consideraram qual seria a relevância, essencialidade e singularidade dos dispêndios com a atividade econômica da empresa. Considerando que esta instância tem caráter eminentemente revisora, ou seja, por ser o CARF um revisor de atos administrativos, em franca manifestação do exercício do poder de autotutela estatal, deve o processo administrativo fiscal guardar compatibilidade com a presunção dos atos administrativos, em especial da legalidade. Assim, posto que a legalidade deve balizar as decisões administrativas e que o presente PAF inicialmente foi julgado com base em orientações tidas como ilegais, IN’S n.º 247/2002 e 404/2004, cabe a aplicação do princípio da retroatividade benigna em matéria tributária, com a Fl. 992DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3201-003.571 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.901634/2017-37 devolução do Processo à fiscalização para que reavalie o direito creditório do contribuinte sob o novo prisma legal jurisprudencial exposto no Recurso Especial nº 1.221.170, vinculante à administração pública. Diante do exposto, em observação ao princípio da legalidade, vota-se para CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, com o objetivo de que: 1- a unidade preparadora de origem, volte a apreciar o que fora apresentado pela empresa recorrente, a começar pela descrição do seu processo produtivo, passando a análise das diversas planilhas eletrônicas, memoriais, cálculos, que detalham a composição das rubricas (detalhadas nos anexos) e que serviram de base para a análise de cada uma delas. Assim indicar de forma minuciosa qual a relevância e essencialidade dos dispêndios gerais que serviram de base para tomada de crédito, nos moldes do REsp. 1.221.170 STJ, bem como a Nota SEI PGFN nº 63/2018; 2- caso necessário, intime a recorrente a apresentar laudo conclusivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias; 3- A Unidade Preparadora deverá apresentar novo Relatório Fiscal, no qual deverá demonstrar de forma detalhada as rubricas que as glosas foram revertidas, bem como aquelas que permaneceram incólume sob a égide do entendimento contemporâneo de insumo (REsp 1.221.170/STJ), trazendo aos autos os motivos que ensejaram sua manutenção; Após cumpridas estas etapas, o contribuinte deve ser cientificado do resultado da manifestação da Receita, para que apresente manifestação se assim desejar. Após, retornem os autos a este Conselho para a continuidade do julgamento. É o meu entendimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à repartição de origem para que se tomem as seguintes providências: (i) a unidade preparadora deverá reapreciar os argumentos de defesa do Recorrente, a começar pela descrição do seu processo produtivo, passando à análise das diversas Fl. 993DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3201-003.571 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10650.901634/2017-37 planilhas eletrônicas, memoriais e cálculos que detalham a composição das rubricas (detalhadas nos anexos) e que serviram de base à análise de cada uma delas, indicando, de forma minuciosa, a relevância e/ou a essencialidade dos dispêndios que serviram de base para a tomada de crédito, nos moldes da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferida no julgamento do REsp. 1.221.170 STJ, bem como da Nota SEI/PGFN nº 63/2018, (ii) caso necessário, o Recorrente deverá ser intimado para apresentar laudo conclusivo acerca do seu processo produtivo, em prazo razoável, não inferior a 60 dias, (iii) a unidade preparadora deverá apresentar novo Relatório Fiscal, no qual demonstrará de forma detalhada as glosas porventura revertidas, bem como aquelas que permaneceram incólumes sob a égide do entendimento contemporâneo de insumo (REsp 1.221.170/STJ), trazendo aos autos os motivos que ensejaram sua manutenção, (iv) após cumpridas essas etapas, o contribuinte deverá ser cientificado do resultado da diligência, para que, assim o desejando, se manifeste nos autos e (v) ao final, retornem os autos a este Conselho para a continuidade do julgamento. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator Fl. 994DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12466.720144/2019-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Oct 31 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 REVISÃO ADUANEIRA. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. DESCABIMENTO DE ALEGAÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO DESPACHO ADUANEIRO. A Revisão Aduaneira é ato de competência da Autoridade Aduaneira, conforme disposto no artigo 638, do Decreto nº 6.759/2009, e não implica em alteração de critério jurídico a exigência de comprovação de condições à elegibilidade a benefício tributário, que já eram exigíveis no curso do despacho aduaneiro. Tão pouco é cabível a alegação de homologação expressa decorrente do despacho aduaneiro, na medida que este procedimento tem por objetivo a gestão de riscos no controle aduaneiro e a verificação de conformidade dos documentos exigíveis nos termos dos canais de parametrização, assim como não cabe a arguição de mudança de critério jurídico quando da exigência na Revisão Aduaneira de tributos decorrentes da constatação de irregularidades ou falta de conformidade com as normas de comércio exterior e tributárias. DECADÊNCIA. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA DE ZERO PARA OUTRA DA NOVA CLASSIFICAÇÃO. A mudança da classificação fiscal de produto importado que resulte em alteração da alíquota incialmente declarada pelo importador de zero para outra decorrente da nova classificação, implica na aplicação do previsto no artigo 173, da Lei nº 5.172/1966 (CTN), no que diz respeito a contagem do prazo decadencial. A falta de pagamento do tributo no desembaraço pela aplicação da alíquota zero, afasta a aplicação do § 4º, do artigo 150, do CTN. ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. COMPOSTOS QUÍMICOS. CRITÉRIOS DE UTILIZAÇÃO DOS CAPÍTULOS 27 E 29. INAPLICABILIDADE DO CAPÍTULO 29 DA NCM PARA MISTURAS. A regra 1.a) do Capítulo 29 da NCM, em combinação com as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), são bem claras em determinar que produtos compostos por mais de uma substância, com fórmulas químicas de composições diferentes, o que significa números de elementos químicos diferentes, mesmo que sejam da mesma classe, ou espécie, de compostos tratam-se de misturas e devem ser classificados no Capítulo 27, da NCM. Não sendo possível a aplicação da lista exaustiva de excesssões, é inaplicável a classificação fiscal no Capítulo 29. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 MULTAS ADMINISTRATIVAS NO CONTROLE DAS IMPORTAÇÕES. DESCRIÇÃO INCORRETA DA MERCADORIA. AUSÊNCIA DE LICENCIAMENTO PRÉVIO DAS IMPORTAÇÕES (LI) POR ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. O afastamento da multa administrativa ao controle das importações por ausência de LI, de acordo com o entendimento previsto no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 12/1997, depende da correta descrição da mercadoria e a indicação correta de sua natureza e composição, sem o qual, cabe a multa pela ausência de LI nas situações em que a revisão aduaneira detecta erro na classificação fiscal declarada no registro da importação.
Numero da decisão: 3402-011.022
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Ricardo Piza di Giovanni (suplente convocado(a)), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim.
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 REVISÃO ADUANEIRA. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. DESCABIMENTO DE ALEGAÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO DESPACHO ADUANEIRO. A Revisão Aduaneira é ato de competência da Autoridade Aduaneira, conforme disposto no artigo 638, do Decreto nº 6.759/2009, e não implica em alteração de critério jurídico a exigência de comprovação de condições à elegibilidade a benefício tributário, que já eram exigíveis no curso do despacho aduaneiro. Tão pouco é cabível a alegação de homologação expressa decorrente do despacho aduaneiro, na medida que este procedimento tem por objetivo a gestão de riscos no controle aduaneiro e a verificação de conformidade dos documentos exigíveis nos termos dos canais de parametrização, assim como não cabe a arguição de mudança de critério jurídico quando da exigência na Revisão Aduaneira de tributos decorrentes da constatação de irregularidades ou falta de conformidade com as normas de comércio exterior e tributárias. DECADÊNCIA. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA DE ZERO PARA OUTRA DA NOVA CLASSIFICAÇÃO. A mudança da classificação fiscal de produto importado que resulte em alteração da alíquota incialmente declarada pelo importador de zero para outra decorrente da nova classificação, implica na aplicação do previsto no artigo 173, da Lei nº 5.172/1966 (CTN), no que diz respeito a contagem do prazo decadencial. A falta de pagamento do tributo no desembaraço pela aplicação da alíquota zero, afasta a aplicação do § 4º, do artigo 150, do CTN. ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. COMPOSTOS QUÍMICOS. CRITÉRIOS DE UTILIZAÇÃO DOS CAPÍTULOS 27 E 29. INAPLICABILIDADE DO CAPÍTULO 29 DA NCM PARA MISTURAS. A regra 1.a) do Capítulo 29 da NCM, em combinação com as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), são bem claras em determinar que produtos compostos por mais de uma substância, com fórmulas químicas de composições diferentes, o que significa números de elementos químicos diferentes, mesmo que sejam da mesma classe, ou espécie, de compostos tratam-se de misturas e devem ser classificados no Capítulo 27, da NCM. Não sendo possível a aplicação da lista exaustiva de excesssões, é inaplicável a classificação fiscal no Capítulo 29. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 MULTAS ADMINISTRATIVAS NO CONTROLE DAS IMPORTAÇÕES. DESCRIÇÃO INCORRETA DA MERCADORIA. AUSÊNCIA DE LICENCIAMENTO PRÉVIO DAS IMPORTAÇÕES (LI) POR ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. O afastamento da multa administrativa ao controle das importações por ausência de LI, de acordo com o entendimento previsto no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 12/1997, depende da correta descrição da mercadoria e a indicação correta de sua natureza e composição, sem o qual, cabe a multa pela ausência de LI nas situações em que a revisão aduaneira detecta erro na classificação fiscal declarada no registro da importação.

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AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. DESCABIMENTO DE ALEGAÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO DESPACHO ADUANEIRO. A Revisão Aduaneira é ato de competência da Autoridade Aduaneira, conforme disposto no artigo 638, do Decreto nº 6.759/2009, e não implica em alteração de critério jurídico a exigência de comprovação de condições à elegibilidade a benefício tributário, que já eram exigíveis no curso do despacho aduaneiro. Tão pouco é cabível a alegação de homologação expressa decorrente do despacho aduaneiro, na medida que este procedimento tem por objetivo a gestão de riscos no controle aduaneiro e a verificação de conformidade dos documentos exigíveis nos termos dos canais de parametrização, assim como não cabe a arguição de mudança de critério jurídico quando da exigência na Revisão Aduaneira de tributos decorrentes da constatação de irregularidades ou falta de conformidade com as normas de comércio exterior e tributárias. DECADÊNCIA. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA DE ZERO PARA OUTRA DA NOVA CLASSIFICAÇÃO. A mudança da classificação fiscal de produto importado que resulte em alteração da alíquota incialmente declarada pelo importador de zero para outra decorrente da nova classificação, implica na aplicação do previsto no artigo 173, da Lei nº 5.172/1966 (CTN), no que diz respeito a contagem do prazo decadencial. A falta de pagamento do tributo no desembaraço pela aplicação da alíquota zero, afasta a aplicação do § 4º, do artigo 150, do CTN. ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. COMPOSTOS QUÍMICOS. CRITÉRIOS DE UTILIZAÇÃO DOS CAPÍTULOS 27 E 29. INAPLICABILIDADE DO CAPÍTULO 29 DA NCM PARA MISTURAS. A regra 1.a) do Capítulo 29 da NCM, em combinação com as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), são bem claras em determinar que produtos compostos por mais de uma substância, com fórmulas químicas de composições diferentes, o que significa números de elementos químicos AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 46 6. 72 01 44 /2 01 9- 14 Fl. 557DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 diferentes, mesmo que sejam da mesma classe, ou espécie, de compostos tratam-se de misturas e devem ser classificados no Capítulo 27, da NCM. Não sendo possível a aplicação da lista exaustiva de excesssões, é inaplicável a classificação fiscal no Capítulo 29. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II) Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 MULTAS ADMINISTRATIVAS NO CONTROLE DAS IMPORTAÇÕES. DESCRIÇÃO INCORRETA DA MERCADORIA. AUSÊNCIA DE LICENCIAMENTO PRÉVIO DAS IMPORTAÇÕES (LI) POR ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. O afastamento da multa administrativa ao controle das importações por ausência de LI, de acordo com o entendimento previsto no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 12/1997, depende da correta descrição da mercadoria e a indicação correta de sua natureza e composição, sem o qual, cabe a multa pela ausência de LI nas situações em que a revisão aduaneira detecta erro na classificação fiscal declarada no registro da importação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Ricardo Piza di Giovanni (suplente convocado(a)), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 11-64.319, proferido pela 6ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento do Recife/PE, que por unanimidade de votos julgou improcedente a Impugnação do Auto de Infração e considerou devida a exação. A lide pode ser resumida como sendo resultado da divergência de entendimento entre a Recorrente e a Autoridade Aduaneira a respeito da classificação fiscal de produto importado, assim descrito na DI que deu origem ao contencioso: “OLEFINAS LINEARES - HIDRO CARBONETO COM DUPLA LIGAÇÃO SENDO UM ALCENO C16 E C18 (>60%), PUREZA >90%, PARA APLICAÇÃO EXCLUSIVA EM FLUÍDO BASE DE PERFURAÇÃO DE POÇOS DE PETRÓLEO, CAS 112-41-4.” Fl. 558DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 O Relatório do Auto de Infração afirma que trata-se do produto de nome comercial “SABIC® C14-C18”, e que teria sido erroneamente classificado no subitem 2901.29.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). 2901.29.00 Hidrocarbonetos acíclicos, Não saturados, Outros. O produto em questão é uma mistura de três hidrocarbonetos com proporções que admitem alguma variação, e que seriam: TRETRADENO-1 (C14), HEXADECENO-1 (C16) e OCTADECENO-1 (C18). Esta constatação decorre de laudo de perícia técnica exarado no decorrer do procedimento de fiscalização, em que o perito atesta objetivamente que o referido produto não atende às Notas de Capítulo, do Capítulo 29 da NCM, para seu enquadramento dentro da abrangência dos produtos classificados neste capítulo. O perito foi novamente confrontado com quesitos decorrentes da manifestação do importador e manteve a sua posição inicial. A perícia indicou que por se tratar da mistura de três hidrocarbonetos diferentes o produto não atenderia à Nota do Capítulo 29 da NCM, nº 1.a): “1.- Ressalvadas as disposições em contrário, as posições do presente Capítulo apenas compreendem: a) Os compostos orgânicos de constituição química definida apresentados isoladamente, mesmo que contenham impurezas;”(grifo nosso) Esta nota de capítulo determina que os produtos nele descritos referem-se à substância químicas específicas, em uma apresentação isolada, mesmo que possuam impurezas, ou seja, não se enquadrariam neste capítulo as misturas de várias substâncias químicas com composições diferentes. A Autoridade Aduaneira também juntou ao seu relatório dados de importações de outros importadores, a respeito do mesmo produto, do mesmo exportador, mas com classificação fiscal diversa da DI objeto do presente processo, nos seguintes termos, que reproduzo do Acórdão de Primeira Instância: “• No curso da ação fiscal foram encontradas diversas DIs registradas por outros importadores amparando a importação de produto idêntico ao importado pela CAPRI, do mesmo fabricante, porém exportado por outro exportador e classificado na NCM 2710.19.99; • Um desses importadores foi intimado a apresentar os documentos de instrução e a especificação técnica do produto de 6 dentre as 80 DIs registradas por ele. O certificado de análise entregue por este importador apresenta os mesmos resultados do certificado de análise apresentado pela CAPRI, atestando que o produto é idêntico. Em sua fatura consta o fabricante “JUBAIL UNITED PETROCHEMICALCOMPANY”, o mesmo que aparece nas DIs da CAPRI, e a NCM 2710.19.99;” Também consigna que a perícia aponta que a mercadoria não teria sido corretamente descrita, apresentando uma outra descrição mais apropriada. O auto de infração indica que a correta classificação da mercadoria seria: 2710.19.99 - Óleos de petróleo ou de minerais betuminosos (exceto óleos brutos) e preparações não especificadas nem compreendidas noutras posições, que contenham, como constituintes básicos, 70 % ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto os que contenham biodiesel e exceto os resíduos de óleos: exceto os que contenham biodiesel e exceto os resíduos de óleos: Outros: Outros “Outros óleos que não contenham biodiesel, e que tenham mais do que 70%, em peso, de sua composição constituída por óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, e que Fl. 559DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 não sejam os óleos leves e suas preparações relacionados na subposição de segundo nível 2710.12, e que não sejam nenhum dos relacionados nos subitens de 2710.19.11 a 2710.19.94”. Outros de Outros, muito comum na classificação fiscal de mercadorias pelo Sistema Harmonizado. A NCM 2710.19.99 exige licenciamento de importação (LI), tendo por órgão anuente a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Reproduzo outro trecho do relatório do Acórdão de Primeira Instância por entender que representa precisamente o objeto da autuação: • O IMPORTADOR classificou o produto utilizando o código NCM 2901.29.00, com alíquota de 2% para o Imposto de Importação (II) e de 0% para o Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI); no entanto, a sua classificação correta é o código NCM 2710.19.99, com alíquota II de 0% e IPI dede 8%. Este equívoco provocou um pagamento a menor dos impostos incidentes nas importações realizadas. Acrescente-se a isto o fato do importador ter descrito incorretamente a mercadoria e não ter providenciado o licenciamento de importação, nos seguintes termos: “Em face ao exposto, foi lançado o crédito tributário referente às diferenças apuradas de II e de IPI, os acréscimos legais e a multa de 75% pela falta de pagamento de tributos, conforme Lei 9.430 27/12/2009, art. 44, inciso I, multa de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria, conforme Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 84, inciso I, e Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, § 1º e § 2º, pela importação de mercadoria classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e por sua descrição incompleta e pela importação de mercadoria sem a devida licença de importação aplica-se a multa de 30% pela falta de LI nos termos do Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 169, inciso III, alínea "b", com redação dada pela Lei nº 6.562, de 1978. O Crédito tributário perfaz um total de R$ 66.594.059,43.” A Recorrente tomou ciência do Auto de Infração no dia 29 de março de 2019, e o Auto de Infração refere-se a Declarações de Importação com datas de operação identificadas nas folhas de 19 a 48, sendo a DI mais antiga registrada no dia 10 de setembro de 2014. Assim proferiu a Autoridade Julgadora de Primeira Instância a sua decisão: “ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 OLEFINAS LINEARES. Mistura de olefinas lineares constituída essencialmente por três compostos orgânicos, a saber, tetradeceno-1 (registro CAS nº 1120-36-1), hexadeceno-1, (registro CAS nº 629-73-2) e octadeceno-1 (registro CAS nº 112-88-9), com teores desses compostos variando nas seguintes proporções: 39,0%-48,0%; 29,0-35,0% e 17,0%-26,0%, para serem utilizadas como base de fluído de perfuração de poços de petróleo, classificam-se na NCM 2710.19.99. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014, 2015, 2016 MULTA POR FALTA DE LI Sempre que um produto exija LI automática ou não automática e estiver erroneamente classificado estará ao desamparo de LI. Cabível a multa do controle administrativo das Importações, capitulada no art. 169, inciso I, alínea “b” do Decreto-Lei nº 37/66, alterado pelo art. 2º da Lei nº 6.562/78, por falta de Licença de Importação, quando a mercadoria não é corretamente descrita na declaração de importação, conforme orientação contida no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 12/97. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA A correção de ofício da classificação fiscal fornecida pelo sujeito passivo, levada a efeito em sede de Revisão Aduaneira, realizada nos contornos do art. 54 do Decreto-lei nº 37, de 1966, segundo a redação que lhe foi fornecida pelo Decreto-lei nº 2.472, de 1988, não representa retificação do lançamento em razão de erro de direito ou de mudança de critério jurídico, não afrontando, consequentemente o art. 146 do Código Tributário Nacional. Fl. 560DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 Tratando-se de correção de informação prestada pelo sujeito passivo, tal procedimento encontra pleno respaldo no art. 149, IV do mesmo Código Tributário Nacional. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” A Recorrente tomou ciência da Decisão de Primeira Instância no dia 02 de setembro de 2019, e apresentou Recurso Voluntário no dia 27 de setembro de 2019. Em seu Recurso Voluntário argumenta o seguinte: “15. E, conforme restou demonstrado pela Recorrente, não há qualquer razão para desclassificar a posição fiscal adotada pela Recorrente, pois o produto SABIC C14-C18 é um COMPOSTO ORGÂNICO DE CONSTITUIÇÃO QUÍMICA DEFINIDA APRESENTADO ISOLADAMENTE, por tratar-se de (a) uma espécie molecular (b) cuja composição é definida por uma relação constante entre seus elementos e que (c) pode ser representada por um diagrama estrutural único.” (...) 25. Se, por ocasião do desembaraço aduaneiro das DI’s arroladas anteriores a 17 de julho de 2016, todas as informações sobre o produto, sua descrição, qualidade, etc., foram declaradas (portanto, não omitiu a ocorrência do fato gerador) e estavam à disposição da fiscalização, mas a Recorrente tinha o entendimento de que a posição correta dos produtos era a 2901.290.00 e não a posição 2710.19.99, não há o que se falar em dolo, fraude ou má fé, omissão, etc., quanto muito em erro de direito, erro este perpetrado pela própria fiscalização. 26. Tendo a fiscalização aceitado os documentos e informações prestadas pela Contribuinte enquadramento fiscal, alíquota, produto, e a classificação fiscal das mercadorias), homologando a Declaração sem qualquer ressalva, é, portanto, impossível a revisão aduaneira, uma vez que referida prática caracteriza mudança de critério jurídico o que é vedado pelo Código Tributário Nacional. Apresenta jurisprudência sobre a possibilidade de revisão do lançamento de ofício, e segue com a seguinte arguição: 34. Torna-se pertinente destacar que, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como o IPI, II, PIS, COFINS, entre outros, de que trata o artigo 150, do CTN, a homologação não ocorre somente com a antecipação do pagamento, mas com a realização de atividade prevista na legislação, pelo contribuinte, por meio da qual a autoridade administrativa, tomando conhecimento de tal atividade exercida pelo obrigado, expressamente a homologa, ou, nos termos do §4º do citado dispositivo, não tendo a Fazenda Pública se pronunciado no prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, o lançamento considera-se homologado e o crédito definitivamente extinto. (...) 36. Tendo a Impugnante, como no caso, declarado nas DI’s anteriores a 17 de julho de 2016 a existência do fato gerador, a natureza do produto, e seu entendimento sobre a aplicação da norma, o que resultou na aplicação da NCM 2901.29.00, tendo ocorrido o desembaraço aduaneiro e a homologação sem condição, ainda que tácita, do lançamento, tal procedimento reveste-se de definitividade, e, por conseguinte, somente poderá ser alterado por iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos taxativamente previstos no artigo 149, do CTN. (...) 40. Ou seja, com supedâneo no artigo 146, do CTN, não é possível a alteração do critério jurídico do lançamento por erro de direito do contribuinte, não detectado pelo Fisco previamente à homologação. 41. O dispositivo supra, trata, mais do que a mera inalterabilidade do lançamento por mudança de critério jurídico, determina a inalterabilidade do critério a todos os fatos geradores já ocorridos, mesmo quando ainda estejam na pendência de lançamento, como leciona Luciano Amaro (p. 377378). (...) 50. Pois bem, quando da homologação do procedimento de despacho aduaneiro das DI’s listadas às fls. 11/18 ou 71/78, da peça acusatória, a autoridade administrativa adotou o critério jurídico consubstanciado no fato de que as operações de importação estavam corretas e que os produtos Fl. 561DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 estavam classificados na posição 2901.29.00, liberando a mercadoria para consumo sem a retirada de amostras ou liberação sob condição de realização de laudo/perícia posterior. Se, para autoridade administrativa, a mercadoria está, agora (com base em laudo posterior) classificada em outra NCM, não cabe mais a ela revisar o lançamento, uma vez que o CTN, no art. 146, expressamente veda essa possibilidade. Afirma que o produto em questão é um composto orgânico de constituição química definida, apresentado isoladamente, com base em laudo técnico apresentado junto com a Impugnação ao Auto de Infração. Discorre sobre a estrutura química das olefinas, que compõem o produto importado, e argumenta que a composição das diversas substâncias envolvidas é ordenada de maneira constante e repetitiva, na argumentação de que se trata de uma “espécie molecular”, e que seria resultado de processos de produção a partir do etileno, e não do petróleo. Continua seu Recurso da seguinte forma: 77. Ora, não há dúvidas de que estamos diante de um produto composto comercialmente puro, posto que inexiste qualquer adição após a fase de industrialização. O produto SABIC@ C14-C18 é advindo de um único processo de industrialização, processo este realizado em um único reator, resultando em uma constituição química definida (CxH2x). 78. Como tecnicamente colocado pelo assistente técnico da Recorrente, a SABIC-Linde ao invés de optar por obter os produtos C14, C16 e C18 de forma separada e realizar misturas destes, como entendido pelo perito da RFB, faz o que é conhecido quimicamente como “blend”, utiliza o processo ao qual detém patente para obter seu produto comercialmente puro como resultado de um único procedimento, um único cozimento, sem que se adicione ao produto final qualquer outra alfa-olefina linear. 79. Assim, pelo própria excludente do Capítulo 27, impossível classificar o produto SABIC@ C14-C18 na posição 2710.19.99, tal como pretende a acusação fiscal e determinado na decisão recorrida. 80. Adicione-se a isso o fato de que o capítulo 27, está incluso na Seção V, que trata diretamente de produtos minerais, ou seja, produtos encontrados em seu estado bruto natural. E, como bem visto, o produto SABIC® C14-C18 é um produto da indústria química, oriundo de um processo industrial de oliegomerização (cozimento) que produz a-olefinas CxH2x. (...) 86. Assim para a resposta à primeira questão ( o que seria uma espécie molecular?) o Professor Alvicler é categórico ao definir que é “óbvio classificar uma alfa olefina como sendo uma espécie molecular, já que esta pode ser representada pelo diagrama estrutural único conforme preconiza a IUPAC como CxH2x ou muito mais especificamente, como H2C=CHCxH2x+1, diagrama no qual claramente podemos mostrar que a relação entre a quantidade dos átomos de Carbono e de Hidrogênio é constante”. (...) 107. Ainda que se considere que as mercadorias importadas, não se enquadram na posição 2901.290.00, mas sim na posição 2710.19.99, o que se admite como mera hipótese, permanece latente a necessária anulação da exigência relativa à multa por ausência de licença de importação, aplicada com supedâneo no artigo 169, inciso III, alínea “b”, do Decreto-lei nº 37/1966. (...) 114. Ora, analisando as DI’s indicadas às fls. 11/18, cópia da DI 16/0795357-0 e demais documentos que instruíram as importações conclui-se que as mercadorias importadas foram descritas com elementos suficientes para sua identificação, e não foi constatado intuito doloso ou má-fé, razões pelas quais têm de ser aplicado nesse caso o ato declaratório supra referido. 115. Vejamos a descrição utilizada pelo contribuinte: Fl. 562DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 116. Da descrição acima indicada, resta evidente que não houve qualquer elemento que dificultasse ou mascarasse a identificação da mercadoria importada. Restou indicada, inclusive, a existência de duas cadeias carbônicas (C16 e C18) que conjuntamente representam mais de 60% do composto. 117. Agora, vejamos a descrição pretendida pelo laudo LAA: 118. A descrição que seria a correta, no enxergar do laudo técnico base para a acusação fiscal, bem como da decisão recorrida, acrescenta o termo “mistura” e os percentuais individuais das cadeias carbônicas. Ora, isso por si só não é suficiente para imputar ao contribuinte erro na descrição. Na pior das hipóteses, poder-se-ia argumentar que estamos diante de uma descrição mais pormenorizada, mas jamais poder-se-ia concluir que a descrição indicada pelo contribuinte é incompleta ou errônea. (...) 121. E nem se diga, como fez o acórdão recorrido, que estamos diante de incorreta descrição da mercadoria. O produto é claramente indicado como sendo olefinas lineares contendo alcenos C16 e C18 que representam mais de 60% do composto. Em outras palavras, restou indicada, inclusive, a existência de duas cadeias carbônicas (C16 e C18) que representam mais de 60% do composto. 122. Considerar que não houve a correta descrição por não constar o termo mistura é afastar-se demais dos termos da lei e princípios com o único intuito de manter a penalidade. (...) 130. O mero erro de classificação, o que se admite-se por hipótese, não é suficiente para caracterizar o descumprimento do regime de licenciamento e, nessa condição, não há como se considerar que a mercadoria importada não estava licenciada. Ora, é necessário que tal erro na classificação fiscal efetivamente prejudique o tratamento administrativo da mercadoria. 131. Possuindo a mercadoria importada o mesmo tratamento, tanto na classificação fiscal original quanto na classificação fiscal pretendida pela acusação fiscal, não há de se falar em falta de LI por erro de classificação. (...) 133. Ora, a própria peça acusatória é categórica ao afirmar que houve o licenciamento, pela ANP, das mercadorias importadas para a classificação fiscal original (2901.29.00). Agora, a acusação fiscal faz aplicar a penalidade por ausência de LI para a NCM 2710.19.99, que possui o mesmo órgão anuente. Tal exigência não deve prosperar, posto que a nova classificação não estaria sujeita a qualquer tratamento administrativo diverso do empregado originalmente pelo contribuinte bem como não gerou prejuízo ao fisco. Por fim, apresenta o seguinte pedido: 142. Diante do exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência do auto de infração e do acórdão n º 11-64.319, espera e requer seja acolhido o presente recurso para que: i) preliminarmente, seja reconhecido a impossibilidade de revisão das importações diversas das DI 16/0795357-0, ou seja, todas as demais operações de importação listadas às fls. 11/18 ou 71/78 que foram objeto do devido desembaraço aduaneiro, já tendo ocorrido a pertinente homologação das importações realizadas. ii) No mérito, requer seja julgado totalmente procedente o presente Recurso para cancelar integralmente o Auto de Infração combatido, reconhecendo a correta classificação fiscal por ele adotada quando da importação das mercadorias. iii) Subsidiariamente, requer sejam excluídas as multas do controle administrativo e regulamentar (multa por ausência de LI - artigo 169, inciso III, alínea “b”, do Decreto-lei nº 37/1966), nos termos da fundamentação acima, dado que as mercadorias importadas foram corretamente descritas na DI e devidamente licenciadas perante a ANP, havendo, apenas, discussão acerca da sua correta classificação fiscal. Ademais, a falta de LI não é fato típico. Fl. 563DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 Este é o relatório. Voto Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e reveste-se dos demais requisitos de admissibilidade, de forma que dele tomo conhecimento. De forma resumida, o Recurso Voluntário apresenta os seguintes argumentos: a) Decadência do Direito da União em rever os lançamentos tributários relacionados a DI´s anteriores àquela que originou o Auto de Infração. b) A Revisão Aduaneira configuraria mudança do critério jurídico, proibida na revisão de ofício para fatos pretéritos por força do artigo 146, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN). c) A classificação fiscal para o produto, apresentada pela Recorrente, está correta, pois enquadrar-se-ia na nota de capítulo 1.a) da NCM. d) A inaplicabilidade da multa sobre o controle administrativo da importação, em razão de ter descrito adequadamente a mercadoria. Decadência A ciência do auto de infração ocorreu no dia 29 de março de 2019, o que implica que fatos ocorridos antes de 28 de março de 2014, estariam decaídos se considerarmos a regra do § 4º, do artigo 150, do CTN; ou antes de 1º de janeiro de 2014, pela regra do artigo 173, do CTN. No caso de se confirmar a alteração da classificação fiscal sugerida pela Autoridade Aduaneira, haveria uma redução da alíquota de Imposto sobre a Importação (II), de 2% (dois por cento), para 0% (zero por cento), resultando em que a análise da possível decadência somente considerará o Imposto sobre Produtos Industrializados na importação (IPI), e neste caso, aplica-se a regra do artigo 173, do CTN, pela ausência de pagamento do imposto. Desta forma, como a DI mais antiga encontra-se ainda dentro do prazo decadencial, não reconheço a decadência. Sem razão à Recorrente. Da Revisão Aduaneira O Regulamento Aduaneiro, Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, determina que as mercadorias, que entrem ou saiam do Território Aduaneiro, somente o podem fazê-lo através de Zonas Primárias – Portos, Aeroportos ou Pontos de Fronteira Alfandegados. Assim, a imensa fronteira terrestre ou marítima brasileira afunila-se a poucos pontos específicos de entrada ou saída permitidas para mercadorias provenientes do exterior, ou a ele destinado, onde qualquer importação ou exportação possa sofrer o controle aduaneiro que Fl. 564DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 processa-se conforme uma gestão de risco pela parametrização das declarações de Importação ou de Exportação em canais verde, amarelo, vermelho e cinza, na importação. A gestão do risco aduaneiro admite medidas de tratamento de risco primário, e medidas de tratamento do risco residual. Esta forma de gerir o risco nas operações de comércio internacional decorre da imensa quantidade diária de operações com unidades de cargas, cargas soltas e a granel que se processam diariamente nas poucas áreas de zonas primárias, muito valorizadas, com alto custo operacional e de armazenagem envolvidos, combinado com o elevado prejuízo potencial que o comércio ilegal, ou a competição desleal através da sonegação tributária, ou mesmo outras preocupações de natureza extrafiscal, como são os casos de controle fitossanitário ou mesmo de segurança interna, podem impor à sociedade brasileira. O acúmulo de carga aguardando desembaraço nestas áreas impõe um alto custo ao país, prejudicando a cadeia logística como um todo, impondo elevados valores de armazenagem, até mesmo à saturação da infraestrutura de pátios e armazéns com o potencial de se impactar na própria capacidade de portos e aeroportos em receberem novas embarcações e aeronaves com cargas a eles destinadas. Desta forma, estabelece-se o controle aduaneiro com base em certos elementos de risco que são concentrados em análises da carga (consistência com o bem declarado), documentação regular, ou valor declarado, mas não necessariamente constituindo-se em obrigatória homologação expressa do crédito tributário. Os potenciais prejuízos à economia, à segurança pública, à segurança fitossanitária são tão graves e elevados, que estabelecem-se medidas de tratamento do risco residual, decorrente da necessária celeridade imposta ao ato de desembaraço aduaneiro pelas considerações acima expostas. Neste caso, o fator importante a se considerar é a análise mais detalhada da documentação apresentada, classificação fiscal, valores informados e outros, que obviamente estão diretamente relacionados ao crédito tributário, inclusive a elegibilidade do importador às hipóteses de isenção. Esta é a forma da União em apreciar os riscos fundamentais à importação de bens no espaço onde estes ainda estão contidos e isolados do restante território nacional, deixando para uma atuação na Zona Secundária os riscos que possam ser atacados pela cobrança de tributos não pagos ou pagos a menor. Desta maneira, vemos que o Decreto nº 6.759/2009, determina expressamente em seu artigo 638, que a Autoridade Aduaneira poderá apurar após a conclusão do despacho de importação, a regularidade do crédito tributário e a aplicação de benefícios fiscais, em concordância com o que foi descrito acima a respeito da gestão de riscos no controle aduaneiro. “Art. 638. Revisão aduaneira é o ato pelo qual é apurada, após o desembaraço aduaneiro, a regularidade do pagamento dos impostos e dos demais gravames devidos à Fazenda Nacional, da aplicação de benefício fiscal e da exatidão das informações prestadas pelo importador na declaração de importação, ou pelo exportador na declaração de exportação (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 54, com a redação dada pelo Decreto-Lei n o 2.472, de 1988, art. 2 o ; e Decreto-Lei nº 1.578, de 1977, art. 8º). § 1 o Para a constituição do crédito tributário, apurado na revisão, a autoridade aduaneira deverá observar os prazos referidos nos arts. 752 e 753. § 2 o A revisão aduaneira deverá estar concluída no prazo de cinco anos, contados da data: I - do registro da declaração de importação correspondente (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 54, com a redação dada pelo Decreto-Lei n o 2.472, de 1988, art. 2 o ); e II - do registro de exportação. Fl. 565DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0037.htm#art54 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0037.htm#art54 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1578.htm#art8 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1578.htm#art8 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0037.htm#art54 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0037.htm#art54 Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 § 3 o Considera-se concluída a revisão aduaneira na data da ciência, ao interessado, da exigência do crédito tributário apurado.” Os tributos incidentes no comércio exterior são o Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o PIS/COFINS. Todos submetem-se a dinâmica do lançamento por homologação, que assim é definido no artigo 150, da Lei nº 5.172/1966. “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Vemos no processo de importação que o importador como contribuinte antecipa todos os atos necessários à constituição do crédito tributário, inclusive a antecipação do pagamento, nos termos do artigo acima transcrito, sujeita a extinção do crédito tributário à ulterior condição resolutória de homologação do lançamento, ou seja, revisão futura de prerrogativa da Autoridade Tributária. Da mesma forma a Declaração de Importação, apesar de possuir memória de cálculo para os tributos e propiciar o seu pagamento de forma automática, possui natureza declaratória de responsabilidade do importador e de seus prepostos, mas possui um importante objetivo concorrente de natureza extrafiscal que envolve o reconhecimento de necessidade de tratamentos administrativos à importação de competência de diversos órgãos como Ministério da Agricultura, Exército, Indústria e Comércio, Saúde e diversas Agências Reguladoras, fora a questão de registro estatístico de fundamental importância ao acompanhamento econômico e do controle de nossas contas externas. Não há como se confundir, portanto, a conclusão do desembaraço aduaneiro com uma homologação expressa do crédito tributário, ademais, a maioria das importações no país são submetidas ao canal verde de parametrização, situação na qual a carga é liberada apenas mediante a comprovação do preenchimento da declaração de importação e do pagamento do ICMS. Tão pouco pode-se alegar que houve alteração de critério jurídico, ou o afastamento da possibilidade da Autoridade Aduaneira rever os procedimentos antecipados do importador nos termos do artigo 150, do CTN, pois sequer a hipótese de exclusão do crédito tributário ocorreu pela antecipação do pagamento, além de ser inaplicável a argumentação de que não caberia a revisão de ofício, sendo a revisão aduaneira ato legítimo da Autoridade Aduaneira, prevista na legislação. Sem razão à Recorrente. Fl. 566DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 Classificação Fiscal Toda a lide inicia-se com a discordância da Autoridade Aduaneira sobre a classificação fiscal adotada pelo importador. A Classificação Fiscal é procedimento bastante complexo por si só, e ganha maior dificuldade quando a análise debruça-se sobre compostos químicos cuja avaliação depende fortemente de exames laboratoriais e de laudos técnicos específicos. No entanto, não podemos nos esquecer que o Sistema Harmonizado tem a pretensão de permitir que as Autoridades Aduaneiras verifiquem a correta aplicação das alíquotas dos tributos sobre as importações. Logo, as regras do Sistema Harmonizado não possuem a premissa de definir a natureza jurídica do bem, ou de acompanhar a doutrina técnica que rege setores específicos, no nosso caso concreto a indústria química. Obviamente, que a interpretação destas regras não pode ser contraditória às especificações técnicas que envolvem os produtos, o que eu chamo a atenção é que, via de regra, as normas interpretativas do próprio sistema são suficientes para determinar a correta classificação fiscal, não sendo necessário mergulharmos numa discussão doutrinária da indústria química sobre, por exemplo: o alcance do termo “espécie molecular”. É de se esperar que a própria norma de interpretação do sistema resolva a questão. Sendo assim, reproduzo abaixo a explicação existente nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado sobre o Capítulo 29, da NCM. “A) Compostos de constituição química definida (Nota 1 do Capítulo) Um composto de constituição química definida apresentado isoladamente é uma substância constituída por uma espécie molecular (covalente ou iônica, por exemplo) cuja composição é definida por uma relação constante entre seus elementos e que pode ser representada por um diagrama estrutural único. Numa rede cristalina, a espécie molecular corresponde ao motivo repetitivo. Os compostos de constituição química definida apresentados isoladamente que contenham substâncias que foram acrescentadas deliberadamente durante ou após a sua fabricação (incluindo a purificação) estão excluídos do presente Capítulo. Por consequência, um produto constituído, por exemplo, por sacarina misturada com lactose, a fim de que possa ser utilizado como edulcorante, está excluído do presente Capítulo (ver Nota Explicativa da posição 29.25). Estes compostos podem conter impurezas (Nota 1 a)). O texto da posição 29.40 cria uma exceção a esta regra porque, relativamente aos açúcares, restringe o âmbito da posição aos açúcares quimicamente puros. O termo “impurezas” aplica-se exclusivamente às substâncias cuja presença no composto químico distinto resulta, exclusiva e diretamente, do processo de fabricação (incluindo a purificação). Essas substâncias podem provir de qualquer dos elementos que intervêm no curso da fabricação, e que são essencialmente os seguintes: a) matérias iniciais não convertidas, b) impurezas contidas nas matérias iniciais, c) reagentes utilizados no processo de fabricação (incluindo a purificação), d) subprodutos. No entanto, convém referir que essas substâncias não são sempre consideradas “impurezas” autorizadas pela Nota 1 a). Quando essas substâncias são deliberadamente deixadas no produto para torná-lo particularmente apto para usos específicos de preferência a sua aplicação geral, não são consideradas impurezas admissíveis. Assim exclui-se o produto constituído por uma mistura de acetato de metila com o metanol, deliberadamente deixado para torná-lo apto a ser utilizado como solvente (posição 38.14). Relativamente a alguns produtos (por exemplo, etano, benzeno, fenol e piridina), há critérios específicos de pureza que são indicados nas Notas Explicativas das posições 29.01, 29.02, 29.07 e 29.33. Fl. 567DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 Os compostos de constituição química definida, apresentados isoladamente, classificados no presente Capítulo, podem apresentar-se em solução aquosa. Com as mesmas reservas que as indicadas nas Considerações Gerais do Capítulo 28, o presente Capítulo também compreende as soluções não aquosas e os compostos, ou respectivas soluções, adicionados de um estabilizante (por exemplo, butilcatecol terciário com estireno da posição 29.02), substâncias antipoeiras ou de corantes. As disposições relativas à adição de estabilizantes, substâncias antipoeiras ou de corantes, que constam das Considerações Gerais do Capítulo 28, aplicam-se, mutatis mutandis, aos compostos químicos incluídos no presente Capítulo. Além disso, aos produtos deste Capítulo podem, nas mesmas condições e com as mesmas reservas previstas quanto aos corantes, adicionar-se substâncias odoríferas (por exemplo, bromometano da posição 29.03 adicionado de pequena quantidade de cloropicrina). Também se incluem no Capítulo 29, mesmo que contenham impurezas, as misturas de isômeros de um mesmo composto orgânico. Só se consideram como tais as misturas de compostos que apresentem a mesma ou as mesmas funções químicas, desde que esses isômeros coexistam naturalmente ou que tenham sido formados simultaneamente no decurso de uma mesma operação de síntese. Contudo, as misturas de isômeros (com exclusão dos estereoisômeros) de hidrocarbonetos acíclicos, saturados ou não, classificam-se no Capítulo 27. Temos inicialmente que esclarecer que a classificação fiscal deve ater-se às suas regras gerais, e antes de adentrarmos à análise da referida nota de capítulo, acima reproduzida, temos de considerar a Regra Geral nº 1, que indica que o texto das seções, capítulos e subcapítulos possuem valor apenas indicativo, e que a classificação deve basear-se no texto das posições, respeitados os textos das Notas de Seção e Capítulo. Assim, mesmo que o texto da posição represente adequadamente um produto, a sua utilização para a classificação deste produto está limitada pelas exclusões previstas nas notas de seção ou de capítulo. É exatamente o nosso caso concreto. Aqui vemos que há um contraditório sobre a interpretação do que seria um composto de constituição química definida apresentado isoladamente, assim como definido na Nota 1.a), do Capítulo 29. A Autoridade Aduaneira entende que esta nota de capítulo determina que os produtos, para serem classificados no Capítulo 29, devem ser substâncias compostas de uma única molécula, mesmo admitindo-se impurezas e outros contaminantes, e a Recorrente defende que podem ser admitidos produtos que contenham uma mistura de moléculas diferentes, desde que pertençam a uma mesma classe, ou espécie, com a devida vênia pela possível imprecisão de termos técnicos. O caso em questão refere-se à “espécie” ou classe das ɑ-olefinas. Os hidrocarbonetos, “família” que abrange este composto químico, possuem diversas variações de sua estrutura molecular, que inclui moléculas referidas como parafínicas, ou aromáticas, saturadas ou não, dependendo de haver apenas ligações simples ou ocorrerem ligações duplas entre os átomos de carbono. Todas estas moléculas, substâncias, são diferentes entre si, mesmo que a proximidade de sua estrutura permita que elas possam ser usadas em conjunto com o mesmo efeito pretendido, gerando produtos comerciais, ou mercadorias, que no processo de refino do petróleo são usualmente identificados por faixas de temperaturas de seus pontos de ebulição. No caso, moléculas com diferentes composições químicas e estruturas, número de átomos de carbono e de hidrogênio, e diferenças de arranjos estruturais, número de ligações entre os átomos de carbono ou na formação de compostos aromáticos, são utilizados em misturas, com uma característica comum a todos os hidrocarbonetos: eles são solúveis um no outro, formando sempre misturas homogêneas. Fl. 568DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 O objetivo central da nota de capítulo, acima referida, é de que as posições do Capítulo 29, somente aplicam-se a substâncias que possuem uma única molécula. Ou seja, não se admitem misturas de outras substâncias. Toda a nota explicativa conduz a interpretação neste sentido, pois há exceções, quando a nota admite misturas, as quais reproduzirei abaixo: a) Soluções aquosas – presença de água misturada à substância química. b) Soluções não aquosas, compostas por estabilizantes, substâncias antipoeira ou corantes. c) Presença de impurezas – mistura com outras substâncias que decorrem do processo de fabricação ou de manipulação, e que não são retiradas do produto final, exceto se deixadas deliberadamente na mistura para terem algum efeito pretendido no produto. d) Mistura de isômeros – moléculas com a mesma composição (números de átomos iguais, p. ex. mesmo número de átomos de carbono e hidrogênio – mesma fórmula) mas que em decorrência de seu arranjo estrutural geram substâncias quimicamente diferentes. Vemos que as condições para classificação neste capítulo referem-se a substâncias compostas de uma única molécula, sem misturas com outras moléculas de composição diferentes (número de elementos químicos diferentes). Assim, quando se tratar de um hidrocarboneto, somente podem ser admitidos neste capítulo substâncias que sejam constituídas por moléculas que possuam uma fórmula constante e homogênea, no limite, apenas moléculas com o mesmo número de átomos de carbono e de hidrogênio. Não é o caso do produto aqui identificado, composto por três moléculas de composição químicas diferentes, no caso, com divergência do número de átomos de carbono e de hidrogênio. Por outro lado, quanto à classificação proposta pela Autoridade Aduaneira, que exige que o produto para ser classificado no Capítulo 27, na posição indicada, tenha mais de 70% de sua composição de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, vemos que é exatamente este o caso. A Recorrente argumenta que o produto SABIC® C14-C18 é obtido a partir do etileno, e não do petróleo. Ora, o petróleo é uma mistura homogênea de diversos hidrocarbonetos que, nas condições normais de temperatura e pressão, apresentam-se no estado líquido, e todo o processo de obtenção de produtos comerciais derivados do petróleo decorre da separação e isolamento destes diversos hidrocarbonetos, cada um com sua característica física ou química de interesse para as diversas indústrias que os utilizam, por processos de refino ou petroquímicos. Certo é que pode-se obter o etileno de outras fontes que não o petróleo, no entanto, o produtor, a empresa SABIC, é uma empresa do Grupo Aramco, a maior empresa de petróleo do mundo. A National Oil Company da Arábia Saudita, e pode-se encontrar facilmente na internet que este produto específico é produzido em suas instalações petroquímicas localizadas na cidade de Al-Jubail, no Golfo Pérsico, Arábia Saudita. É altamente improvável que este produto não tenha sido obtido a partir do petróleo e, portanto, não possua em sua composição mais do que 70% de óleos de petróleo. Assim também, apesar das alegações da Recorrente, não há nada no processo que indique o processo de produção do etileno, a partir do qual se obtém as olefinas, tenha sido a partir de outra fonte que não seja o petróleo. Fl. 569DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 De qualquer forma, o petróleo somente possui utilidade comercial após ser separado em seus derivados por processos de refino ou petroquímico, sendo que todos os seus derivados que se apresentem como óleo podem ser entendidos como óleos de petróleo. Desta forma, entendo sem razão à Recorrente. Da multa ao controle administrativo das importações A Recorrente assim descreveu o produto na sua DI: “OLEFINAS LINEARES - HIDRO CARBONETO COM DUPLA LIGAÇÃO SENDO UM ALCENO C16 E C18 (>60%), PUREZA >90%, PARA APLICAÇÃO EXCLUSIVA EM FLUÍDO BASE DE PERFURAÇÃO DE POÇOS DE PETRÓLEO, CAS 112-41-4.” Vemos, que apesar de haver menção a diferentes moléculas, com diferente números de átomos de carbono (C16 e C18), que poderiam chamar a atenção para o fato de não se tratar de uma substância com constituição química definida e apresentada isoladamente, denotando a existência de um produto formado por uma mistura de substâncias diferentes e, consequentemente, permitindo à Autoridade Aduaneira a revisão da classificação fiscal, o fato é que os diversos componentes da fórmula possuem diferentes registros do CAS, como muito claramente está consignado no voto de Primeira Instância, e estes deveriam estar consignados na descrição do produto para que pudessem determinar a correta descrição técnica. “A descrição do IMPORTADOR menciona incorretamente o número CAS 112-41-4, que corresponde ao dodeceno (C12), composto que não está entre os três compostos formadores do produto SABIC® C14-C18 (C14, C16 e C18). Os códigos CAS são identificadores numéricos únicos presentes no banco de dados do Chemical Abstract Service – CAS, que são designados às substâncias, de maneira sequencial, à medida que estas são colocadas na Base de Dados do CAS;” Então, além do código CAS, como bem explicado acima, referir-se a uma substância apenas, esta sequer faz parte do produto importado, não sendo suficiente a mera menção a compostos com diferentes número de átomos de carbono para ser considerada como uma descrição correta do produto, a ponto de se aplicar o Ato Declaratório Normativo COSIT nº 12, de 21 de janeiro de 1997. Desta forma, considero sem razão à Recorrente. Conclusão Por tudo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral Fl. 570DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-011.022 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12466.720144/2019-14 Fl. 571DF CARF MF Original

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Numero do processo: 18186.001702/2010-25
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Nov 03 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. DIRF. LEGALIDADE. MEIOS DE PROVA. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. São tributáveis os rendimentos informados pelas fontes pagadoras como pagos ao contribuinte e a seus dependentes, e por ele omitidos na declaração de ajuste anual. Mantém-se o lançamento quando as alegações recursais não se prestam a infirmar os informes contidos nas declarações emitidas pelas fontes pagadoras. PAF. RETIFICAÇÃO DA DAA. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF Nº 33. O CARF não é competente para apreciar pedidos de retificação da declaração de ajuste anual, cuja competência é da unidade da Receita Federal que jurisdiciona o contribuinte. O pedido de retificação da declaração após o início do procedimento fiscal para lançar despesas ou excluir dependentes, não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício, restando afastada a espontaneidade do contribuinte. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo CARF e as judiciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão aquele objeto da decisão, à exceção das decisões do STF deliberando sobre a inconstitucionalidade da legislação. A doutrina não é oponível ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário, dada sua estrita subordinação à legalidade. Inteligência do art. 150, I, da CF/88.
Numero da decisão: 2003-005.394
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente).
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2023-10-27T16:56:47Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2023-10-27T16:56:47Z; Last-Modified: 2023-10-27T16:56:47Z; dcterms:modified: 2023-10-27T16:56:47Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2023-10-27T16:56:47Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2023-10-27T16:56:47Z; meta:save-date: 2023-10-27T16:56:47Z; pdf:encrypted: true; modified: 2023-10-27T16:56:47Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2023-10-27T16:56:47Z; created: 2023-10-27T16:56:47Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2023-10-27T16:56:47Z; pdf:charsPerPage: 2083; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2023-10-27T16:56:47Z | Conteúdo => S2-TE03 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 18186.001702/2010-25 Recurso Voluntário Acórdão nº 2003-005.394 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 26 de setembro de 2023 Recorrente ADELMOR GHELLER Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2007 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. DIRF. LEGALIDADE. MEIOS DE PROVA. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. São tributáveis os rendimentos informados pelas fontes pagadoras como pagos ao contribuinte e a seus dependentes, e por ele omitidos na declaração de ajuste anual. Mantém-se o lançamento quando as alegações recursais não se prestam a infirmar os informes contidos nas declarações emitidas pelas fontes pagadoras. PAF. RETIFICAÇÃO DA DAA. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF Nº 33. O CARF não é competente para apreciar pedidos de retificação da declaração de ajuste anual, cuja competência é da unidade da Receita Federal que jurisdiciona o contribuinte. O pedido de retificação da declaração após o início do procedimento fiscal para lançar despesas ou excluir dependentes, não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício, restando afastada a espontaneidade do contribuinte. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo CARF e as judiciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão aquele objeto da decisão, à exceção das decisões do STF deliberando sobre a inconstitucionalidade da legislação. A doutrina não é oponível ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário, dada sua estrita subordinação à legalidade. Inteligência do art. 150, I, da CF/88. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 6. 00 17 02 /2 01 0- 25 Fl. 66DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-005.394 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.001702/2010-25 (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleber Ferreira Nunes Leite, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Wilderson Botto, Ricardo Chiavegatto de Lima (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida (fls. 35/39): Contra o contribuinte acima identificado, foi lavrada a notificação de lançamento de fls. 06 a 07, relativa ao imposto sobre a renda das pessoas físicas do ano-calendário 2007, que constatou a seguinte infração: - omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica pelo dependente de CPF nº 369.974.068-40 no valor de R$ 11.226,61. Fonte pagadora: Centro de Integração Empresa-Escola do Paraná. Cientificado do lançamento em 05/03/2010 (fl. 32), o contribuinte apresentou a impugnação de fl. 02, em 06/04/2010, alegando que: - os rendimentos não devem ser tributados na DIRPF 2008 do notificado porque devem integrar a declaração do IRPF 2008 da beneficiária Emily Fernandes Gheler, CPF 369.974.068-40 que constou indevidamente como dependente na DIRPF do notificado; - o notificado retificará sua DIRPF 2008 para excluir a beneficiária Emily Fernandes Gheler do rol de dependentes, em razão do que o saldo a pagar será alterado para R$ 4.283,33; - o notificado requer que a diferença de imposto a pagar seja incluída no parcelamento de que trata a Lei 11.941, de 2009, ao qual aderiu. A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2007 OMISSÃO DE RENDIMENTOS DE DEPENDENTE. TRIBUTAÇÃO. Os rendimentos tributáveis recebidos pelos dependentes devem ser somados aos rendimentos do contribuinte para efeito de tributação na declaração de ajuste anual. RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. O início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas, obstando a retificação da Declaração de Ajuste Anual relacionada ao procedimento instaurado. Fl. 67DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-005.394 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.001702/2010-25 Cientificado da decisão, em 30/09/2014 (fls. 62/63), o contribuinte, por procurador habilitado interpôs, em 30/10/2014, recurso voluntário (fls. 46/50), alegando, em breve síntese, que incorreu em erro meramente formal ao incluir sua filha com dependente, portanto a mesma apresentou declaração de ajuste onde consta os valores tidos por omitidos, não sendo legítimo falar em omissão de rendimentos com a manutenção da autuação. Alega ainda que tais rendimentos estavam abrangidos pela isenção, tanto que na declaração apresentada por sua filha não houve apuração de imposto a pagar, restando demonstrada a sua boa-fé, bem como a ausência de qualquer prejuízo ao erário, calhando o deferimento da retificação pleiteada, com base no art. 147, § 2º do CTN. Cita escólio doutrinário e jurisprudência do CARF e judicial neste sentido. Requer, ao final, a revisão do lançamento mediante retificação de ofício da declaração de ajuste para exclusão da dependente declarada e o afastamento da omissão de rendimentos apurada. Instrui a peça recursal com os documentos de fls. 51/60. É o relatório. Voto Conselheiro Wilderson Botto - Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões por que dele conheço e passo à sua análise. Preliminares Não foram alegadas questões preliminares no presente recurso. Mérito Da omissão de rendimentos apurada – do pedido de retificação da declaração de ajuste anual: O litígio recai sobre a omissão de rendimentos recebido de pessoa jurídica por sua filha/dependente declarada, no valor de R$ 11.226,61, buscando, por oportuno, nessa seara recursal, obter nova análise acerca do processado, no sentido do afastamento da omissão apurada, mediante retificação da DAA/2008. Pois bem. Em que pese as alegações trazidas, do cotejo carreados aos autos, aliado aos fundamentos contidos no voto condutor da decisão recorrida (fls. 35/39) e atendo-se às informações lançadas na autuação (fls. 6/9), não há como prosperar a pretensão recursal. Assim, considerando que o Recorrente, nesta fase processual, não trouxe novas razões hábeis e contundentes a modificar o julgado – diga-se de passagem, limitando-se basicamente em requerer a retificação da DAA para excluir da relação de dependência sua filha, Emily Fernandes Gheler e, por conseguinte, o afastamento da infração pela ausência de Fl. 68DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-005.394 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.001702/2010-25 declaração dos rendimentos por ela recebidos, sendo certo que a DAA/2008 por ela apresentada (fls. 19) ocorreu, de fato, após a ciência do lançamento lavrado (fls. 32), afastando assim eventual espontaneidade a justificar a retificação pleiteada – me convenço do acerto da decisão recorrida, pelo que adoto como razão de decidir os fundamentos norteadores do voto condutor proferido (fls. 36/39), mediante transcrição dos excertos abaixo, à luz do disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF: O lançamento combatido apurou a omissão de rendimentos tributáveis recebidos de pessoa jurídica, no valor de R$ 11.226,61, e resultou dos valores informados na DIRF (Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte), ano de retenção 2007 e código de retenção 0588 (rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício), apresentada pela empresa Centro de Integração Empresa-Escola do Paraná, que apontou como beneficiária dos rendimentos a filha do contribuinte, Emily Fernandes Gheler, CPF nº 369.974.068-40, nascida em 20/08/1987 (fls. 34 e 27). (...) Portanto, considerando as informações prestadas pela fonte pagadora à RFB e não havendo a inclusão dos rendimentos recebidos por sua filha, que figurou como dependente na Declaração, a autoridade autuante agiu corretamente em proceder ao lançamento dos rendimentos auferidos. A exclusão dessa filha do quadro de dependentes da Declaração de Ajuste do impugnante não é possível nesta oportunidade, uma vez que a mesma apresentou Declaração de Ajuste em separado somente após a ciência do lançamento. De fato, Emily Fernandes Gheler apresentou a declaração de ajuste anual informando rendimentos tributáveis recebidos do Centro de Integração Empresa-Escola do Paraná em 25/04/2010 (fl. 19), sendo que a ciência do lançamento ocorreu em 05/03/2010 conforme AR de fl. 32. (...) Acerca da entrega da DIRPF própria de Emily somente após a ciência da notificação ora em análise, declarando os rendimentos considerados omitidos, ressaltamos que a mesma já não mais possuía a espontaneidade necessária para sua transmissão, tendo em vista os dispositivos a seguir reproduzidos: “CTN - Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Decreto no 7.574/11 - Art. 33. O procedimento fiscal tem início com (Decreto nº 70.235, de 1972, art. 7º): I - o primeiro ato de ofício, por escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; (...) § 1º O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2º O ato que determinar o início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação ao tributo, ao período e à matéria nele expressamente inseridos. (...)” (...) Fl. 69DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-005.394 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.001702/2010-25 Desta maneira, deve ser considerada sem efeito a DIRPF entregue em nome de Emily após notificado o impugnante. (...) Ante o exposto, voto por julgar improcedente a impugnação para manter o crédito tributário exigido pela notificação de lançamento de fls. 06/07. Destarte, lastreado nas informações emitidas em DIRF pela fonte pagadora, indene de dúvida acerca da ocorrência de omissão de rendimentos – decorrente da ausência de declaração no ano-calendário de 2007 dos rendimentos recebidos por sua filha/dependente declarada, no valor total de R$ 11.226,61 – correto é procedimento fiscal, tudo em sintonia com a legislação de regência, razão pela qual mantenho subsistente o crédito tributário exigido. Quanto ao pedido de retificação da DAA/2008 para excluir a dependente declarada, incluída na DAA por livre opção do Recorrente, vale salientar que o presente recurso não é via própria para se perquirir tal desiderato. A competência deste CARF restringe-se em promover o julgamento de recursos contra decisões proferidas pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento/DRJ – sob pena, dentre outros, de usurpação de competência e supressão de instância – sendo competente para tanto, a unidade de origem da Receita Federal que jurisdiciona o contribuinte. Não obstante, e corroborando a correção da decisão recorrida, cabe salientar que a retificação da DAA, bem como eventual apresentação de DAA pela dependente, é obstada pelo início de procedimento fiscal de ofício ao teor do art. 7º, I e § 1º, do Decreto nº 70.235/72 (PAF) e art. 832 do RIR/99, não produzindo quaisquer efeitos após a ciência do contribuinte acerca da autuação realizada, cuja matéria também já se encontra sumulada neste CARF: Súmula CARF nº 33: A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Ademais, não se pode olvidar que a responsabilidade pelo conteúdo e veracidade das informações declaradas e dos rendimentos recebidos pelo contribuinte e por seus dependentes, pertence exclusivamente ao titular da declaração de ajuste anual, na exata dicção do art. 787 do RIR/99. No que tange ao entendimento jurisprudencial trazido para justificar as pretensões recursais, o mesmo, nesta seara, é improfícuo, porquanto as decisões, mesmo que colegiadas, sem um normativo legal que lhe atribua eficácia, não se traduzem em normas complementares do Direito Tributário, e somente vinculam as partes envolvidas nos litígios por elas resolvidos. Na mesma toada, tem-se que a doutrina também não é oponível ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade, tudo à inteligência do art. 150, I, da CF/88. Por fim, cabe relembrar que o lançamento fiscal rege-se por expressa determinação legal, sendo portanto, a atividade fiscal, vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142 do CTN, competindo à fiscalização revisar a declaração de ajuste, calcular a exigência e constituir o crédito tributário ou ajustar o imposto a restituir declarado, sob pena de responsabilidade funcional. Conclusão Fl. 70DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-005.394 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 18186.001702/2010-25 Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso, para manter o lançamento e as alterações decorrentes realizadas na base de cálculo do imposto de renda. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 71DF CARF MF Original

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10154309 #
Numero do processo: 10580.728332/2014-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 20 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Oct 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPUGNAÇÃO EXCLUSIVA DA RESPONSABILIDADE. A impugnação tempestiva apresentada por um dos autuados não suspende a exigibilidade do crédito tributário em relação aos demais quando versar exclusivamente sobre o vínculo de responsabilidade, caso em que só produzirá efeitos em relação ao impugnante. RESPONSABILIDADE PESSOAL. SOLIDARIEDADE. CTN. ARTIGO 135. Para que haja responsabilidade pessoal do sócio, gerente ou administrador, é condição necessária que, ao tempo da constituição do crédito tributário, ele tenha praticado atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto. A utilização de interpostas pessoas, a gestão fraudulenta com intuito de lesar deliberadamente o credor tributário e a dissolução irregular da sociedade são condutas que configuram gestão com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CTN. ARTIGO 124. A confusão patrimonial e a utilização de interpostas pessoas caracterizam o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal na hipótese prevista no art. 124, I, do CTN. MULTA QUALIFICADA. A multa de ofício qualificada será aplicada quando o procedimento fiscal evidenciar a prática de sonegação e/ou fraude. Súmula CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DAS RAZÕES JÁ APRESENTADAS ANTERIORMENTE. APLICAÇÃO DO ART. 57, § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. Não havendo novas razões apresentadas em segunda instância, é possível adotar o fundamento da decisão recorrida, a teor do que dispõe o art. 57, § 3º do RICARF, com redação da Portaria MF nº 329/17.
Numero da decisão: 1401-006.734
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário para, na parte em que conhecido, negar-lhe provimento (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Itamar Artur Magalhães Alves Ruga - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: ITAMAR ARTUR MAGALHAES ALVES RUGA
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IMPUGNAÇÃO EXCLUSIVA DA RESPONSABILIDADE. A impugnação tempestiva apresentada por um dos autuados não suspende a exigibilidade do crédito tributário em relação aos demais quando versar exclusivamente sobre o vínculo de responsabilidade, caso em que só produzirá efeitos em relação ao impugnante. RESPONSABILIDADE PESSOAL. SOLIDARIEDADE. CTN. ARTIGO 135. Para que haja responsabilidade pessoal do sócio, gerente ou administrador, é condição necessária que, ao tempo da constituição do crédito tributário, ele tenha praticado atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto. A utilização de interpostas pessoas, a gestão fraudulenta com intuito de lesar deliberadamente o credor tributário e a dissolução irregular da sociedade são condutas que configuram gestão com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CTN. ARTIGO 124. A confusão patrimonial e a utilização de interpostas pessoas caracterizam o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal na hipótese prevista no art. 124, I, do CTN. MULTA QUALIFICADA. A multa de ofício qualificada será aplicada quando o procedimento fiscal evidenciar a prática de sonegação e/ou fraude. Súmula CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DAS RAZÕES JÁ APRESENTADAS ANTERIORMENTE. APLICAÇÃO DO ART. 57, § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 83 32 /2 01 4- 36 Fl. 1168DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Não havendo novas razões apresentadas em segunda instância, é possível adotar o fundamento da decisão recorrida, a teor do que dispõe o art. 57, § 3º do RICARF, com redação da Portaria MF nº 329/17. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário para, na parte em que conhecido, negar-lhe provimento (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Itamar Artur Magalhães Alves Ruga - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Claudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra a Decisão ad 2ª Turma da DRJ/BHE (Acórdão 02-66.715, fls. 928 e ss.) que julgou improcedente a impugnação apresentada pela ora recorrente. De acordo com o Acórdão proferido pela Colegiado de Origem, há MATÉRIA NÃO IMPUGNADA, ou seja, a discussão na esfera recursal cinge-se à responsabilidade em relação ao Sr. ALEXSANDRO VASCONCELOS LEMOS. A impugnação e o Recurso Voluntário foram apresentados pelo Responsável Tributário – Sr. ALEXSANDRO VASCONCELOS LEMOS. Expõe o julgador a quo, que o sujeito passivo (Obraserv) teve ciência pelo edital 249/2014, fl. 92, período de publicação de 16/10/2014 a 31/10/2014, e não apresentou impugnação. O responsável solidário, Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, teve ciência, em 22/10/2014, fls. 93/96, e apresentou impugnação, fls. 896/905, em 13/11/2014. DO ACÓRDÃO INDICANDO A MATÉRIA NÃO LITIGIOSA Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado, para: • confirmar a responsabilidade solidária do Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos; Fl. 1169DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 • declarar definitiva a exigência do crédito tributário pertinente ao valor principal de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, aos juros de mora e ao percentual normal de 75% da multa de ofício, objeto de lançamento nos respectivos autos de infração, por se tratar de matéria não impugnada; • declarar definitiva a exigência do crédito tributário pertinente à MULDI por se tratar de matéria não impugnada; • manter integralmente a exigência do crédito tributário em litígio, correspondente ao percentual de 75% decorrente da qualificação da multa de ofício, com os acréscimos legais devidos, lançada nos autos de infração do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Participaram da presente sessão, além do presidente/relator, os julgadores Marcos Antônio Pires, Fernando César Barra, Karla Regina Souza e Bernardo Augusto Duque Bacelar. Dê-se ciência deste acórdão, do qual cabe recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais no prazo de trinta dias, conforme facultado pelo art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972. Saliente-se, quanto à matéria não litigiosa, que incumbe ao órgão responsável pelo preparo e seguimento adotar as medidas que se fizerem necessárias (art. 21, §1º, do Decreto nº 70.235/1972). Em relação ao sujeito passivo, Orbraserv Organização Brasileira de Serviços Ltda, alerte-se que a exigência do crédito tributário pertinente à matéria não litigiosa não está suspensa em virtude da ausência de impugnação própria e em virtude de a impugnação do responsável solidário ter se restringido a combater o vínculo de responsabilidade e a qualificação da multa de ofício, nos termos da Portaria RFB nº 2.284, de 29 de novembro de 2010, art. 7º, parágrafo primeiro. Encaminhe-se à Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) de jurisdição do contribuinte para as demais providências cabíveis. Documento assinado digitalmente Sandro Luiz de Aguilar – Presidente/Relator DOS FATOS Relata a Autoridade que após Reintimação fiscal: A fiscalizada não apresentou nenhum documento nem tão pouco justificou. Várias tentativas de contatos foram feitas, porém, todas resultaram infrutíferas. Dessa forma, um novo Termo de Reintimação Fiscal foi emitido e enviado pelo Correio, com AR. Ocorre que a correspondência foi devolvida, em 26 de junho de 2014, sob a seguinte alegação “recusado a mando de Alex”. Diante deste fato tão inusitado, um novo Termo de Reintimação Fiscal foi emitido e esta Auditora Fiscal foi pessoalmente à sede da empresa dar ciência do referido Termo. Na sede da fiscalizada, esta Auditora Fiscal foi atendida pelo Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos que se apresentou como gerente da fiscalizada. Estranhamente solicitou que outro funcionário da empresa fiscalizada assinasse o Termo de Reintimação Fiscal. A ciência do referido termo deu-se em 09 de julho de 2014. Mais uma vez a empresa fiscalizada nada apresentou ou mesmo justificou a não apresentação dos elementos até então solicitados e não apresentados. Fl. 1170DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Reintimou a contribuinte por mais duas vezes e a correspondência foi devolvida informando que o destinatário “mudou-se”. Decidiu realizar diligência na residência do único sócio - Sr. Francisco Santos Rodrigues. Verificou que neste endereço funciona a empresa Nacional Informática, de propriedade do Sr. Joaquim Moreira Pires, CPF nº 056.365.825-87. Expõe: Nesta oportunidade Sr. Joaquim informou que funciona neste endereço a pelo menos 02 (dois) anos e que não conhece o Sr. Francisco Santos Rodrigues. Informou ainda que de vez em quando aparece um portador solicitando as correspondências entregues neste endereço e endereçadas ao Sr. Francisco Santos Rodrigues. Que nunca procurou saber quem era o portador; que a correspondência enviada pela SRFB foi entregue a este portador. Que não sabe onde reside Sr. Francisco Santos Rodrigues e que alugou o imóvel através de imobiliária, não sabendo, portanto, informar quem ocupava o imóvel anteriormente a ele. Após emitir RMFs, relata a Autoridade Fiscal que nas instituições financeiras com maior movimentação (Banco do Brasil e Bradesco) havia procuração ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos outorgando poderes para movimentar a conta corrente. A Autoridade faz diversas observações: - a empresa em fiscalização foi constituída pelo sócio Alexsandro Vasconcelos Lemos, que possui 02 CPFs (no. 577.205.505-44 e 801.326.185-91); - Desde a constituição da empresa ORBRASERV, ocorreram inúmeras alterações contratuais, mas quase todas alternando a sociedade entre nomes de familiares de Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos; - a Orbraserv exerce a atividade de locação de mão de obra e pesquisas realizadas com relação a demandas judiciais trabalhistas onde a fiscalizada figura como ré apontam o nome de Alexsandro Vasconcelos Lemos como Plúrima Réu em muitos processos; Estas pesquisas indicam que os reclamantes trabalhistas, acima relacionados, ex- funcionários da empresa Orbraserv, reconhecem o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos como proprietário da empresa Orbraserv, tanto é assim que procedeu a inclusão de seu nome no pólo passivo judicial das demandas trabalhistas ajuizadas. - o livro diário nº 12 referente à escrituração contábil de 2010, apresentado durante este procedimento de fiscalização, demonstra a contabilização de diversos pagamentos referentes ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos ou a seus familiares [lista diversos pagamentos como de condomínio, contas, cartão, aluguel, etc.] Ressalta que “a esposa de Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, Sra. Tatiane Raimundo Passos, é sócia da empresa Líder Recursos Humanos, CNPJ nº 01.383.525/0001- 16, que se localiza no mesmo prédio que a Orbraserv (até sua mudança em julho de 2014), sendo apenas o número da sala diferente, ou seja, a sala da empresa Líder é a C-9 e que também exerce a mesma atividade operacional da Orbraserv”. Acrescenta que “para não possibilitar dúvidas quanto ao que aqui se relata, notícia veiculada no Jornal A Tarde de 23 de maio de 2010 sobre denúncias de fraudes em licitações, cita que a equipe de reportagem foi ao local onde estava situada a empresa ORBRASERV e que lá encontrou o gerente, Alex Vasconcelos, que confirmou a equipe de reportagem que as proprietárias da empresa eram Iraildes Souza da Silva e Sandra Souza da Fl. 1171DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Silva. Procuradas em seu endereço residencial no bairro de Doron, não foram localizadas, mas a vizinhança confirmou que elas moram ali, num imóvel avaliado em R$ 40.000,00, portanto, incompatível com a condição de sócia de empresa que faturou R$ 49.863.950,22 (quarenta e nove milhões oitocentos e sessenta e três mil novecentos e cinqüenta reais e vinte e dois centavos) no ano calendário de 2010, conforme declaração de faturamento fornecida pela própria fiscalizada no decorrer deste procedimento de fiscalização.” DO RELATÓRIO DA DECISÃO RECORRIDA (E-FLS. Transcrevo abaixo o relatório da decisão recorrida que resume os fatos até aquele momento: Contra o Contribuinte, pessoa jurídica, já qualificada nos autos, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 2/77, que exige o Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, a Contribuição sobre o lucro líquido – CSLL, a Contribuição para o PIS/PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Nacional - Cofins, valores a seguir: Foi incluído no auto de infração em virtude de responsabilidade solidária, capitulada nos artigos 124, I, e 135, III, da Lei 5.172/66, Código Tributário Nacional – CTN, o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos. Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, a autoridade fiscal efetuou o arbitramento do lucro sob o fundamento de o contribuinte notificado a apresentar os documentos da sua escrituração deixar de apresentá-los. Termo de Verificação Fiscal - TVF Em 20/12/2013, foi emitido o Termo de Início de Procedimento Fiscal, fls. 101/102, e entregue, por via postal, em 03/01/2014, fl. 103. A seguir, resumo e excertos dos pontos principais do TVF. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, em virtude da falta de manifestação da empresa fiscalizada, foram envidados esforços no sentido de localizar-se os sócios, atuais e ex-sócios (a fiscalizada teve constantes modificações em seu quadro societário). Em relação ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, houve resposta por intermédio de sua advogada, por e-mail, em 30/09/2014, na qual prestou alguns esclarecimentos, não conclusivos, bem como apresentou documentos relativos ao desligamento do seu cliente da empresa ORBRASERV, ocorrido em 31/07/2014, tais como Carteira de trabalho, RAIS, Extrato do FGTS e Termo de Rescisão, fls. 212/220. Fl. 1172DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Foram emitidas RMF – Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira de nº 2014- 0089-5 para o banco Santander; de nº 2014-0090-9 para o Banco do Brasil; de nº 2014-0091-7 para o banco Bradesco e o de nº 2014-0092-5 para o banco Itaú Unibanco, nas quais foram solicitados tão somente os dados cadastrais da fiscalizada e instrumento de procuração outorgando poderes para terceiros movimentar a conta corrente. As respostas fornecidas pelos bancos foram assim sintetizadas: RMF nº 2014-0089-5 - Banco Santander – “não foi localizado instrumento de procuração outorgando poderes para terceiros movimentar a conta corrente”; RMF nº 2014-0090-9 - Banco do Brasil – “na ficha cadastro constam como contatos na ORBRASERV, Iraci, Alex e Robson; foram apresentadas 03 (três) procurações particulares, a primeira procuração, datada de 19 de janeiro de 2010, a ORBRASERV representada pelas sócias Iraildes de Souza da Silva e Sandra Souza da Silva outorgam poderes amplos e especiais para gerir e administrar todos os bens e negócios da ORBRASERV ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, CPF nº 801.326.185-91; a segunda procuração, datada de 28 de setembro de 2010, a ORBRASERV representada pela sócia Iraildes de Souza da Silva, outorga poderes específicos para gerir e movimentar a conta bancária ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, CPF nº 801.326.185-91; a terceira procuração, datada de 28 de setembro de 2010, a ORBRASERV representada pela sócia Iraci Vasconcelos de Souza, outorga poderes específicos para gerir e movimentar a conta bancária ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, CPF nº 801.326.185-9”; RMF nº 2014-0091-7 – Bradesco – “nos cadastros apresentados pelo banco Bradesco, consta a existência de procuração datada de 02 de janeiro 2013 com validade até 03 de janeiro de 2015, onde a ORBRASERV outorga poderes ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, CPF nº 801.326.185- 91”; RMF nº 2014-0092-5 - Itaú Unibanco – “não foi localizado instrumento de procuração outorgando poderes para terceiros movimentar a conta corrente”. Por meio de DIMOF – Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira, apresentadas pelas instituições financeiras relativamente ao ano calendário de 2010, foram constatados os seguintes movimentos financeiros da fiscalizada: 1 – Banco do Brasil S/A – movimento a débito – R$ 34.737.548,02 e movimento a crédito – R$ 46.323.188,67; 2 – Banco Itaú Unibanco S/A – movimento a débito – R$ 5.058.299,62 e movimento a crédito – R$ 4.815.158,65; 3 – Banco Bradesco S/A – movimento a débito – R$ 12.891.808,28 e movimento a crédito – R$ 2.006.947,93; 4 – Banco Santander do Brasil S/A – movimento a débito – R$ 940.204,74 e movimento a crédito – R$ 758.400,00. A autoridade fiscal concluiu com os dados recebidos que o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos detinha poderes outorgados por procurações nas instituições financeiras com maior movimentação (Banco do Brasil e Bradesco). Nas demais, não foram encontrados instrumentos de procuração. Em análise da evolução do quadro societário da Orbraserv, desde a sua constituição, a seguinte situação foi encontrada: Como sócios fundadores, os Srs. Alexsandro Vasconcelos Lemos e José de Oliveira Lima Filho, cada participação de 50%. Em seguidas alterações entraram e sairam os seguintes sócios: - Em 10/09/1999, retiraram-se os sócios fundadores e entraram as sócias Iraci Vasconcelos de Souza (mãe de Alexsandro, participação 95%) e Iraildes Souza da Silva (tia de Alexsandro, participação 5%). - Em 10/09/2000, retira-se a sócia Iraildes Souza da Silva e entra em seu lugar o sócio José Henrique Batista Freitas. - Em 01/04/2002, retira-se o sócio José Henrique Batista Freitas e novamente entra a sócia Iraildes Souza da Silva. Fl. 1173DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 - Em 21/01/2004, retira-se a sócia Iraci Vasconcelos de Souza e entra em seu lugar a sócia Sandra Souza da Silva (prima de Alexsandro). - Em 09/01/2010, retira-se a sócia Iraildes Souza da Silva e entra em seu lugar a sócia Cristiana de Souza da Silva (prima de Alexsandro). - Em 05/10/2011, retira-se a sócia Sandra Souza da Silva e entra em seu lugar o sócio Luis Cláudio Cerqueira de Oliveira. - Em 31/01/2014, retiram-se os sócios Cristiana de Souza da Silva e o sócio Luis Cláudio Cerqueira de Oliveira e é admitido na sociedade um único sócio, Francisco Santos Rodrigues. A alternância societária se reveza sempre com membros familiares de Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos até a entrada do atual e único sócio da empresa, Francisco Santos Rodrigues, CPF nº 226.302.285-68, detentor de 100% do capital social. Forçoso concluir que a empresa ORBRASERV sempre pertenceu, desde a sua constituição, ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, CPF nº 801.326.185-91, tendo em vista que a ele foram outorgados poderes (procurações) para gerir e administrar a empresa; que ele próprio se intitulou “gerente” quando da visita desta auditora às dependências da empresa fiscalizada (antes desta se mudar sem alterar seu endereço nos órgãos competentes), como também ficou amplamente comprovada a alternância societária entre familiares. A autoridade fiscal cita vários processos trabalhistas nos quais figuram como réu a fiscalizada e o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos. Acrescenta que isso indica que os reclamantes trabalhistas, ex-funcionários da empresa Orbraserv, reconhecem o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos como proprietário da empresa Orbraserv, razão pela qual incluíram seu nome no pólo passivo judicial das demandas trabalhistas ajuizadas. A autoridade fiscal relaciona o livro diário 12 referente à escrituração contábil de 2010, apresentado durante o procedimento de fiscalização, no qual estão contabilizados diversos pagamentos referentes ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos e a seus familiares, como mais um indicativo que atrelaria de forma indissociável a pessoa do Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos como proprietário da fiscalizada. Cita pagamentos de condomínios de sua propriedade, de sua operadora de cartão, de contas de sua esposa, compras para o posto de combustíveis de sua propriedade, dentre outros. A autoridade fiscal conclui que tratam-se de pagamentos “estranhos a atividade” da fiscalizada, tais como: condomínios diversos; contas da Coelba; aquisição de combustíveis para abastecer o estoque do posto de gasolina do Sr. Alexsandro (que nas ações trabalhistas era chamado de “Alex do Posto”); pagamentos em nome da esposa do Sr. Alexsandro; pagamentos de contas relativos a mãe do Sr. Alexsandro, bem como outros pagamentos referentes a seus familiares. Acrescenta que a esposa do Sr. Alexsandro, Sra. Tatiane Raimundo Passos, é sócia da empresa Líder Recursos Humanos, CNPJ nº 01.383.525/0001-16, que se localiza no mesmo prédio que a Orbraserv (até sua mudança em julho de 2014), sendo apenas o número da sala diferente: a sala da empresa Líder era a C-9 e sua atividade operacional era a mesma da Orbraserv. Por último, apresenta notícia veiculada no Jornal A Tarde de 23/05/2010 sobre denúncias de fraudes em licitações, que cita que a equipe de reportagem foi ao local onde estava situada a empresa ORBRASERV e que lá encontrou o gerente, Alex Vasconcelos, que confirmou a equipe de reportagem que as proprietárias da empresa eram Iraildes Souza da Silva e Sandra Souza da Silva. Estas, procuradas em seu endereço residencial no bairro de Doron, não foram localizadas, mas a vizinhança confirmou que elas moravam ali, em imóvel avaliado em R$ 40.000,00, portanto, incompatível com a condição de sócias de empresa que faturou R$ 49.863.950,22 Fl. 1174DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 (quarenta e nove milhões oitocentos e sessenta e três mil novecentos e cinqüenta reais e vinte e dois centavos) no ano calendário de 2010, conforme declaração de faturamento fornecida pela própria fiscalizada no decorrer do procedimento de fiscalização. Arbitramento Sobre o Arbitramento, informa o que se segue: Declaração de inaptidão Sobre a declaração de inaptidão, informou o que se segue: Responsabilidade passiva solidária A autoridade fiscal relata que o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos sempre foi o sócio administrador, de fato, da Orbraserv, pois a ele sempre coube os poderes de gestão e administração da fiscalizada, em especial, no ano calendário 2010, objeto da autuação fiscal. Fl. 1175DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Com base no que preceitua os artigos 124,I e 135, III, do CTN – Código Tributário Nacional em relação à responsabilidade solidária e pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, quanto aos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos, concluiu pela responsabilidade do Sr. Alexandro, nos termos seguintes: - Art. 124,I do CTN: trata-se de interesse comum tendo em vista que ao longo dos anos o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos tomou de empréstimo a titularidade de várias pessoas físicas, em grande parte familiares, para acobertar sua verdadeira condição – sócio administrador – de fato, da empresa fiscalizada. As pesquisas, verificações e constatações efetuadas não deixam dúvidas quanto à capacidade econômica e financeira das pessoas físicas que transitaram no quadro societário da ORBRASERV. São pessoas físicas sem rendimentos declarados nas declarações de imposto de renda, sem poder aquisitivo, residentes em bairros de periferia e, em alguns casos, não localizados nos endereços residenciais, por eles fornecidos à Junta Comercial da Bahia - JUCEB. Situação totalmente incompatível com o perfil de um sócio de pessoa jurídica que aufere no ano calendário de 2010, o montante de R$ 49.863.950,22, conforme declaração da própria fiscalizada. Já o mesmo não pode ser dito do Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, que vem amealhando ao longo dos anos um patrimônio considerável, constituído de vários imóveis, conforme coleta de dados junto aos cartórios de imóveis. Situação incompatível com a declaração de imposto de renda, do Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos que não consta informação de nenhum bem imóvel ou qualquer outro bem. Resta claro que o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos é o sócio administrador, de fato, da empresa ORBRASERV por tudo aqui quanto foi relatado. - Art. 135,III do CTN: A situação em questão refere-se a uma dissolução irregular de pessoa jurídica, já que a empresa fiscalizada, mudou-se de seu domicílio tributário, embora tendo conhecimento do procedimento fiscal em andamento, não buscou regularizar sua situação cadastral, muito menos apresentou qualquer documento/elemento solicitado nos diversos Termos de Intimação e Reintimação Fiscal, lavrados. Tanto é assim que já foi declarada a inaptidão do CNPJ da fiscalizada através do Ato Declaratório Executivo de nº 47, de 24 de setembro de 2014. Verifica-se, pois, que o caso concreto, aqui analisado, se amolda perfeitamente aos dispositivos legais acima relacionados, quais sejam: art. 124, I e art. 135 III da Lei nº 5.172/1966 (CTN) e Súmula 435 do STJ; e, considerando que a fiscalizada é administrada pelo seu sócio, de fato, Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, CPF 801.326.185-91 a quem coube os poderes de administração e gestão da fiscalizada, resta caracterizada a responsabilização solidária quanto à exigência do crédito tributário de que tratam os Autos de Infração lavrados relativamente ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS na data de 14 de outubro de 2014, conforme Processo Administrativo Fiscal – PAF nº 10.580.728.332/2014-36. Arrolamento de bens Não foram localizados bens, de propriedade da fiscalizada, que pudessem ser arrolados. Dessa forma, foram arrolados bens de propriedade do sujeito passivo solidário, Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, pelas razões de fato e de direito mencionadas. Fl. 1176DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Representação Fiscal para Fins Penais Diante dos fatos relatados que descrevem o contexto deste procedimento de fiscalização e considerando o que determina o art. 1º da Lei nº 8.137/90, que trata dos crimes contra a ordem tributária, efetuou-se Representação Fiscal para Fins Penais com o objetivo de que apurar a ocorrência de crime contra a ordem tributária conforme determina o dispositivo legal. Ressalte-se que a conduta da fiscalizada em não tributar suas receitas operacionais/lucros é reiterada, uma vez que em relação ao ano calendário de 2009, procedeu de forma semelhante, tendo sido objeto de ação fiscal que culminou com a lavratura de autos de infração, objeto do PAF 10580.732431/2012-51. Dessa forma, foi aplicada a multa qualificada de 150% tendo em vista o intuito de sonegação fiscal, verificada através da adoção de condutas que visam impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador dos tributos devidos. Ciência O sujeito passivo teve ciência pelo edital 249/2014, fl. 92, período de publicação de 16/10/2014 a 31/10/2014, e não apresentou impugnação. O responsável solidário, Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, teve ciência, em 22/10/2014, fls. 93/96, e apresentou impugnação, fls. 896/905, em 13/11/2014, alegando em síntese o que se segue: Impugnação do Responsável Solidário Afirma que, em que pese todo o esforço para identificar a suposta solidariedade, o TVF não consegue identificar condutas praticadas pelo contribuinte para fins de constatar a prática de atos de gestão, suficientes e necessários para justificar e garantir legitimidade a imputação feita de real beneficiário de uma empresa onde supostamente utiliza de pessoas interpostas para fins de cometer irregularidades, bem como não consegue caracterizar o exercício dos poderes extravagantes conferidos em procuração ao que fora determinado, bem como contrário à lei. Acrescenta que o presente auto carece de embasamento jurídico e fático que lastreie a conduta imputada ao autor, bem como a tentativa de penalizá-lo. Acrescenta que o impugnante foi fundador da empresa, mas, por meio de uma negociação legal, transmitiu para a sua mãe e para a sua irmã. Frisa que não há qualquer tipificação legal que preveja como crime ou contravenção a venda de uma empresa para familiares. Informa que continuou na empresa como funcionário, exercendo atividades que lhe davam maior segurança. Como a empresa tinha cunho familiar, assumiu a gerência da mesma, contribuindo com seu know how para o crescimento desta, motivo pelo qual possuía uma procuração privada, agindo sempre estritamente no interesse empresarial. Registra que em momento algum agiu com excesso de poder, não havendo que se falar em responsabilização pessoal. Aduz que, em meados de 2010, a empresa fiscalizada começou a atrasar os salários dos empregados, momento em que restou ajustado a quitação de algumas contas como retribuição financeira pelos trabalhos prestados. Alega que não há prova documental ou testemunhal para a tentativa de configurar a responsabilidade solidária. Acrescenta que cabe ao fisco provar que ele incorreu em fraude, pois o ônus da prova é do fisco. Afirma que a pessoa jurídica realizou os atos jurídicos em nome próprio, tendo os benefícios econômicos reais. Fl. 1177DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Capitulação do art. 135 do CTN Defende que para permitir a responsabilidade pessoal, conforme requisitos elencados nos incisos I, II e III do art. 135, é imperativa a ocorrência de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, ao contrato social ou estatuto pelos mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado e que isso não ocorreu no caso em concreto. Afirma “impende atacar a errônea capitulação feita pela Auditora, vez que o artigo ora em comento justifica a transferência do ônus fiscal para o responsável, para quem passa a obrigação de adimplir integralmente os débitos, o supracitado dispositivo exige a exclusão do contribuinte” (SIC). Alega que a partir da leitura do termo de verificação fiscal, não é possível identificar que fora praticado algum ato em desacordo com os poderes estabelecidos em procuração, quando possuidor, ou que realizou qualquer ato que implicasse em infração de lei, contrato social ou estatuto da empresa, pois há apenas suposições acerca do possível beneficiamento do procurador. Cita jurisprudência. Capitulação do art. 124 do CTN Com base em doutrina, defende que a solidariedade não é espécie de sujeição passiva por responsabilidade indireta, mas simples forma de garantia. Análise Conjunta da Portaria RFB n° 2.284/2010 e Portaria PGFN n° 180/2010. Alega que há uma nítida pretensão de formar uma pluralidade de sujeitos passivos de uma mesma obrigação tributária e que a Portaria 2.284/2010 exige a produção de provas para a caracterização da pluralidade de sujeitos passivos. Defende que não há qualquer prova colacionada ao Auto de Infração que viabilize a caracterização da responsabilidade pessoal, quiçá solidária e/ou subsidiária, além de que a Portaria PGFN 180/2010 que trata da responsabilidade capitulada no art. 135, III, do CTN, dispõe que é necessário que o responsável detenha poderes de gerência sobre a pessoa jurídica e que ocorra ao menos uma das quatro situações a seguir: excesso de poderes; infração à lei; infração ao contrato social ou estatuto; dissolução irregular da pessoa jurídica. Representação fiscal para fins penais. Ausência de justa causa. Multa qualificada. Alega que não consta no termo de verificação fiscal, de forma clara e induvidosa, elementos de convicção que autorizem a instauração de uma ação penal em seu desfavor, porque não restou demonstrado o dolo especifico da parte autuada de suprimir e/ou reduzir tributo federal. Afirma que não infringiu o artigo 1º da Lei 8.137/90, e que caberia ao Auditor provar que houve o descumprimento. Acrescenta que não houve também a prova da ocorrência de fraude. Cita jurisprudência. Conclui que demonstrou a inexistência de justa causa para a manutenção da Representação para fins penais em desfavor da parte autuada, bem como para a multa qualificada. Fl. 1178DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Arrolamento de bens Afirma que o arrolamento fiscal administrativo é medida que padece de indisfarçável inconstitucionalidade, ferindo o art. 5º, LIV e LV da CF, portanto incompatível com o comando constitucional que garante o contraditório e a ampla defesa aos litigantes, seja em processo judicial, seja em processo administrativo, porque simplesmente não há previsão legal de contraditório no arrolamento fiscal. Acrescenta que “não se pode olvidar que o arrolamento deve ser averbado nos órgão públicos de registro dos bens, o que, por óbvio e na prática, imporá restrições ao seu livre dos bens, diminuindo o seu valor de mercado e dificultando sua comercialização” (SIC). Acrescenta que, no caso em tela, a solidariedade pauta-se em premissas frágeis, sem qualquer comprovação, não tendo ocorrido sequer o esgotamento do devido processo legal administrativo. Pedido Ao final, pede o conhecimento da impugnação e que o auto de infração seja declarado improcedente. DO RECURSO VOLUNTÁRIO DO SR. ALEXANDRO VASCONCELOS LEMOS (E-FLS. 987 E SS.) Transcrevo abaixo (com grifos do recorrente) as razões expostas em seu recurso. 1. DO ACÓRDÃO PROFERIDO Fora proferida decisão no processo de numeração em epígrafe considerando totalmente improcedente a impugnação apresentada pelo ora recorrente no sentido de confirmar i) a responsabilidade tributária solidária do Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos; ii) a legalidade das multas aplicadas. Cumpre anotar que, conforme fundamentação esposada no acórdão exarado pela 2' turma de julgamento, "Resta claro que o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos é o sócio administrador, de fato, da empresa OBRASERV por tudo aqui quanto foi relatado.". Ocorre que os excertos expendidos pelos nobre julgadores não merecem prosperar. Em que pese todo o esforço para identificar a suposta solidariedade apontada no procedimento fiscal, o acórdão não logrou identificar na lavra do auto de infração nenhuma conduta objetiva praticada pelo contribuinte para fins de constatar a prática de atos de gestão. A identificação e individualização dos supostos atos denunciados no auto se infração são necessários para justificar e garantir legitimidade a imputação feita ao ora recorrente, considerado pela auditoria como real beneficiário de uma empresa onde supostamente utilizaria de pessoas interpostas para fins de cometer irregularidades. Assim, o acórdão cumpre-se a repetir as razões aduzidas no termo de verificação fiscal, sem, contudo, balizar os excessos argumentativos e a extravagância das acusações perpetradas. Bem por isso a decisão merece reforma consoante às razões de fato e de direito que serão a seguir apontados. 2. DA VERDADE DOS FATOS A Ilustre Auditora-Fiscal da Receita Federal do Brasil lavrou o auto de infração aduzindo que o recorrente é pessoalmente responsável pelos débitos da empresa OBRASERV - ORGANIZAÇÃO BRASILEIRA DE SERVIÇOS LTDA, afirmando Fl. 1179DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 que o impugnante era o real proprietário da empresa, conclusão esta, extraída de interpretações desconexas, sem qualquer amparo com a realidade. É possível observar-se que a autuação careceu de embasamento jurídico e fático que lastreie a conduta imputada ao autor, bem como a tentativa de penalizá-lo. É importante frisar que o recorrente foi o fundador da empresa, momento em que foi assumida por sua mãe e sua irmã através de uma negociação legal. Durante o período em que era sócio da empresa nunca faturou, não havendo qualquer cobrança ou qualquer dívida pendente do período em que figurou como sócio da empresa. Note-se que não há qualquer tipificação legal que preveja como crime ou contravenção a venda de uma empresa para familiares. Certo que estava legalmente amparado continuou na empresa como funcionário, exercendo atividades que lhe davam maior segurança conforme atesta a documentação anexada neste petitório (Documentação anexa). A empresa tinha cunho familiar, tendo assumido a gerência da mesma, contribuindo com seu Know How para o crescimento desta, motivo pelo qual chegou a possuir procuração privada, agindo sempre estritamente em interesse empresarial. Registre-se que em momento algum agiu com excesso de poder, não havendo que se falar em responsabilização pessoa. Sucede que, em meados de 2010, a empresa fiscalizada começou a atrasar os salários dos empregados, momento em que restou ajustado a quitação de algumas contas como retribuição financeira pelos trabalhos prestados. Assim, posto que realizado o esclarecimento dos fatos que ensejaram a indevida responsabilização solidária do Sr. ALEXSANDRO VASCONCELOS LEMOS, vê-se atacado o silogismo utilizado por esta autuação e, com isso, o descredenciamento de sua conduta pessoal e profissional, numa tentativa absurda de direcionar ao empregado a responsabilidade tributária do contribuinte, bem como capitular condutas para viabilizar uma representação para fins penais, sem, contudo, existir amparo para tanto. É de fácil observação que essas suposições não são satisfatórias para lastrear um auto de infração. O que resta evidente é a tentativa de configurar uma responsabilidade solidária sem embasamento em qualquer prova documental ou testemunhal, estando ausente um suporte probatório mínimo que a lastreie. O que se percebe é um retalho de presunções (não de provas), organizadas, ainda, de forma pouco acurada, senão veja-se, um a um os pontos destacados pelo acórdão: i. Existência de Procuração; ii. Movimentações financeiras realizadas; iii. Histórico do quadro societário; iv. Ter sido citado como Réu em ações trabalhistas; v. Presunção da condição social das Sócias escorado em matéria jornalística sensacionalista; De pronto é importante salientar que nenhum destes argumentos é suficiente para lastrear qualquer acusação ao recorrente. A própria análise destes argumentos, assim organizados em tópicos, já evidencia a imaturidade das suposições depreendidas. Conforme já dito, o Sr. Alexsandro possui ampla expertise nas áreas de atuação da empresa contribuinte, razão pela qual, por questões logísticas e de otimização do tempo e do serviço realizava tarefas importantes na empresa mediante ordem e subordinação dos seus superiores quando estes assim julgavam adequado. É evidente que para Fl. 1180DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 realização de alguns atos é necessário a constituição de procuração, não configurando a mera existência da procuração ou a práticas de quaisquer atos realizados mediante ordem direta, nenhum excesso ou ilegalidade, muito menos que seria o recorrente dono do negócio. Quanto às movimentações financeiras, nada fora alegado ou aduzido, apenas que elas ocorreram. A partir disso alega-se que o recorrente detinha poderes outorgados por procuração nas instituições financeiras com maior movimentação. Assim se encerra todo o assunto concernente às movimentações. Não se prova em momento algum que as realizações foram realizadas pelo recorrente ou sequer que as movimentações importaram em qualquer tipo de ato ilícito. Conforme já dito, o know how do recorrente era fundamental para o bom andamento do negócio. COMPETÊNCIA PROFISSIONAL É APENAS INDÍCIO DE ESFORÇO, DE TRABALHO E DE ESTUDO e o destaque profissional obtido em decorrência disto será sempre acompanhado de grandes responsabilidades e isso não configura ato ilícito algum. Prossegue presumindo que o mero fato de ter sido parte em ações trabalhistas em face da contribuinte denota que os reclamantes/funcionários o reconheciam como Diretor/Dono da Empresa. Em primeiro lugar não fora identificado o teor destas reclamações, em uma reclamação onde se pretenda condenação por assédio moral não seria de se estranhar a citação de um gerente, e isto não significa dizer que este gerente possuiria a condição de diretor/dono, como também não significa dizer que o gerente em questão é culpado das acusações que eventualmente venham a lhe imputar. Em segundo lugar, ainda que não se considere esta hipótese, a ampla atuação na atividade da empresa poderia fazer denotar ao mero funcionário que o gerente "manda" na empresa, entretanto está consideração ser considerado como indício de que o negócio pertence ao recorrente é risível. Como se observa atualmente na maioria dos negócios e estabelecimentos de qualquer natureza os sócios-diretores pouco participam do dia a dia de funcionamento da empresa, estando sempre viajando ou em reuniões fora do local de produção com o intuito de captação de clientes e realização de negócios. Nesta senda a eventual confusão dos funcionários, que por ignorância de gestão empresarial possam vir a confundir a figura do gerente operacional/ administrativo com a figura do dono da empresa, denota simplesmente que o Sr. Alexsandro trabalhou como gerente e administra todo o operacional com notável competência, jamais podendo, a partir disto, inferir sua condição de "dono as ocultas", mas, sim, inferir-se com certeza a sua condição de "gerente às claras". Ademais, utiliza-se a auditoria de matérias jornalística sensacionalistas como meio de prova para fundamentar seus sofismas. Aduz que as sócias moram em Bairro de baixa renda, não condizente com a realidade de faturamento da empresa, fato este constatado através de matéria jornalística do Jornal A Tarde. A auditoria não se manifestou em momento algum para encontrar as ex-sócias e constatar a realidade fática que pretende fundamentar a lavra do seu auto. Periódico jornalístico não possui poder de polícia administrativa ou fé pública. Se as alegações da Fazenda se fundamentam, apenas, neste poder "investigativo" jornalístico, suas razões não merecem prosperar, vez que não possuem nenhuma higidez probatória. Não se pode olvidar que é do fisco o ônus da prova de que a contribuinte incorreu em fraude. Diante da inexistência de provas, sequer indiretas, a acusação fiscal não se sustenta. Na dicção de Geraldo Ataliba, sujeito passivo ou contribuinte é "...uma pessoa que está em conexão íntima (relação de fato) com o núcleo (aspecto material) da hipótese de incidência". No caso em tela, é cristalino que a pessoa jurídica realizou os atos jurídicos em nome próprio, tendo os benefícios econômicos reais. Fl. 1181DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Por oportuno, o recorrente junta neste recurso vasta documentação, cabal e suficiente a comprovação da sua condição de empregado, quais sejam: a) Todos os contracheques recebidos no ano de 2007 b) Todos os contracheques recebidos no ano de 2008 c) Todos os contracheques recebidos no ano de 2009 d) Todos os contracheques recebidos no ano de 2010 e) Todos os contracheques recebidos no ano de 2011 f) Todos os contracheques recebidos no ano de 2012 g) Todos os contracheques recebidos no ano de 2013 h) Todos os contracheques recebidos no ano de 2014 i) Termo de Recisão do Contrato de Trabalho; j) Carteira de trabalho assinada pelo empregador/contribuinte; k) Extrato de Conta do Fundo de Garantia - FGTS 1) Chave de conectividade; m) Extrato previdenciário (CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais) Ante o exposto, forçosa se faz a análise dos fatos e das premissas legais capituladas nos autos, com o intuído de verificar os requisitos para a caracterização dos tipos pretendidos e, com isso, refutar a responsabilidade indicada por inexistência de qualquer requisito autorizador da pretensão do fisco. 3. DO MÉRITO E IMPROCEDÊNCIA DA AUTUAÇÃO FISCAL. 3.1. Da Inteligência do Art. 135/CTN e 124, I para fins de Responsabilidade Pessoal. Como é sabido e ressabido, a inteligência do Art. 135 do CTN não trata de uma responsabilidade automática, ou ocasionada pelo simples fracasso da pessoa jurídica ou dívidas tributárias. Passando à análise da justificativa legal pretendida para conceituar o ato praticado pelo contribuinte, o Acórdão, assim como a autuação se atem ao Art. 135 do Código Tributário Nacional, que merece transcrição: [...] Portanto, antes de tudo, devem ser demonstradas as condições acima expostas. Ou seja, para a atribuição da responsabilidade tributária a terceiros necessária a ocorrência de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei ao contrato social ou estatuto para permitir a responsabilidade pessoal daqueles elencados no inciso VII do Art. 134, bem como mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Este é o entendimento pacificado pelo STJ. Lapidar nesse sentido o voto do Relator Ministro José Delgado que em EREsp de n° 100.739/SP ultimou, verbo ad verbum: "está obrigada a recolher os tributos devidos pela empresa é a pessoa jurídica, e, não obstante ela atue por intermédio de seu órgão, o diretor ou sócio-gerente, a obrigação tributária é daquela, e não destes. Sempre portanto que a empresa deixa de recolher o tributo na data do respectivo vencimento, a impontualidade ou a Fl. 1182DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 inadimplência é da pessoa jurídica, não do diretor ou do sócio-gerente, que só respondem, e excepcionalmente, pelo débito, se resultar de atos praticados com excesso de mandato ou infração à lei, contrato social ou estatutos, exatamente nos termos do que dispõe o artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional" Qualquer outra tentativa expansiva de interpretação do arquétipo legal consubstanciado no inciso III, do art. 135 CTN revela intento coator do Ente fiscal/fazendário. Pondo termo definitivo à questão, aclarando a inteligência e a aplicabilidade do comando legal, Hugo de Brito Machado Segundo obtempera, in verbis: "Importante é verificar que não existe uma infração à lei para fins de responsabilidade tributária, outra para fins de responsabilidade civil, outra para fins comerciais e outra para fins trabalhistas. A INFRAÇÃO À LEI CAPAZ DE RESPONSABILIZAR O DIRETOR OU SÓCIO-GERENTE É UMA SÓ, em virtude de configurar-se com a violação das disposições de direito comercial que regem o exercício da função do órgão que a corporificam." Nessa toada segue, o Ilustre Mestre, lecionando: "...Deve-se distinguir, repita-se, o ato da pessoa jurídica do ato da pessoa natural que a corporifica, para se saber quem praticou a infração à lei. Se o tributo (direto ou indireto) não é pago pela pessoa jurídica, que não dispõe de recursos, ou os utiliza para outros fins lícitos (v.g., pagamento de folha de salários), tem-se uma dívida da sociedade, não paga pela sociedade. Entretanto, se esse mesmo tributo (direto ou indireto) não é pago porque desfalcado o patrimônio da pessoa jurídica pelos que a dirigem, que dolosamente não recolhem o tributo e do valor respectivo se apropriam, em infração a lei societária, tem-se nítida a incidência da norma contida no art. 135,111, do CTN. Nesse último caso, ressalte-se, não foi da pessoa jurídica o ato que infringiu a lei, não pagando o tributo, mas do seu diretor ou gerente, enquanto pessoa natural." (Machado Segundo, Hugo de Brito - Processo Tributário - 8. Ed. - São Paulo: Atlas, 2015 - Pg. 240) Como facilmente pode-se constatar no procedimento fiscal, em nenhum momento carreou-se prova suficiente à caracterização do caráter doloso de uma conduta individualizada pelo recorrente, nem sequer sua condição de sócio, detendo-se à simples presunção de culpabilidade, capitulando comandos legais que não se servem para a sórdida finalidade de perseguir seus créditos as custas dos bens pessoais de sujeitos alheios à relação jurídico tributária. No que tange ao art. 124, I, compete lembrar primeiramente que a solidariedade não é espécie de sujeição passiva por responsabilidade indireta, como querem alguns. (...). É que a solidariedade é simples forma de garantia, a mais ampla das fidejussórias. (...). A solidariedade não é, assim, forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o polo passivo" (DERZI, Misabel Abreu, Atualização da obra de Akiomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro. ll a Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 729). Desta forma, a administração fazendária lastreia-se em premissa equivocada, capitulando um instituto para fins diversos do que o pretendido, bem como não alcança a tipicidade acerca de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, ao contrato social ou estatuto pelo contribuinte em questão, o que por ora pugna pela anulação total do auto. 3.2. Análise Conjunta da Portaria RFB no 2.284/2010 e Portaria PGFN no 180/2010. Quanto à capitulação errônea para fins de reponsabilidade pessoal, superamos a discussão no item 2.1., contudo, nítida a pretensão publicana em formar uma pluralidade Fl. 1183DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 de sujeitos passivos de uma mesma obrigação tributária e, com isso, a observância da Portaria RFB no 2.284/2010 se faz imprescindível. O ato é simples e claro, preceitos basilares foram desconsiderados pelo Douto Auditor, não merecendo prosperar, in totum, o presente auto, e aqui relacionaremos os indicativos da supramencionada Portaria: Art. 2° Os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, na formalização da exigência, deverão, sempre que, no procedimento de constituição do crédito tributário, identificarem hipóteses de pluralidade de sujeitos passivos, reunir as provas necessárias para a caracterização dos responsáveis pela satisfação do crédito tributário lançado. § 1 ° A autuação deverá conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal das infrações apuradas e do vínculo de responsabilidade. § 2" Na hipótese de que trata o caput , não será exigido Mandado de Procedimento Fiscal para os responsáveis. Não há qualquer prova colacionada ao Auto de Infração que viabilize a caracterização da responsabilidade pessoal, quiçá solidária e/ou subsidiária, além do mais, a Portaria PGFN 180/2010 trata da responsabilidade capitulada no Art. 135, III/CTN, e assim dispôs: Art. 1° Para fins de responsabilização com base no inciso III do art. 135 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, entende-se como responsável solidário o sócio, pessoa física ou jurídica, ou o terceiro não sócio, que possua poderes de gerência sobre a pessoa jurídica, independentemente da denominação conferida, à época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária objeto de cobrança judicial. Não bastasse a necessidade de podes de gerência sobre a pessoa jurídica, necessária a identificação de um, entre três elementos: Art. 2° A inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa da União somente ocorrerá após a declaração fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca da ocorrência de ao menos uma das quatro situações a seguir: ( Redação dada pela Portaria PGFN n° 904, de 3 de agosto de 2010) I - excesso de poderes; II - infração à lei; III - infração ao contrato social ou estatuto; IV - dissolução irregular da pessoa jurídica. Ex positis, requer o contribuinte que o presente auto de infração seja julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTE, por ser insubsistente ante as alegações de fato e de direito trazidas pelo contribuinte, bem como pelo lastro probatório posto à disposição deste Órgão Julgador. 3.3. Do ônus da prova e da presunção ilegal de dolo do recorrente. Para maior compreensão da ausência de higidez dos fundamentos agravados, impende salientar que conforme o entendimento Superior Tribunal de Justiça [2 - AgRg no Ag ng 930.334-AL, Rel. Min. José Delgado, DJ 1-2-2008] O ÔNUS DA PROVA NA Fl. 1184DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 DEMONSTRAÇÃO DESSES REQUISITOS É DO FISCO, não tendo, no presente caso, se desincumbido de tal ônus. Lapidar nesse sentido é o entendimento expendido pela Egrégia 1.a. Turma do Egrégio TRF da 4' Região, na ementa de decisão proferida nos autos da Apelação, conforme se nota a seguir, verbo ad verbum: "Há que se considerar, todavia, que a violação à lei, ao contrato ou ao estatuto não é presumida, exigindo-se comprovação de que o sócio-gerente ou diretor agiu culposa ou dolosamente na administração da empresa. A legislação comercial afasta a responsabilidade objetiva do sócio ou administrador, merecendo interpretação sistemática o dispositivo do CTN que trata da responsabilidade tributária pessoa. Assim, somente é possível a responsabilização pessoal SE HOUVER PROVA INEQUÍVOCA DE QUE O NÃO RECONHECIMENTO DE TRIBUTO RESULTOU DA ATUAÇÃO DOLOSA OU CULPOSA DO Sócio GERENTE OU DO DIRETOR, que, "com o seu procedimento causaram violação à lei, ao contrato ou estatuto." (grifos nossos)(excerto do voto condutor do Fed. Wellington Mendes de Almeida quando do julgamento, pela ia T do TRF4, da AC 2002.04.01.035584-1/SC) (grifos nossos) Ora, em nenhum momento é possível identificar objetivamente que, o recorrente, praticou alguma conduta que implicasse em infração de lei, contrato social ou estatuto da empresa, há - e tão somente só - suposições da utilização de pessoa interposta com intuito de lesar a Fazenda Pública. PRESUNÇÃO? SUPOSIÇÃO? Observe-se as jurisprudências abaixo destacadas; in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ARTIGO 135, III, DO CTN. 1. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. 2. A jurisprudência desta Corte entende que a condição de gestor-empregado ou administrador-empregado repercute no ônus da prova da prática de ato contrário à lei ou ao contrato social, o que cabe ao Fisco. 3. No entanto, na hipótese, não houve comprovação do ato de infração à lei a ensejar a responsabilidade tributária do Sr. ROBERTO YOSHIYKI MATSUSAKI, nos termos do art. 135, III do CTN. 4. Agravo de instrumento não provido. (TRF-5 - AG: 42062720134050000 ,Relator: Desembargador Federal Marcelo Navarro, Data de Julgamento: 20/08/2013, Terceira Turma, Data de Publicação: 26/08/2013) *** PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 135, III, DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, mesmo na hipótese de execução de débitos previdenciários (art. 13 da Lei 8.620/93), para a caracterização da responsabilidade tributária a que se refere o art. 135 do CTN exige-se a comprovação de que o sócio agiu com excesso de mandato, ou infração à lei, contrato ou estatuto. 2. Não havendo o INSS provado ou demonstrado que os sócios estão inseridos nas hipóteses do art. 135 do CTN, correta a r. decisão agravada que indeferiu pedido de redirecionamento da execução. 3. Agravo de instrumento improvido.(TRF-1 - AG: 7389 PA 2006.01.00.007389-6, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/10/2007, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 09/11/2007 DJ p.279) Fl. 1185DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Em sendo assim, fica evidente a insubsistência das imputações perpetradas pela autuação e ratificadas pelo acórdão, observada a abjeta presunção de conduta dolosa do recorrente, capitulando um instituto para fins diversos do pretendido, bem como não alcançando a tipicidade acerca de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, ao contrato social ou estatuto pelos impetrados. em questão, devendo ser de pronto afastada a sujeição passiva solidária dos ex-gerente administrativo da Empresa contribuinte, ora recorrente. 4. DO ARROLAMENTO DOS BENS. O arrolamento fiscal administrativo é medida que padece de indisfarçável inconstitucionalidade, ferindo o art. 50, LIV e LV da CF, portanto incompatível com o comando constitucional que garante o contraditório e a ampla defesa aos litigantes, seja em processo judicial, seja em processo administrativo, porque simplesmente não há previsão legal de contraditório no arrolamento fiscal. Não se pode olvidar que o arrolamento deve ser averbado nos órgão públicos de registro dos bens, o que, por óbvio e na prática, imporá restrições ao seu livre dos bens, diminuindo o seu valor de mercado e dificultando sua comercialização. Ademais, no caso em tela, a solidariedade pauta-se em premissas frágeis, sem qualquer comprovação, não tendo ocorrido sequer o esgotamento do devido processo legal administrativo. 5. DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA As multas aplicadas apresentam caráter confiscatório e porque estas multas majoram, e muito, o valor do tributo e tornam o crédito tributário impagável. Assim, transgridem o art. 150, IV da CRF/ 88 que veda a utilização de tributo com efeito confiscatório, ou seja, a atividade Fiscal Fazendária que onera o contribuinte a ponto de afetar a sua propriedade de forma danosa ou a sobrevivência empresarial, como no presente caso. Por imposto confiscatório devemos entender aquele que absorve grande parte do valor da propriedade ou de sua renda, havendo uma diferença apenas entre o imposto constitucional e o confiscatório. Outrossim, a alegação de que não haveria o efeito confiscatório e ofensa à capacidade contributiva também não encontra amparo lógicoargumentativo, pois, tendo-se em perspectiva a incidência da carga tributária global, constata-se que parte substancial dos bens do devedor serão revertidos ao Poder Público, em especial pela incidência do imposto e multa em sua alíquota máxima, ocasionando uma depreciação da fonte dos recursos que, ademais, contraria a direção constitucional, incompatibilizando-se com os princípios constitucionais. Trata-se de uma limitação ao poder de tributar que, indubitavelmente, se estende às multas decorrentes de obrigações tributárias, ainda que estas não tenham conhecidamente natureza de tributo. O eventual caráter de confisco de tais multas não pode ser dissociado da proporcionalidade que deve existir entre a violação da norma jurídica tributária e sua consequência jurídica, a .própria multa. Nesta senda, diante da notória desproporção, imperioso invocar ainda o princípio da proporcionalidade, art. 61, parágrafo 1°, II, b. Embora a multa não seja tributo (art. 30 do CTN), tanto a moratória, quanto aquela por sonegação, também podem ser confiscatórias quando extrapolam os limites da razoabilidade e desvirtua sua finalidade, uma vez que nossa Constituição veda tanto o confisco tributário (art. 150, IV), 3quanto o confisco de forma geral (art. 50, XXII, e art. 170, II). Em concordância, destaquese a ementa do TRF 5ª da Região: Fl. 1186DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 TRIBUTÁRIO. MULTA. ART. 44 DA LEI 9.430/96. PERCENTUAL DE 75%. CARATER CONFISCATÓRIO. ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE. - O percentual fixado pelo art. 44, da Lei 9430/96 fere o princípio do não confisco, previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal. - Se dentro das limitações do poder de tributar, nos termos do dispositivo constitucional invocado, existe a proibição de utilização de tributo com efeito de confisco, a fortiori esse mesmo princípio deve ser respeitado no tocante à aplicação da multa, sob pena de ser considerada inconstitucional. - No exercício do controle difuso de constitucionalidade, pode o órgão fracionário do Tribunal, incidentalmente, declarar a inconstitucionalidade de determinada norma, especialmente quando sobre matéria já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal. - Embargos infringentes improvidos. (TRF-5 - AC: 308009 CE 0022196691999405810001, Relator: Desembargador Federal Marcelo Navarro, Data de Julgamento: 03/05/2006, Pleno, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 30/05/2006 - Página: 831 - N°: 102 - Ano: 2006) Há ainda afronta o Princípio constitucional da Capacidade Econômica do contribuinte, conforme previsão do art. 145, § 1°. Ademais, a aplicação de uma medida de confisco é algo totalmente diferente da aplicação de uma multa. Quando esta é tal que agride violentamente o patrimônio do cidadão contribuinte, caracteriza-se como confisco indireto e, por isso, é inconstitucional. Esse posicionamento está em conformidade com a orientação do Supremo Tribunal Federal: MULTA FISCAL. PODE O JUDICIÁRIO, ATENDENDO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, REDUZIR MULTA EXCESSIVA APLICADA PELO FISCO. PRECEDENTES DO S.T.F. RECURSO NÃO CONHECIDO. (RE 82.510/SP, rel. min. Leitão de Abreu) Sem dúvidas, o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas, tendo o STF inclusive, já se posicionado que multas de 20% a 30% do valor do débito são adequadas à luz do princípio da vedação do confisco. Destaque-se a importante decisão do Ministro Joaquim Barbosa abaixo colacionada: "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOREGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA.VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA PUNIÇÃO.DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas. 2. Esta Corte já teve a oportunidade de considerar multas de 20% a 30% do valor do débito como adequadas à luz do princípio da vedação do confisco. Caso em que o Tribunal de origem reduziu a multa de 60% para 30%. 3. A mera alusão à mora, pontual e isoladamente considerada, é insuficiente para estabelecer a relação de calibração e ponderação necessárias entre a gravidade da conduta e o peso da punição. É ônus da parte interessada apontar peculiaridades e idiossincrasias do quadro que permitiriam sustentar a proporcionalidade da pena almejada. Agravo regimental ao qual se nega provimento" (RE 523.471-AgR/ MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 23.4.2010). E ainda: RE 644.939/RN, Rel. MM. Luiz Fux, decisão monocrática, DJ 25.10.2011; RE 583.516/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandwski, decisão monocrática, DJ 7.4.2012; RE 589.370/SP, Ayres Britto, decisão monocrática, DJ 30.4.2012. Em verdade, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que é aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações tributárias. (AI- 482.281-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 21.8.2009). Fl. 1187DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 O STF, por meio do voto do ministro Celso de Mello, no RExt 754.554/GO, adotou posicionamento no sentido de que mesmo uma multa de 25% pode ser declarada confiscatória, caso ultrapasse o valor da própria obrigação. O Pleno do Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de se reduzir multa tributária em casos onde foram fixadas em valor muito elevado, caracterizando confisco: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. g 2.° E 3.° DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente." (ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2002, DJ 14-02-2003 PP- 00058 EMENT VOL-02098-01PP-00039) Em recente decisão proferida no AgRg no RExt 833.106/GO, o Ministro Relator Marco Aurélio, limitou em 100% sobre o valor do tributo o percentual da multa imposta a uma empresa, conforme ementa abaixo: TRIBUTÁRIO - MULTA - VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO - CONFISCO - ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPUBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 551/RJ - Pleno, relator ministro limar Galvão - e Recurso Extraordinário no 582.461/SP - Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral.(STF , Relator: MM. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 25/11/2014, Primeira Turma) E ainda sobre a mesma limitação em 100% no valor da multa, veja-se: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. II - A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III - Agravo regimental improvido. (STF, Relator: MM. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 06/08/2013, Segunda Turma) Desta forma, as multas tributárias sujeitam-se também aos Limites do Poder de Tributar, insertos em nossa Constituição Federal, dentre os quais destacamos o não- confisco e a capacidade contributiva, além de outros princípios dispersos, mas com igual densidade normativa, como o da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação, da finalidade, do interesse público, da gradação, da subjetividade, da nãopropagação, da pessoalidade, da tipicidade e, como não poderia deixar de ser, da ampla defesa e do contraditório. Assim, é preciso observar que jus puniendi do direito tributário, não pode ser exercido sem a estrita observância dos princípios e limitações acima anunciados. O próprio CTN assegura ao contribuinte, alguns direitos que o agente responsável pela autuação fiscal muitas vezes ignora em seu procedimento. Fl. 1188DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Com efeito, o elemento subjetivo do tipo, encontra-se subjugado aos "CASOS DE EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE". Por sua vez, o Art. 71 da Lei n° 4.502/64, também exige "ação ou omissão DOLOSA", para configurar o ilícito fiscal. Obviamente, trata-se de um ônus de prova da autoridade fiscal, provar o dolo o contribuinte, no caso em análise é facilmente afastada a hipótese do animmus fraudandi, por parte do contribuinte, pois, inexistiu a criação de qualquer obstáculo ou subterfúgio utilizar para omitir ou manipular suas informações financeiras, colaborando com a Autuação Fiscal. Demonstrase assim, que inexiste a tipificação dolosa por parte do recorrente. Ainda, consoante enunciado da Súmula 14 do Primeiro Conselho de Contribuintes: "A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo."(DOU, Seção 1, dias 26, 27 e 28/06/2006, vigorando a partir de 28/07/2006). Desse modo, resta manifesto que a aplicação da multa sob o percentual pretendido é excessiva e confiscatória, não merecendo prosperar qualquer extensão dos efeitos daí advindos, principalmente no tocante ao incremento do quantum do débito tributário. Bem por isso pugna o agravante pela retirada do referido percentual da multa sobre o valor débito tributário, para que não opere os efeitos dele decorrentes sobre as medidas de arrolamento e eventual bloqueio ou indisponibilidade dos bens em face do recorrente. 6. DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA Em que pese a ausência de manifestação da relatoria quanto a matéria intitulada, calcada na Súmula do CARF n° 28, que versa sobre a ausência de competência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais, o recorrente, desde já, deseja manifestar-se acerca desta possibilidade, tendo em vista as excessivas presunções (e nunca provas) em que baseou-se toda a teoria do Autuante ratificadas no Acórdão recorrido. Representou o Ilustre Auditor Fiscal afirmando em apertada síntese que a parte autuada teria infringido o artigo 1° da Lei n° 8.137 /90, em razão de ter, juntamente com os demais autuados, contribuído de maneira consciente para a fraude à legislação tributária, agindo com intenção dolosa e coordenada. No entanto, do exame do termo de verificação percebe-se que a conclusão do Ilustre Auditor por representar para fins penais a parte autuada, data vênia, fora precipitada, posto que apoiada em elementos frágeis. Não existem no termo de verificação, de forma clara e induvidosa, elementos de convicção que autorizem a instauração de uma ação penal em desfavor da parte autuada, isso porque não restou demonstrado o dolo especifico da parte autuada de suprimir e/ou reduzir tributo federal. O procedimento administrativo encontrava-se em sua fase inicial, somente neste momento que a parte autuada pode tomar conhecimento dos fatos contra si imputados e vai refutá-los um por um, como o faz na presente peça. Não é demais afirmar que agiu precipitadamente o Ilustre Auditor ao representar para fins penais a recorrente, uma vez que esta não teve a chance de rebater as alegações trazidas no termo de verificação. À parte autuada é imputada infração aos artigos 1°, I, e 11 da Lei n° 8.137/90, abaixo transcritos. Fl. 1189DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 "Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei n° 9.964, de 10.4.2000) I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; 1...] Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade." O tipo penal descrito no artigo acima citado exige a comprovação de que o sujeito, de forma consciente, se opôs ao que dispõe a lei, agindo de forma voluntária, buscando omitir-se do imposto devido. Ocorre que, do exame do Termo de Verificação não é possível extrair, uma prova sequer que dê suporte para as afirmações lançadas pelo Auditor em desfavor da parte autuada. Na contramão do quanto disposto pela Constituição Federal a administração fiscal declara a parte autuada culpada, sem trazer os autos provas de que esta agiu de forma dolosa. O Ilustre Auditor faz ilações acerca de fatos, mas não trouxe aos autos prova inequívoca de suas afirmações. Nesse arrimo, a Ilustre 2' Turma da DRJ/BHE, no seu Acórdão, não pareceu envidar qualquer esforço na análise perfunctória do caso em questão, reservando-se tão somente a ratificar todo o alegado no Termo de verificação fiscal. Importante ressaltar que vige em nosso ordenamento jurídico o Princípio Constitucional da Presunção de Não culpa previsto no artigo 5°, LVII, da Constituição Federal, abaixo transcrito. Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Este princípio assegura que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, mas o mais importante na análise do referido mandamento constitucional diz respeito a regra do ônus probatório, que neste caso, será sempre da parte acusatória. Desta forma, o Auditor deveria, de forma clara e inequívoca, ter provado que a parte autuada infringiu o artigo 1° da lei 8.137/90, no entanto, não o fez, apenas relatou o que imagina ser verdade, sem embasar as suas alegações. Isto, por si só, jamais será suficiente para o início de uma persecução penal em desfavor da parte autuada. A presunção de inocência é uma garantia da parte autuada, sendo este, sujeito de direitos dentro da própria relação processual, tendo em vista que, até que se prove o contrário, é presumidamente inocente. O Ilustre Auditor Fiscal tenta de todas as formas atacar a parte autuada, julgando-a antecipadamente. Repise-se, não cabe à parte autuada provar a sua inocência, deveria o Auditor provar que esta agiu em desconformidade com a lei, reunindo e trazendo aos autos prova de suas alegações, seja por meio documental, testemunhal, etc. No entanto, não é o que acontece com o presente Termo de Verificação. Diante de todo o exposto, e de todos os documentos coligidos pela parte autuada, resta demonstrado, agora de forma clara e inequívoca, que não existe justa causa para a manutenção da Representação para fins penais em desfavor da parte autuada Fl. 1190DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 7. DA CONCLUSÃO Nesta senda, o recorrente pugna para que este brilhante Conselho Julgador digne-se a acolher o presente recurso, para julgar improcedente as acusações perpetradas na autuação fiscal, dada a total insubsistência das razões ali esposadas. É o relatório. Voto Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. O recorrente em essência repete as razões que já foram enfrentadas pelo julgador de origem. Utilizo-me do art. 57, § 3º do RICARF, mantendo a decisão pelos seus próprios fundamentos. DO VOTO CONDUTOR DA DECISÃO RECORRIDA (E-FLS. 938 E SS.) Tempestividade [...] O sujeito passivo Orbraserv teve ciência por edital, em 31/10/2014, fls. 92. Em 04/11/2014, solicitou cópia do processo, fls. 891/893. Entretanto, não apresentou impugnação ao lançamento. O sujeito passivo solidário, Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, teve ciência pessoal, em 22/10/2014, fls. 93/96, e apresentou impugnação, fls. 896/905, em 13/11/2014. Constata-se, pois, obediência ao prazo legal previsto no art. 15 do Decreto nº 70.235, de 1972, c/c o art. 7º, “caput”, da Portaria RFB nº 2.284, de 2010, motivo pelo qual dela se toma conhecimento. Termo de sujeição passiva - Responsabilidade solidária A defesa apresentada pelo sujeito passivo solidário versa exclusivamente sobre sua responsabilidade não adentrando no mérito da exigência fiscal, exceto por menção à qualificação da multa de forma indireta no item relativo à Representação Fiscal para fins penais, razão pela qual consideram-se corretos todos os valores lançados e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mantém-se apenas em relação ao impugnante Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, visto que a empresa Orbraserv encontra-se revel. Fl. 1191DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 A defesa do impugnante, Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, funda-se principalmente na alegação de que a autoridade fiscal não logrou provar que ele praticou atos de gestão com excesso de poderes, infração à lei, infração ao contrato social ou estatuto, nem que houve a dissolução irregular da pessoa jurídica. De sua parte, informou que, realmente, foi fundador da Orbraserv, mas, por meio de uma negociação legal de compra e venda, transmitiu sua propriedade para a sua mãe e para a sua irmã. O impugnante não apresentou nenhum documento comprobatório como contrato de compra e venda ou comprovação dos pagamentos. Em seguida, explicou que, apesar da venda, continuou na empresa como funcionário, exercendo atividades que lhe davam maior segurança. Como a empresa tinha cunho familiar, assumiu a gerência da mesma, contribuindo com seu know how para o crescimento desta, motivo pelo qual possuía procuração privada, agindo sempre estritamente no interesse empresarial. Registra que em momento algum agiu com excesso de poder, não havendo que se falar em responsabilização pessoal. Aduz que, em meados de 2010, a empresa fiscalizada começou a atrasar os salários dos empregados, momento em que restou ajustado a quitação de algumas contas como retribuição financeira pelos trabalhos prestados. Houve capitulação legal da conduta do impugnante em 2 artigos do CTN: 124, I, e 135, II. Responsabilidade do art. 135, III, do CTN O dispositivo legal invocado pelo Fisco preceitua que: "Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado." Para que haja responsabilidade pessoal do sócio, gerente ou administrador, é condição necessária que, ao tempo da constituição do crédito tributário, ele tenha praticado atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto. São condutas que configuram gestão com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato a utilização de interpostas pessoas, a gestão fraudulenta com intuito de lesar o credor tributário deliberadamente e a dissolução irregular da sociedade . Todas essas condutas foram reconhecidas pela fiscalização na administração da autuada. O exercício da gerência pelo impugnante foi admitido em sua impugnação quando afirmou que "continuou na empresa como funcionário ... tendo assumido a gerência da mesma". A fiscalização também apresentou evidências do papel do impugnante na sociedade. A recusa ao Termo de Reintimação Fiscal, fl. 80, em 26/06/2014, informada no Aviso de Recebimento dos Correios como "a mando do Alex", o fato de o impugnante ter se apresentado como “gerente”, em 09/07/2014, para atender à fiscalização e ter sido citado na manchete do jornal A Tarde, de 23/05/2010, como “gerente” da autuada, são indicativos da função exercida pelo impugnante. Ademais, nenhuma outra pessoa foi apontada como administradora da sociedade, uma sociedade que auferiu receitas na ordem de R$ 49.863.950,22 e possuía 2.178 Fl. 1192DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 empregados (de acordo com a reportagem do Jornal A Tarde, de 23/05/2010, fl. 542/545). A utilização de interpostas pessoas é evidenciada pelo quadro de sócios da sociedade. A fiscalização demonstrou por pesquisas, verificações e constatações efetuadas de maneira inequívoca que as pessoas físicas que transitaram no quadro societário da Orbraserv não tinham capacidade econômica e financeira. Eram pessoas físicas sem rendimentos declarados nas declarações de imposto de renda, sem poder aquisitivo, residentes em bairros de periferia e, em alguns casos, não localizadas nos endereços residenciais, por elas fornecidos à Junta Comercial do Estado da Bahia. Tal situação é totalmente incompatível com o perfil de um sócio de pessoa jurídica que aufere no ano calendário de 2010, o montante de R$ 49.863.950,22, conforme declaração da própria fiscalizada. No período fiscalizado, após inúmeras trocas de sócios - familiares do impugnante - estavam registradas como sócias da autuada a Sra. Cristiana de Souza da Silva, e a Sra. Sandra de Souza da Silva. Cristiana, filha de Iranildes, sobrinha de Iraci, prima do Sr. Alexsandro, apesar de sócia de direito da autuada, apresentou declaração de rendas neste período sem bens a declarar e com rendimentos incompatíveis com sua condição de sócia. Seus rendimentos recebidos da autuada: R$ 30.000,00 em 2010, R$ 30.214,20 em 2011, R$ 23.580,30 em 2012, sem rendimentos em 2014, fls. 919/927. Sandra, filha de Iraildes, sobrinha de Iraci, prima do Sr. Alexsandro, também, apesar de sócia de direito da autuada, apresentou declaração de rendas neste período sem bens a declarar (exceto em 2009 que declara 24.000 cotas da Orbraserv, em 01/01/2009, e zero cotas, em 31/01/2009, declaração que não confere com o contrato social – entrada em 21/04/2004, saída em 05/10/2011) e com rendimentos incompatíveis com sua condição de sócia. Seus rendimentos recebidos da autuada: R$ 30.000,00 em 2010 e R$ 22.451,20 em 2011. Não apresentou declarações em 2012 e 2013 e em 2014, recebeu R$ 15.547,77 de outra fonte pagadora – Azul linhas aéreas, fls. 919/927. A última alteração societária incluiu como único sócio o Sr. Francisco Santos Rodrigues, em uma operação ilegal de per si. Nosso ordenamento jurídico não permite uma sociedade limitada com um único sócio. Há permissão temporária para uma sociedade com pluralidade de sócios reduzir-se a um só membro em decorrência de cessão de cotas, morte ou retirada, quando o sócio remanescente terá 180 dias para reconstituir a pluralidade de sócios, transformar-se em empresário individual ou em empresa individual de responsabilidade limitada. Entretanto, essa permissão não se confunde com a retirada de todos os sócios para a entrada de apenas um, burlando a vedação normativa. Em pesquisa aos sistemas de controle da RFB, fls. 919/927, verifica-se que o Sr. Francisco Santos Rodrigues, encontrava-se omisso das declarações desde 2009. Em 2013, apresentou declaração com rendimento anual de R$ 36.000,00, imposto a pagar de R$ 620,30, dividido em cotas das quais apenas a primeira foi paga. Os rendimentos foram atribuídos a fonte pagadora Pessoa Jurídica inexistente. Não foram informados Bens e Direitos pelo declarante. O endereço informado era o mesmo endereço no qual a autoridade fiscal encontrou instalada a empresa Nacional Informática que declarou estar no imóvel há 2 anos e desconhecer o Sr. Francisco. Apesar disso, o Sr. Francisco "adquiriu" uma sociedade com patrimônio declarado de R$ 400.000,00 e faturamento anual de R$ 49.863.950,22. Tudo sem nenhuma comprovação documental, sem a apresentação do contrato de compra e venda ou dos pagamentos. A suposta sócia que transferiu suas ações para o Sr. Francisco, a citada Cristiana, prima do impugnante, tampouco gozava de melhor situação, conforme já demonstrado. O outro suposto sócio, Sr. Luis Cláudio Cerqueira de Oliveira apresentou declaração apenas em 2013, não constando rendimentos ou bens, fls. 919/927. Ao contrário, o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, em 2014, apresenta declaração com bens no valor de R$ 1.886.300,00, além rendimentos de R$ 38.521,62 recebidos da Fl. 1193DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 autuada. Em 2010, já apresentava os bens, mas os rendimentos eram de R$ 153.333,33, recebidos da autuada. Os bens declarados em 2010 são os mesmos declarados em 2014, apenas os valores são diferentes, fls. 919/927. As provas apresentadas contra o impugnante caracterizam-no como o verdadeiro dono da Orbraserv, ademais de administrador. Em suma, ele era de fato sócio e gerente. Nesse sentido, a indicação do impugnante como plúrimo réu em inúmeros processos trabalhistas em desfavor da autuada. Plúrimo réu não é preposto, é réu com vínculo de solidariedade. Se o impugnante era reconhecido pelos empregados, que viviam o cotidiano da autuada, como réu era porque inequivocamente ele presentava a sociedade. De acordo com a Teoria da Presentação, a pessoa jurídica é presentada pelo seu proprietário, que atua como se ela fosse, não como pessoa física. Diferente do preposto que é representante porque se revela como alguém distinto da pessoa jurídica, agindo, desta forma, em seu nome. Não consta dos autos que o impugnante alegou ilegitimidade passiva nos processos trabalhistas. Como se não bastassem todas essas provas, havia uma verdadeira confusão patrimonial entre o impugnante e a autuada. A quantidade de contas particulares do impugnante pagas pela autuada, conforme livro Diário 12, fls. 413/541 é prova suficiente do afirmado pela fiscalização. Sobre isso, o impugnante defendeu-se alegando que se tratava de retribuição financeira pelos trabalhos prestados em função de um suposto atraso nos pagamentos, sem contudo apresentar comprovação documental desta situação. A realidade dos fatos demonstra que o impugnante tomou de empréstimo a titularidade de várias pessoas físicas, em grande parte familiares, para acobertar sua verdadeira condição – sócio administrador – de fato, da empresa fiscalizada. A coordenação de uma sociedade empresária formalmente constituída, mas integrada por sócios que não possuem o conhecimento, o capital e o poder de gerência necessários à consecução do objetivo societário e, de outro lado, a execução de atos de gerência e mandato no sentido de desviar seu faturamento constitui, como um todo, infração à lei, acarretando a responsabilização nos termos do art. 135, III, do CTN. Além da utilização de interpostas pessoas, o impugnante procurou esconder, ou, ao menos, retardar o conhecimento dos tributos e contribuições incidentes sobre as receitas auferidas no ano calendário de 2010, na medida em que, apesar das receitas auferidas no montante de R$ 49.863.950,22, apresentou DCTF sem débitos, Dacon sem valores, não apresentou Escrituração Contábil Digital, embora a autuada estivesse obrigada, e apresentou a DIPJ preenchida incorretamente. Não há como considerar que o não recolhimento dos tributos devidos, e não declarados, situação que se estende por todo o período de 2010, decorra de mera inadimplência. A conduta dolosa de ocultar ou retardar o conhecimento dos fatos geradores é evidente. Nesse caso, a responsabilidade deve ser atribuída àquele que, tendo o poder de decidir sobre a realização de determinada conduta, o faz com infração a lei. Não se trata de simples inadimplemento, mas de gestão fraudulenta com fins de sonegar tributos. Confira-se a definição de sonegação e fraude nos artigos 71, 72 e 73, da Lei 4.502/64: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Fl. 1194DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. E como broche de ouro de todas as condutas reprováveis já descritas, a autuada desapareceu do seu domícilio tributário, durante o procedimento de fiscalização, sem proceder nenhuma alteração cadastral neste sentido, o que levou a autoridade fiscal a apresentar Representação Fiscal para fins de emissão de Declaração de Inaptidão da inscrição no CNPJ da Pessoa Jurídica, com fundamento no inciso II do art. 37, combinado com o inciso I do art. 39 da IN RFB 1.470/2014. O resultado foi a emissão do Ato Declaratório Executivo 47, de 24/09/2014, declarando “inapta” a pessoa jurídica. Os efeitos da dissolução irregular de uma sociedade na execução fiscal foram sumulados pelo Superior Tribunal Federal, nos termos seguintes: Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. (Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010) Portanto, a autoridade fiscal provou a utilização de interpostas pessoas, a gestão fraudulenta com intuito de lesar o credor tributário deliberadamente e a dissolução irregular da sociedade, condutas que configuram gestão com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato e são suficientes para tipificar a responsabilidade pessoal do impugnante prevista no art. 135, III, do CTN. Responsabilidade do art. 124, I, do CTN Das condutas acima descritas, a confusão patrimonial e a utilização de interpostas pessoas, também, tem sido aceitas pela jurisprudência para caracterizar o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal na hipótese prevista no art. 124, I, do CTN. Embora trate-se de outra tipificação legal, não utilizada pela fiscalização, a desconsideração da personalidade jurídica que, também, objetiva repercutir no patrimônio do sócio as dívidas da pessoa jurídica nos casos de abuso da personalidade, tem como conduta que caracteriza o abuso e autoriza a desconsideração, exatamente, a confusão patrimonial, nos termos do art. 50 do Código Civil. Isso demonstra a gravidade e as conseqüências de tal conduta no instituto da responsabilidade. Portanto, no caso, também, ficou evidenciada a responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do CTN. Matéria não impugnada Em relação ao lançamento de IRPJ, CSLL, PIS/PASEP, COFINS e MULDI, o impugnante não apresentou nenhuma contestação. Assim, inexistindo impugnação específica, resta consolidado administrativamente o principal exigido, acrescido de juros de mora e do percentual normal da multa de ofício de 75%, consoante determina o Decreto nº 70.235/72: Fl. 1195DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 “Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Acrescido pelo art. 67 da Lei n.º 9.532/97)” Entretanto, houve contestação quanto à qualificação da multa de ofício exigida, no percentual de 150%, que acompanham os valores principais devidos dos tributos lançados. Ou seja, a discordância recaiu, unicamente, sobre a duplicação da multa de 75% para 150%. A contestação da qualificação da multa foi feita no item relativo à representação fiscal para fins penais, quando o impugnante alega que não consta no termo de verificação fiscal, de forma clara e induvidosa, elementos de convicção que autorizem a instauração de uma ação penal em seu desfavor, porque não restou demonstrado o dolo especifico da parte autuada de suprimir e/ou reduzir tributo federal. A alegação não procede e isso já foi demonstrado na discussão sobre a responsabilidade solidária. A utilização de interpostas pessoas, a dissolução irregular da sociedade, a apresentação de declarações em descompasso com a verdadeira receita auferida pela autuada, em conjunto, são provas inequívocas da ocorrência das condutas de sonegação e fraude tipificadas nos citados artigos 71 e 72, da Lei 4.502/64, e são suficientes para a qualificação da multa nos termo do artigo 44, da Lei 9.430/96. Confira-se a seguir: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)(grifos acrescidos) Representação Fiscal para fins penais e arrolamento de bens A Delegacia de Julgamento não possui competência para pronunciar-se em relação à argumentação relativa à representação fiscal para fins penais e em relação ao arrolamento de bens, posto que os questionamentos no âmbito do processo administrativo fiscal, regido pelo Decreto 70.235, de 1972, estão adstritos ao procedimento de constituição e exigência do crédito tributário da União. Confira-se a súmula editada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais sobre Representação Fiscal para Fins Penais (Portaria Carf n° 52, de 21 de dezembro de 2010, e Portaria MF nº 383, publicada no DOU em 14 de julho de 2010): Súmula CARF nº 28: O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. No mesmo sentido, o arrolamento de bens e direitos, disciplinado pela Instrução Normativa RFB 1171, de 2011, não encontra no Decreto 70.235, de 1972, foro próprio para questionamento em sede de impugnação dirigida à DRJ ou recurso ao CARF, devendo eventuais pedidos ou irresignações sobre o tema serem endereçados ao titular da unidade da RFB do domicílio tributário do sujeito passivo, no caso a DRF, em Fl. 1196DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 requerimento próprio, nos termos do art. 10 da precitada Instrução Normativa, seguindo o rito processual instituído pela Lei 9.784, de 1999. Por essas razões, não se toma conhecimento desse tópico da impugnação. Conclusão Ante o exposto e o contido nos autos, voto no sentido de considerar IMPROCEDENTE a impugnação, para: • confirmar a responsabilidade solidária do Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos; • declarar definitiva a exigência do crédito tributário pertinente ao valor principal de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, aos juros de mora e ao percentual normal de 75% da multa de ofício, objeto de lançamento nos respectivos autos de infração, por se tratar de matéria não impugnada; • declarar definitiva a exigência do crédito tributário pertinente à MULDI por se tratar de matéria não impugnada; • manter integralmente a exigência do crédito tributário em litígio, correspondente ao percentual de 75% decorrente da qualificação da multa de ofício, com os acréscimos legais devidos, lançada nos autos de infração do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Documento assinado digitalmente Sandro Luiz de Aguilar – Relator CONSIDERAÇÕES FINAIS A Autoridade Lançadora demonstrou esmiuçadamente ser o sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos o real administrador da empresa. - compareceu pessoalmente, foi atendida por ele, que pediu para que um funcionário assinasse o Termo de Reintimação Fiscal: Diante deste fato tão inusitado, um novo Termo de Reintimação Fiscal foi emitido e esta Auditora Fiscal foi pessoalmente à sede da empresa dar ciência do referido Termo. Na sede da fiscalizada, esta Auditora Fiscal foi atendida pelo Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos que se apresentou como gerente da fiscalizada. Estranhamente solicitou que outro funcionário da empresa fiscalizada assinasse o Termo de Reintimação Fiscal. A ciência do referido termo deuse em 09 de julho de 2014. Mais uma vez a empresa fiscalizada nada apresentou ou mesmo justificou a não apresentação dos elementos até então solicitados e não apresentados. - as procurações apresentadas pelas Instituições Financeiras outorga poderes para o responsável solidário: Conclui-se com os dados acima levantados que nas instituições financeiras com maior movimentação (Banco do Brasil e Bradesco) são encontradas procurações outorgando poderes ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, já nas demais instituições financeiras, que apresentam baixa movimentação não são encontrados instrumentos de procuração. Fl. 1197DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 - relata a Autoridade Fiscal que o Sr. Alexsandro possuía dois CPFs, e foi ele quem constituiu a empresa: Algumas observações podem ser feitas a partir da análise das muitas alterações contratuais da ORBRASERV que modificam seu quadro societário. São elas: a) A empresa em fiscalização foi constituída pelo sócio Alexsandro Vasconcelos Lemos – CPF nº 577.205.505-44. Uma análise mais detalhada nos sistemas da SRFB demonstrou que o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos possui 02 (dois) números de CPF. O primeiro número do CPF é aquele utilizado no instrumento de constituição da ORBRASERV, qual seja, 577.205.505-44. O segundo número de CPF foi cadastrado em 16 de outubro de 1998 e tem como número 801.326.185-91. Constatada a duplicidade de CPF em nome de Alexsandro Vasconcelos Lemos, foi então emitida Representação Fiscal para cancelamento do CPF nº 577.205.505-44, através do PAF nº 10580-727.363/2014-70. b)Desde a constituição da empresa ORBRASERV, ocorreram inúmeras alterações contratuais, mas quase todas alternando a sociedade entre nomes de familiares de Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, senão vejamos: 1 - O sócio fundador da Orbraserv, Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos é filho de Iraci Vasconcelos de Souza. Por sua vez, Iraci Vasconcelos de Souza é irmã de Iraildes Souza da Silva (sócias admitidas na primeira alteração contratual da Orbraserv) - demonstra também que em demandas judiciais trabalhistas, o Sr. Alexandro consta do polo passivo: c) Outro aspecto bastante relevante é que a Orbraserv exerce a atividade de locação de mão de obra e pesquisas realizadas com relação a demandas judiciais trabalhistas onde a fiscalizada figura como ré apontam o nome de Alexsandro Vasconcelos Lemos como Plúrima Réu em muitos processos, senão vejamos alguns: 1 - Processo nº RTOrd-18-57.2012.5.05.0221 – Reclamante Edileuza Silva dos Santos, tendo como Reclamado Orbraserv - Organização Brasileira de Serviços Ltda e Plúrima Réu Alexsandro Vasconcelos Lemos; 2 – Processo nº RecOrd- 0000022-91.2012.5.05.0222 – Recorrente Barnabé Batista dos Santos, tendo como Recorrido Orbraserv Organização Brasileira de Serviços Ltda e Plúrima Réu Alexsandro Vasconcelos Lemos; 3 – Processo nº RTOrd-13-35.2012.5.05.0221 – Reclamante Maria Janete Santana dos Santos tendo como Reclamado Orbraserv - Organização Brasileira de Serviços Ltda e Plúrima Réu Alexsandro Vasconcelos Lemos (Alex do Posto); 4 – Processo nº RTOrd-17- 72.2012.5.05.0221 - Reclamante Marcos Ramos Almeida dos Santos tendo como Reclamado Orbraserv - Organização Brasileira de Serviços Ltda e Plúrima Réu Alexsandro Vasconcelos Lemos (Alex do Posto); 5 – Processo nº RTOrd-19-42.2012.5.05.0221 - Reclamante Rosana da Conceição Patrício tendo como Reclamado Orbraserv - Organização Brasileira de Serviços Ltda e Plúrima Réu Alexsandro Vasconcelos Lemos (Alex do Posto); 6 – Processo nº RTOrd-20- 27.2012.5.05.0221 - Reclamante José Nelson Santos Oliveira tendo como Reclamado Orbraserv Organização Brasileira de Serviços Ltda e Plúrima Réu Alexsandro Vasconcelos Lemos (Alex do Posto). Estas pesquisas indicam que os reclamantes trabalhistas, acima relacionados, ex- funcionários da empresa Orbraserv, reconhecem o Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos como proprietário da empresa Orbraserv, tanto é assim que procedeu a inclusão de seu nome no pólo passivo judicial das demandas trabalhistas ajuizadas. - Há ainda diversos pagamentos contabilizados referente a contas do Sr. Alexandro e seus familiares: d) Como se já não bastassem todos os fatos aqui mencionados que atrelam de forma indissociável a pessoa de Alexsandro Vasconcelos Lemos como proprietário da fiscalizada, o livro diário nº 12 referente à escrituração contábil de 2010, Fl. 1198DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 apresentado durante este procedimento de fiscalização, demonstra a contabilização de diversos pagamentos referentes ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos ou a seus familiares, como se pode verificar: 1 – data de 11-01-2010-débito da conta despesas cartão de crédito – R$ 644,48 – pagamento condomínio Solaris (endereço residencial de Sr. Alex); 2 – data de 01-02-2010-débito da conta Ad Lucros – R$ 460,00 – pagamento condomínio residencial Aldeia do Imbuí; 3 – data de 01-02- 2010-débito da conta Ad Lucros – R$ 343,00 – pagamento condomínio Pier; 4 – data de 01-02-2010-débito da conta Ad Lucros – R$ 3,00 – pagamento cartão Alexsandro; 5 – data de 01-02-2010-débito da conta Empréstimos Terceiros – R$ 507,50 – pagamento condomínio Alexsandro; 6 – data de 01-02-2010-débito da conta Empréstimos Terceiros – R$ 502,17 – pagamento condomínio Alexsandro; 7 – data de 01-02-2010-débito da conta Empréstimos Terceiros – R$ 502,23 – pagamento condomínio Alexsandro; 8 – data de 01-02-2010-débito da conta Empréstimos Terceiros – R$ 506,81 – pagamento condomínio Alexsandro; 9 – data de 01-02-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 532,00 – pagamento Marina Porto Bonfim; 10 – data de 22-02-2010-débito da conta Juarez Souza da Silva (1130508-8) – R$ 393,76 – pagamento Panamericano; 11 – data de 22-02-2010-débito da conta Tatiane Raimundo Passos (1130508-9) – R$ 449,25 – pagamento aluguel Empresarial Paralela Shopping (esposa de Sr. Alexsandro); 12 – data de 22-02-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 491,37 – pagamento condomínio residencial Costa do Imbuí; 13 – data de 22-02-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 491,41 – pagamento condomínio residencial Costa do Imbuí; 14 – data de 22-02-2010- débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 476,00 – pagamento Marina Porto Bonfim Ltda; 15 – data de 22-02-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 160,00 – pagamento Marina Porto Bonfim Ltda; 16 – data de 22-02-2010- débito da conta Combustíveis (3220401-5) – R$ 14.279,32 – pagamento N.F. 5046 Shell Brasil Ltda (compra para o posto de combustíveis de propriedade de Alexsandro); 17 – data de 22-02- 2010- débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 1.361,16 – pagamento banco ABN AMRO Real; 18 – data de 22-02-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 532,00 – pagamento Marina Porto Bonfim Ltda; 19 – data de 22-02- 2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 400,00 – pagamento Condomínio Vista Mar; 20 – data de 22-02-2010-débito da conta Empréstimos Terceiros – R$ 14.279,32 – pagamento GRL Org Rev.Comb.Lub. Ltda; 21 – data de 22-02-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 424,33 – pagamento Edf. Residencial Alto do Imbui; 22 – data de 22-02-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 431,49 – pagamento Edf. Residencial Alto do Imbui; 23 – data de 22-02-2010- débito da conta Empréstimos Terceiros – R$ 955,00 – pagamento NF 324833 de Shell Brasil de GRL Org. Rev. Comb.Lub. Ltda; 24 – data de 22-02-2010-débito da conta Empréstimos Terceiros – R$ 21.667,55 – pagamento Dupl. de Shell Brasil de GRL Org. Rev. Comb.Lub. Ltda; 25 – data de 22-02-2010-débito da conta Empréstimos Terceiros – R$ 2.970,93 – pagamento Coelba conf. recibo da GRL Org. Rev. Comb.Lub. Ltda; 26 – data de 22-02-2010- débito da conta Empréstimos Terceiros – R$ 60,10 – pagamento ECAD de Fiana Energia; 27 – data de 22-02-2010-débito da conta Empréstimos Terceiros – R$ 2.076,11 – pagamento Coelba conf. recibo da GRL Org. Rev. Comb.Lub. Ltda; 28 – data de 22-02-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 147,10 – pagamento cartão ourocard; 29 – data de 22- 02-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 448,07 – pagamento Coelba conf. recibo; 30 – data de 22-02-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 119,90 – pagamento Vivo conf. recibo; 31 – data de 22- 02-2010- débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 172,32 – pagamento Cartão Ouro Card; 32 – data de 22-02-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 484,89 – pagamento Condomínio Solaris; 33 – data de 02-03-2010-débito da conta Tatiane Raimundo Passos (1130508-9) – R$ 23,94 – pagamento Coelba conf. recibo (esposa de Sr. Fl. 1199DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Alexsandro); 34 – data de 02-03-2010-débito da conta Tatiane Raimundo Passos (1130508-9) – R$ 85,33 – pagamento Coelba conf. recibo (esposa de Sr. Alexsandro); 35 – data de 09-03-2010-débito da conta Tatiane Raimundo Passos (1130508-9) – R$ 46,52 – pagamento Coelba (esposa de Sr. Alexsandro); 36 – data de 09-03- 2010-débito da conta Tatiane Raimundo Passos (1130508-9) – R$ 3,62 – pagamento Coelba (esposa de Sr. Alexsandro); 37 – data de 09-03-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 1.279,00 – pagamento NF 2010773 de Green Salvador Comércio de Veículos Ltda; ); 38 – data de 09-03- 2010-débito da conta Tatiane Raimundo Passos (1130508- 9) – R$ 66,79 – pagamento Coelba (esposa de Sr. Alexsandro); 39 – data de 09-03-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 476,00 – pagamento Marina Porto Bonfim; 40 – data de 09-03-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 400,00 – pagamento Edf Residencial Alto do Imbuí; 41 – data de 09-03-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 550,36 – pagamento Coelba conf. recibo; 42 – data de 09-03- 2010-débito da conta Tatiane Raimundo Passos (1130508-9) – R$ 127,76 – pagamento Coelba (esposa de Sr. Alexsandro); 43 – data de 09-03-2010-débito da conta Tatiane Raimundo Passos (1130508-9) – R$ 23,77 – pagamento Coelba (esposa de Sr. Alexsandro); 44 – data de 09-03-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 160,00 – pagamento Marina Porto Bonfim; 45 – data de 09-03-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500- 2) – R$ 476,00 – pagamento Marina Porto Bonfim; 46 – data de 09-03-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 361,48 – pagamento Coelba conf. recibo; 47 – data de 09-03-2010-débito da conta Alexsandro Vasconcelos Lemos (1130500-2) – R$ 192,50 – pagamento Empresa Editora a Tarde; e muitos outros pagamentos, que conforme o livro diário apresentado deu-se durante todo o ano de 2010. Se o livro Diário for observado com atenção serão encontrados inúmeros pagamentos “estranhos a atividade” da fiscalizada, tais como: condomínios diversos; muitas contas de Coelba; aquisição de combustíveis para abastecer o estoque do posto de gasolina (daí nas ações trabalhistas constar “Alex do Posto”); muitos pagamentos em nome de Tatiane Raimundo Passos, CPF nº 919.548.605-44 que é esposa de Alexsandro; pagamentos de contas relativos a mãe de Alexsandro, Sra. Iraci; bem como outros pagamentos referentes a familiares; - aponta também a coincidência do endereço da fiscalizada e da empresa da Sra. Tatiane Raimundo Passos (esposa do Sr. Alexandro): Cumpre aqui ressaltar que a esposa de Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, Sra. Tatiane Raimundo Passos, é sócia da empresa Líder Recursos Humanos, CNPJ nº 01.383.525/0001- 16, que se localiza no mesmo prédio que a Orbraserv (até sua mudança em julho de 2014), sendo apenas o número da sala diferente, ou seja, a sala da empresa Líder é a C-9 e que também exerce a mesma atividade operacional da Orbraserv. Entendo que todo o trabalho fiscal foi muito bem feito de modo a justificar a imputação da responsabilidade tributária ao Sr. Alexsandro Vasconcelos Lemos, que se utilizou de interpostas pessoas (ato ilícito) como também era o real beneficiário das operações, possuindo interesse comum, nos termos do art. 124 do CTN. Em relação aos princípios constitucionais alegados (como o do caráter confiscatório da multa), não conheço por não ser esta a via adequada para apreciação de matéria referente a legalidade e inconstitucionalidade. Destaco o teor da Súmula nº 02 do CARF: Fl. 1200DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-006.734 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10580.728332/2014-36 Súmula CARF nº 2 Aprovada pelo Pleno em 2006 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Também não se deve conhecer matéria estranha ao contencioso como Arrolamento de Bens e Representação Fiscal para Fins Penais. CONCLUSÃO Desta forma, voto por conhecer em parte e, na parte conhecida, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator Fl. 1201DF CARF MF Original

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