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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10610742 #
Numero do processo: 12448.904961/2013-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 29 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1302-001.254
Decisão:
Nome do relator: HENRIQUE NIMER CHAMAS
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto do relator. Assinado Digitalmente Henrique Nimer Chamas – Relator Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Izaguirre da Silva, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natália Uchôa Brandão e Paulo Henrique Silva Figueiredo. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário oposto em face do acórdão proferido pela 1ª Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte. A contribuinte transmitiu o Pedido de Restituição (“PER”) nº 26077.51971.160513.1.6.02-7826 (fls. 3 a 5), que retificou o PER nº 21073.45129.211212.1.2.02- Fl. 587DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1301-001.254 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.904961/2013-48 2 7816, informando saldo negativo de IRPJ, referente ao ano-calendário de 2007. O saldo negativo foi composto por retenções na fonte do imposto de renda. Foi proferido o Despacho Decisório nº 0152515718 (fl. 8), indeferindo o PER, embora tenha confirmado algumas parcelas da retenção de imposto de renda na fonte que compunham o pleiteado saldo negativo: A análise do crédito consta às fls. 6, 7 e 9. O PER original (final 7816) foi transmitido em 21/12/2012 e houve a tentativa de transmissão de um PER retificador (final 5110 – fls. 223 e 224) em 06/02/2013, que não fora aceito, porquanto transmitido em prazo superior a cinco anos da data de constituição do crédito, além de aumentar o valor pleiteado. Por fim, houve a transmissão do PER retificador que ora se analisa (final 7826) em 16/05/2013. Veja: Fl. 588DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1301-001.254 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.904961/2013-48 3 Cientificada a contribuinte do despacho decisório, apresentou manifestação de inconformidade (fls. 15 a 31). Nas suas razões, destaca que apresentou equivocadamente PER em 21/12/2012 apresentando saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 2007 de R$ 249.469,55. Contudo, em fevereiro de 2013, verificou inconsistência no valor anteriormente pleiteado, o que motivou a retificação do PER original com o escopo de majorar valor para R$ 615.856,90. Novamente, encontrou equívocos na última retificação, o que motivou o envio do PER retificado, objeto dos autos, em maio de 2013. Defende que o despacho decisório simplesmente desconsiderou todo o saldo negativo pleiteado. Assim sendo, sustenta a nulidade do despacho decisório, por vício de motivação. No mérito, defende seu direito à restituição do tributo indevido e a necessidade de reconhecimento do direito creditório, pois já havia sido constituído, no PER original, direito creditório no valor de R$ 249.469,55, transmitido em prazo inferior a cinco anos da data de constituição do fato gerador do IRPJ e que não foi sequer considerado, ao passo que apenas na retificação houve o aumento do valor para R$ 615.856,90. Considera que a retificadora também teria sido apresentada dentro do prazo prescricional e isso fora feito apenas para corrigir o erro no preenchimento de informações do primeiro. Aduz que a própria fiscalização reconhece o direito creditório de R$ 581.897,94, conforme observado no despacho decisório. Conseguinte, defende seu direito à retificação do PER até o despacho decisório, conforme artigos 87 e 88 da IN nº 1.300/2012 e por estarem devidamente declarados na DIPJ do período. Faz remissões ao princípio da verdade material, ao direito de restituição, ao menos, do montante inicialmente transmitido no PER (R$ 249.469,55). Pleiteia, ao final, pela nulidade do despacho decisório; pelo deferimento integral do PER e. subsidiariamente, pelo deferimento da restituição de R$ 581.897,94, parcela componente do saldo negativo que foi reconhecida pelo despacho decisório; ou, para que seja deferido o PER original de R$ 249.469,55, apresentado dentro do prazo prescricional. A DRJ analisou a manifestação de inconformidade, julgando-a por unanimidade de votos improcedente (fls. 265 a 283). O julgamento enfrentou o cerne da questão: No primeiro Pedido Eletrônico de Restituição – Per, transmitido em 21/12/2012 (fls. 265 a 268 - 21073.45129.211212.1.2.02-7816), o contribuinte solicitou a restituição do valor de R$ 249.469,55, referente a Saldo Negativo do ano- calendário de 2007, composto por IRRF no valor de R$ 329.559,22. Fl. 589DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1301-001.254 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.904961/2013-48 4 No segundo Per, transmitido em 06/02/2013 (fls. 269 a 273 - 22886.52404.060213.1.6.02-5110), o contribuinte tentou retificar o valor da restituição para R$ 615.856,90, tendo sido emitido despacho de não admissão para este pedido, por ter sido verificado o aumento do valor pleiteado após cinco anos da constituição do crédito. Por fim, no terceiro e último Per, transmitido em 16/05/2013 (fls. 274 a 278 - 26077.51971.160513.1.6.02-7826), o contribuinte manteve o valor da restituição em R$ 249.469,55, alterando o valor de IRRF para R$ 615.856,90. (...) Ocorre que, nos termo do art. 168 da Lei nº 5.172/66 - CTN, combinado com dispositivos da Lei nº 9.430/96, cujo prazo para pedido de restituição foi regulamentado pelo art. 4º da Instrução Normativa RFB nº 900/2008, o contribuinte somente poderia requerer restituição de saldo negativo de IRPJ em cinco anos da data da apuração deste saldo, o que, no caso em análise, se passou em 31 de dezembro de 2007, data da apuração do lucro real. Vejamos os dispositivos em comento (grifei): (...) Assim, nos termos dos dispositivos supratranscritos, o contribuinte que apurar seus tributos pelo lucro real anual tem prazo de cinco anos para transmitir, por meio da utilização do programa Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP), o Pedido Restituição – PER aqui tratado. Ressalte-se que o prazo de cinco anos para transmissão do pedido de restituição é contado da data da extinção do crédito tributário, nos termos do CTN, que ocorre em 31 de dezembro do correspondente ano de apuração do saldo negativo apurado e que, no caso em análise, ocorreu em 31/12/2007. Isto porque, nesta sistemática de apuração de lucro real com base em estimativas mensais, não ocorre o pagamento indevido ou a maior que o devido de tributo apurado, já que a apuração somente se efetiva ao final do período. De modo diverso, o que ocorre é a antecipação de valores estimados em todo o período de apuração, quando ao final, há a apuração do imposto devido sobre o lucro, com o posterior batimento de valores e determinação do saldo de imposto a pagar ou a restituir. Ou seja, somente em 31 de dezembro de 2007, quando da apuração do lucro real e após a ocorrência de todos os fatos geradores do período em análise, o contribuinte passou a deter o valor de saldo negativo de IRPJ aqui discutido, e que motivou o pedido de restituição referente ao ano-calendário de 2007 aqui analisado. (...) Fl. 590DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1301-001.254 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.904961/2013-48 5 Desse modo, o prazo decadencial para que o contribuinte solicitasse a restituição de saldo negativo de IRPJ referente ao ano-calendário de 2007, que foi apurado em 31/12/2007, findou-se em cinco anos após a ocorrência o fato gerador, ou seja, em 31/12/2012. Como visto acima, do histórico de apresentação de pedidos, o contribuinte requereu saldo negativo de IRPJ do ano de 2007 no valor de R$ 249.469,55, transmitindo seu primeiro pedido de restituição dentro do prazo estabelecido em lei, em 21/12/2012. Porém, ultrapassado o prazo decadencial, pretendeu transmitir pedido de restituição para agregar valor ao saldo negativo do ano–calendário de 2007, alterando-o para R$ 615.856,90, o que não se pode admitir. Ressalte-se que a leitura dos dispositivos acima transcritos nos levam a conclusão de que o contribuinte, sempre que tiver o direito ao crédito, poderá ou não solicitar a restituição, no limite desse crédito e no lapso temporal de cinco anos. O contribuinte tem o poder de requerer a restituição, e não cabe à Administração Tributária aumentar o valor inicialmente requerido pelo contribuinte, já que é seu direito e vontade delimitar tal valor, desde que no prazo decadencial previsto em lei. (...) Não condiz com a realidade a alegação do contribuinte, requerendo a nulidade, de que “a Fiscalização colacionou aos autos análise das parcelas de crédito e expressamente confirmou o direito creditório da Requerente no valor de R$581.897,94 (quinhentos e oitenta e um mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e quatro centavos), mas com fundamentos genéricos e infundados não homologou sequer a restituição pleiteada em valor menor no PER/DCOMP original” (fl. 19). Como se verifica à fl. 8, o Despacho Decisório referente à terceira Per confirmou que o contribuinte tem direito às parcelas de crédito no valor de R$ 581.897,94 (soma das parcelas de crédito confirmadas), dos R$ 615.86,90 declarados. Tais parcelas apenas compõem a apuração do imposto a pagar ou eventual o saldo negativo. Assim, o valor do saldo negativo é apurado pela soma das parcelas crédito confirmadas de R$ 581.897,94, diminuída do IRPJ devido informado na DIPJ de R$ 708.513,94. Caso tal operação matemática seja negativa, significa que há mais imposto a pagar do que parcelas de crédito. Desse modo, não restou valor de saldo negativo a ser restituído ao contribuinte, mas sim imposto a pagar (R$ 581.897,94 – R$ 708.513,94 = R$ - 126.616,00). (...) Quanto à alegação de vedação ao enriquecimento ilícito e afronta ao princípio da verdade material, a esta Autoridade Julgadora cabe analisar os autos e decidir nos Fl. 591DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1301-001.254 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.904961/2013-48 6 limites da lide. Nesse sentido, o contribuinte, como dito acima, transmitiu Per solicitando a restituição de R$ 249 mil, indicando parcelas de composição de crédito cujo valor somava R$ 615.86,90 declarados. Confrontando o valor de IRPJ devido de R$ 708.513,94, em momento algum negado pelo Manifestante, em simples tratamento matemático tributário, concluiu-se que não havia saldo negativo. (...) Assim, correto o despacho decisório, com base nos fundamentos acima, em limitar o valor do saldo negativo ao transmitido no primeiro PER, de R$ 249.469,55 e que, confrontado com as parcelas de crédito a que teria direito o contribuinte, não resulta em direito creditório em seu favor, tal como demonstrado na conta acima. Por todo o exposto, VOTO por JULGAR IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade. Cientificada em 20 de julho de 2020, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 26 de agosto de 2020, reiterando as mesmas razões da manifestação de inconformidade, arguindo pela possibilidade de retificação do PER original, inexistência de IRPJ devido e inequívoco ao direito de ressarcimento das parcelas de créditos confirmadas no despacho decisório e, por fim, do direito à restituição relacionado ao PER original. É o relatório. VOTO Conselheiro Henrique Nimer Chamas, Relator. Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos para a sua admissibilidade, portanto, dele conheço. Delimitação da Lide O denominado Pedido de Restituição tem o condão de formalizar o encontro de contas entre a contribuinte e a Fazenda Pública, por iniciativa da primeira. Cabe a esta, então, responsabilizar-se pelas informações sobre os créditos e débitos e manter a guarda de provas suficientes para, em sendo o caso, submeter à autoridade tributária para sua análise, verificação e confirmação. Fl. 592DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1301-001.254 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.904961/2013-48 7 Tratando-se de matéria sujeita à formalização e comprovação da contribuinte, no mínimo, é necessário que se mova no sentido de formalizar adequadamente e comprovar o seu direito, pelos mais diversos meios idôneos que possa fazer. O direito creditório postulado pela contribuinte, nos termos do artigo 170 do CTN, deve ser líquido e certo, cuja comprovação, portanto, parte da autora do pedido. A contribuinte, nesse caso, deveria valer-se do previsto no artigo 74, §11º, da Lei nº 9.430/1996 e do inciso III do artigo 16 do Decreto nº 70.235/1972. Feitas essas considerações em tese, passa-se ao caso. O tema sob litígio diz respeito à duas situações: (i) a possibilidade de se retificar um PER após o prazo de cinco anos da ocorrência do seu fato gerador; e (ii) as circunstâncias fáticas dos PERs transmitidos pela contribuinte. Analiso-as. Decadência da Retificação do PER Retomo as considerações fáticas postas no acórdão da DRJ para ilustrar o primeiro tema a ser enfrentado: No primeiro Pedido Eletrônico de Restituição – Per, transmitido em 21/12/2012 (fls. 265 a 268 - 21073.45129.211212.1.2.02-7816), o contribuinte solicitou a restituição do valor de R$ 249.469,55, referente a Saldo Negativo do ano- calendário de 2007, composto por IRRF no valor de R$ 329.559,22. No segundo Per, transmitido em 06/02/2013 (fls. 269 a 273 - 22886.52404.060213.1.6.02-5110), o contribuinte tentou retificar o valor da restituição para R$ 615.856,90, tendo sido emitido despacho de não admissão para este pedido, por ter sido verificado o aumento do valor pleiteado após cinco anos da constituição do crédito. Por fim, no terceiro e último Per, transmitido em 16/05/2013 (fls. 274 a 278 - 26077.51971.160513.1.6.02-7826), o contribuinte manteve o valor da restituição em R$ 249.469,55, alterando o valor de IRRF para R$ 615.856,90. O despacho decisório data de 06/06/2013, isto é, foi emitido posteriormente às retificações observadas, o que afasta qualquer alegação de impossibilidade de retificação posterior à decisão. À época, estava vigente a Instrução Normativa nº 1300/2012, que assim tratava da retificação dos PER/DCOMPs: Art. 89. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário será admitida somente na hipótese de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do referido documento e, ainda, da inocorrência da hipótese prevista no art. 90. Fl. 593DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1301-001.254 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.904961/2013-48 8 Art. 90. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário não será admitida quando tiver por objeto a inclusão de novo débito ou o aumento do valor do débito compensado mediante a apresentação da Declaração de Compensação à RFB. § 1º Na hipótese prevista no caput, o sujeito passivo que desejar compensar o novo débito ou a diferença de débito deverá apresentar à RFB nova Declaração de Compensação. § 2º Para verificação de inclusão de novo débito ou aumento do valor do débito compensado, as informações da Declaração de Compensação retificadora serão comparadas com as informações prestadas na Declaração de Compensação original. § 3º As restrições previstas no caput não se aplicam nas hipóteses em que a Declaração de Compensação retificadora for apresentada à RFB: I - no mesmo dia da apresentação da Declaração de Compensação original; ou II - até a data de vencimento do débito informado na declaração retificadora, desde que o período de apuração do débito esteja encerrado na data de apresentação da declaração original. Art. 91. Admitida a retificação da Declaração de Compensação, o termo inicial da contagem do prazo previsto no § 2º do art. 44 será a data da apresentação da Declaração de Compensação retificadora. Art. 92. A retificação da Declaração de Compensação não altera a data de valoração prevista no art. 43, que permanecerá sendo a data da apresentação da Declaração de Compensação original. A sistemática que entendo decorrer da interpretação da legislação tributária e da Instrução Normativa nº 1300/2012 acima colacionada é a seguinte: (i) o contribuinte tem o prazo de 5 (cinco) anos, a contar do fato gerador (último dia do período de apuração em que gerado o saldo negativo, 31 de dezembro do ano-calendário), para constituir o seu direito creditório em face do Fisco federal e tratando-se de constituição de um direito, o prazo é de natureza jurídica decadencial, conforme artigo 168 do CTN, em conjunto com o artigo 2º, §3º e 74, §1º, da Lei nº 9.430/1996; (ii) formalizado o PER/DCOMP original dentro do prazo decadencial, as hipóteses de retificação do mesmo devem seguir o disposto na IN nº 1.300/2012 ou a norma que vigente à época da transmissão do PER/DCOMP; (iii) as retificações serão aceitas se fundadas em inexatidão material, respeitado o teor artigo 90 da referida IN nº 1.300/2012 (relacionadas ao débito compensado); Fl. 594DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1301-001.254 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.904961/2013-48 9 (iv) o artigo 91 da IN nº 1.300/2012 prescreve que o termo inicial para a contagem do prazo de homologação do referido PER/DCOMP retificador será a data de apresentação da retificação; e (v) o artigo 92 da IN dispõe que o PER/DCOMP retificador não altera a data de valoração do artigo 43 da IN. Ante a essas regras, entendo que a contribuinte transmitiu o PER original tempestivamente, isto é, que constituiu o seu direito em face do Fisco respeitando o prazo decadencial, bem como seu direito de transmitir PER retificador não teria decaído, porquanto o artigo 92 da IN nº 1.300/2012 preceitua que a data de valoração permanecerá sendo a data de apresentação da Declaração de Compensação original. No caso em tela, porém, a contribuinte nem sequer fundamentou diretamente a necessidade de retificação como decorrente de inexatidão material no preenchimento do PER, embora isso possa ser extraído do conteúdo de suas argumentações, motivo pelo qual a declaração retificadora poderia ser aceita – e assim o foi, já que houvera despacho decisório indeferindo o PER. Contudo, saliento na retificação do PER não poderia ser pleiteado saldo negativo maior do que o originalmente vindicado, no caso, este corresponde a R$ 249.469,55. Fundamento tal entendimento considerando que, embora a inexatidão material, objeto da Súmula CARF nº 168, possa ser superada para que se análise o direito creditório, não se deve admitir que seja alterado o crédito vindicado, isto é, que a correção supere o saldo negativo originalmente pleiteado. Sobre o tema, inclusive, colaciono um dos acórdãos que serviram como precedente para a enunciação da súmula acima destacada: Acórdão nº 9101-004.717 – CSRF / 1ª Turma ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2001 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE QUANTO À NATUREZA DO CRÉDITO. O contribuinte pode, mesmo após o despacho decisório, trazer novas justificativas no intuito de esclarecer circunstâncias relacionadas ao crédito pleiteado em DCOMP, desde que isso não represente mudança quanto ao valor ou a essência do crédito. O fato de tais esclarecimentos serem interpretados pela autoridade julgadora como erro de preenchimento não elide o reconhecimento do crédito, sendo este efetivamente provado. Isso significa que, ainda que não decaído o direito à retificação do PER e que suas alegações, embora não diretamente se fundem em inexatidão material, mas o conteúdo argumentativo da contribuinte assim indique, em hipótese alguma poderia ser reconhecido saldo negativo maior do que os R$ 249.469,55 originalmente pleiteados, seja sob a ótica da decadência, que impediria a constituição de um direito (decaído) em maior extensão do que o que inicialmente constituído, seja pela ótica da jurisprudência administrativa que levou à enunciação da súmula. Fl. 595DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1301-001.254 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.904961/2013-48 10 Tal situação seria contrária à própria interpretação do sistema jurídico-tributário, porquanto seria permitido a constituição extemporânea de uma relação jurídica já decaída em maior extensão. Explico: a data que fulminaria a possibilidade de se constituir a relação jurídica do direito creditório (saldo negativo do ano-calendário de 2007) é 31/12/2012, sob pena de decair o direito da contribuinte. Antes do decurso do prazo decadencial, foi formalizado e pleiteado o saldo negativo de R$ 249.469,55. Seria possível retificar o PER que arrola os créditos e constitui o saldo negativo, tal como afirmado, contudo, admitir que esse mesmo PER seja retificado para majorar o valor do saldo negativo anteriormente pleiteado implica o elastecimento do prazo decadencial, contrariamente ao disposto no artigo 168 do CTN. Interpretar de maneira diversa significa que seria admissível que dois PERs transmitidos, complementarmente sobre um mesmo saldo negativo, o primeiro dentro do prazo decadencial e o segundo já decaído, e ambos deveriam ser aceitos em razão do primeiro ter “constituído a relação jurídica”, ainda que em menor extensão. Assim sendo, entendo que o direito de pleitear o saldo negativo de IRPJ se limita ao potencial reconhecimento montante máximo de R$ 249.469,55, porquanto foi este o valor objeto do PER original. Por outro lado, entendo que não “decairia” o direito à retificação do PER. Inexatidão Material – Estimativas do Processo nº 12.448.720951/2013-51 A retificação, em homenagem à verdade material, em tese, poderia se fundar em inexatidão material, o que permitiria a análise do direito creditório, sem, contudo, acarretar o aumento do saldo negativo vindicado. Firmadas essas premissas, compulsando a DIPJ da contribuinte, verifica-se que de fato até seria possível reconhecer o saldo negativo de R$ 615.856,90 no ano-calendário de 2007 – limitado a R$ 249.469,55, conforme exposto alhures. fl. 240 do processo Contudo, o plano de fundo é mais complexo, tendo em vista que a contribuinte indicou apenas as parcelas de retenção na fonte do imposto de renda como componentes do Fl. 596DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1301-001.254 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.904961/2013-48 11 crédito que formaria o saldo negativo do período, não incluindo o montante relativo ao pagamento das estimativas mensalmente apuradas. Em outras palavras, a contribuinte não submeteu à análise da autoridade fiscal a totalidade das parcelas de imposto de renda que poderiam compor o saldo negativo. Contudo, conforme exposto no Recurso Voluntário, sobre as estimativas compensadas, assim dispôs: O referido pagamento foi efetivado por meio de compensações com créditos tributários da CSLL que, inicialmente, não foram homologadas pela Receita Federal acarretando na geração do processo nº 12.448.720951/2013-51. Em que pese a referida não homologação da compensação pela Fiscalização, ao realizar um simples exame nos autos do aludido processo nº 12.448.720951/2013-51, perceber-se-á, que, após a apresentação de Manifestação de Inconformidade o direito à compensação dos créditos foi devidamente reconhecido pela DRJ. Inicialmente, a Fiscalização rejeitou a pretensão de compensação da empresa, ora Recorrente, por entender que, não eram necessárias à atividade da empresa as despesas relativas a atos e omissões proibidos e punidos por norma de ordem pública, e que desta forma as multas administrativas aplicadas pelo CBEE – Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial deveriam ser considerada indedutíveis. Porém, ao reexaminar o mérito, a 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP) acertadamente reformou integralmente o Despacho Decisório, pois, entendeu ser cabível a dedução de dispêndio com multa contratual ou perda em atividades operacionais, devendo, deste modo, os valores serem adicionados na apuração do IRPJ e CSLL. A multas em questão estavam relacionadas a penalidades contratuais e não ao descumprimento de normas públicas. Portanto, não haviam argumentos jurídicos que justificassem a não homologação da compensação, pois eram plenamente dedutíveis. (...) Destarte, resta claro que a equação apresentada no bojo do acórdão está completamente equivocada, tendo em vista que não há valor a ser deduzido da soma das parcelas crédito confirmadas. Sendo assim, na verdade tem-se o valor de crédito confirmado pela própria Receita Federal no montante de R$ 581.897,94 (quinhentos e oitenta e um mil oitocentos e noventa e sete reais e noventa e quatro centavos) diminuído de saldo zero de Imposto devido, restando, portanto, o próprio de valor de R$ 581.897,94 (quinhentos e oitenta um mil oitocentos e noventa e sete reais e noventa e quatro centavos) como o hialino direito creditório da Recorrente. Fl. 597DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1301-001.254 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.904961/2013-48 12 Isto posto, entendo ser o caso de converter o julgamento em diligência e formulo os seguintes quesitos a serem respondidos pela autoridade fiscal, no exercício de suas atribuições privativas, determinando: (i) a devolução do processo à unidade de origem; (ii) a análise o crédito oriundo do processo nº 12.448.720951/2013-51 e sua relação com as estimativas compensadas no PER objeto destes autos (26077.51971.160513.1.6.02-7826) e verifique se, somadas às retenções na fonte confirmadas, indique o valor do saldo negativo da contribuinte, limitando-se tal saldo negativo ao valor originalmente pleiteado dentro do prazo decadencial, bem como verifique a apresentação de outras PER/DCOMPs que possam ter relação com os valores aqui vindicados, podendo intimar a contribuinte, a qualquer momento, caso seja necessário diligenciar novos documentos; (iii) a elaboração de relatório conclusivo sobre a PERDCOMP objeto dos autos, considerando a limitação do saldo negativo que potencialmente possa ser reconhecido ao montante originalmente transmitido pela contribuinte, dentro do prazo decadencial; (iv) a ciência do relatório acima referido à contribuinte, facultando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação a respeito do seu conteúdo, a qual deverá ser acompanhada das correspondentes provas; e (v) apresentada ou não manifestação pela contribuinte, no referido prazo, devolva-se o processo ao CARF, para prosseguimento do julgamento do Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Henrique Nimer Chamas – Relator Fl. 598DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 13982.720077/2016-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. Na cooperativa de produção agropecuária não pode ser aproveitado o crédito presumido calculado com base no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, em relação às receitas de vendas efetuadas com a suspensão da incidência de PIS e de Cofins para as pessoas jurídicas que produzam bens destinados à alimentação humana e animal especificados no caput do dispositivo. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. FRETES DESCONTADOS DO FORNECEDOR. Correta a glosa de créditos presumidos calculados sobre o frete cujo encargo tenha recaído sobre os fornecedores pessoas físicas. PIS/COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. OPERAÇÕES COM COOPERADO. APROVEITAMENTO. LIMITAÇÃO. O aproveitamento dos créditos presumidos da agroindústria do PIS e da Cofins cumulativos, descontados sobre a recepção do leite in natura recebido de cooperado, fica limitado às operações no mercado interno, em cada período de apuração, ao valor das contribuições devidas, em relação à receita bruta decorrente da venda de bens e de produtos dele derivados, após efetuadas as exclusões previstas em lei. A limitação no aproveitamento de créditos presumidos da agroindústria do PIS e da Cofins, quanto ao leite in natura, foi extinta para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de outubro de 2015.
Numero da decisão: 3102-002.486
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3102-002.481, de 21 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 13982.720072/2016-88, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fabio Kirzner Ejchel, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. Na cooperativa de produção agropecuária não pode ser aproveitado o crédito presumido calculado com base no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, em relação às receitas de vendas efetuadas com a suspensão da incidência de PIS e de Cofins para as pessoas jurídicas que produzam bens destinados à alimentação humana e animal especificados no caput do dispositivo. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. FRETES DESCONTADOS DO FORNECEDOR. Correta a glosa de créditos presumidos calculados sobre o frete cujo encargo tenha recaído sobre os fornecedores pessoas físicas. PIS/COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. OPERAÇÕES COM COOPERADO. APROVEITAMENTO. LIMITAÇÃO. O aproveitamento dos créditos presumidos da agroindústria do PIS e da Cofins cumulativos, descontados sobre a recepção do leite in natura recebido de cooperado, fica limitado às operações no mercado interno, em cada período de apuração, ao valor das contribuições devidas, em relação à receita bruta decorrente da venda de bens e de produtos dele derivados, após efetuadas as exclusões previstas em lei. A limitação no aproveitamento de créditos presumidos da agroindústria do PIS e da Cofins, quanto ao leite in natura, foi extinta para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de outubro de 2015. Fl. 232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 2 ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3102-002.481, de 21 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 13982.720072/2016-88, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fabio Kirzner Ejchel, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Pedro Sousa Bispo (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente ao crédito de COFINS, mercado interno, no valor de R$ 477.301,42, valor que estaria relacionado ao crédito presumido apurado no 1º trimestre de 2011, na forma do art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, referente à custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite e seus derivados, mais especificamente sobre as aquisições de leite in natura, cujo direito ao ressarcimento teria fundamento no disposto no art. 4º da lei nº 13.137, de 2015 e Decreto nº 8.533, de 2015. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil de Ribeirão Preto-SP julgou a Manifestação de Inconformidade do Contribuinte nos termos sintetizados na ementa, a seguir transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. Fl. 233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 3 Não pode ser aproveitado o crédito presumido calculado com base no art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, em relação às receitas de vendas efetuadas com a suspensão da incidência de PIS e de Cofins para as pessoas jurídicas que produzam bens destinados à alimentação humana e animal especificados no caput do dispositivo. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. RESFRIAMENTO, FILTRAGEM E TRANSPORTE DE LEITE IN NATURA. A suspensão da incidência das contribuições do PIS e da Cofins é obrigatória na revenda de leite a granel, ainda que beneficiado por etapas de análise, filtragem e resfriamento, implicando o estorno dos eventuais créditos apurados na proporção das vendas efetuadas com suspensão. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVA. LIMITAÇÃO. O direito ao crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, sobre o leite in natura recebido de cooperado, está limitado para as operações de mercado interno, em cada período de apuração, ao valor do PIS e da Cofins devidos em relação à receita bruta decorrente da venda de bens e de produtos deles derivados, após efetuadas as exclusões previstas no art. 15 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. Somente a partir de outubro de 2015 é que teve efeito a retirada dessa limitação pela Lei n° 13.137, de 2015. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. FRETES DESCONTADOS DO FORNECEDOR. Correta a glosa de créditos presumidos calculados sobre o frete cujo encargo tenha recaído sobre os fornecedores pessoas físicas. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em seguida, devidamente notificada, a empresa interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. No recurso voluntário, a Empresa suscitou as mesmas questões de mérito, repetindo as argumentações apresentadas na manifestação de inconformidade quanto ao indeferimento do crédito pleiteado. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Fl. 234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 4 A lide trata de direito creditório da Recorrente decorrente de suposto direito creditório correspondente ao PIS relacionado ao crédito presumido apurado no 4° trimestre de 2011 na forma do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, referente à custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite e seus derivados, mais especificamente sobre as aquisições de leite in natura, cujo direito ao ressarcimento teria fundamento no disposto no art. 4° da lei n° 13.137, de 2015 e Decreto n° 8.533, de 2015. No julgamento realizado pela DRJ, foram mantidas integralmente as conclusões da Autoridade Fiscal presentes no despacho decisório proferido. Cumpre esclarecer que a Recorrente é sociedade cooperativa que objetiva promover o estímulo, o desenvolvimento progressivo e a defesa das atividades sociais e econômicas de natureza em comum com seus cooperados, conforme se extrai de seu estatuto social. Conforme esclarece, na consecução de seus objetivos, a Recorrente recebe a produção de leite de seus cooperados, faz os processos de análise laboratorial, filtragem e resfriamento do leite, posteriormente destina parte do leite para a indústria própria e parte do leite é comercializado a granel para outras indústrias. A Recorrente irresigna-se contra a redução dos créditos presumidos nas vendas efetuadas com suspensão, defendendo, por um lado, o entendimento de que o §4° do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, teria sido revogado pelo disposto no art. 17 da Lei n° 11.033, de 2004, e por outro, seu direito ao crédito por realizar a industrialização prevista no caput do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004. Também contestou a redução dos créditos presumidos em decorrência da redução do valor do leite recebido correspondente ao valor do frete descontado do fornecedor. Contrapôs-se a contribuinte, por fim, aos ajustes efetuados pela fiscalização no estoque de créditos presumidos com fundamento na trava para as cooperativas prevista no art. 9° da Lei n° 11.051, de 2004, argumentando a retroação dos efeitos do §2° inserido no dispositivo pelo art. 5° da Lei n° 13.137, de 2015. Feita essa breve consideração para melhor entendimento das matérias em debate, passa-se à análise das questões de mérito controversas. Glosa de Créditos - Vendas com suspensão de leite resfriado in natura a granel Segundo consta no termo de verificação fiscal, a glosa dos créditos presumidos ocorreu em razão da conclusão da Autoridade Fiscal de que as revendas de leite in natura resfriado ocorrem obrigatoriamente com suspensão, e, nesse caso, existe vedação ao crédito prevista no § 4º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Segundo informado no Termo de Verificação Fiscal, a maior parte do leite in natura adquirido pela cooperativa foi revendido a outras pessoas jurídicas, sendo que pequena parcela foi industrializada por ela própria. Os quantitativos e percentuais mensais específicos relativos à industrialização e revenda constam do anexo 4 deste termo, elaborado com dados informados pelo próprio sujeito Fl. 235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 5 passivo. Na média, mais de 80% do leite in natura adquirido foi revendido com suspensão das contribuições COFINS e PIS, A Recorrente aduz que é sociedade cooperativa que produz os bens relacionados no caput do art. 8º supracitado, o que lhe garante o direito ao crédito presumido, visto que, recebe a produção de leite in natura de seus cooperados e também adquire leite de outras cooperativas e produtores não cooperados. O leite in natura é utilizado nos processos produtivos da Recorrente resultando em produtos do capítulo 4 da NCM. Afirma ainda que o dispositivo legal utilizado pela autoridade fiscalizadora para as operações do período em questão, qual seja, § 4º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, está tacitamente revogado pelo disposto no art. 17 da Lei 11.033, de 21.12.2004, o qual assim determina: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. (negritos nossos) Por fim, neste tópico, conclui afirmando que fica claro que a Recorrente tem direito a manutenção dos créditos presumidos das atividades agroindustriais mesmo que a venda ocorra com suspensão das contribuições. Sem razão à Recorrente. Por oportuno, reproduz-se o dispositivo legal, art. 8º da Lei nº 10.925/2004 , que trata do tema em discussão: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vigência) (Vide Lei nº 12.058, de 2009) (Vide Lei nº 12.350, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 545, de 2011) (Vide Lei nº 12.599, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 582, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013 (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013 (Vide Lei nº 12.839, de 2013) (Vide Lei nº 12.865, de 2013) § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e Fl. 236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 6 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I - do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II - de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. § 5º Relativamente ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo, o valor das aquisições não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espécie de bem, pela Secretaria da Receita Federal. Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda:(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II - de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1º do art. 8º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo.(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto neste artigo:(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I - aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II - não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei.(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2º A suspensão de que trata este artigo aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF. (negritos nossos) Como se observa, nos termos do artigo transcrito, as pessoas jurídicas, inclusive as cooperativas, podem deduzir crédito presumido apurado sobre valor do leite in natura recebido de cooperados quando o utilizem na produção de mercadorias para a alimentação humana. Fl. 237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 7 Por outro lado, há disposição expressa que veda o cálculo do crédito presumido, calculado com base no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, vinculado à revenda de leite in natura a granel para as indústrias de alimentos ou de rações animais, visto que tais operações de venda são realizadas com suspensão das contribuições. A Recorrente alega que as disposições do art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, revogaram tacitamente os dispositivos Lei nº 10.925, de 2004, uma vez que autorizaram a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS e da Cofins. Entendo que não procedem os argumentos da recorrente, uma vez que a referida vedação ao creditamento foi incluída pela Lei nº 11.051, de 29/12/2004, ou seja, posterior as disposições do art. 17 da Lei nº 11.033, de 21/12/2004. Como bem afirmado pelo julgador a quo, o legislador mesmo conhecendo o texto do art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, ainda assim editou comando que veda o aproveitamento de créditos nas vendas com suspensão no §4º, art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, do que se conclui que não há a possibilidade de aproveitamento dos créditos presumidos nessa situação, quer por desconto, quer por ressarcimento/compensação. Ademais, o art. 17 da Lei nº 11.033, de 21/12/2004 deve ser interpretado de forma restritiva haja vista que a referida lei trata das regras instituidoras do REPORTO. Nesse mesmo sentido, foi a posição vencedora presente no acórdão nº9303- 009.858, da CSRF: AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS À INCIDÊNCIA DE PIS E DE COFINS NÃO CUMULATIVOS. VEDAÇÃO AO CRÉDITO. VENDAS EFETUADAS COM SUSPENSÃO OU NÃO INCIDÊNCIA. A regra que expressamente veda o creditamento (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002, e art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.833/2003), no caso de aquisições de insumos não sujeitos (suspensão, isenção, alíquota zero, não incidência) à cobrança PIS e Cofins continua vigendo. O art. 17 da Lei nº 11.033/2004 permite a manutenção dos créditos vinculadas às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero, ou não incidência na sistemática, exclusivamente, do REPORTO (...) Tal dispositivo em exame está inserido na Lei nº 11.033/2004, que instituiu o regime tributário de incentivo à modernização e à ampliação da estrutura portuária, o denominado Reporto. O disposto no art. 17 é um incentivo fiscal limitado aos beneficiários do aludido regime tributário. Não é decorrência necessária da não cumulatividade do PIS e da Cofins, como quer fazer crer a recorrente em uma leitura isolada da norma, totalmente descontextualizada de sua natureza. Portanto, tal norma tem natureza de incentivo fiscal e, por tal, deve ser interpretada de forma restritiva no contexto do REPORTO, na moldura determinada pelo art. 111 do CTN. Nesse sentido já decidiu o STJ. Fl. 238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 8 (Acórdão nº 9303-009.858, CSRF, relatoria do conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire) Outras turmas colegiadas também já se posicionaram por diversas vezes pela impossibilidade de cálculo de crédito presumido em casos semelhantes, conforme exemplifica o seguinte acórdão: NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO. AGROINDÚSTRIA. Na cooperativa de produção agropecuária não pode ser aproveitado o crédito presumido calculado com base no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, em relação às receitas de vendas efetuadas com a suspensão da incidência de PIS e de Cofins para as pessoas jurídicas que produzam bens destinados à alimentação humana e animal especificados no caput do dispositivo. (Acórdão nº3402-010.803 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, relatoria da conselheira Cynthia Elena Campos) A recorrente ainda afirma que pratica operação de beneficiamento com o leite in natura vendido à indústrias de alimentos ou de rações animais, isso porque, ao receber o leite in natura, realiza as atividades industriais de análise, filtragem e resfriamento para posteriormente destinar a matéria-prima para a industrialização ou então para ser comercializada como leite a granel. Também não se pode acolher a afirmação de que pratica no leite vendido às indústrias de transformação (indústrias de alimentos ou de rações animais) operação de industrialização na modalidade de beneficiamento, isso porque as operações de análise, filtragem e resfriamento do leite não importam em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto do produto leite in natura e o produto resultante dessas operações, posteriormente, revendido para as indústrias de transformação, continua sendo o leite in natura. Portanto, tais operações não se caracterizam como beneficiamento do leite in natura. Vale reproduzir sobre esse tema as considerações do acórdão recorrido que analisa essa detalhadamente a questão: A alegação baseia-se no entendimento de que o leite analisado, filtrado e resfriado não mais se enquadraria como alimento in natura, mas de bem industrializado, classificado no capítulo 4 da NCM, próprio para o consumo humano ou animal e, portanto, a contribuinte produtora teria direito à apuração de crédito presumido sobre o insumo recebido de pessoas físicas nos termos do art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, afastada a aplicação do disposto no §4° do mesmo dispositivo. O exame da alegação leva ao exame da expressão in natura. O leite filtrado, analisado e resfriado não é o leite industrializado como crê a contribuinte, já que esses processos significam simplesmente etapas para a higienização e conservação do insumo, o que ainda o qualificaria dentro da definição dada pelo inciso III do art. 2° do Decreto-Lei n° 986, de 1969, diploma que instituiu normas e definições básicas sobre alimentos: Decreto-lei n°986, de 1969: Art. 2 o Para os efeitos deste Decreto-Lei considera-se: (...) Fl. 239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 9 III - Alimento in natura: todo alimento de origem vegetal ou animal, para cujo consumo imediato se exija, apenas, a remoção da parte não comestível e os tratamentos indicados para a sua perfeita higienização e conservação. Veja-se que segundo esse dispositivo, o leite resfriado e filtrado, ainda deve ser considerado produto in natura. Reforça esse entendimento o disposto na Instrução Normativa n° 660, de 17 de julho de 2006, que manteve as normas já antes prescritas por ela revogada Instrução Normativa SRF 636, de 24 de março de 2006: Art. 3° A suspensão de exigibilidade das contribuições, na forma do art. 2°, alcança somente as vendas efetuadas por pessoa jurídica: 1 - cerealista, no caso dos produtos referidos no inciso I do art. 2°-; II - que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, no caso do produto referido no inciso II do art. 2 o ; e III - que exerça atividade agropecuária ou por cooperativa de produção agropecuária, no caso dos produtos de que tratam os incisos III e IV do art. 2°-. §1 0 Para os efeitos deste artigo, entende-se por: - cerealista, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2 o ; - atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2 o da Lei n° 8.023, de 12 de abril de 1990; e III - cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção. (destaque acrescido) Da leitura desse dispositivo, fica claro que o simples exercício do beneficiamento do leite não leva à caracterização das cooperativas agropecuárias como cooperativas agroindustriais. Desse modo, a suspensão da incidência das contribuições é obrigatória na revenda de leite a granel, ainda que beneficiado por etapas de análise, filtragem e resfriamento, implicando o estorno dos eventuais créditos apurados na proporção das vendas efetuadas com suspensão. Com essa fundamentação deve ser mantida a glosa de crédito presumido calculado sobre a revenda de leite in natura para indústrias de transformação (indústria alimentícias de alimentação humana e de ração animal). Exclusão indevida do frete descontado dos produtores rurais Neste tópico, a Autoridade Fiscal glosou da base de cálculo do crédito presumido a parcela referente ao frete que compõem o valor da nota fiscal de compra do leite e que foi descontado dos produtores rurais cooperados. Explica a Fiscalização que obteve a confirmação de que parte dos fretes vinculados à aquisição de leite in natura pela cooperativa era descontada dos fornecedores pessoas físicas, apesar de não serem deduzidos do valor total Fl. 240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 10 constante das notas fiscais de entrada emitidas. Tais valores aparecem discriminados nas notas fiscais no campo “Dados Adicionais” sob a rubrica “CARRETO DO LEITE. Nesse contexto, no anexo 5 foram computados como redução das bases de cálculo dos créditos presumidos referentes à aquisição de leite cru, os fretes descontados das pessoas físicas fornecedoras conforme dados fornecidos pelo sujeito passivo, uma vez que esses valores integraram o valor total da nota fiscal de aquisição. A Recorrente aduz que apropriou o crédito presumido sobre o valor dos bens recebidos de cooperados pessoa física, qual seja, o valor constante na nota fiscal de entrada. Assim sendo, para fins de apuração da base de cálculo do crédito presumido, deverá ser considerado o valor da nota fiscal de entrada (valor dos bens recebidos dos cooperados), independentemente se no acerto financeiro o valor do frete foi ou não descontado dos produtores. Oportuno reproduzir novamente o dispositivo que prevê o referido crédito presumido: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vigência) (Vide Lei nº 12.058, de 2009) (Vide Lei nº 12.350, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 545, de 2011) (Vide Lei nº 12.599, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 582, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013 (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013 (Vide Lei nº 12.839, de 2013) (Vide Lei nº 12.865, de 2013) § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 11 § 2º O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1º deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4º do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (negritos nossos) Observa-se pelo dispositivo transcrito que a base de cálculo do crédito presumido é o valor dos bens adquiridos de pessoas físicas ou cooperativas. Entendo que, apesar do valor do frete compor o valor da nota fiscal de aquisição, ele não compõe o custo de aquisição, visto que é devolvido à Recorrente pelos fornecedores pessoas físicas. Ou seja, o valor do leite recebido corresponde ao montante despendido pela cooperativa. Consequentemente, o custo de aquisição do leite in natura, para efeito de cálculo do crédito presumido em comento, deve ser reduzido pelo montante do frete incorrido, como corretamente calculou a Autoridade Fiscal. Assim, deve ser mantida a glosa dos fretes no cálculo do crédito presumido decorrente da aquisição do leite in natura de pessoas físicas e cooperativas. Ajustes de créditos Presumidos - Sociedades Cooperativas - Art. 9° da Lei n° 11.051, de 2004 Neste tópico, em suma, a Fiscalização não reconheceu o crédito pleiteado haja vista que a cooperativa não respeitou o limite para o cálculo do crédito presumido presente no art. 9° da Lei n° 11.051, de 20041, bem como afirma que à época não havia amparo legal para utilização do crédito presumido para compensação ou ressarcimento em dinheiro, como quer a cooperativa. A Recorrente afirma que não há que se falar em realizar ajustes no crédito presumido sob exame. Tanto é verdade que o art. 5º da Lei nº 13.137/2015 fez inserir o § 2º ao art. 9º da Lei nº 11.051/2004, esclarecendo que a vedação ao crédito não se aplica aos casos de recebimento, por cooperativa, de leite in natura de cooperado. Explica que o art. 4º da Lei nº 13.137/15 introduzindo o art. 9-A à Lei nº 10.925/04, determinou expressamente que todas as pessoas jurídicas, sem 1 Lein° 11.051, de 2004. (...) Art. 9°. O direito ao crédito presumido de que trata o art. 8° da Lei n° 10.925, de 23 de julho de 2004, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3° das Leis n°s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, recebidos de cooperado, fica limitado para as operações de mercado interno, em cada período de apuração, ao valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas em relação à receita bruta decorrente da venda de bens e de produtos deles derivados, após efetuadas as exclusões previstas no art. 15 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se também ao crédito presumido de que trata o art. 15 da Lei n° 10.925, de 23 de julho de 2004. Fl. 242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 12 quaisquer distinções, têm direito de utilizar o crédito presumido de PIS e COFINS apurados nas operações de leite in natura. Vejamos: Art. 9º-A. A pessoa jurídica poderá utilizar o saldo de créditos presumidos de que trata o art. 8º apurado em relação a custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite, acumulado até o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º deste artigo ou acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário a partir da referida data, para: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação aplicável à matéria; ou II - ressarcimento em dinheiro, observada a legislação aplicável à matéria. § 1º. O pedido de compensação ou de ressarcimento do saldo de créditos de que trata o caput acumulado até o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º somente poderá ser efetuado: I - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2010, a partir da data de publicação do ato de que trata o § 8o; II - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2011, a partir de 1o de janeiro de 2016; III - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2012, a partir de 1o de janeiro de 2017; IV - relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2013, a partir de 1o de janeiro de 2018; V - relativamente aos créditos apurados no período compreendido entre 1o de janeiro de 2014 e o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º, a partir de 1º de janeiro de 2019. Segundo entende, a nova disposição legal (art. 5º, Lei nº 13.137/15) deu verdadeira interpretação ao art. 9º da Lei nº 11.051/04, determinando que a Recorrente tem direito à manutenção do crédito presumido do PIS e COFINS no caso que se apresenta. Nesse diapasão, consoante o inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional, a lei alcança os atos e fatos pretéritos, vale dizer, aplica-se e garante à Recorrente o direto de manter o crédito presumido a partir do ano de 2010. Veja o dispositivo: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; Defende, assim, a cooperativa que o dispositivo citado é de interpretação e que seu efeito retroage retirando desde sempre a limitação ao aproveitamento do crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 10.925, de 2004, apurado pelas sociedades cooperativas sobre o leite recebido de cooperados ou outras cooperativas. Fl. 243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 13 Não prosperam as alegações da Recorrente. Como se percebe, a Recorrente pleiteia a retroatividade das alterações introduzidas pelo art. 5º, Lei nº 13.137/15 no art. 9º da Lei nº 11.051/04, que previram a partir de 2015 a compensação e restituição de créditos presumidos acumulados até o dia anterior da entrada em vigor da lei e a partir de então, por terem natureza interpretativa, nos temos do inciso I do art. 106 do Código Tributário Nacional. Visa com isso legitimar tanto seu pedido de compensação dos seus valores apurados de crédito presumido, assim como, não se submeter ao cálculo do limite especificado no art. 9° da Lei n° 11.051, de 2004. Entendo, no entanto, que a autorização para compensação e ressarcimento de créditos presumidos, bem como o limite a aproveitamento, só são permitidos em períodos posteriores ao do trimestre em exame nos presentes autos, qual seja, a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação daquela lei, ou seja, a partir de 1º de outubro de 2015, como passo aa explicar. Como se sabe a lei tributária tem aplicação pretérita nos casos listados no art.106, do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (negrito nosso) Vejamos o que a doutrina pátria diz sobre as características das lei interpretativas. Segundo Carlos Augusto Daniel Neto2, a lei interpretativa nada mais é do que um instrumento de redefinição (sem prejuízo dela mesmo ser passível de múltiplas interpretações), que promove a escolha apriorística de um sentido normativo da legislação, vinculando o aplicador, com a característica específica de sua retroatividade no âmbito tributário. Para a caracterização de lei interpretativa, segundo José de Oliveira Ascensão3 atenta para a reunião de três requisitos, a saber: a) a fonte interpretativa deve ser 2 A Lei nº 14.395/22 e as leis interpretativas: "A Traição das Palavras". Publicado em 20 de julho de 2022 no sitio <https://www.conjur.com.br/2022-jul-20/direto-carf-lei-1439522-leis-interpretativas/>. 3 Lei interpretativa. In: FRANÇA, R. Limongi (Coord.). Enciclopédia Saraiva do Direito, 1977. v. 49, p.50-52 Fl. 244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 14 posterior à interpretada; b) possua a nova lei o fim de interpretar a antiga; e c) a nova fonte não deve ser hierarquicamente inferior à lei interpretada. Para Alexandre Mazza4, por sua vez, entende que a lei interpretativa é aquela promulgada com o objetivo de explicar o conteúdo de lei anterior. Conforme exigido pelo art. 106, I, do CTN, para que tenha efeito retroativo a lei deve ser expressamente interpretativa, ou seja, o diploma normativo precisa autodeclarar- se interpretativo, sob pena de o efeito retroativo não ocorrer. Segundo o mesmo autor, existem ao menos três requisitos fundamentais que precisam ser rigorosamente observados para que a lei tributária interpretativa retroaja: 1) existência de fundada dúvida interpretativa sobre o conteúdo da lei tributária anterior; 2) a lei nova deve ser expressamente declarada pelo legislador como interpretativa; 3) o conteúdo da lei nova deve ser de fato voltado a solucionar a dúvida interpretativa da lei anterior. No caso em apreço, entendo que o dispositivo introduzido pelo art.5º, da Lei nº 13.137/15, não tem presente qualquer característica de ser interpretativa, visto que não trata de lei interpretativa expressamente ou sequer tacitamente e não contém qualquer esclarecimento sobre redefinição de sentido de algum conceito ou dispositivo legal já existente. Trata o referido dispositivo introduzido na legislação claramente de inovação material, posto que retira do ordenamento jurídico limitações ao cálculo e aproveitamento do crédito presumido sobre o leite in natura, e , inclusive, informa em seu texto a data na qual tal alteração entrará em vigor, qual seja, a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação daquela lei, ou seja, a partir de 1º de outubro de 2015. Tem-se, assim, que a limitação no aproveitamento de créditos presumidos da agroindústria do PIS e da Cofins, quanto ao leite in natura, foi extinta para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de outubro de 2015, não se aplicando ao caso ora analisado. Por tais razões, deve ser mantida a glosa com essa motivação. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. 4 Mazza, Alexandre. Manual de direito tributário / Alexandre Mazza. – São Paulo: Saraiva, 2015. 1. Direito tributário 2. Direito tributário – Brasil 3. Direito tributário - Legislação - Brasil 4. Tributos - Brasil I. Título. Fl. 245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3102-002.486 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13982.720077/2016-19 15 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 246DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10882.905076/2012-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2005 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES EM FONTE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DAS RESPECTIVAS RECEITAS. No caso de compensação, o ônus de comprovação do crédito é da interessada, e o despacho decisório tinha deixado claro que o motivo para a não confirmação das retenções foi a falta de comprovação do oferecimento à tributação das respectivas receitas, o que a Recorrente não comprovou, não sendo possível afirmar que o crédito pleiteado é líquido e certo, como exige o art. 170 do CTN. DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. NÃO CABE ÀS INSTÂNCIAS JULGADORAS PROMOVER INSTRUÇÃO PROCESSUAL PARA JUNTADAS DE PROVAS QUE CABE À PARTE. A interessada tomou ciência do despacho decisório e sabia ou deveria saber o motivo porque as retenções informadas na DCOMP não foram confirmadas, devendo ter apresentado as provas para afastar o argumento. Não cabe à instância julgadora promover a instrução processual para busca de provas que caberia à parte juntar ao processo
Numero da decisão: 1302-007.106
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso voluntário, vencidos os conselheiros Maria Angélica Echer Ferreira Feijo e Paulo Henrique Silva Figueiredo, que votaram por não conhecer do recurso, devido à inovação nos argumentos de defesa, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1302-007.105, de 14 de maio de 2024, prolatado no julgamento do processo 10882.905074/2012-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto condutor. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira (suplente convocado, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente)
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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SALDO NEGATIVO. RETENÇÕES EM FONTE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DAS RESPECTIVAS RECEITAS. No caso de compensação, o ônus de comprovação do crédito é da interessada, e o despacho decisório tinha deixado claro que o motivo para a não confirmação das retenções foi a falta de comprovação do oferecimento à tributação das respectivas receitas, o que a Recorrente não comprovou, não sendo possível afirmar que o crédito pleiteado é líquido e certo, como exige o art. 170 do CTN. DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. NÃO CABE ÀS INSTÂNCIAS JULGADORAS PROMOVER INSTRUÇÃO PROCESSUAL PARA JUNTADAS DE PROVAS QUE CABE À PARTE. A interessada tomou ciência do despacho decisório e sabia ou deveria saber o motivo porque as retenções informadas na DCOMP não foram confirmadas, devendo ter apresentado as provas para afastar o argumento. Não cabe à instância julgadora promover a instrução processual para busca de provas que caberia à parte juntar ao processo ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso voluntário, vencidos os conselheiros Maria Angélica Echer Ferreira Feijo e Paulo Henrique Silva Figueiredo, que votaram por não conhecer do recurso, devido à inovação nos argumentos de defesa, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1302-007.105, de 14 de maio de 2024, Fl. 936DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 2 prolatado no julgamento do processo 10882.905074/2012-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto condutor. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira (suplente convocado, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente) RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte contra despacho decisório que homologou parcialmente compensações por ela declaradas. A contribuinte apresentou DCOMP, cujo crédito é relativo a saldo negativo de CSLL. O crédito pleiteado foi parcialmente reconhecido pelo despacho decisório eletrônico, por terem sido reconhecidos apenas parte de retenções em fonte informadas na DCOMP. Pelo que consta na análise de crédito do despacho decisório, as retenções não foram confirmadas por falta de oferecimento à tributação das receitas relativas às retenções informadas na DCOMP. Inconformada com a homologação parcial da compensação, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, onde alegou que as fontes pagadoras teriam se equivocado ao declararem retenções em fonte, o que teria acarretado a não homologação integral das compensações. A contribuinte alegou que tratou-se de mera divergência entre os códigos de arrecadação informados pela contribuinte e pelas fontes pagadoras, e considerando que, segundo ela, os documentos juntados aos autos comprovariam sua alegação, requereu a reforma do despacho decisório, com o reconhecimento do direito creditório pleiteado ou subsidiariamente, a conversão em diligência para comprovação dos procedimentos por ela adotados e à demonstração da existência do crédito objeto de compensação, e ainda, para que fossem intimados os tomadores dos seus serviços, para que apresentassem as respectivas DIRFs. Fl. 937DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 3 A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ, consignando que o motivo para a não confirmação das retenções foi a falta de oferecimento à tributação das respectivas receitas, e que a justificativa da impugnante não seriam hábeis para afastar a falta de comprovação do oferecimento à tributação das receitas. Irresignada com a decisão de 1ª instância, a contribuinte apresentou recurso voluntário onde afirma que as receitas foram oferecidas à tributação, ao contrário do que afirmou a DRJ, mas por equívoco foram informadas em linhas diferente da que deveria ter sido informada na DIPJ. Defende que por tratar-se de mero erro no preenchimento da DIPJ, decorrente unicamente de informação prestada em linha incorreta da DIPJ, não poderia afastar-lhe o direito à compensação de saldo negativo garantido legalmente. Requereu o provimento do recurso com a homologação das compensações, ou, subsidiariamente, caso os julgadores não se convençam dos seus argumentos que seja determinada a conversão do julgamento em diligência para análise aos seus livros contábeis e declarações fiscais para comprovação da receita auferida e seu oferecimento à tributação. É o Relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos para admissibilidade, assim dele conheço. O Recorrente apresentou a DCOMP n° 09148.27108.300708.1.3.02-6838 (e-fls. 2 a 8), cujo crédito é relativo a saldo negativo de IRPJ do exercício 2006 no valor de R$ 361.502,54, cuja parcelas componentes do crédito foram unicamente de retenções em fonte no valor de R$ 361.502,54, dos quais apenas R$ 1.286,60 foram confirmadas no despacho decisório. As retenções não confirmadas foram discriminadas na análise de crédito do despacho decisório às e-fls. 10 e 11, e estão reproduzidas abaixo: Fl. 938DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 4 Vê-se que está claramente consignado que o motivo para a não confirmação das retenções foi o não oferecimento das respectivas receitas à tributação. Na manifestação de inconformidade a Recorrente alegou que o motivo da não confirmação das retenções foi o equívoco das fontes pagadoras que informaram códigos de arrecadação “6190”, e que a Recorrente teria informado códigos de arrecadação distintos (“6256” e “1708”), o que acabou não homologando as compensações: Surpresa quanto ao não reconhecimento desses créditos, tendo em vista que todos foram retidos, na grande maioria dos casos, por pessoas jurídicas de direito público para as quais a Requerente presta serviços continuos, tal qual se atesta pelas Notas Fiscais ora anexadas (Doc. 06), bem como pelo seu livro diário (Doc. 10), buscou-se verificar a existência de eventuais erros Fl. 939DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 5 materiais que porventura tivessem impedido o reconhecimento dos referidos créditos. Isso porque, conforme sabido, a Receita Federal do Brasil realiza um encontro eletrônico das Declarações prestadas pelos tomadores de serviços com as do suposto credor, a fim de verificar se o credito objeto de compensação fora de fato retido pelo tomador de serviço. Para tanto, baseia-se exclusivamente nos itens constantes das Declarações, tais quais CNPJ, valores e códigos. Dessa forma, caso haja equívocos nos códigos, CNPJs, ou mesmo nos valores, o sistema da Receita Federal do Brasil não reconhece o credito e, portanto, a compensação empreendida. E exatamente o caso que ora se apresenta ao crivo de Vossa Senhoria. Com efeito, enquanto os tomadores dos serviços da Requerente declararam a retenção do Imposto de Renda sob o código "6190", a Requerente, em seu PER/DCOMP o fez, muitas vez, sob códigos distintos, tais como "6256" e "1708", o que gerou a não homologação integral dos valores compensados. Não obstante tal erro material, fato é que, ocorrendo a prestação do serviço e a consequente retenção do tributo, é nítido o direito da Requerente em ver reconhecida a compensação integral, tendo em vista que mera divergência no código de retenção não possui o condão de impedir o reconhecimento de um direito, mormente quando este pode ser demonstrado por outros meios comprobatórios. A Recorrente então alega que é dever da Administração Publica utilizar-se de todas as provas e circunstâncias que tenha conhecimento para busca da verdade material, afirmando que no caso as notas fiscais (“Doc. 6”) e Livro Diário (“Doc. 10”) comprovariam sua alegação. A impugnação foi julgada improcedente pela DRJ, porque as retenções constavam em DIRF, tendo ressaltado que o motivo da não confirmação das retenções que consta no despacho não foi a falta de informação das retenções pelas fontes pagadoras ou divergência de código de retenções, mas porque as receitas não foram oferecidas à tributação: PARCELAS DE COMPOSIÇÃO DO CREDITO - IRRF O total do imposto de renda na fonte computado pelo interessado na composição do saldo negativo não foi confirmado pelo despacho decisório. Em consulta às DIRF que trazem o interessado como beneficiário, confirmam-se retenções que satisfazem as deduções pretendidas. Fl. 940DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 6 A motivação do despacho é outra. As receitas da prestação de serviços sobre as quais incidiu a retenção não foram oferecidas à tributação na ficha 06 A da DIPJ: A dedução está condicionada a que as receitas sobre as quais incidem as retenções sejam computadas na determinação do lucro real, conforme alínea "c" do § 3º do art. 37 da Lei n.º 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e inciso III do § 4º do art. 2º da Lei n.º 9.430, 27 de dezembro de 1996. A justificativa para a aceitação de apenas parte da dedução de IRRF pretendida foi exposta no documento intitulado "PER/DCOMP Despacho Decisório – Análise de Crédito": [...] Na manifestação de inconformidade, o interessado transcreveu a referida justificativa. Contudo, nenhum dos seus argumentos desabonam o fato acima comprovado. No recurso voluntário, a Recorrente afirma que as receitas foram oferecidas à tributação, mas que por equívoco foram informadas na linha 06 da Ficha 06A (Rec. Venda no Mercado Interno de Prod. Fabric. Própria), quando deveria ter sido informada na linha 08 (Receita de Prestação de Serviços). Fl. 941DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 7 Conforme se verifica pela análise do trecho acima transcrito, constata-se que a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil de Belo Horizonte julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela Recorrente com base no argumento de que essa não demonstrou que as receitas sobre as quais houve a retenção do imposto não foram oferecidas à tributação, já que tal informação não constava da linha 08 da Ficha 06A da DIPJ ano-calendário 2005, linha esta destinada a refletir as receitas auferidas pelos prestadores de serviços. Ocorre, no entanto, que, diferentemente do alegado pela autoridade julgadora de primeiro grau, as receitas originárias das prestações de serviço pelas quais a Recorrente sofreu retenção do IRPJ na fonte que, por sua vez, compõem o saldo negativo do tributo objeto do presente questionamento administrativo, foram, sim, oferecidas à tributação, tendo havido apenas um erro material no preenchimento da DIPJ. Com efeito, a Recorrente, ao preencher sua DIPJ referente ao ano-calendário de 2005, por um equívoco, imputou as receitas auferidas com prestações de serviço (linha 08, da ficha 06A) na linha referente a “receitas com venda no mercado interno de produção de fabricação própria” (linha 06, da mesma ficha). Assim, como melhor será evidenciado na sequência, houve, in casu, um mero erro material no preenchimento da DIPJ, sendo certo que nenhum dos valores recebidos pela Recorrente efetivamente deixaram de ser oferecidos à tributação. Senão, veja-se. A Recorrente alega que suas receitas tem origem na prestação de serviço, conforme consta no objeto social do seu Contrato Social e no seu CNAE (61.90-6-99 – “outras atividades de telecomunicações não especificadas anteriormente), não fazendo parte a produção/fabricação de mercadorias e venda no mercado interno como seu objeto social. Com efeito, como se verifica do Contrato Social da Recorrente (fls. 42/60) e de seu CNAE (61.90-6-99 – “outras atividades de telecomunicações não especificadas anteriormente” – fls. 62), seu objeto social é basicamente a prestação de serviços diversos relacionados à comunicação, sendo que a produção/fabricação de mercadorias e consequente venda no mercado interno sequer é listada como parte de seu objeto social: “Cláusula 3ª – O objeto social compreende: (a) Prestação de Serviços de Comunicação Multimídia (SCM), com abrangência nacional e internacional, por meio de fibra óptica, satélite, rádio digital e/ou outras tecnologias por meios próprios e/ou de terceiros; (b) Prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado nas modalidades local, longa distância nacional e internacional em todo o território brasileiro; Fl. 942DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 8 (c) Locação e comércio de equipamentos de telecomunicação e TI, licenciamento e sublicenciamento de software e outros direitos autorais, relacionados com as atividades discriminadas nos itens subsequentes; (d) Prestação de serviços de valor adicionado, que acrescente a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios e/ou recurso que criem novas utilidades específicas ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso a Internet, gestão e monitoramento de redes próprias e/ou de terceiros, armazenamento, movimentação e recuperação de dados e informações; (e) Prestação de serviços de TI (Tecnologia da Informação) nas modalidades de (i) hospedagem, gerenciamento e monitoramento de servidores, dados e aplicativos de terceiros, (ii) armazenamento e back-up de informações e (iii) segurança lógica de dados; (f) Cessão, locação e sublocação de infraestrutura de redes para telecomunicação como fibras apagadas, dutos, subdutos, caixas de passagem, espaço em shelters e pontos de conexão e suas facilidades; (g) Participação em outras sociedades comerciais ou civis, como sócia, acionista ou quotista.” (destacamos) Diante disso, fica evidente que, não produzindo quaisquer mercadorias, é altamente improvável que, somente no ano-calendário de 2005, a Recorrente tenha auferido uma receita de praticamente R$ 147 MILHÕES com venda de mercadorias de produção própria. A Recorrente alega que a receita de R$ 147 milhões informada equivocadamente na linha 06 da Ficha 06A da DIPJ corresponde a toda receita auferida pela Recorrente no ano-calendário de 2005: Não fosse suficiente, a Demonstração de Resultados do Exercício – DRE de 2005 (doc. 02) comprova que as receitas informadas nas linhas 05 (“receita da exportação no incentivada de produtos”) e 06 (“receitas de venda no mercado interno de produção de fabricação própria”), da ficha 06A, correspondem a toda receita auferida pela Recorrente naquele ano-calendário: Fl. 943DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 9 Esclarece-se que a diferença de R$ 60.477,83 informada na DRE corresponde a valores recebidos por rescisão contratual e que esse valor também foi devidamente informado na DIPJ, na linha 30, da ficha 06A (“outras receitas operacionais”) e, consequentemente, devidamente tributado. Pela análise da DRE acima mencionada, constata-se que a Recorrente, ao longo do ano-calendário de 2005, auferiu receita decorrente da prestação de serviços no território nacional na ordem de R$ 146.925.304,29 (cento e quarenta e seis milhões, novecentos e vinte e cinco mil, trezentos e quatro reais e vinte e nove centavos). E foi justamente essa informação que a Recorrente prestou em sua DIPJ do ano-calendário de 2005. O único erro da Recorrente não foi deixar de oferecer esses valores à tributação, mas, única e exclusivamente, lança-los em linha da DIPJ que não reflete essa realidade. Frise-se, ao invés de a Recorrente informar tais quantias na linha 08 da Ficha 06ª de sua DIPJ, ela lançou tais dados na linha 06 da mesma ficha, a qual não se destina aos prestadores de serviços, tal qual a Recorrente, mas sim às pessoas jurídicas de direito privado industriais e comerciais. Com efeito, todos esses elementos são hábeis e suficientes para demonstrar que toda a receita auferida com prestação de serviços que sofreram retenções de IRPJ na fonte foram oferecidas à tributação, mas que, por um lapso, a Recorrente, ao invés de imputá-las na linha 08, da ficha 06A, o fez na linha 06, da mesma ficha. Nesse sentido, vale trazer à baila o princípio da substância sobre a forma, segundo o qual deve-se valorizar a essência da operação ao invés da informação inscrita em documento fiscal ou contábil Fl. 944DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 10 No presente caso, fica claro que a receita foi devidamente oferecida à tributação, tendo havido tão somente um erro quando da imputação da informação na DIPJ da Recorrente. Há que ressaltar que a Recorrente inovou no seu argumento de defesa, eis que na manifestação de inconformidade alegou que as retenções não foram reconhecidas por divergência entre o código de arrecadação por ela informada na DCOMP com o código de arrecadação informado pelas fontes pagadoras, tomadoras dos seus serviços. Ressalte-se que no despacho decisório já constava que as retenções não tinham sido confirmadas por falta de oferecimento à tributação das receitas relativas às retenções informadas em DCOMP. Ocorre que no recurso voluntário, depois que a DRJ ratifica que as retenções não tinham sido confirmadas por falta de oferecimento à tributação das respectivas receitas é que a Recorrente alegou que se equivocou no preenchimento da DIPJ. Somente por inovar nos seus argumentos, e sendo o único argumento em sede de recurso contra a não confirmação das retenções que teria havido equívoco no preenchimento da DIPJ (argumento não analisado pela DRJ), não seria possível conhecer do recurso, tendo em vista a supressão de instância. Ademais, o motivo da não confirmação das retenções já teria sido consignado no despacho decisório: falta de oferecimento das receitas à tributação. Contudo, entendo que o recurso voluntário dev ser conhecido, tendo em vista a busca da verdade material, e considerando que a justificativa apresentada foi para contrapor aos fundamentos da decisão da DRJ. Contudo, ainda que se supere o não conhecimento do recurso, com o argumento que a DRJ é que tornou explícito que as receitas de serviços não teriam sido oferecidas à tributação com a indicação que na linha 08 da Ficha 06A da DIPJ estava zerada, ainda assim entendo que a Recorrente não comprovou o oferecimento á tributação das receitas: Primeiramente, ao contrário do que afirma a Recorrente, consta no Contrato Social, no item “c” da Cláusula 3ª como um dos objetos sociais o comércio de equipamentos de telecomunicações e TI, não se restringindo apenas à prestação de serviço (c) Locação e comércio de equipamentos de telecomunicação e TI, licenciamento e sublicenciamento de software e outros direitos autorais, Fl. 945DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 11 relacionados com as atividades discriminadas nos itens subsequentes; (grifei) Em segundo lugar, a Recorrente afirma que suas receitas restringiram-se ao total de R$ 147 milhões, conforme tabela abaixo, sugerindo que as receitas de prestação de serviço relativas ás retenções informadas na DCOMP lá estariam incluídas. Reproduzo novamente a tabela apresentada: Com base nas retenções informadas nas DCOMP, elaborei a tabela abaixo, chegando a receita relativa às retenções no valor de R$ 7.739.927,49, considerando os códigos de arrecadação 6190 e 1708: Fl. 946DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 12 Item CNPJ Código de Arrecadação Rendimento Bruto IRRF 1 00.394.494/0080-30 6190 145.911,36 7.003,75 2 00.394.536/0009-36 6190 85.200,00 4.089,60 3 00.397.695/0001-97 6190 249,13 11,96 4 00.464.073/0001-34 6190 339,20 16,28 5 00.488.478/0001-02 6190 189.539,73 9.097,91 6 00.509.968/0001-48 6190 26.177,88 1.256,54 7 00.531.640/0001-28 6190 870.771,61 41.797,03 8 03.277.610/0001-25 6190 86.412,96 4.147,82 9 04.898.488/0001-77 6190 606.954,06 29.133,79 10 33.000.167/0001-01 6190 5.384.355,50 257.867,48 11 33.683.111/0001-07 6190 38.160,00 1.831,68 12 34.164.319/0005-06 6190 35.112,07 1.627,01 13 02.831.210/0001-57 1708 171.830,36 1.467,52 15 03.658.432/0001-82 1708 98.150,33 439,01 19 56.994.502/0001-30 1708 763,30 11,45 7.739.927,49 359.798,83 Fl. 947DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 13 Apesar do valor de receita informado na linha 06 da Ficha 06A da DIPJ (R$ 146.925.304,29) ser valor muito do que as receitas relativas às retenções informadas na DCOMP (R$ 7.739.927,49), entendo que não é possível afirmar que as receitas relativas às retenções aqui analisadas estariam incluídas no total de receita informada na linha 06 da Ficha 06A da DIPJ. A comprovação seria possível com a apresentação dos livros contábeis, que apesar da Recorrente afirma tê-lo juntados na manifestação de inconformidade como “Doc. 10”, conforme excerto abaixo, não os apresentou. Surpresa quanto ao não reconhecimento desses créditos, tendo em vista que todos foram retidos, na grande maioria dos casos, por pessoas jurídicas de direito público para as quais a Requerente presta serviços continuos, tal qual se atesta pelas Notas Fiscais ora anexadas (Doc. 06), bem como pelo seu livro diário (Doc. 10), buscou-se verificar a existência de eventuais erros materiais que porventura tivessem impedido o reconhecimento dos referidos créditos. (grifei). Os únicos documentos juntados na manifestação de inconformidade foram os seguintes (e-fl. 36): No caso de compensação, o ônus de comprovação do crédito é da Recorrente, e o despacho decisório tinha deixado claro que o motivo para a não confirmação das retenções foi a falta de comprovação do oferecimento à tributação das respectivas receitas, o que a Recorrente não Fl. 948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.106 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10882.905076/2012-41 14 comprovou, não sendo possível afirmar que o crédito pleiteado é líquido e certo, como exige o art. 170 do CTN1. Quanto a diligência pleiteada para “comprovar a correição dos procedimentos adotados, especialmente quanto à utilização das receitas para composição do lucro real da Recorrente, e evidenciar que o que houve, in casu, foi um mero erro no preenchimento da DIPJ.”, tendo em vista que desde que tomou ciência do despacho decisório a Recorrente soube ou devia saber o motivo porque as retenções informadas na DCOMP não foram confirmadas, devendo ter apresentado as provas para afastar o argumento, e não o fez, entendo que não cabe à essa 2ª instância julgadora promover a instrução processual para busca de provas que caberia à parte juntar ao processo, ficando pois, indeferida o pedido de diligência. Perlo exposto, voto em conhecer do recurso, e, no mérito, em NEGAR-LHE PROVIMENTO. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Redator 1 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Fl. 949DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 18220.726718/2021-33
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 13/05/2016, 19/05/2016, 01/06/2016, 15/06/2016, 20/06/2016, 21/06/2016, 30/06/2016, 13/07/2016, 15/07/2016, 05/08/2016, 15/08/2016, 17/08/2016, 19/08/2016, 23/08/2016, 06/09/2016, 20/10/2016, 18/11/2016, 08/12/2016 MULTA ISOLADA. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA MULTA. Por força do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 796.939/RS, a multa isolada exigida em decorrência da não homologação de Dcomp deve ser cancelada. Número da decisão: 3301-012.300 . Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
Numero da decisão: 3401-013.289
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.134, de 19 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.732730/2018-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Leonardo Correia Lima Macedo, Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Ana Paula Giglio (Presidente-substituta).
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). NÃO HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA MULTA. Por força do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 796.939/RS, a multa isolada exigida em decorrência da não homologação de Dcomp deve ser cancelada. Número da decisão: 3301-012.300 . Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.134, de 19 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.732730/2018-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Fl. 209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.289 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726718/2021-33 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Leonardo Correia Lima Macedo, Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Ana Paula Giglio (Presidente-substituta). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão da DRJ que manteve a multa isolada por compensação não homologada, aplicada com fundamento no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430/96. Intimado do lançamento, a recorrente impugnou-o, alegando em síntese que a multa é descabida por afrontar o direito constitucional de petição; a apresentação de pedido de compensação ou ressarcimento não pode transformar em punição, sem infração; cita doutrina que entende balizar seu argumento. Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, repisando os mesmos argumentos de impugnação. Em síntese, é o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do artigo 67 do Anexo II do RICARF. No entanto, em face do disposto no art. 98, inciso II, parágrafo único, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) c/c a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 796.939/RS, com repercussão geral, não conheço das matérias suscitadas no recurso voluntário, adotando, para o presente caso, a decisão deste Excelso Pretório. Sobre o assunto, o voto já proferido nesse CARF: Número do processo: 16682.722795/2016-94 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2009 a 30/11/2009 Fl. 210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.289 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726718/2021-33 3 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ART. 74, §17, DA LEI N° 9.430/96. CABIMENTO. O §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 prevê a aplicação da multa isolada calculada no percentual de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada. Número da decisão: 3301-012.300 Nome do relator: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR Ressalta-se, que no julgamento do referido RE, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, que fundamentou a exigência da multa isolada, em discussão, nos termos da seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 796.939/RS – MULTA ISOLADA/DCOMP NÃO HOMOLOGADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. Fl. 211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.289 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726718/2021-33 4 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca a compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Por sua vez, o art. 98 do RICARF, assim dispõe: Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou II - fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103- A da Constituição Federal; b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. Em face do exposto, dou provimento ao recurso voluntário do contribuinte, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada. Diante do exposto, voto dar provimento ao recurso voluntário, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada. Fl. 212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.289 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726718/2021-33 5 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Fl. 213DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10602681 #
Numero do processo: 11080.729132/2018-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2018 MULTA REGULAMENTAR. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. LEI Nº 12.249, DE 11/06/2010, ART. 74, § 17. INCONSTITUCIONALIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 736. Havendo a declaração de inconstitucionalidade da multa prevista no §17 do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 736 é incabível a aplicação da penalidade prevista no dispositivo legal reputado inconstitucional.
Numero da decisão: 3102-002.468
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar integralmente a multa isolada. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fabio Kirzner Ejchel, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. LEI Nº 12.249, DE 11/06/2010, ART. 74, § 17. INCONSTITUCIONALIDADE. STF. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 736. Havendo a declaração de inconstitucionalidade da multa prevista no §17 do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 736 é incabível a aplicação da penalidade prevista no dispositivo legal reputado inconstitucional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar integralmente a multa isolada. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fabio Kirzner Ejchel, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos acréscimos: Trata-se de Notificação de Lançamento Multa Isolada por Compensação Não- Homologada, de acordo com o Despacho Decisório constante do processo de crédito 10120900591/2016-80 onde houve não homologação de compensação, o que enseja aplicação de multa prevista na legislação. ENQUADRAMENTO LEGAL: §17 do artigo 74 da ei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. A base de cálculo da infração corresponde ao somatório dos débitos remanescentes da compensação realizada, que são calculados, de acordo com a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 91 32 /2 01 8- 28 Fl. 89DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3102-002.468 - 3ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729132/2018-28 legislação de regência, para a data de transmissão da Declaração de Compensação - DCOMP original. Base de cálculo (Valor não homologado) = R$ 258.100,12. Valor da Multa = Base de cálculo X Percentual da Multa (50%). Valor da Multa por compensação não homologada (Código 3148) = R$ 129.050,06. Irresignada com a decisão proferida pela autoridade a quo, a interessada oferece Impugnação nos seguintes termos, em síntese: A cobrança da multa isolada faz violação a diversos dispositivos e princípios jurídicos presentes na Constituição Federal: o direito de petição; princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, princípio do não-confisco, contraditório e ampla defesa. Não foi observado os incisos III e IV do artigo 10 do Decreto 70.235/72. O Fisco deve aguardar o encerramento da discussão, para lançar a multa isolada, apenas se e quando houver decisão definitiva desfavorável ao contribuinte. Ato contínuo, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 01 julgou a impugnação do Contribuinte negando provimento ao recurso. Em seguida, devidamente notificada, a empresa interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. No recurso voluntário, a Empresa suscitou as mesmas questões preliminares e de mérito, repetindo as argumentações apresentadas na manifestação de inconformidade quanto à insubsistência da autuação. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer. Conforme consignado no relatório, o processo trata de auto de infração de multa isolada lançada, com fulcro no § 17º do art. 74 da Lei 9.430/96,, decorrente de compensações consideradas não homologadas constante do processo nº 10120900591/2016-80. As compensações foram consideradas não homologadas tendo em vista a inexistência de crédito disponível no DARF indicado. A Recorrente alega que deve ser analisada a inconstitucionalidade do § 17º do art. 74 da Lei 9.430/96 porque a imposição de multa nos moldes aplicados à Recorrente configura ainda lesão à garantia do “Devido Processo Legal” prevista no artigo 5º, VI da CF/88, vez que estabelece penalidade em razão de mero indeferimento de reconhecimento de direito, no caso, pedido de compensação. Lembrou ainda que a questão da inconstitucionalidade do dispositivo legal que normatiza a multa ora discutida, sendo imprescindível lembrar que esta tese está sendo atualmente discutida pelo STF através do Recurso Extraordinário n. 736.969/RS e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.905. Com razão a Recorrente. Fl. 90DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3102-002.468 - 3ª Sejul/1ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.729132/2018-28 A questão, de fato, restou pacificada pelo julgamento definitivo do Recurso Extraordinário (RE) 796939, proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 736), resultando na declaração da inconstitucionalidade do parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9.430/1996, que prevê a incidência de multa no caso de não homologação de pedido de compensação tributária pela Receita Federal. Por meio deste julgado, foi fixado o seguinte entendimento sobre tema, na sistemática dos recursos repetitivos: É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. A referida decisão recentemente transitou em julgado (20/06/2023). Assim, diante da declaração de inconstitucionalidade da multa prevista no §17 do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, e por incidência do inciso I, do §1º, do art. 62 do RICARF, deve ser aplicada a decisão definitiva da Suprema Corte, dando provimento ao presente recurso, motivo pelo qual deve ser cancelada integralmente a penalidade objeto deste litígio. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário para cancelar integralmente a multa isolada. É como voto. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo Fl. 91DF CARF MF Original

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10607986 #
Numero do processo: 16327.721085/2021-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2017 AUTO DE INFRAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. Revela-se improcedente a arguição de nulidade quando se encontram nos autos todos os elementos necessários à correta identificação do lançamento fiscal. Entretanto, assiste razão em parte à Recorrente quanto à alegação de nulidade parcial da infração que glosa despesas incorridas pela sua incorporada diretamente na sua apuração, compensando diretamente prejuízo fiscal próprio. ALEGAÇÕES. FALTA DE APRECIAÇÃO. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. No caso, o devedor solidário apresentou alegações de mérito que atacavam diretamente os fatos apurados pela fiscalização que deram azo à exclusão da contribuinte do Simples Nacional e aos lançamentos de ofício de IRPJ e CSLL. Na decisão de primeira instância, a DRJ não apreciou tais alegações. Na mesma toada, a autoridade julgadora declarou os créditos tributários definitivos em relação à contribuinte e aos demais coobrigados que não impugnaram o ato de exclusão e os autos de infração. Contudo, as alegações de mérito lançadas por um impugnante poderiam, em tese, beneficiar os demais. Restaram, portanto, todos os coobrigados prejudicados em razão da falta de apreciação das alegações de mérito. Configurou-se, portanto, o cerceamento do direito de defesa e deve-se declarar a nulidade da decisão recorrida. SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. A pessoa jurídica incorporadora é responsável por sucessão pelo crédito tributário devido pela incorporada, devendo aquela (incorporadora) constar do auto de infração na condição de sujeito passivo. GRATIFICAÇÕES PERCEBIDAS POR ADMINISTRADORES. DESPESA INDEDUTÍVEL. São indedutíveis as despesas incorridas com o pagamento de gratificações a administradores. ALIMENTAÇÃO PAGA A ADMINISTRADORES. DESPESA INDEDUTÍVEL. Para efeito de apuração do lucro real, é vedada a dedução de despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores. IRRF. FALTA DE RETENÇÃO SOBRE PAGAMENTOS EFETUADOS A PESSOAS FÍSICAS. MULTA E JUROS ISOLADOS. Verificada a falta de retenção do imposto de renda na fonte após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de beneficiário pessoa física, será exigida da fonte pagadora a multa e os juros isolados. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Numero da decisão: 1401-007.135
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, tão somente para declarar a nulidade parcial da infração relativa à glosa de despesas deduzidas pela CETIP em abril de 2017, no importe de R$ 13.114.030,00, rejeitadas as demais alegações de nulidade. Assinado Digitalmente Daniel Ribeiro Silva – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado).
Nome do relator: DANIEL RIBEIRO SILVA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2017 AUTO DE INFRAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. Revela-se improcedente a arguição de nulidade quando se encontram nos autos todos os elementos necessários à correta identificação do lançamento fiscal. Entretanto, assiste razão em parte à Recorrente quanto à alegação de nulidade parcial da infração que glosa despesas incorridas pela sua incorporada diretamente na sua apuração, compensando diretamente prejuízo fiscal próprio. ALEGAÇÕES. FALTA DE APRECIAÇÃO. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. No caso, o devedor solidário apresentou alegações de mérito que atacavam diretamente os fatos apurados pela fiscalização que deram azo à exclusão da contribuinte do Simples Nacional e aos lançamentos de ofício de IRPJ e CSLL. Na decisão de primeira instância, a DRJ não apreciou tais alegações. Na mesma toada, a autoridade julgadora declarou os créditos tributários definitivos em relação à contribuinte e aos demais coobrigados que não impugnaram o ato de exclusão e os autos de infração. Contudo, as alegações de mérito lançadas por um impugnante poderiam, em tese, beneficiar os demais. Restaram, portanto, todos os coobrigados prejudicados em razão da falta de apreciação das alegações de mérito. Configurou-se, portanto, o cerceamento do direito de defesa e deve-se declarar a nulidade da decisão recorrida. SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. A pessoa jurídica incorporadora é responsável por sucessão pelo crédito tributário devido pela incorporada, devendo aquela (incorporadora) constar do auto de infração na condição de sujeito passivo. GRATIFICAÇÕES PERCEBIDAS POR ADMINISTRADORES. DESPESA INDEDUTÍVEL. São indedutíveis as despesas incorridas com o pagamento de gratificações a administradores. ALIMENTAÇÃO PAGA A ADMINISTRADORES. DESPESA INDEDUTÍVEL. Para efeito de apuração do lucro real, é vedada a dedução de despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores. IRRF. FALTA DE RETENÇÃO SOBRE PAGAMENTOS EFETUADOS A PESSOAS FÍSICAS. MULTA E JUROS ISOLADOS. Verificada a falta de retenção do imposto de renda na fonte após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de beneficiário pessoa física, será exigida da fonte pagadora a multa e os juros isolados. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, tão somente para declarar a nulidade parcial da infração relativa à glosa de despesas deduzidas pela CETIP em abril de 2017, no importe de R$ 13.114.030,00, rejeitadas as demais alegações de nulidade. Assinado Digitalmente Daniel Ribeiro Silva – Relator Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado).

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ARGUIÇÃO DE NULIDADE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. Revela-se improcedente a arguição de nulidade quando se encontram nos autos todos os elementos necessários à correta identificação do lançamento fiscal. Entretanto, assiste razão em parte à Recorrente quanto à alegação de nulidade parcial da infração que glosa despesas incorridas pela sua incorporada diretamente na sua apuração, compensando diretamente prejuízo fiscal próprio. ALEGAÇÕES. FALTA DE APRECIAÇÃO. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE. No caso, o devedor solidário apresentou alegações de mérito que atacavam diretamente os fatos apurados pela fiscalização que deram azo à exclusão da contribuinte do Simples Nacional e aos lançamentos de ofício de IRPJ e CSLL. Na decisão de primeira instância, a DRJ não apreciou tais alegações. Na mesma toada, a autoridade julgadora declarou os créditos tributários definitivos em relação à contribuinte e aos demais coobrigados que não impugnaram o ato de exclusão e os autos de infração. Contudo, as alegações de mérito lançadas por um impugnante poderiam, em tese, beneficiar os demais. Restaram, portanto, todos os coobrigados prejudicados em razão da falta de apreciação das alegações de mérito. Configurou-se, portanto, o cerceamento do direito de defesa e deve-se declarar a nulidade da decisão recorrida. SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. Fl. 1782DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 2 A pessoa jurídica incorporadora é responsável por sucessão pelo crédito tributário devido pela incorporada, devendo aquela (incorporadora) constar do auto de infração na condição de sujeito passivo. GRATIFICAÇÕES PERCEBIDAS POR ADMINISTRADORES. DESPESA INDEDUTÍVEL. São indedutíveis as despesas incorridas com o pagamento de gratificações a administradores. ALIMENTAÇÃO PAGA A ADMINISTRADORES. DESPESA INDEDUTÍVEL. Para efeito de apuração do lucro real, é vedada a dedução de despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores. IRRF. FALTA DE RETENÇÃO SOBRE PAGAMENTOS EFETUADOS A PESSOAS FÍSICAS. MULTA E JUROS ISOLADOS. Verificada a falta de retenção do imposto de renda na fonte após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de beneficiário pessoa física, será exigida da fonte pagadora a multa e os juros isolados. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, tão somente para declarar a nulidade parcial da infração relativa à glosa de despesas deduzidas pela CETIP em abril de 2017, no importe de R$ 13.114.030,00, rejeitadas as demais alegações de nulidade. Assinado Digitalmente Daniel Ribeiro Silva – Relator Assinado Digitalmente Fl. 1783DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 3 Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lisias e Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão proferido pela 28ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08, que julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo contribuinte contra Auto de Infração, lavrado com o objetivo de constituir crédito tributário referente ao IRPJ, ano-calendário de 2017, no valor histórico de R$ 48.430,98. Além disso, necessário ressaltar que houve infração relativa à glosa de despesas que acarretou em uma compensação de prejuízos fiscais no importe de R$ 34.008.406,37 de IRPJ e R$ 201.942,88 (CSLL), sendo que parte desses valores (R$ 13.114.030,00) tratam-se de despesas incorridas e deduzidas pela incorporada CETIP em abril/2017, antes da incorporação realizada em 03/07/2017. Tendo tomado ciência acerca do lançamento, o contribuinte apresentou Impugnação (fls. 1.521/1.601), o que fez com base nas seguintes alegações: a) Preliminarmente, alega que o Auto de Infração padece de nulidade, tendo em vista que é imputada ao contribuinte a responsabilidade de todo o crédito tributário constituído, quando o TVF se debruça sobre ocorrências e supostos fatos geradores atrelados à CETIP S.A., cuja incorporação pela Impugnante somente ocorreu em 03/07/2017; b) Que a Impugnante jamais poderia ter sido autuada como contribuinte por ocorrências e fatos geradores incorridos pela CETIP previamente ao evento de incorporação, conforme artigos 121 e 132 do CTN, estando em desconformidade, portanto, com o art. 142 do CTN, de modo que se constata sua nulidade material; c) Que independentemente disso, a Autoridade Fiscal jamais poderia ter se valido de saldo de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa para fins de compensação imediata com crédito tributário supostamente devido pela CETIP, sem a reapuração prévia do montante na figura da sucedida; Fl. 1784DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 4 d) Que a Autoridade Fiscal fundamentou a lavratura do presente Auto de Infração na indedutibilidade de pagamentos efetuados a supostos “administradores”, nos termos do art. 43 do Decreto-Lei n.º 5.844/43 c/c art. 45 § 3º da Lei n.º 4.506/64 c/c art. 303 do RIR/99, desconsiderando o vínculo empregatício desses diretores, que não possuíam função de administradores, sem que tivesse demonstrado qualquer ato de simulação; e) Que se para fins trabalhistas existem elementos fáticos e jurídicos que evidenciam o vínculo trabalhista entre a Impugnante e a CETIP e os deus diretores, tal vínculo também deve ser reconhecido para fins tributários; f) No mérito, alega que a Autoridade Fiscal criou requisito para dedutibilidade de despesas (valores de vale-refeição e vale-alimentação) que não estão previstos na legislação, na medida em que o art. 358, § 3º, I e II do RIR/99 estabelece como requisito apenas a identificação e individualização dos beneficiários, sendo indiferente a integração ou não destes valores na remuneração dos beneficiários, bem como que esse entendimento pode ser extraído do Parecer Normativo COSIT n.º 11/1992; g) Que ainda que se admita que a identificação e individualização dos beneficiários não é suficiente para atrair a dedutibilidade das despesas, é certo que estas são necessárias, dada a sua relação de pertinência com as atividades da Impugnante, sendo facilmente verificável a sua condição de usualidade e normalidade; h) Que a título de argumentação, é preciso esclarece que embora a regra geral seja que as despesas incorridas com alimentação de sócios, acionistas e administradores são indedutíveis, o § 1º do art. 13 da Lei n.º 9.249/1995 excetua essa regra, estabelecendo que tais despesas são dedutíveis caso esta seja a mesma para todos os empregados indistintamente, que é o caso dos vales refeição e alimentação fornecidos pela Impugnante; i) Que as despesas incorridas com gratificações foram necessárias, dada sua pertinência com a atividade desenvolvida, tendo em vista o contexto do pagamento, relativo a uma das operações societárias mais relevantes da história do Brasil (BM&BOVESPA e CETIP), demandando um aprimoramento profundo dos quadros pessoais internos para a consecução das novas atividades a serem realizadas; j) Que o lançamento da multa isolada deve ser cancelado em razão da ausência de previsão legal para sua constituição no presente caso, tendo em vista que a simples análise do conteúdo do art. 9º da Lei n.º 10.426/2002, utilizado pela Autoridade Fiscal para fundamentar o lançamento, permite verificar que a cobrança dessa multa foi expressamente revogada após as alterações promovidas pela Lei n.º 11.488/2007; k) Que especificamente para os casos de ausência de retenção na fonte de tributos, o tratamento legal próprio das sanções a serem aplicadas foi conferido pelo art. 9º da Lei n.º 10.426/2002, que expressamente excluiu a possibilidade de cobrança da multa prevista no inciso II do art. 44 da Lei n.º Fl. 1785DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 5 9.430/96, limitando-se a tratar sobre a possibilidade de aplicação da multa prevista no inciso I do mesmo dispositivo legal; l) Que a autoridade fiscal parte da premissa de que os planos de stock options possuem natureza de remuneração, o que contraria a jurisprudência majoritária, que entende que essa análise deve ser realizada caso a caso; m) Que a CETIP possuía, de fato, política de remuneração variável para seus empregados e administradores, mas que o plano de SOP em comento não compunha referida política, por se tratar de contrato meramente mercantil, que envolve o risco de perceber ganho ou não, conforme a oscilação de mercado, bem como que a supressão do risco ocorreria apenas se a empresa interferisse ativa e diretamente com o objetivo de garantir que os beneficiários sempre obtivessem ganho, o que não aconteceu no presente caso; n) Que a existência de uma diferença positiva entre o preço de mercado na data do exercício e o preço de exercício não só atende à expectativa de ambas as partes que firmaram o contrato de outorga da opção como é elemento inerente à modalidade de investimento, sendo evidente a improcedência das alegações fiscais quando da eleição da suposta base de cálculo das contribuições em tela (diferença positiva entre o preço de exercício e o valor da ação); o) Que diante da presença dos elementos caracterizadores do plano de opções de compra de ações enquanto operação mercantil, não há que se falar em retribuição pelo trabalho, bem com que não se trata de um pagamento habitual; p) Que não há incidência do IRRF na aquisição das ações pelo participante do plano de compra de ações, isso porque somente após a alienação do ativo que lhe subjacente (ações da Impugnante) é que poderá ser gerado um acréscimo patrimonial ao seu titular, caso se verifique ganho na operação, conforme se extraí do art. 60 da Instrução Normativa RFB n.º 1.585/2015; q) Por fim, alega que não cabe a incidência da multa isolada por não retenção do IRRF em relação ao auxílio-alimentação, em razão de os artigos 622 e 675 do RIR/99 estabelece que quando não há incorporação do benefício ao salário dos beneficiários deve ocorrer a tributação exclusiva na fonte à alíquota de 35% e não de IRRF com alíquota de 27,5%. Posteriormente, a 28ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08, proferiu o Acórdão n.º 108-034.528 (fls. 1.631/1.637) abaixo ementado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 Fl. 1786DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 6 AUTO DE INFRAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Revela-se improcedente a arguição de nulidade quando se encontram nos autos todos os elementos necessários à correta identificação do lançamento fiscal. SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. A pessoa jurídica incorporadora é responsável por sucessão pelo crédito tributário devido pela incorporada, devendo aquela (incorporadora) constar do auto de infração na condição de sujeito passivo. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 GRATIFICAÇÕES PERCEBIDAS POR ADMINISTRADORES. DESPESA INDEDUTÍVEL. São indedutíveis as despesas incorridas com o pagamento de gratificações a administradores. ALIMENTAÇÃO PAGA A ADMINISTRADORES. DESPESA INDEDUTÍVEL. Para efeito de apuração do lucro real, é vedada a dedução de despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017 IRRF. FALTA DE RETENÇÃO SOBRE PAGAMENTOS EFETUADOS A PESSOAS FÍSICAS. MULTA E JUROS ISOLADOS. Verificada a falta de retenção do imposto de renda na fonte após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de beneficiário pessoa física, será exigida da fonte pagadora a multa e os juros isolados. Impugnação improcedente. Crédito Tributário Mantido. Inicialmente, a DRJ consignou que as alegações de nulidade do lançamento somente poderiam se enquadrar no inciso II do art. 59 do Decreto n.º 70.235/72, e tendo em vista que não vislumbrou nas situações apresentadas pela defesa qualquer indício de preterição ao direito de defesa do sujeito passivo, afastou a nulidade da autuação. Fl. 1787DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 7 Especificamente no tocante à sujeição passiva, declarou que agiu com acerto a fiscalização ao identificar como sujeito passivo da relação tributária a empresa incorporadora, já que esta, na qualidade de sucessora, assume a responsabilidade pelos tributos devidos pela sucedida. No mérito, manteve a glosa das despesas com alimentação destinadas aos administradores, por entender que a legislação de regência não faz distinção entre administradores empregados ou não, de modo que careceria de fundamento a alegação de que a Fiscalização teria desconsiderado o vínculo empregatício dos administradores. Ademais, consignou que o art. 358 do RIR/99 apenas determina a integração na remuneração das despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, e que a mesma disposição se encontra inserida na alínea “a” do inciso II do art. 74 da Lei n.º 8.383/1991, bem como que a Lei n.º 9.249/1995, posterior, portanto, trouxe ao mundo jurídico vedação expressa no sentido de impedir a dedutibilidade, para fins de apuração do lucro real, da alimentação fornecida a sócios e administradores da empresa. Também considerou que essa verba não pode ser considerada como despesa necessária à atividade da empresa, uma vez que o próprio caput do artigo 13 da Lei nº 9.249/95 delimita que a vedação por ele imposta independe do disposto no artigo 47 da Lei nº 4.506/1964, o qual trata especificamente das despesas operacionais da empresa. Acerca do pagamento de gratificações a administradores, entendeu que consta de maneira expressa na legislação aplicável ao IRPJ - art. 45 da Lei n.º 4.506/1964 e art. 303 do RIR/99 - a impossibilidade de se proceder à dedução de despesas dessa natureza para fins de apuração do lucro real. No tocante à multa isolada, entendeu que a imposição da multa por ausência de retenção na fonte encontra-se prevista na legislação vigente, notadamente no art. 9º da Lei n.º 10.426/2002. No tocante à multa e juros isolados cobrados em face da não retenção do IRRF sobre os valores pagos a título de Stock Options, afastou as alegações de defesa, por considerar que a análise da questão demanda que se compare o plano de ações da autuada e as “opções de compra de ações” operadas no mercado financeiro, de modo que a partir dessa comparação resta evidente que o plano de ações do contribuinte possui natureza remuneratória, e não mercantil. A DRJ fundamentou esse entendimento no fato de que o trabalhador, no caso analisado das stock options, não paga prêmio algum ao adquirir sua opção, de maneira que, caso as condições futuras do mercado não lhes sejam favoráveis, este não exercerá a opção, mas nada perderá, de modo que nesse aspecto, além de inexistir risco, também não existe onerosidade na operação. Fl. 1788DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 8 Não obstante, firmou o entendimento de que o art. 38 c/c art. 620 do RIR/99, estabelecem que a partir do momento em que o trabalhador exerce o seu direito à subscrição de ações, aquele bem passou a integrar o seu patrimônio, representando, ao contrário do que afirma a defesa, rendimento sujeito à tributação do Imposto de Renda na Fonte, e que a base de cálculo da exigência corresponde à vantagem econômica correspondente à diferença entre (a) os valores de mercado das ações no momento em que foram adquiridas pelos trabalhadores (b) os valores pagos pelos trabalhadores pelas ações. Por fim, esclareceu que a tributação exclusiva na fonte à alíquota de 35% destina-se à apuração dos tributos devidos quando os beneficiários dos rendimentos não podem ser identificados, o que não é a situação identificada nestes autos, como amplamente esclarecido no Termo de Verificação Fiscal e planilhas integrantes. Ciente da decisão do Acórdão, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 1.648/1.734), em que basicamente reitera os argumentos tecidos na defesa, sendo necessário evidenciar os seguintes argumentos: a) Alega que se nenhuma desconsideração de vínculo foi realizada nos presentes autos, tal como afirmado no Acórdão recorrido, é evidente que não há qualquer fundamento para se questionar a dedutibilidade dessas despesas, de modo que é incontroverso que os pagamentos em apreço foram realizados em benefício dos empregados; b) Que o entendimento firmado no Acórdão, acerca da interpretação do art. 358 do RIR/99, estaria equivocado, na medida em que a leitura dos incisos I e II do § 3º e dos §§ 1º e 2º, todos do mencionado art. 358, é clara no sentido de que o requisito da dedutibilidade é apenas a identificação e individualização dos beneficiários, e que a não integração dos valores aos salários apenas atrai a tributação na fonte, sem impactar a dedutibilidade; c) Que ainda que não se entenda pela dedutibilidade com base nos fundamentos listados anteriormente, que se deve afastar a glosa em razão do disposto no § 1º do art. 13 da Lei n.º 9.249/95; d) Que a DRJ considerou que o plano de stock options da Recorrente teria natureza remuneratória, sem apresentar justificativas para tanto, tendo partido da premissa de que os planos de opção de compra de ações adotados pelas companhias de maneira geral teriam natureza de remuneração, sendo que a natureza dos planos deve ser analisada caso a caso; e) Que não se poderia afirmar, como fez a DRJ, de que o participante do plano de opção de compra jamais teria perda ou prejuízo, na medida em que o “não ganhar” é um dano para o investidor, se considerarmos o custo de oportunidade que este assumiu para a manutenção das condições do negócio, pois, se as opções “viraram pó”, certamente haveria uma perda potencialmente financeira para a manutenção das referidas condições; Fl. 1789DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 9 f) Que ademais disso, o participante também corre o risco de as ações da companhia se desvalorizarem na sequência do exercício da opção de compra, tornando o preço de exercício superior ao de mercado, e em razão de a opção ser irretratável, haveria prejuízo ao participante, de modo que não pode prevalecer o entendimento da Turma Julgadora, de que não há risco na operação É o relatório do essencial. VOTO Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. Como relatado, da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário apresentado, constitui-se basicamente em reprodução da impugnação cujos argumentos foram detalhadamente apreciados pelo julgador a quo. Desde a impugnação o contribuinte defende alegada nulidade material por dois fundamentos: (i) erro de identificação do sujeito passivo; (ii) indevida utilização do saldo negativo e prejuízo fiscal. Pois bem, quanto ao primeiro fundamento de pretensa nulidade entendo que não assiste razão ao Recorrente e a decisão de piso enfrentou seus argumentos de maneira adequada. Sendo o Recorrente sucessor por incorporação e tendo a incorporada deixado de existir, ele se torna diretamente responsável pelos tributos devidos por esta até a data da incorporação. Trata- se de responsabilidade por sucessão e não há sentido a tese recursal defender que o lançamento deveria ser realizado contra pessoa jurídica sabidamente extinta e cujo seu patrimônio, bem como direitos e obrigações foram assumidas pela sua sucessora. Como bem asseverou a decisão de piso: Não obstante como já esclarecido acima, ao incorporar outra pessoa jurídica, o adquirente não assume tão somente o patrimônio da pessoa incorporada, mas assume também a responsabilidade pelos tributos devidos por esta até a data do ato de incorporação, conforme preceitua o artigo 132 do Código Tributário Nacional, a seguir transcrito. Fl. 1790DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 10 Ou seja, o próprio art. 132 oferece o suporte legal necessário para a responsabilização da recorrente, a qual absorveu o patrimônio que ensejou o nascimento da obrigação tributária ora lançada. O argumento da Recorrente teria lógica para lançamentos já realizados antes da incorporação, vez que teríamos o lançamento contra a incorporada e que, ao deixar de existir, teria a responsabilidade pelo pagamento dos tributos transferida para a incorporadora. E, mesmo assim, quando comprovada a sucessão o polo passivo do PAF seria corrigido para fazer constar a sucessora. Assim, não há lógica no argumento recursal que busca tentar anular um lançamento por um pretenso erro na atribuição da sujeição passiva que, segundo ele, deveria ser de empresa que deixou de existir, cujo patrimônio foi por ele incorporado e cujo ônus financeiro sobre ele recai. Mesmo assim, caso não fosse possível a atribuição de responsabilidade à recorrente com base no art. 132, ainda assim ela não estaria eximida. Isso porque o Código Tributário Nacional autoriza a atribuição de responsabilidade ou de solidariedade às pessoas expressamente designadas por lei – aqui compreendida a lei ordinária, tendo em vista a delegação contida em lei recepcionada como lei complementar. Nesse sentido, cabe transcrever os arts. 121 e 124, II, do Código: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art. 124. São solidariamente obrigadas: II - as pessoas expressamente designadas por lei. Nesse contexto, o art. 5º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, regulamenta a responsabilidade da pessoa jurídica que incorporar parcela do patrimônio de sociedade cindida, atribuindo a ela (sucessora) a responsabilidade pelo pagamento de tributos em sentido geral: Art. 5º - Respondem pelos tributos das pessoas jurídicas transformadas, extintas ou cindidas: Fl. 1791DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 11 (...) III - a pessoa jurídica que incorporar outra ou parcela do patrimônio de sociedade cindida; Assim, não assiste razão ao contribuinte quanto a este ponto, razão pela qual rejeito a preliminar. No entanto, quanto ao segundo argumento, entendo que deva ser feita uma análise mais aprofundada. Isto porque, no que se refere à Infração de glosa de despesas indedutíveis, a qual gerou compensação de prejuízos fiscais e base negativa da Recorrente, grande parcela das despesas foram deduzidas pela incorporada antes da incorporação. Por sua vez, a autoridade fiscal fez a glosa da dedução de despesas que foram incorridas pela incorporada diretamente na incorporadora, como se ela tivesse feito tais deduções. Neste particular, entendo que assiste parcial razão à Recorrente quanto à inaplicabilidade do procedimento adotado pela autoridade fiscal. Veja que não estou aqui a afastar a responsabilidade por sucessão, mas tal responsabilidade se aplica aos tributos devidos. Aqui estaríamos falando de uma glosa de despesas feitas na Recorrida, mas que foram incorridas pela incorporada. Entretanto, não entendo que seja o caso de nulidade total da infração neste ponto, conforme defendido pela Recorrente, mas sim de se acatar o seu pedido subsidiário de nulidade parcial expurgando a glosa das despesas que foram incorridas pela incorporada CETIP. Neste particular, cito as razões recursais: Fl. 1792DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 12 Fl. 1793DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 13 Pois bem, entendo que neste ponto assiste razão ao Recorrente. A glosa de despesas enseja, como consequência natural, a reapuração do IRPJ e CSLL devidos no período. Por sua vez, a incorporação é precedida do balanço de encerramento da incorporada, bem como os demais laudos e documentos que embasam a operação. Caso a fiscalização tivesse procedido a reapuração até a data da extinção da incorporada, por exemplo, o tributo decorrente da glosa poderia ser compensado com prejuízo fiscal ou base negativa da própria incorporada. Por sua vez, eventual prejuízo fiscal existente não poderá ser aproveitado pela incorporadora. Veja, portanto, que o procedimento adotado pela autoridade fiscal glosando na apuração da Recorrente despesas que não foram por ela incorridas e nem deduzidas, implica em procedimento absolutamente inadequado, e que poderia trazer consequências diametralmente diversas. Por outro lado, caso apurado imposto a pagar, a Recorrente na condição de sucessora por incorporação igualmente responderia pelo tributo devido, mas isso sem afetar diretamente o seu próprio prejuízo fiscal. Fl. 1794DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 14 Entretanto, tendo em vista que é facilmente identificável quais foram as despesas glosadas pela CETIP em abril de 2017, no importe de R$ 13.114.030,00, não há porque se falar em nulidade total do lançamento. Desta feita, pelo exposto, oriento meu voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso neste ponto, declarando a nulidade material parcial da infração relativa à glosa de despesas, devendo ser afastada a glosa do importe de R$ 13.114.030,00. No mais, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo inc. I, § 12º do Art. 114 do novo Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de dezembro de 2023): Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. § 1º O relator deverá formalizar o acórdão no prazo de quinze dias, contado da movimentação dos autos para essa atividade. (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e II - referência a súmula do CARF, devendo identificar seu número e os fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento a eles se ajusta. Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Assim, desde já declaro minha concordância e proponho a manutenção parcial da decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, com exceção da nulidade parcial da infração relativa à glosa de despesas, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida: Inexistência de causa de nulidade do procedimento fiscal Na impugnação apresentada, a impugnante requer o reconhecimento da nulidade da autuação fiscal apresentando argumentos atinentes à existência de erro na identificação do sujeito passivo da autuação e à ausência de motivação para a desconsideração do vínculo empregatício dos administradores. Fl. 1795DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 15 No âmbito do processo administrativo fiscal, as nulidades encontram-se regidas pelas disposições contidas nos artigos 59 e 60 do Decreto nº 70.235/72, com a seguinte redação: ... Depreende-se que os argumentos apresentados pela impugnante encontram-se restritos ao âmbito do inciso II do artigo 59 acima transcrito pois relatam uma possível configuração de cerceamento ao direito de defesa decorrente de equívoco na sujeição passiva atribuída à autuada ou à ausência de fundamentação legal necessária a dar suporte ao lançamento tributário em questão. Não vislumbro, contudo, nas situações apresentadas pela defesa qualquer indício de preterição ao direito de defesa da pessoa jurídica autuada. Procedendo à análise do Auto de Infração, é possível identificar todos os elementos necessários ao seu correto entendimento. Especificamente no tocante à sujeição passiva dos créditos aqui constituídos, agiu com acerto a fiscalização ao identificar como sujeito passivo da relação tributária a empresa incorporadora, já que esta, na qualidade de sucessora, assume a responsabilidade pelos tributos devidos pela sucedida. Assim esclarece o Termo de Verificação Fiscal em relação a esta ocorrência: ... Aduz, a impugnante, não se tratar de contribuinte, mas sim de responsável tributária em relação aos valores devidos pela empresa incorporada, e por este motivo requer a nulidade da autuação ou, subsidiariamente, a nulidade da parcela relativa ao crédito da então denominada CETIP S/A. Não obstante como já esclarecido acima, ao incorporar outra pessoa jurídica, o adquirente não assume tão somente o patrimônio da pessoa incorporada, mas assume também a responsabilidade pelos tributos devidos por esta até a data do ato de incorporação, conforme preceitua o artigo 132 do Código Tributário Nacional, a seguir transcrito: ... O artigo 129 do Código Tributário Nacional, por sua vez, esclarece o alcance da responsabilidade no caso de sucessão: ... Esclarecida, assim, a sujeição passiva e a abrangência da responsabilidade aplicável aos casos de sucessão empresarial, denota-se que o sujeito passivo identificado na presente autuação é exatamente a pessoa jurídica responsável pelos tributos apurados e devidos, relativamente à empresa sucedida. Essa mesma pessoa jurídica também tomou ciência de todos os atos decorrentes do procedimento fiscal e apresentou os documentos da incorporada solicitados pelo Auditor Fiscal. Fl. 1796DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 16 Diante do que se expôs, não se vislumbra a existência do vício apontado pela impugnante na identificação do sujeito passivo capaz de ensejar o cerceamento ao direito de defesa da impugnante. Transcreve-se a seguir jurisprudência do CARF sobre o tema: ... Em relação às demais arguições de nulidade apresentadas pela impugnante tratam-se, na realidade, de questões afetas ao mérito e como tais, serão objeto de apreciação nos tópicos seguintes. Despesas com vale-alimentação e vale-refeição Acerca dos valores pagos aos administradores das empresas a título de alimentação, dispõe a legislação de regência: ... A empresa afirma, inicialmente, que os administradores abrangidos por este lançamento possuem relação de emprego formalizado com as empresas envolvidas, relação esta que afirma ter sido indevidamente desconsiderada pela fiscalização. Primeiramente, importante esclarecer que nenhuma desconsideração de vínculo foi realizada nos presentes autos, de forma que nada consta acerca do tema mencionado pela impugnante. A abordagem dada pela fiscalização limita-se a afirmar que se tratam de ADMINISTRADORES da empresa, sem realizar qualquer distinção acerca da sua condição de empregados ou não. O que se observa sobre esse tema é que a própria legislação não faz distinção entre as figuras do administrador e do administrador empregado, limitando-se a vedar a dedução de despesas com alimentação a sócios, acionistas e administradores. Carece, assim, de fundamento legal o argumento apresentado pela defesa uma vez que, como visto, eventual existência de relação de emprego entre as partes não teria o condão de alterar a relação jurídica tributária relativamente à indedutibilidade das despesas com alimentação para fins de apuração do IRPJ. A impugnante tece considerações acerca da disposição contida no artigo 3581 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, afirmando que os únicos requisitos estabelecidos pela lei para a dedutibilidade da parcela atribuída a título de alimentação são a identificação e individualização dos beneficiários, de forma que a autoridade fiscal teria acrescentado requisito inexistente, qual seja, a integração da remuneração. O dispositivo em questão determina a integração na remuneração das despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, mencionando de maneira expressa em uma de suas alíneas, a aquisição de alimentos ou outros bens para utilização pelo beneficiário fora do estabelecimento da empresa. Fl. 1797DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 17 A mesma disposição encontra-se inserida no artigo 74, II, “a” da Lei nº 8.383/1991. Não obstante a existência das referidas normativas, é fato que lei posterior, qual seja, a Lei nº 9.249/1995 trouxe ao mundo jurídico vedação expressa no sentido de impedir a dedutibilidade, para fins de apuração do lucro real, da alimentação fornecida a sócios e administradores da empresa. A impugnante cita o Parecer Normativo COSIT nº 11/1992 para justificar o entendimento de que, encontrando-se identificados e individualizados os beneficiários, a parcela respectiva seria dedutível do lucro real. Contudo, mais uma vez, o ato mencionado trata de matéria específica relacionada à integração da parcela de alimentação à remuneração do beneficiário. Ponto relevante a ser mencionado na presente análise está relacionada à temporalidade dos atos. Denota-se que a Lei nº 9.249, a qual trouxe em seu bojo a vedação da dedução das despesas com alimentação para fins de apuração do lucro real, data de 26 de dezembro de 1995. Portanto, quando proferido o Parecer Normativo mencionado, sequer se encontrava no mundo jurídico a regra proibitiva em questão, motivo pelo qual não procede a pretensão do contribuinte em se amparar no referido texto normativo, alegando o seu caráter vinculante. Tampouco se pode alegar tratar-se de despesa necessária à atividade da empresa, uma vez que o próprio caput do artigo 13 da Lei nº 9.249/95 delimita que a vedação por ele imposta independe do disposto no artigo 472 da Lei nº 4.506/1964, o qual trata especificamente das despesas operacionais da empresa. Improcedentes, portanto, os argumentos apresentados pela defesa. Despesas com gratificações a administradores da empresa Acerca do pagamento de gratificações a administradores, questiona, a autuada, o entendimento apresentado pela autoridade fiscal por entender que tais parcelas seriam dedutíveis na apuração do lucro real por se tratarem de despesas necessárias à atividade da empresa. Analisando os fatos constantes nos autos, mais uma vez carece razão à impugnante. Isso porque consta de maneira expressa na legislação aplicável ao IRPJ a impossibilidade de se proceder à dedução de despesas dessa natureza para fins de apuração do lucro real, conforme dispositivo abaixo transcrito do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99: ... A própria Lei nº 4.506/1964 apresenta em seu artigo 45 vedações expressa à dedutibilidade das gratificações atribuídas a administradores da empresa, nos seguintes termos: ... Trata-se, portanto, de vedação prevista em lei, de forma que a dedutibilidade da despesa em questão independe da análise da necessidade em relação às Fl. 1798DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 18 atividades desenvolvidas pela empresa, revelando a improcedência dos argumentos apresentados pela defesa. - Adição à base de cálculo da CSLL Quanto aos argumentos apresentados no sentido de inexistir previsão legal para adição, à base de cálculo da CSLL, das despesas com pagamento de gratificações, não serão apreciadas tais alegações uma vez não constar nos autos lançamento a esse título. Procedendo à análise da autuação relativa à CSLL (fls. 1.240/1.243), observa-se ter sido objeto de lançamento tão somente as despesas relativas à alimentação/refeição. Multa aplicada isoladamente – ausência de retenção do IRRF A impugnante pretende, entre seus argumentos, demonstrar a inaplicabilidade da multa isolada para o caso presente, no qual deixou-se de recolher o Imposto de Renda Retido na Fonte dentro do prazo sobre as parcelas atribuídas aos beneficiários a título de vale alimentação/refeição e stock options. Entre os argumentos apresentados, pretende demonstrar que com a nova redação dada pela Lei nº 11.488/2007 ao artigo 9º da Lei nº 10.426/2002, teria sido revogada a possibilidade de aplicação do inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, a qual remete especificamente à multa exigida isoladamente. Sob esse fundamento, entende serem indevidos os valores aqui lançados a esse título. Transcrevo abaixo os dispositivos em questão, para facilitar a compreensão do assunto. ... Ao efetuar a leitura da legislação acima apresentada, o que se constata, ao contrário do que sustenta a impugnante, é que a imposição da referida penalidade se encontra em plena vigência, não tendo sido revogada por meio da edição da Medida Provisória nº 351/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007. O que se observa é que, apesar de não recorrer ao dispositivo previsto no inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 para a aplicação específica da multa isolada, o artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 determina, de maneira explícita, a aplicação da multa prevista no inciso I do referido dispositivo, à alíquota de 75%, sem delimitar a necessidade de que a referida multa venha acompanhada do lançamento do tributo devido. A possibilidade de se formalizar exigência de crédito tributário sem o tributo correspondente encontra-se previsto no artigo 43 da Lei nº 9.430/1996, abaixo transcrito: ... Fl. 1799DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 19 A jurisprudência das 1ª e 2ª Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais amparam tal entendimento, como se confere pelas ementas a seguir: ... Transcrevo, a seguir, trechos extraídos do Acórdão nº 9101002.956, proferido pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, na parte que aprecia de maneira específica a questão afeta às alegações de revogação do dispositivo que fundamenta a multa de ofício aplicada isoladamente em caso análogo ao presente: ... Assim, pelos fundamentos acima apresentados, considero improcedentes as alegações da defesa. Passa-se à análise das demais alegações apresentadas, ainda no tocante ao Imposto de Renda Retido na Fonte. - Stock Options No tocante à multa e juros isolados cobrados em face da não retenção do IRRF sobre os valores pagos a título de Stock Options, sustenta a impugnante a inexistência do caráter remuneratório da prestação, afirmando o caráter mercantil das operações e refuta a base de cálculo utilizada pela fiscalização, resultante da diferença entre o valor de mercado e o valor do exercício da opção, bem como o momento em que se considerou ocorrido o fato gerador. Inicialmente, imperioso destacar que o litígio não reside na efetiva ocorrência dos fatos, qual seja, a outorga de opção para compra de ações pela pessoa jurídica aos seus segurados, situação não refutada pela empresa em sua impugnação. O litígio reside na interpretação dada pelo fisco de que tais outorgas, cuja expressão monetária encontra-se discriminada pela diferença entre o valor pago para aquisição dessas ações e o seu respectivo valor de mercado, representam remuneração auferida por esses segurados em decorrência da prestação de serviços, integrando a base de cálculo do IRRF. Feitas essas considerações, entendo que não tem razão a defesa ao sustentar a improcedência do lançamento fiscal, pelas razões que passo a expor. Primeiramente, com relação à alegação de que as operações a título de Stock Options possuem natureza mercantil, este argumento exige, inevitavelmente, que se estabeleça uma comparação entre o plano de ações da autuada e as “opções de compra de ações” operadas no mercado financeiro. Pela “opção de compra de ações” do mercado financeiro, o seu emitente (lançador) se compromete a comprar determinada quantidade das ações ali especificadas, no prazo (ou período) e pelo preço também especificados na opção (preço de exercício). Fl. 1800DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 20 Este papel será disponibilizado no mercado e para alguém adquiri-lo terá que pagar um preço (prêmio). Quando vencido o prazo da opção, o adquirente (titular da opção) terá o direito de exercer sua opção e comprar as ações do lançador pelo preço de exercício. Logicamente, a opção será exercida por seu titular apenas se o preço de exercício for vantajoso, ou seja, se for inferior ao valor pelo qual as ações estejam sendo negociadas no mercado naquela data. Neste caso, o titular da opção terá um ganho correspondente ao que pagar a menos pelas ações (diferença entre o preço de mercado e o preço de exercício), descontando-se o prêmio pago inicialmente para adquirir a opção. Mas, se as ações estiverem sendo negociadas por valor inferior ao preço de exercício, o titular da opção não a exercerá, pois poderá adquirir essas ações no mercado por um preço mais vantajoso. Assim, como comprou a opção e não a exerceu, terá como prejuízo o prêmio que pagou no início. Como se observa, a “opção de compra de ações” praticada no mercado financeiro representa um negócio em que os participantes possuem interesses antagônicos: o lançador da opção aposta na desvalorização das ações para que o titular da opção não a exerça; o titular da opção espera lucrar com a valorização das ações. Inevitavelmente, um ganhará e o outro suportará prejuízo na mesma medida. Funcionando de acordo com a lógica existente no mercado financeiro, espera-se que a opção seja estabelecida em condições que, a princípio, interessem às duas partes, possibilitando que ambas vislumbrem a real possibilidade de ganho naquele negócio. Guardadas as diferenças entre os riscos que cada investidor está disposto a assumir, não se espera que alguém invista em papéis que, sabidamente, não lhes oferecem qualquer chance de ganho. E é justamente essa a diferença entre o instituto acima e a outorga de opção identificada neste processo: a inexistência de risco. Se por um lado, não existe risco para o trabalhador que recebe a opção de compra de ações (pois nada pagou para obtê-las), por parte da empresa, existe a assunção de um risco certo de nada ganhar, além da grande possibilidade de perder ao vender as suas ações por um valor consideravelmente abaixo do valor de mercado. E isso se dá pelo fato de que a empresa, ao ofertar ao trabalhador o negócio, espera se beneficiar de outra maneira, por meio do trabalho prestado com maior interesse e dedicação por aquele que ganhará com a valorização das ações. Neste ponto, é oportuno que se estabeleça um paralelo entre o papel que o trabalhador ocupa quando entabulado um contrato de stock options e a posição do adquirente da opção de compra de ações em um negócio operado no mercado financeiro, realizado nos moldes sobre o qual discorreu-se acima: ambos – o Fl. 1801DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 21 investidor do mercado financeiro e o trabalhador – recebem opções de compra de ações a serem exercidas em data futura. Sem dúvida, quanto a esse aspecto se assemelham. No entanto, o investidor do mercado financeiro assume o risco ao pagar inicialmente o prêmio para adquirir a opção, já que existe a possibilidade de que o mercado não lhe seja favorável na data do vencimento, fazendo desta maneira, com que ele arque com o prejuízo de perder o prêmio que pagou por uma opção não exercida. Já o trabalhador, no caso analisado das stock options, não paga prêmio algum ao adquirir sua opção, de maneira que, caso as condições futuras do mercado não lhes sejam favoráveis, não exercerá a opção, mas nada perderá. Nesse aspecto, além de inexistir risco, também não existe onerosidade na operação. Estas duas figuras – risco e onerosidade - estão intimamente relacionadas nas operações do mercado financeiro. A onerosidade está presente quando o investidor adquire (mediante o pagamento do “prêmio”) o direito de comprar algo futuramente, sem saber se as condições do mercado serão favoráveis a tal compra, situação que gera para o investidor o risco de perder o prêmio pago. Já o trabalhador, que recebe as opções gratuitamente e só desembolsa algum valor ao pagar o preço de exercício que é inferior ao preço de mercado (só nessa condição a opção será exercida), não está enfrentando qualquer risco. As variações anteriores ao exercício não representam risco de perda ao trabalhador, pois nada há a perder, não foi pago qualquer valor inicial, não existe o “prêmio”. Quando o trabalhador paga pelas ações, já existe a certeza de que está fazendo uma aquisição em condições vantajosas. Portanto, não é correta a alegação da autuada quanto à suposta existência de onerosidade e risco pelo fato do trabalhador efetuar o pagamento do preço de exercício para exercer sua opção e adquirir as ações. Também não se pode concordar com a alegação da autuada de que existe risco para o trabalhador com relação à possibilidade de não concretização do negócio no caso de não exercício da opção (não comprar as ações por não serem favoráveis as condições de mercado). Não há um risco quando nada se paga inicialmente para que no futuro se tenha essa opção. Não existe a possibilidade de que o investimento do beneficiário reste frustrado pois não houve investimento, nada foi pago pelo trabalhador para ter o direito de optar em adquirir as ações. Afirma a autuada que: ... Estas considerações da autuada têm lastro numa premissa equivocada, pois estão pautadas no custo suportado pelo investidor, que seria o “prêmio” pago pelo adquirente da opção de compra de ações no mercado financeiro, mas, como já visto, não está presente quando o trabalhador nada paga ao receber a opção. O custo neste caso é zero, o prejuízo é zero. Fl. 1802DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 22 De fato, se alguém realiza um investimento aplicando seu capital em determinada operação na busca de lucro e, quando concluída tal operação, termina com o mesmo valor inicialmente investido, considera-se que o investimento foi frustrado. Tendo a possibilidade de aplicar em outros negócios que poderiam ser mais vantajosos, o investidor optou por aquele em que seu capital ficou parado. No entanto, não se pode dizer o mesmo de um investimento com custo zero. Aliás, quando o trabalhador nada paga ao receber a opção de compra, certamente serão investidos trabalho, empenho e dedicação, mas não se pode falar em investimento na acepção econômica do termo, pois esse se caracteriza pela aplicação de capital por parte do investidor e não pelos esforços envidados no trabalho. E é justamente no retorno ao investimento de trabalho, empenho e dedicação do trabalhador que reside a contra prestatividade no caso das stock options. Entendo, ainda, que os elementos de risco apontados pelo contribuinte em sua impugnação (tais como a possibilidade de flutuação do preço das ações e até mesmo a diferença no montante das remunerações atribuídas aos diversos trabalhadores da empresa) não desnaturam o seu caráter remuneratório, sendo perfeitamente factível a existência de risco assumido pelo beneficiário quando se está a tratar, como no presente caso, de remuneração de caráter eminentemente variável. Assim, por tudo que se expôs, conclui-se que o benefício representado pela aquisição de ações oferecidas pela autuada a preços vantajosos, aos trabalhadores que lhes prestaram serviços possui natureza remuneratória, e não mercantil. À luz da legislação do Imposto de Renda, veja o que dispõem os artigos 43, 55 e 639 do RIR/99, vigente na data dos fatos geradores aqui abrangidos: ... A impugnante menciona o artigo 620 do RIR/99 para argumentar que somente está sujeito à retenção na fonte os rendimentos efetivamente recebidos pelo beneficiário, de forma que não haveria valor a tributar no momento da aquisição das ações. Não obstante, deixou a impugnante de observar que o próprio artigo 620 mencionado remete o leitor ao artigo 38 do mesmo diploma normativo, que dispõe de maneira expressa que: ... Nesse sentido, inegável que a partir do momento em que o trabalhador exerce o seu direito à subscrição de ações, aquele bem passou a integrar o seu patrimônio, representando, ao contrário do que afirma a defesa, rendimento sujeito à tributação do Imposto de Renda na Fonte. Não possui amparo na norma o entendimento de que a aquisição das ações não produz acréscimo patrimonial ao seu titular, uma vez que é nesse momento que Fl. 1803DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 23 ocorre a transferência de recursos e a consequente incorporação dos mesmos ao patrimônio do segurado, ainda que a sua liquidação (assim entendida a monetização do direito) dependa de ação a ser praticada em momento posterior pelo seu adquirente. A respeito do momento em que se considerou ocorrido o fato gerador das contribuições aqui lançadas, transcrevo trecho extraído do Relatório Fiscal por considerar que se encontram minuciosamente esclarecidas todas as questões suscitadas pela defesa, de forma que ratifico os fatos abaixo apresentados como argumentos ínsitos a este voto: ... Também não assiste razão à impugnante ao pugnar pela aplicação, como base de cálculo, dos valores registrados contabilmente na forma prevista no CPC 10. Isso porque, sendo o momento da ocorrência do fato gerador reconhecido como aquele momento em que o trabalhador apresenta a sua manifestação de concordância em relação ao exercício da opção, a remuneração deve representar o incremento financeiro auferido por aquele determinado trabalhador, considerando a ampla possibilidade de realizar essa aferição com base em dados concretos relativos a este determinado momento fático. Enquanto isso, os registros contábeis realizados nos termos do CPC 10 representam apenas uma estimativa de remuneração; representam a contra partida da remuneração, a qual somente será liquidada com o efetivo exercício do direito à compra de ações. Além disso, ressalte-se que os registros contábeis, em diversas oportunidades encontram-se desvinculadas da base de cálculo dos tributos devidos, motivo pelo qual não vejo fundamento no requerimento apresentado pela impugnante. Tampouco procede o argumento apresentado no sentido da bitributação dos rendimentos. Isso porque o que se está a tributar nesta autuação são os rendimentos decorrentes do trabalho os quais, como já se demonstrou, sequer estiveram sujeitos aos riscos inerentes ao mercado financeiro. Eventual alienação desses rendimentos, representados no presente caso pelas ações da empresa, representa fato gerador diverso, o qual pode gerar ganho líquido tributável, ou prejuízo compensável com ganhos líquidos futuros, na forma da lei. Por todos os fundamentos acima apresentados, entendo pela procedência da definição do momento do fato gerador e da quantificação da base de cálculo na data do exercício da opção, representado pela vantagem econômica correspondente à diferença entre (a) os valores de mercado das ações no momento em que foram adquiridas pelos trabalhadores (b) os valores pagos pelos trabalhadores pelas ações. Este entendimento vem sendo adotado no CARF, conforme acórdãos 2402- 004.481 (2ª Turma Ordinária da 4a. Câmara – Segunda Seção), 2302-003.536 (2a Turma Ordinária da 3a Câmara – Segunda Seção) e 2401-003.044 (1a Turma Ordinária da 4a Câmara – Segunda Seção). Fl. 1804DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 24 Assim, o que os trabalhadores pagaram a menos pelas ações - de acordo com o valor que estas tinham no mercado naquele momento - representou o ganho remuneratório auferido pelos mesmos e base de cálculo da multa e dos juros isolados sobre o IRRF não retido pela pessoa jurídica, não havendo, portanto, qualquer motivo determinante da retificação do lançamento assim realizado. - Vale alimentação/refeição: Insurge-se, a impugnante, contra a apuração do IRRF sobre as parcelas atribuídas pela empresa à título de vale alimentação/refeição, alegando que, por não se tratar de rendimento incorporado à remuneração dos beneficiários, a tributação do IRRF deveria se dar na forma prevista no artigo 675 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, ou seja, mediante tributação exclusiva na fonte, à alíquota de 35%. Primeiramente, importante destacar que não se encontram lançados nestes autos o Imposto de Renda Retido na Fonte uma vez que, tratando-se de rendimentos sujeitos ao ajuste na declaração de rendimentos dos beneficiários, a retenção a ser realizada pela fonte pagadora constitui mera antecipação do imposto de renda devido. Deste modo, não é possível a exigência, na fonte pagadora, do imposto que deixou de ser retido, depois de ultrapassado o prazo de entrega, pelo beneficiário, da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF). Não obstante, considerando que a base de cálculo do IRRF (27,5%) foi utilizada para cálculo tanto da multa quanto dos juros aplicados de maneira isolada, passa- se à análise dos argumentos apresentados. Equivoca-se a impugnante ao alegar erro na alíquota aplicada. Primeiro, porque a tributação exclusiva na fonte à alíquota de 35% destina-se à apuração dos tributos devidos quando os beneficiários dos rendimentos não podem ser identificados, o que não é a situação identificada nestes autos, como amplamente esclarecido no Termo de Verificação Fiscal e planilhas integrantes. O próprio dispositivo mencionado pela impugnante (artigo 675 do RIR/99) encontra-se inserido em seção cujo título é “Remuneração Indireta Paga a Beneficiário Não Identificado”, demonstrando que a sua aplicabilidade não está inserida nas situações em que a empresa simplesmente deixou de integrar a parcela respectiva na remuneração do beneficiário. Além disso, denota-se das exposições da impugnante que a mesma pretende tributação mais onerosa, de forma que até mesmo no caso de reconhecimento da procedência de suas alegações (o que de fato não se verifica), a totalidade dos valores lançados seriam efetivamente devidos pela pessoa jurídica. Não procedem, portanto, os argumentos apresentados. CONCLUSÃO Fl. 1805DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1401-007.135 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.721085/2021-53 25 Pelo exposto, voto pela improcedência da impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Entendo que as demais razões de mérito foram adequadamente enfrentadas pela decisão recorrida. A Recorrente insiste em defender interpretações que afrontam diretamente textos legais expressos, especialmente no que se refere à indedutibilidade de despesas com alimentação e gratificação de administradores. Por vezes ainda força uma conclusão de que a DRJ teria desconsiderado o vínculo empregatício dos administradores, algo que não ocorreu. O fato é que a lei não faz distinção, neste ponto, para o fato do administrador ser empregado ou não. Por sua vez, a análise relativa à falta de retenção de imposto retido na fonte também foi feita de forma adequada, não havendo o que se acrescentar e nenhum argumento novo a enfrentar. Desta feita, nos termos da faculdade garantida pelo inc. I, § 12º do Art. 114 do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de dezembro de 2023), adoto a decisão da DRJ como razão de decidir, acrescidas das razões aqui expostas, e voto no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, tão somente para declarar a nulidade parcial da infração relativa à glosa de despesas deduzidas pela CETIP em abril de 2017, no importe de R$ 13.114.030,00. É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 1806DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10614931 #
Numero do processo: 16682.721530/2013-26
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 02 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3302-002.811
Decisão:
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-002.808, de 15 de maio de 2024, prolatada no julgamento do processo 16682.721524/2013-79, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Fabio Kirzner Ejchel (suplente convocado), Marina Righi Rodrigues Lara, José Renato Pereira de Deus, Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Ausente o conselheiro Mario Sergio Martinez Piccini. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Por bem relatar os fatos ocorridos até o presente momento, adoto o relatório adotado pela DRJ: Trata-se da análise do PER nº [...] e de várias Dcomp a ele vinculadas mediante os quais o sujeito passivo pretende utilizar-se de crédito de Pis-Pasep/Cofins não-cumulativo Fl. 4489DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.811 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721530/2013-26 2 vinculado a receitas de exportação obtido durante o [...] trimestre de [...], no valor de R$ [...]. No Relatório Fiscal a autoridade fiscal descreve minuciosamente o procedimento fiscal executado e faz consignar, principalmente, que o contribuinte promoveu várias retificações na EFD-Contribuições e, assim, aceitou aquela transmitida em [...], exceto quanto aos registros “Controle de créditos fiscais”, “Crédito do período” e “Detalhamento da Base de Cálculo do Crédito Apurado no Período, por terem sofrido alterações após o início do procedimento fiscal não decorrentes de erro de fato e/ou não autorizadas nos termos de intimação expedida.  Compulsando-se os registros de apuração das contribuições, constata- se que a interessada apurou seus créditos do mercado nacional principalmente sobre o valor das aquisições de bens para revenda e de bens/serviços utilizados como insumos; despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos; armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda e sobre a aquisição/construção de bens do ativo imobilizado.  Igualmente, compulsando-se os registros de apuração das contribuições, constata-se que a interessada apurou seus créditos do exterior (importação) sobre o valor dos bens utilizados como insumos.  Após as verificações efetuadas, constatou que o contribuinte apurou regularmente créditos sobre bens adquiridos para revenda no mercado interno e bens utilizados como insumos no mercado externo (importações).  Por outro lado, em relação aos bens utilizados como insumos, glosou operações (i) não sujeitas ao pagamento da contribuição, e (ii) em duplicidade.  Em relação aos serviços utilizados como insumos, glosou operações (i) cuja descrição era incompatível com uma operação com direito a crédito; e (ii) cujas descrições eram por demais vagas ou incompletas e não permitiam concluir pelo direito ao creditamento. Além disso, encontrou operações extemporâneas, as quais, quando não sofreram glosas, foram reclassificadas de acordo com o critério de rateio de suas respectivas competências.  Em relação às despesas com energia elétrica, glosou operações (i) cujos dispêndios foram integrados a um ativo imobilizado, já que tais valores devem gerar créditos somente na proporção da amortização dos ativos.  Em relação aos aluguéis de prédios, glosou operações (i) que não se enquadram no conceito de aluguel de imóveis e são incompatíveis com as hipóteses geradoras de créditos; (ii) cujos dispêndios foram integrados a um ativo imobilizado; e (iii) de imóveis não necessários à atividade empresarial.  Em relação aos aluguéis de máquinas e equipamentos, glosou operações (i) que não se enquadram no conceito de aluguel de máquina ou equipamento; (ii) cujas descrições eram por demais vagas ou incompletas e não permitiam concluir pelo direito ao creditamento; e (iii) cujos dispêndios foram integrados a um ativo imobilizado.  Em relação às despesas de armazenagem frete na operação de venda, glosou operações (i) que não se enquadram no conceito armazenagem ou frete; (ii) que se referem a transporte de resíduos; (iii) cujo tomador do serviço não era a interessada, a despeito de ser a destinatária; e (iv) cujos dispêndios foram integrados a um ativo imobilizado. Fl. 4490DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.811 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721530/2013-26 3  Em relação ao crédito apurado sobre o ativo imobilizado, glosou operações (i) cujos dados relativos aos bens depreciados não foram detalhados pelo sujeito passivo nos arquivos apresentados à Fiscalização; (ii) cujos valores constavam a menor em relação ao presente da EFD, as quais sofreram glosas para adequação de tais diferenças; (iii) que não se trata de máquinas, equipamentos e outros itens do ativo imobilizado utilizados no processo produtivo da empresa; e (iv) relativas a itens que só permitem a tomada de crédito por depreciação e não nos moldes das Leis nº 11.488/2007 e nº 11.774/2008.  Em relação a outras operações com direito a crédito, glosou operações (i) cujas descrições eram por demais vagas ou incompletas e não permitiram concluir pelo direito ao creditamento; (ii) por falta de apresentação de contratos que permitissem verificar o direito ao crédito; e (iii) cujos dispêndios foram integrados a um ativo imobilizado.  Em relação aos pedidos de ressarcimento transmitidos, a interessada incluiu no crédito pleiteado o montante apurado sobre as importações, mas o crédito previsto no § 1º do artigo 5º da Lei nº 10.637/2002 e no § 1º do artigo 6º da Lei 10.833/2003 é apurado na forma do artigo 3º destas leis, artigo este que, em seu § 3º, permite apenas o cálculo em relação às operações ocorridas com pessoa jurídica domiciliada no país, pelo que foram excluídos do grupo de créditos ressarcíveis.  Após as glosas e considerações efetuadas e, considerando que a empresa sofreu fiscalização em períodos anteriores ([...]) e teve exclusões no crédito que repercutem para os meses ora analisados, foi feita a reapuração dos créditos, a qual tem seu resumo no documento “Anexo [...]: -Fiscalização-Demonstra Cred Export”.  Ademais, apesar da existência de créditos passíveis de ressarcimento apurados pela Fiscalização, a empresa já tinha sido beneficiada com antecipação de 50% dos valores objeto de pedido de ressarcimento, conforme procedimento especial definido na Portaria MF nº 348/2010, de modo que os valores ressarcidos a maior que o admitido devem ser devolvidos. Amparada no Relatório Fiscal produzido, a decisão de fls. [...] concluiu pelo: deferimento parcial do PER apresentado, no valor de R$ [...]; não homologação das compensações apresentadas; e pela determinação de devolução dos valores indevidamente antecipados, no valor de R$ [...], através do procedimento de cobrança previsto no inciso II do parágrafo primeiro do artigo 8º da IN RFB nº1.060/2010. Ciente da decisão em [...] (fl. [...]), apresentou a contribuinte em [...] a Manifestação de Inconformidade de fls. [...], bem como os documentos anexos de fls. [...], por meio dos quais sustenta em síntese que:  Em preliminar, a homologação tácita do pedido de ressarcimento, já que a ciência do despacho decisório ocorreu somente em [...], mais de 5 anos da transmissão do pedido, ocorrida em [...], ou seja, após o prazo regular decadencial previsto no art. 173 c/c 150, §4º, do CTN.  Faz a sua defesa em relação às glosas sobre bens utilizados como insumos não sujeitos ao pagamento da contribuição e sobre créditos apurados em relação ao pagamento do CUST. Por outro lado, concorda com a glosa por operação registrada em duplicidade.  Em relação aos serviços utilizados como insumos, faz sua defesa em relação às glosas relativas às divergências quanto às descrições dos serviços prestados, fazendo menção às operações de abastecimento de combustível; comboio, frete e transporte; endoscopia; engenharia; inspeção de material; instalação e comissionamento; Fl. 4491DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.811 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721530/2013-26 4 reparo técnico; software licença e suporte a hardware; fornecimento de mão de obra; serviços logísticos; e serviços portuários.  Faz sua defesa também em relação às glosas sobre os créditos extemporâneos, que teriam sido apurados de acordo com o documento fiscal.  Em relação às glosas sobre aluguéis de prédios, faz sua defesa em relação às operações descritas como escritórios virtuais; consultoria e assessoria; e suporte empresarial, além dos gastos com locação de flats.  Em relação ao aluguel de máquinas e equipamentos, faz sua defesa relativa aos bens cuja descrição fora considerada por demais vaga ou não se enquadrava no conceito de máquina ou equipamento, referentes a aluguel de container, locação de veículos, locação de caminhão, locação de meio de transporte e locação de tenda.  Aduz também que as despesas glosadas por terem sido supostamente integradas ao imobilizado e, assim, indevidamente apropriadas de forma integral, registradas sob as rubricas de energia elétrica, aluguel de prédios e aluguel de máquinas e equipamentos, não foram de fato integradas ao ativo imobilizado, como sustenta a Fiscalização  Faz sua defesa também em relação aos dispêndios com armazenagem, descritos como serviços logísticos, usinagem, embarque de placas de aço ou de maneira incompatível como a apuração de crédito, a saber: “serviços de despachantes e congêneres”, “serviços de consultoria em logística”, “serviços de transporte de resíduos”, “serviços de coleta de lixo, rejeitos ou outros resíduos quaisquer”.  Aduz que, em relação aos serviços cujo tomador não foi a Recorrente, os serviços em questão foram tomados por empresa contratada pela Recorrente e que o ônus desta contratação coube inteiramente à Recorrente, estando a contratada qualificada como tomadora do serviço apenas para fins formais.  Em relação às glosas sobre o ativo imobilizado, faz sua defesa relativa: ao critério de tomada de crédito sobre ativos imobilizados (benfeitorias; instalações; veículos e móveis e máquinas e equipamentos construídos/fabricados); créditos sobre equipamentos náuticos e bens móveis que supostamente não se enquadrariam no processo produtivo da Recorrente; aos itens do imobilizado informados na EFD- Contribuições e supostamente não detalhados nos arquivos disponibilizados.  Também argumenta contra as glosas sobre serviços de manutenção; serviços de revestimento; serviços técnicos (“apoio técnico”, “assistência técnica” e “suporte a hardware”); serviços de solda, calibração, engenharia, fabricação de peças mecânicas, construção civil e marcado para eliminação; serviços de terraplanagem no porto; e serviços de usinagem.  A Recorrente também se defende contra as glosas efetuadas sobre operações relativas a serviços de manutenção de máquinas e equipamentos, descritas como “gerenciamento e suporte administrativo”, “manutenção de catracas”, “manutenção do sistema de incêndio” e “instalação de equipamentos”, bem como aqueles prestados pela Siemens Vai Metals Services Ltda.  Aduz que, em relação aos créditos apurados no período e em períodos anteriores descontados de ofício pela Fiscalização, tal procedimento não estaria correto, já que os procedimentos que discutem a legitimidade dos créditos em discussão ainda Fl. 4492DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.811 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721530/2013-26 5 estão em trâmite e somente poderão repercutir na apuração da Recorrente após serem concluídos de forma definitiva e desfavorável à Recorrente.  Por fim, em relação aos créditos vinculados a operações de exportação decorrentes de aquisições no mercado externo (via importação), defende que, ainda que não possam ser ressarcidos, não há óbice para que sejam compensados. Desse modo, a Recorrente requer seja recebida e julgada procedente a manifestação de inconformidade interposta, para que sejam reconhecidos e restituídos/ressarcidos a totalidade dos créditos informados no pedido de ressarcimento, bem como sejam homologadas as compensações informadas A DRJ, contudo, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade. Devidamente intimada do referido Acórdão, a Recorrente apresentou Recuso Voluntário, reiterando, em síntese, as razões trazidas em sede de Manifestação de Inconformidade. Para além disso, sustenta que a DRJ ignorou por completo o posicionamento definido pelo STJ no julgamento do Resp n° 1.221.170 e baseou o acórdão recorrido nas disposições previstas nas INs SRF n° 247/02 e 404/04, já declaradas ilegais por aquele Tribunal. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Como relatado anteriormente, parte da questão de mérito discutida nos presentes autos perpassa pelo conceito de insumos para fins de crédito de Cofins, no regime não cumulativo referente ao 4º trimestre de 2011. Como mencionado, tanto a fiscalização, quanto a autoridade julgadora a quo aplicaram o conceito restritivo de insumo, já superado definitivamente pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.221.170/PR, conforme trecho a seguir: “No mérito, a Recorrente faz a sua defesa contra os pontos abordados no Relatório Fiscal de maneira individualizada (a serem examinados também item a item), mas recorre, em vários momentos, ao entendimento segundo o qual o melhor critério para a definição de insumos seria aquele que se utiliza do grau de essencialidade ou relevância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, tese que vai de encontro à interpretação mais restritiva dada pelas IN SRF nº 247/2002 e nº 404/2004. Fl. 4493DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.811 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721530/2013-26 6 Dessa maneira, é importante frisar que as Delegacias da Receita Federal de Julgamento, como órgãos de jurisdição administrativa, são competentes para julgar em primeira instância, por meio de suas turmas, processos relativos a tributos e contribuições administrados pela RFB. Entretanto, sua competência se limita a examinar se os atos praticados pelos agentes da Administração Tributária estariam de acordo com a legislação tributária aplicável. Assim, em que pese a plausibilidade da tese da essencialidade – já referendada em julgados do CARF e, recentemente, pelo STJ, no âmbito do Resp nº 1.221.170 – PR, é defeso à autoridade julgadora de 1ª instância afastar a aplicação de normas infralegais tributárias, validamente editadas, a ponto de reconhecer-lhes a inaplicabilidade a casos expressamente nelas previstos. Ao julgador administrativo, cabe tão somente acatar a legislação tributária vigente à época do fato gerador que ensejou a exigência fiscal, promovendo sua aplicação nos estritos limites de seu conteúdo, não podendo afastar a sua incidência por considerá-la contrária ao conteúdo legal. Nesse contexto, vale registrar que as unidades da Receita Federal do Brasil deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos art. 543-C da Lei nº 5.869/1973 – antigo Código de Processo Civil (com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal) o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional, nos termos do art. 19, § 5º, da Lei nº 10.522/2002. Todavia, conquanto tenha o Resp nº 1.221.170/PR sido apreciado na forma prevista pelo art. 543-C do antigo CPC, atraindo a possibilidade de aplicação da nova supra, fato é que inexiste manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional a autorizar a reprodução de tal entendimento no âmbito do contencioso administrativo fiscal, pelo que devem as disposições previstas nas IN SRF nº 247/2002 e nº 404/2004 ser aplicadas ao caso em tela, respeitadas, é claro, as peculiaridades atinentes à atividade econômica e à realidade operacional da Recorrente. Feitas as considerações iniciais, bem como o exame das questões preliminares suscitadas, vamos à análise de cada uma das glosas efetuadas.” Como se verifica do trecho supramencionado, a DRJ realizou a análise dos insumos glosados à revelia do estabelecido no julgamento do REsp 1.221.170/PR, isto é, sem que fossem considerados os novos critérios adotados naquele julgamento, que são de observância obrigatório deste Conselho, nos termos do RICARF. O acórdão proferido na ocasião do julgamento do REsp 1.221.170/PR, foi publicado no dia 24/04/2018, com a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ Fl. 4494DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.811 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721530/2013-26 7 PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp n. 1.221.170/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 24/4/2018.) Em síntese, restou pacificado que o conceito de insumo deve ser analisado à luz dos critérios de essencialidade e/ou relevância, os quais, de acordo com o voto-vista proferido pela Ministra Regina Helena Costa, devem entendidos nos seguintes termos: “Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, Fl. 4495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.811 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721530/2013-26 8 nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência.” Ademais, com o intuito de expor as principais repercussões decorrentes da definição do conceito de insumos no julgamento do REsp 1.221.170/PR, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, foi emitido o Parecer Normativo Cosit nº 5/2018, que consignou a seguinte ementa: “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº10.833, de 2003, art. 3º, inciso II.” Dessa forma, considerando que a análise efetuada pela autoridade fiscal e pela DRJ não considerou a essencialidade e relevância dos itens no processo produtivo da Recorrente, entendo ser necessária uma reapreciação dos créditos objeto do presente julgamento, em consonância com a nova interpretação determinada pelo STJ, sob pena de se verificar supressão de instância. Diante de todo o exposto, em razão da superveniência do julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, proponho a conversão do presente em diligência, Fl. 4496DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.811 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721530/2013-26 9 nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/72, para que a Unidade de Origem:  intime a Recorrente para demonstrar de forma detalhada e individualizada, por meio de Laudo Técnico, o enquadramento das despesas que deram origem aos créditos glosados pela Fiscalização, devendo ser considerado o conceito de insumo segundo os critérios da essencialidade ou relevância, em conformidade com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e Parecer Normativo Cosit nº 5, de 17 de dezembro de 2018;  intime a Recorrente para apresentar, com base nos elementos constantes nesses autos, bem como de eventuais novas informações: (i) documentos contábeis idôneos a demonstrar como se deu a contabilização de cada item glosado no item 3.10 a 3.14, bem como laudo técnico contábil, preferencialmente, elaborado por reconhecida Instituição nessa área do conhecimento, demonstrando: (i.i) as contas em que a contribuinte registra os itens glosados, em especial, se estes estão incluídos em contas do ativo imobilizado; (i.ii) se os registros da contribuinte em seus livros para os itens glosados respeitam as regras e os princípios contábeis aplicáveis especificamente aos itens discutidos à época dos registros.  analise todos os documentos e informações apresentadas nos presentes autos após a decisão recorrida, e sendo necessário, realize eventuais diligências para a constatação especificada ou intimar a contribuinte a apresentar novos documentos que a autoridade fiscal entender necessário para realização da presente Resolução;  elabore relatório fiscal conclusivo, manifestando-se acerca dos documentos e das informações apresentadas nos presentes autos, avaliando a eventual revisão das glosas realizadas, trazendo os esclarecimentos e as considerações pertinentes, especialmente, quanto ao enquadramento de cada bem e serviço no conceito de insumo delimitado em julgamento ao REsp nº 1.221.170/PR, na Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e Parecer Normativo Cosit nº 5, de 17 de dezembro de 2018 e a forma em que o creditamento dos itens glosados nos pontos 3.10 a 3.14 do relatório fiscal deveria ser realizada.  recalcule as apurações de acordo com o resultado da diligência;  intime a Contribuinte para, querendo, apresentar manifestação sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias. Concluída a diligência, com ou sem resposta da parte, retornem os autos a este Colegiado para julgamento. Fl. 4497DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3302-002.811 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.721530/2013-26 10 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente Redator Fl. 4498DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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10622205 #
Numero do processo: 11080.728269/2017-84
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 24/04/2012, 15/09/2014 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.140
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 24/04/2012, 15/09/2014 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.140 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.728269/2017-84 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.140 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.728269/2017-84 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para in cidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMO LOGAÇÃO. MULTA ISO LADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2 . O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar i licitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido pro cesso legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.140 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.728269/2017-84 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 143DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15746.722710/2021-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Aug 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEI SUPERVENIENTE. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. PENALIDADE MENOS SEVERA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO. Tratando-se de ato não definitivamente julgado, aplica-se a lei superveniente à vigente à época do fato gerador que venha a cominar penalidade menos severa. TERCEIROS. ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO DE LEI. RESPONSABILIDADE. ART. 135 DO CTN. APLICABILIDADE. As pessoas arroladas no art. 135 do Código Tributário Nacional respondem solidariamente pelos créditos tributários deles exigidos de ofício, quando as correspondentes obrigações resultarem de atos por elas praticados com infração de lei. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 LUCRO REAL. CUSTOS. DESPESAS. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÔNEA. INEXISTÊNCIA. GLOSA. CABIMENTO. É pertinente a glosa de custos e de despesas, quando desamparados da correspondente documentação comprobatória hábil e idônea. LUCRO REAL. DESPESAS. REMUNERAÇÃO INDIRETA. ADMINISTRADORES. DIRETORES. EXECUTIVOS. GESTORES. REPRESENTANTES. VALORES. INDIVIDUALIZAÇÃO. AUSÊNCIA. GLOSA. CABIMENTO. É pertinente a glosa de despesas incorridas pela pessoa jurídica em benefício de seus diretores, executivos e gestores, quando não individualizadas suas remunerações indiretas. LUCRO REAL ANUAL. CUSTOS. DESPESAS. GLOSAS. DECADÊNCIA. DESCABIMENTO. É descabida a alegação de decadência alusiva às despesas e aos custos incorridos no curso do período de apuração, glosados pela autoridade fiscal, pois o fato gerador do imposto, aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda/acréscimo patrimonial, é complexivo e somente se aperfeiçoa no encerramento do exercício, momento em que as receitas tributáveis e os custos e despesas dedutíveis são confrontados. ESTIMATIVA MENSAL. INADIMPLEMENTO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. LEGALIDADE. A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que serão aplicadas as seguintes multas. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. SEGUE A SORTE DA EXIGÊNCIA PRINCIPAL. Dado o suporte fático comum, aplica-se ao lançamento reflexo da CSLL o que decidido no lançamento principal (IRPJ). Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 PAGAMENTOS. OPERAÇÃO. CAUSA. PROVA. AUSÊNCIA. BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. IRRF. EXIGÊNCIA. CABIMENTO. DECADÊNCIA. TERMO A QUO. ARTIGO 173, I, DO CTN. É pertinente a exigência do IRRF incidente sobre pagamentos efetuados a beneficiários não identificados, ou sem prova da respectiva operação ou causa. O termo de início da contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional (Súmula CARF n° 114). PAGAMENTOS. REMUNERAÇÃO INDIRETA. ADMINISTRADORES. DIRETORES. EXECUTIVOS. GESTORES. REPRESENTANTES. INDIVIDUALIZAÇÃO DOS VALORES. AUSÊNCIA. IMPOSTO. EXIGÊNCIA. CABIMENTO. É pertinente a exigência do IRRF sobre pagamentos efetuados a terceiros, representativos de remuneração indireta em favor de administradores, diretores, executivos, gestores e representantes da fonte pagadora, quando não individualizados os correspondentes montantes desembolsados. COMPATIBILIDADE DA COBRANÇA DO IRRF COM A GLOSA DAS DESPESAS NA APURAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL. Inexiste bis in idem tributário nas circunstâncias em que se exige o IRRF da fonte pagadora em paralelo à glosa de despesas tidas por desnecessárias, onde o lançamento é obrigatório, porquanto o IR-fonte representa técnica de substituição tributária válida para fins de cobrança do Imposto de Renda. Enquanto na glosa das despesas a norma jurídica alcança a formação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos pela empresa pagadora, no tocante ao IRRF, o bem jurídico tutelado é a renda auferida por terceiros, afetada pela substituição tributária que exige a retenção do tributo, impondo-se à fonte pagadora o dever de reter a exação devida.
Numero da decisão: 1102-001.402
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e em rejeitar a preliminar de decadência suscitada pelo contribuinte; (ii) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso do contribuinte no tocante às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN – CONSULTORIA SERVIÇOS E PLANEJAMENTO LTDA e com a GGS EMPAR EMPREEND E PARTICIPAÇÕES LTDA - vencido o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que afastava a exigência do IRRF, em razão de sua cumulação com o IRPJ; (iii) por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso do contribuinte no tocante às exigências de ofício alusivas às remunerações indiretas pagas em benefício de executivos do BANCO BMG S/A - vencidos os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que as afastavam; (iv) por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso do contribuinte, para reduzir a multa de ofício qualificada, imputada em razão das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN, ao patamar de 100%, dada a retroatividade benigna de lei superveniente, vencido o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que dava provimento em maior extensão, para afastar a qualificação; (v) por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso do contribuinte, para afastar a qualificação da multa de ofício em razão das transações do BANCO BMG S/A com a GGS, reduzindo-a, assim, ao patamar regulamentar de 75%, vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa e Fredy José Gomes de Albuquerque, que mantinham a qualificação; (vi) por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso do contribuinte quanto à concomitância da multa isolada com a de ofício, vencidos os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que afastavam a exigência da multa isolada; (vii) por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso do responsável solidário Espólio de FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES, para afastar sua responsabilidade quanto às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN e com a GGS; (viii) por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos dos responsáveis solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA, no tocante à responsabilidade quanto às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN; e, (ix) por voto de qualidade, em dar provimento parcial aos recursos dos responsáveis solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA, para afastar suas responsabilidades no tocante às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a GGS - vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa e Fredy José Gomes de Albuquerque, que a mantinham. Manifestou intenção de declarar voto o Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque. Julgamento realizado na vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa, Fredy José Gomes de Albuquerque, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (suplente convocado) e Fernando Beltcher da Silva.
Nome do relator: FERNANDO BELTCHER DA SILVA
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E FAZENDA NACIONAL RECORRIDA FAZENDA NACIONAL E BANCO BMG S.A. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEI SUPERVENIENTE. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. PENALIDADE MENOS SEVERA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO. Tratando-se de ato não definitivamente julgado, aplica-se a lei superveniente à vigente à época do fato gerador que venha a cominar penalidade menos severa. TERCEIROS. ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO DE LEI. RESPONSABILIDADE. ART. 135 DO CTN. APLICABILIDADE. As pessoas arroladas no art. 135 do Código Tributário Nacional respondem solidariamente pelos créditos tributários deles exigidos de ofício, quando as correspondentes obrigações resultarem de atos por elas praticados com infração de lei. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 LUCRO REAL. CUSTOS. DESPESAS. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÔNEA. INEXISTÊNCIA. GLOSA. CABIMENTO. É pertinente a glosa de custos e de despesas, quando desamparados da correspondente documentação comprobatória hábil e idônea. LUCRO REAL. DESPESAS. REMUNERAÇÃO INDIRETA. ADMINISTRADORES. DIRETORES. EXECUTIVOS. GESTORES. REPRESENTANTES. VALORES. INDIVIDUALIZAÇÃO. AUSÊNCIA. GLOSA. CABIMENTO. Fl. 5167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 2 É pertinente a glosa de despesas incorridas pela pessoa jurídica em benefício de seus diretores, executivos e gestores, quando não individualizadas suas remunerações indiretas. LUCRO REAL ANUAL. CUSTOS. DESPESAS. GLOSAS. DECADÊNCIA. DESCABIMENTO. É descabida a alegação de decadência alusiva às despesas e aos custos incorridos no curso do período de apuração, glosados pela autoridade fiscal, pois o fato gerador do imposto, aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda/acréscimo patrimonial, é complexivo e somente se aperfeiçoa no encerramento do exercício, momento em que as receitas tributáveis e os custos e despesas dedutíveis são confrontados. ESTIMATIVA MENSAL. INADIMPLEMENTO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. LEGALIDADE. A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. SEGUE A SORTE DA EXIGÊNCIA PRINCIPAL. Dado o suporte fático comum, aplica-se ao lançamento reflexo da CSLL o que decidido no lançamento principal (IRPJ). Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 PAGAMENTOS. OPERAÇÃO. CAUSA. PROVA. AUSÊNCIA. BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. IRRF. EXIGÊNCIA. CABIMENTO. DECADÊNCIA. TERMO A QUO. ARTIGO 173, I, DO CTN. É pertinente a exigência do IRRF incidente sobre pagamentos efetuados a beneficiários não identificados, ou sem prova da respectiva operação ou causa. O termo de início da contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional (Súmula CARF n° 114). Fl. 5168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 3 PAGAMENTOS. REMUNERAÇÃO INDIRETA. ADMINISTRADORES. DIRETORES. EXECUTIVOS. GESTORES. REPRESENTANTES. INDIVIDUALIZAÇÃO DOS VALORES. AUSÊNCIA. IMPOSTO. EXIGÊNCIA. CABIMENTO. É pertinente a exigência do IRRF sobre pagamentos efetuados a terceiros, representativos de remuneração indireta em favor de administradores, diretores, executivos, gestores e representantes da fonte pagadora, quando não individualizados os correspondentes montantes desembolsados. COMPATIBILIDADE DA COBRANÇA DO IRRF COM A GLOSA DAS DESPESAS NA APURAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL. Inexiste bis in idem tributário nas circunstâncias em que se exige o IRRF da fonte pagadora em paralelo à glosa de despesas tidas por desnecessárias, onde o lançamento é obrigatório, porquanto o IR-fonte representa técnica de substituição tributária válida para fins de cobrança do Imposto de Renda. Enquanto na glosa das despesas a norma jurídica alcança a formação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos pela empresa pagadora, no tocante ao IRRF, o bem jurídico tutelado é a renda auferida por terceiros, afetada pela substituição tributária que exige a retenção do tributo, impondo-se à fonte pagadora o dever de reter a exação devida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício e em rejeitar a preliminar de decadência suscitada pelo contribuinte; (ii) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso do contribuinte no tocante às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN – CONSULTORIA SERVIÇOS E PLANEJAMENTO LTDA e com a GGS EMPAR EMPREEND E PARTICIPAÇÕES LTDA - vencido o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que afastava a exigência do IRRF, em razão de sua cumulação com o IRPJ; (iii) por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso do contribuinte no tocante às exigências de ofício alusivas às remunerações indiretas pagas em benefício de executivos do BANCO BMG S/A - vencidos os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que as afastavam; (iv) por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso do contribuinte, para reduzir a multa de ofício qualificada, imputada em razão das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN, ao patamar de 100%, dada a retroatividade benigna de lei superveniente, vencido o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que dava provimento em maior extensão, para afastar a qualificação; (v) por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso do Fl. 5169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 4 contribuinte, para afastar a qualificação da multa de ofício em razão das transações do BANCO BMG S/A com a GGS, reduzindo-a, assim, ao patamar regulamentar de 75%, vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa e Fredy José Gomes de Albuquerque, que mantinham a qualificação; (vi) por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso do contribuinte quanto à concomitância da multa isolada com a de ofício, vencidos os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que afastavam a exigência da multa isolada; (vii) por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso do responsável solidário Espólio de FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES, para afastar sua responsabilidade quanto às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN e com a GGS; (viii) por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos dos responsáveis solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA, no tocante à responsabilidade quanto às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN; e, (ix) por voto de qualidade, em dar provimento parcial aos recursos dos responsáveis solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA, para afastar suas responsabilidades no tocante às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a GGS - vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa e Fredy José Gomes de Albuquerque, que a mantinham. Manifestou intenção de declarar voto o Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque. Julgamento realizado na vigência da Lei nº 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa, Fredy José Gomes de Albuquerque, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (suplente convocado) e Fernando Beltcher da Silva. RELATÓRIO Em desfavor do BANCO BMG S/A foram lavrados Autos de Infração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte, no montante de R$ 173.831.011,39, tudo alusivo aos fatos geradores ocorridos nos anos-calendário 2016, 2017, 2018 e 2019. Tal cifra engloba a exigência de multas isoladas, em razão de estimativas mensais do IRPJ e da CSLL inadimplidas. O procedimento fiscal foi conduzido por Auditores-Fiscais que compuseram Equipe Especial de Fiscalização, destinada a dar o tratamento tributário ao que veio a ser descortinado pela Operação Macchiato, desdobramento da Operação Descarte. Os elementos reunidos ao longo da ação fiscal junto ao contribuinte e a terceiros, bem como os arrecadados pela Operação Macchiato e compartilhados com o Fisco, mediante Fl. 5170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 5 autorização judicial, deram azo à autuação, pois o contribuinte valeu-se de documentos inidôneos para deduzir despesas e efetuar pagamentos sem causa, ou a beneficiário não identificado. Constatou-se, ainda, que o BANCO BMG deduzira despesas e efetuara pagamentos relativos a serviços advocatícios prestados em favor de seus executivos em sede de ação penal, sem a adequada individualização da remuneração indireta auferida por estes, o que redundaria na glosa das correspondentes despesas e na exigência do IRRF, calculado sobre uma base de cálculo reajustada. A Operação Macchiato e a autuação fiscal Segundo a Fiscalização, a dita Operação Macchiato visava a apurar desvios de valores do BANCO BMG e de outras empresas do Grupo, tendo sido expedidos e cumpridos mandados de busca e apreensão que abrangeram, dentre outros alvos, o BMG, seu corpo diretor, a CONSPLAN – CONSULTORIA SERVIÇOS E PLANEJAMENTO LTDA e seu sócio administrador, OSVALDO VIEIRA DE ABREU, e a GGS EMPAR EMPREEND E PARTICIPAÇÕES LTDA. Inicialmente, a Fiscalização debruçou-se sobre os serviços tomados pelo BANCO BMG junto às pessoas jurídicas CONSPLAN e GGS. Vejamos o relato da Fiscalização no que toca à pessoa jurídica CONSPLAN: 24. DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES PERTINENTES À CONSPLAN 24.1. Em relação à CONSPLAN, verifica-se pelos documentos juntados pela fiscalizada ao DCC, notas fiscais (NF) emitidas pela CONSPLAN, no valor bruto global de R$ 49.753.546,00 (período de 2016 a 2019). Tais documentos fazem referência a “intermediação de negócios”. 24.2. Foram apresentados os comprovantes de pagamentos que se relacionam com as notas fiscais. O valor líquido pago foi de R$ 49.007.242,59 (descontado o imposto sobre a renda retido na fonte - IRRF). 24.3. Do objeto contratual apresentado, firmado em 19/11/2001, infere-se que a prestação de serviços seria somente para pessoas jurídicas (citam-se seus faturamentos, títulos de crédito, recebíveis). Após a captação dos tomadores de empréstimo ou financiamento a contratada deveria encaminhar os respectivos papéis à fiscalizada, para sua aprovação (ou não) e liberação de recursos. As regras para o atendimento dos pedidos deveriam integrar o contrato, mas não foram apresentadas à fiscalização: [...] 24.4. A remuneração pelos serviços foi estabelecida com base no percentual de 10% (dez por cento) da receita líquida da operação, calculada no ato da liberação dos recursos mutuados ou financiados (cláusula quinta do contrato). 24.5. O prazo do contrato foi definido como indeterminado. 24.6. O contrato estabeleceu uma série de obrigações para ambas as partes. Fl. 5171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 6 24.7. Foi estabelecido para o BMG obrigação de formalização de relatórios semanais concernentes às operações realizadas pela contratada, que seria utilizado por esta para a emissão das respectivas notas fiscais (conforme parágrafo quarto da cláusula quinta): [...] 24.8. Por parte da CONSPLAN, suas obrigações incluíam, dentre outras, o não substabelecimento do contrato a terceiros, seja de forma total ou parcial, do que se verifica que os serviços teriam sido prestados pela própria CONSPLAN. 24.9. Outro dispositivo contratual veda à empresa promover qualquer tipo de publicidade fora de sua sede, sem a prévia e expressa autorização do BMG. Nenhuma autorização foi apresentada a esta auditoria, o que se infere que caso tenha havido alguma publicidade, esta se deu no estrito ambiente da sede da CONSPLAN, o que dificultaria, em muito, a captação de clientes ou aproximação de negócios. 24.10. Outro ponto do contrato cita que o BMG tinha a prerrogativa de “acompanhar e fiscalizar a execução da presente prestação de serviços, por pessoas de sua indicação, devendo a CONTRATADA permitir-lhe o acesso a toda a documentação pertinente e exigida pelas aludidas pessoas” (parágrafo nono da cláusula quinta). Trata-se de procedimento comum e regular diante de contrato firmado há mais de 10 anos. 24.11. Apesar dos mais variados documentos que poderiam ser apresentados pela fiscalizada, as respostas enviadas não trouxeram as evidências necessárias para a comprovação efetiva da prestação de serviços. Na primeira resposta enviada, referente ao TIAF (solicitação de documentos e informações da CONSPLAN do período de 2016 a 2018), datada de 21/12/2020, a fiscalizada alegou que, devido ao cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão na sede da empresa, não havia sido possível apresentar outros elementos que não o contrato firmado com a empresa, as notas fiscais e os comprovantes de pagamentos. 24.12. Ressalta-se que nenhum material hábil e idôneos, que comprovaria a efetiva prestação de serviços foi encontrado nos documentos apreendidos. 24.13. O mesmo ocorreu quando da intimação do TIF4, no qual foram solicitados documentos e informações da CONSPLAN e da GGS, referentes aos anos de 2016 a 2018 (reintimação para comprovação da efetiva prestação de serviços) e ao ano de 2019 (somente da CONSPLAN). 24.14. Uma série de documentos e informações foram solicitados: desde a solicitação de documentos comprobatórios da efetiva execução dos serviços, quanto minúcias da relação mantida entre a fiscalizada e essas empresas e entre a fiscalizada e os clientes supostamente captados por elas. 24.15. Em resposta enviada em 13/09/2021, a fiscalizada informou que não encontrou em seus arquivos e registros, informações e documentos que Fl. 5172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 7 possibilitassem a comprovação dos serviços prestados pela CONSPLAN. Nem mesmo a relação das empresas nas quais a CONSPLAN teria atuado como intermediária na aproximação de negócios foi apresentada, o que impediu que diligências nessas empresas fossem empreendidas: [...] 24.16. Mesmo com todas as oportunidades abertas à fiscalizada, mesmo assim, NADA foi apresentado que confirmasse que alguma vez esses serviços tivessem sido realizados, isso sim, incomum, ao se referir a um contrato tão longo e que envolve valores tão expressivos. [...] Frustradas as tentativas de se obter da autuada o que dela se esperava, no que se refere às transações com a CONSPLAN, a Fiscalização passou a narrar, no Termo de Verificação Fiscal, suas correspondentes descobertas no acervo arrecadado pela Operação Macchiato: 24.19. DA ANÁLISE DO MATERIAL APREENDIDO NA CONSPLAN E NA RESIDÊNCIA DE SEU SÓCIO ADMINISTRADOR 24.20. Na análise do material apreendido, foram obtidas conversas contidas no telefone de OSVALDO (telefone 5511999823389@s.whatsapp.net) mantidas (via WhatsApp) com o MARCIO ALAOR DE ARAÚJO (doravante MARCIO ARAÚJO), que, de 2016, pelo menos, até a presente data é acionista da fiscalizada e a partir de 09/11/2018 passou a exercer a função de Diretor Executivo Vice-Presidente (telefone 553193096001@s.whatsapp.net). Nessas conversas, MARCIO ARAÚJO solicitou, por diversas vezes, que OSVALDO efetuasse depósitos para diversas pessoas, que foram prontamente efetuados por OSVALDO. 24.21. As mensagens foram trocadas em novembro e dezembro de 2019. Destacamos que a ausência de outras mensagens armazenadas no aparelho de OSVALDO não significa que não houve outros contatos entre eles, e sim que possivelmente eventuais outras mensagens tenham sido apagadas do aparelho. Após os depósitos, OSVALDO enviava os comprovantes das operações a MARCIO ARAÚJO: [...] 24.22. Em suma, apenas com os pedidos contidos nessas conversas (cerca de 10 dias), OSVALDO depositou R$ 58.800,00 a mando de MARCIO ARAÚJO: [...] 24.23. A fim de lastrear os pagamentos efetuados por OSVALDO, este informou a MARCIO ARAÚJO que haviam sido emitidas notas fiscais para controle, notas fiscais que, pelo contexto, não tiveram a contrapartida de serviços: [...] 24.24. Em consulta aos bancos de dados da RFB, verificou-se que OSVALDO só possui participação societária na CONSPLAN, cujo contrato de prestação de Fl. 5173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 8 serviços com o BMG foi assinado por MARCIO ARAÚJO (segue excerto do contrato), ou seja, as notas fiscais emitidas seriam da CONSPLAN: [...] 24.25. Pelo teor de outras conversas mantidas, infere-se a existência de um estreito relacionamento entre MARCIO ARAÚJO e OSVALDO, inclusive com reuniões marcadas dentro e fora das empresas. [...] [...] 24.26. E reunião em 18/12/2019, na Casa Petra (anteriormente marcada no Hotel/Restaurante Emiliano). O assunto, como se verificará ao longo deste relatório, foi um Termo de Intimação recebido pela CONSPLAN devido a fiscalização anterior realizada em desfavor do BMG, que também apurou a inexistência de prestação de serviços da CONSPLAN (TDPF 16327-720.233/2020- 31): [...] 24.30. Além dessas conversas, no material apreendido na residência de OSVALDO foram encontrados arquivos magnéticos com extratos da movimentação bancária da CONSPLAN, em suas contas mantidas nos bancos Bradesco (ag. 1945-3, conta corrente 40.000-9) e Itaú (ag. 9320, conta corrente 06744-1), que abrangem diversos meses dos anos de 2013 a 2020. 24.31. Verificou-se nesses extratos que alguns dias após o ingresso de valores oriundos do BMG na conta no Bradesco, havia uma série de saques em espécie, realizada por meio de cheques, conforme exemplos abaixo colacionados (o mesmo ocorre por todo o período): [...] 24.32. A mesma sistemática ocorria na conta mantida pela CONSPLAN no Itaú. Nos extratos verificou-se que no mesmo dia ou alguns dias após o ingresso de valores oriundos do BMG na conta do Bradesco, parte desse valor era transferido para a conta do Itaú, que também recebia recursos oriundos de outra empresa do Grupo, a COMERCIAL MINEIRA S.A., CNPJ 17.167.727/0001-60. Logo após os ingressos, havia uma série de saques em espécie, realizada por meio de cheques [...] [...] 24.33. Em relação aos valores sacados em espécie, destaca-se que, até 26/12/2017, a Circular nº 3.461, de 24/07/2009 (doravante, Circular 3461), expedida pelo Banco Central do Brasil (BACEN ou BCB), definia em seu art. 9º, § 1º, I, II e III, que, de forma geral, para movimentações bancárias acima de R$ 100.000,00 (cem mil reais) deveriam ser mantidos registros específicos dessas operações, com informações detalhadas, como, por exemplo, o nome e a respectiva inscrição no CPF ou no CNPJ do proprietário ou beneficiário dos Fl. 5174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 9 recursos e da pessoa que efetuava os depósitos, saques em espécie ou o pedido de provisionamento para saque. 24.34. Além disso, essas operações estavam sujeitas ao que foi definido como “especial atenção”, série de situações que as instituições bancárias deveriam levar em consideração (art. 10, da Circular 3461) e que seriam submetidas à comunicação ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf). 24.35. A partir de 27/12/2017, o valor estabelecido no art. 9º foi alterado, através da Circular nº 3.839, de 28/06/2017 (doravante, Circular 3839), do BACEN, passando para R$ 50.000,00. 24.36. Observou-se na análise dos extratos da CONSPLAN, que de 01/01/2016 a 26/12/2017, os saques de valores em espécie não superavam R$ 100 mil e, muitas das vezes, eram superiores a R$ 50 mil. 24.37. Imediatamente após a entrada em vigor da alteração trazida pela Circular 3839, a CONSPLAN alterou sua sistemática de saques e os restringiu ao valor máximo diário de R$ 49 mil, muitas vezes realizados de maneira fracionada, mas sem extrapolar o limite imposto pela Circular 3461, como nos exemplos abaixo expostos: [...] 24.39. O computador pessoal de OSVALDO foi apreendido no cumprimento do mandado de busca e apreensão - MBA - em sua residência e extraídas mensagens nas quais solicita a pessoas do BRADESCO atenção às solicitações de saques (por meio de cheques) da conta corrente 40000-9, da agência 1945 (de titularidade da CONSPLAN, como já citado neste Termo). 24.40. Foram diversas mensagens concernentes aos anos de 2018 e 2019 e nelas, todos os valores solicitados estão abaixo de R$ 50 mil. [...] [...] 24.41. Em uma agenda bege apreendida na residência de OSVALDO, também foram encontradas anotações que remetem a programações de saques em espécie, a serem realizados na agência 1945 do Bradesco (onde se encontra a conta corrente da CONSPLAN, tronco-chave (011) 3968-38007) e no Itaú: [...] 24.42. Dessas mensagens e da agenda apreendida, pode se depreender, primeiramente, que tanto uma como outra são espelhos do que aconteceu de fato, conforme verificado pelos extratos bancários e que OSVALDO era o responsável pela movimentação bancária da CONSPLAN, era ele quem solicitava o fracionamento dos saques dos valores, pois sabia o total a ser sacado no dia e o fazia em mais de um cheque. Fl. 5175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 10 24.43. Além disso, OSVALDO indicava as pessoas que, rotineiramente, iriam realizar os saques, algumas vezes de forma explícita, outras de forma genérica, conforme trechos das mensagens, abaixo colacionados: [...] Na sequência do relato, a Fiscalização aborda, um a um, os “portadores” dos valores a serem sacados em espécie, indicados por OSVALDO em mensagens enviadas a funcionários de instituições financeiras, bem como a vinculação dos “portadores” a outras entidades. Passada a identificação dos “portadores”, a Fiscalização afirma que os valores recebidos em conta bancária mantida pela pessoa física OSVALDO seguiam fluxo semelhante aos transitados por contas da CONSPLAN, ou seja, a tal conta de OSVALDO também serviria de mera passagem de recursos: 24.56. Ainda quanto aos documentos apreendidos no computador pessoal de OSVALDO havia alguns extratos de sua conta corrente mantida no Bradesco, agência 9634, c/c 20485-4. Foi verificado que logo após o recebimento de valores transferidos pela CONSPLAN, OSVALDO efetuava saques em espécie por meio de cartão magnético, da mesma forma que ocorria nas contas bancárias da empresa, ou seja, os valores apenas transitavam em sua conta, conforme excertos dos extratos, a seguir apresentados: [...] Exaurido o material arrecadado pela Macchiato junto à CONSPLAN e ao OSVALDO, a Fiscalização passa a narrar suas descobertas no acervo apreendido no BMG que dissessem respeito àquela suposta prestadora de serviços de intermediação: 24.58. Na planilha denominada “ORCAMENTO_BASEGERAL_201902.XLSX”, na qual há linhas que tratam de pagamentos à CONSPLAN de 2019, com o nome do aprovador sendo MARCIO ARAÚJO: [...] 24.59. Na planilha “ORC_CO_PR_MAI_COMPLETO.xls.xlsx”, MARCIO ARAÚJO aparece como aprovador de pagamentos à CONSPLAN em 2018: [...] 24.60. Na apresentação “APRESENTACAO GERAL - PREVISTO x REALIZADO DESPESAS - SET17 -.pdf”, os pagamentos à CONSPLAN aparecem vinculados diretamente a MARCIO ARAÚJO: [...] 24.61. Quadro parecido é encontrado no arquivo “APRESENTACAO GERAL - PREVISTO x REALIZADO DESPESAS - NOV17 -.pdf”: [...] Fl. 5176DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 11 24.64. No arquivo “Discussão Estratégia.docx”, datado de 18/05/2017, consta uma pauta de reunião em que se discutiu continuar ou não pagando a CONSPLAN e GGS. Registramos que, na referida reunião, a única conclusão possível é que foi decidido seguir com os pagamentos à CONSPLAN. [...] 24.66. Já em 2020, apresentação “2020.04.05_Proposta pagamento de honorários_v2.pdf”, a consultoria McKinsey sugere zerar os pagamentos à CONSPLAN: [...] 24.67. Tais elementos indicam que a contratação da CONSPLAN e sua vinculação à MARCIO ARAÚJO eram conhecidas pelo restante da Diretoria do BMG. Mas ainda há outros elementos apreendidos que vinculam diretamente MARCIO ARAÚJO e a CONSPLAN. 24.68. Localizamos vários e-mails que indicam que os pagamentos à CONSPLAN eram aprovados por MARCIO ARAÚJO, que enviava uma mensagem dando seu “De acordo”, mediante a apresentação de nota fiscal por OSVALDO. Segue exemplo de janeiro de 2017: [...] 24.69. Em agosto de 2017, MARCIO ARAÚJO pede para MARCUS VINICIUS ligar, depois de receber a nota fiscal de OSVALDO: [...] 24.70. Em outubro de 2017, novamente MARCIO ARAÚJO dá o “De acordo” para o pagamento para a CONSPLAN. No entanto, MARCUS VINICIUS diz a ANGELA que “Necessitamos atualizar”: [...] 24.73. Em fevereiro de 2018, MARCIO ARAÚJO pede [em mensagem enviada a diversos destinatários, aí incluído MARCUS VINICIUS] para pagar a nota 455 “hoje ainda”: [...] 24.74. Em janeiro de 2018, ANGELA envia para MARCUS VINICIUS a planilha “Comissão CONSPLAN (JV).xlsx”, em que consta que a CONSPLAN seria responsável pela indicação de R$ 1.360.406.029,00 em operações de crédito para o BMG, e que a comissão da CONSPLAN seria de 1% desse valor. [...] 24.76. No mesmo dia, MARCUS encaminha a planilha a MARCIO ARAÚJO: [Nota do Relator  nessa ocasião, MARCUS diz a MARCIO que deseja tratar do assunto Consplan] [...] Fl. 5177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 12 24.78. No dia seguinte (12/01/2018), ANGELA envia nova versão da mesma planilha para MARCUS VINICIUS, mencionando que devem “definir o percentual”. Dessa vez, a planilha tem 4 novas abas, denominadas “Comissão 1,5%”, “Comissão 1,4%”, “Comissão 1,3%” e “Comissão 1,2%”, com simulações de diferentes percentuais para a comissão da CONSPLAN, considerando a mesma base de cálculo. [...] 24.79. Alguns meses depois, em 18/06/2018, MARCUS encaminha essa planilha a ANGELA e pede para lhe falar: [...] 24.80. Dez minutos depois, ANGELA responde ao e-mail, com uma nova versão da planilha, agora somente com as abas “Comissão 1,5%”, “Comissão 1,4%”, “Comissão 1,3%”. [...] 24.81. No dia seguinte (19/06/2018), MARCUS VINICIUS envia para si mesmo o arquivo “ADITAMENTO-CONSPLAN.doc”. Nesse aditamento, previa-se que a CONSPLAN intermediaria a venda de parte do BANCO ITAU BMG CONSIGNADO SA para o ITAU UNIBANCO, recebendo comissão de 1,3%. Destacamos que, apesar de ser elaborado em 2018, o documento tem data de assinatura de 2016. [...] 24.83. Alguns minutos depois, MARCUS pede para MARCIO ARAÚJO pegar a assinatura de OSVALDO no aditamento: [...] 24.84. Em 08/01/2019, MARCIO ARAÚJO envia a MARCUS VINICIUS uma planilha contendo os pagamentos feitos à CONSPLAN. [...] 24.85. Em 20/05/2019, MARCUS VINICIUS envia a si mesmo o aditamento assinado entre a CONSPLAN e o BANCO BMG. Dois pontos chamam a atenção: o percentual de comissão foi para 2%, e a data de assinatura continua sendo de 2016 (arquivo “Documento2019-05-20-093546.pdf”): [...] 24.87. Em 18/07/2019, é feito novo aumento na comissão da CONSPLAN, que passa para 2,5%. [...] 24.90. Em 18/12/2019, CLAUDIO MARCOS PEREIRA LIMA [do BMG] envia a MARCUS VINICIUS o Termo de Intimação Fiscal nº 1, endereçado à CONSPLAN. Ou seja, o próprio OSVALDO enviou o Termo de Intimação que recebeu ao BMG. Fl. 5178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 13 [...] 24.91. Destacamos que isso ocorre um dia depois que OSVALDO pediu uma reunião a MARCIO ARAÚJO com a presença de MARCUS VINICIUS, conforme diálogo extraído do celular de OSVALDO. 24.92. Ainda no dia 18, MARCUS VINICIUS envia e-mail sugerindo o que a CONSPLAN deve responder à RFB: [...] 24.93. Registramos ainda que na agenda de MARCUS VINICIUS, há 37 compromissos que mencionam CONSPLAN, entre 2013 e 2019 (estão na pasta “Agenda MARCUS VINICIUS”). [...] 24.94. Ainda quanto a este tema, a fiscalizada informou, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 4, datada de 26 de agosto de 2021, que MARCIO ALAOR DE ARAÚJO foi o responsável pela aprovação dos pagamentos à CONSPLAN (pelo menos durante o período de 2016 a 2019), conforme excerto abaixo apresentado, o que corrobora todos os fatos e ratifica o conteúdo e a veracidade dos documentos apreendidos, apresentados no decorrer deste relatório: [...] A Fiscalização arremata, então, que MARCIO [ALAOR DE ARAÚJO] e MARCUS VINICIUS [FERNANDES VIEIRA] eram os responsáveis por todas as operações mantidas pelo BMG com a CONSPLAN: 24.95. Em síntese, verificamos que MARCIO e MARCUS VINICIUS tinham pleno conhecimento e eram responsáveis por todas as operações mantidas com a CONSPLAN. Haja vista o que obtido até então, a Fiscalização passou a narrar as diligências realizadas junto à CONSPLAN, ao seu sócio administrador (OSVALDO), aos “portadores” das quantias sacadas em espécie e ao Sr. MARCIO ARAÚJO. 24.98. DA DILIGÊNCIA REALIZADA NA CONSPLAN [...] 24.100. Através desse Termo foram apresentadas, de forma pormenorizada e clara, as situações encontradas por esta fiscalização na análise dos documentos apresentados pela fiscalizada e também na análise dos documentos e informações colhidos nos mandados de busca e apreensão cumpridos em decorrência da Operação Macchiato. 24.101. Dos fatos apresentados, a diligenciada foi instada a apresentar documentos e informações sobre as operações mantidas com a fiscalizada e posicionar-se quanto às suas movimentações financeiras nas contas mantidas nos bancos Bradesco e Itaú, conforme apresentado anteriormente neste relatório. O Fl. 5179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 14 cerne dessa questão foram os saques em espécie e os pagamentos a fornecedores ocorridos logo após o ingresso dos pagamentos realizados pela fiscalizada. 24.102. Em 06/08/2021 a diligenciada apresentou resposta a apenas alguns itens do TCIDF, que trataram da apresentação de cópias dos contratos/estatutos sociais, de dados e documentos do administrador da empresa e/ou seu representante. 24.103. Em relação ao demais itens, que trataram de outros temas (aqui já expostos), a diligenciada negou-se a prestar informações: [...] 24.104. Diante da recusa em prestar esclarecimentos e apresentar documentos, foi lavrado o Termo 02 – Reintimação Fiscal – Diligência – T02RF-D, em 09/08/2021, no qual a CONSPLAN foi reintimada a apresentar os documentos e informações dos itens do TCIDF não respondidos. Esse Termo foi recebido pela diligenciada em 13/08/2021, conforme o aviso de recebimento (AR) QB305747946BR, e a cópia enviada a OSVALDO foi recebida em 16/08/2021, conforme o AR QB305748765BR, e, até o momento, não foi enviada qualquer resposta por nenhuma das partes cientificadas. 24.105. DA DILIGÊNCIA REALIZADA NO SÓCIO ADMINISTRADOR DA CONSPLAN 24.109. Dos fatos apresentados, o diligenciado foi instado a apresentar documentos e informações sobre as operações mantidas entre a CONSPLAN e a fiscalizada e posicionar-se quanto às movimentações financeiras das contas mantidas pela CONSPLAN nos bancos Bradesco e Itaú (conforme exposto anteriormente neste relatório). O cerne dessa questão foram os saques em espécie e os pagamentos a fornecedores ocorridos logo após o ingresso dos pagamentos realizados pela fiscalizada. 24.110. Em 06/08/2021 o diligenciado anexou resposta ao dossiê de comunicação com o contribuinte – DCC, processo nº 13032.669050/2021-13, na qual negou-se a prestar informações, nos mesmos moldes da resposta enviada pela CONSPLAN: [...] 24.111. Diante disso, foi lavrado o Termo 02 – Reintimação Fiscal – Diligência – T02RF-D, em 09/08/2021, no qual o diligenciado foi reintimada a apresentar os documentos e informações dos itens do TCIDF não respondidos. Esse Termo foi recebido pelo diligenciado em 10/08/2021, conforme atesta o aviso de recebimento QB305747932BR, e até o momento não foi enviada qualquer resposta. Mergulhando nos dados fiscais da CONSPLAN, a Fiscalização verificou que empresas do “Grupo BMG” remuneraram aquela pessoa jurídica em mais de R$ 77 milhões nos anos 2014 a 2019, sem que a beneficiária dispusesse de capacidade operacional compatível. Fl. 5180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 15 Quanto aos “portadores”, os quatro diligenciados responderam que apenas compareciam a uma agência do Banco Bradesco, onde sacavam as quantias programadas por OSVALDO, e a este as entregavam, sem saber o motivo dos saques, tampouco o destino do dinheiro. Pelo transporte dos valores, recebiam remuneração. Os termos de intimação endereçados pela Fiscalização a MARCIO ALAOR DE ARAÚJO restaram sem efetiva resposta: 24.133. Em sua resposta, juntada em 09/08/2021, MARCIO ARAÚJO limitou-se a responder que não se lembrava do assunto e que desconhecia o conteúdo da conversa travada com OSVALDO. [...] 24.135. Em 24/08/2021 mais uma vez, o diligenciado negou-se a prestar esclarecimentos, tergiversando sobre o assunto. Assim, nenhuma explicação foi fornecida pelo diligenciado, o que reforça a conclusão aqui trazida sobre a simulação de suposta prestação de serviços firmada entre o BMG e a CONSPLAN. Os autuantes entenderam por bem reforçar o modus operandi da CONSPLAN no interesse do BMG, trazendo o que se verificara em procedimento fiscal pretérito de que fora alvo o Banco: 24.139. A razão de se trazer os fatos relacionados a este outro procedimento fiscal foi que uma das empresas analisadas à época foi a CONSPLAN, referente a transações ocorridas nos anos-calendário de 2014 e 2015. 24.140. No decorrer do citado procedimento fiscal, diversos documentos e informações foram solicitados à fiscalizada. Da mesma forma que ocorreu com a presente ação fiscal, naquele procedimento fiscal a fiscalizada também não conseguiu comprovar, com documentação hábil e idônea, a prestação de serviços supostamente realizada pela CONSPLAN. 24.141. Diante desse fato, aquela fiscalização abriu diligências em três das empresas que suspostamente teriam tido a intermediação da CONSPLAN nas operações realizadas entre elas e o BMG. 24.142. Ao final dos trabalhos as respostas enviadas por todas elas foram as mesmas: a CONSPLAN não atuou em nenhuma das negociações para obtenção de créditos ou outras operações. As operações foram contratadas diretamente com empresas do Grupo BMG ou com outros intermediários, que não a CONSPLAN. 24.143. Dessa forma, aquela fiscalização autuou a empresa, autuação que faz parte do processo administrativo fiscal nº 16327-720.233/2020-31. Destacamos trecho do relatório fiscal (Termo de Verificação Fiscal) no qual são apresentadas as respostas enviadas pelas diligenciadas: [...] Fl. 5181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 16 24.144. Lembramos que foi justamente sobre esse procedimento fiscal que MARCIO ALAOR, OSVALDO e MARCUS VINICIUS tiveram uma reunião, conforme conversas mantidas em dezembro de 2019, já apresentadas no presente Termo. Encerrada a descrição dos fatos atinentes à CONSPLAN, a Fiscalização passou a abordar os relativos à GGS: 25. DOCUMENTOS E INFORMAÇÃO PERTINENTES À GGS 25.1. Quanto à GGS EMPAR EMPREEND E PARTICIPACOES LTDA – CNPJ 13.115.816/0001-02, verifica-se pelos documentos juntados pela fiscalizada ao DCC, notas fiscais (NF) emitidas pela empresa no valor bruto global de R$ 6.213.770,00 (período de 2016 a 2017). Tais documentos fazem referência a “intermediação de serviços/negócios”. 25.2. Foram apresentados os comprovantes de pagamentos que se relacionam com as notas fiscais. O valor líquido pago foi de R$ 6.120.563,45 (descontado o imposto sobre a renda retido na fonte - IRRF). O contrato celebrado entre o BMG (contratante) e a GGS (contratada) tinha por objeto, nos termos da sua cláusula primeira, a prestação dos serviços de indicação, de intermediação ou de aproximação de negócios, tendo como principal foco clientes cujo faturamento enseje a realização de operações de empréstimos ou financiamento com garantia de títulos de crédito, ou quaisquer outros documentos idôneos, representativos de legítimas transações comerciais e/ou prestações de serviços (recebíveis), bem como operações relativas ao FINAME, inclusive simples indicação de pessoas físicas ou jurídicas que tenham interesse em efetuar aplicação no contratante (CDB, RDB). Já a cláusula segunda estabelecia que a prestação dos serviços pela GGS consistiria na apresentação dos devidos esclarecimentos e orientações sobre a forma e condições da operação, preenchendo toda a documentação necessária à formalização do empréstimo, colhendo as assinaturas, e encaminhando o que pertinente ao BMG, para aprovação e liberação dos correspondentes recursos. O parágrafo segundo, da cláusula segunda, previa a competência do BMG para estabelecer: 1) as regras para atendimento aos pedidos de concessão de empréstimos formulados pelo respectivo tomador; e 2) o limite máximo, por tomador, dos créditos a serem concedidos. A Fiscalização afirma que tais parâmetros não foram apresentados no curso da ação fiscal: 25.5. A remuneração pelos serviços seria estabelecida, previamente, em cada operação, com base na receita líquida da operação, conforme o caput da cláusula quinta e seus parágrafos quarto e quinto (nenhum documento que atestasse o cálculo e a negociação para o pagamento de cada uma das operações foi apresentado a esta Auditoria) [...] [...] Fl. 5182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 17 25.8. Outro ponto do contrato cita que o BMG tinha a prerrogativa de “acompanhar e fiscalizar a execução da presente prestação de serviços, por pessoas de sua indicação, devendo a CONTRATADA permitir-lhe o acesso a toda a documentação pertinente e exigida pelas aludidas pessoas” (parágrafo décimo da cláusula quinta). Trata-se de procedimento comum e regular diante de qualquer contrato. Mais uma vez, NADA foi apresentado pela fiscalizada que confirmasse que alguma vez esses procedimentos foram realizados, isso sim, incomum ao que se refere a um contrato de valores tão expressivos. 25.9. Como forma de comprovar os serviços prestados, a fiscalizada apresentou, tão e somente, o documento a seguir colacionado, que indicaria que os valores recebidos pela GGS seriam concernentes a contratos firmados com quatro Governos Estaduais: [Rio de Janeiro, São Paulo, Minas Gerais e Pernambuco] [...] 25.10. O documento acima apresentado não comprova a efetividade da prestação de serviços. Serve, no limite, para apresentar um cálculo dos valores pagos, nada mais. Seria preciso muito mais do que esse simples documento para atestar a participação da GGS nos respectivos contratos firmados com esses entes estatais. Nem mesmo uma singela apresentação da proposta de empréstimo/financiamento desses entes por parte da GGS para o BMG foi apresentada e a concordância deste com a proposta; nenhum documento que atestasse qualquer reunião mantida entre estes entes estatais e representantes da GGS foi apresentado, nenhum documento que atestasse a intermediação da GGS com essas entidades e principalmente, qual a razão de procurarem um intermediário se poderiam tratar diretamente com o BMG, em contratos que envolveram, segundo o documento colacionado, valores de mais de R$ 152 milhões. 25.11. Cabe ser ressaltado que na análise do material apreendido na Operação Macchiato, NADA foi encontrado que comprovasse a efetiva prestação dos serviços por parte da GGS. 25.12. Devido à falta de documentos e informações sobre a prestação de serviços, foram executadas diversas consultas sobre a empresa, tanto nos sistemas da RFB, como em fonte aberta. 25.13. A empresa tem como sócio majoritário, GEORGE SADALA RIHAN (doravante SADALA), conforme consta nos bancos de dados da RFB: [...] 25.14. No sítio da internet do Ministério Público Federal - MPF, http://www.mpf.mp.br/rj/sala-deimprensa/docs/pr-rj/prisao-operacao-cest-fini, encontramos petição deste órgão endereçada ao Juiz Federal da 7ª Vara Federal Criminal do RJ, referente a Operação C’est Fini, decorrente da Operação Calicute, que menciona a empresa GGS EMPAR. Fl. 5183DF CARF MF Original http://www.mpf.mp.br/rj/sala-deimprensa/docs/pr-rj/prisao-operacao-cest-fini D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 18 25.15. Nesta petição, SADALA é qualificado como operador financeiro do ex- governador do Rio de Janeiro Sérgio Cabral. 25.16. O trecho abaixo, extraído da petição do MPF, demonstra os valores pagos pelo BMG e a incapacidade operacional da GGS EMPAR para realizar o serviço: [...] 25.18. Na diligência aberta na empresa, decorrente do TDPF nº 08.1.66.00-2019- 00192-8, foi enviada intimação ao endereço cadastral da GGS EMPAR, na qual foram solicitados documentos e informações sobre as operações mantidas com o BMG. A intimação retornou com a informação de que a empresa havia se mudado. 25.19. Não obstante a diligência não ter logrado êxito em intimar a GGS EMPAR para comprovar a efetiva operação que resultou no recebimento de mais de R$ 6,2 milhões nos anos-calendário de 2016 e 2017, o fato é que, de acordo com os dados constantes dos sistemas da RFB e pela apuração realizada pelo MPF, esta empresa não tinha capacidade operacional para gerar tamanha receita, já que tinha um reduzido número de funcionários nestes anos. Portanto, há fortes suspeitas de que as operações realizadas entre o BANCO BMG e a GGS EMPAR não tenham lastro em transações lícitas. Encerrada a averiguação dos fatos envolvendo a CONSPLAN e a GGS, a Fiscalização solicitou do Banco documentos e informações relativas aos serviços prestados por diversos escritórios de advocacia, listados a seguir, cuja indicação preliminar é de que tiveram por efetivos tomadores os sócios e diretores do Banco: (i) Rogério Marcolini, Moura & Advogados Associados (Felipe Amodeo Advogados Associados); (ii) Lacombe e Neves da Silva Advogados Associados; (iii) Almeida Castro Advogados Associados; (iv) Advocacia Procópio de Carvalho; (v) Arges & Arges Advogados Associados; (vi) Afonso & Henrique Sociedade de Advogados / Virginia Afonso de Oliveira Morais da Rocha; (vii) Sanzio Nogueira & Krakauer Sociedade de Advogados; e (viii) Eugênio Pacelli Sociedade de Advogados. Tais sociedades teriam patrocinado os interesses de quatro executivos do BMG, no curso de ações penais instauradas em 2006: 26.2. Segundo as informações prestadas pela fiscalizada, ela contratou tais escritórios para atuarem na Ação Penal n° 2006.38.00.039573-6 (00386 74- 21.2006.4.01.3800, conhecida vulgarmente como MENSALÃO), em curso perante Fl. 5184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 19 a 4° V ara Federal da Seção Judiciária de Belo Horizonte (antiga Ação Penal 420 do Supremo Tribunal Federal). 26.3. Ainda segundo a fiscalizada, a atuação desses escritórios foi direcionada aos executivos do BMG, srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu (que exerceu cargo de Diretor, de 14/02/2007 a 09/01/2009, segundo dados dos sistemas da RFB), cada qual representado, ao longo do tempo, pelos seguintes escritórios: [...] 26.4. Houve, também, a contratação do Professor Arnaldo Esteves (para o qual não foi encontrado o contrato nem a proposta de prestação de serviços, que, segundo a fiscalizada, realizou a emissão de um parecer em favor dos réus: [...] A par do que dito e apresentado pelo BMG, a Fiscalização passou à análise de cada contrato firmado com os escritórios referidos e dos demais elementos disponíveis, concluindo: que as informações prestadas pelo Banco não encontravam lastro nos documentos; que tais serviços deveriam ser arcados pelos executivos, réus em ação penal; que a fonte pagadora (BMG) não individualizou, por executivo, o quanto pago aos prestadores de serviços advocatícios, de modo a se determinar a remuneração indireta desembolsada em favor de cada executivo; e que a conduta do BMG acabaria por imputar-lhe o ônus do IRPJ/CSLL (despesas indedutíveis) e do IRRF (com reajustamento da base de cálculo): 26.31. Constatadas as discrepâncias entre as informações prestadas pela fiscalizada e o conteúdo dos contratos firmados com os escritórios advocatícios, passemos, agora, ao entendimento legislativo concernente a esses pagamentos. 26.32. Primeiramente cabe estabelecer que os réus na ação penal 0038674- 21.2006.4.01.3800 (2006.38.00.039573-6) são os srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu, pessoas físicas, que, por suas ações tomadas como desvio de finalidade na função de gestores da fiscalizada, foram acusados pelo MPF na referida ação penal. Portanto, em nosso entendimento, deveriam eles ter o ônus das despesas incorridas com suas defesas na esfera judicial. 26.33. Optou a fiscalizada por arcar com esses valores, pagos aos referidos escritórios advocatícios, não há vedação legal para essa conduta. Dessa forma, de maneira indireta, os srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu auferiram um aumento de suas riquezas, pelo fato de não terem de assumido essas despesas. O ganho se deu através da não assunção de despesas. 26.34. Resta saber como a legislação tributária trata dessa situação. O inc. II do art. 74 da Lei 8.383/91, dita que integram a remuneração dos beneficiários qualquer tipo de despesas com benefícios e vantagens concedidos a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagos diretamente ou Fl. 5185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 20 através da contratação de terceiros (a lista é exemplificativa devido ao uso da expressão “tais como”): [...] 26.36. Portanto, conforme os dispositivos legais colacionados, o pagamento aos escritórios de advocacia que representaram os srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu na ação penal 0038674-21.2006.4.01.3800 (2006.38.00.039573-6) inclui-se como vantagens e benefícios concedidos a eles, pagos de forma indireta, e passaram a integrar suas remunerações. 26.37. Porém, qual seria o quantum a ser adicionado a cada um deles. Essa Auditoria poderia definir esses valores? Pelo que é trazido por essa mesma legislação, seria a própria fonte pagadora que deveria fazer essa definição. 26.38. A legislação definiu o tratamento que deveria ter sido dado a essa remuneração indireta. A fiscalizada deveria ter individualizado os valores concedidos a cada um dos beneficiários e tê-los adicionados aos respectivos salários, o que representa sua inclusão na folha de pagamentos, ainda que representassem pró-labore, e o respectivo lançamento contábil individualizado (inteligência do §1º, art. 74, Lei 8.383/91 e §1º, art. 358, RIR/99, §1º, art. 369, RIR/18). Isso não ocorreu. 26.39. Duas são as consequências que derivam do fato de a fiscalizada não cumprir com o disposto no parágrafo anterior: (1) a tributação do imposto sobre a renda recairá sobre ela (fonte pagadora, pois não é possível aferir-se qual a vantagem recebida por cada beneficiário), que passará a ser o sujeito passivo da obrigação tributária, na qualidade de responsável (inc. II do art. 121 da Lei 5.172/66 – Código Tributário Nacional) e a tributação será exclusivamente na fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento) conforme disposto no §2º do art. 74 da Lei 8.383/91, §2º do art. 358, parágrafo único do art. 622 c/c caput do art. 675, todos do RIR /99 e §2º do art. 369, §2º ao art. 679 c/c o caput do art. 731, todos do RIR/18, e (2) pelo fato de os beneficiários da remuneração indireta terem sido identificados, mas não individualizados os valores direcionadas a cada um deles, esses dispêndios tornam-se despesas indedutíveis na apuração do lucro real, e o mesmo tratamento se dará ao imposto incidente na fonte, tratado no item anterior (inc. II do §3º, art. 358 c/c art. 304, ambos do RIR/99 e inc. II do §3º, art. 369 c/c art. 316, ambos do RIR/18). 26.40. A base de cálculo deve ser recomposta (BCR), pois os rendimentos são considerados líquidos (RL), ou seja, aplicar-se-á a seguinte fórmula para seu reajustamento (conforme disposto na Instrução Normativa RFB nº 1500, de 20/10/2014): [...] Fl. 5186DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 21 Apreciado tudo o que reunido no apuratório fiscal, a Fiscalização entendeu pela inidoneidade dos documentos apresentados, que dissessem respeito às entidades CONSPLAN e GGS, a qual não teria sido comprovadamente refutada pelo BMG: 37. Assim, quando se levantou, na presente fiscalização, a questão da inidoneidade das notas ficais eletrônicas emitidas pela CONSPLAN e pela GGS pela falta de documentação comprobatória apresentada pela fiscalizada e pelas prestadoras de serviços (no caso da CONSPLAN e de seu sócio administrador, pela negativa da apresentação de quaisquer informações referentes às operações mantidas com a fiscalizada), inverteu-se o ônus da prova deste para com essa fiscalização. Coube a essa fiscalização, na forma do art. 845, §1º do RIR/1999, atual art. 909, § 1º, do RIR/2018, a demonstração das irregularidades, quando discorremos a respeito dessas empresas. 38. Evidenciada a inidoneidade dos documentos apresentados, o ônus da prova inverteu-se novamente, agora desta fiscalização para o contribuinte, transferindo a este a obrigação de comprovar e justificar as deduções na forma que lhe foi exigida, e, não o fazendo, implica nas consequências legais, ou seja, o não cabimento das deduções, por falta de comprovação, e, também, das penalidades cabíveis, que serão analisadas a seguir. 39. Além de a fiscalizada e das prestadoras de serviços não comprovarem a efetiva prestação de serviços, a análise de todo o material apreendido na fase Macchiato, não encontrou nenhuma prova ou evidência de que os mesmos teriam sido prestados. Caso os supostos serviços fossem de fato prestados, seria natural que os envolvidos comprovassem facilmente as transações – dado os vultosos valores e período apurados, e que os elementos probatórios estariam contidos nos materiais apreendidos (e-mails, planilhas, mensagens etc.) – o que não ocorreu. Daí redundaria a indedutibilidade das despesas correlatas, por não restarem cumpridos os requisitos legais/normativos: 40. Assim, considerando os fatos apontados ao longo desse relatório que evidenciaram serem inidôneas as notas fiscais emitidas pela CONSPLAN e pela GGS, nos anos-calendário de 2016 a 2019, entendemos não serem passíveis de dedução os valores constantes nas notas fiscais eletrônicas de serviços emitidas por esta empresa. 41. Os custos e as despesas operacionais efetuadas pelas pessoas jurídicas podem ser dedutíveis ou indedutíveis na apuração do lucro real. O artigo 302 do RIR/2018, aprovado pelo Decreto 9.580, de 22 de novembro de 2018, que reproduz os ditames do art. 290 do RIR/1999 (aprovado pelo Decreto 3.000) determina que “o custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente o custo de aquisição de matérias primas e quaisquer outros bens e serviços aplicados ou consumidos na produção”. Fl. 5187DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 22 42. Já o artigo 311 do RIR/2018 (antiga redação dada pelo art. 299 do RIR/1999) fixa as condições para que as despesas operacionais sejam dedutíveis na determinação do lucro real, isto é, “são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, entendendo-se como necessárias as pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa”. 43. Já o Parecer Normativo CST nº 32/1981 definiu o conceito de despesa necessária dizendo que o “gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela operação das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos”. [...] 45. O parágrafo único do artigo 207 do RIR/2018 (antigo art. 217 do RIR/1999) que dispõe sobre a inidoneidade de documentos emitidos por pessoas jurídicas, também afirma que “o disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços”, ou seja, deve o tomador de serviços ou adquirente de mercadorias, comprovar efetivamente, através de documentação hábil e idônea, não só o pagamento pelos serviços contratados ou pelas mercadorias adquiridas, mas também que estes foram efetivamente executados ou entregues, sob pena de restarem enquadrados nesta hipótese legal. [...] 53. Somado a essas condutas, tem-se o envolvimento das empresas do Grupo BMG e da própria CONSPLAN e de OSVALDO em atividades ilícitas, conforme apurado na Operação Macchiato e da GGS em esquema apontado pelo Ministério Público Federal, na Operação C’est Fini, decorrente da Operação Calicute. De todos o exposto, infere-se que tais documentos nunca existiram, pois bastaria suas apresentações para ilidir as constatações fiscais, que repercutirão, inclusive, na esfera penal. No que tange aos serviços tomados junto aos escritórios de advocacia relacionados, a Fiscalização assim arremata: 56. Em relação aos contratos firmados entre a fiscalizada e diversos escritório de advocacia, consideramos esses valores como remuneração indireta paga aos srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu, pois esses escritórios atuaram em benefício dessas pessoas, mas a assunção das despesas coube ao BMG. 57. Essa conduta, por si só, não geraria efeitos tributários. Mas a legislação define que esse fato tenha de ser transparente e devidamente declarado e anotado para cada um dos beneficiários, nas folhas de pagamentos e na escrituração contábil Fl. 5188DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 23 da empresa. Somente com a análise minuciosa empreendida por esta Auditoria, os pagamentos direcionados de forma indireta aos gestores da fiscalizada puderam ser aclarados. 58. Dessa forma, os valores pagos a esses beneficiários, que deveriam ter sido individualizados e inseridos na remuneração de cada qual, ensejam a aplicação do inc. II do §3º do art. 358 do RIR/99 (inc. II do §3º do art. 369 do RIR/18), ou seja, essa remuneração será considerada indedutível na apuração do lucro real, assim como indedutível será o imposto de renda na fonte calculado pela inobservância do §2º do art. 358 do RIR/99 (§2º do art. 369 do RIR/18), conforme já demonstrado em tópico anterior. Especificamente quanto ao IRRF, a autoridade fiscal o exigiu de ofício também sobre os valores pagos a beneficiários não identificados, ou sem comprovação da operação ou da sua causa, em razão dos desembolsos formalmente realizados em favor da CONSPLAN e da GGS, já que no entender da Fiscalização tais sociedades empresariais serviram de meros veículos de valores repassados a terceiros. Diante da gravidade do que averiguado no tocante à CONSPLAN e à GGS, qualificou- se a multa de ofício sobre os tributos exigidos. Com fundamento no art. 135 do Código Tributário Nacional, foram incluídos no polo passivo os responsáveis solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO, MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA e FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES. FLÁVIO, fundador e controlador do Grupo BMG, foi arrolado em virtude de a mesma CONSPLAN haver sido contratada por outra empresa do conglomerado (COMERCIAL MINEIRA S.A.), mediante sua direta intervenção, dada a estreita relação nutrida com OSVALDO, como revelaria o acervo probatório juntado a processo administrativo diverso (13032.656710/2020-15). E assim finaliza a Fiscalização: 123. Assim sendo, quando da contratação da CONSPLAN e da GGS, MARCIO ARAÚJO, MARCUS VINÍCIUS e FLAVIO PENTAGNA GUIMARÃES tinham plena consciência de seus atos e já sabiam a real operação que estava sendo ocultada por trás da simulação desses negócios jurídicos e foram os responsáveis pela contratação dos serviços simulados, no caso da CONSPLAN, por meio de seu sócio administrador, OSVALDO VIEIRA DE ABREU, CPF 149.973.208-20. As provas apresentadas confirmam a materialização da compra das notas fiscais eletrônicas emitidas pela CONSPLAN e pela GGS e não deixam dúvida de que todos atuaram, dolosamente, para que o BMG, fosse cliente contínuo do esquema descoberto pela Operação Macchiato. 124. A atuação desses três personagens teve como consequência a redução do montante do tributo devido pelo BMG, o que se constitui, em tese, nas condutas de sonegação, fraude e conluio, nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Além disso, praticou condutas que, em tese, configuram o CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, previsto no artigo 1º, inciso I, e IV, e artigo 2º, Fl. 5189DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 24 inciso I, da Lei 8.137/90, bem como condutas que se amoldam, em tese, com a conduta descrita no art. 1º da Lei nº 9.613 (com a redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012), que tipifica o crime de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, nos seguintes termos: "Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal". 125. Desta forma, tendo sido evidenciada a prática de infração à lei, na forma de sonegação, fraude e conluio, nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, responsabilizamos SOLIDARIAMENTE MARCIO ALAOR ARAÚJO, CPF 299.046.336-49, MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA, CPF 465.196.456-72 e FLAVIO PENTAGNA GUIMARÃES, CPF 000.679.706-72. 126. A responsabilidade dos mencionados Sujeitos Passivos – Responsáveis, refere-se aos créditos tributários decorrentes das infrações descritas neste TVF, concernentes à contratação das empresas CONSPLAN e GGS. Regularmente notificados das exigências, sobrevieram impugnações dos sujeitos passivos. Impugnação do contribuinte BMG suscitou, em impugnação, a decadência do IRRF, quanto aos pagamentos efetuados entre 5 de janeiro de 2016 e 2 de dezembro de 2016, já que fora cientificado da autuação em 6 de dezembro de 2021. Tal instituto, segundo o Banco, recairia também sobre o IRPJ e sobre a CSLL, no que se refere às glosas dos custos incorridos cinco anos antes da constituição dos créditos tributários. Invocou, para tanto, as Súmulas CARF n° 135 e 138. Quanto ao mérito, o julgador de primeira instância assim consolidou os argumentos do BMG: Da ausência de comprovação dos supostos fatos geradores: da desconsideração dos documentos entregues na ação fiscal e da inversão do ônus da prova Os lançamentos presumem os fatos geradores, a documentação das informações obtidas por busca e apreensão não foi acostada aos autos, e a maioria das questões narradas no TVF não dizem respeito ao BMG. Foram desconsideradas relações jurídicas e negociais entre o BMG e seus prestadores de serviço (correspondentes/intermediários e escritórios de advocacia), ainda que reconhecido o recolhimento de tributos sobre as operações fiscalizadas, a emissão de notas fiscais e a escrituração das operações. As operações realizadas pelo BMG ao longo de 4 anos foram desconsideradas, com base em uma agenda de terceiro, sem relação com a impugnante, e relativa a apenas 4 dos 48 meses fiscalizados. A fiscalização não provou a ocorrência dos fatos geradores, apenas justificando suspeita de idoneidade dos documentos fiscais, invertendo o ônus da prova, nos termos do art.82 da Lei nº 9.430/96 (itens 36-37 do TVF). Fl. 5190DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 25 Porém, o dispositivo dita que a inidoneidade somente será reconhecida conforme previsões legais ou quando a empresa houver sido declarada inapta, o que não é o caso da Consplan nem da GGS (docs.02-03). Por sua vez, o art. 845, §1º, do RIR/99, atual art. 909, §1º, do RIR/18, dita que somente será somente será afastada a presunção de legalidade e veracidade dos documentos fiscais quando houver prova ou indício veemente de sua falsidade ou inexatidão. Logo, não permite a inversão do ônus da prova pelo autuante. Também os arts. 923 a 925 do RIR/99 (atuais arts. 967 a 969 do RIR/18) impõem à autoridade fiscal provar a inveracidade da escrituração, exceto em situações previstas pela lei. Contudo, a fiscalização não comprovou a inidoneidade da documentação fiscal das empresas envolvidas na autuação, nem da impugnante, nem das prestadoras, e sequer houve o devido procedimento para tal apuração, conforme a Portaria MF nº 187/93. Assim, os documentos ofertados à fiscalização, como contratos e controles, pela sua própria natureza jurídica, são suficientes para comprovar os fatos registrados na escrituração. A fiscalização também trouxe aos autos apenas trechos dos documentos apreendidos, sem permitir a análise de seu contexto. As cópias de mensagens eletrônicas entre os Srs. MARCIO e OSVALDO, com pedidos de depósitos via TED, não indicam estar relacionadas ao banco, e perfazem apenas R$58.800,00, sendo realizadas todas em 11/2019. Quanto à GGS, nada foi encontrado. Assim, tendo em conta a ausência (i) de indícios de inidoneidade dos pagamentos em tela, e (ii) da realização de procedimentos legais para declaração de sua inidoneidade, impossível inverter o ônus da prova, prevalecendo as informações da impugnante. Nas 180 páginas do TVF, poucos fatos envolvem o BMG, pois: - mais de 80 páginas (fls. 37/118) apenas descrevem como a CONSPLAN e o Sr. OSVALDO sacaram valores em espécie das suas próprias contas (sem vinculação com a impugnante); - sobre a GGS há apenas 6 páginas dedicadas a narrar a suposta infração (fls. 125/130, das quais 3,5 (125/128) descrevem a existência de contrato entre banco e prestadora; controle interno do banco para as operações; existência de NFs emitidas para todos os pagamentos e ausência de apreensão de qualquer documento diferente daqueles apresentados pela impugnante à fiscalização; - das 2,5 páginas restantes sobre a GGS (fls. 128/130), explana que o MPF verificou, em sede da Operação C’est Fini, a existência de pagamentos do BMG à GGS (declarados, tributados e objeto das NFs já conhecidas pela RFB), quais os sócios da prestadora (a partir dos dados cadastrais na RFB), e a baixa quantidade de funcionários da GGS (o que se presume de conhecimento do Fisco federal, em Fl. 5191DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 26 razão das obrigações previdenciárias), ou seja, não traz nada relevante e que a Administração Tributária já não tivesse constatado internamente, sem a necessidade de compartilhamento de informações pelo MPF; - 11 páginas (fls. 131/142) descrevem o procedimento de fiscalização para reconhecer a efetiva prestação de serviços por escritórios de advocacia contratados pelo banco para defender, penalmente, acusações sobre supostos ilícitos decorrentes de atos ocorridos dentro do próprio banco, por seus gestores, em que pese os honorários pagos também tenham sido devidamente declarados e tributados e cumpridas todas as obrigações fiscais acessórias. Aqui, a licitude e a veracidade das informações foram desconsideradas, além do interesse da impugnante na respectiva ação, porque na esfera penal o polo passivo seria composto por pessoas físicas, e não pelo BMG; - A partir das fls. 143 do TVF, são descritos os dispositivos legais supostamente infringidos que dariam sustentação às imposições fiscais. Assim, o TVF não comprova a existência de qualquer um dos fatos geradores. Das mais de 4.000 páginas de instrução dos autos de infração, apenas 3 (fls. 3854/3856) foram trazidas da busca e apreensão, sendo que todo o resto dos autos é composto por documentos decorrentes das respostas à fiscalização: são esclarecimentos, notas fiscais, obrigações acessórias, contratos, controles internos, entre outros, fornecidos pelo BMG para comprovar a prestação dos serviços e as práticas negociais em torno das operações. Entretanto, foram desconsiderados pela fiscalização, sem que esta apresentasse prova de que fossem inverossímeis (infringindo os arts. 845, §1º, e 924 do RIR/99, e os arts. 909, § 1º, e 968 do RIR/2018), sem a realização do procedimento para verificação de inidoneidade (em descumprimento à Portaria MF nº 187/1993), e sem a declaração de inaptidão das empresas prestadoras dos serviços questionados (contrariando o art. 82, caput, e parágrafo único, da Lei n º 9.430/96). Logo, os autos de infração são insubsistentes, não tendo a autoridade fiscal se desincumbido de comprovar a existência dos fatos geradores, nem de inverter o ônus da prova, de forma a permitir a realização do lançamento nos termos do art. 142 do CTN. Requer sejam canceladas as cobranças e arquivados os autos. Da não ocorrência dos supostos fatos geradores 1. Dos correspondentes bancários Introdução: da atividade dos correspondentes bancários e intermediários A autuação partiu de questionamentos sobre negócios jurídicos junto a correspondentes bancários e intermediários: a CONSPLAN e a GGS EMPAR. Essa prestação de serviço se refere à intermediação de contrato entre cliente e banco, o qual é celebrado somente entre esses dois, motivo pelo qual não é possível a demonstração do serviço por outro meio além do controle exercido sobre as Fl. 5192DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 27 comissões geradas. Em verdade, é até mesmo vedada a participação do correspondente nos documentos referentes ao serviço bancário, conforme o art. 10, inciso VI, da Resolução CMN 3.954/11. A atividade de correspondente bancário não se limita à venda do produto bancário em si (relação entre cliente e banco). Conforme a Resolução CMN 3.954/2011, há outras atividades que são abrangidas pelo contrato típico de correspondente, dentre elas a intermediação de convênios, por meio da qual há apenas a viabilização da assinatura destes entre a instituição financeira e entes privados e públicos, o que permite a contratação de consignados por seus funcionários. Portanto, o correspondente tem participação apenas indireta nos contratos efetivamente firmados e liquidados. A participação indireta em contratos também pode ser verificada em situações de quarteirização (ou substabelecimento), prática cada vez mais comum no sistema financeiro, por meio da qual o correspondente ou intermediário traz novos correspondentes para a instituição, e, muitas vezes, também acompanha o trabalho de seus substabelecidos. Isso decorre da importância desses prestadores de serviço, permitindo que a atividade bancária chegue a lugares remotos, reduzindo custos com estabelecimentos físicos próprios do Banco. Assim, foram apresentados controles internos sobre os contratos intermediados, corroborando os valores pagos, NF de prestação dos serviços e documentação fiscal idônea e apta a comprovar a causa dos pagamentos. Em razão do sigilo e da frequência de alteração dos percentuais de remuneração dos correspondentes, a fim de não permitir o acesso da concorrência a tais informações, não é usual que se coloquem por escrito tais percentuais, apesar do negócio jurídico existente entre as partes, conforme arts.107 e 421 do Código Civil/2002 vigente à época. Assim, dada a longevidade das relações com a CONSPLAN (desde 2001) e a GGS (desde 2011), formalidades como o aceite expresso eram dispensadas, sendo revisada a remuneração sempre que necessário, conforme o art.432 do CC/2002. E sendo contratos regidos pelo direito privado, sua interpretação e consecução também partem da presunção de boa-fé e dos usos e costumes do negócio, conforme art.113 do Código Civil. Assim, os documentos acostados são suficientes para demonstrar a relação entre os correspondentes e o BMG. Foram entregues as DIRF referente aos pagamentos questionados, demonstrando a boa-fé da impugnante e o cumprimento de suas obrigações, além do recolhimento integral dos tributos pelo BMG. CONSPLAN Fl. 5193DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 28 A CONSPLAN foi contratada em 2001 para prestação de serviços de correspondente e de intermediação em nome da impugnante, bem como para a prestação de serviços às demais empresas do Grupo BMG. Como reconhecido no TVF, os pagamentos foram realizados a destinatário conhecido e declarados pelas partes, com a retenção de tributos pelo BMG, emissão das NF, e cumprimento de obrigações acessórias. Nada obstante a ausência de prejuízo ao fisco pelo recolhimento dos tributos e declaração das operações, com base em especulações e sem apresentar prova das suspeitas (as quais não são nomeadas), a autoridade lançou o IRRF novamente e glosou as despesas na apuração do IRPJ e da CSLL. A CONSPLAN, ao longo de quase duas décadas que atuou junto ao BMG, intermediou direta e indiretamente um grande número de negócios para a impugnante, em grande quantidade de locais. Nesse sentido, o contrato de prestação de serviço dispunha como função do correspondente também os “serviços de intermediação e aproximação de negócios”. Portanto, mediante a grande quantidade de contatos, seja com empresas, órgãos públicos, ou outros correspondentes, os próprios sócios da CONSPLAN realizaram a intermediação de contratos ou convênios, sendo que a realização de novos negócios pelo banco com os clientes anteriormente trazidos pela prestadora também lhes rendeu o pagamento da comissão prevista contratualmente e reajustada ao longo dos anos. O trabalho do correspondente pode ser também o contato telefônico ou apresentação de pessoas, atuando a CONSPLAN na aproximação do cliente, ou, na quarteirização, trazendo o correspondente que possibilitou o contrato bancário, justificando sua remuneração e a revisão dos percentuais, imposição do art. 317 do CC/02, sob pena de revisão judicial forçada dos valores acordados. O próprio TVF relata, às fls. 34 (fl. 3.705 e-processo) uma tentativa de aproximação de negócio entre o BANCO BMG e a empresa MULTISOLUTION, por meio de um encontro entre o representante desta (Sr. ALDO) e o Sr. MÁRCIO ALAOR. Apesar de o negócio entre as empresas não ter sido celebrado, esse relato corrobora que a CONSPLAN (nas pessoas de seus sócios) meramente realiza o contato entre potenciais parceiros (nesse caso, quem buscava um parceiro era a MULTISOLUTION), não adentrando na negociação em si. Por outro lado, eventuais exageros cometidos pela CONSPLAN na “propaganda” de seus contatos aos potenciais tomadores do serviço não passam de mero recurso da prestadora, numa tentativa de ter seus serviços contratados, unir as partes e receber a comissão pela celebração de negócios. Assim, por meio de uma única mensagem trocada entre o Sr. OSVALDO e o Sr. ALDO, percebe-se que a MULTISOLUTION busca ter o BMG como cliente, e que aquele busca convencer o potencial cliente de que pode apresentar o contato e viabilizar esse negócio desejado pelo Sr. ALDO. Fl. 5194DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 29 A intermediação de negócios nem sempre deixa “rastros” de sua prestação, uma vez que um mero contato telefônico, ou poucas linhas de mensagem são suficientes para sua efetivação. Nessas situações, também não é necessário fazer alterações contratuais por escrito, sendo que as negociações verbais são suficientes para garantir a remuneração dos intermediários. A fiscalização tenta trazer dúvida sobre a idoneidade dos pagamentos realizados pelo BMG à CONSPLAN por meio das seguintes considerações: (i) Existência de troca de mensagens entre o Sr. MÁRCIO ALAOR e o Sr. OSVALDO requerendo a realização de TEDs para terceiros; (ii) O procedimento de saques, através de cheques, de valores das contas da CONSPLAN por seu administrador ao longo dos anos de 2016 e 2019; (iii) A existência de discussões quanto aos valores pagos e o levantamento de informações sobre operações prévias por meio de gestores e funcionários do BMG; (iv) O “relacionamento” dos Srs. MARCIO ARAUJO e MARCUS VINICIUS com o Sr. OSVALDO e a CONSPLAN, por meio de reuniões, das aprovações de pagamento e até mesmo da própria celebração do contrato de correspondente bancário em 2001. Sobre as comunicações entre o Sr. MÁRCIO ALAOR e o Sr. OSVALDO, a fiscalização sequer conseguiu aferir se as operações foram realizadas por meio da CONSPLAN, e certamente não ocorreram em nome do BMG. Referidas transações foram realizadas em novembro de 2019, e a partir das mensagens trocadas não é possível imputar qualquer relação com a impugnante. O fato de terem sido eventualmente solicitadas pelo Sr. MARCIO ARAUJO não significa que foram no interesse do BMG. No mais, há que se observar que todas as transações foram realizadas a partir de contas pessoais da própria pessoa física (Sr. OSVALDO), como se verifica nos comprovantes das TEDs, o que também faz parecer que não teria envolvido a CONSPLAN. Ainda que se alegue que tenham sido emitidas notas fiscais em mensagem enviada pelo Sr. OSVALDO em 06/12/2019, levando a autoridade lançadora a interpretar que seriam emitidas pela empresa prestadora de serviço, não foram juntadas as cópias dos respectivos documentos, bem como nenhuma das NFs emitidas pela CONSPLAN para o BMG no período entre 12/11/2019 apresenta o valor individual ou o somatório dos R$ 58.800,00, corroborando a ausência de relação com a impugnante. A realização das transações de valor irrisório realizadas via TED pelo Sr. Osvaldo, em data próxima aos pagamentos realizados pelo BMG à CONSPLAN, AFASTA a intenção da autoridade administrativa de jogar dúvida sobre as operações, uma vez que foram realizadas por meio do sistema bancário eletrônico, e não em Fl. 5195DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 30 espécie. Todas ocorreram em um único mês, dos 48 autuados, não tendo relevância para a discussão (fls.16-31 do TVF). Quanto aos saques por meio de cheques pela CONSPLAN de suas próprias contas, a autoridade fiscal (fls. 37-119 do TVF) para descrever a movimentação das contas da prestadora, sem relação com a impugnante. A CONSPLAN, por meio da contratação de terceiros, autorizava os gerentes das agências bancárias a entregar os valores a pessoas responsáveis pelo transporte, as quais, segundo a autoridade fiscal, devolviam integralmente os valores sacados àquela empresa. A única relação alegada entre os saques realizados pela CONSPLAN de suas contas e a impugnante seria o fato de que este realizava os pagamentos nas contas sacadas. Ora, se essas eram as contas que a prestadora fornecia a seus clientes para receber por seus serviços, seria nelas que o BMG depositaria e, uma vez disponível o caixa para a CONSPLAN, era de seu direito dispor sobre os valores, não havendo qualquer ingerência da impugnante sobre o fato. Registre-se que os saques continuaram a ocorrer mesmo em 2019, após o Grupo BMG deixar de ser o principal cliente e fonte de receita da CONSPLAN. Logo, é irrazoável a conclusão fiscal de que haveria indícios de que “a CONSPLAN atuou apenas como empresa veículo para o pagamento de beneficiários não identificados, em operações sem causa e não comprovadas e, em consequência desses atos, todos os documentos por ela emitidos não podem ser usados para fins tributários em favor de terceiros, como, por exemplo, despesas dedutíveis”. Além de os saques ocorrerem mesmo após a diminuição do volume da receita paga pelo BMG em relação à receita total da CONSPLAN, os “operadores dos saques” (como nomeia o TVF) esclareceram em suas respostas às diligências fiscais que os valores eram entregues ao administrador da prestadora, Sr. OSVALDO. Logo, inexiste indício de que o destinatário dos pagamentos à CONSPLAN não seja a própria prestadora, sendo que os saques em dinheiro, entregues a seu gestor, são uma prática da própria empresa, que pode dispor de seu caixa como quiser, sem relação com a Impugnante. A fiscalização cita o contrato de prestação de serviços de fls.32 como justificativa para a inidoneidade do pagamento, quando a situação é exatamente a contrária. Também traz as telas da aprovação dos pagamentos à CONSPLAN pelo Sr. MÁRCIO ALAOR, como se a realização do procedimento interno pelo responsável fosse capaz de desabonar a operação. Os documentos que lastreiam a relação jurídica e os pagamentos são tidos pela fiscalização como indícios da inidoneidade, sendo, pela sua lógica, impossível qualquer prova do serviço. A conclusão do TVF de que o sócio do BMG, Sr. FLAVIO PENTAGNA, seria responsável tributário porque indicou a CONSPLAN como correspondente para a COMERCIAL MINEIRA, não tem justificativa lógica. Fl. 5196DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 31 Conclui-se que houve a demonstração dos serviços prestados pela CONSPLAN mediante os esclarecimentos e documentos apresentados à fiscalização, que não podem ser desconsiderados sem o apropriado procedimento para comprovação e declaração de sua falsidade ou inexatidão, nos termos do art. 845, caput, e parágrafo único do RIR/99 (atual art. 909, do RIR/18), além da contabilidade idônea, nos termos dos arts. 923 e 924 do RIR/99 (atuais arts. 967 e 968 do RIR/18). GGS Apesar das notas fiscais, do contrato assinado em março de 2011, da entrega de DIRF compatível com as NFs apresentadas, dos controles internos dos pagamentos, foi desconsiderada a causa dos pagamentos realizados à GGS a título de remuneração pela prestação de serviços como correspondente bancário, sob a justificativa de (i) a ausência de resposta, pela GGS, à diligência fiscal para apuração dos fatos ora discutidos; e (ii) a suposta falta de capacidade técnica para prestação de serviços apurada pelo MPF em sede da Operação Macchiato. A fiscalização rechaçou os documentos apresentados pela contribuinte sob a alegação de que não haveria contrato financeiro do qual a GGS teria participado, porém, exigir proposta de empréstimo assinada pela prestadora viola a Resolução CMN 3.954/2011, que veda a participação dos correspondentes no contrato bancário. Não houve contratos assinados pela Administração Pública, o que houve foi a intermediação para a assinatura dos convênios com os governos locais, com o desconto em folha de pagamento dos respectivos funcionários públicos, calculando-se assim a participação da GGS e os pagamentos. Caso nenhum funcionário público, dentro dos convênios intermediados (mas não assinados) pela GGS, tivesse contratado algum serviço financeiro, não haveria qualquer remuneração paga à prestadora. Como reconhecido pela autoridade lançadora, os controles internos de pagamento são suficientes para comprovar os valores e contratos que originaram a obrigação de o BMG remunerar seu correspondente bancário. A assinatura da GGS em qualquer documento de natureza bancária para comprovação do serviço impõe prova impossível ao Impugnante, eis que vedada pelo CMN. Em relação à capacidade operacional da GGS para prestação dos serviços, frise-se que a intermediação não exige estrutura operacional, bastando um telefone e um meio de transporte para a indicação de correspondentes, clientes e convênios. A ausência de funcionários não impede a realização dos contatos pelos próprios sócios da prestadora de serviço, sendo que a remuneração depende mais da indicação de convênios com empregadores de maior volume de funcionários Fl. 5197DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 32 (maior potencial de contratação de serviços financeiros), do que de uma grande estrutura operacional interna do correspondente. Por fim, não podem ser desconsiderados os pagamentos porque a GGS é objeto de investigação criminal, ou pela ausência de resposta à diligência fiscal. Nenhuma dessas questões pode ser imputada à Impugnante, sendo que, como informado pela autoridade lançadora, não foram encontradas quaisquer provas capazes de demonstrar relação entre a Impugnante e os supostos ilícitos de corrupção investigados. Como expõe o TVF, “a análise do material apreendido na Operação Macchiato, NADA foi encontrado que comprovasse a efetiva prestação dos serviços por parte da GGS”. Mas, também não foi encontrado nada que desabone as transações entre a Impugnante e a GGS, portanto, os pagamentos objeto de fiscalização e analisados pelo MPF já haviam sido declarados ao fisco e tributados, além de que a ausência ou o reduzido quadro de funcionários sempre foi de conhecimento da Administração Tributária, e nunca contestada. Logo, não há problema na prestação do serviço, pois não era necessária grande estrutura operacional para a intermediação. A capacidade de oferecimento de grande volume de serviços financeiros pelo banco e a quantidade de funcionários públicos abarcados pelos convênios são os únicos critérios que irão definir a remuneração do correspondente. Portanto, não podem ser desconsideradas as provas apresentadas pelo Impugnante, presumindo a autoridade fiscal a existência de fato gerador. Logo, no que se refere aos pagamentos realizados à GGS, a título de remuneração pela prestação do serviço de correspondente bancário, há que se afastar a cobrança do IRRF e as glosas de despesas para efeitos do IRPJ e da CSLL. 2. Da remuneração dos serviços advocatícios tomados pelo BMG A Fiscalização concluiu que os pagamentos pelo BMG aos escritórios de advocacia que representaram os Srs. FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES, RICARDO ANNES GUIMARÃES, MARCIO ALAOR DE ARAUJO e JOÃO BATISTA DE ABREU na Ação Penal n.º 0038674-21.2006.4.01.3800 devem ser compreendidos como vantagens e benefícios a eles concedidos, de forma indireta, passando a integrar suas remunerações. E, uma vez que os valores pagos a esses beneficiários deveriam ter sido individualizados e inseridos na remuneração de cada um, incidiria a aplicação do art. 358, §3º, II, do RIR/99 (art. 369, §3º, II, do RIR/18). Porém, a tese da fiscalização é descabida pois o pagamento aos escritórios de advocacia decorre de interesse do BMG no desenrolar da lide penal e não de remuneração indireta a seus diretores. Conforme reconhecido no TVF, os fatos objeto da lide decorrem de atos realizados “na função de gestores” do banco, de forma que este não figura como Fl. 5198DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 33 parte em razão das peculiaridades do direito penal (“a fiscalizada, pois não é ré, como pessoa jurídica, em ações penais”). Ainda que não esteja presente no polo passivo de uma demanda penal, pode-se falar em interesse da pessoa jurídica no processo criminal quando seu desenrolar acarrete consequências em outras esferas, como no caso em que o BMG, mesmo não estando no polo passivo da ação penal, precisou defender a licitude dos atos exercidos no decorrer de sua gestão, por crer na inocência de seus administradores e porque um processo penal contra seus diretores traz conotações negativas à pessoa jurídica. Há também o risco de imposições tributárias decorrentes de meras investigações, como neste caso. Os fatos narrados nestes autos apresentam exemplos do interesse da Impugnante no acompanhamento de processos perante a justiça criminal: - apesar de apenas pessoas físicas serem parte de ações penais, foi deferida busca e apreensão dentro do banco, que vem respondendo intimações nas mais variadas esferas. A desconfiança gerada pela existência de um procedimento na Justiça Criminal recaiu sobre o banco. Assim, ainda que esta esteja crente da licitude dos atos discutidos, a Impugnante se mostra interessada na contratação dos serviços jurídicos, sendo legítima a realização da despesa dos respectivos honorários advocatícios. Há também uma Representação Fiscal para Fins Penais (16327.721218/2019-77) que, apesar de ser do interesse da pessoa física representada, foi lavrada contra o Banco BMG S.A. Assim, há o interesse da Impugnante na Ação Penal em tela, sendo impossível alterar a natureza jurídica privada da prestação de serviço dos escritórios advocatícios contratados pelo BMG, como remuneração indireta aos gestores da instituição. Não se trata de uma contraprestação ao trabalho das pessoas físicas, e sim verdadeira tomada dos serviços advocatícios pelo banco, pois eventual condenação criminal de seus diretores poderia trazer consequências para a pessoa jurídica em outras esferas de responsabilização, como a civil e a administrativa. Tratou-se de despesa necessária à pessoa jurídica, razão pela qual deve ser afastada a glosa aplicada pela Fiscalização, conforme aliás determina o próprio Parecer COSIT 11/1992. BMG também se insurgiu quanto: à exigência do IRRF combinada com a do IRPJ e da CSLL; à glosa das despesas, pois acarretaria a tributação de receitas, que não seriam fato gerador do IRPJ e da CSLL; à multa qualificada, pois não teria sido demonstrado o dolo em reduzir ou postergar pagamento de tributo, sendo, a tal título, genérica a acusação fiscal; e à indevida imposição concomitante da multa de ofício com a multa isolada, pelo inadimplemento de estimativas. Fl. 5199DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 34 Impugnações dos responsáveis solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA As impugnações em testada são similares, o que levou o julgador de primeira instância a trazer os argumentos em conjunto. De início, os responsáveis solidários em questão suscitaram a nulidade da autuação por três razões: I - Preliminar de nulidade Conflito entre TVF e Termo de Responsabilidade Tributária O TVF conclui às fls. 179: 126. A responsabilidade dos mencionados Sujeitos Passivos – Responsáveis, refere-se aos créditos tributários decorrentes das infrações descritas neste TVF, concernentes à contratação das empresas CONSPLAN e GGS. Assim, o TVF expressamente atribui a responsabilidade solidária somente aos créditos tributários decorrentes das infrações concernentes à contratação das empresas CONSPLAN e GGS, enquanto o TERMO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA imputa responsabilidade tributária pela integralidade do crédito tributário apurado. Tal procedimento cerceia o direito de defesa do sujeito passivo, causando-lhe insegurança e incerteza quanto ao crédito tributário que efetivamente lhe foi imputado. Utilização de processo estranho ao impugnante O fisco utiliza, na fundamentação da autuação, às páginas 122 a 125, informações extraídas do processo 16327-720.233/2020-31, das quais os Impugnantes não foram cientificados, de modo que não podem se defender dos fatos apontados, ocasionando CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Ausência de identificação dos fatos geradores dos tributos lançados Não foi apresentada a origem dos fatos geradores advindos das empresas CONSPLAN e GGS. Não há como verificar se os fatos geradores dos tributos correspondem ao valor apurado pelo fisco, nem tampouco se correspondem aos fatos apontados no TVF, representando CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Pelo exposto, propugna-se pela nulidade dos autos de infração, nos termos dos arts. 10 e 59 do Decreto 70.235/72. Passando ao mérito, o responsável MARCUS VINICIUS alegou nunca haver ocupado posição de diretor, gerente, ou de representante legal do BMG. Mesmo assim, a narrativa fiscal e os documentos de instrução do processo de exigência permitiriam o pleno conhecimento dos fatos e a apresentação de sua impugnação: II – Do mérito da autuação Fl. 5200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 35 O impugnante MARCUS VINICIUS nunca exerceu na autuada BMG atividades de DIRETOR, GERENTE ou REPRESENTANTE LEGAL, laborando na instituição como funcionário (advogado), conforme certidão anexa emitida pelo Banco Central do Brasil, de que nunca exerceu cargo de administrador junto ao BMG. Contudo, mesmo sem conhecimento profundo das atividades de sua empregadora, especialmente acerca dos fatos apontados pelo fisco, as informações apresentadas no TVF e nos documentos anexos aos Autos de Infração (AI), permitem contrapor o mérito da autuação, em detalhes. Glosa de custos/despesas originadas na Consplan e na GGS O fisco computou como falsos os contratos de prestação de serviços firmados entre a autuada e as empresas CONSPLAN e GGS, promovendo, supostamente (FG desconhecido), a glosa de todas os custos/despesas decorrentes destes contratos. CONSPLAN É inconteste que, para os custos/despesas computados pela autuada na apuração do seu resultado operacional, foram apresentados os documentos previstos na legislação vigente a amparar tais deduções. Em complementação às NF e comprovantes de pagamentos apresentados, também foi apresentado o CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, cujos excertos foram anexados pelo próprio fisco às fls. 12 do TVF. O fisco confunde “substabelecimento do contrato”, que representa a transferência das obrigações contratuais pactuadas, com impedimento à contratação de terceiros na execução de todo ou parte dos serviços pactuados. A conclusão do fisco de que “caso tenha havido alguma publicidade, esta se deu no estrito ambiente da sede da CONSPLAN, o que dificultaria, em muito, a captação de clientes ou aproximação de negócios” está equivocada do fisco, pois, tal autorização estava destinada à CONSPLAN e não ao fisco, e pode ser concedida informalmente. Os contatos para publicidade de empréstimo são comuns via telemarketing, muitas vezes executados por empresas contratadas para tal fim. Acerca de outros documentos específicos apontados pelo fisco, a autuada esclareceu que diversos documentos foram apreendidos pela Polícia Federal, de modo que, estava impossibilitada de fornecer documentos que já estavam na posse da autoridade policial. Tais documentos foram compartilhados com o fisco que, somente extraiu destes documentos as informações que levassem a uma pré-julgada infração. A autuada não tem a identificação precisa dos documentos apreendidos, ou mesmo se houve descarte de algum deles, tendo em vista o atabalhoamento do procedimento e a ausência de identificação individualizada dos documentos apreendidos com a devida participação da autuada ou seus representantes. Fl. 5201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 36 Contudo, no interesse no atendimento ao fisco da melhor forma possível, a autuada apresentou os documentos que tinha em sua posse, tais como CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NF e COMPROVANTES DE PAGAMENTO, além dos registros contábeis correspondentes. Inexiste previsão legal a compelir o sujeito passivo a comprovar operações através dos documentos específicos, como pretendeu o fisco; ratifica-se que, inúmeros documentos foram apreendidos por determinação do Juiz da 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo, de modo que, se houvesse interesse do fisco, dentre estes documentos, a comprovação adicional solicitada seria facilmente identificada. Em contrapartida, o fisco traz ao processo diversas mensagens trocadas por WhatsApp, nos meses de novembro e dezembro/2019, atribuindo a OSVALDO e MÁRCIO ARAUJO a interlocução destas mensagens. O fisco afirma que, nestas conversas, foram pactuados 06 depósitos que alcançam a soma de R$ 58.800,00, atribuindo a tais procedimentos como decorrentes de atos ilícitos. Tais pagamentos foram efetuados por OSVALDO, não se sabe se como pessoa física ou à ordem da CONSPLAN, mas a identificação da motivação para os depósitos/pagamentos efetuados é atribuição da fonte pagadora e não da autuada, que não tem ingerência na fonte pagadora em questão. O fisco traz ao processo diversas trocas de mensagens entre MARCIO e OSVALDO, pretensamente agendando reuniões, como se fosse ilegal parceiros comerciais travarem um bom relacionamento ou reunirem-se para tratativas de procedimentos organizacionais corriqueiros. Lamentavelmente, o fisco também apresenta como conotação de irregularidade a apresentação, pela CONSPLAN, através de seu representante OSVALDO, de representantes de empresas para MÁRCIO, funcionário do BMG. Cabe ratificar que o pacto comercial entre estas empresas é exatamente a intermediação e aproximação de negócios, de modo que, tais apresentações tão somente confirmam o que o fisco tenta desqualificar: a prestação de serviços da CONSPLAN para o BMG. O fisco menciona trocas de mensagens entre o impugnante MARCUS VINÍCIUS, com diretores do BMG e o prestador de serviços CONSPLAN como se tal fato representasse alguma ilegalidade. Cabe lembrar que o impugnante MARCUS VINICIUS, advogado, funcionário da autuada, no exercício de suas atividades profissionais, tem como uma de suas funções a verificação dos contratos firmados com os fornecedores; tais trocas de mensagens são absolutamente normais e tão somente indicam a prudência da autuada quando do pacto com seus fornecedores. Outra irregularidade apontada pelo fisco diz respeito aos saques, pretensamente em espécie, efetuados pela CONSPLAN, após o recebimento do preço do BMG. Pois bem, vejamos: Fl. 5202DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 37 No extrato de fls. 4028 e 4103, constata-se: • Em um único período do AC de 2016, são identificados dois créditos advindos do BMG, que alcançam a soma de R$ 887.622,90, transferido para aplicação financeira no mesmo dia. • Foram emitidos, no dia 08/01/2016 diversos cheques, no valor total de R$320.000,00, correspondente ao percentual de 36% do valor recebido do BMG. • Seguindo esta mesma análise, nos demais períodos apontados pelo fisco, o percentual pretensamente sacado em espécie alcança índices aproximados, às vezes um pouco maior, o que pode representar que o custo da mão de obra foi onerado ao longo dos tempos. • Segundo o fisco, à pág. 11, o valor pago pelo BMG à CONSPLAN alcança o valor líquido de R$ 49.007.242,59, no período de 2016 a 2019, resultando em um valor anual médio de R$ 12.200.000,00, e um valor médio mensal no importe de R$1.020.000,00, perfeitamente compatível com o capital de giro necessário para o exercício de suas atividades: o capital social da CONSPLAN, conforme informação extraída da RFB é de: R$ 3.200.000,00. Embora os fatos acima relatados sejam praticados pela CONSPLAN, sobre a qual o BMG não exerce qualquer ingerência, os dados acima expostos não denotam qualquer distorção com a realidade fática das empresas do mesmo ramo. O fisco extrapola sua prerrogativa legal concedida pelo art. 142 do CTN, quando atribui à autuada a obrigação de identificar e esclarecer acerca de fatos geradores praticados por pessoa jurídica diversa, da qual não tem qualquer participação ou ingerência, tão somente um pacto comercial formalizado por contrato, apresentado ao fisco quando da auditoria. • Ratifica-se que todos os documentos em poder da autuada já foram disponibilizados ao fisco, citados ao longo do TVF. • O BMG exigiu de seu fornecedor a apresentação da NF correspondente para concluir o pagamento do valor contratado, efetuou as retenções na fonte previstas em lei, apresentando ao fisco a comprovação destes procedimentos. • A propósito, cabe pontuar que eventuais saques em espécie são habituais em empresas que têm como atividade a prestação de serviços, quer seja prestado por seus sócios, funcionários ou terceirizados. O pagamento da mão de obra – terceirizada ou não – em moeda corrente não é fato estranho nem incomum a estas atividades, nem tampouco o percentual sacado em relação ao recebido é incompatível com o custo desta mão de obra. • Em síntese, os fatos relatados pelo fisco representam uma hipótese legal factível, especialmente considerando as atividades exercidas pelas empresas envolvidas, não podendo a autuada explicar ou identificar qualquer ato praticado pela CONSPLAN, uma vez que a única relação existente entre as partes é a Fl. 5203DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 38 comercial, formalizada pelo CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS já apresentado. A movimentação financeira da CONSPLAN era exercida por seu administrador – OSVALDO – e a motivação para a emissão de vários cheques deve ser apresentada por quem o fez, nunca o BMG, que não tem ingerência na CONSPLAN. Em síntese, o fisco se comporta como se o BMG tivesse responsabilidade acerca dos atos praticados pela CONSPLAN ou por OSVALDO. Em nenhum dos prints ou documentos apontados, há qualquer menção à autuada. Ora, a legislação vigente não ampara a responsabilização do BMG por atos praticados por terceiros, nem mesmo quando este terceiro é seu parceiro comercial. Todos os documentos que formalizaram a transação comercial ocorrida entre o BMG e a CONSPLAN foram apresentados ao fisco. Não há qualquer comprovação - mesmo porque esse fato não ocorreu - de qualquer ingerência da BMG ou seus representantes na administração ou procedimentos executados pela CONSPLAN. O fisco pretende atribuir ilegalidade às negociações acerca das comissões pactuadas entre o BMG e a CONSPLAN, e até mesmo atribuindo como ilegal eventual discussão entre os diretores/funcionários do BMG acerca da redução de gastos com a CONSPLAN. Cita reuniões diversas, inclusive de diretoria do BMG para acompanhamento de orçamento; atribui a todos estes procedimentos, habituais e usuais em uma empresa em plena atividade, a característica de ilegais ou fora do contexto empresarial. O fisco aponta a autorização de pagamentos à CONSPLAN efetuada por funcionários do BMG, mediante apresentação de NF de serviços, como se AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO – especialmente para fornecedores mediante apresentação de NF - representasse alguma ilegalidade. Aponta os valores pagos a título de comissão pelo BMG à CONSPLAN como absurdos, desconhecendo por completo a atividade empresarial e que comissões sobre intermediação de negócios é fato corriqueiro e habitual não somente nas atividades empresariais em geral. É normal a discussão entre os partícipes de qualquer entidade diligente, exercendo seus membros ou não poder de administração, acerca de percentuais de comissões a serem pactuadas com seus fornecedores, assim como também usuais os funcionários da entidade, mesmo não exercendo atividades decisórias, agendar e promover reuniões com seus fornecedores. Também é normal usar como modelo em 2018 pacto formalizado em 2016. Não se consegue identificar o dispositivo legal a dar amparo às pretensões do fisco quando atribui a eventos rotineiros da empresa a pecha de ilegalidade. O fisco descreve procedimentos adotados pela CONSPLAN como se o BMG estivesse obrigado legalmente a responder por eles, mas a autuada não tem Fl. 5204DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 39 qualquer responsabilidade sobre atos praticados por terceiros, embora tais atos sejam corriqueiros na atividade empresarial. O fisco busca detalhes e explicações de inúmeras reuniões e operações absolutamente rotineiras ocorridas na autuada. Tais procedimentos administrativos são executados por diversos colaboradores, administradores ou não, e, considerando a legislação vigente, em nada remetem a fraude ou simulação: todos os pagamentos apontados pelo fisco, efetuados pelo BMG, têm lastro documental, assim como discussões administrativas entre os pares denotam o cuidado na gestão empresarial. O fisco traz, às págs. 121 a 125, excertos de procedimento fiscal do processo 16327-720.233/2020-31, dos quais a defesa não tem ciência. Contudo, ainda que a defesa desconheça seu conteúdo, é fácil perceber, pelo relato do fisco, que este, mais uma vez, criminaliza reuniões comerciais habituais, assim como induz os diligenciados a fornecerem informações de fácil distorção, no intuito de atingir o seu intento: a intermediação ou representação não representa, obrigatoriamente, a participação do intermediador na negociação, muitas vezes bastando a apresentação das partes interessadas, de modo que, concluído o negócio, devida é a comissão pactuada entre as partes. Enfim, o contrato de prestação de serviços firmado entre a CONSPLAN e o BMG foi firmado nos termos dos Código Civil, os pagamentos foram efetuados após a emissão da Nota Fiscal correspondente e com a retenção dos tributos previstos em lei. GGS Para a GGS, o fisco apresenta razões semelhantes às apresentadas para a CONSPLAN no intuito de descaracterizar o pacto comercial firmado entre as partes: • confunde “substabelecimento do contrato”, que representa a transferência das obrigações contratuais pactuadas, com impedimento à contratação de terceiros na execução de todo ou parte dos serviços pactuados, procedimento habitual no meio empresarial e amparado pela legislação vigente, embora também não se possa afirmar que seja o caso da GGS. • menciona ausência de autorização para publicidade, enquanto a autorização mencionada estava destinada à GGS e não ao fisco, e pode ser concedida informalmente; e mais, desde longa data, os contatos para publicidade de empréstimo são absolutamente comuns via telemarketing, muitas vezes executados por empresas contratadas para tal fim. Para a GGS, a autuada apresentou a planilha à fl. 127, com o detalhamento das instituições indicadas pela GGS, pelas quais adquiriu o direito à comissão pelas conclusões negociais. Fl. 5205DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 40 O fisco desdenhou de tal documento, exigindo, mais uma vez, documentos específicos não previstos em lei. Repetindo o equívoco, atribui à inexistência de funcionários contratados sob o regime celetista a incapacidade operacional na prestação de serviços pactuada. Frise-se que a listagem de funcionários ativos apresentada pelo fisco abrange o período de 2010 a 2017, enquanto o período da autuação abrange o período de 2017 a 2019 (fl. 130), ou seja, mais uma vez o fisco não cumpriu seu dever de buscar a verdade dos fatos, utilizando-se até mesmo de dados de períodos diversos do auditado para chegar a conclusões fantasiosas. Independentemente do número de funcionários da prestadora de serviços no período auditado, esta informação nada comprova; o fisco desconhece as atividades empresariais e a opção pela terceirização, sem que isso represente substabelecimento de contrato, como afirma. O fisco menciona diligência realizada na GGS sem obtenção de resposta, mas a autuada não tem ingerência na GGS, apenas firmou com ela pacto comercial, desqualificado pelo fisco. As conclusões do fisco acerca do pacto entre o BMG e a GGS, às fls. 130 do TVF, não têm comprovação, somente a percepção de que “há fortes suspeitas”. O fisco ignora todos os documentos apresentados pela autuada – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NOTAS FISCAIS com as retenções de tributos previstos em lei, além dos COMPROVANTES DE PAGAMENTO e registros contábeis correspondentes - glosando todo o custo/despesa deduzido pela autuada na apuração do seu resultado. A GGS, conforme documentos anexos, é estabelecida desde 22/12/10, com situação cadastral ATIVA, e um capital social de R$ 260.000,00, compatível com o capital de giro necessário para a execução dos serviços contratados. Do ônus da prova A autuada cumpriu com o seu dever legal de registrar contabilmente seus custos/despesas, comprovando documentalmente os fatos registrados em sua contabilidade. Nos termos do art. 967 do RIR/18, essa escrituração faz prova em seu favor. Nos termos do art. 968 do mesmo dispositivo, caberia ao fisco apresentar prova da inveracidade dos fatos e documentos apresentados pelo contribuinte. Não o fez, tão somente efetua o lançamento sob absurda alegação de que “há fortes suspeitas de que as operações realizadas (...) não tenham lastro em transações lícitas”. Os fatos apontados pelo fisco não têm disposição de presunção legal –ou seja, o ônus da prova do alegado é do fisco. Inidoneidade de documentos Para evitar a circulação de documentos inidôneos, a Portaria MF 187/93 estabelece procedimentos para se declarar a inidoneidade desses documentos. Fl. 5206DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 41 Porém, nenhum procedimento foi adotado pelo fisco no intuito de declarar inidôneos os documentos fiscais emitidos pela CONSPLAN e a GGS, que, quando do pacto comercial com a autuada, bem como na data da emissão das notas fiscais respectivas, estavam ATIVAS, com objetivo societário compatível com os serviços pactuados e capital de giro a amparar o pacto. O fisco utiliza o parágrafo único do artigo 207 do RIR/2018 para inverter o ônus da prova ao contribuinte, como se o caso em questão representasse uma das hipóteses de presunção legal; mas o dispositivo legal apontado pelo fisco diz respeito a documentos emitidos por pessoas jurídicas declaradas INAPTAS: nem a CONSPLAN nem a GGS foram declaradas INAPTAS, de modo que, a presunção legal apontada pelo fisco é inexistente. O fisco não comprovou a inidoneidade dos documentos apresentados, até porque essa inidoneidade não existe: os documentos que embasaram os lançamentos contábeis efetuados pela autuada são hábeis e idôneos, ampararam a escrituração dos fatos apontados pelo fisco e correspondem ao registro de prestação de serviços contratados por empresas ATIVAS, serviços esses habituais no ramo de atividade da autuada. A despeito do cerceamento do direito de defesa promovido pelo fisco, as informações disponíveis no TVF e no sítio eletrônico da RFB são suficientes para comprovar a legitimidade das transações comerciais promovidas pelo BMG no pacto formalizado com a CONSPLAN e a GGS, de modo que as despesas glosadas devem ser restabelecidas, e como consequência, exonerado o crédito tributário correspondente ao IRPJ e CSLL, inclusive a multa isolada lançada. Seguiram, MARCIO e MARCUS: na defesa da dedutibilidade das despesas incorridas pelo Banco junto aos escritórios de advocacia, bem como da inexigibilidade do correspondente IRRF; no argumento da indevida aplicação das multas isoladas (estimativas de IRPJ/CSLL não quitadas); no que toca ao IRRF relativo às operações com a CONSPLAN e com GGS, que os beneficiários dos rendimentos foram adequadamente identificados nos lançamentos contábeis do BMG e nas notas fiscais emitidas pelos prestadores; e alegando que não se comprovaram as premissas para a qualificação da multa de ofício. Especificamente quanto às responsabilidades que lhe foram imputadas, assim se defenderam: O fisco imputou a responsabilidade solidária pela totalidade do crédito tributário constituído a MARCUS VINÍCIUS e a MARCIO ARAUJO, ao amparo do art. 135, III do CTN. Há um primeiro conflito identificado nos documentos apresentados pelo fisco no tocante à responsabilidade imputada aos sujeitos passivos, sintetizada no item 126 do TVF, à fl. 179. Fl. 5207DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 42 O fisco segregou os lançamentos em duas partes, a parcela apurada em decorrência da contratação das empresas CONSPLAN e a GGS, e a parcela correspondente aos contratos firmados com os ESCRITÓRIOS DE ADVOGADOS. A primeira parcela, constituída com a aplicação da multa qualificada de 150% e a segunda, com a multa de ofício de 75%. Segundo o próprio fisco, a imputação de responsabilidade solidária somente atinge os tributos apurados em decorrência da contratação das empresas CONSPLAN e GGS. A divergência entre o constante do TVF e o indicado nos Autos de Infrações enseja a nulidade dos lançamentos, pelo cerceamento do direito de defesa do Impugnante, como já apontado anteriormente. Contudo, invoca-se a aplicação do art. 60 do Decreto 70.235, de 1972, com o saneamento imediato do processo, com a correção das irregularidades e incorreções detectadas pelo Impugnante no processo, conforme planilha de fls. 4056-4058, repetida às fls. 4130-4132, com memória de cálculo anexa. Não foi possível conferir na totalidade a base de cálculo utilizada pelo fisco, considerando que os dados utilizados como embasados nos fornecedores da autuada – CONSPLAN e GGS não foram apresentados. Enfim, para adequação das informações constantes do TVF ao crédito tributário apurado pelo fisco, deve ser excluída da responsabilidade indicada nos Autos de Infração o crédito tributário apontado (fls. 4059 e 4133). Sobre a responsabilidade imputada ao amparo do art.135 do CTN, cabe ressaltar que o Impugnante MARCUS VINÍCIUS, funcionário da autuada, NUNCA exerceu atividade decisória no BMG, atuando em respeito às diretrizes ditadas pelo corpo diretor da instituição, que detinha os poderes decisórios conforme o Estatuto Social da entidade. Acrescente-se que a CERTIDÃO 146/2021–BCB/DEORF, emitida pelo Banco Central do Brasil, em anexo, atesta a inexistência de ocupação de cargo estatutário ou contratual em instituição financeira, nem tampouco sua participação no capital de qualquer instituição financeira. Assim, a primeira premissa apontada pelo fisco é falsa: o impugnante MARCUS VINÍCIUS, no período auditado, não exerceu qualquer função de diretoria, gerência ou representação legal da autuada. De pronto, cabe esclarecer que os tópicos 22.14 a 22.23 mencionados no item 118 do TVF não foram localizados, de modo que o impugnante não pode se defender. Contudo, o texto apresentado pelo fisco faz alusão a “conversas mantidas entre MARCIO ARAUJO e OSVALDO”. Ainda que eventuais diálogos entre parceiros comerciais não seja ilegal, não se pode compreender qual a motivação do fisco para incluir o impugnante em tais diálogos, e menos ainda, porque tais diálogos indicam ou comprovam operação simulada. Fl. 5208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 43 Como advogado funcionário do BMG, o impugnante MARCUS VINÍCIUS inúmeras vezes foi instado a opinar sobre contratos, minutas, pacto com fornecedores e clientes, dentre inúmeras outras atividades. Em decorrência de suas atividades, próprias do profissional do direito, trocas de mensagens por e-mail sempre foram habituais e corriqueiras, sem que tal fato represente qualquer ato ilegal. Caso houvesse ilegalidade, o e-mail não seria o meio recomendado de se comunicar. A legalidade do desempenho de suas funções como funcionário advogado do BMG, no pleno exercício de suas atividades profissionais, está comprovada na utilização do e-mail, que é o meio próprio e público de se comunicar no mundo corporativo. O fisco também menciona “elaboração retroativa de contrato, com indícios de falsidade ideológica”, mas não há qualquer comprovação do alegado pelo fisco, nem que tal pretenso contrato foi elaborado pelo impugnante, nem sua absurda elaboração retroativa nem tampouco falsidade ideológica. Todos os contratos dos quais o impugnante apresentou seu parecer, formal ou informal, sempre foram no cumprimento de suas tarefas como funcionário do BMG e nunca elaborou ou participou da elaboração de documentos com falsidade ideológica. O fisco apresenta denúncias vazias, sem qualquer comprovação. A propósito, não há no processo qualquer comprovação de cometimento de ato ilícito pelo impugnante; ao contrário, no transcorrer do TVF, este pouco foi citado, nenhum documento apresentado na direção apontada pelo fisco, de modo que, mostra-se absurda a responsabilização do impugnante MARCUS VINÍCIUS por crédito tributário decorrente de atos dos quais somente teve ciência com a apresentação dos documentos pelo fisco quando da sua responsabilização solidária. Cabe ressaltar ainda que, mesmo desconhecendo os atos e fatos apontados pelo fisco, o relato apresentado no TVF não remete a qualquer ilicitude, nem praticado pela autuada, ou promovido por seus superiores, diretores e dirigentes do BMG, menos ainda pelo impugnante MARCUS VINÍCIUS. Alguns absurdos apontados como ilegais pelo fisco, que fazem parte de qualquer empresa em plena atividade: - A formalização de contratos com fornecedores sempre foi corriqueira na instituição, afeta a meras atividades operacionais, e seguiram as diretrizes ditadas pelo Conselho de Administração, através de seus diretores. - Na mesma linha operacional, o pagamento de fornecedores também é ato corriqueiro em qualquer entidade empresarial e denota qualquer atividade irregular ou ilegal, especialmente quando amparados por contratos firmados previamente, a nota fiscal correspondente e o pagamento líquido dos impostos retidos previstos em lei. - Relações cordiais com fornecedores não representam ato infracional, fazem parte de qualquer relação comercial e tal como já mencionado anteriormente, tal Fl. 5209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 44 relacionamento demonstra o cuidado entre as partes na manutenção das respectivas fontes produtoras que representam. Ainda que apenas funcionário da instituição, sem poder decisório, MARCUS VINICIUS sempre pautou sua conduta nos limites legais; apesar da imputação de responsabilidade solidária pelo fisco, não foi apontado ou comprovado qualquer ato ou conduta praticada pelo impugnante a extrapolar tais limites, mesmo laborando sob o comando de seus superiores. Conforme o STJ, é necessária a demonstração inequívoca da ação com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto. Ainda que o impugnante não tenha poder decisório na instituição, não houve identificação, por parte do fisco, do ato irregular ou ilegal cometido pelo impugnante; quanto mais a sua comprovação. O fisco atribuiu ao Impugnante a conduta com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, sem apontar um fato a ser enquadrado como tal, nem mesmo as atividades decisórias ou administrativas previstas no art. 135, III, do CTN. A argumentação do fisco está calcada em suposições, nenhuma delas comprovada, ao passo que a autuada apresentou toda a documentação a dar amparo a seus registros contábeis, comprovando que os fatos ali registrados correspondem exatamente à realidade fática da empresa e nada têm de anormal ou fora dos parâmetros normais da sua atividade. Pelo exposto, a responsabilidade tributária imputada a MARCUS VINÍCIUS deve ser excluída. Quanto ao impugnante MARCIO ARAUJO, ressalte-se que, apesar de funcionário da autuada, somente passou a participar da administração do BMG a partir de 01/04/19, após o deferimento, em 08/03/2019, pelo BC, de sua nomeação como DIRETOR EXECUTIVO – VICE-PRESIDENTE, conforme documento anexo. Apesar da deliberação do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO da entidade em 09/11/18, o cargo de DIRETOR EXECUTIVO – VICE-PRESIDENTE do BMG somente pode ser ocupado a partir de 01/04/19, após a autorização do BC. Ainda que informada pelo BMG a deliberação acerca da nova função de MARCIO ARAUJO em 09/11/18, suas atividades como DIRETOR EXECUTIVO – VICE- PRESIDENTE somente passaram a ser exercidas após 04/19. Até então, apesar de funcionário da entidade desde longa data, não exerceu qualquer atividade administrativa. Para comprovação, juntam-se o documento emitido pelo BC, o extrato do FGTS no qual consta a CATEGORIA 01 – EMPREGADO até 03/19, e a partir de 04/19, depósitos efetuados para a CATEGORIA 05 – DIRETOR NÃO EMPREGADO COM FGTS (Lei 8.036, de 1990, art. 16), já como DIRETOR EXECUTIVO – VICE-PRESIDENTE. Assim, ainda que funcionário da autuada até 31/03/19, MARCIO ARAUJO não detinha poderes gerenciais ou administrativos na entidade, sendo incabível a sua responsabilização pelo dispositivo legal apontado no período anterior a esta data. Fl. 5210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 45 Assim, a responsabilidade por qualquer crédito tributário apurado de 01/16 a 03/19 não pode ser atribuída a MARCIO ARAUJO. Motivação do fisco para a responsabilização de Marcio Araujo As formalizações de contratos com fornecedores ocorridas antes da sua participação na administração da entidade eram decorrentes de atividades corriqueiras na instituição, não denotam atos administrativos ou gerenciais, mas mera atividade operacional, ajustada pelo corpo administrativo do BMG, do qual passou a fazer parte somente a partir de 01/04/19. Na mesma linha, o pagamento de fornecedores também é ato corriqueiro em qualquer entidade empresarial e não representa ato administrativo ou gerencial. Relações cordiais com fornecedores não representam ato infracional, fazem parte de qualquer relação comercial e demonstram o cuidado entre as partes na manutenção das respectivas fontes produtoras que representam. Após 01/04/19 o Impugnante passou a integrar o grupo de diretores e administradores da entidade, contudo, todos os atos por ele praticados quando partícipe desta gestão são lícitos, regulares e acompanhados da comprovação documental pertinente, e nada há comprovado em contrário. Nada restou comprovado pelo fisco a desabonar a conduta do Impugnante, tampouco restou identificado qual ato foi praticado com excesso de poderes ou infração de lei, como afirma o fisco. A imputação de ilegalidade a atos praticados pelos administradores, sem comprovação, já foi repelida pela jurisprudência do STF. Assim, a responsabilidade imputada a MARCIO ARAUJO deve ser excluída do presente processo, no mínimo, em relação ao período de 2016 a março de 2019. Quanto aos demais períodos, a partir de abril de 2019, igualmente deve ser excluída a responsabilidade do Impugnante, pela inexistência de irregularidade em sua conduta, não demonstrada ou comprovada pelo fisco. Nessa linha a jurisprudência do STJ e do Carf, e o Parecer PGFN/CRJ nº 1.407/13. Em síntese, mesmo para o período em que o Impugnante atuava como DIRETOR na autuada, o fisco não comprovou a existência de procedimento com “excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto”. Todos os atos praticados pelo Impugnante estavam amparados pela legislação. As reuniões, as discussões acerca de temas triviais no ramo de atividade da autuada, todos seguem na mesma direção de cautela e responsabilidade na gestão administrativa. Mas o fisco atribuiu ao Impugnante a conduta com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, sem apontar um fato sequer a ser enquadrado como tal. Toda argumentação do fisco está calcada em suposições, nenhuma delas comprovada, ao passo que, a autuada apresentou toda a documentação a dar amparo a seus registros contábeis, comprovando que os Fl. 5211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 46 fatos ali registrados correspondem exatamente à realidade da empresa e nada têm de anormal. Pelo exposto, a responsabilidade tributária imputada a MARCIO ARAUJO deve ser excluída. Impugnação do responsável solidário FLAVIO PENTAGNA GUIMARÃES Resumidamente, o Sr. FLAVIO arguiu a impossibilidade de se pronunciar sobre os fatos e circunstâncias alegados pelo autuante, pois, apesar de ser acionista controlador do Banco, deixara de integrar seu Conselho de Administração desde 2011, não tendo, assim, qualquer envolvimento com os atos de gestão e de administração da instituição financeira. A despeito disso, questionou a pertinência da responsabilidade a si atribuída, pois não se revelara o nexo de causalidade entre a concreta conduta do agente – enquanto situado entre aqueles arrolados no art. 135 do CTN - e a infração à legislação tributária praticada pela pessoa jurídica. A Fiscalização, como argumentou o Sr. FLAVIO, não identificara qualquer conduta praticada pelo responsável no período fiscalizado, no que toca às despesas incorridas pelo BMG junto à CONSPLAN e à GGS. Servira-se, a autoridade lançadora, de expediente diverso1: Para vincular FLAVIO PENTAGNA às supostas ilicitudes alegadas no TVF, especificamente no que tange às despesas reconhecidas pelo BMG por serviços prestados pela CONSPLAN, a autoridade fazendária valeu-se de manifestação apresentada por terceira empresa (Comercial Mineira S.A.), em fiscalização a ela relacionada, não ao BMG. Nos fatos relacionados pela autoridade lançadora é noticiada, apenas e tão somente, a relação de FLAVIO PENTAGNA, ENQUANTO DIRETOR PRESIDENTE E ACIONISTA DA COMERCIAL MINEIRA S.A., COM OSVALDO. Na manifestação apresentada pela Comercial Mineira S.A. em referido procedimento administrativo fiscal, a CONSPLAN foi contratada para buscar parcerias e interessados em projetos específicos em andamentos desenvolvidos pela Comercial Mineira S.A., sem qualquer envolvimento do BMG. A questão relativa à contratação da CONSPLAN, relatada na manifestação destacada pela autoridade lançadora no TVF, é exclusiva e especificamente relacionada à Comercial Mineira S.A., não se podendo atrelá-la aos fatos relatados no TVF que envolvem a contratação da CONSPLAN pelo BMG. Da existência de um suposto relacionamento de FLAVIO PENTAGNA com OSVALDO, atrelado a terceira empresa, a autoridade lançadora não poderia deduzir que FLAVIO PENTAGNA fora responsável ou tivesse praticado qualquer das condutas relatadas no TVF relativas ao BMG. 1 Excertos do relatório da decisão de primeira instância. Fl. 5212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 47 Aliás, no documento citado pela autoridade lançadora no documento fiscal (DOC. 06), a Comercial Mineira S.A. esclarece possuir diversos projetos totalmente desatrelados do objeto do grupo BMG. Ainda que se admita que FLAVIO PENTAGNA conhecia e mantinha relacionamento com OSVALDO, dita relação – mencionada no documento apresentado pela Comercial Mineira S.A. – voltava-se a negócios de interesse daquela empresa que, conforme exposto, eram desatrelados do objeto do grupo BMG. Se o documento é válido como elemento de prova, todo seu conteúdo deve ser considerado na análise. A relação estabelecida entre Comercial Mineira S.A. e CONSPLAN, ainda que pudesse ter sido impulsionada pela existência de relacionamento entre FLAVIO PENTAGNA e OSVALDO, não impacta na relação existente entre o BMG e a CONSPLAN. Dessa relação havida entre a Comercial Mineira S.A. e a CONSPLAN não se pode extrair que FLAVIO PENTAGNA tenha interferido na relação estabelecida pelo BMG com a CONSPLAN, sobretudo porque a condução dessa última relação foi realizada por terceiros que não FLAVIO PENTAGNA. Decisão de primeira instância A 10ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08 rejeitou as preliminares suscitadas, manteve integralmente o crédito tributário lançado de ofício e confirmou a responsabilidade atribuída aos solidários apenas quanto às exigências decorrentes das transações do BMG com a CONSPLAN e com a GGS. O Acórdão n° 108-029.941 recebeu a ementa a seguir reproduzida: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 IRPJ. DESPESAS NÃO DEDUTÍVEIS. PAGAMENTOS SEM CAUSA. GLOSA. CABIMENTO. As despesas relativas a pagamentos sem causa e/ou de operação não comprovada, não podem ser deduzidas na apuração do lucro real e base de cálculo da CSLL, eis que não admitidas pela legislação tributária. IRPJ. REMUNERAÇÃO INDIRETA. PAGAMENTOS NÃO INDIVIDUALIZADOS. GLOSA. CABIMENTO. A remuneração indireta paga sem a individualização dos beneficiários é indedutível na apuração do lucro real. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 DEMAIS TRIBUTOS. MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA. Fl. 5213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 48 A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se aos tributos dele decorrentes. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2018 IRRF. PAGAMENTOS SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU DE SUA CAUSA. PAGAMENTOS CUJO REAL BENEFICIÁRIO NÃO FOI IDENTIFICADO. INCIDÊNCIA. Fica sujeito à incidência do IRRF todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado. A incidência aplica-se também aos pagamentos efetuados sem comprovação da operação ou da sua causa. IRRF. PAGAMENTOS SEM IDENTIFICAÇÃO DE CADA BENEFICIÁRIO. PAGAMENTOS NÃO ADICIONADOS AOS RESPECTIVOS SALÁRIOS. INCIDÊNCIA. Fica sujeito à incidência do IRRF o pagamento de remuneração indireta efetuado pelas pessoas jurídicas sem identificação de cada beneficiário, bem como o pagamento não adicionado ao salário de cada beneficiário, nos termos da legislação pertinente. INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL PELA GLOSA DE DESPESAS. INCIDÊNCIA DE IRRF SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA, OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Quando constatado pagamento sem causa ou de operação não comprovada, ou não identificado o real beneficiário, incide o IRRF. Por outro lado, uma despesa fictícia que fora deduzida na apuração dos tributos deve ser glosada, para que o IRPJ e a CSLL incidam sobre as bases de cálculo corretas. INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL PELA GLOSA DE DESPESAS. INCIDÊNCIA DE IRRF SOBRE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS CONSIDERADOS REMUNERAÇÃO INDIRETA CUJOS VALORES NÃO FORAM INDIVIDUALIZADOS PARA CADA BENEFICIÁRIO, OU CUJOS VALORES NÃO FORAM ADICIONADOS AOS RESPECTIVOS SALÁRIOS. Quando não identificado o beneficiário de cada despesa individualizadamente, incide o IRRF, assim como quando tais valores não forem adicionados aos respectivos salários. Por outro lado, o dispêndio pago a beneficiários não identificados, ou a beneficiários não identificados e não individualizados, é indedutível na apuração do lucro real. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE. Satisfeitos os requisitos do art. 10 do Decreto 70.235/72 e não tendo ocorrido o disposto no art. 59 do mesmo decreto, válidos são os autos de infração. Fl. 5214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 49 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PESSOAL. ATOS PRATICADOS. EXCESSO DE PODERES. INFRAÇÃO DE LEI OU ESTATUTO. SERVIÇOS NÃO COMPROVADOS. Os diretores, gerentes ou representantes da empresa são pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei ou estatuto. Conforme consignado no relatório fiscal, a responsabilidade solidária dos autuados refere-se aos créditos relativos às infração relacionadas à contratação das empresas cuja prestação de serviço não foi comprovada, não abrangendo os lançamentos relativos à remuneração indireta de administradores e terceiros. PRAZO DECADENCIAL. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN (Súmula Carf nº 72). PRAZO DECADENCIAL. IRRF. PAGAMENTO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU DA CAUSA, A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. SÚMULA VINCULANTE CARF Nº 114. O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, conforme Súmula Carf nº 114, vinculante à RFB. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTOS NÃO INDIVIDUALIZADOS INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE DE NORMAS. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade/ilegalidade de normas. MULTA QUALIFICADA. DOLO. PRÁTICA REITERADA. COMPROVAÇÃO. Constatada a prática reiterada de conduta dolosa por parte da fiscalizada, é de rigor a qualificação da multa de ofício aplicada. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO POR FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO DEVIDO NA APURAÇÃO ANUAL. A multa de ofício, exigida por falta de pagamento do IRPJ e da CSLL devidos na apuração anual, e a multa isolada, por falta de recolhimento das antecipações mensais, têm hipóteses de incidência distintas, podendo ser exigidas cumulativamente. Inaplicável a Súmula Carf nº 105, visto que a multa isolada foi exigida após as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351/2007 no art. 44 da Lei nº 9.430/96. Fl. 5215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 50 Haja vista o afastamento parcial das responsabilidades imputadas aos solidários, a presidência daquele colegiado recorreu de ofício ao CARF, tendo por referência o que estabelecia a Portaria MF n° 63, de 9 de fevereiro de 20172: Lançamento total (a) CONSPLAN e GGS (b) Responsabilidade afastada (a-b) Tributo Principal Multa Principal Multa de Ofício Principal Multa IRPJ 14.938.475,13 16.896.075,29 7.589.625,30 11.384.437,93 7.348.849,83 5.511.637,36 CSLL 11.404.505,96 12.820.973,65 5.690.125,61 8.535.188,40 5.714.380,35 4.285.785,25 IRRF 39.606.700,98 51.338.543,89 28.844.692,54 43.267.038,45 10.762.008,44 8.071.505,44 Totais 65.949.682,07 81.055.592,83 42.124.443,45 63.186.664,78 23.825.238,62 17.868.928,05 Lançamento total (a) CONSPLAN e GGS (b) Responsabilidade afastada (a-b) Multa Isolada (IRPJ) 5.969.413,04 3.771.660,70 2.197.752,34 Multa Isolada (CSLL) 7.944.712,64 6.075.462,52 1.869.250,12 Totais 13.914.125,68 9.847.123,22 4.067.002,46 Intimados do acórdão, os sujeitos passivos recorreram ao CARF no trintídio legal, repisando, em linhas gerais, as alegações de outrora. Fato superveniente foi comunicado nos autos: o falecimento do responsável solidário FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES. O sucessor Espólio traz novos argumentos alusivos à sua responsabilidade, aos quais se dá conhecimento e serão abordados no voto. VOTO Conselheiro Fernando Beltcher da Silva, Relator. Conhecimento 2 Dados resultam do que consta nos Autos de Infração e nos demonstrativos contidos nas páginas 71 a 75 do acórdão recorrido. Fl. 5216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 51 Conheço do Recurso de Ofício, pois o montante associado à responsabilidade dos solidários afastada ultrapassa o disposto na Portaria MF n° 2, de 17 de janeiro de 2023. Os Recursos Voluntários são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade, pelo que deles também conheço. Do Recurso de Ofício A autoridade fiscal expressamente restringiu a responsabilidade dos Srs. FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES, MÁRCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA aos tributos exigidos de ofício em razão das transações entre o BMG e as entidades CONSPLAN e GGS: 126. A responsabilidade dos mencionados Sujeitos Passivos – Responsáveis, refere-se aos créditos tributários decorrentes das infrações descritas neste TVF, concernentes à contratação das empresas CONSPLAN e GGS. O autuante não vinculou os referidos responsáveis às demais infrações (despesas com serviços advocatícios, representativas de remunerações indiretas sem adequada identificação do montante atribuído aos beneficiários), incorrendo em erro na lavratura dos correspondentes Termos de Ciência de Lançamentos e Encerramento Total do Procedimento Fiscal (fls. 4005/4012). Assim, nada há a reformar a decisão recorrida nesse ponto, razão pela qual se nega provimento ao Recurso de Ofício. Do Recurso do Banco BMG DA DECADÊNCIA: DO FATO GERADOR DO IRRF E DO IRPJ E DA CSLL Inicialmente, o contribuinte se insurge quanto à exigência do IRRF, cujos pagamentos a beneficiários não identificados, ou sem comprovação da operação ou da causa, deram-se entre 5 de janeiro e 2 de dezembro de 2016, ou seja, quando decorridos 5 (cinco) anos da ciência dos lançamentos de ofício (que ocorreu em 6 de dezembro de 2021). A Recorrente acredita que a contagem do prazo decadencial do IRRF inicia-se da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Todavia, a compreensão pacificada neste Conselho é a de que o termo a quo do prazo decadencial do IRRF, na hipótese destes autos, rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN3: Súmula CARF nº 114 O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. 3 Súmula aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 03/09/2018. Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019. Acórdãos precedentes: 1101-00.622, de 23/11/2011; 1402-00.320, de 11/11/2010; 2202-01.975, de 15/08/2012; 9101-00.773, de 14/12/2010; 1103-000.904, de 06/08/2013; 1301-001.544, de 03/06/2014; 1302- 001.857, de 04/05/2016; 2202-002.561, de 18/02/2014; 2202-002.804, de 10/09/2014; 2301-004.531, de 08/03/2016. Fl. 5217DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 52 Embora houvesse precedentes que caminhassem em sentido diverso do verbete sumular, tal controvérsia restou superada. Vale destacar que a autuação do IRRF incidente sobre os pagamentos efetuados em favor dos executivos do Banco a escritórios de advocacia limitou-se aos fatos geradores ocorridos em 2017 em diante. Logo, sem razão a Recorrente. Quanto ao IRPJ e à CSLL, a Recorrente argumenta que sofrera retenções na fonte e que antecipara estimativas mensais, tudo apto a atrair a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN. Assim sendo, a Recorrente defende haver decaído o crédito tributário decorrente da glosa de custos e de despesas incorridos há mais de 5 (cinco) anos da ciência dos autos de infração. Novamente, não assiste razão à Recorrente. O contribuinte optou pela apuração dos tributos em bases anuais. O fato gerador dessas exações é complexivo, aperfeiçoando-se somente quando do encerramento do período de apuração, ou seja, em 31 de dezembro de cada ano, momento em que todas as receitas tributáveis e as despesas dedutíveis são confrontadas e, com isso, levanta-se o acréscimo patrimonial suscetível de tributação (MACHADO, 2002)4. Não há que se falar, assim, em decadência do IRPJ, ou da CSLL, em razão de glosa de parcela das despesas levadas ao cômputo do resultado anual. Nesse sentido, trago um dos precedentes deste Conselho: Assunto: Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica Ano-calendário: 2002 IRPJ E CSLL. PESSOA JURÍDICA TRIBUTADA COM BASE NO LUCRO REAL. FATO GERADOR COMPLEXIVO QUE SE CONSUMA NO DIA 31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO- CALENDÁRIO. PRAZO DECADENCIAL QUE COMEÇA A FLUIR A PARTIR DO DIA 1° DE JANEIRO DO ANO SEGUINTE. DECADÊNCIA AFASTADA. No caso do IRPJ e da CSLL das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, o aspecto temporal do fato gerador se dá de forma anual e tem como marco o dia 31 de dezembro de cada ano-calendário. Nestes casos, o prazo decadencial começa a fluir a partir do dia 1º de janeiro do ano seguinte ao da ocorrência do fato gerador. Na situação verificada nos autos, os fatos geradores do IRPJ e da CSLL ocorreram em 31/12/2002. A notificação do lançamento deu-se em 06/06/2007, isto é, antes de decorridos os cinco anos de que trata o artigo 150, §4°, do CTN, norma esta aplicável nos casos de lançamento por homologação. Com tais fundamentos, 4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 21ª Edição. São Paulo. Malheiros Editores, 2002, p. 277-279. Fl. 5218DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 53 rejeita-se a alegação de decadência. [Ac. nº 1402-00.583, s. 29/06/2011, Rel. Cons. Moises Giacomelli Nunes da Silva] DAS TRANSAÇÕES COM A CONSPLAN No que se refere à CONSPLAN, a defesa de mérito da recorrente orbita o argumento de que os serviços foram prestados pela correspondente bancário/intermediária. Diz o Banco que as notas fiscais emitidas pelo prestador, os pagamentos realizados pelo tomador e as atividades exercidas pela CONSPLAN dariam lastro às despesas incorridas e, por consequência, estas seriam dedutíveis, já que usuais, normais e necessárias à manutenção da fonte produtora. Procura, a Recorrente, desqualificar o trabalho fiscal, pois supostamente as autoridades fazendárias meramente teriam se valido de mensagens pinceladas, trocadas entre executivo do Banco e sócio-administrador da CONSPLAN, para demonstrar a contaminação do conjunto de diversas e milionárias operações. A Recorrente se insurge contra o acórdão recorrido, pois o colegiado de piso concluiu que os efeitos das tais pontuais mensagens, nas quais executivo do Banco indica o que o sócio-administrador deveria fazer com parte do dinheiro entregue pelo BMG à CONSPLAN, ou em razão das solicitações do tal executivo para que a referida prestadora de serviços emitisse notas fiscais, propagar-se-iam para o todo. Passo à análise. Digo que as autoridades fiscais agiram com zelo e transparência, oportunizando a todos os envolvidos a apresentação de documentação comprobatória que viesse a mitigar, ou eliminar, as graves acusações que pairavam sobre os mesmos e que deram causa às medidas cautelares e constritivas. O Banco foi reiteradamente intimado a apresentar provas dos serviços prestados pela CONSPLAN. Dezenas de milhões de reais foram desembolsados, sem qualquer manifesto controle. Executivos do Banco interagiam com o Sr. OSVALDO, determinando a emissão de notas fiscais, elaborando instrumento particular antedatado e orientando-o quanto ao que responder no curso de ação fiscal pretérita. A Recorrente diz que tudo era regular, mas prova alguma apresentou de um cliente qualquer que tenha sido intermediado pelo prestador. A entidade, regularmente representada, elege a diretoria, o conselho de administração, e contrata para postos sensíveis, e esse corpo diretivo/consultivo dialoga com o mundo. Fl. 5219DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 54 Por seu turno, CONSPLAN (diga-se, OSVALDO) controlava o fluxo de saques ao longo dos anos, de modo a não serem emitidos alertas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), fragmentando as retiradas e observando os limites diários, estratégia típica de ocultação/branqueamento de capitais. Não se imiscuiu a Fiscalização do seu mister. Não se deu por satisfeita com o que descoberto no acervo da Macchiato. CONSPLAN, OSVALDO e MARCIO ALAOR foram circularizados, sem que de qualquer desses sobreviesse resposta, esclarecimento ou prova da suposta operação. Restou não provada a prestação dos serviços pela CONSPLAN. E os demais indícios (mensagens, e-mails, saques bancários fracionados, estrutura incompatível etc.) são convergentes e harmônicos a apontar para o ilícito. Assim, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso do BMG, no que toca à glosa das despesas com serviços supostamente prestados pela CONSPLAN (IRPJ/CSLL) e ao IRRF exigido em virtude dos pagamentos a esta efetuados, posto que desprovidos de causa ou de identificação do verdadeiro beneficiário. Valho-me, adicionalmente, dos fundamentos da decisão recorrida, que confirmo e adoto: Ademais, mesmo que haja pagamento, escrituração contábil e emissão de notas fiscais, entrega de DIRF, isso não comprova que houve a prestação efetiva do serviço, se não tiverem sido apresentados os documentos e esclarecimentos necessários para tanto. Ainda mais nesse caso, em que houve recusa dos envolvidos em prestar esclarecimentos e documentos à fiscalização, bem como foi comprovado que, logo após os pagamentos feitos pelo BMG, os valores eram sacados em espécie de maneira fracionada para pagamento a beneficiários não identificados, em operações sem causa e não comprovadas. Também o fato de a CONSPLAN e a GGS estarem ativas no cadastro da RFB não supre a necessidade de comprovação da efetiva prestação dos serviços alegados. A esse respeito, a defesa discorre sobre os saques realizados pela CONSPLAN (fls.4028), sugerindo que poderiam representar custo de mão-de-obra, e que os valores seriam compatíveis com o capital de giro necessário para a CONSPLAN. Não esclareceu, todavia, de que maneira seria utilizado tamanho capital de giro (mais de um milhão por mês, durante quatro anos, conforme cálculo da própria defesa), em vista do diminuto número de funcionários da CONSPLAN, bem como apresentar os correspondentes documentos hábeis e aptos a comprovar a necessidade de tal montante de recursos. A CONSPLAN, da mesma forma, também não esclareceu o motivo de tantos saques realizados fracionadamente e em espécie, e imediatamente após o pagamento pelo BMG. [...] Fl. 5220DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 55 Tendo em conta que a prestação de serviços discriminados nas notas fiscais eletrônicas de serviços emitidas pela CONSPLAN e pela GGS foram tidas como não realizadas, eis que, apesar de concedidas todas as oportunidades, não foi comprovada a efetiva prestação dos serviços, tampouco foi identificado o real beneficiário desses pagamentos, incide o IRRF conforme o referido artigo 61 da Lei nº 8.981/95: [...] Saliente-se que a cobrança do IRRF cumulada com a glosa de despesas indedutíveis na apuração do lucro real é possível, visto que se trata de diferentes fatos geradores. Nesse sentido a jurisprudência do Carf: IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. CUMULADO COM EXIGÊNCIA DE IRPJ E CSLL EM RAZÃO DE GLOSA DE DESPESAS. POSSIBILIDADE. Sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros, quando não comprovada a sua causa, ainda que tenha ocorrido também o lançamento para glosa das despesas. No primeiro caso, a autuada atua como responsável pela retenção do imposto devido, enquanto que no lançamento do IRPJ e CSLL ela é a própria contribuinte do tributo. (Acórdão n. 1302-003.723 de 17/07/19) CONCOMITÂNCIA DE INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL PELA GLOSA DE DESPESAS E DE IRRF SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA. Quando não for comprovada a causa do pagamento, incide o IRRF. Por outro lado, uma despesa fictícia deve ser glosada, para que IRPJ e CSLL incidam sobre as bases de cálculo corretas. Consequentemente, se um contribuinte efetua pagamento por serviço e o deduz na apuração dos lucros tributáveis, mas não prova a efetiva prestação, incidem IRPJ/CSLL pela glosa da despesa e IRRF devido à ausência de causa para o pagamento. (Acórdão 9101-004.543 de 07/11/19) CONCOMITÂNCIA DE INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL PELA GLOSA DE DESPESAS E DE IRRF SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA. Quando não for comprovada a causa do pagamento, incide o IRRF. Por outro lado, uma despesa fictícia deve ser glosada, para que IRPJ e CSLL incidam sobre as bases de cálculo corretas. Consequentemente, se um contribuinte efetua pagamento por serviço e o deduz na apuração dos lucros tributáveis, mas não prova a efetiva prestação, incidem IRPJ/CSLL pela glosa da despesa e IRRF devido à ausência de causa para o pagamento. Sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros, quando não comprovada a sua causa, ainda que tenha ocorrido também o lançamento para glosa das despesas. No primeiro caso, a autuada atua como responsável pela retenção do imposto devido, enquanto que no lançamento do IRPJ e CSLL ela é a própria contribuinte do tributo. (Acórdão 1401-004.125 de 21/01/20) Em relação às transações com a CONSPLAN, também nego provimento ao recurso do BMG no tocante à qualificação da multa de ofício, pois não se trata de mero descuido ou de insucesso na comprovação dos serviços supostamente tomados, mas de ocultação deliberada da Fl. 5221DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 56 real natureza das transações, não merecendo fé a correlata documentação fiscal, contábil e contratual. De outra banda, em 21 de setembro de 2023 foi publicada a Lei n° 14.689, a qual alterou substancialmente o § 1º do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. No que toca ao caso em apreço, às infrações autuadas foi cominada penalidade menos severa, reduzindo- a para 100%. Assim sendo, aplica-se ao presente a retroatividade benigna de que trata o art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN. DAS TRANSAÇÕES COM A GGS A Fiscalização concluiu haver fortes suspeitas de que as operações realizadas entre o BANCO BMG e a GGS EMPAR não tenham lastro em transações lícitas. Em que pese os serviços não tenham sido comprovados pela Recorrente, e a tentativa de se obter da GGS alguma informação ou documentos probatórios restar improfícua, bem como as declarações prestadas por GEORGES SADALA à autoridade policial, recentemente juntadas aos autos, não comprovam as operações retratadas nas correspondentes notas fiscais, tenho que não há elementos suficientes para se estabelecer um liame entre as formais transações e uma realidade sombria que se pretenderia dissimular. Presumiu-se a ilicitude penal a partir do que verificado em transações da GGS com outrem, ou seja, dissociadas dos fatos geradores das exações a tal título exigidas de ofício da Recorrente. O papel supostamente desempenhado por GEORGES SADALA, de operador financeiro de ex-governador do Estado do Rio de Janeiro, não supriria a necessidade de se comprovar que a Recorrente houvesse agido, no período alcançado pela ação fiscal, com evidente intuito doloso, mediante sonegação, fraude ou conluio. Assim, voto por manter as autuações principais (Irpj/Csll/Irrf) decorrentes das operações do BMG com a GGS, pois a falta de comprovação da efetiva tomada dos serviços e da sua causa é, sob a ótica desta relatoria, inconteste. Contudo, deve-se afastar a qualificação da multa, reduzindo-a ao percentual regulamentar de 75%. DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS TOMADOS PELO BANCO BMG Antes de adentrarmos nas razões de defesa trazidas pela Recorrente, convém rememorarmos no que se fundamentaram os autuantes, na constituição de créditos tributários alusivos às despesas com serviços advocatícios incorridas pelo BMG em favor de componentes do seu corpo diretor (grifos nossos): 26.34. [...] O inc. II do art. 74 da Lei 8.383/91, dita que integram a remuneração dos beneficiários qualquer tipo de despesas com benefícios e vantagens concedidos a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagos Fl. 5222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 57 diretamente ou através da contratação de terceiros (a lista é exemplificativa devido ao uso da expressão “tais como”): [...] 26.36. Portanto, conforme os dispositivos legais colacionados, o pagamento aos escritórios de advocacia que representaram os srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu na ação penal 0038674-21.2006.4.01.3800 (2006.38.00.039573-6) inclui-se como vantagens e benefícios concedidos a eles, pagos de forma indireta, e passaram a integrar suas remunerações. [...] 26.38. A legislação definiu o tratamento que deveria ter sido dado a essa remuneração indireta. A fiscalizada deveria ter individualizado os valores concedidos a cada um dos beneficiários e tê-los adicionados aos respectivos salários, o que representa sua inclusão na folha de pagamentos, ainda que representassem pró-labore, e o respectivo lançamento contábil individualizado (inteligência do §1º, art. 74, Lei 8.383/91 e §1º, art. 358, RIR/99, §1º, art. 369, RIR/18). Isso não ocorreu. 26.39. Duas são as consequências que derivam do fato de a fiscalizada não cumprir com o disposto no parágrafo anterior: (1) a tributação do imposto sobre a renda recairá sobre ela (fonte pagadora, pois não é possível aferir-se qual a vantagem recebida por cada beneficiário), que passará a ser o sujeito passivo da obrigação tributária, na qualidade de responsável (inc. II do art. 121 da Lei 5.172/66 – Código Tributário Nacional) e a tributação será exclusivamente na fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento) conforme disposto no §2º do art. 74 da Lei 8.383/91, §2º do art. 358, parágrafo único do art. 622 c/c caput do art. 675, todos do RIR /99 e §2º do art. 369, §2º ao art. 679 c/c o caput do art. 731, todos do RIR/18, e (2) pelo fato de os beneficiários da remuneração indireta terem sido identificados, mas não individualizados os valores direcionadas a cada um deles, esses dispêndios tornam-se despesas indedutíveis na apuração do lucro real, e o mesmo tratamento se dará ao imposto incidente na fonte, tratado no item anterior (inc. II do §3º, art. 358 c/c art. 304, ambos do RIR/99 e inc. II do §3º, art. 369 c/c art. 316, ambos do RIR/18). A defesa da Recorrente se centra: (i) na necessidade das despesas, em razão dos eventuais reflexos negativos que poderiam advir da ação penal alcunhada de MENSALÃO, dada a acusação de desvio de finalidade na função de gestores imputada aos executivos da instituição financeira (Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu); e (ii) que tais dispêndios não se revestiriam de remuneração/benefício. Por oportuno, reproduzo excertos do art. 358 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, cujo teor é espelhado no art. 369 do Decreto n° 9.580, de 22 de novembro de 2018, Fl. 5223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 58 dispositivos invocados pelos autuantes, cuja redação é clara, objetiva e trata especificamente de fatos tais como os submetidos à tributação (grifos nossos): Art. 358. Integrarão a remuneração dos beneficiários (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74): [...] II - as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagas diretamente ou através da contratação de terceiros, tais como: [...] § 1º A empresa identificará os beneficiários das despesas e adicionará aos respectivos salários os valores a elas correspondentes, observado o disposto no art. 622 (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, § 1º). § 2º A inobservância do disposto neste artigo implicará a tributação dos respectivos valores, exclusivamente na fonte, observado o disposto no art. 675 (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). § 3º Os dispêndios de que trata este artigo terão o seguinte tratamento tributário na pessoa jurídica: I - quando pagos a beneficiários identificados e individualizados, poderão ser dedutíveis na apuração do lucro real; II - quando pagos a beneficiários não identificados ou beneficiários identificados e não individualizados (art. 304), são indedutíveis na apuração do lucro real, inclusive o imposto incidente na fonte de que trata o parágrafo anterior. O não cumprimento dos requisitos legais (valores pagos a beneficiários identificados, mediante contratação de terceiros, mas não individualizados) acabou por acarretar a exigência. É (i) irrelevante se as tais despesas seriam necessárias ou de interesse do Banco e (ii) incontroverso que os beneficiários imediatos eram seus gestores. Assim, nego provimento ao recurso nessa parte, mantendo, em decorrência, a integralidade dos créditos tributários constituídos (Irpj/Csll/Irrf). DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DO BMG A Recorrente diz ser impossível a exigência do IRRF quando os destinatários dos pagamentos são conhecidos. No que se refere às transações com CONSPLAN e GGS, restou evidenciado que a causa dos pagamentos não se comprovou. Fl. 5224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 59 No que toca especificamente à CONSPLAN, adicionalmente não se sabe quem efetivamente se locupletou dos valores desembolsados pelo BMG (saques em espécie fracionados, para se esquivar da atenção do COAF). Quanto aos pagamentos efetuados indiretamente aos seus executivos/gestores, sem individualizá-los, nada há aqui a acrescentar. Quanto à cumulação do IRRF com os demais tributos, outra alegação pela sua impossibilidade trazida no recurso, a questão é solidificada no Conselho e anteriormente ilustrada. Reforço, contudo, com alguns de vários precedentes: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Exercício: 2010, 2011, 2012 IRRF - PAGAMENTO SEM CAUSA OU SEM COMPROVAÇÃO COMPROVADA. Sujeitam-se ao Imposto de Renda Retido na Fonte os pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, mercê da aplicação do § 1º art. 61 da Lei nº 8.81/95, c/c o § 1º do art. 674 do RIR/99. COMPATIBILIDADE DA COBRANÇA DO IRRF COM A GLOSA DAS DESPESAS NA APURAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL. [...] Inexiste bis in idem tributário nas circunstâncias em que se exige o IRRF da fonte pagadora em paralelo à glosa de despesas tidas por desnecessárias, onde o lançamento é obrigatório, porquanto o IR-fonte representa técnica de substituição tributária válida para fins de cobrança do Imposto de Renda. Enquanto na glosa das despesas a norma jurídica alcança a formação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos pela empresa pagadora, no tocante ao IRRF, o bem jurídico tutelado é a renda auferida por terceiros, afetada pela substituição tributária que exige a retenção do tributo, impondo-se à fonte pagadora o dever de reter a exação devida. [Acórdão n° 1201-005.543, relatoria do Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque] ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 LANÇAMENTO DE IRPJ E IRRF. DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIAS. INOCORRÊNCIA. FATOS DISTINTOS. Como o lançamento do IRPJ se deu devido à apuração de omissão de receitas da atividade, e o lançamento de IRRF teve por fundamento a apuração de pagamentos contabilizados, sem a identificação dos beneficiários ou comprovação da causa, não se sustenta a argumentação de duplicidade de incidência sobre os mesmos fatos. [Acórdão n° 1201-003.842, relatoria do Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa] Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF Fl. 5225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 60 Exercício: 1995, 1996, 1997 IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS E/OU SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU SUA CAUSA. Procedente o lançamento que exige imposto de renda na fonte na situação em que o contribuinte, devidamente intimado, não logrou identificar os beneficiários de pagamentos e, cumulativamente, comprovar a operação correspondente e/ou sua causa. Não há qualquer incompatibilidade intrínseca entre o regime do lucro real e o lançamento de IR/Fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa. As bases jurídicas para a incidência do IRPJ/Lucro Real e do IR/Fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa são completamente distintas. [Acórdão n° 9101-002.350, relatoria do Conselheiro Rafael Vidal de Araújo] Outro argumento da Recorrente é que não se pode exigir IRPJ/CSLL de ofício em razão de glosa de despesas, pois as mesmas não foram incorporadas ao patrimônio. Apenas deste saíram. Tal argumento já foi trabalhado alhures. Os tributos incidem sobre o lucro líquido do exercício, ajustado por adições e exclusões (art. 2º da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, e art. 6º do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977). Em sendo indedutíveis despesas contabilmente registradas e não espontaneamente adicionadas ao resultado fiscal pelo sujeito passivo, é dever da autoridade fazendária proceder ao acerto de contas. Por fim, a Recorrente suscita a impossibilidade de imposição concomitante da multa de ofício com a multa isolada, esta, decorrente do inadimplemento de estimativas mensais do IRPJ e da CSLL. É bem verdade que diversas decisões do CARF caminhavam no sentido pretendido pela Recorrente, a ponto de a compreensão resultar na edição da Súmula CARF n° 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Ocorre que a base legal das penalidades (de ofício e isolada) sofreu sensível alteração, passando a ser contundente quanto à determinação das exigências (grifos nossos): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...] Fl. 5226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 61 na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Há quem entenda que o racional da Súmula CARF n° 105 deva prevalecer, independentemente da redação acima descrita promovida pelo art. 14 da Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007, resultante de projeto de conversão da Medida Provisória n° 351, de 22 de janeiro de 2007. Respeitosamente, discordo. O contribuinte optou pela apuração anual do IRPJ e da CSLL. Tal escolha traz consigo a obrigação de antecipar mensalmente as exações, sob o rótulo de estimativa. O não cumprimento deste dever carrega consigo uma sanção legalmente prevista, ainda que a pessoa jurídica apure prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da contribuição no encerramento do exercício (Súmula CARF n° 178). Verificada a transgressão, incumbe à autoridade fiscal a aplicação da penalidade, pois a atividade administrativa de lançamento é plenamente vinculada, sob pena de responsabilização funcional (art. 142 do Código Tributário Nacional). As multas de ofício e isolada incidem em circunstâncias completamente distintas, ocorridas em momentos distintos, e são calculadas de modos diversos. Não há identidade de hipótese de incidência, de temporalidade, de base imponível, nem mesmo de alíquota. Considerada a alteração promovida no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, sobrevieram incontáveis julgados deste Conselho em sentido contrário ao almejado pela Recorrente. Trago exemplos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO A PARTIR DE 2007. LEGALIDADE. A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". [Acórdão n° 9101-006.602, da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais] ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO A PARTIR DE 2007. EXIGÊNCIA DEPOIS DO ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. LEGALIDADE. Fl. 5227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 62 A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. [Acórdão n° 9101- 006.543, da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais] ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 [...] IRPJ E CSLL. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO ENCERRADO. POSSIBILIDADE. A lei autoriza a imposição de multa isolada sobre a falta ou insuficiência de recolhimento das estimativas mensais após encerrado o ano-calendário, não se confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o imposto devido apurado no encerramento do período. A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO. POSSIBILIDADE. A multa exigida isoladamente sobre a falta de recolhimento das estimativas mensais é de natureza diversa da multa proporcional incidente sobre a insuficiência de recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, no regime do lucro real anual. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351/2007 (posteriormente convertida na Lei no 11.488/2007) no art. 44 da Lei no 9.430/1996 deixa clara a possibilidade de aplicação de ambas as penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. No caso em análise, não se aplica a Súmula CARF no 105, pois a multa isolada foi exigida após as alterações promovidas pela referida Medida Provisória no 351/2007. [Acórdão n° 9303- 014.450, da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais] ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2004 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE, PARA FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. O disposto na Súmula nº 105 do CARF, que diz que a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44, § 1º, inciso IV Fl. 5228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 63 da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício, aplica-se somente aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que foi alterada pela MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, em sua nova redação, de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano- calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativas mensais, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente. [Acórdão n° 9303-010.833, da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais] ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2007 FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. CABIMENTO. No caso de falta de recolhimento de estimativa mensal, o art. 44 da Lei nº 9.430 de 1996, com alterações promovidas pela Lei nº 11.488 de 2007, prevê a imposição de multa de 50%, mesmo no caso de apuração de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL, sendo exigida isoladamente, de modo que pode ser exigida mesmo após o encerramento do exercício. Tal entendimento está expresso na súmula CARF n° 178. [...] MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. [Acórdão n° 1001- 002.943, da 1ª Turma Extraordinária/1ª Seção de Julgamento, relatoria do Conselheiro Sidnei de Sousa Pereira] Assim, rejeito a alegação de indevida concomitância. Do Recurso de MARCIO ALAOR DE ARAÚJO Fl. 5229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 64 O responsável MARCIO suscita preliminar de nulidade do lançamento de ofício por dois motivos. Primeiro, segundo alega, não fora adequadamente detalhado o crédito tributário pelo qual solidariamente respondia. Esse assunto foi abordado quando da análise do Recurso de Ofício. Houve mero erro no Termo especificamente endereçado ao sujeito passivo, sem qualquer prejuízo à compreensão dos fatos, à capitulação legal das infrações, à identificação dos valores individualizadamente levados à exação e, consequentemente, ao pleno exercício do seu direito de defesa. E os precedentes de que a tal título se vale o Recorrente não guardam qualquer similitude fática com o contexto em que se insere sua conduta na narrativa fiscal destes autos e no zeloso e transparente trabalho da autoridade fazendária. Segundo, os autuantes trouxeram à tona informações de exigência pretérita lavrada em desfavor do BANCO BMG, da qual, segundo alega, o responsável não teria conhecimento. Tais dados, referentes aos anos-calendário 2014 e 2015, foram trazidos ao TVF em reforço, especialmente porque todos, inclusive o Sr. MARCIO ALAOR, em nada colaboraram na elucidação dos fatos, especialmente no que toca à identificação dos clientes finais do BMG, supostamente captados mediante atuação da CONSPLAN em 2016 a 2019. Dito de outro modo, bastaria os envolvidos, no período compreendido pela autuação fiscal posterior, com todas as oportunidades que lhes foram dadas, afastarem as suspeitas que sob si pairavam, mediante apresentação de esclarecimentos e de documentos hábeis e idôneos a confirmarem a efetiva prestação de serviços pela CONSPLAN. O que coletado em procedimento fiscal diverso nem de longe resume a motivação da exigência em apreço. De qualquer modo, vejamos o que disseram os autuantes, à fl. 3685 destes autos: Nem mesmo a relação das empresas nas quais a CONSPLAN teria atuado como intermediária na aproximação de negócios foi apresentada, o que impediu que diligências nessas empresas fossem empreendidas2: E o caractere “2” aponta para a seguinte nota de rodapé: “2 Por esta razão, foram trazidas as diligências empreendidas no procedimento fiscal controlado pelo Termo de Distribuição nº 16327-720.233/2020-31, adiante apresentadas.”. O que se revelou relevante das tais diligências (negativas dos clientes do BMG, quanto a qualquer intermediação de terceiros em 2014 e em 2015) foi inteiramente apontado no Termo de Verificação Fiscal, do qual foi dado ciência ao sujeito passivo. Não bastasse isso, no curso daquela outra ação fiscal, em razão da qual a CONSPLAN foi intimada a dar explicações, MARCIO, MARCUS e OSVALDO se reuniram e ajustaram a resposta a ser dada à Fiscalização: Fl. 5230DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 65 24.26. E reunião em 18/12/2019, na Casa Petra (anteriormente marcada no Hotel/Restaurante Emiliano). O assunto, como se verificará ao longo deste relatório, foi um Termo de Intimação recebido pela CONSPLAN devido a fiscalização anterior realizada em desfavor do BMG, que também apurou a inexistência de prestação de serviços da CONSPLAN (TDPF 16327-720.233/2020- 31): [...] 24.91. Destacamos que isso ocorre um dia depois que OSVALDO pediu uma reunião a MARCIO ARAÚJO com a presença de MARCUS VINICIUS, conforme diálogo extraído do celular de OSVALDO. 24.92. Ainda no dia 18, MARCUS VINICIUS envia email sugerindo o que a CONSPLAN deve responder à RFB: Assim, apesar do caráter meramente subsidiário dos dados de outra ação fiscal, dela o responsável solidário tomou pé e partido, sendo sua alegação de nulidade inteiramente despropositada e descabida. Passando ao mérito, MARCIO ALAOR DE ARAUJO reitera que as operações com a CONSPLAN estavam lastreadas em Contrato de Prestação de Serviços pactuado entre as partes, e acrescenta: 2.2.1.2.1 Como se vê, o contrato de prestação de serviços firmado entre as partes é absolutamente usual entre as empresas do ramo e em nada remetem a contrato fictício. Os serviços prestados foram consignados em notas fiscais e o pagamento do preço efetuado nos termos em que pactuado, mediante a NF correspondente e a retenção dos tributos devidos conforme previsto em lei. 2.2.1.2.1.1. Cabe ressaltar ainda que o contrato de Prestação de Serviços em comento, apesar de assinado pelo recorrente MARCIO ALAOR DE ARAUJO, o foi em estrito cumprimento a determinações do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO e DIRETORIA da entidade para a qual prestava serviços, nos moldes da CLT. A respeito do tal contrato, oportuno trazer à colação as conclusões dos autuantes: 118. A simulação da contratação de serviços e a consequente emissão de notas fiscais eletrônicas inidôneas por parte CONSPLAN foi ajustada por MARCIO ARAÚJO e MARCUS VINÍCIUS, conforme exposto nos tópicos “22.14“ a “22.23“ (conversas mantidas entre MARCIO ARAÚJO e OSVALDO) e tópicos 22.51 a 22.87 (troca de mensagens e diversos outros documentos apreendidos nos mandados de busca e apreensão decorrentes da Operação Macchiato). 119. Recapitulando os trechos citados, constatamos (entre outros elementos) que era MARCIO ARAÚJO quem dava o “De acordo” para o pagamento das notas fiscais emitidas pela CONSPLAN; que MARCIO e MARCUS VINICIUS elaboraram (retroativamente) um contrato com indícios de falsidade ideológica para justificar os pagamentos à CONSPLAN; que OSVALDO realizou diversos pagamentos a Fl. 5231DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 66 pedido de MARCIO; e que MARCUS VINICIUS mantinha vários registros em sua agenda sobre a CONSPLAN. A expressão da verdade do contrato do BMG com a CONSPLAN, gestado em 2001 (fls. 1.146 a 1.157) e aditado em 2019 pelos envolvidos (fls. 3764/3765), aditamento com data de 2016, dados os vários indícios de lavagem de dinheiro, revelar-se-ia com a comprovação da efetiva tomada dos serviços pelo Banco, o que não ocorreu. A propósito, o responsável solidário diz que “Eventuais saques em espécie são habituais em empresas que têm como atividade a prestação de serviços, quer seja prestado por seus sócios, funcionários ou terceirizados”. Adiciona que “não cabe ao BMG – autuada neste processo – qualquer ingerência na prestação dos serviços contratados, que são executados por conta e risco do contratado – no caso a CONSPLAN, sem qualquer interferência da contratante, o BMG”. Como emergiu da Macchiato, a afirmação do responsável solidário não procede, pois OSVALDO realizou diversos pagamentos a pedido de MARCIO. Intimado, MARCIO não explicou a razão pela qual determinou que OSVALDO entregasse os valores aos destinatários a seguir: A respeito de tais ordens de pagamento, OSVALDO informou haver emitido notas fiscais representativas de 100% (cem por cento) dos correspondentes valores (fl. 3702). Surge um natural questionamento: se CONSPLAN agia como intermediária, e, para tanto, receberia comissão, que, com a aprovação do crédito/empréstimo pelo BMG, este entregaria o valor contratado ao cliente final, por que razão as notas fiscais foram emitidas a 100%? Avançando: se no quadriênio 2016-2019 BMG remunerou a CONSPLAN, por serviços supostamente prestados, cerca de R$ 50 milhões, e se tal montante representaria no máximo 2,5% em comissões, nos moldes em que discutida entre os partícipes da fraude, onde foram parar os respectivos R$ 2 bilhões em créditos aprovados pelo Banco? A propósito, segundo dados levantados pela Operação Macchiato, planilhas indicavam que R$ 1,36 bilhão resultariam de indicação da CONSPLAN em operações de crédito para o BMG em 2011 e 2012 (fls. 3753/3767), com projeções das comissões devidas à “intermediária” em percentuais variados, “ajustados” em 2018/2019, entre MARCUS e MARCIO. Fl. 5232DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 67 A desfaçatez merece total reprovação. No que toca às demais alegações concernentes aos serviços supostamente prestados pela CONSPLAN, bem como à exigência fiscal relativa aos pagamentos desprovidos de causa ou de identificação dos reais beneficiários, tais questões foram apreciadas quando da análise do recurso do BMG. Importa destacar que a constatação da inidoneidade de um documento fiscal, dadas as peculiaridades do caso concreto, haja vista o conluio, prescinde da declaração prévia e formal de inaptidão, ou de inexistência de fato de quem o emitiu. Tal expediente busca, em primeira análise, resguardar a boa-fé de terceiros que não participaram da trama, oportunizando-se o embate concernente à presunção relativa de inidoneidade. Quem age de mãos dadas com o emissor de um documento ideologicamente falso não pode tentar se socorrer da não feição prévia do aludido ato formal pela Administração Tributária. O Recorrente se agarra, ainda, ao fato de que efetivamente assumira a posição de Diretor Executivo Vice-Presidente do BMG somente a partir de 1º de abril de 2019, para tentar se eximir da responsabilidade a si atribuída quanto aos eventos pretéritos. Até então, segundo sustenta, não passaria de mero funcionário do Banco. Assim, o Sr. MARCIO defende a inaplicabilidade do art. 135 do CTN, quanto aos fatos ocorridos até a data em referência. Viu-se, no Relatório, que MARCIO era o agente do BMG que autorizava todos os pagamentos efetuados pelo Banco à CONSPLAN, pelo menos naqueles anos 2016-2019. MARCIO interagia rotineiramente com OSVALDO, o qual, por sinal, o tinha por tomador das decisões da instituição financeira. Os fatos, quando analisados em sua inteireza, apontam para a ilicitude perpetrada em conluio pelo responsável. O que importa, independentemente da qualificação do acusado em um ou outro inciso do art. 135 do Códex (“II” ou “III”), é que o Sr. MARCIO não apresenta defesa capaz de refutar as conclusões a que chegou a autoridade fiscal: a prática de atos com infração de lei nas transações do BMG com a CONSPLAN. Ilustro com precedente: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005 PROCURADOR/ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE EMPRESARIAL. PRÁTICA DE ILÍCITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os mandatários e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou Fl. 5233DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 68 infração de lei, contrato social ou estatutos. (CTN, art. 135, II e III). [Acórdão n° 9101.002.954] O Recorrente alega, adicionalmente, erro na decisão recorrida, pois o valor total por ela exonerado deveria ser R$ 8,7 milhões a maior. Ocorre que os demonstrativos dispostos nas páginas 71 a 75 daquele acórdão esclarecem por completo o levantamento efetuado pelo colegiado de piso e se baseiam nos valores das infrações autuadas, informados nos correspondentes autos de infração, sem incorrer na alegada “inovação”. Por seu turno, o Recorrente, quando da impugnação, trouxe valores consolidados (no TVF não se segregou, em valores, o que seria de responsabilidade do Recorrente) e, nessa fase, não questionou precisamente o(s) ponto(s) de discordância. A propósito, percebe-se, de imediato, uma falha na argumentação da Recorrente quanto à diferença global: o julgador de primeira instância não computou na parcela exonerada os correspondentes juros, enquanto o Recorrente o fez na impugnação, o que de pronto reduziria a tal diferença em R$ 3,8 milhões. E o julgador assim o fez para justificar o recurso de ofício, que leva em conta apenas o principal e as multas (de ofício e isolada). Embora este Relator não vislumbre qualquer erro no levantamento das parcelas exoneradas (principal, multa de ofício e multa isolada) dispostas no r. acórdão, é na fase de liquidação que serão definitivamente calculados e expurgados da exigência o que no contencioso a reduziu. De outro lado, é de se prover parcialmente o recurso do Sr. MARCIO, para afastá-lo do polo passivo no que tange às operações do BMG com a GGS, por ausência de individualização de sua conduta. Nesse peculiar, a Fiscalização não logrou êxito em provar qualquer nexo de causalidade entre a atuação do imputado e o dano causado ao erário. Do Recurso de MARCUS VINÍCIUS FERNANDES VIEIRA As razões preliminares e de mérito trazidas no recurso em comento são as mesmas aduzidas pelo responsável MARCIO, sendo aplicáveis ao Sr. MARCUS as considerações anteriormente dispostas. Sua conduta no “caso” CONSPLAN, seja como diretor/administrador/gestor (inciso III do art. 135 do CTN), seja como “funcionário” (inciso II), foi adequada e pormenorizadamente individualizada e sua defesa, quanto às transações do BMG com a CONSPLAN/OSVALDO, não refutam a conclusão a que chegou a autoridade fiscal. Para além disso, no intervalo de 2013 a 2019 houve registro de 37 (trinta e sete) compromissos de MARCUS mencionando “CONSPLAN” (fl. 3769), indicando, obviamente, seu acompanhamento e controle das ações. Dado o contexto, em sua inteireza, bastaria um aceno seu, uma denúncia espontânea sua, para afastar sua coparticipação nos ilícitos. Fl. 5234DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 69 Quanto às operações do Banco com a GGS, a responsabilidade do Sr. MARCUS é igualmente afastada. Do Recurso de FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES O recurso em apreço se concentra na ausência de individualização da conduta do Recorrente pela Fiscalização e no seu afastamento de funções de administração/gestão do BMG desde 2011. Digo que não compor formalmente o bloco de administração do Banco seria irrelevante, SE a autoridade fiscal provasse, nestes autos, e em relação aos fatos geradores das exações em litígio, a efetiva e ilícita (ou negligente, imprudente e imperita) ingerência do responsável no prejuízo causado ao sujeito ativo, especialmente por se tratar de fundador, acionista majoritário e outrora presidente do Conselho de Administração da instituição financeira. Ocorre que os autuantes trouxeram o Sr. FLÁVIO ao polo passivo tão somente em razão de sua proximidade com OSVALDO, o que teria redundado na indicação da CONSPLAN na contratação por outra empresa do “Grupo BMG” (COMERCIAL MINEIRA). Embora este Relator seja cético quanto às recorrentes alegações de total desconhecimento dos fatos, notadamente, neste caso, em razão da relevância do Sr. FLÁVIO para a instituição financeira, ainda assim a Fiscalização não poderia se valer tão somente do que se valeu. Poder-se-ia imaginar que o Sr. FLÁVIO induzira a administração do Banco, ou a dominara pelo aparato de poder, na contratação da CONSPLAN e nos diversos pagamentos a essa efetuados, de causa não comprovada ou de destino incerto. Mas não se pode presumir o dolo, nem mesmo a culpa. Não se pode simplesmente espraiar para estes autos o que verificado em circunstâncias diversas, com outrem. A caracterização de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos demandam a demonstração de ilícito específico, que evidencie a ocorrência de uma construção artificial para se amoldar a uma hipótese de incidência tributária5. E, a exemplo do abordado anteriormente, correlação alguma a Fiscalização apresentou quanto ao Sr. FLÁVIO e às operações (não comprovadas) entre o BMG e a GGS. Em petição juntada aos autos após a inclusão deste processo em pauta de julgamento, deu-se notícia do falecimento do Sr. FLAVIO. Nessa derradeira ocasião, o Espólio argumenta não ser responsável pelos tributos devidos por terceiro (no caso, o Banco BMG), pois, nos termos do art. 131, III, do CTN, a responsabilidade do espólio é limitada aos tributos devidos pelo próprio autor da herança, não 5 Acórdão n° 9101-005.304, da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, relatoria da Conselheira Edeli Pereira Bessa. Fl. 5235DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 70 alcançando a hipótese de responsabilidade solidária por tributos devidos por outrem, na forma do art. 135, III, do CTN. Caso assim não se entenda, acrescenta, subsidiariamente, que a responsabilidade do Espólio limitar-se-ia aos tributos, não alcançando as penalidades de quaisquer espécies. Para reforço dessa assertiva, faz uso de recente precedente deste Conselho (Acórdão n° 2401-011.644), que recebeu a seguinte ementa: MULTA DE OFÍCIO. ESPÓLIO. Nos autos de infração com exigência de crédito tributário sobre tributos devidos pelo de cujus antes da abertura da sucessão, descabe o lançamento da multa de ofício, posto que a responsabilidade do espólio se limita aos tributos devidos pelo de cujus, e não por penalidades por infração da legislação tributária. Penso diferente. A dívida de valor, exigida do responsável em vida, incorporou-se ao seu patrimônio, e, com a sucessão causa mortis, transferiu-se para o Espólio, não se cogitando a extinção da responsabilidade em razão do lamentável evento. O art. 131, inciso III, do CTN não restringe a responsabilidade do espólio aos tributos devidos pelo de cujus na condição de contribuinte, até porque a solidariedade não comporta benefício de ordem (art. 124, parágrafo único, do CTN). Testando a “tese” do Espólio ao extremo, chegar-se-ia ao absurdo de o julgador administrativo induzir o diretor, gerente, representante, ou administrador flagrado na prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, em erro de cometimento de suicídio, para com isso livrar os sucessores da dívida tributária por si contraída. No tocante especificamente à penalidade, inicio dizendo que a Seção do CTN dedicada à responsabilidade dos sucessores compõe-se dos artigos 129 a 133. O art. 129 estabelece que o disposto naquela Seção se aplica por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data (grifamos). Sabe-se que a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (art. 113, § 1º, do CTN, grifou- se). Veja-se que não apenas o art. 131 reporta-se a “tributos”. O termo se apresenta nos demais artigos daquela Seção: Art. 131. São pessoalmente responsáveis: I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; Fl. 5236DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 71 II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação; III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão. Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. [...] Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: Isso não significa que a penalidade - que integra a obrigação tributária principal, da qual decorre o crédito tributário - não se transmita ao sucessor, e nessa linha o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente vem se pronunciando. Trago, para ilustrar, a tese firmada pela Corte em sede do Recurso Especial n° 923012, submetido ao rito dos repetitivos - Tema 382: A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão. Alinhado aos precedentes do STJ, este Conselho aprovou a Súmula n° 113, que traz o seguinte verbete: A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório. É bem verdade, e o digo por dever de lealdade, que tanto o pronunciamento do STJ no REsp referido (e na Súmula n° 554 da Corte), quanto os precedentes que deram azo à edição da Súmula CARF n° 113, reportam-se à sucessão empresarial (arts. 132 e 133 do CTN). Ocorre que o STJ estende sua compreensão à sucessão causa mortis. No Agravo Regimental no REsp n° 1.321.958 – RS, por exemplo, discutiu-se, como aqui, a responsabilidade do espólio quanto às multas exigidas do falecido solidário, o qual fora arrolado no polo passivo da obrigação tributária com base no art. 135 do CTN: Fl. 5237DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 72 Noticiam os autos que o Espólio de [...] ajuizou embargos contra a execução fiscal que lhe fora redirecionada, ajuizada originariamente pelo Estado do Rio Grande do Sul contra Indústria de Fibras Caxias Ltda. [...] Refere que o art. 135 do CTN não prevê a responsabilidade dos herdeiros, não podendo o espólio responder pela multa executada [...] Irresignados, os agravantes interpuseram o recurso especial, apontando violação dos arts. 3º, 131, III, e 135, III, todos do CTN. Aduzindo, em síntese, que: a) o tribunal a quo, a despeito de ter sido provocado, não se manifestou acerca da incidência da regra contida no art. 131, III, do CTN, uma vez que esta tem incidência sobre a responsabilidade do Espólio, e não do de cujus; b) o fato de a responsabilidade do de cujus não acontecer na condição de contribuinte, mas na de responsável tributário, não afasta a necessidade de enfrentamento da questão da responsabilidade do Espólio, que deve observar a disciplina do art. 131, III, do CTN; c) em face do falecimento do ex-administrador da empresa executada, o processo de Execução Fiscal foi redirecionado contra seu espólio. Salvo melhor juízo, ao contrário do que entendeu o acórdão recorrido, não há como imputar responsabilidade ao Espólio pela dívida executada, porquanto não tem natureza tributária, tratando-se de penalidade imposta por infração material. DA POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DO ESPÓLIO Com efeito, a controvérsia apoia-se na alegação de que a dívida executada decorre de sanção por ato ilícito, não se enquadrando, portanto, no conceito de tributo e, portanto, não é exigível do Espólio recorrente. [...] Forçoso concluir que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do STJ, no sentido de que, nos termos dos arts. 132 e 133 do CTN, impõe-se ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. Tal entendimento está em consonância com outros tantos precedentes da Corte, a exemplo do REsp nº 86.149/RS, do AgRg nos EDcl no REsp nº 155.177/MG, do REsp 499.147/PR e do REsp nº 295.222/SP. Do primeiro, colaciono os correspondentes excertos da ementa: Responde o espólio pelos créditos tributários, inclusive multas, até a abertura da sucessão. Saliento, por fim, que apenas a pena (Direito Penal) não passa da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei (no caso, a afeta ao Direito Tributário), estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (inciso XLV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil), não se admitindo, portanto, o afastamento da cobrança das Fl. 5238DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 73 multas de natureza tributária, sob pena de fraudar-se o direito do fisco à percepção dos créditos legítimos em face da lei6. Não acolho, portanto, os argumentos trazidos pelo Espólio nessa última ocasião. Além disso, o Recorrente pugna por ser julgada totalmente insubsistentes, improcedentes, as autuações (embora não traga razões preliminares ou de mérito a tal título a serem apreciadas), ou, caso assim não se entenda, seja determinado o afastamento da sua responsabilidade solidária, o que nos leva a dar parcial provimento ao seu recurso. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto por: (i) negar provimento ao Recurso de Ofício; (ii) dar parcial provimento ao Recurso Voluntário do BANCO BMG S/A, unicamente para (ii.1) afastar a qualificação da multa de ofício, no que tange às transações com GGS EMPAR EMPREEND E PARTICIPACOES LTDA, trazendo-a, portanto, ao patamar regulamentar de 75% (setenta e cinco por cento), e (ii.2) reduzir a multa qualificada em face das operações com CONSPLAN – CONSULTORIA SERVIÇOS E PLANEJAMENTO LTDA para 100% (cem por cento), haja vista a retroatividade benigna de lei superveniente; (iii) dar parcial provimento aos Recursos Voluntários de MARCIO ALAOR ARAÚJO e de MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA, para afastar suas responsabilidades quanto às exigências de ofício decorrentes das operações do BANCO BMG S/A com a GGS EMPAR EMPREEND E PARTICIPACOES LTDA; e (iv) dar parcial provimento ao Recurso Voluntário do Espólio de FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES, para afastar sua responsabilidade quanto às exigências de ofício decorrentes das operações do BANCO BMG S/A com a GGS EMPAR EMPREEND E PARTICIPACOES LTDA e com a CONSPLAN – CONSULTORIA SERVIÇOS E PLANEJAMENTO LTDA. É como voto. (assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque. 6 Exmo. Sr. Ministro Cordeiro Guerra, citado pelo Exmo. Sr. Ministro José Delgado no REsp n° 295.222/SP. Fl. 5239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 74 Em que pese o bem fundamentado voto do Conselheiro Relator, apresento declaração de voto para manifestar minha respeitosa discordância quanto à exoneração da multa qualificada, por reconhecer a existência de elementos para mantê-la, para exonerar a multa isolada em concomitância à de ofício e para afastar a infração por alegado pagamento indevido de benefícios indiretos a terceiros. DA MANUTENÇÃO DA MULTA QUALIFICADA Importa registrar que este Colegiado – em composição parcialmente diversa – julgou em 16/05/2024 o Processo nº 16327.721445/2020-36, que tratou de caso decorrente da auditoria fiscal realizada no banco aqui recorrente, onde se verificou a existência de pagamentos de causa realizados às mesmas empresas aqui correlacionadas (GGS EMPAR e CONSPLAN) em outra instituição financeira que integra o grupo econômico da contribuinte. Naquela ocasião, esta Turma prolatou o acórdão nº 1102-001.345, de minha relatoria, ante o reconhecimento da existência de simulação nas relações havidas com as referidas empresas, pelas razões apontadas no voto e que revelam as mesmas circunstâncias fáticas e jurídicas discutidas nestes autos. Assim, tomo como razões de decidir o voto que ali anotei: DA MATERIALIDADE INFRACIONAL: ANÁLISE DAS CONTRATAÇÕES QUE MOTIVARAM OS LANÇAMENTOS 10.A administração tributária lavrou os autos de infração em apreço em razão de dois contratos de prestação de serviços que a contribuinte firmou com as empresas GGS EMPAR e CONSPLAN, no ano de 2015. Em razão de indícios de que tais contratações seriam fictícias, realizou fiscalização para que a contratante (ora recorrente) apresentasse evidências de que tais contratações de fato ocorreram. 11.Vê-se dos autos que o banco foi intimado a apresentar os referidos contratos. Em relação à empresa GGS EMPAR, não comprovou a existência de contratação, pois não possuía tal contrato, limitando-se a apresentar notas fiscais e planilha interna de pagamentos, justificados como pretensa intermediação de negócios, cujos pagamentos totalizaram R$ 4.284.785,00. 12.Quanto à contratação da CONSPLAN, apresentou Contrato de Prestação de Serviços e Outras Avenças, porém, o mesmo não estipulava claramente o objeto do serviço prestado, tão somente a “indicação de clientes”, sem maiores detalhes, inclusive, sem prever percentual de remuneração. Os pagamentos à referida empresa totalizaram a importância global de R$ 5.002.425,00 no período, conforme notas fiscais anexadas aos autos. Fl. 5240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 75 13.A administração tributária intimou a contribuinte a apresentar descrição detalhada do serviço, porém, a contribuinte nada esclareceu, limitando-se a informar que não pôde realizar o levantamento das informações detalhadas. 14.A falta de informações tornou-se ainda mais evidente em razão de nova intimação do Fisco para que a contribuinte apresentasse documentação diversa, como relatórios e planilhas, que comprovasse a efetiva realização do serviço pela empresa Consplan. Tanto quanto anteriormente, nada foi apresentado para evidenciar que o contrato verdadeiramente fora prestado. 15.Entendo que a materialidade infracional está devidamente demonstrada em relação aos pagamentos realizados às citadas empresas, uma vez que a causa econômica ou jurídica que os teria ensejado não foi demonstrada, mesmo tendo a contribuinte sucessivamente intimada a fazê-lo. 16.A principal razão de mérito diz respeito a pagamentos sem causa, que permeia todo o lançamento, sendo relevante verificar se estão preenchidos os requisitos legais do § 1º do art. 61 da Lei nº 8.981/1995, que assim dispõe: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. 17.A recorrente não apresentou nenhum elemento fático para comprovar a existência de tais contratos, não apresentou troca de e-mails ou mensagens, não juntou relatórios, etc. Um dos contratos não foi sequer localizado e a verdade material não revelou a causa das alegadas contratações. Não evidencio esforço probatório da interessada, mesmo tendo sido instada a comprovar a materialidade dos contratos. 18.Seria plenamente possível fazer tal demonstração, inclusive, durante o trâmite processual, mas nada relevante veio aos autos para justificar a origem dos pagamentos pelos serviços que diz ter contratado. Toda contratação deixa rastro de tratativas, laudos, pareceres, relatórios, projetos, cálculos, além de vultosa representação documental, sendo muitíssimo desarrazoado admitir que tais elementos tenham sido omitidos em todas as fases do processo. 19.Em situações onde a realidade é incontroversa – e quem diz o que é real são as provas, não argumentos –, torna-se profundamente fácil demonstrar o óbvio. Serviços são simples de provar, pois estão no mundo dos fatos, da certeza, materializam-se com atos sucessivos e permitem a quem os analisar ter a certeza do que é concreto e do que é retórico. Fl. 5241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 76 20.Ressalte-se que não houve lançamento por presunção e as razões trazidas no recurso para justificar a contratação não refutam a falta de contrato e falta de registros dos mesmos. Não passam de retórica argumentativa, pois houve sucessivas intimações da administração pública, com várias prorrogações de prazo, para que os envolvidos comprovassem a regularidade das operações, porém, não se vê elementos capazes de desconfigurar a insuficiência das contratações, conforme narrado no relatório fiscal inaugural. 21. Idem em relação à invocação da verdade material e à pretensa inadequação da valoração das provas, porquanto o lançamento haver demonstrado (a) a inexistência de documentos comprobatórios da operação no período fiscalizado, (b) as contratações pautadas em serviços inexistentes, com informações genéricas e inservíveis à demonstração dos serviços prestados, (c) notas fiscais com apontamentos genéricos, (d) ausência de relatórios pormenorizados dos serviços prestados, (e) ausência de e-mails no período tratando sobre pretensos serviços e (f) remuneração sem indicação clara do montante devido. 22.Cabe observar que a aplicação do § 1º do art. 61 da Lei n.º 8.981/95 alcançar os “pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa”, que é o espelho da normatização do RIR/99, a saber: Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61). § 1º A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). 23.Note-se que o dispositivo legal alcança as circunstâncias que envolvem pagamentos realizados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, sempre que não houver comprovação da operação ou demonstração de sua causa. É exatamente esse o caso dos autos, onde cabe integralmente a cobrança do IRRF. 24.Assim, o argumento de que foram emitidas notas fiscais e que as operações foram contabilizadas é irrelevante para justificar ou não a existência de causa jurídica ou econômica. 25.Penso não ter havido esforço probatório da parte para demonstrar, no período apontado, que tenha realizado regular contratação de prestação de serviço com as empresas envolvidas, pelas inúmeras razões já apontadas, a ensejar a cobrança do IR-fonte relacionado aos pagamentos impugnados. (...) Fl. 5242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 77 DA MULTA QUALIFICADA 42.A confecção dos contratos de prestação de serviços e a realização de pagamentos sem a correspondente contrapartida foi identificada como sonegação e fraude, em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, num propósito deliberado de se subtrair no todo ou em parte uma obrigação tributária. Nesses casos, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à Fazenda Pública, utilizando-se de subterfúgios a fim de esconder a ocorrência do fato gerador ou retardar o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. 43.A administração tributária esclarece que a conduta do sujeito passivo foi dolosa pois visou reduzir ou suprimir tributo, enquadrada em uma das hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4502/64. O TVF registra que, no curso da presente fiscalização restaram inequivocamente demonstrados que o fiscalizado tentou dar forma de normalidade a recursos disponibilizados para empresas, sem a efetiva prestação de serviços. 44.Por sua vez, a recorrente combate tal conclusão, pois entende que não são trazidos aos autos elementos concretos para comprovar o intuito do Recorrente de lesar o erário, mas tão somente presunções da inidoneidade dos pagamentos, sem qualquer indício que justifique isso, desconsiderando completamente a documentação apresentada à fiscalização e a liberdade de contratação oriunda do direito privado, tanto na forma quanto no conteúdo. 45.Ademais, alega que não foi demonstrado o dolo, invocando em seu favor a inteligência da súmula CARF nº 14, segundo a qual “a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a QUALIFICAÇÃO da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo”. 46.Entendo que o dolo está devidamente demonstrado, pois os contratos de prestação de serviços são comprovadamente artificiais, materialmente inexistentes, razão pela qual os pagamentos realizados às empresas GGS EMPAR e CONSPLAN não tiveram razão de existir. 47.Não se aplica a inteligência da súmula CARF nº 14, uma vez que a contribuinte teve a iniciativa pessoal de instrumentalizar não apenas os pagamentos, mas emitiu uma série de documentos fiscais e promoveu anotações contábeis para dar ar de licitude aos pagamentos, forjando uma contratação ficta. 48.A parte tomou a iniciativa de tentar tornar lícito um pagamento por uma contratação ficta. O TVF aponta essa conduta de forma objetiva, quando registra que restaram inequivocamente demonstrados que o fiscalizado tentou dar forma de normalidade a recursos disponibilizados para empresas, sem a efetiva prestação de serviços. Fl. 5243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 78 49.Vê-se dos autos a efetiva demonstração de que os pagamentos realizados a terceiros, em volumes significativos, eram parametrizados em contratações fictícias, firmadas sob o pálio de pretensa regularidade, mas que não deixaram rastros de efetiva prestação de serviço. Serviam, assim, a uma pretensão de natureza não econômica, não jurídica, não operacional, levando os interessados a instrumentalizarem atos e documentos para justificar algo irreal, inexistente, revelando o dolo em promover a realização de atos inadmitidos como lícitos pelo ordenamento jurídico. 50.Importa ressaltar que, adicionalmente às razões até apontadas, foram apresentados no TVF argumentos adicionais de possível vinculação da contribuinte com a prática de atos ilícitos investigados na Operação Macchiato (11ª fase da Operação Descarte). Além disso, apontou-se que os Sistemas da Receita Federal registram que empresa GGS EMPAR possui como sócio Georges Sadala Rihan, o qual é apontado pela Operação Lava Jato como um dos operadores financeiros do esquema do ex-governador Sérgio Cabral, no Rio de Janeiro. Em 2017 chegou a ser preso pela Operação C’est fini (É o fim, em francês). Em dezembro de 2017 o Ministério Público Federal no Rio de Janeiro apresentou uma petição à Justiça Federal pedindo a investigação de Georges Sadala. 51.A parte controverte em seu recurso que essa informação não está documentada nos autos, portanto, não seria possível manter a qualificação da multa baseado unicamente nela. 52.Entendo que tais informações não são decisivas para manter ou afastar a qualificação da multa, pois a artificialidade das operações está devidamente demonstrada. Ainda que a recorrente tenha razão em argumentar que os documentos da Operação Macchiato não foram anexados aos autos, os motivos apresentados no TVF para demonstrar a ilicitude dos pagamentos decorrem da falta de contratação com as empresas GGS EMPAR e CONSPLAN. 53.Observa-se que as empresas contratadas pela contribuinte se valeram dos contratos fictícios – e isso já foi demonstrado nesse voto – para simular prestação de serviços inexistentes e irreais, para viabilizar repasses irregulares de valores sem causa comprovada, sem justificativa plausível, sem demonstração mínima da realização dos serviços prestados. 54.Não se relativiza a legalidade; não se valida comportamentos antijurídicos; não se admite que a fraude, a simulação ou o conluio, parametrizadas pela intenção dolosa de ocultar a real intenção de realizar negócios injustificáveis e irreais, autorizem pagamentos sem causa ou operações não comprovadas; não se coaduna com legalidade a intenção de ocultação, o vilipêndio à realidade e o obscurantismo de propósitos lícitos. 55.Percebe-se a clara atitude dolosa dos envolvidos em realizar CONLUIO, conforme indicado no art. 73 da Lei nº 4502/64, por meio do qual foi realizado ajuste entre pessoas visando impedir ou retardar, total ou parcialmente, o Fl. 5244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 79 conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais – consubstanciadas em SONEGAÇÃO (art. 71 da mesma lei) quanto aos pagamentos sem causa – e mesmo das reais condições pessoais de contribuinte e seus supostos contratados, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente – tanto em relação ao IRRF que deveria ser retido e não foi, quando em relação às glosas realizadas em procedimento diverso, conexo ao presente caso. 56.O CONLUIO se caracteriza, ainda, em relação à fraude perpetrada na instrumentalização de instrumentos fiscais e jurídicos para dar ar de licitude a comportamento antijurídico, consubstanciado em pagamentos sem causa destinados a terceiros, aplicando-se o art. 72 da citada lei, uma vez que se verifica ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. No caso, evitou-se o pagamento de IRRF e reduziu-se a base de cálculo da apuração do líquido no exercício, em tudo prejudicando o regular cumprimento da lei. 57.Penso restar demonstrada a atitude intencional de simular atos jurídicos inexistentes, formalizados em contratos e notas fiscais genéricas, sem qualquer comprovação fenomênica da efetiva prestação de serviços. Se fossem reais, deixariam vastíssimos rastros, pois se trata de operações complexas, onde deveriam existir relatórios pormenorizados, densos pareceres técnicos, intensa troca de comunicações, atas de reuniões, além de uma série gigantesca de conteúdo probatório que, em “situações normais de temperatura e pressão”, no mundo dos fatos verdadeiros, não simulados, deixariam arcabouço probatório útil a que se chegasse a conclusões diversas das atuais. 58.Ideias que não correspondem aos fatos são inservíveis à demonstração da realidade! A verdade material invocada pela parte recorrente depõem contra ela mesma, de forma que esta Relatoria está convencida da adequada qualificação da multa de ofício. 59.Portanto, penso que o dolo está evidenciado, em razão da tentativa de modificar a realidade e tornar lícito algo que sequer tinha existência real. A multa qualificada deve, portanto, ser mantida. 60.Não obstante, em razão do advento da Lei nº 14.689/23, o artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 foi alterado para estabelecer novo limite ao percentual da multa de ofício qualificada, que passa a ser de 100%, quando não há comprovada reincidência, em substituição ao percentual de 150% que foi objeto do lançamento, a saber: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 5245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 80 I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023) [...] VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) 61.Ante o princípio da retroatividade benigna, previsto artigo 106, II, “c”, do CTN, a nova legislação deve ser aplicada ao caso dos autos, pois comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. 62. Assim, mantenho a multa de ofício qualificada, reduzida ao percentual de 100%, nos termos da Lei nº 14.689/23. Assim, entendo que a multa qualificada deve ser mantida, tanto quanto às transações de GGS EMPAR quanto em relação à CONSPLAN, reduzida ao patamar de 100%. DA EXONERAÇÃO DA MULTA ISOLADA EM CONCOMITÂNCIA À COBRANÇA COM A MULTA DE OFÍCIO O TVF indica o lançamento da multa isolada sobre a base de cálculo das estimativas de IRPJ e CSLL não pagas no período, no percentual de 50%, em conjunto com a multa de ofício de 75%. A exigência da multa isolada teve como fundamento o art. 44, II, “b”, da Lei 9.430/96 , que assim dispõe: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: ... Fl. 5246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 81 b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Por sua vez, a exigência da multa de ofício de 75% encontra fundamento no inciso I do mesmo artigo 44 da Lei 9.430/96, a saber: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata 04. Remanesce no CARF relevante discussão em relação à exigência das multas de forma concomitante. De fato, a existência dos dispositivos legais leva a dois possíveis entendimentos. O primeiro mantém a aplicação de ambos para exigir conjuntamente tanto a multa de ofício quanto a isolada, enquanto o segundo afasta a exigência da multa isolada pelo fenômeno da consunção. Estou convencido de que a exigência das duas multas alcançam o mesmo fenômeno infracional: a falta de pagamento de determinado tributo sobre a mesma grandeza econômica. Com efeito, as estimativas de tributos representam diferimento do momento em que o fato jurídico relacionado ao IRPJ e a CSLL ocorre, no caso, o último dia do ano. A legislação determina adiantamento desses tributos ao longo do exercício, vale dizer, exigem da contribuinte estimar uma expectativa de lucro durante os meses do ano para adiantar valores que serão consolidados ao final do período. Trata-se do mesmo tributo e mesma grandeza econômica: a renda, auferida com base no Lucro Real e no Lucro Líquido. Assim, ausente o pagamento de estimativas, os montantes não quitados são incorporados à consolidação ao tributo devido no exercício, acrescido da multa de ofício de 75%, sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, nos termos acima indicados. Porém, o Fisco exige uma segunda multa, no percentual de 50%, pelo fato das estimativas não terem sido quitadas em suas respectivas competências, sob o entendimento de que existe dispositivo expresso a esse respeito e não há como afastá-lo. Entendo que há bis in idem sobre o mesmo fato, no caso, a ausência de pagamento do tributo, que é o mesmo, seja devido pelo adiantamento de estimativa, seja pela consolidação do lucro tributável ao final do exercício. Por essa razão, conforme dispõe a Súmula CARF nº 82, “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Isso porque ela faz parte do tributo lançado em relação ao exercício encerrado, devendo o Fisco consolidar os valores globais para realizar o lançamento. Fl. 5247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 82 Daí exsurge a conclusão de que a multa isolada de 50% – que pode ser cobrada ao longo do exercício não encerrado, tanto quanto a própria estimativa não paga – é também incabível após o exercício encerrado, pois se aplica multa de ofício de 75%. Na prática, a exigência de estimativas deixa de existir ao final do ano-calendário, tanto quanto seus consectários legais. Aquilo que não foi pago passa a ser objeto de lançamento de ofício autônomo, que contemple todo o exercício. Aplica-se o princípio da absorção ou princípio da consunção, que decorre da conclusão de que a penalidade maior absorve a menor, quando tratarem do mesmo fato jurígeno. Tem-se como objetivo aplicar assertivamente a legislação, pois, conforme leciona Fabio Brun Goldsmidt, “admitir-se a possibilidade de incidência cumulativa de duas normas distintas, cada uma informadora de uma pena/sanção distinta para um mesmo e único fato/ação, implicaria, na prática, na criação de uma terceira punição, não antevista (lex praevia) nem contemplada (lex certa) em diploma algum”7. Cite-se, ainda, esclarecimentos doutrinários que trazem luzes a evidenciar o equívoco em se pretender dar soluções diversas – e aqui as multas de ofício e isolada são soluções diversas – para alcançar o mesmo fato jurídico a ser sancionado, evidenciando-se o bis in idem: O princípio ne bis in idem ou no bis in idem constitui infranqueável limite ao poder punitivo do Estado. Por meio dele procura-se impedir mais de uma punição individual – compreendendo tanto a pena como a agravante – pelo mesmo fato (a dupla punição pelo mesmo fato). É postulado essencial de natureza material ou substancial – conteúdo material relativo à imposição de pena -, ainda que se manifeste também no campo processual ou formal, quando diz respeito à impossibilidade de persecuções múltiplas. O conteúdo penal substancial do ne bis in idem exige a concorrência da denominada tríplice identidade entre sujeito (identidade subjetiva ou de agentes), fato (identidade fática) e fundamento (necessidade de se evitar a dupla punição, quando o desvalor total do fato é abarcado por apenas um dos preceitos incriminadores).8 De fato, não faz sentido penalizar duas vezes o mesmo fenômeno, qual seja, a falta de pagamento do tributo, seja ele destacado como adiantamento por estimativa, seja o que veio a ser consolidado no cômputo anual do tributado. Trata-se da mesma coisa! Por isso mesmo, o CARF consolidou a Súmula nº 105, que assim dispõe: Súmula CARF nº 105 (aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 08/12/2014) A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser 7 GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Teoria da proibição de bis in idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 316. 8 PRADO, Luis Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 8 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2019. p. 123-124. Fl. 5248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 83 exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-001.217, de 04/10/2012; 1102- 00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012 Importa registrar que a redação do citado dispositivo legal foi posteriormente substituído pelo texto do art. 44, II, “b”, da Lei 9.430/969, levando à possível interpretação literal de que a Súmula CARF 105 estaria revogada, pois trata de outro dispositivo. Entendo que o racional da súmula é rigorosamente o mesmo e não houve nenhuma revogação do seu conteúdo. A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas é a mesma em ambas as redações e não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Com a vênia dos posicionamentos divergentes, entendo que a matéria tratada na súmula é clara e converge com os posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Cite-se os precedentes das duas turmas do STJ que objetivamente afastam a concomitância na cobrança das citadas multas: DECISÕES DA 2ª TURMA DO STJ PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO IMPUGNA FUNDAMENTO DA DECISÃO DE ORIGEM. AGRAVO INTERNO QUE DEIXA DE ATACAR FUNDAMENTO DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. INCIDÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. ... 5. A Segunda Turma do STJ, em julgados mais recentes, continua a aplicar o entendimento de que a vedação à cumulação das multas "isolada" e "de ofício" persiste, mesmo após as alterações promovidas pela Lei 11.488/2007. Nesse sentido: AREsp 1.603.525/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25.11.20. 9 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: ... II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: ... b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Fl. 5249DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 84 (AgInt no AREsp 1878192 / SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 12/04/2022, unânime) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. ... III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015. (AgInt no AREsp 1603525 / RJ, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 25/11/2020, unânime) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTIGOS 489 E 1.022, AMBOS, DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ... 5. Nesse sentido, no caso em apreço, me valho da linha argumentativa a muito difundida nessa Corte, segundo a qual preleciona pela aplicação do princípio da consunção ao exigir o cumprimento de medidas sancionatórias. A rigor, o princípio da consunção não se dá em abstrato, mas sim em concreto. É um preceito calcado na evolução do direito ocidental de limitação das punições (e não de sua eliminação). Dentro desse contexto, como critério de interpretação e aplicação do direito, entende-se que, para cada conduta, uma só punição em concreto, prevalecendo a maior, ainda que essa conduta possa ser enquadrada em mais de um tipo legal de infração. Precedentes no mesmo sentido. 6. Logo, o princípio da consunção ou da absorção é aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de dependência entre elas, hipótese em que a infração mais grave absorve as de Fl. 5250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 85 menor gravidade, como no caso em apreço. Assim, em casos como o ora analisado, deve-se imperar a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo. Cobra-se apenas a multa de ofício pela falta de recolhimento de tributo, em detrimento da multa prevista no artigo 12, inciso III, da Lei 8.218/1991. 7. Recurso Especial conhecido e não provido. (REsp 2104963 / RJ, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe 19/12/2023, unânime) DECISÃO DA 1ª TURMA DO STJ TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. 1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96). 2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96). 3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/3/2015. 4. Recurso especial provido. ... VOTO DO RELATOR ... Apesar de serem multas cominadas a hipóteses distintas, estou com a jurisprudência da Segunda Turma no que compreende pela impossibilidade de exigência cumulativa de tais multas. Com efeito, a infração que se pretende reprimir com a aplicação da multa isolada prevista no inciso II já se encontra plenamente englobada pela multa de 75% prevista no inciso I, a qual visa coibir, de forma abrangente, todos os casos de falta de pagamento ou recolhimento, desde que, havendo tributos a serem lançados, seja possível a exigência da Fl. 5251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 86 multa juntamente com os tributos devidos, não havendo, portanto, cogitar do cabimento concomitante da chamada 'multa isolada'. Em se tratando as multas tributárias de medidas sancionatórias, aplica-se a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente. ... (REsp 1708819 / RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJe 16/11/2023, unânime) O tema evidencia posicionamento consolidado no Poder Judiciário, mas também tem sido resolvido no mesmo sentido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, conforme os recentes acórdãos abaixo indicados: DECISÕES DA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA DE OFÍCIO PELA FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE TRIBUTO. CONCOMITÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Apesar de a aplicação da Súmula CARF 105 ser restrita à multa isolada “lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996”, os argumentos que ensejaram a aprovação da referida súmula são totalmente aplicáveis à multa isolada lançada com base no art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007. (Acórdão nº 9101-006.899 – CSRF / 1ª Turma, sessão de 3 de abril de 2024 ) MULTA ISOLADA - CONCOMITÂNCIA - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem. (Acórdão nº 9101-006.809 – CSRF / 1ª Turma, sessão de 16 de janeiro de 2024) MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final Fl. 5252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 87 do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício. (Acórdão nº 9101-006.852 – CSRF / 1ª Turma, sessão de 6 de março de 2024) MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. O disposto na Súmula nº 105 do CARF é perfeitamente aplicável aos fatos geradores após a alteração de redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, pela Lei nº 11.488, de 2007, aplicando-se, ao caso, o princípio da consunção. Igualmente inaplicável, quando cobrada após o encerrado o ano-calendário. (ACÓRDÃO 9101-007.042 – CSRF/1ª TURMA, SESSÃO DE 7 de junho de 2024) Não bastante todo esse acervo de precedentes indicados, a aplicação do princípio da consunção é uma solução interpretativa que decorre da observância do princípio da proporcionalidade, que é condição do próprio Estado Democrático de Direito, mesmo que não esteja – e nem precisaria estar – positivado diretamente na Constituição Federal, mas exsurge em razão na necessidade de preservar a ideia de justiça material diante do princípio da segurança jurídica, conforme leciona Gilmar Ferreira Mendes10, sendo confirmado, ainda, por autores como Paulo Bonavides, que contempla a existência do princípio mediante cotejo das demais normas garantidoras de direitos fundamentais, a saber: Embora não haja sido ainda formulado como ´norma jurídica global´, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2º do art. 5º, o qual abrange a parte não-escrita ou não-expressa dos direitos e garantias, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade de Constituição.11 Exige-se a aplicação de tal princípio sempre que a controvérsia jurídica analisada demande a verificação da razoabilidade da medida proposta – nela consideradas a necessidade e adequação que são partes do princípio da razoabilidade – e a realização da justiça – considerada como proporcionalidade em sentido estrito. Ao se aplicar a proporcionalidade, considerando-se seu valor jurídico como princípio constitucional, o intérprete deve lhe conferir posição de destaque, a fim de que esteja no ápice da pirâmide normativa proposta por Kelsen e possa sublimar seus efeitos sob as situações jurídicas postas à análise interpretativa. Segue-se aqui à proposta doutrinária de Willis Santiago Guerra Filho, para que o princípio da proporcionalidade é capaz de dar um ‘salto hierárquico’ (hierarchical loop) ao ser extraído do ponto mais alto da ‘pirâmide’ normativa para ir até a sua ‘base’, onde se 10 MENDES, Gilmar. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. 11 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. Fl. 5253DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 88 verificam os conflitos concretos, validando as normas individuais ali produzidas, na forma de decisões administrativas, judiciais, etc.12 E como alcançar os elementos da proporcionalidade? Como responder ao que é necessário, adequado e justo? O caso concreto dirá, mas há considerações gerais que podem responder a essas perguntas. Este relator já teve oportunidade de manifestar seu posicionamento em artigo publicado que tratou sobre a proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário, cujas razões ali indicadas apontam para a solução da presente demanda. Eis o resumo do que importa à presente análise (grifou-se): Deverá o intérprete, assim, verificar se a norma infracional é alcançada pelo elemento da adequação ou idoneidade, que consiste na condição de que o meio utilizado pelo legislador é apropriado e oportuno à finalidade pretendida. Indaga-se a pertinência da norma ao objetivo pleiteado, considerando todos os parâmetros que o ordenamento jurídico determina, devendo ser afastada a norma quando o resultado pretendido pela sua aplicação demonstre inadequação com as garantias constitucionais e com os direitos da parte contra quem a norma infracional é dirigida ou que seja impertinente à obtenção de uma finalidade de interesse público. ... Outrossim, além de adequado, o ato normativo deve ser o menos gravoso à obtenção da finalidade lícita a que se destina, devendo-se perquirir se é possível alcançar a pretensão estatal de forma alternativa menos prejudicial, que leve a resultado semelhante, para que se tenha cumprido o segundo requisito: a necessidade ou exigibilidade. Note-se que caberá ao intérprete analisar a existência de outros meios possíveis para o atendimento da finalidade pública perquirida. Por fim, ainda que determinada circunstância passe pelo desafio do crivo da adequação e da necessidade, tem-se que o ato normativo deverá atender à proporcionalidade em sentido estrito, a qual demanda que a medida escolhida entre duas possíveis seja a que menor dano cause àquela que se afaste, servindo à ponderação e ao balanceamento dos preceitos existentes no ordenamento jurídico. Assim, “De um lado da balança, devem ser postos os interesses protegidos com a medida, e, do outro, os bens jurídicos que serão restringidos ou sacrificados por ela” (SARMENTO, 1996)13. 12 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. (Coord.). Direito Constitucional – estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 275. 13 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A Proporcionalidade e os Limites ao Poder Sancionador Tributário. In: Novos Tempos do Direito Tributário, Coords.: VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CESTINO JÚNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Oliveira. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p. 74-76. Fl. 5254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 89 Traçados os parâmetros, observa-se que a cobrança concomitante das multas em questão não se amolda em nenhum fator do princípio da proporcionalidade, pelo evidente bis in idem que decorre de tal postura interpretativa. Em primeira abordagem, não é possível identificar em que medida a aplicação é necessária, pois se preserva a aplicação da multa mais onerosa, no caso, a multa de ofício, que absorve a menor. Quando ao segundo requisito da proporcionalidade, a adequação também está ameaçada com o lançamento duplo das multas sobre o mesmo fenômeno jurídico. O infrator está sendo devidamente penalizado nos termos do Ordenamento Jurídico, sendo inadequada a medida perpetrada pela administração tributária. Ao fim, há de se investigar se quesito da proporcionalidade em sentido estrito foi atendido, ou seja, se o duplo lançamento de multas representa medida justa. Penso que o fator justiça não pode ser afastado em nenhuma hipótese e a solução que preserve o princípio da consunção resolve a questão de forma plena, mediante a aplicação da lei sem o excesso da dupla penalizada, porquanto indevida. Para escolher o caminho certo a seguir – e aqui me valho de critério de sopesamento que não inflija direitos da contribuinte e também do próprio Fisco –, colho de antiquíssima lição de Aristóteles que propugna que a justiça realiza “um certo tipo de proporção.(...) E o justo assim entendido é um meio com relação aos extremos, que prejudicam a proporção (o proporcional é de fato meio; e o justo, por outro lado, é proporcional).(...) Tudo isto nos possibilita concluir que o justo – em sentido em que aqui o entendemos – é o proporcional, e que o injusto, ao contrário, é o que nega a proporção. Na injustiça, um dos termos torna-se, então, muito grande e o outro, muito pequeno” 14. Penso ser inteiramente desproporcional em seu sentido estrito, norteado pelo fator justiça, penalizar duplamente a mesma matriz fenomênica do qual exsurge o dever de pagar tributos. Todos esses fundamentos revelam a necessidade de afastar a exigência concomitante da multa isolada em conjunto com a multa de ofício. DAS EXIGÊNCIAS RELACIONADAS ÀS REMUNERAÇÕES INDIRETAS PAGAS EM BENEFÍCIO DE EXECUTIVOS DO BANCO BMG Sobre tal matéria, o TVF aponta que o banco recorrente pagou despesas advocatícias voltadas aos seus executivos, em decorrência da operação policial informada nos 14 ARISTÓTELES. Obra jurídica. Livro I. São Paulo: Ícone Editora, 1997. Fl. 5255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 90 autos. Assim, entendeu a administração tributária remuneração indireta dos mesmos, nesses termos: 26.31. Constatadas as discrepâncias entre as informações prestadas pela fiscalizada e o conteúdo dos contratos firmados com os escritórios advocatícios, passemos, agora, ao entendimento legislativo concernente a esses pagamentos. 26.32. Primeiramente cabe estabelecer que os réus na ação penal 0038674- 21.2006.4.01.3800 (2006.38.00.039573-6) são os srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu, pessoas físicas, que, por suas ações tomadas como desvio de finalidade na função de gestores da fiscalizada, foram acusados pelo MPF na referida ação penal. Portanto, em nosso entendimento, deveriam eles ter o ônus das despesas incorridas com suas defesas na esfera judicial. 26.33. Optou a fiscalizada por arcar com esses valores, pagos aos referidos escritórios advocatícios, não há vedação legal para essa conduta. Dessa forma, de maneira indireta, os srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu auferiram um aumento de suas riquezas, pelo fato de não terem de assumido essas despesas. O ganho se deu através da não assunção de despesas. 26.34. Resta saber como a legislação tributária trata dessa situação. O inc. II do art. 74 da Lei 8.383/91, dita que integram a remuneração dos beneficiários qualquer tipo de despesas com benefícios e vantagens concedidos a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagos diretamente ou através da contratação de terceiros (a lista é exemplificativa devido ao uso da expressão “tais como”): [...] 26.36. Portanto, conforme os dispositivos legais colacionados, o pagamento aos escritórios de advocacia que representaram os srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu na ação penal 0038674-21.2006.4.01.3800 (2006.38.00.039573-6) inclui-se como vantagens e benefícios concedidos a eles, pagos de forma indireta, e passaram a integrar suas remunerações. 26.37. Porém, qual seria o quantum a ser adicionado a cada um deles. Essa Auditoria poderia definir esses valores? Pelo que é trazido por essa mesma legislação, seria a própria fonte pagadora que deveria fazer essa definição. 26.38. A legislação definiu o tratamento que deveria ter sido dado a essa remuneração indireta. A fiscalizada deveria ter individualizado os valores concedidos a cada um dos beneficiários e tê-los adicionados aos respectivos salários, o que representa sua inclusão na folha de pagamentos, ainda que representassem pró-labore, e o respectivo lançamento contábil individualizado (inteligência do §1º, art. 74, Lei 8.383/91 e §1º, art. 358, RIR/99, §1º, art. 369, RIR/18). Isso não ocorreu. Fl. 5256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 91 26.39. Duas são as consequências que derivam do fato de a fiscalizada não cumprir com o disposto no parágrafo anterior: (1) a tributação do imposto sobre a renda recairá sobre ela (fonte pagadora, pois não é possível aferir-se qual a vantagem recebida por cada beneficiário), que passará a ser o sujeito passivo da obrigação tributária, na qualidade de responsável (inc. II do art. 121 da Lei 5.172/66 – Código Tributário Nacional) e a tributação será exclusivamente na fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento) conforme disposto no §2º do art. 74 da Lei 8.383/91, §2º do art. 358, parágrafo único do art. 622 c/c caput do art. 675, todos do RIR /99 e §2º do art. 369, §2º ao art. 679 c/c o caput do art. 731, todos do RIR/18, e (2) pelo fato de os beneficiários da remuneração indireta terem sido identificados, mas não individualizados os valores direcionadas a cada um deles, esses dispêndios tornam-se despesas indedutíveis na apuração do lucro real, e o mesmo tratamento se dará ao imposto incidente na fonte, tratado no item anterior (inc. II do §3º, art. 358 c/c art. 304, ambos do RIR/99 e inc. II do §3º, art. 369 c/c art. 316, ambos do RIR/18). O ilustre relator assim se manifestou quanto às conclusões apontadas pela administração tributária, mantendo o lançamento nesse ponto: Por oportuno, reproduzo excertos do art. 358 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, cujo teor é espelhado no art. 369 do Decreto n° 9.580, de 22 de novembro de 2018, dispositivos invocados pelos autuantes, cuja redação é clara, objetiva e trata especificamente de fatos tais como os submetidos à tributação (grifos nossos): Art. 358. Integrarão a remuneração dos beneficiários (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74): [...] II - as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagas diretamente ou através da contratação de terceiros, tais como: [...] § 1º A empresa identificará os beneficiários das despesas e adicionará aos respectivos salários os valores a elas correspondentes, observado o disposto no art. 622 (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, § 1º). § 2º A inobservância do disposto neste artigo implicará a tributação dos respectivos valores, exclusivamente na fonte, observado o disposto no art. 675 (Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, § 2º, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). § 3º Os dispêndios de que trata este artigo terão o seguinte tratamento tributário na pessoa jurídica: I - quando pagos a beneficiários identificados e individualizados, poderão ser dedutíveis na apuração do lucro real; Fl. 5257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 92 II - quando pagos a beneficiários não identificados ou beneficiários identificados e não individualizados (art. 304), são indedutíveis na apuração do lucro real, inclusive o imposto incidente na fonte de que trata o parágrafo anterior. O não cumprimento dos requisitos legais (valores pagos a beneficiários identificados, mediante contratação de terceiros, mas não individualizados) acabou por acarretar a exigência. É (i) irrelevante se as tais despesas seriam necessárias ou de interesse do Banco e (ii) incontroverso que os beneficiários imediatos eram seus gestores. Note-se que o Relator entendeu que os requisitos legais foram inobservados porque, ao pagar as despesas dos escritórios de advocacia, não estariam individualizados os beneficiários indiretos, ou seja, não seria possível identificar quem foi beneficiado diretamente pela defesa. A recorrente demonstra, ao contrário, que os pagamentos realizados nas ações penais realizavam interesse do próprio banco, ante os reflexos que as ações penais poderiam causar junto às entidades de fiscalização e controle, que impedem instituições financeiras de terem diretores condenações em ações criminais, envolvendo crimes financeiros. Entendo que o pagamento realizado não foi feito em benefício das pessoas físicas que eram rés das ações penais e as contratações não representaram acréscimo patrimonial ou auferimento de renda indireta. A parte demonstrou evidências de que nunca houve “benefícios e vantagens” destinados aos diretores envolvidos, ao contrário, exigia-se providência institucional do banco para a adequada estratégia de defesa tendente à proteção institucional do próprio banco. Assim, divirjo do nobre relator também nesse ponto e dou provimento ao Recurso Voluntário para exonerar todos os lançamentos em relação à infração por alegada remuneração indireta pagas em benefício de executivos do BANCO BMG S/A. DISPOSITIVO Ante o exposto, (i) nego provimento ao recurso de ofício e rejeito a preliminar de decadência, (ii) nego provimento ao recurso da contribuinte no tocante às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN – CONSULTORIA SERVIÇOS E PLANEJAMENTO LTDA e com a GGS EMPAR EMPREEND E PARTICIPAÇÕES LTDA, (iii) dou parcial provimento ao recurso da contribuinte para reduzir a multa qualificada ao patamar de 100%, mantendo-a em relação aos negócios firmados com CONSPLAN e com GGS, (iv) dou provimento ao recurso da contribuinte para exonerar todos os lançamentos em relação à infração por alegada remuneração indireta pagas em benefício de executivos do BANCO BMG S/A, (v) dou parcial provimento ao recurso para exonerar a multa isolada em reconhecimento à indevida concomitância com a multa de ofício, (vi) dou parcial provimento ao recurso do responsável solidário Espólio de FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES, para afastar sua responsabilidade solidária; Fl. 5258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.402 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15746.722710/2021-81 93 (vii) nego provimento aos recursos dos responsáveis solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA, no tocante à responsabilidade quanto às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A tanto com a CONSPLAN quanto com a GGS. Assinado Digitalmente Fredy José Gomes de Albuquerque Fl. 5259DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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Numero do processo: 13855.003058/2006-08
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Ano-calendário: 2003, 2004 NORMAS GERAIS. DECLARAÇÃO DE EMPRESA INAPTA. IMPLICAÇÃO. A teor dos arts. 80 a 82 da Lei n° 9.430/96, são considerados inidôneos e não produzem efeitos a favor dos adquirentes documentos fiscais emitidos por pessoa jurídica declarada inapta após regular procedimento administrativo. Registrado, escriturado ou utilizado tal documento por empresa contribuinte do IPI, cabível a multa prevista no art. 83 da Lei n° 4.502/64, ainda que nos documentos não tenha sido destacado o imposto. IPI. MULTA. DOCUMENTOS INIDÔNEOS. PROVA. Cabe à fiscalização o ônus da prova de inidoneidade de documentos fiscais sobre os quais não pese a presunção legal estabelecida na Lei n° 9.430. Para tanto, não basta a comprovação de que os pagamentos alegados pela adquirente não foram sacados pela vendedora se não se comprova sua inexistência ou inoperância no momento da questionada operação. Recurso Provido em Parte.
Numero da decisão: 3402-000.452
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar o lançamento em relação aos meses de abril e setembro de 2004. Vencidos os Conselheiros Ali Zraik Júnior e Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, que davam provimento integral.
Nome do relator: JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS
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DECLARAÇÃO DE EMPRESA INAPTA. IMPLICAÇÃO. A teor dos arts. 80 a 82 da Lei n° 9.430/96, são considerados inidôneos e não produzem efeitos a favor dos adquirentes documentos fiscais emitidos por pessoa jurídica declarada inapta após regular procedimento administrativo. Registrado, escriturado ou utilizado tal documento por empresa contribuinte do IPI, cabível a multa prevista no art. 83 da Lei n° 4.502/64, ainda que nos documentos não tenha sido destacado o imposto. IPI. MULTA. DOCUMENTOS INIDÔNEOS. PROVA. Cabe à fiscalização o ônus da prova de inidoneidade de documentos fiscais sobre os quais não pese a presunção legal estabelecida na Lei n° 9.430. Para tanto, não basta a comprovação de que os pagamentos alegados pela adquirente não foram sacados pela vendedora se não se comprova sua inexistência ou inoperância no momento da questionada operação. Recurso Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para afastar o lançamento em relação aos meses de abril e setembro de 2004. Vencidos os Conselheiros Ali Zraik Júnior e Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, que davam provimento integral. ir) Nayr Bastos Manatta - Presidenta 'o César Alves Ram s - Relator EDITADO EM 03/04/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Ali Zraik Júnior, Sílvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Leonardo Siade Manzan e Nayra Bastos Manatta. Relatório Trata-se de exigência de multa regulamentar prevista na legislação do IPI em virtude da acusação de que o contribuinte teria utilizado notas fiscais inido'neas para comprovar compras de matérias primas. A multa aplicada corresponde ao valor comercial das mercadorias registrado nas notas fiscais. O detalhado Relatório de Fiscalização de fls. 09 a 12, no qual estão listadas (fl. 11) as notas aqui consideradas inidõneas, todas emitidas pela empresa ANTIK COMÉRCIO DE COUROS PARA CALÇADOS E REPRESENTAÇÕES LTDA, CNPJ n° 056.121.189/0001-25, esclarece, ainda, que a acusação de inidoneidade lastreia-se, parcialmente, no Ato Declaratório n° 04 expedido em 20/01/2006 pelo Delegado da Receita Federal em Franca-SP no processo administrativo n° 13855.002406/2005-41. Por meio dele, se considerou inapta a empresa ANTIK COMÉRCIO DE COUROS PARA CALÇADOS E REPRESENTAÇÕES LTDA e inidôneos os documentos fiscais por ela emitidos no período de 1° de agosto de 2003 a 15 de março de 2004 e entre 03 de maio de 2004 e 31 de agosto de 2004. As notas fiscais consideradas inidôneas no outro processo fiscal foram reproduzidas em planilhas às fls. 531 a 562 dos presentes autos. Por elas se vê que ficaram de fora as notas emitidas no segundo trimestre de março de 2004, em todo mês de abril daquele ano e nos dois primeiros dias de maio de 2004. Segundo a autoridade fiscal autuante, tal exclusão se deveu à impossibilidade de análise, naquele processo, da autenticidade das operações nelas registradas. A comparação de ambas as relações deixa claro que apenas as notas fiscais n's 4440, 4465, 4478, 4508 e 4534 (emitidas no mês de abril de 2004) e 5584, 5665 e 5721, emitidas no mês de setembro, não fizeram parte da relação constante do processo de inaptidão. Quanto a estas últimas, as apurações fiscais empreendidas nesta ação fiscal teriam indicado que os pagamentos a elas relacionados não teriam transitado por contas correntes bancárias em nome da empresa supostamente vendedora e teriam sido, ao final, sacados por pessoas a ela estranhas. A autuação foi considerada procedente pela DRJ Ribeirão Preto, que refutou os argumentos da defesa, consistentes, basicamente, na ausência de responsabilidade sua pelo destino dado aos pagamentos por ela efetuados, assim como com o fato de a pessoa que os recebeu não ter vínculo com a Antik. Do mesmo modo, quanto ao argumento de que a utilização de tais notas não teria trazido beneficio fiscal ao autuado, mas, ao revés, prejuízo. Estes argumentos são reapresentados no recurso tempestivamente ofertado. 2 Processo n° 13855.003058/2006-08 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.452 Fl. 2 Este o Relatório. Voto Conselheiro Júlio César Alves Ramos, Relator O recurso foi apresentado no prazo previsto no Decreto 70.235/72. Dele se deve conhecer. Não merece acolhimento, porém, o argumento da defesa segundo o qual a utilização das notas fiscais acusadas de inidôneas pela fiscalização não lhe teria beneficiado. Com efeito, até desnecessário registrar, notas do tipo são usadas para criar custos de modo a reduzir, no mínimo, os tributos incidentes sobre o lucro — IRPJ e CSLL. No caso de contribuinte sujeito também ao Imposto sobre Produtos Industrializados, para reduzir o montante devido desse tributo quando as compras fictícias geram crédito desse imposto. Essa não é, porém, condição para a aplicação da multa aqui discutida. Deveras, o texto legal é claro em prever sua aplicação mesmo quando não tenha havido o registro de créditos do imposto. Confira-se: Art. 490. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais cabíveis, incorrerão na multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe for atribuído na nota fiscal, respectivamente (Lei n2 4.502, de 1964, art. 83, e Decreto-lei n2 400, de 1968, art. 12, alteração 2): II • .• • - os que emitirem, fora dos casos permitidos neste Regulamento, nota fiscal que não corresponda à saída efetiva, de produto nela descrito, do estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio, utilizarem, receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito, haja ou não destaque do imposto e ainda que a nota se refira a produto isento (Lei n2 4.502, de 1964, art. 83, inciso II, e Decreto-lei n2 400, de 1968, art. 12, alteração 29. § 12 No caso do inciso I, a imposição da pena não prejudica a que é aplicável ao comprador ou recebedor do produto, e, no caso do inciso II, independe da que é cabível pela falta ou insuficiência de recolhimento do imposto em razão da utilização da nota (Lei n2 4.502, de 1964, art. 83, § 12). Ou seja, a multa visa a apenar o simples uso de notas fiscais "frias". Quando há, além disso, o registro de créditos de IPI que resulte na redução do imposto a pagar, nova infração se caracteriza a autorizar a aplicação de nova multa, esta atrelada ao montante não recolhido. Por isso, tudo o que se tem que analisar é se a acusação fiscal de uso de notas fiscais que descrevem uma operação inexistente se mantém. Como relatado, ela se assenta 3 principalmente na inaptidão da empresa emitente, devidamente declarada pela autoridade competente. Apenas uma pequena parte dos documentos não está atingida pela presunção de inidoneidade dela decorrente. Sobre a parte atingida, apenas cabe a reprodução dos artigos de lei que autorizam a presunção de que os documentos emitidos são inidâneos. Como se sabe, trata-se dos arts. 80 a 82 da Lei n° 9.430/96: Capítulo VI" Disposições Finais Empresa Inidônea Art. 80. As pessoas jurídicas que, embora obrigadas, deixarem de apresentar a declaração anual de imposto de renda por cinco ou mais exercícios, terão sua inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes considerada inapta se, intimadas por edital, não regularizarem sua situação no prazo de sessenta dias contado da data da publicação da intimação. § 1 0 No edital de intimação, que será publicado no Diário Oficial da União, as pessoas jurídicas serão identificadas apenas pelos respectivos números de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes. § 2° Após decorridos noventa dias da publicação do edital de intimação, a Secretaria da Receita Federal fará publicar no Diário Oficial da União a relação nominal das pessoas jurídicas que houverem regularizado sua situação, tornando-se automaticamente inaptas, na data da publicação, as inscrições das pessoas jurídicas que não tenham providenciado a regularização, § 3° A Secretaria da Receita Federal manterá nas suas diversas unidades, para consulta pelos interessados, relação nominal das pessoas jurídicas cujas inscrições no Cadastro Geral de Contribuintes tenham sido consideradas inaptas. Art. 81. Poderá, ainda, ser declarada inapta, nos termos e condições definidos em ato do Ministro da Fazenda, a inscrição da pessoa jurídica que deixar de apresentar a declaração anual de imposto de renda em um ou mais exercícios e não for localizada no endereço informado à Secretaria da Receita Federal, bem como daquela que não exista de fato. Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. 4 Processo n° 13855.003058/2006-08 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.452 Fl. 3 Há, portanto, presunção relativa, cabendo ao contribuinte comprovar a efetividade da prestação do serviço ou da compra do bem e o pagamento correspondente. No caso em tela, porém, tudo o que alega a interessada, como em tantas outras autuações da espécie, é que efetuou o pagamento pelos bens adquiridos, não lhe cabendo responsabilidade quanto ao destino dos recursos. Em meu entender, isso não basta. Aliás, a meu sentir, foi exatamente para disciplinar tais situações que foram editados os dispositivos legais que embasam a autuação. É que a legislação exige a comprovação, pela autuada, de que houve de fato a operação impugnada, não apenas de que houve algum pagamento supostamente a ela vinculado. Esse argumento é ainda menos forte quando sequer se consegue realizar uma efetiva vinculação do pagamento à empresa considerada inapta. E assim o fez o legislador pela reconhecida dificuldade de se produzir prova negativa. Isto é, antes da lei, cabia à fiscalização demonstrar a não-ocorrência da operação, o que se revelava quase sempre impossível. Com isso, a "prova" quase sempre se resumia à não comprovação do pagamento. Após ela, cabe à autuada comprovar que efetivamente transacionou com a empresa inapta, recebeu de fato o bem ou serviço e por ele pagou. E para que a empresa seja declarada inapta há todo um conjunto de procedimentos que culminam com a publicação de Ato Declaratório. Ao longo desse procedimento pode a acusada comparecer à SRF e demonstrar sua regularidade. Assim, após a edição da Lei n° 9.430, cabe à autoridade administrativa demonstrar a inaptidão da empresa "vendedora". Feito isso, já não basta à "adquirente" alegar que pagou pelo bem ou serviço. Mas é isso que a autuada tenta em sua defesa. Com efeito, também aqui, tudo o que se tem como "prova" da efetividade da operação é uma dada saída de recursos da empresa autuada que teuninam sendo sacados, efetivamente, por pessoa que não tem vínculo contratual com a suposta prestadora do serviço ou vendedora do bem. Note-se que a sempre alegada dificuldade de comprovar a efetividade da operação, que é mais forte quando se trata de aquisição de serviços, aqui não pode sequer ser adotada. E que as notas fiscais consideradas inidôneas retratam a aquisição de bens supostamente utilizados como matéria prima da recorrente. Nesses casos, basta comprovar, com documentação idônea, a efetiva entrada dos bens no seu estabelecimento e sua saída, seja no mesmo estado, seja após processamento, ou que eles lá permanecem. Isso nem sequer foi esboçado pelo recorrente. Por isso, com respeito às notas fiscais já declaradas inidôneas pela Secretaria da Receita Federal, constantes da relação de fls. 531 a 562, não vejo mácula na autuação e sou pelo não provimento do recurso do contribuinte. Já no que tange às operações objetos de documentos sobre os quais não pesa a presunção de inidoneidade, emitidos que foram em períodos excluídos do processo de inaptidão, volta a ser ônus da fiscalização desconstituir a presunção de legitimidade desses C-.7\ documentos. Em outras palavras, é ela quem tem de demonstrar que a operação não ocorreu, somente então cabendo à autuada desfazer a prova constituída pela autoridade fiscal. Isso normalmente é feito por meio do mesmo tipo de diligência que leva à declaração de inaptidão pela conclusão de que a empresa supostamente vendedora não operava no momento em que teria ocorrido a venda. Faz-se a verificação in loco e complementa-se essa verificação com documentação que demonstre a inatividade ou mesmo inexistência da empresa. No presente caso, a fiscalização resumiu-se a apontar que os pagamentos indicados pela compradora não teriam tido como beneficiária final a empresa acusada de inapta. Não cuidou ela, fiscalização, de demonstrar que a emitente não operava ou não existia no período em que estes outros documentos foram emitidos. Com efeito, nestes autos não há esclarecimentos suficientes dos motivos por que os documentos emitidos pela ANTIK entre 16 de março de 2004 e 02 de maio de 2004, bem como depois de 1° de agosto do mesmo ano, não foram incluídos na relação de inidôneos reproduzida aqui às fls. 531 a 562. Apenas se afirma em relação a eles que a autenticidade dos documentos não pôde ser analisada naquele processo, não se diz por quê. Assim, entendo que, para eles, era ônus da fiscalização a demonstração de que as operações realmente não ocorreram. Dada a já apontada dificuldade, isso poderia ser feito pela reiteração de que a empresa não funcionava também naquele período. Não parece lícito supor que essa infoliaação esteja no processo de inaptidão, visto que, nesse caso, os documentos ali também deveriam constar. A autoridade fiscal, no entanto, não demonstra ter realizado novas diligências no suposto local de funcionamento da empresa que atestem isso. Parece, isto sim, ter-se contentado com a demonstração de que os pagamentos não foram parar em contas de titularidade da vendedora. Entendo, porém, que esse elemento, ainda que constitua indício de irregularidade, não basta quando tomado isoladamente. Isso porque há vários motivos legais para que isso ocorra e eles não foram adequadamente afastados pela autoridade autuante. Com essas considerações, rejeito a acusação quanto às notas fiscais n's 4440, 4465, 4478, 4508 e 4534 (emitidas no mês de abril de 2004) e 5584, 5665 e 5721 (emitidas em setembro) não constantes da relação produzida no processo de inaptidão da ANTIK. Em conseqüência, voto pelo provimento parcial do recurso para restringir a multa ao valor comercial das mercadorias descritas em documentos constantes da relação de fls. 531 a 562 cuja inidoneidade está amparada por presunção legal não desconstituída pela autuada. É como voto. J. ' ;o César Alves Ra os 6 Processo n° 13855.00305812006-08 S3-C4T2 Acórdão n.° 3402-00.452 Fl. 4 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada no acórdão supra, nos termos do art. 81, § 3 0, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, • Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] Apenas com Ciência; [ ] Com Recurso Especial; [ ] Com Embargos de Declaração; Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional (identificação e assinatura) 7

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