true 0 9 10880.734908/2018-43 1 xml 2024-09-26T12:11:34Z 202111 Quarta Câmara ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2013, 2014, 2016, 2017 PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. CARACTERÍSTICAS DE RISCOS, ONEROSIDADE E LIBERALIDADE EXISTENTES. NATUREZA MERCANTIL. A concessão do plano tem como objetivo fomentar a visão empreendedora dos administradores, empregados e prestadores de serviços em concernência aos objetivos do empregador. Ao aderir ao programa o profissional sente-se estimulado a permanecer na empresa e trabalhar para a evolução dos resultados dos negócios, a fim de obter ganhos futuros com as vendas de ações. Assim, conceitualmente, referidos planos de outorga de ações tem natureza de operação mercantil. Para que se verificasse alguma desvirtuação na sua concepção original, a acusação fiscal teria que ter apresentado elementos contundentes de desvirtuamento do plano que afastassem a natureza mercantil do negócio firmado pelos participantes. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2021-12-31T00:00:00Z 10880.734908/2018-43 202112 6539382 2021-12-31T00:00:00Z 2402-010.654 Decisao_10880734908201843.PDF 2021 GREGORIO RECHMANN JUNIOR 10880734908201843_6539382.pdf Segunda Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz, Márcio Augusto Sekeff Sallem e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Marcio Augusto Sekeff Sallem e Renata Toratti Cassini. 2021-11-12T00:00:00Z 9120338 2021 2024-09-26T12:18:03.928Z N 1811260990588715008 Metadados => date: 2021-12-07T17:33:30Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: pdfsam-console (Ver. 2.3.0e); access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2021-12-07T17:33:30Z; Last-Modified: 2021-12-07T17:33:30Z; dcterms:modified: 2021-12-07T17:33:30Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-12-07T17:33:30Z; pdf:docinfo:creator_tool: pdfsam-console (Ver. 2.3.0e); access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-12-07T17:33:30Z; meta:save-date: 2021-12-07T17:33:30Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-12-07T17:33:30Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2021-12-07T17:33:30Z; created: 2021-12-07T17:33:30Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; Creation-Date: 2021-12-07T17:33:30Z; pdf:charsPerPage: 2151; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-12-07T17:33:30Z | Conteúdo => S2-C 4T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10880.734908/2018-43 Recurso Voluntário Acórdão nº 2402-010.654 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 12 de novembro de 2021 Recorrente MARCOS MARINHO LUTZ Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2013, 2014, 2016, 2017 PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. CARACTERÍSTICAS DE RISCOS, ONEROSIDADE E LIBERALIDADE EXISTENTES. NATUREZA MERCANTIL. A concessão do plano tem como objetivo fomentar a visão empreendedora dos administradores, empregados e prestadores de serviços em concernência aos objetivos do empregador. Ao aderir ao programa o profissional sente-se estimulado a permanecer na empresa e trabalhar para a evolução dos resultados dos negócios, a fim de obter ganhos futuros com as vendas de ações. Assim, conceitualmente, referidos planos de outorga de ações tem natureza de operação mercantil. Para que se verificasse alguma desvirtuação na sua concepção original, a acusação fiscal teria que ter apresentado elementos contundentes de desvirtuamento do plano que afastassem a natureza mercantil do negócio firmado pelos participantes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário e, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz, Márcio Augusto Sekeff Sallem e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Marcio Augusto Sekeff Sallem e Renata Toratti Cassini. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 73 49 08 /2 01 8- 43 Fl. 1012DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 Relatório Trata-se de recurso voluntário em face da decisão da 18ª Tuma da DRJ/RJO, consubstanciada no Acórdão nº 12-106.025 (p. 728), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que: Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado o Auto de Infração dos anos- calendário de 2013, 2014, 2016 e 2017 (fls. 306 a 319), com data de ciência em 02/10/18 (fls. 356 e 357), relativo à omissão de rendimentos do trabalho recebidos de pessoa jurídica. O enquadramento legal e a descrição da infração tributária constam no Auto de Infração cujo crédito tributário lançado foi de R$ 17.116.999,59. O Termo de Verificação Fiscal foi juntado às fls. 323 a 351, no qual, em resumo, se extrai o que segue: 1. Nos anos-calendário 2013, 2014, 2016 e 2017 houve, por parte do contribuinte, o exercício fracionado da opção de compra de até 5.000.000 de ações ordinárias da COSAN S.A Iindústria e Comércio (250.000 adquiridas em 2013; 420.000 adquiridas em 2014; 580.000 adquiridas em 2016 e 500.000 adquiridas em 2017, todas subjacentes a esta stock option), outorgada a ele por essa empresa, no âmbito do Plano de Opção de Ações da Companhia, aprovado na AGE de 29/07/11, e do primeiro Programa de Outorga de Opção de Compra ou Subscrição de Ações da Companhia e mediante o Contrato de Opção de Compra de Ações, firmado entre as partes; 2. A fiscalização esclareceu que a opção de compra de ações é um instrumento patrimonial, existente tanto no mercado de capitais (chamada neste Termo, genericamente, de stock option mercantil) quanto no âmbito interno das empresas (employee stock option), representativo do direito de aquisição, desejada, de uma quantidade pré-determinada de ações ou outros títulos, por preço e em prazo também pré-fixados; 3. A stock option mercantil e a employee stock option possuem características próprias, específicas, que as diferenciam e lhes conferem naturezas jurídicas distintas e efeitos fiscais diferentes, como a seguir explicado; 4. A stock option mercantil proporciona ao investidor que a adquire, mediante o pagamento de um prêmio em dinheiro, o direito de comprar um lote de ações de outro investidor, com preço e prazo de exercício preestabelecidos contratualmente; 5. Deve estar claro, então, que qualquer investidor que possua conta em uma corretora pode ser titular ou lançador de stock option mercantil; 6. Embora a lógica financeira de base da opção de compra de ações mercantil seja a mesma que a da opção de compra de ações concedida pela empresa aos trabalhadores, há inúmeras diferenças relevantes que tornam esta (employee stock option) especial; 7. A possibilidade de definição das características da employee stock option, pelos acionistas (alguns dos quais são, muitas vezes, também os beneficiários), em assembleia-geral, assim como os propósitos intrínsecos deste instrumento patrimonial (atração e retenção seletivas de mão de obra), o tornam sui generis e personalizado no universo de cada empresa; 8. Uma diferença central é que a opção de compra de ações ou mercantil, transacionada publicamente, é habitualmente um instrumento financeiro padronizado, enquanto a stock option empresarial está sujeita a regras que podem ser ajustadas às necessidades específicas da empresa, expressas no chamado stock option plan; 9. A onerosidade também é uma das características que distinguem as duas espécies de stock options: a stock option mercantil é necessariamente onerosa, ao passo que a employee stock option é, via de regra, gratuita. Ou seja, no contexto do mercado de Fl. 1013DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 capitais, o adquirente da opção de compra de ações paga um prêmio, isto é, uma retribuição pecuniária, para obter este direito, podendo exercê-la até a data de vencimento, previamente estipulada, ou revendê-la no mercado de capitais. Já no contexto empresarial, a stock option, na quase totalidade dos casos concretos, é gratuita e, ainda, incondicional ou condicional; 10. O período compreendido entre a outorga da stock option empresarial, a possibilidade de exercício desta e seu efetivo exercício (ou seja, o período de vigência desta stock option) é geralmente muito mais longo que o período de vigência das opções de compra mercantis; 11. Assim, os planos de opções de compra de ações para trabalhadores não permitem, em regra, que o trabalhador/beneficiário exerça sua stock option imediatamente, no momento da concessão, tendo em muitos casos de esperar por vários anos o implemento das condições suspensivas; 12. Em geral, a quantidade de ações subjacentes à opção de compra de ações outorgada pela empresa ao trabalhador segue uma ordem crescente em relação ao nível hierárquico e remuneratório do cargo ocupado pelo beneficiário, estando, pois, diretamente relacionada à posição institucional deste; 13. O desligamento espontâneo do trabalhador/beneficiário da empresa, contra a vontade desta, pode obstar ao exercício ou, no mínimo, ao pleno exercício de sua stock option; 14. Sempre tendo em vista o alcance da meta de valorização econômica da empresa, a maioria dos stock options plans estabelecem, expressamente, como finalidade, atrair e reter trabalhadores estratégicos, para obtenção dos relevantes serviços prestados por estes trabalhadores, que se tornam beneficiários dos SOPs. Se esta e outra finalidade, estabelecidas pelos stock options plans, forem atingidas, a empresa crescerá (isto é, a principal meta dos SOPs também será atingida) e o trabalhador, beneficiário, receberá uma contraprestação, pelo seu trabalho, por meio das ações adquiridas no exercício da employee stock option; 15. Assim, os pagamentos, por meio da concessão de employee stock options, feitos com base nos SOPs, nada mais são do que retribuição pelo trabalho prestado com vistas ao alcance da meta de crescimento econômico da empresa concedente; 16. A legislação comercial e fiscal brasileira corrobora essa assertiva, acerca da natureza remuneratória da stock option concedida pela empresa a pessoas a ela vinculadas; 17. A Lei n° 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações), prescreve que: "O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle" (art. 168, §3°); 18. Essa disposição legal expressa o propósito remuneratório embutido na concessão deste instrumento patrimonial, que pode ser outorgado pela empresa ao trabalhador "pessoa natural" (administrador, empregado ou prestador de serviços) em face do vínculo laboral existente entre ela e o beneficiário; 19. A CVM, por meio da Deliberação n° 650/10, aprovou o Pronunciamento Técnico CPC 10 (R1), do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), acerca do reconhecimento e da divulgação, nas demonstrações contábeis da empresa, das transações em que o pagamento por serviços fornecidos é feito por meio de instrumentos patrimoniais (ações, opções de ações e outros que consubstanciem participação dos trabalhadores nos ativos da entidade). Embora esta deliberação não integre a legislação tributária, expressa o entendimento segundo o qual opções de compra de ações são concedidas aos trabalhadores como parte da remuneração destes, adicionalmente à remuneração básica (salário ou pró-labore) e a outros benefícios e vantagens (que é o mesmo adotado pela Administração Tributária), como se infere da seguinte citação: Fl. 1014DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 "(...) 12. Via de regra, ações, opções de ações ou outros instrumentos patrimoniais são outorgados aos empregados como parte do pacote de remuneração destes, adicionalmente aos salários e outros benefícios. (...)Ademais, ações e opções de ações são, por vezes, outorgadas como parte de acordo de pagamento de bônus, em vez de serem outorgadas como parte da remuneração básica dos empregados. Objetivamente, trata-se de incentivo para que os empregados permaneçam nos quadros da entidade ou de prêmio por seus esforços na melhoria do desempenho da entidade. Ao beneficiar os empregados com a outorga de ações ou opções de ações, adicionalmente a outras formas de remuneração, a entidade visa a obter benefícios marginais. (...). (...)" 20. Desde 2005 (ou seja, anteriormente à aprovação do Pronunciamento Técnico CPC10 (R1)), a CVM já reconhecia a natureza remuneratória das employee stock options, como está expresso no item 25.3 do Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP n° 1/05: "(... ) 25.3 O conceito de opção de ações como remuneração de empregados Na configuração mais comum, a opção de ações dá ao empregado o direito de comprar um certo número de ações da companhia a um preço fixo por um certo número de anos. O preço pelo qual a opção é concedida é usualmente o preço de mercado na data em que as opções são concedidas. A lógica deste benefício é a expectativa que o preço das ações subirá e os empregados poderão comprá-la pelo exercício (compra) a um preço mais baixo que foi referenciado no momento da concessão e vendê-lo pelo preço corrente do mercado, por exemplo. A concessão de ações aos empregados é considerada uma forma flexível de remuneração que pretende atrair e motivar os empregados concedendo uma parte do futuro crescimento da companhia. Essa forma também faz sentido para companhias abertas que pretendem manter uma forma contínua de remuneração e participação dos empregados na administração da companhia. A ideia geral é o benefício do aumento da produtividade e retenção de talentos adicionado à relativamente pequena diluição do capital através da concessão das opções em ações. O efeito positivo da remuneração aos empregados através da concessão de opções depende, em larga medida, da criação de um comprometimento real e significativo com os destinos da companhia. (...)" 21. Em sintonia com a legislação contábil brasileira, já harmonizada com as normas e os padrões contábeis internacionais (International Financial Reporting Standards (IFRS) 2 - Share-based Payment (BV 2010), emitido pelo International Accounting Standards Board (IASB)), a Lei n° 12.973/14, integrante da legislação tributária federal, dispôs, em seu art. 33, sobre a possibilidade de dedução, pela empresa/empregadora, das despesas, referentes à remuneração por meio de ações ou de opções de compra de ações (stock options), na apuração da base de cálculo dos tributos imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido. Assim, em consonância com a legislação contábil vigente, este dispositivo legal conferiu efeitos fiscais positivos à prática, pela empresa/empregadora, de remuneração de seus trabalhadores por meio de instrumentos patrimoniais (entre os quais as stock options); 22. Para o fim de se analisar a incidência do imposto de renda sobre fato semelhante, ocorrido no caso concreto (concessão de stock option, pela COSAN S.A Indústria e Comércio, ao contribuinte, e posterior exercício, por ele, desta), estes fundamentos jurisprudenciais, administrativos e judiciais, são importantes, haja vista ser, a remuneração, também fato gerador do imposto de renda, cujo espectro de incidência abrange, além da remuneração, em seu sentido técnico, os demais produtos do trabalho, exercido com ou sem vínculo empregatício, como rendimentos, proventos e vantagens. Portanto, apesar de existirem diferenças entre os fatos geradores destas contribuições sociais e do imposto de renda, que são espécies tributárias distintas, a remuneração, concedida pelo trabalho, insere-se no âmbito de incidência de ambos, sendo, estes precedentes, neste aspecto, relevantes para a presente análise; Fl. 1015DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 23. Por fim e em face da importância da informação no contexto da presente análise, destaca-se que em Relatório Técnico elaborado por peritos, no âmbito da Comissão Europeia (Direção-Geral da Empresa), em junho de 2003, concluiu-se, entre outras questões, que os planos de opções de compra de ações constituem rendimentos do trabalho (item n° 3 das "Conclusões"). Há quase 15 anos, as employee stock options eram consideradas, no Relatório, uma forma relativamente nova de remuneração dos empregados; 24. Ou seja, o Relatório deixa claro que, há mais de 15 anos, os diversos países que já adotavam as employee stock options como instrumento remuneratório complementar dos trabalhadores as tributavam como rendimentos do trabalho; 25. Considerando-se as legislações, decisões judiciais e administrativas apresentadas, há que se afirmar que no Brasil não é diferente. As employees stock options têm, indubitavelmente, natureza remuneratória; 26. O contribuinte foi contemplado pelo Plano de Opção de Ações da Companhia, aprovado na AGE de 29/07/11 (constante do Anexo I da ata desta Assembleia), e pelo primeiro Programa de Outorga de Opção de Compra ou Subscrição de Ações da Companhia, posto e aprovado em reunião do Conselho de Administração realizada em 18/08/11 (constante do Anexo I da ata desta Reunião); 27. Essa stock option foi efetivamente exercida em: - 25/04/13, adquirindo, o contribuinte, 250.000 ações ordinárias da COSAN S.A Indústria e Comércio, relativas ao 1° lote, pelo preço unitário de R$ 23,99 e total de R$ 5.997.500,00 (pago em 02/05/13); - 01/09/14, adquirindo, o contribuinte, 210.000 ações ordinárias da COSAN S.A Indústria e Comércio, relativas ao 2° lote, pelo preço unitário de R$ 24,70 e total de R$ 5.187.000,00 (pago em 03/09/14 e em 10/09/14); - 11/09/14, adquirindo, o contribuinte, 210.000 ações ordinárias da COSAN S.A Indústria e Comércio, também relativas ao 2° lote, pelo preço unitário de R$ 24,76 e total de R$ 5.199.600,00 (pago em 16/09/14); - 18/07/16, adquirindo, o contribuinte, 80.000 ações ordinárias da COSAN S.A Indústria e Comércio, ainda relativas ao 2° lote, pelo preço unitário de R$ 23,79 e total de R$ 1.903.200,00 (pago em 15/07/16); - 22/09/16, adquirindo, o contribuinte, 100.000 ações ordinárias da COSAN S.A Indústria e Comércio, relativas ao 3° lote, pelo preço unitário de R$ 24,02 e total de R$ 2.402.000,00 (pago em 22/09/16); - 17/10/16, adquirindo, o contribuinte, 400.000 ações ordinárias da COSAN S.A Indústria e Comércio, também relativas ao 3° lote, pelo preço unitário de R$ 24,04 e total de R$ 9.616.000,00 (pago em 13/10/16 e em 20/10/16); - 22/02/17, adquirindo, o contribuinte, 500.000 ações ordinárias da COSAN S.A Indústria e Comércio, relativas ao 4° lote, pelo preço unitário de R$ 23,65 e total de R$ 11.825.000,00 (pago em 08/03/17). 28. Percebe-se, então, que a outorga da opção de compra de 5.000.000 de ações ordinárias da COSAN S.A Indústria e Comércio ao contribuinte, aliada ao posterior exercício, fracionado, deste direito, foi uma forma autêntica de remuneração (e assim de renda); 29. Ocorreu em virtude, não apenas da persecução dos objetivos propostos pelo "Plano", mas, principalmente, do exercício, por ele, do importantíssimo cargo de Diretor- Presidente dessa Companhia, sendo, nitidamente, contraprestação econômica por este trabalho; 30. Não pode ser equiparada às opções de compra de ações negociáveis em mercado de capitais, que são objetos comerciais onerosos (adquiridos mediante pagamento de prêmio) e impessoais (isto é, ofertados, em condições de igualdade, a todos os interessados, segundo as regras mercadológicas), uma vez que, ao contrário destas, foi Fl. 1016DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 destinada ao contribuinte em condições personalíssimas, pelo trabalho por ele realizado, adquirindo, assim que exercida, essência remuneratória; 31. Acerca desta última assertiva, percebe-se, pois, que, hipoteticamente, se não houvesse importante vínculo laboral entre o contribuinte e a COSAN S.A Indústria e Comércio, justificador do recebimento, por ele, da stock option em análise, e ele, ao invés de exercê-la, adquirisse, no mercado de capitais, nas mesmas datas de aquisição dos lotes da stock option, as mesmas quantidades das ações ordinárias da COSAN S.A Indústria e Comércio, haveria, de sua parte, um dispêndio correspondente aos preços de mercado das ações, os quais foram significativamente superiores aos preços de exercício da stock option. Nesta hipótese (que não se realizou), estar-se-ia diante de negócios mercantis. Mas, no caso concreto, como o contribuinte recebeu a stock option em contraprestação aos relevantes serviços prestados à COSAN S.A Indústria e Comércio, como Diretor-Presidente, ele, quando a exerceu, pagou, pelas ações a esta subjacentes, preços vultosamente inferiores (como já foi exposto); 32. Neste ponto da explanação, observa-se que o fato em análise (exercício, pelo contribuinte, de stock option a ele outorgada pela COSAN S.A Indústria e Comércio, em contraprestação ao exercício do cargo de Diretor-Presidente, por preços inferiores aos de mercado) coaduna-se com o conceito jurídico de renda (produto do trabalho, ou, em mais palavras, pagamento, em dinheiro ou em outros bens e direitos, pelo trabalho prestado, que acresce o patrimônio do trabalhador, independentemente da forma e da denominação adotadas) e subsume-se à norma jurídica (Código Tributário Nacional) que dispõe sobre o fato gerador do imposto de renda; 33. Por conseguinte, restou demonstrada a "natureza remuneratória da employee stock option", pois a stock option outorgada pela COSAN S.A Indústria e Comércio ao contribuinte integra seus rendimentos do trabalho, pertencentes ao âmbito de incidência do imposto de renda; 34. Então, o Fisco concluiu que o Sr. Marcos omitiu da ficha "Rendimentos Tributáveis Recebidos de Pessoa Jurídica pelo Titular", de suas DIRPF dos anos-calendário de 2013, 2014, 2016 e 2017, os montantes de R$ 5.625.000,00 (ano-calendário 2013); R$ 7.954.800,00 (ano-calendário 2014); R$ 9.250.000,00 (ano-calendário 2016) e R$ 8.795.000,00 (ano-calendário 2017); 35. Saliente-se, por fim, que o momento subsequente ao exercício da stock option, isto é, subsequente à ocorrência do fato gerador, em que o trabalhador beneficiário torna-se proprietário das ações subjacentes à stock option e as negocia, em bolsa ou no mercado de balcão, é irrelevante para a presente abordagem, que se foca na ocorrência do fato imponível "auferir renda (produto do trabalho)". Assim, após o exercício da stock option, quaisquer outros negócios realizados pelo beneficiário que resultem em lucro ou em prejuízo provêm de relação jurídica distinta, formada entre o titular/alienante e o novo adquirente das ações; 36. Por conseguinte, a tributação da renda oriunda do exercício da stock option tem de se distinguir da tributação dos ganhos eventualmente resultantes das ações subjacentes a esta. Após a tributação dos rendimentos do trabalho auferidos com o exercício da stock option, a venda, por exemplo, das ações subjacentes a esta é uma decisão de desinvestimento por parte do trabalhador, da qual pode resultar ganho, sujeito à tributação específica; 37. Quando da posterior venda das ações, observa-se que, para a quantificação desta diferença positiva (ganho), que corresponde à base de cálculo do imposto de renda, deve-se adotar, para o cálculo do custo de aquisição (que é o subtraendo da operação), o custo médio ponderado da ação, multiplicado pelo número de ações vendidas; 38. Deve-se ressaltar que, na hipótese de o contribuinte ter apurado/recolhido o imposto de renda, incidente sobre o(s) ganho(s) obtido(s) com a venda das ações, adquiridas mediante o exercício de sua stock option (sob o código de receita 6015 "IRPF Ganhos Líquidos em Operações em Bolsa”), incorretamente (utilizando base de cálculo diversa da base de cálculo que resultaria do emprego do custo médio ponderado das ações Fl. 1017DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 vendidas calculado em consonância com a assertiva constante do parágrafo anterior), não será possível o abatimento, do crédito tributário lançado de ofício neste procedimento fiscal, de eventual(is) diferença(s) positiva(s), já que se tratam de fatos geradores distintos (recebimento de remuneração e ganhos líquidos em renda variável), submetidos a sistemáticas de tributação também diferentes (tributação submetida ao ajuste anual, com a aplicação da alíquota de 27,5% sobre a base imponível, e tributação exclusiva/definitiva, com aplicação da alíquota de 15%, respectivamente) e informados à RFB em fichas distintas da DIRPF. Assim, nesta hipótese poderá o contribuinte pleitear, em procedimento administrativo próprio, a repetição ou a compensação da(s) diferença(as) positiva(s), correspondente(s) ao(s) valor(es) do tributo recolhido(s) em excesso. A fiscalização, no Termo de Verificação Fiscal, citou diversas decisões administrativas e judiciais que corroboraram os seus argumentos; descreveu as condições e cláusulas do citado Plano de Opção de Ações da Companhia em comento e abordou a questão que envolve o momento de ocorrência do presente fato gerador. Em 30/10/18, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 361 a 453, alegando, em síntese, o que segue: 1. Em resumo, de inicio na peça de defesa o contribuinte procurou descrever tudo o que ocorreu durante o procedimento fiscal; 2. Pede a nulidade da autuação em razão do erro na identificação do momento de ocorrência do fato gerador e da base de cálculo do tributo, nos termos expostos na peça de defesa; 3. Segundo a autoridade fiscal, o impugnante teria deixado de declarar como rendimentos do trabalho supostos ganhos obtidos ao adquirir ações da empresa Cosan S.A Indústria e Comércio mediante exercício de opções de compra de ações; 4. O fiscal entendeu que a base de cálculo do rendimento do trabalho supostamente auferido corresponderia à diferença entre o preço de aquisição das ações previamente estipulado ("preço de exercício") e o valor de mercado das ações na data de aquisição (data do "exercício"); 5. A dissonância entre os critérios da CVM e aqueles adotados pela fiscalização conduzem para uma situação em que a pretensa remuneração atribuída a um único executivo, em 4 anos, alcançaria 68% do integral do Plano, atribuído para todos os diretores estatutários, até o ano de 2023; 6. É o que se infere do laudo anexo (doc. 03), contratado pela Cosan S.A para dimensionar o valor justo das opções de ações; 7. O impugnante agiu de maneira correta ao somente recolher o imposto de renda sobre o ganho de capital quando da alienação com lucro das ações adquiridas por meio do exercício da opção de compras de ações (doc. 04), pautado na jurisprudência majoritária vigente à época dos fatos, motivo pelo qual a autoridade fiscal não poderia ter lavrado o auto de infração; 8. Desde a celebração do Plano de Opção de Ações da Companhia, no ano de 2011, até os momentos de exercício das opções em 2013, 2014, 2016 e 2017, somente havia uma única decisão na RFB acerca da tributação pelo IRPF desse tipo de operação mercantil, o acórdão n° 01-13.567, de 14 de abril de 2009, da 3a Turma da DRJ em Belém/PA; 9. A decisão foi que a tributação somente ocorreria na venda das ações com lucro, como ganho de capital, à alíquota de 15%, tendo assim também entendido o CARF, bem como a jurisprudência judicial; 10. Teria havido ofensa aos princípios da segurança jurídica, da legalidade estrita que vige em matéria tributária, por ofensa à impessoalidade e eficiência da Administração Pública. Corroborado esse entendimento pela Lei n° 13.655/18 (Lei da Segurança Jurídica), que incluiu disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público no Decreto-Lei n° 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro); Fl. 1018DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 11. Se a atividade do Judiciário está adstrita à observância da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por qual razão uma Delegacia de Julgamento, um Tribunal Administrativo de revisão de lançamentos fiscais não estaria?; 12. Apesar da tese fiscal se basear no fundamento de que a outorga das opções constituiria as supostas remunerações pagas aos participantes do plano (aspecto material), que conduziria ao entendimento de que é a outorga o momento de ocorrência do fato gerador, a fiscalização elegeu, contraditoriamente, o momento da ocorrência do fato gerador como sendo aquele da transferência das ações ao impugnante (aspecto temporal); 13. Na hipótese de se atribuir à outorga de opção a natureza de remuneração, o que se admite apenas para fins de debate, a base de cálculo necessariamente deveria representar o valor deste contrato de opção (isto é, o valor justo, nos termos do CPC 10), como preveem as resoluções da CVM. O que não se verifica no presente caso, em que a autoridade fiscal igualmente se equivoca ao apurar a base de cálculo e o fato gerador; 14. A fiscalização se vale de manifestações da Comissão de Valores Mobiliários e do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que orientam o registro - exclusivamente para fins de mercado e contábeis – da implementação de planos de opções de compra de ações; 15. As disposições citadas, tanto da CVM, quanto do CPC 10, como também das próprias Lei n° 6.404/76 e 12.973/14, são claras em afirmar que, se remuneração fosse, seria o instrumento patrimonial - opção de compra - outorgado o bem utilizado como remuneração e na data da sua outorga, e não seus efeitos futuros, completamente incertos. Nesse sentido, se mostram cristalinas as disposições do item 5 do Sumário do Pronunciamento Técnico 10, preparado pelo próprio Comitê de Pronunciamento Contábeis e disponibilizado em seu site (doc. 06); 16. Ora, pelas definições técnicas do CPC 10, aos quais, por falta de definições legais, a legislação tributária deve aderir, torna claro que o Contrato de Opção não se confunde com as ações propriamente ditas. Torna claro, ainda, que é esse o contrato que confere o direito, o que, na hipótese de considerar-se haver alguma remuneração, seria o fato gerador do tributo, como decorre do artigo 43 do CTN e como bem explanado nos itens 81 a 83 do TVF; 17. Nesse sentido, o artigo 33 da Lei n° 12.973, mencionada no item 51 do TDF, torna clara e inequívoca a dedutibilidade da despesa do instrumento patrimonial, que é, sem qualquer dúvida, aquela determinada no CPC 10. Aliás, a mencionada Lei decorre da conversão da Medida Provisória n° 627, cuja exposição de motivo (doc. 07), assinada pelo senhor Ministro da Fazenda, delineia o objetivo da mesma; 18. Portanto, o próprio Ministério da Fazenda, ao tratar da legislação tributária que aborda o pagamento baseado em ações, torna clara a submissão dos seus termos aos conceitos contábeis, implicando que o valor justo da operação, que a despesa para o outorgante e o aumento patrimonial do outorgado, é o valor que impacta o patrimônio líquido do outorgante, e não o potencial ganho na liquidação das ações. Não é o exercício das opções - compra das ações - que caracteriza a transferência patrimonial, fato gerador do imposto de renda para o outorgado, tanto que foi necessário introduzir dispositivo legal para regrar a dedutibilidade da despesa; 19. Com isso, o fiscal ao eleger como fato gerador a compra das ações – e não o valor justo das opções - e como base de cálculo a diferença do valor de strike e a cotação de mercado - e o impacto no patrimônio líquido do outorgante - se distanciou dos conceitos vigentes na legislação tributária, comercial e contábil, eivando de vício insanável o combatido Auto de Infração; 20. Note-se que o próprio pronunciamento técnico utilizado pela Autoridade Fiscal como elemento de sua argumentação pelo caráter remuneratório das opções de compra de ações é explícito em afirmar que a mensuração dessa dita "remuneração" deve ser pelo seu valor justo, definindo como tal no Apêndice A do referido CPC como "o valor Fl. 1019DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 pelo qual um ativo poderia ser trocado, um passivo liquidado, ou um instrumento patrimonial outorgado poderia ser trocado, entrepartes conhecedoras do assunto e interessadas, em uma transação sem favorecimentos", e que deve ser quantificado na data da outorga; 21. Quando da outorga das opções em análise, a Companhia registrou a outorga das opções como despesa pelo seu valor justo, reconhecendo a despesa com base no critério de competência, de modo a mensurar indiretamente - nos termos do CPC 10 - o serviço prestado (doc. 08). Nesse sentido, cabe ressaltar que a Companhia entendia - e ainda entende, em consonância à posição do impugnante - que a outorga de opções ao impugnante não representava remuneração. Não obstante, por estar sujeita aos regramentos contábeis do CPC 10 e das orientações normativas da CVM, vinculantes, procedeu ao registro da despesa e à sua divulgação nos meios exigidos (doc. 09); 22. Verifica-se de seus registros contábeis que a Companhia reconheceu as despesas por competência, ou seja, à medida que os "serviços" foram prestados (mensurando-os indiretamente, pelo valor justo dos instrumentos patrimoniais, como já exaustivamente enfrentado); 23. Nessa senda, se tal questão tem o condão de deslocar o momento de ocorrência do fato gerador, na esteira do quanto alegado pela Autoridade Fiscal, esse deslocamento ocorreria até o momento do reconhecimento de despesas pelo outorgante, e não pela efetivação da compra; 24. Assim, a lavratura do Auto de Infração com a identificação errônea do aspecto temporal do suposto fato gerador enseja o cancelamento da autuação fiscal, por se tratar de evidente vício material, com fulcro no já mencionado artigo 142 do CTN, impondo o reconhecimento de sua nulidade; 25. Se da análise das condições do plano e da outorga que com base nele é feita estiverem presentes os elementos do contrato mercantil, a saber, a voluntariedade, a onerosidade e o risco, então confirma-se a natureza mercantil do negócio. A conclusão será diversa se, na análise de cada caso particular, não se identificarem as características do contrato mercantil. Nesse caso é que poderá se cogitar de entrega de remuneração, e daí cada caso particular apontará para um momento de ocorrência do fato gerador e correspondente base de cálculo; 26. O entendimento pela natureza remuneratória dos planos somente será possível quando, após a análise detalhada de todas as características do plano da empresa, chega- se à conclusão de que os elementos do contrato mercantil, quais sejam a voluntariedade, a onerosidade e o risco, não estão presentes; 27. Na peça de defesa, fls. 399 a 420, o contribuinte traçou as principais características do Plano de Opção de Ações da Companhia, aprovado pela Assembleia Geral Extraordinária de 29/07/11 ("Plano") (doc. 10), e do Contrato de Opção de Compra de Ações firmado pelo impugnante em 22/08/11 (doc. 11). Tudo para justificar que o caso em comento não possui a natureza remuneratória como explanado pela fiscalização; 28. Contesta o fato de o Fisco ter considerado o exercício das opções como fato gerador do imposto de renda, pois esse não é nem o momento em que se adquiriu a disponibilidade econômica nem o momento em que se adquiriu a disponibilidade jurídica, que independe do ingresso de numerário em favor do impugnante, de acordo com o vasto argumento contido na impugnação às fls. 420 a 427; 29. Nas fls. 427 a 439, em sua peça de defesa, alega que a fiscalização cometeu uma inovação no tratamento tributário para o plano de opção de compras de ação, tendo em vista que a pretensão da autoridade fiscal não encontra amparo na legislação tributária. Na verdade, o que se pretende é implementar uma inovação ao estabelecer a presunção da ocorrência do fato gerador do imposto de renda com o único intuito de majorar a sua alíquota de 15% sobre o ganho de capital para 27,5% a título de uma suposta remuneração; 30. Conforme já exposto exaustivamente nos tópicos antecedentes, os Planos de Stock Options têm nítida natureza de "contrato mercantil", firmado entre partes distintas, sob Fl. 1020DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 certas condições e com características específicas, quais sejam: voluntariedade, onerosidade e risco; 31. Caso mantida a autuação, seja reduzido o crédito tributário (valor principal do Imposto de Renda lançado) em razão do imposto de renda recolhido sobre o ganho de capital na alienação das ações a terceiros, em conformidade com os cálculos contidos nas páginas 78/81 e doc. 19; 32. Caso seja entendido pela impossibilidade de compensação do recolhimento a maior com crédito tributário objeto do presente processo, deve ser garantido o direito do impugnante em ter restituído os valores pagos a maior, com a fluência do prazo prescricional (5 anos), somente quando da possibilidade de exercício do direito de ação pelo impugnante, com o fim da discussão objeto do presente processo; 33. Aduz que o presente Lançamento configurou um confisco, nos termos do que consta na impugnação; 34. Cita diversos entendimentos doutrinários, decisões administrativas e judiciais, no intuito de corroborar os seus argumentos de defesa; 35. Por fim, pede que o Auto de Infração seja rechaçado com base em tudo que foi argumentado. A DRJ, por meio do susodito Acórdão nº 12-106.025 (p. 728), julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, conforme ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2013, 2014, 2016, 2017 NULIDADE DO LANÇAMENTO. Durante o procedimento fiscal o contribuinte teve oportunidade de apresentar os seus elementos de prova. Entretanto, é na fase impugnatória que o autuado pode exercer o seu pleno direito de defesa, podendo, inclusive, juntar aos autos toda documentação que julgar necessária. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há como acatar a tese de nulidade do Lançamento. PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). RENDIMENTO DO TRABALHO. FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE A RENDA. O fato gerador do imposto sobre a renda ocorre automática e instantaneamente no momento da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, nele não interferindo qualquer atividade posterior do sujeito passivo ou ativo, ressalvadas as exceções legalmente expressas. O valor relativo à outorga de Plano de Opção de Compra de Ações (stock options) a beneficiários eleitos pela Companhia integra os rendimentos tributáveis, pois é ofertado em função do trabalho em retribuição aos serviços prestados nas condições estipuladas pela empresa. As stock options configuram contrato suspensivo, na forma do art. 125 do Código Civil (Lei nº 10.406/02), ocorrendo o acréscimo patrimonial relativo à outorga das opções de compra de ações no momento em que, findo o prazo de carência, o beneficiário exerce o direito à opção, adquirindo as ações pelo preço de exercício pré-estabelecido, inferior ao de mercado. CITAÇÕES DOUTRINÁRIAS NA IMPUGNAÇÃO. Não compete à autoridade administrativa apreciar alegações mediante juízos subjetivos, uma vez que a atividade administrativa deve ser exercida de forma plenamente vinculada, sob pena de responsabilidade funcional. Fl. 1021DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. As decisões administrativas e judiciais não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aplicam a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. A vedação quanto à instituição de tributo com efeito confiscatório é dirigida ao legislador e não ao aplicador da Lei. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada da decisão exarada pela DRJ, o Contribuinte apresentou o recurso voluntário de p. 762, esgrimindo suas razões de defesa nos seguintes pontos: (i) Nulidade do Acórdão Recorrido — Necessidade de se Observar_ as Decisões Administrativas e Decisões Judiciais e os Comandos da LINDB (Aplicação do Artigo 24 do Decreto-Lei no 4.657/42 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — "LINDB"); (ii) Premissas Equivocadas Adotadas pela Autoridade Fiscal e Mantidas pela Turma Julgadora a quo - Nulidade do Auto de Infração: Acaso Houvesse Tributo Devido (o que não há) Erro Na Definição do Momento do Fato Gerador e da Base de Cálculo do Tributo; (iii) Das Stock Opitions: - Considerações Gerais Sobre Planos de Opção de Compra de Ações (Stock Options Plans) no Brasil; - Principais Características do Plano de Opção de Compra de Ações; - Presença dos Elementos Correspondentes ao "Contrato Mercantil" no Caso Concreto; - Das Inconsistências na Caracterização do "Potencial Ganho" na Operação de Compra de Ações como "Rendimento do Trabalho"; - Impossibilidade de Adoção do Exercício como Suposto Fato Gerador - O Conceito de Renda e o Regime de Caixa Informador do IRPF; - Do Regramento Fiscal dos Ganhos Líquidos nas Operações com Opções — IN RFB no 1.585/15; - Da Inovação do Fisco - Do Tratamento Tributário Adequado ao Plano de Opção de Compra de Ações; - Ilógica Classificação da Suposta Remuneração no Exercício das Opções; - Redução do Crédito Tributário em Razão do Imposto sobre o Ganho de Capital Recolhido pelo Recorrente; e - Observância do Princípio da Actio Nata para o Prazo Prescricional do Pedido de Restituição. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou contrarrazões (p.926) ao recurso voluntário. É o relatório. Fl. 1022DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 Voto Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido. Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de Auto de Infração (p. 306), em decorrência da constatação, pela Fiscalização, da seguinte infração: omissão de rendimentos do trabalho recebidos de pessoa jurídica. De acordo com a autoridade administrativa fiscal, o Contribuinte teria percebido rendimentos do trabalho nos anos de 2013, 2014, 2016 e 2017, em decorrência do exercício de opções de compra de ações que lhe foram outorgadas pela Cosan S.A Indústria e Comércio (“Cosan”), em decorrência de Programa de Opção de Compra ou subscrição de Ações da Companhia, aprovado em 18/08/2011, no âmbito do Plano de Opções de Compra de Ações aprovado em Assembleia Geral Extraordinária, realizada em 20/07/2011. Em sua peça recursal, o Contribuinte defende, em síntese, que: (i) Nulidade do Acórdão Recorrido — Necessidade de se Observar as Decisões Administrativas e Decisões Judiciais e os Comandos da LINDB (Aplicação do Artigo 24 do Decreto-Lei no 4.657/42 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — "LINDB"); (ii) Premissas Equivocadas Adotadas pela Autoridade Fiscal e Mantidas pela Turma Julgadora a quo - Nulidade do Auto de Infração: Acaso Houvesse Tributo Devido (o que não há) Erro Na Definição do Momento do Fato Gerador e da Base de Cálculo do Tributo; (iii) Das Stock Opitions: - Considerações Gerais Sobre Planos de Opção de Compra de Ações (Stock Options Plans) no Brasil; - Principais Características do Plano de Opção de Compra de Ações; - Presença dos Elementos Correspondentes ao "Contrato Mercantil" no Caso Concreto; - Das Inconsistências na Caracterização do "Potencial Ganho" na Operação de Compra de Ações como "Rendimento do Trabalho"; - Impossibilidade de Adoção do Exercício como Suposto Fato Gerador - O Conceito de Renda e o Regime de Caixa Informador do IRPF; - Do Regramento Fiscal dos Ganhos Líquidos nas Operações com Opções — IN RFB no 1.585/15; - Da Inovação do Fisco - Do Tratamento Tributário Adequado ao Plano de Opção de Compra de Ações; - Ilógica Classificação da Suposta Remuneração no Exercício das Opções; - Redução do Crédito Tributário em Razão do Imposto sobre o Ganho de Capital Recolhido pelo Recorrente; e - Observância do Princípio da Actio Nata para o Prazo Prescricional do Pedido de Restituição. Fl. 1023DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 Passemos, então, à análise dos argumentos de defesa do Recorrente. Da Alegação de Nulidade do Acórdão Recorrido — Necessidade de se Observar as Decisões Administrativas e Decisões Judiciais e os Comandos da LINDB Neste ponto, o Recorrente defende, em síntese, que ao tempo (i) da aprovação do Plano e respectivo Programa de outorga as opções, bem como (ii) das outorgas efetivadas e (iii) dos respectivos exercícios, a jurisprudência majoritária sobre o tema (judicial e do CARF) proclama a natureza de contrato mercantil de planos de stock options. Portanto, o comportamento do contribuinte é amparado por orientação geral vigente à época, e posterior alteração de entendimento não pode alcançar os atos praticados sob o manto dessa orientação. A autuação afirma o contrário, pois sustenta a natureza remuneratória das employee stock options. Flagrante nulidade da autuação e da decisão da DRJ, por ausência de fundamentação de (suposta) alteração de entendimento. Pois bem! Sobre o tema, socorro-me aos escólios do Conselheiro João Victor Aldinucci, objeto do Acórdão nº 2402-007.208, in verbis: Basicamente, e no entender da recorrente, a revisão quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, deve levar em consideração as orientações gerais da época, entre as quais se incluiria a jurisprudência judicial ou administrativa, tendo em vista a norma do art. 24 da LINDB. Veja-se o texto legal: Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Em sendo assim, e de acordo com a tese do sujeito passivo, a observância do artigo retro mencionado implicaria afastar os efeitos do lançamento. No entanto, entendo que o Código Tributário Nacional tem norma específica que regulamenta os efeitos das decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, os quais, inclusive, não coincidem com os efeitos a que se pretende atribuir através do art. 24 da LINDB. Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV – os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Sobre esse dispositivo, segue a inexcedível doutrina do Prof. Luís Eduardo Schoueri: Fl. 1024DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 Deve-se atentar que meras decisões de órgãos julgadores administrativos não são as "normas complementares" a que se refere o Código. Apenas aquelas cuja eficácia normativa seja assegurada por lei é que ali estariam. Assim, por faltar lei federal que dê eficácia normativa às decisões administrativas, em processos administrativos em geral não pode o contribuinte invocar, como razão para a adoção de determinado comportamento, o fato de um colegiado administrativo, em determinado caso, ter adotado tal entendimento. A tal contribuinte não virá em socorro o parágrafo único do artigo 100 do Código Tributário Nacional. Sua adoção consistente, entretanto, poderá indicar "prática reiterada", como se verá abaixo. Tratando-se solução de consulta Cosit ou solução de divergência, seu efeito vinculante é assegurado no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, respaldando o sujeito passivo que a aplicar, independentemente de ser o consulente, nos termos do artigo 9º da Instrução Normativa (RFB) n. 1.396/2013, na redação dada pela Instrução Normativa (RFB) n. 1.434/20131. Quer dizer, em confronto com o art. 100, a recorrente pretende atribuir eficácia normativa às decisões do Conselho, com efeitos ainda mais extensos do que aqueles atribuídos pelo Código (o art. 24 afastaria todo o lançamento, diferentemente do art. 100), o que me parece equivocado. Veja-se que a observância das decisões a que a lei atribua eficácia normativa excluiria a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização monetária, mas não o próprio tributo; e a doutrina retro mencionada evidencia que, "por faltar lei federal que dê eficácia normativa às decisões administrativas, em processos administrativos em geral não pode o contribuinte invocar, como razão para a adoção de determinado comportamento, o fato de um colegiado administrativo, em determinado caso, ter adotado tal entendimento". O art. 146, inc. III, da Constituição Federal, preleciona que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, entre as quais se inclui a norma do art. 100 do CTN, que enumera as normas complementares das leis, das convenções internacionais e dos decretos. Além disso, o próprio art. 146 do Código é claro ao determinar que a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução, de tal forma que tal modificação tem efeitos prospectivos, e não retroativos, ao contrário do que pretende fazer crer a recorrente. Por outro lado, a interpretação da recorrente não resiste às normas processuais que tratam, entre outras questões, das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, dos enunciados de súmula vinculante, dos acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, etc, estes sim de observância obrigatória por parte deste Conselho, ex vi do disposto no art. 62 do seu Regimento Interno. No mais, adiro às seguintes razões de decidir, do voto proferido pelo ilustre Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, no PAF 16561.720065/2013-82, neste ponto julgado por unanimidade de votos: Não há como negar que o valor que se busca com tal norma é nobre, qual seja, o de garantir a segurança jurídica, em especial aos contribuintes que acabam por serem obrigados a interpretar e aplicar uma legislação tributária absolutamente complexa. Entretanto, entendo que não se pode buscar, sob esse pretexto, ampliar o alcance ou impor a aplicação de uma norma (expressiva de um valor jurídico importante), sobre outras normas jurídicas já postas e absolutamente aplicáveis. Seria, a meu ver, buscar a segurança gerando ainda mais insegurança ao próprio sistema jurídico. Fl. 1025DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 É fato conhecido que o contexto de criação da norma tiveram como pano de fundo os processos de controle das contratações públicas, em especial aqueles das instâncias de controle dos gastos públicos, como o TCU e a CGU. Tal fato é manifestado claramente quando se aprecia a justificação do PL, de autoria do Senador Antônio Anastasia: Como fruto da consolidação da democracia e da crescente institucionalização do Poder Público, o Brasil desenvolveu, com o passar dos anos, ampla legislação administrativa que regula o funcionamento, a atuação dos mais diversos órgãos do Estado, bem como viabiliza o controle externo e interno do seu desempenho. Ocorre que, quanto mais se avança na produção dessa legislação, mais se retrocede em termos de segurança jurídica. O aumento de regras sobre processos e controle da administração têm provocado aumento da incerteza e da imprevisibilidade e esse efeito deletério pode colocar em risco os ganhos de estabilidade institucional. Outrossim, exatamente por isso que o texto da norma fala em ato administrativo, contrato administrativo, ajuste administrativo, processo administrativo ou norma administrativa. É a conclusão que se chega da concordância verbal do dispositivo, bem como da interpretação sistemática do seu parágrafo único e demais artigos inseridos da alteração legislativa. [...] Como bem manifestado pela Conselheira Livia Di Carli em voto sobre o tema: A entrega de declaração pelo contribuinte, pelo que se opera o "autolançamento" ou o "lançamento por homologação", não gera situação plenamente constituída, já que por definição a apuração feita pelo contribuinte é sempre provisória e precária, sujeita a homologação da autoridade competente, não havendo que se falar em "situação plenamente constituída" antes da homologação (expressa ou tácita) pela autoridade fiscal. [...] Entretanto, ressalto que o direito processual já estabelece uma lógica de precedentes (baseado no mesmo valor de segurança jurídica), a exemplo de decisões com repercussão geral ou as próprias súmulas administrativas vinculantes deste CARF. Entretanto, em todos esses casos há um procedimento específico para sua produção, e defender a aplicação direta do art. 24 da LINDB me parece ser tentar burlar um sistema de precedentes já posto. Ainda, necessário lembrar que o direito tributário possui regramento próprio na Constituição Federal que não pode ser ignorado, em especial quando se analisa a hierarquia das fontes normativas. O artigo 146 da Constituição Federal estabelece que a edição de normas gerais em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. E tem uma razão de ser em função da repartição de competências tributárias entre diversos entes federativos. É esse o status do Código Tributário Nacional e de qualquer norma que pretenda veicular norma geral em matéria tributária. Assim, já causa estranheza que o legislador tenha pretendido o alcance que defende a Recorrente por meio da edição de uma lei ordinária federal. Ademais, merece menção que o Núcleo de Estudos Fiscais (NEF) da FGV Direito SP realizou recente colóquio com o objetivo de debater os possíveis impactos da Nova Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) no direito tributário (https://direitosp.fgv.br/evento/novaleideintroducaonormasdireitobrasileirolindbobje tivandoprincipiosestruturantesd). Fl. 1026DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 No referido evento, um dos idealizadores do projeto de lei que gerou a alteração da LINDB (Prof. Carlos Ari Sundfeld) ao ser indagado sobre a aplicação do art. 24 da LINDB ao processo administrativo tributário, foi contundente ao afirmar que no direito tributário já existem os artigos 100 e 146 do CTN que trazem o "mesmo valor" buscado pela LINDB, e que o art. 24 não se prestaria como algo novo, mas sim um reforço de aplicação à norma já existente. Isto porque que o CTN possui regramento específico sobre a matéria, estabelecendo o artigo 100 que a observância das chamadas normas complementares (das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos) exclui tão somente a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Jamais o principal de tributo. Da mesma forma, o artigo 146 do CTN traz regramento próprio sobre o efeito intertemporal da introdução de novos critérios jurídicos – leia-se, nova interpretação – no processo de constituição do crédito tributário. Ou ainda, o próprio art. 112 do CTN determina a interpretação mais benéfica ao contribuinte de normas que cominem penalidade. Diante disso, dar ao artigo 24 da LINDB o alcance que a Recorrente pretende é, ao fim e ao cabo, acreditar que lei ordinária federal poderia trazer uma espécie de exceção à norma do artigo 100 do CTN, o que vai de encontro a regras básicas de interpretação das normas em um sistema constitucional complexo como o brasileiro. Permito-me citar, novamente, trecho de voto da Conselheira Livia Di Carli sobre o tema: o alcance pretendido pela Recorrente em nome da "segurança jurídica" acabaria por "engessar" o contencioso administrativo, impossibilitando-o de evoluir com eficiência, retirando dos debates tributários a tecnicidade da especialização dos Tribunais/Conselhos de Recursos Fiscais, que diuturnamente lidam com casos que envolvem critérios contábeis, situações e documentos específicos que o Poder Judiciário não tem condição (e nem estrutura) para analisar, o que acabaria por aumentar a vulnerabilidade dos contribuintes trazendo, veja só, insegurança jurídica. Nesse contexto, entendo que uma interpretação do sistema jurídico constitucional, tributário e processual resulta na conclusão de que o art. 24 não tem os efeitos pretendidos pela recorrente. Por fim, mas não menos importante, destaque-se o recente Enunciado de Súmula CARF nº 169, segundo o qual o art. 24 do decreto-lei nº 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei nº 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. Neste espeque, nega-se provimento ao recurso voluntário neste particular. Do Plano de Opção de Compra de Ações (Stock Options) Conforme exposto linhas acima, de acordo com a autoridade administrativa fiscal, o Contribuinte teria deixado de declarar como rendimentos do trabalho supostos ganhos obtidos ao adquirir ações da empresa Cosan S.A. Indústria e Comércio, mediante exercício de opções de compra de ações. Consoante Termo de Verificação Fiscal, tem-se, em resumo, que o Autuado foi remunerado por intermédio do exercício de opções de compra de ações, no âmbito do Plano de Opção de Ações da Companhia, aprovado em Assembleia Geral Extraordinária realizada em 29/07/2011, e do Programa de Opção de Compra ou Subscrição de Ações da Companhia, aprovado em 18/08/2011. Fl. 1027DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 Outrossim, extrai-se ainda do susodito TVF que o rendimento do trabalho seria verificado, para fins de confirmação da ocorrência do fato gerador do IRPF e definição de seu momento, quando do exercício das opções outorgadas e, por conseguinte, aquisição das ações mediante pagamento do preço de exercício. É o que se infere, pois, do excerto abaixo reproduzido: 89. Torna-se claro que o efetivo exercício da stock option, pelo contribuinte — voluntário, dentro do prazo estipulado e mediante o pagamento dos preços previstos — completou o ciclo remuneratório e representou a remuneração, tributável (geradora do aumento patrimonial), correspondente às diferenças positivas entre os preços de mercado e os de exercício da stock option a que estas ações ordinárias estavam vinculadas. Ou seja, invertendo-se a lógica, ao exercer a stock option o contribuinte dispendeu (considerando-se, sempre, o período abrangido pelo procedimento fiscal): A Fiscalização destacou ainda que a base de cálculo do rendimento do trabalho auferido corresponde à diferença entre o preço de aquisição das ações previamente estipulado ("preço de exercício") e o valor de mercado das ações na data de aquisição (data do "exercício"), in verbis: 96. O rendimento do trabalho auferido pelo Sr. Marcos com a opção de compra de ações outorgada a ele pela Companhia corresponde, no ano-calendário 2013, a R$5.625.000,00, que é a diferença positiva entre: R$11.622.500,00, que é produto da multiplicação do preço de mercado da ação da COSAN S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO em 25/04/2013 (R$46,49) pelo número de ações adquiridas pelo contribuinte, subjacentes ao 1° lote da ,stock option (250.000), e R$5.997.500,00 que é o preço de exercício da stock option, efetivamente pago por ele em 02/05/2013, por estas 250.000 ações. O Recorrente, por seu turno, defende, pelas variadas razões esgrimidas em seu recurso voluntário, que as stock options não teriam natureza remuneratória, mas sim mercantil. Pois bem! Sobre o tema, socorro-me mais uma vez às razões de decidir do Conselheiro João Victor Aldinucci, objeto do já mencionado Acórdão nº 2402-007.208, in verbis: Em planos de tal natureza, a fiscalização da Receita Federal do Brasil acaba tributando um ganho decorrente do mercado de capitais, pois toma por base a diferença positiva entre o preço de mercado das ações na data do exercício e o preço das ações na data da outorga das opções (preço de exercício). O rendimento, nessa hipótese, não é oferecido e nem pago ou creditado pela empresa, mas sim pelo mercado acionário, em decorrência do aumento do valor do ativo ação em razão de fatores mercantis, inclusive de fatores macro e microeconômicos, que fogem completamente ao controle da companhia. Desta forma, aquela utilidade à que se referiu a autoridade administrativa no termo de verificação fiscal não foi diretamente oferecida pela autuada, mas sim pelo mercado acionário, que atribui, desde a data da outorga até a data do exercício, uma valorização decorrente de mecanismos ou de fatores de oferta e procura que puxam para cima o valor do ativo em questão, em linha ascendente de valorização. As milhares de operações realizadas em bolsa de valores pelos diversos agentes (tais como investidores, especuladores, fundos de investimentos, corretores, etc) impactam diretamente o valor das ações, que, sabidamente, oscilam muito ao longo do dia. Essa oscilação, como dito, ocorre não apenas como resultado de fatores inerentes ao cotidiano da companhia (perspectivas gerais de longo prazo, qualidade da administração, força financeira, estrutura de capital, histórico de dividendos, taxa de dividendos, etc), mas também como resultado de fatores externos à empresa, atinentes ao mercado doméstico (juros internos, inflação, grau de endividamento, grau de Fl. 1028DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 investimento, avaliação setorial, estabilidade econômica e política, etc) e internacional (juros do tesouro americano, valor do dólar no mercado internacional, conflitos comerciais, estabilidade econômica mundial, maior ou menor aversão ao risco, etc). Ou seja, tributar a variação das ações nesse período é tributar um ganho que, em verdade, não foi realmente oferecido, pago ou creditado pela empresa que outorgou as opções, mas sim pelo mercado como um todo. Para ter-se uma noção exata do que se afirmou, bem como da complexidade e da variedade dos fatores que impactam o valor da ação, vale colacionar o excerto abaixo, extraído de um dos melhores livros de investimentos já escritos, de autoria de Benjamin Graham: O analista de títulos lida com o passado, o presente e o futuro de qualquer determinado valor mobiliário. Ele descreve a companhia; resume os resultados de suas operações e posição financeira; apresenta os pontos fortes e fracos, as perspectivas e os riscos; estima sua lucratividade futura com base em vários pressupostos ou como um "melhor palpite". Ele faz comparações detalhadas entre várias companhias ou analisa uma mesma companhia em momentos diversos. Finalmente, ele expressa opinião em relação à segurança do papel, caso seja uma obrigação ou ação preferencial de empresa com grau de investimento, ou em relação à sua atratividade, caso seja uma ação ordinária. Ao fazer tudo isso, o analista de títulos utiliza várias técnicas, abrangendo da mais elementar à mais obscura. Em sendo assim, os planos de opções de ações outorgados no contexto da relação de trabalho são de natureza mercantil e, em regra, são acessórios ao contrato laborativo, com a finalidade de estimular os empregados a serem mais produtivos e comprometidos com o negócio da empresa, já que passam a ter uma participação acionária. A luz da fundamentação supra, ora adotada como razões de decidir, tem-se que, em relação à natureza das referidas opções de compra de ações, a jurisprudência que se formou em torno do tema preconiza, a priori, a natureza mercantil do contrato de outorga de opções de compra de ações para empregados e administradores, a depender da análise de cada caso particular. De fato, se da análise das condições do plano e da outorga que com base nele é feita estiverem presentes os elementos do contrato mercantil, a saber, a voluntariedade, a onerosidade e o risco, então se confirma a natureza mercantil do negócio. Por outro lado, se da referida análise não se identificarem as características do contrato mercantil supra mencionadas, poder-se-á afirmar, então, em remuneração pelo trabalho. Desse modo, o entendimento pela natureza remuneratória dos planos de opções de compra de ações somente será possível quando, após a análise detalhada de todas as características do mesma, chega-se à conclusão de que os elementos do contrato mercantil, quais sejam a voluntariedade, a onerosidade e o risco, não estão presentes. Não parecer ser esta, entretanto, a hipótese dos presentes autos. No caso em análise, tem-se que o Plano de Opção de Ações da Companhia, prevê a possibilidade de serem outorgadas opções de compra de ações aos empregados, administradores e prestadores de serviço da Companhia, com o objetivo de conceder "a oportunidade de se tornarem acionistas da Companhia, obtendo, em consequência, um maior alinhamento dos interesses desses administradores, empregados e prestadores de serviços com os interesses dos acionistas e compartilhando dos riscos do mercado de capitais". Fl. 1029DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 Verifica-se, assim, que a opção de compra de ações não foi outorgada ao Contribuinte para remunerá-lo ou retribuir por algum serviço prestado. Trata-se, em verdade, de uma oportunidade para compartilhar de risco do negócio e, se alcançado o seu crescimento, partilhar dos resultados na condição de acionista. Nos termos do Plano, verifica-se também que o beneficiário deverá assinar contrato de opção, aderindo, expressamente, aos seus termos e declarando-se ciente de todos os seus termos e condições, inclusive as restrições nele contidas, restando, assim, caracterizada a voluntariedade inerente ao referido Plano. De fato, uma vez indicado o trabalhador a quem será ofertada a outorga da opção, o beneficiário, caso tenha interesse em participar do plano, deverá firmar o competente contrato de adesão com a Companhia, onde conterá todos os termos e condições. Quanto ao preço de exercício das opções, de acordo com o Item 5.2 do Plano, este será equivalente ao valor médio das ações dos últimos 30 pregões anteriores à concessão da opção, podendo ser atualizado com base na variação de um índice de preços. Observe-se, sob esse prisma, a nítida onerosidade do Plano, que prevê preço de exercício baseado em cotações das ações no mercado acionário no momento da outorga. No que tange ao pagamento, o Plano estabelece que o preço de subscrição ou de compra de cada ação somente poderá ser pago à vista, em moeda corrente nacional. Ou seja, no ato de compra ou subscrição das ações, o Contribuinte deveria desembolsar recursos próprios e no montante integral. Verifica-se, assim, o caráter oneroso do Plano em análise. Por fim, mas não menos importante, cumpre destacar que, desde o momento da outorga das opções, com o consequente estabelecimento do preço de exercício, o participante já corre risco, pois, após o cumprimento do período de vesting, as ações podem sofrer desvalorização. É evidente, pois, o risco do negócio jurídico das opções de compra de ações, na medida em que é uma oportunidade de investimento influenciada por diversos fatores, especialmente pela oscilação de valores de ações inerente ao mercado acionário, conforme já fundamentado no mencionado Acórdão nº 2402-007.208. Neste espeque, resta claro e evidente a natureza mercantil dos instrumentos comerciais em análise. Longe de se configurarem meras assertivas teóricas, confira-se a recente jurisprudência dos nossos tribunais: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - NÃO RECONHECIDA - STOCK OPTIONS PLAN – CONTRATO MERCANTIL - OPÇÃO DE COMPRA - IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA (IRPF) - NÃO INCIDÊNCIA Preliminar de falta de interesse de agir dos agravados não reconhecida. A opção de compra de ações da empresa (stock options plan) pelo empregado tem natureza mercantil não sendo hipótese de incidência de imposto de renda pessoa física. Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007374-93.2019.4.03.0000 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES – Data: 21/09/2021) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - STOCK OPTIONS – CONTRATO MERCANTIL - IMPOSTO DE RENDA - OPÇÃO DE COMPRA - NÃO Fl. 1030DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 INCIDÊNCIA - VENDA - GANHO DE CAPITAL - IMPOSTO DE RENDA – INCIDÊNCIA. A opção de compra de ações da empresa (stock options) pelo empregado tem natureza mercantil afastando a incidência de imposto de renda. Não há que falar na incidência de imposto de renda no exercício da opção de compra das "stock options".Alegam os Agravados que auferiram ganho de capital na venda dos ativos em comento, devendo incidir o imposto de renda sobre o ganho de capital. Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007541-13.2019.4.03.0000 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES – Data: 26/08/2021) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PLANO DE INCENTIVO À PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL ACIONÁRIO. OUTORGA DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. "STOCK OPTION PLAN". REMUNERAÇÃO DECORRENTE DE CONTRATO DE TRABALHO. NÃO CONFIGURADA. CONTRATO DE NATUREZA MERCANTIL. GANHO DE CAPITAL. ALÍQUOTA DE 15%. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. 1. O plano de opção de compra de ações ("stock option plan") caracteriza-se pela possibilidade dada a executivos, diretores e determinados empregados de obterem lucros com as ações da companhia em que trabalham. Contribui para a permanência dos participantes do plano nos quadros da sociedade e reflete diretamente no crescimento da empresa. 2. Trata-se de relação contratual para concessão futura do direito de compra de ações a profissionais de alta qualificação no mercado de trabalho que, depois de preenchidos os requisitos estabelecidos, podem ou não exercer a prerrogativa mediante o pagamento de um preço prefixado, ou seja, negocia-se o direito de comprar uma ação a preço fixo, em data futura. 3. Apesar do Plano de Opção de Compra de Ações se inserir em uma relação de emprego, não está diretamente atrelado ao contrato de trabalho, sendo que a imprevisibilidade do resultado da operação refuta a ideia de remuneração por serviços prestados. Isso porque, ao aderir ao Plano, o interessado o faz de forma voluntária, assumindo o risco do mercado financeiro. 4. Ademais, o empregado que adere ao Plano não recebe as ações da empresa de forma gratuita. Na verdade, desembolsa um valor para adquirir os títulos, constituindo oportunidade de investimento. Portanto, não há como considerar tal procedimento como contraprestação pelo trabalho prestado. 5. Presentes, portanto, a voluntariedade na adesão, onerosidade na outorga das ações e risco quanto à variação de preço das ações, características típicas de um contrato mercantil. 6. O titular desse direito deve ter a faculdade de utilizá-lo segundo e quando entender conveniente. Assim, o fato gerador do imposto de renda se dá na alienação das ações em valor superior ao da aquisição, na forma de ganho de capital (diferença positiva entre o preço de alienação das ações e o correspondente custo de aquisição) sujeito à tributação pelo imposto de renda à alíquota de 15% (quinze por cento). 7. Apelação e remessa oficial não providas. (Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001768-54.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA – Data 01/06/2020) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PLANO DE OUTORGA DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. CONTRATO DE NATUREZA MERCANTIL. NATUREZA NÃO REMUNERATÓRIA. RENDIMENTO DECORRENTE DO TRABALHO. NÃO CARACTERIZADO. REEXAME DO JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. O Stock option possui natureza de contrato mercantil, vez que presentes as características inerentes ao mencionado instituto, quais sejam, onerosidade, Fl. 1031DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-010.654 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.734908/2018-43 voluntariedade e risco, que são suficientes à descaracterização do resultado auferido pelo trabalhador como remuneração. 2. O referido Programa (stock options) constitui relação jurídica distinta da relação de emprego, cuja adesão depende da voluntariedade dos empregados interessados em assumir o risco do mercado financeiro, não se traduzindo em espécie de contraprestação laboral. 3. A caracterização dos stock options como contrato de natureza mercantil, se revela quando se encontram presentes as características inerentes ao mencionado instituto, quais sejam, onerosidade, voluntariedade e risco. 4. O empregado quando adere ao plano de opções, desembolsa um valor para adquirir as referidas ações, não há um recebimento de forma graciosa de ações pelo beneficiário, portanto, não há como considerar tal ato como contraprestação por um labor em prol da empresa. 5. Não existe, qualquer garantia para o empregado de que no momento as vendas das ações haverá uma valorização das mesmas. Assim, é certo que há um risco para o adquirente/optante do plano de ações ao optar pelo negócio, fato que por si só, também afasta a caracterização desta como remuneração 6. Não se vislumbra que os stock options estão implicitamente inseridos nos parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 457 da CLT, que dispõe quais importâncias poderão integrar o salário, pois, as referidas opções de compra não se caracterizam como comissões, nem gratificações, abonos ou prêmios, tampouco, salário-utilidade, já que o empregado/administrador ao adquirir as ações, adquire onerosamente, podendo, no futuro, lucrar ou não com elas. (...) (Tribunal Regional Federal da 2ª Região 4ª Turma Especializada APELAÇÃO CÍVEL Nº 0140420-90.2017.4.02.5101 RELATOR: DES. FED. MARCUS ABRAHAM – Data 06/12/2018) Por fim, mas não menos importante, cumpre destacar que também o TST já reconheceu a inexistência de caráter contraprestacional às stock options e decidiu que o ganho, nesses casos, é oferecido pelo mercado, e não pela empresa. É o que se depreende da ementa abaixo, no ponto que interessa ao presente processo: [...] 5. PLANO DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. INTEGRAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Em que pese a possibilidade da compra e venda de ações decorrer do contrato de trabalho, o trabalhador não possui garantia de obtenção de lucro, podendo este ocorrer ou não, por consequência das variações do mercado acionário, consubstanciando-se em vantagem eminentemente mercantil. Dessa forma, o referido direito não se encontra atrelado à força laboral, pois não possui natureza de contraprestação, não havendo se falar, assim, em natureza salarial. Precedente. [...] (Numeração Única: RR 20100002.2008.5.15.0140, Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de julgamento: 11/02/2015, Data de publicação: 27/02/2015, Órgão Julgador: 5ª Turma) Neste contexto, em face das razões supra deduzidas, impõe-se o provimento do recurso voluntário do Contribuinte. Conclusão Ante o exposto, concluo o voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, cancelando-se o lançamento fiscal. (documento assinado digitalmente) Gregório Rechmann Junior Fl. 1032DF CARF MF Documento nato-digital 11.236319 2024-09-06T17:43:37Z 202406 Quarta Câmara Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2017, 2018 PRELIMINAR DE NULIDADE. DECISÃO DA DRJ. Não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação quando foram examinadas todas as questões necessárias para a resolução da controvérsia, sendo manifesta a pretensão de rediscutir a matéria quando a decisão da DRJ está fundamentada de forma clara e objetiva, mas em sentido contrário aos interesses do recorrente. PRELIMINAR DE NULIDADE. DECISÃO DA DRJ. POR INOVAÇÃO DOS CRITÉRIOS LEGAIS. INOCORRÊNCIA A mera citação de dispositivo legal distinto daqueles constantes do lançamento não torna nula a decisão recorrida, especialmente quando não se trata do único e principal fundamento utilizado na decisão. AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração (AI´s) encontram-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando, assim, adequada motivação jurídica e fática, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigidos nos termos da Lei. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder ao lançamento, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES(STOCK OPTIONS) MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA Stock Option o fato gerador do imposto é o ganho auferido pelo trabalhador no momento do exercício do direito a compra de ações de outorga no plano PLANOS DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA DE IRPF Rendimentos oriundos do trabalho são tributados a partir da disponibilidade econômica ou jurídica que acarrete acréscimo patrimonial independentemente da denominação origem ou forma de recebimento. Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção 2024-07-29T00:00:00Z 11000.723526/2021-11 202407 7106974 2024-07-29T00:00:00Z 2402-012.727 Decisao_11000723526202111.PDF 2024 JOAO RICARDO FAHRION NUSKE 11000723526202111_7106974.pdf Segunda Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, por voto de qualidade, negar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Gregório Rechmann Junior, João Ricardo Fahrion Nüske (Relator) e Andressa Pegoraro Tomazela, que deram-lhe provimento. Designado redator do voto vencedor o Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino. Assinado Digitalmente Francisco Ibiapino Luz – Presidente Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske – Relator Assinado Digitalmente Rodrigo Duarte Firmino – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, Joao Ricardo Fahrion Nuske, Andressa Pegoraro Tomazela (suplente convocado(a)), Francisco Ibiapino Luz (Presidente) 2024-06-06T00:00:00Z 10560171 2024 2024-09-06T17:55:26.945Z N 1809470345330032640 Metadados => date: 2024-07-26T21:08:02Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-07-26T21:08:02Z; Last-Modified: 2024-07-26T21:08:02Z; dcterms:modified: 2024-07-26T21:08:02Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-07-26T21:08:02Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-07-26T21:08:02Z; meta:save-date: 2024-07-26T21:08:02Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-07-26T21:08:02Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-07-26T21:08:02Z; created: 2024-07-26T21:08:02Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 38; Creation-Date: 2024-07-26T21:08:02Z; pdf:charsPerPage: 1631; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-07-26T21:08:02Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 11000.723526/2021-11 ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 6 de junho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE JOSÉ GALLO RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2017, 2018 PRELIMINAR DE NULIDADE. DECISÃO DA DRJ. Não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação quando foram examinadas todas as questões necessárias para a resolução da controvérsia, sendo manifesta a pretensão de rediscutir a matéria quando a decisão da DRJ está fundamentada de forma clara e objetiva, mas em sentido contrário aos interesses do recorrente. PRELIMINAR DE NULIDADE. DECISÃO DA DRJ. POR INOVAÇÃO DOS CRITÉRIOS LEGAIS. INOCORRÊNCIA A mera citação de dispositivo legal distinto daqueles constantes do lançamento não torna nula a decisão recorrida, especialmente quando não se trata do único e principal fundamento utilizado na decisão. AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração (AI´s) encontram-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrados de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, apresentando, assim, adequada motivação jurídica e fática, bem como os pressupostos de liquidez e certeza, podendo ser exigidos nos termos da Lei. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder ao lançamento, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória. Fl. 2554DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES(STOCK OPTIONS) MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA Stock Option o fato gerador do imposto é o ganho auferido pelo trabalhador no momento do exercício do direito a compra de ações de outorga no plano PLANOS DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA DE IRPF Rendimentos oriundos do trabalho são tributados a partir da disponibilidade econômica ou jurídica que acarrete acréscimo patrimonial independentemente da denominação origem ou forma de recebimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, por voto de qualidade, negar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros Gregório Rechmann Junior, João Ricardo Fahrion Nüske (Relator) e Andressa Pegoraro Tomazela, que deram-lhe provimento. Designado redator do voto vencedor o Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino. Assinado Digitalmente Francisco Ibiapino Luz – Presidente Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske – Relator Assinado Digitalmente Rodrigo Duarte Firmino – Redator designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Rodrigo Duarte Firmino, Gregorio Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, Joao Ricardo Fahrion Nuske, Andressa Pegoraro Tomazela (suplente convocado(a)), Francisco Ibiapino Luz (Presidente) Fl. 2555DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo nº 11000.723526/2021-11, em face do acórdão nº 107-014.115, julgado pela 18ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ07), em sessão realizada em 20 de dezembro de 2021, na qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado o Auto de Infração do ano- calendário de 2017 e 2018 (fls. 02 a 12), com data de ciência em 01/07/21 (fl. 54), relativo à Omissão de Rendimentos do Trabalho Com Vínculo Empregatício Recebidos de Pessoa Jurídica: - Em 17/05/2017 de R$ 13.057.275,00; - Em 17/08/2017 de R$ 30.510.000,00; - Em 16/08/2018 de R$ 19.400.000,00; - Em 21/11/2018 de R$ 41.904.000,00. O enquadramento legal e a descrição da infração tributária constam no Auto de Infração cujo crédito tributário lançado foi de R$ 47.503.919,21. Em conformidade com o Relatório Fiscal (RF), juntado às fls. 13 a 49, relaciona-se a seguir diversos dados extraídos integralmente daquele Relatório que fundamentaram a presente autuação: A partir dos dados em poder da Receita Federal do Brasil, constatou-se que o contribuinte efetuou operações de venda de ativos na Bolsa de Valores nos anos- calendário de 2017 e 2018, nos totais de R$ 51.191.756,00 e de R$ 104.082.887,20, respectivamente, conforme as Declarações do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF) com o código da receita 5557 (Mercado de Renda Variável), apresentadas pela Itaú Corretora de Valores S.A e Santander Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. Nos anos-calendário de 2017 e 2018, o contribuinte apresentou as Declarações do Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF) retificadoras nos modelos completos em 22/10/2018 e 05/11/2019, nas quais foram declarados, dentre outros, recebimentos de rendimentos de trabalho assalariado da Lojas Renner S.A, nos totais de R$ 2.724.063,00 e de R$ 2.510.400,00, respectivamente, em decorrência de atividades exercidas em cargo de dirigente, presidente e diretor de empresa industrial, comercial ou prestadora de serviços. Considerando as informações acima mencionadas, foram verificados indícios de que as operações efetuadas na Bolsa de Valores pelo contribuinte, constituídas de vendas de ativos nos totais de R$ 51.191.756,00 em 2017 de R$ 104.082.887,20 em 2018, se referiam a ações adquiridas da fonte empregadora Lojas Renner S.A, em forma de remuneração indireta, por meio de planos/programas de outorga de Fl. 2556DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 opções de compra de ações (stock options), que foram posteriormente alienadas sem a respectiva tributação integral dos eventuais ganhos obtidos. Com isso a fiscalização efetuou diversas intimações com suas respectivas respostas, conforme fls. 14 a 23 do referido RF. Conceitua-se "stock options" como o direito de subscrição de ações atribuído a administradores, empregados ou prestadores de serviço que tem a prerrogativa de exercer um direito de aquisição de novas ações da empresa, ou de outra do mesmo grupo econômico, mediante o pagamento de um preço prefixado. No âmbito nacional, a primeira referência legislativa à concessão de opções de compra de ações, conhecida pela denominação de "stock options", surgiu por meio da Lei n° 4.728, de 14 de julho de 1965, a qual em seu artigo 48, estabelece que: "Art. 48. Nas condições previstas no estatuto, ou aprovadas pela assembleia-geral, a sociedade poderá assegurar opções para a subscrição futura de ações do capital autorizado.” Posteriormente, com o advento da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, as disposições foram ampliadas, conforme consta no parágrafo terceiro do artigo 168 da referida lei: “Art.168 ... § 3° O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.” Os planos de outorga de opções de compra de ações, com base no artigo 48 da Lei n° 4.728/65 e no parágrafo 3° do artigo 168 da Lei n° 6.404/76, outorgam o direito de comprar um certo número de ações por um preço previamente estabelecido mediante opções que devem ser exercidas dentro de um determinado prazo. Habitualmente os planos estabelecem que as opções não são transacionáveis nem podem ser objeto de cessão, fixam o preço de exercício da opção abaixo do preço de mercado da ação e, na maioria dos casos, o titular não efetua nenhum desembolso no recebimento da opção. Assim, na mecânica da concessão das opções de compra de ações, a regra que estabelece a modalidade de aquisição das ações, dentro de um limite autorizado, origina-se de uma decisão administrativa da empresa, mediante um plano ou programa de incentivo aprovado pela assembleia geral da companhia baseado na legislação societária, cabendo ao órgão gestor deste plano, e não aos acionistas, decidir quanto às outorgas. Segundo à fiscalização, as vantagens decorrentes do plano de outorga de opções de compra de ações são oferecidas somente aos diretores, administradores, e aos profissionais e empregados do alto escalão da companhia, inclusive aos membros do Conselho de Administração, a quem usualmente é também delegada a Fl. 2557DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 administração e a fiscalização desses planos, situações essas não disponibilizadas aos acionistas e demais empregados da empresa, inexistindo o direito de preferência dos investidores para subscreverem, com vantagem de ordem, novas ações na outorga e no exercício da opção de compra de ações, como aquele previsto no parágrafo terceiro do artigo 171 da Lei n° 6.404/76. O plano aprovado pela assembleia geral determina as linhas gerais para a realização das outorgas no decorrer de sua vigência, estabelecendo as regras quanto ao percentual máximo de ações da companhia cuja opção à compra pode ser concedida, a fixação do preço de exercício das opções, o prazo para que estas se tornem exercíveis, as consequências do rompimento do vínculo do profissional com a companhia durante a vigência do plano, entre outros aspectos pertinentes. Nesse sentido, o plano de opção de compra de ações se caracteriza como o ato unilateral da companhia, revestido de caráter personalíssimo, correspondente a uma declaração vinculativa em favor de uma determinada pessoa, com o objetivo de incrementar a sua colaboração à sociedade empresária, o qual fica investido de um direito formativo perante ela. Sob outro aspecto, a operação envolvendo a figura da opção se dá sobre o negócio futuro e eventual, ou seja, cabe a uma das partes dizer, no futuro, se quer ou não concretizar o negócio como previsto no ato da celebração da opção de compra de ações. O destinatário da opção de compra dispõe da possibilidade de transformar este negócio jurídico unilateral em negócio jurídico bilateral por meio do seu exercício, a um determinado preço, observadas condições previstas no plano e/ou no instrumento de outorga. Tal ato obriga a companhia a vender as ações restritas de sua própria emissão (em geral, aquelas mantidas em tesouraria, as quais permanecem sujeitas a períodos de restrição para venda em mercado), ou a emitir novas ações mediante a subscrição e aumento do capital autorizado dentro do plano da assembleia geral. Materializa-se, assim, o contrato específico que serve de base para a aquisição de ações pelos diretores, administradores e profissionais do alto escalão da companhia, por preço certo e durante um prazo determinado ou data concreta, e tem como objetivo a participação efetiva do beneficiário no crescimento econômico da sociedade. A natureza contratual desta etapa, aliás, pode ser demonstrada pela existência dos sacrifícios mútuos aventados, de um lado, o executivo, na condição de titular, caso exerça a opção de compra, se obriga a pagar o preço predeterminado, e a companhia, a seu turno, na condição de lançadora, obriga-se a entregar as ações objeto da opção de compra. Entretanto, as opções de compra de ações outorgadas com base no artigo 48 da Lei n° 4.728/65 ou no parágrafo terceiro do artigo 168 da Lei n° 6.404/76, não correspondem aos valores mobiliários derivativos de natureza mercantil previstos Fl. 2558DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 no art. 2°, incisos VII, VIII e XI, da Lei n° 6.385/1976, sujeitos à regulação e à fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), já que são personalíssimos e não negociáveis no mercado, não havendo nenhum aporte de recursos pela companhia na sua concessão e no eventual pagamento do prêmio pelo beneficiário no seu recebimento. A administração do plano de outorga de opções de compra de ações é usualmente delegada ao Conselho de Administração, o qual pode contar com um comitê específico para auxiliá-lo nesta tarefa. O papel do Conselho de Administração é natural diante das competências deste órgão nos termos do artigo 142 da Lei n° 6.404/76, especialmente no que importa à fiscalização das atividades daqueles que são os principais beneficiários destes incentivos. Assim, uma vez que o plano de opção de compra de ações está em vigor, passa-se às outorgas propriamente ditas, as quais são determinadas pelo órgão responsável pela administração da concessão deste incentivo, observadas as diretrizes pré-fixadas no plano em questão. Os beneficiários do programa de "stock options" aderem às suas regras mediante a celebração de um documento em separado. Assim, ao ser contemplado com uma opção de compra de ação, o titular outorgado tem de observar um período mínimo de tempo, antes que possa exercê-la (o denominado período de vesting). A lógica desse mecanismo é simples: em primeiro lugar há de se trabalhar em benefício da companhia durante determinado prazo para, posteriormente e de modo eventual ou habitual, ser premiado. É importante notar que na modalidade tradicional de tais outorgas, o ganho dos profissionais contemplados pelo programa vincula-se à valorização dos valores mobiliários da empresa, entre a data da outorga e a data de exercício da opção. Transcorrido o prazo de carência, o ganho potencial da opção de compra se torna exercível, podendo o beneficiário adquirir as ações das quais detêm o direito, mediante o pagamento do preço que foi pré-fixado nas condições impostas pela companhia lançadora, o qual geralmente corresponde ao valor de mercado quando da outorga da opção. A vantagem existe na medida em que o preço de exercício da opção de compra é inferior ao valor de mercado da ação subjacente à opção, na data do exercício. Mediante o exercício da opção e o pagamento do preço estabelecido, o titular beneficiário recebe as ações objeto da companhia lançadora. Em geral, se tratam de ações admitidas à negociação em mercado, facilitando a subsequente venda pelos participantes do programa. Sendo proprietário da ação, poderá negociá-la livremente no mercado na mesma data de exercício ou em momento que julgar mais oportuno e vantajoso. Exclui-se, portanto, qualquer natureza mercantil nos Planos de Opção de Compra de Ações (stock options), visto que possuem características peculiares e as vantagens delas decorrentes oferecidas aos diretores, administradores e aos Fl. 2559DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 profissionais do alto escalão da companhia, não constituem um título negociável de forma autônoma passível de venda no mercado de balcão e não são disponibilizadas a todos os acionistas da empresa. Feitas essas considerações a respeito dos mecanismos básicos dos planos de "stock options", passa-se a abordar os aspectos relativos aos benefícios pecuniários oriundos da outorga e do posterior exercício das opções de compra de ações, na remuneração dos diretores, administradores, e dos demais profissionais do alto escalão da companhia. Consoante a redação original do artigo 152 da Lei n° 6.404/76, o vocábulo "remuneração" referia-se exclusivamente à contraprestação pelos serviços profissionais dos administradores, sujeitando-se ao teto estabelecido pelos acionistas em assembleia geral. As bonificações de toda sorte e as participações nos lucros, por sua vez, não se submetiam a tal regime, na medida em que seu valor dizia respeito aos resultados da companhia. Com a finalidade de cercear os abusos cometidos em relação à remuneração indireta dos administradores, a qual em muitas ocasiões era bastante superior àquela previamente autorizada pela assembleia geral, a Lei n° 9.457, de 05 de maio de 1997, modificou o artigo 152 da Lei n° 6.404/76, passando a incluir sob sua égide a expressão "benefícios de qualquer natureza e verbas de representação". Neste particular, como já mencionado, os programas de "stock options" têm processo próprio de criação e outorga, estando previstas no parágrafo terceiro do antigo 168 da Lei 6.404/76, tratando-se, portanto, de um plano específico que deve ser submetido à análise dos acionistas reunidos em assembleia geral extraordinária, não se amoldado ao conceito de remuneração dos administradores prevista no artigo 152 da referida Lei. Entretanto, isto não significa que as vantagens decorrentes dos planos de opções de compra de ações, recebidas pelos diretores, administradores, gerentes e demais empregados de alto nível da empresa, não possuam caráter remuneratório, pois inegavelmente se caracterizam como remuneração variável e adicional às parcelas salariais regularmente recebidas. Sob esse aspecto, o conjunto de vantagens oferecidos aos administradores e profissionais do alto escalão da companhia, em troca dos seus serviços prestados, correspondem as parcelas salariais e as parcelas não salariais, incluindo as verbas de caráter indenizatório. As parcelas não salariais, que podem ser constituídas de bônus ligado ao atingir determinadas metas, incentivos baseados em ações, e a concessão de benefícios, como por exemplo, plano de previdência privada, compõem a denominada parcela variável da remuneração, cujo mecanismo de utilização, destinado a aumentar a correlação entre pagamento e desempenho na remuneração de executivos, se inseriu na estratégia da política de remuneração das companhias, Fl. 2560DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 em detrimento das parcelas salariais, geralmente prevalecendo e superando o componente fixo da remuneração. A remuneração variável é contingencial e temporalmente sujeita a oscilações, ou seja, depende da verificação de eventos futuros, como, por exemplo, o aumento do desempenho individual ou organizacional, o atingir metas e lucratividade da companhia, entre outros. Trata-se, portanto, de um sistema de contraprestação vinculado ao resultado, que inclui tanto os pagamentos em dinheiro quanto em ações, sobretudo por meio da concessão de opções de compra de ações. Não é por outro motivo, aliás, que a Comissão de Valores Mobiliários, no artigo 13 da Instrução Normativa CVM n° 481, de 17 de dezembro de 2009, exige que se divulguem detalhes acerca da concessão de incentivos baseados em ações, incluindo as informações relativas à remuneração e o percentual que estes representam na remuneração total percebida pelos administradores, sempre que a assembleia for convocada para deliberar acerca de um plano de outorga de opções e de compra de ações, que devem ser fornecidas aos acionistas segundo o formulário de referência indicado no Anexo 13 da referida Instrução. A este respeito, a Deliberação CVM n° 562, de 17 de dezembro de 2008, aprovou o Pronunciamento Técnico CPC 10, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que estabeleceu procedimentos para reconhecimento e divulgação dos pagamentos baseados em ações, em consonância com os ditames referentes à Correlação às Normas Internacionais de Contabilidade IFRS. Trata-se de uma série de orientações destinadas a mensurar o valor justo das opções de compra de ações, de modo a refleti-las corretamente nas demonstrações contábeis, que descreve em seu item 12: "12. Em geral, ações, opções de ações ou outros instrumentos patrimoniais são concedidos aos empregados como parte da remuneração destes, adicionalmente ao salário e outros benefícios concedidos. Normalmente não é possível mensurar de forma direta - cada componente específico do pacote de remuneração dos empregados, bem como não é possível mensurar o valor justo do pacote como um todo. Portanto, é necessário mensurar o valor justo dos instrumentos patrimoniais outorgados. Além disso, ações e opções de ações são concedidas como parte de um acordo de pagamento de bônus ao invés de o serem como parte da remuneração básica dos empregados, ou seja, trata-se de incentivo para permanecerem empregados na entidade ou de recompensa por seus esforços na melhoria do desempenho da entidade. Ao beneficiar empregados com a concessão de ações ou opções de ações adicionalmente a outras formas de remuneração, a entidade visa a obter benefícios adicionais. Em função da dificuldade de mensuração direta do valor justo dos serviços recebidos, a entidade deve mensurá-los de forma indireta, ou seja, deve tomar o valor justo dos instrumentos patrimoniais outorgados como o valor justo dos serviços recebidos." Adicionalmente, o artigo art. 33 da Lei n° 12.973, de 13 de maio de 2014, que introduziu no ordenamento jurídico-tributário as orientações contidas Fl. 2561DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 no CPC 10, reconhece como remuneração as ações e opções de compra de ações oriundas de acordo, e concedidas em decorrência da obrigação da empresa de liquidar a despesa ou o custo, em retribuição pelos serviços prestados pelos empregados e similares, como abaixo transcrito: "Pagamento Baseado em Ações Art. 33. O valor da remuneração dos serviços prestados por empregados ou similares, efetuada por meio de acordo com pagamento baseado em ações, deve ser adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real no período de apuração em que o custo ou a despesa forem apropriados. § 1° A remuneração de que trata o caput será dedutível somente depois do pagamento, quando liquidados em caixa ou outro ativo, ou depois da transferência da propriedade definitiva das ações ou opções, quando liquidados com instrumentos patrimoniais. § 2° Para efeito do disposto no § 1°, o valor a ser excluído será: I- o efetivamente pago, quando a liquidação baseada em ação for efetuada em caixa ou outro ativo financeiro; ou II- o reconhecido no patrimônio líquido nos termos da legislação comercial, quando a liquidação for efetuada em instrumentos patrimoniais." Como pode-se verificar, não há imposição de que a entrega das ações seja efetuada ao preço de mercado, não se vislumbrando que o acordo com pagamento baseado em ações seja feito por outros motivos que não remuneratórios. Desta maneira, os planos de opções de compra de ações possuem caráter eminentemente remuneratório e decorrem dos serviços com ou sem vínculo empregatício, prestados pelos diretores, administradores, gerentes e demais empregados do alto escalão da empresa, percebidos como parcela variável da remuneração dos beneficiários. Portanto, para fins tributários, devemos adotar o conceito amplo de remuneração, que corresponde ao conjunto de recompensas e benefícios econômicos de natureza contraprestativa pelos serviços prestados por empregados ou similares, sejam elas diretas ou indiretas. Não há dúvida de que as opções de compra de ações devem ser incluídas em tal definição, eis que, quando são concedidas, representam importante parcela dos ganhos indiretos auferidos pelos beneficiários. Importante ainda destacar que as opções de compra de ações concedidas com base no plano aprovado pela assembleia-geral previsto no parágrafo terceiro do artigo 168 da Lei n° 6.404/76, não possuem existência autônoma em relação às ações subjacentes em função das quais são emitidas, e não podem ser livremente negociadas no mercado pelo seu titular, não se submetendo, dessa forma, às regras de tributação das aplicações em títulos, valores mobiliários e derivativos de renda variável, previstos na Instrução Normativa RFB n° 1.585, de 31 de agosto de 2015. Fl. 2562DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 À luz de tais peculiaridades, as opções de compra são efetivamente recebidas mediante subsídios, como parte da remuneração dos beneficiários, sendo que a empresa recebe em contraprestação, como pagamento do prêmio concedido, os serviços dos funcionários do alto escalão, com a finalidade de permitir uma efetiva valorização da companhia e obtenção dos resultados almejados quando da formulação do plano. Nas condições usuais em que são concedidas, as opções de compra de ações sempre serão vantajosas para o titular, na medida em que este não efetua nenhum desembolso prévio a título de prêmio na sua aquisição, afastando assim a possibilidade da existência de risco especulativo. Se o beneficiário continuar na empresa por um certo período, após decorrido o prazo de carência, poderá decidir se exercerá seu direito conferido pelas opções de compra, adquirindo as ações subjacentes da companhia pelo preço de exercício, e avaliará se realmente obterá ganhos pecuniários, ao vendê-las pelo seu valor atualizado. Em síntese, nos casos em que não há nenhum desembolso financeiro prévio por parte do empregado, eventual flutuação do valor da ação, inerente às oscilações do mercado e previamente dimensionada pela empresa, não pode ser considerado como um elemento que descaracterize a natureza eminentemente remuneratória dos programas de "stock options". Caso a ação subjacente à opção não se valorizar, o beneficiário simplesmente não exerce o direito de compra. Ao contrário, se a ação se valorizar, o titular da opção irá adquiri-la e poderá revendê-la no mesmo dia, com os respectivos ganhos financeiros. E de fato, a opção somente será exercida na hipótese da existência de efetivas vantagens financeiras e ganhos de renda, quando a cotação da ação subjacente é adquirida pelo preço de exercício preestabelecido, inferior ao valor de mercado na data do exercício. Neste momento, quando solicitado o resgate das ações pelo participante, mediante a integralização e a efetiva compra das ações, é que o direito conferido no âmbito do pacto laboral se materializa, e seu valor poderá ser quantificado em renda pela retribuição do seu trabalho, correspondendo à diferença entre o preço de exercício e o preço de mercado da ação na mesma data. O fato gerador da obrigação tributária relativa ao Imposto de Renda se aperfeiçoa nos aspectos temporal e quantitativo, quando o contribuinte tem o seu patrimônio aumentado, ao adquirir as ações da companhia por preço inferior ao praticado no mercado, com base no exercício do direito que lhe foi conferido pela outorga de opções de compra de ações da empresa. No critério temporal, o fato gerador é determinado segundo as regras do § 1° do artigo art. 33 da Lei n° 12.973/2014, acima transcrito, que estabelece que a remuneração em ações e opções de compra de ações oriundas de acordo, Fl. 2563DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 somente serão dedutíveis pela empresa após o pagamento, quando da liquidação em caixa ou outro ativo, ou depois da transferência da propriedade definitiva das ações ou opções, quando liquidados com instrumentos patrimoniais, correspondendo à data do exercício da opção, mediante a integralização e a efetiva entrega das ações. Já no aspecto quantitativo, a base de cálculo do imposto na ocorrência do fato gerador, deverá ser mensurada pelo valor acrescido ao patrimônio do contribuinte. Esse valor corresponde à diferença entre o preço de mercado da ação no dia do exercício da opção, diminuído dos valores efetivamente pagos para o exercício da opção na mesma data, cujo montante passa a compor o ativo do beneficiado. Por outro lado, após o exercício, o titular poderá manter em carteira as ações adquiridas em forma de investimento, sem a venda imediata a terceiros, sendo, por certo, uma decisão pessoal do outorgado, envolvendo a assunção a partir daí, dos riscos futuros inerentes e indissociáveis do mercado de ações. Nesse caso, o fato gerador do Imposto de Renda envolve dois momentos distintos: o primeiro, quando do exercício da opção de compra e do recebimento das ações correspondentes, sendo o benefício econômico sujeito à tributação mensurado pela diferença entre o valor de mercado das ações e o preço de exercício; e o segundo, quando da venda efetiva dessas ações no mercado, de forma que gerem lucro ou prejuízo ao contribuinte/beneficiário. A vantagem econômica das "stock options" se perfaz na data do seu exercício. É nessa data, nesse primeiro momento, que resta evidenciado de forma inequívoca, o benefício concreto obtido pelo seu titular. No segundo momento, quando da efetiva venda dessas ações no mercado, conforme a conveniência do alienante, sobre os eventuais ganhos líquidos haverá nova hipótese de incidência tributária. A renda decorrente do ganho auferido com a posterior venda das ações enseja, portanto, nova regra matriz de incidência tributária do IRPF, com novo marco temporal, nova alíquota e nova base de cálculo, segundo as regras da Instrução Normativa RFB n° 1.585/2015, relativas às aplicações em títulos ou valores mobiliários de renda variável. Para os cálculos dos ganhos líquidos, o critério quantitativo deve considerar a diferença entre o preço total de venda e o resultado da seguinte equação: quantidade das ações vendidas x custo médio ponderado, calculado em conformidade com o art. 16, § 2° da Lei 7713/88 e art. 16, §§ 3°, 4° e 5° da IN SRFB 84/2001. Ressalta-se, entretanto, que quando o rendimento tributável decorrente da diferença entre o valor de mercado e o valor pago na aquisição for tributado no ajuste anual, o custo de aquisição dessas ações deverá ser considerado pelo valor de mercado pelo qual as ações ingressaram no patrimônio do contribuinte, para Fl. 2564DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 efeito do cálculo do custo médio ponderado na apuração das operações em renda variável. Os Planos de Opção de Compra de Ações da Lojas Renner S.A, aprovados nas Assembleias Gerais Extraordinárias realizadas em 25/05/2005 e 23/09/2015, estipulam as regras aplicáveis aos objetivos, administração dos planos pelo comitê de pessoas, definição dos participantes, ações incluídas nos planos, limite de opções que podem ser outorgadas, períodos de outorga, forma de exercício, prazo de exercício, preço de exercício, pagamento do preço de exercício, hipóteses vencimento antecipado das opções, condições para entrega das ações, restrições à alienação e transferência das ações, entre outras disposições. Relacionamos abaixo as principais disposições dos Planos de "stock options" de 25/05/2005 e 23/09/2015, e dos Programas de Outorga: Órgão responsável: Comitê de Remuneração, criado pelo Conselho de Administração. Período de carência: definido periodicamente pelo Comitê de Remuneração. - Preço de exercício: definido periodicamente pelo Comitê de Remuneração, porém nunca inferior ao valor de mercado das ações na data da outorga de opção. - Restrições para a venda: as ações recebidas não podem ser transferidas até que estejam totalmente integralizadas. - Desligamento: em caso de desligamento do participante por iniciativa da companhia sem justa causa, ou voluntário por iniciativa do participante, ficam extintas todas as opções que foram concedidas e que ainda não sejam exercíveis (cujo prazo de carência ainda não transcorreu), sendo que para aquelas cujo prazo já tenha se verificado, terá o beneficiário noventa dias da data de desligamento para exercer a opção. Na hipótese de desligamento por justa causa, as opções não exercíveis se tornarão automaticamente extintas, independente de aviso prévio ou indenização, sendo que para aquelas cujo prazo tenha se verificado, o prazo para exercício expirará no dia anterior ao desligamento. Na sequência, destacam-se os principais aspectos que demonstram o caráter remuneratório dos Planos/Programas, ainda que já mencionados anteriormente no presente relatório: a) Concessão de opção de compra de ações exclusiva a seus trabalhadores ou similares, no caso em tela apenas para seus administradores e executivos e não indistintamente no mercado, vinculada ao cumprimento de condições, dentre as quais, atingir metas, conforme se verifica nos itens 1 e 3 dos Planos de Opção de Compra de Ações Lojas Renner de 25/05/2005 e 23/09/2015, abaixo transcritos: "1. OBJETIVO DO PLANO. O Plano de Opção de Compra de Ações (o "Plano") tem por objetivo (a) atrair, motivar e reter executivos qualificados, (b) alinhar os interesses dos executivos com os da Companhia e de seus acionistas, e (c) Fl. 2565DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 incentivar os Diretores, Executivos e Empregados (conforme definidos no item 3, abaixo) a contribuir para a obtenção de resultados para a Companhia por meio da concessão de opções de compra de ações do capital da Companhia". "3. PARTICIPANTES. Participarão do Plano os profissionais selecionados a exclusivo critério do Comitê dentre os Administradores e Executivos da Companhia e de suas controladas. Para os fins deste Plano: (a) "Administradores" significa os membros do Conselho e os diretores da Companhia e de suas controladas; (b) "Executivos" significa os empregados que exerçam função de gerência ou executivos que sejam empregados da Companhia e de suas controladas." b) Dos critérios para outorga - metas estabelecidas nos Programas de Outorga para Administradores e Executivos, referentes aos Plano de Compra de Ações Lojas Renner de 25/05/2005 e Plano de Compra de Ações Lojas Renner de 23/09/2015: "CRITÉRIOS PARA OUTORGA; METAS. O Comitê selecionará livremente os Diretores que receberão outorgas de opções, tendo em consideração a contribuição do Diretor para o atingimento das metas de criação de valor, o potencial de desenvolvimento do Diretor, a essencialidade das funções desempenhadas pelo Diretor e quaisquer outras características do Diretor consideradas estrategicamente relevantes pelo Comitê e submeterá a relação dos Diretores selecionados à aprovação do Conselho de Administração." "CRITÉRIOS PARA OUTORGA; METAS. O Comitê selecionará livremente os Administradores que receberão outorgas de opções, tendo em consideração a contribuição do Administrador para o atingimento das metas de criação de valor, o potencial de desenvolvimento do Administrador, a essencialidade das funções desempenhadas pelo Administrador e quaisquer outras características do Administrador consideradas estrategicamente relevantes pelo Comitê, a seu exclusivo critério." c) Concessão de opções de compra de ações em condições diferentes das negociadas no mercado: a adesão ao plano de opção de compra não ocasiona custo ao participante, ou seja, não ocorre pagamento do preço da opção (prêmio) como no mercado, conforme se observa no item "adesão": "Adesão ao Programa. Como condição para a eficácia da outorga das opções, cada Diretor que houver recebido opções de compra de ações deverá firmar termo de adesão ao Programa e ao Plano na forma do Apêndice II no prazo de 10 (dez) dias úteis contados do recebimento da notificação da outorga de opções." d) Concessão de desconto no valor da ação em relação ao preço de mercado no momento da outorga: preço médio ponderado das negociações nos 30 (trinta) dias corridos de negociação em bolsa anteriores a data da outorga. - Plano de Opção de Compra de Ações Lojas Renner de 25/05/2005, alterado pela assembleia geral extraordinária realizada em 10/04/2007, cujo texto encontra-se repetido no plano de 23/09/2015: "Preço de Exercício. O preço básico para o exercício das opções e pagamento da subscrição ou aquisição de ações pelos Beneficiários do Plano será determinado pelo Conselho, conforme recomendação do Comitê, a cada Programa, respeitados Fl. 2566DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 os parâmetros legais, na data da outorga da opção, mas nunca inferior a 100% (cem por cento) do Valor de Bolsa das ações de emissão da Companhia na data da outorga da opção. Este mesmo preço (100% do Valor de Bolsa) deverá ser observado na hipótese de alienação de ações em tesouraria pela Companhia aos Participantes. Valor de Bolsa. Para fins deste Plano e de cada Programa, Valor de Bolsa das ações objeto do exercício da opção será o preço médio ponderado das negociações nos 30 (trinta) dias corridos de negociação em bolsa, anteriores à data do evento que ensejar sua aplicação." e) Além de limitar o público participante aos empregados e similares, a empresa exige período de maturação para o exercício da opção, determinando assim, a permanência no vínculo laboral e/ou contraprestação pelas atividades exercidas como condição essencial para o exercício das opções de compra de ações, estabelecendo vinculação do contrato a uma espécie de remuneração indireta. A imposição de condições e limitações pela empresa no contrato descaracteriza a liberalidade da compra e venda das ações, desvirtuando assim a natureza mercantil da operação. - Programa de Outorga de Opções de Compra de Ações para Administradores: "PRAZO DE EXERCÍCIO, PREÇO E PAGAMENTO. Prazo para as Opções Tornarem-se Exercíveis. Após o decurso de um ano de sua respectiva outorga, 25% (vinte e cinco por cento) das opções, considerando apenas as opções objeto de uma mesma outorga, poderão ser exercidas pelo Participante, sujeito às demais condições deste Programa e do Plano, e assim sucessivamente, à razão de 25% (vinte e cinco por cento) para cada período subsequente de um ano. Após o decurso de quatro anos de sua respectiva outorga, todas as opções, considerando apenas as opções objeto de uma mesma outorga, estarão exercíveis, sujeito às demais condições deste Programa e do Plano. Prazo para Exercício das Opções. Após uma opção ter se tornado exercível, o Participante poderá exercê-la a qualquer tempo, a seu exclusivo critério, até o término do prazo de 6 (seis) anos contados da data de outorga de tal opção. Preço de Exercício da Opção. O preço de exercício das opções da outorga será equivalente a R$16,94 (Dezesseis reais e noventa e quatro centavos). Este preço foi fixado em conformidade com os limites estabelecidos no Plano, que é o preço médio ponderado das negociações nos 30 (trinta) dias corridos de negociação em bolsa, anteriores a esta outorga. Pagamento. O preço de exercício das opções deverá ser pago pelo Participante em até 5 (cinco) dias após o exercício das opções, salvo se deliberado de forma diferente pelo Conselho de Administração." f) Habitualidade: além das demais características da situação em tela, a eventualidade é substituída pela habitualidade, caracterizada pela garantia do recebimento anual ou mesmo mais frequente, por parte dos diretores, administradores, e dos demais profissionais do Fl. 2567DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 alto escalão da companhia, conforme critérios estabelecidos nos Programas e Planos de Compra: - Programa de Outorga para Administradores e Executivos: "4. CRITÉRIOS PARA A OUTORGA Periodicidade. Serão outorgadas opções anualmente ou em períodos mais curtos, a exclusivo critério do Comitê." Por oportuno, transcrevemos os trechos relacionados ao Plano de Opção de Compra de Ações da Lojas Renner S.A., aprovado na Assembleia Geral Extraordinária realizada em 25/05/2005, no qual constam as informações relativas às características do plano, o valor justo da ação na data da outorga e o preço de exercício das ações, dentre outros elementos, dos seguintes atos/eventos: - Ata da Reunião do Conselho de Administração, realizada em 28/07/2005: “(...) o Presidente do Comitê propôs que fosse aprovada a proposta para a primeira outorga de opções de compra de ações, na forma descrita nos Programas de Outorga de Opções de Compra de Ações dispostos nos Anexos I e II e na relação de beneficiários, alocações e termos e condições da primeira outorga de opções. Ponderou o Presidente que a primeira outorga consideraria o desempenho passado dos executivos e administradores participantes com apoio nas avaliações da Diretoria, e a necessidade de criar incentivos apropriados para os executivos e administradores tendo em vista as alterações na composição acionária da Companhia, decorrentes da oferta pública de ações registrada perante a Comissão de Valores Mobiliários em 30 de junho de 2005. Com exceção da primeira outorga de opções de compra de ações, as futuras outorgas de opções serão condicionadas ao atingimento de metas de criação de valor que vierem a ser fixadas pelo Comitê, e sua adequação às demais remunerações de forma a estar a Companhia alinhada com as melhores práticas do mercado. Os demais membros do Comitê aprovaram a proposta do Presidente, reservando-se a faculdade de analisar novamente os Programas de Outorga de Opções de Compra de Ações e os critérios para a outorga de opções a partir do momento em que forem definidas as metas de criação de valor cujo atingimento será condição para futuras outorgas e o que deverá ser oportunamente objeto de troca de ideias com os acionistas". - Relatório de Informações Trimestrais, data base de 31/03/2006: "19 Plano de opção de compra de ações Em reunião realizada em 28 de julho de 2005, o Conselho de Administração aprovou a proposta do Comitê de Remuneração, implementando dois programas do plano de opção de compra de ações, aprovado em Assembleia Geral Extraordinária realizada em 25 de maio de 2005, outorgando 60 mil opções de compra de ações aos administradores e 103 mil opções de compra de ações aos executivos da Companhia, todas ao preço de exercício de R$ 31,77 (trinta e um reais e setenta e sete centavos) por ação, que será atualizado pela variação do IPCA até a data de exercício. Cada opção Fl. 2568DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 corresponde ao direito de subscrever uma ação da Companhia, representando no total, aproximadamente 0,67% das 24.292.363 ações emitidas pela Companhia. Para os fins da primeira outorga de opções de compra de ações, o Comitê contou com a assessoria de consultoria especializada em planos de incentivo, considerando o desempenho passado dos Administradores e Executivos participantes, com apoio nas avaliações da Diretoria, e a necessidade de criar incentivos apropriados para os Administradores e Executivos, tendo em vista as alterações na composição acionária da Companhia, decorrentes da oferta pública de ações registrada perante a Comissão de Valores Mobiliários em 30 de junho de 2005 (a "Oferta Pública"). Com exceção da primeira outorga de opções de compra, as outorgas de opções serão condicionadas ao atingimento de metas de criação de valor que vierem a ser fixadas pelo Comitê de Remuneração (composto por membros do Conselho de Administração). Os programas preveem que cinquenta por cento das opções tornar-se-ão exercíveis após o decurso de três anos de sua respectiva outorga, sendo o restante, após o decurso de quatro anos (considerando apenas as opções objeto de uma mesma outorga). Após uma opção ter se tornado exercível, o beneficiário (Administradores e Executivos selecionados) poderá exercê-la a qualquer tempo, a seu exclusivo critério, até o término do prazo de 6 (seis) anos contados da data de outorga de tal opção. O programa de outorga de opções dos administradores prevê o comprometimento para que não sejam vendidas, transferidas, oneradas ou de qualquer outra forma negociadas 50% das ações que vierem a ser subscritas e integralizadas, em razão do exercício das opções que foram outorgadas nos termos do Plano e do Programa, por um período de um ano contado da data de subscrição e integralização das referidas ações. No dia 29 de julho de 2005, os administradores e executivos foram comunicados formalmente pela Companhia da outorga de opção de ações e assinaram os termos de adesão, totalizando 163 mil opções de compra de ações. A diferença entre o preço médio de mercado em 31 de março de 2006 e o valor da opção corrigido pelo IPCA nesta mesma data está demonstrado conforme a seguir: Número de opções de compra de ações – mil................................................................................163 Valor da opção para exercício, corrigido pelo IPCA até 31/03/2006 - R$...................................32,93 Valor de mercado da ação em 31/03/2006 - R$.......................................................................118,00 Benefício estimado dos programas de opções, considerando o exercício integral das opções (em milhares R$)...........................................................................................................................(1 3.866)" - Relatório de Informações Trimestrais, data base de 31/03/2015: Fl. 2569DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 "(... ) 3.12 Benefícios a administradores, executivos e colaboradores A Companhia concede a seus administradores, executivos e colaboradores diversos benefícios usuais de mercado. A fim de melhor alinhar os interesses dos administradores, executivos e da equipe de colaboradores, a Companhia aprovou um plano de outorga de opções de compra de ações, visando o alinhamento de objetivos da companhia com os dos beneficiários, conforme a seguir descrito: Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações A Companhia aprovou um plano de opção de compra de ações para administradores e empregados, ofertando a eles a possibilidade de adquirir ações da companhia na forma e condições descritas no plano. O valor justo das opções outorgadas de compra de ações é calculado na data da respectiva outorga com base no modelo Black&Scholes. Este modelo utiliza premissas como o valor de mercado da ação na data da outorga, o preço de exercício da opção, a volatilidade do preço das ações da Companhia, a taxa de juros livre de risco e o prazo de vigência do contrato. A despesa é registrada em uma base "pro rata temporis", que se inicia na data da outorga, até a data em que o beneficiário adquire o direito ao exercício da opção (vesting period). Participação nos lucros e resultados (... ) 28. Plano de opção de compra de ações O Plano de opção de compra de ações aprovado pela Assembleia Geral Extraordinária dos Acionistas da Companhia, realizada no dia 25 de maio de 2005, e alterado pelas Assembleias Gerais Extraordinárias de Acionistas, realizadas nos dias 10 de abril de 2007 e 30 de março de 2009, é supervisionado pelo Comitê de Pessoas ("Comitê"), criado em conformidade com o Estatuto Social da Companhia, e composto por membros independentes do Conselho de Administração da Companhia ("Conselho"). Os membros do Comitê não poderão ser beneficiados das opções de compra objeto do Plano. Principais características do plano de opção de compra de ações Os programas preveem que cinquenta por cento das opções tornar-se-ão exercíveis após o decurso de três anos de sua respectiva outorga, e o restante, após o decurso de quatro anos (considerando apenas as opções objeto de uma mesma outorga). Os programas preveem também o direito ao exercício, em caso de falecimento, aposentadoria ou invalidez permanente do participante. A partir da 3° outorga, no caso da obrigação de realizar oferta pública, nos termos dos Art. 39, 40, 41 e 42 do Estatuto Social, ou na hipótese de sucesso de oferta pública para aquisição do controle da Companhia, se qualquer desses casos resultarem em desligamento sem justa causa de participante do Plano por iniciativa da Companhia, todas as opções outorgadas ao respectivo participante e que ainda não sejam passíveis de exercício tornar-se-ão automaticamente exercíveis. Após uma opção ter se tornado exercível, o beneficiário (Administradores e Executivos selecionados) Fl. 2570DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 poderá exercê-la a qualquer tempo, a seu exclusivo critério, até o término do prazo de 6 (seis) anos contados da data de outorga de tal opção. A outorga contratual de opções do Diretor Presidente, datada em 30 de março de 2009, prevê que o exercício das opções estará sujeito a um prazo de carência total de seis anos contados da data de outorga e a partir do segundo aniversário da data de outorga, será permitido o exercício antecipado em parcelas de 20% ao ano, desde que atingida uma meta de valorização da Companhia através do indicador Total Shareholder Return (TSR), estabelecida pelo Conselho de Administração. Em 05 de março de 2014, foi aprovada uma nova outorga contratual de opções do Diretor Presidente, a qual prevê que o exercício das opções estará sujeito a um prazo de carência total de seis anos contados da data de outorga e a partir do segundo e do terceiro aniversário da data de outorga, será permitido o exercício antecipado de uma parcela de 30% das opções em cada aniversário, sendo que o saldo de 40% poderá ser exercido a partir do último trimestre do quarto ano a contar da data da assinatura do contrato, e desde que atingida uma meta de valorização da Companhia através do indicador Total Shareholder Return (TSR), estabelecida pelo Conselho de Administração. (...) 28.2 Premissas para determinação do valor justo das opções de ações O valor justo das opções outorgadas de compra de ações é calculado na data da respectiva outorga com base no modelo de Black&Scholes. Este modelo utiliza premissas como o valor de mercado da ação na data da outorga, o preço de exercício da opção, a volatilidade do preço das ações da Companhia, a taxa de juros livre de risco e o prazo de vigência do contrato. A despesa é registrada em uma base "pro rata temporis", que se inicia na data da outorga, até a data em que o beneficiário adquire o direito ao exercício da opção. No período de três meses findo em 31 de março de 2015, a despesa com plano de opções de compra de ações totalizou R$ 6.467 (R$ 2.883 em 31 de março de 2014)." Em conformidade com a fiscalização, a leitura dos excertos da Ata da Reunião de 28/07/2005, e dos Relatórios de Informações Trimestrais de 31/03/2006 e 31/03/2015, acima transcritos, demonstra que os planos de opção de compra de ações da Lojas Renner S.A possuem caráter eminentemente retributivo, eis que somente são conferidos aos diretores, administradores, executivos e colaboradores da companhia em função da relação de trabalho e dos serviços por estes prestados, e a remuneração, caracterizada pela diferença entre o preço de exercício da opção e o valor de mercado da ação que resulta de tal exercício, sujeita-se à incidência do Imposto de Renda calculado por meio da tabela progressiva. Com os exercícios das opções de compra em 10/05/2017, 17/08/2017, 10/08/2018 e 12/11/2018, o contribuinte subscreveu 701.250, 1.500.000, 1.000.000 e 1.600.000 ações da Lojas Renner S.A (LREN3), pelos montantes de R$ 7.124.700,00, R$ 15.240.000,00, R$ 10.160.000,00 e R$ 16.256.000,00, respectivamente, e a retribuição pelo seu trabalho pôde então ser quantificada, pela diferença positiva entre o preço de exercício e o valor de mercado da ação, e Fl. 2571DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 o rendimento correspondente deveria ter sido oferecido à tributação nas Declarações de Ajuste Anual, segundo prescreve o § 4º do artigo 3º da Lei nº 7.713/1988. Dessa forma, com os mencionados exercícios das opções de compra e as respectivas subscrições das ações pelo contribuinte, ocorreu o fato gerador do Imposto de Renda, caracterizando a natureza remuneratória do direito concedido, ainda que os ativos depositados na custódia do contribuinte em 18/05/2017, 17/08/2017, 21/08/2018 e 23/11/2018, não tenham sido alienados nas referidas datas, permanecendo assim no seu patrimônio segundo sua escolha e conveniência. Como relatado anteriormente, os documentos apresentados pelo contribuinte revelaram que por meio dos boletins de subscrição de ações do Programa Para Administradores Outorga Contratual, relativos ao Plano de Opção de Compra de Ações aprovado pela Assembleia Geral Extraordinária dos Acionistas da Lojas Renner S.A, realizada no dia 25/05/2005, foram subscritas 701.250, 1.500.000, 1.000.000 e 1.600.000 ações ordinárias da Lojas Renner S.A (LREN3), em 10/05/2017, 17/08/2017, 10/08/2018 e 12/11/2018, sendo desembolsado nos exercícios os montantes totais de R$ 7.124.700,00, R$ 15.240.000,00, R$ 10.160.000,00 e R$ 16.256.000,00, respectivamente, como detalhadamente encontra-se demonstrado no Relatório Fiscal, às fls. 36 a 39. Com relação as 701.250, 1.500.000, 1.000.000 e 1.600.000 ações da Lojas Renner ON NM (LREN3), depositadas na conta de custódia do contribuinte após os exercícios das opções de compra realizadas nos dias 17/05/2017, 17/08/2017, 16/08/2018 e 21/11/2018, conforme o Extrato de Evolução Acionária da referida empresa, emitido pela Gerência de Escrituração da Itaú Corretora de Valores S.A, apresentado em resposta ao TIF nº 059/2021, os ganhos e/ou perdas nas operações de renda variável devem ser apurados numa segunda etapa, segundo as regras da Instrução Normativa RFB nº 1.585/2015, considerando-se como custo de aquisição o preço de fechamento dos ativos nos pregões da Bolsa de Valores nas datas dos exercícios, pelos totais de R$ 20.181.975,00, R$ 45.750.000,00, R$ 29.560.000,00 e R$ 58.160.000,00, respectivamente. Nos itens 05 e 06 do mesmo Relatório Fiscal, às fls. 39 a 48, a autoridade tributária procurou demonstrar que resolveu deduzir de ofício, dos impostos apurados no presente Auto de Infração, os impostos que teriam sido pagos a maior pelo contribuinte, em razão da apuração do fato gerador do imposto de renda relativo ao mercado de renda variável das respectivas ações originadas nestas operações de “stock options” que deram origem a este Auto de Infração. Esse foi um resumo extraído do Relatório Fiscal. Em 29/07/2021, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 2.155 a 2.209, alegando, em síntese, o que segue: Fl. 2572DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 1. De início na peça de defesa o contribuinte procurou descrever um resumo do que ocorreu no procedimento fiscal; 2. Menciona diversas decisões administrativas, judiciais e entendimentos doutrinários no intuito de fundamentar suas alegações de defesa; 3. As Autoridades Fiscais sustentam (em autos de infração contra a Renner) a tese jurídica de que a Companhia teria remunerado as pessoas com quem firmou contratos de outorga de opções de compra de ações, nos quais estabeleceu os critérios e a forma de exercício das opções, bem como regulou os aspectos condicionantes do preço de exercício das opções; 4. Contra o impugnante estão cobrando imposto sobre as supostas vantagens financeiras auferidas em decorrência do exercício de tais opções, caracterizando-as como se fossem rendimentos do trabalho; 5. Para a tese defendida pela Autoridade Fiscal, a previsão antecipada de preço de exercício das opções, bem como de elementos que condicionam o contrato mercantil firmado com o Impugnante, representariam a intenção de remunerar os participantes; 6. A tese ignora a natureza aleatória desse contrato mercantil no momento de sua celebração, no qual se prevê um preço de exercício e elementos que podem nele influenciar, ocasião na qual ninguém conhece o comportamento do valor de mercado das ações; 7. Caso haja vantagem no exercício das opções, ela é decorrência do acaso, pois nem a empresa ou o contribuinte podem controlar o comportamento do valor de mercado das ações, caso queira exercer as opções de forma onerosa; 8. Aqui residiria a primeira incongruência fiscal, ao acusar que o fato gerador do imposto e o valor dessa remuneração dependem da manifestação do Impugnante, com o consequente pagamento do preço de exercício para adquirir as ações, ou seja, para ter acesso a sua "remuneração", o contribuinte teve que desembolsar valores; 9. Para ser congruente, a tese fiscal deveria buscar tributar o próprio valor das opções outorgadas como remuneração. Da outorga em diante atuam apenas as forças de mercado, e quem determinará se haverá ganho, ou não, não é a Renner, mas o mercado; 10. Na medida de sua exata incongruência, a suposta remuneração identificada pela Autoridade Fiscal não seria o valor da opção na data da outorga, mas, sim, o suposto "ganho" obtido pelo participante na data de subscrição das ações, alcançando como base de cálculo aquela mesma que é prevista em lei para apuração dos ganhos líquidos, consoante previsão do artigo 2° da Lei n° 11.033/2004 e regulamentada pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n° 1.585/2015 ("IN RFB n° 1.585/2015"); 11. Para sustentar essa segunda premissa, a Autoridade Fiscal desenvolve a tese de que a base de cálculo, portanto, seria a diferença positiva entre o valor desembolsado pelo participante (preço de exercício) e o valor de mercado da ação no dia do exercício das opções (compreendido pela Fiscalização como a data de subscrição das ações) à Companhia; 12. A diferença positiva que a Autoridade Fiscal denomina de "ganho" ou "rendimento", caracterizou "rendimento do trabalho" para fins de cobrança do IRPF do Impugnante; 13. Ocorre que inexiste legislação que determine os aspectos quantitativos dessa incidência tributária. Por essa razão, a Fiscalização teria arbitrado a base de cálculo utilizando o valor médio de mercado das ações na data do exercício (considerado, no caso concreto, como a data dos Fl. 2573DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 boletins de subscrição das ações), quando poderia ter usado o preço mínimo; 14. Assim, essa suposta vantagem financeira seria percebida pela pessoa física no exercício da opção, em que pese não exista qualquer acréscimo patrimonial, pois a opção apenas confere ao seu titular a possibilidade de que o desembolso a ser realizado para adquirir um direito (a ação) seja potencialmente menor do que o desembolso que seria realizado no mercado primário, da mesma forma que as opções existentes no mercado secundário; 15. Com um desembolso menor, no momento da posterior venda das ações, haverá renda variável maior, incidindo o Imposto devido pela pessoa física sob a sistemática de tributação exclusiva; 16. Então, o referido "ganho" como "rendimento do trabalho" seria posteriormente oferecido à tributação do Imposto de Renda quando da aferição do ganho de renda variável pela venda das ações; 17. Portanto, inexistiria lei amparando a exigência fiscal, acarretando, assim, a nulidade por ofensa ao artigo 10 do Decreto n° 70.235/72, Solução de Consulta nº 8/2013 e decisões administrativas; 18. Nas fls. 2.164 a 2.172 procura demonstrar que a fiscalização teria cometido erros e ilegalidades, tendo em vista que os ganhos com as ações da Renner não seriam "Rendimento do Trabalho", tendo ocasionado bis in idem, não podendo se considerar "Rendimento do Trabalho" como Custo de Aquisição de Ações. Para tanto, cita normas que tratam da apuração do imposto sobre renda variável e a doutrina, pois entende que a fiscalização teria contrariado a legislação tributária dos ganhos sobre renda variável (mercado de opções); 19. Nas fls. 2.172 a 2.181 o impugnante contesta o fato de a fiscalização ter considerado como fato gerador o exercício das ações (data do boletim de subscrição das ações), pois o mesmo não seria compatível com a hipótese de incidência do IRPF, haja vista não ser o momento em que se adquiriu a disponibilidade econômica ou jurídica, o que teria levado à nulidade do Auto de Infração. Inclusive, a Autoridade Fiscal não teria se posicionado sobre o motivo da escolha das datas do Boletim de Subscrição como fato gerador, não sendo essas datas o momento da efetiva transferência das ações ao impugnante; 20. Com isso, não tendo ocorrido a vantagem financeira, não teria havido a realização da renda de modo que o numerário tenha sido efetivamente recebido pelo contribuinte, não podendo incidir o Imposto de Renda sobre os rendimentos da pessoa física. No presente caso não haveria que se falar em disponibilidade econômica no momento do exercício, porque só haveria renda tributável e fato gerador do Imposto quando da venda efetiva das ações adquiridas pelo Impugnante no mercado à vista; 21. De acordo com as fls. 2.182 a 2.184 aduz sobre a impropriedade da base de cálculo eleita pelo Fisco, pois acredita que seria indevido considerar a diferença entre o valor de mercado e o preço de exercício como sendo rendimento do trabalho, já que o benefício econômico seria o ganho líquido decorrente de uma operação realizada no mercado de opções/ações, que em nada se relaciona com rendimentos decorrentes do trabalho. Assim, somente com a venda das ações ocorreria o acréscimo patrimonial; 22. Nas fls. 2.184 a 2.190 argui detalhadamente sobre as considerações gerais sobre o Plano de Opção de Compra de Ações no Brasil (stock options), mencionando, inclusive, várias decisões judiciais. Já nas fls. 2.191 a 2.193 Fl. 2574DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 o contribuinte discrimina as principais características do plano autuado e nas fls. 2.193 a 2.195 as conclusões acerca do citado plano, o que não teria configurado remuneração do interessado; 23. Em conformidade com as fls. 2.196 a 2.204 o contribuinte objetiva esclarecer que o presente plano de “stock options” teria a natureza de um contrato mercantil, não tendo as características de valores recebidos a título de remuneração; 24. Afirma que as alegações fiscais no sentido de que as ações foram adquiridas “por preço inferior ao praticado no mercado” não merecem qualquer provimento, por se tratar de qualidade inerente à modalidade de derivativos (opções), devendo ser rechaçados os argumentos da fiscalização e conhecida a improcedência do lançamento, conforme explanação esmiuçada nas fls. 2.204 e 2.205; 25. O contribuinte tem convicção da impossibilidade de se utilizar Normas Regulatórias como prova da suposta natureza remuneratória do plano de stock options, não podendo o enquadramento da CVM para fins de divulgação no âmbito do Mercado de Capitais ser transportado para o campo tributário, pois até mesmo o CPC 10 (Comitê de Pronunciamento Contábil) não reconhece a natureza remuneratória de todos os pagamentos baseados em ações; 26. Com fundamento na peça de defesa, requer a preliminar de nulidade do Lançamento e, subsidiariamente, com fulcro nas questões de mérito, pede o cancelamento do Auto de Infração. Em julgamento a DRJ firmou a seguinte posição: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2017, 2018 NULIDADE DO LANÇAMENTO. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há como acatar a tese de Nulidade do Lançamento. PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). RENDIMENTO DO TRABALHO. FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE A RENDA. O fato gerador do imposto sobre a renda ocorre automática e instantaneamente no momento da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, nele não interferindo qualquer atividade posterior do sujeito passivo, ressalvando-se as exceções legalmente expressas. O valor relativo à outorga de Plano de Opção de Compra de Ações (stock options) a beneficiários eleitos pela Companhia integra os rendimentos tributáveis, por ser ofertado em função do trabalho em retribuição aos serviços prestados nas condições estipuladas pela empresa. Fl. 2575DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 As stock options configuram contrato suspensivo, na forma do art. 125 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), ocorrendo o acréscimo patrimonial relativo à outorga das opções de compra de ações no momento em que, findo o prazo de carência, o beneficiário exerce o direito à opção, adquirindo as ações pelo preço de exercício pré-estabelecido, inferior ao de mercado. CITAÇÕES DOUTRINÁRIAS NA IMPUGNAÇÃO. Não compete à autoridade administrativa apreciar alegações mediante juízos subjetivos, uma vez que a atividade administrativa deve ser exercida de forma plenamente vinculada, sob pena de responsabilidade funcional. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. As decisões administrativas e judiciais não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aplicam a qualquer outra ocorrência, senão àquele objeto da decisão. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, o contribuinte apresentou recurso voluntário, sob alegação de, em síntese: 1) Nulidade do Acórdão Recorrido por ausência de apreciação de questões relevantes; 2) Nulidade do acórdão recorrido por inovação no critério jurídico do lançamento; 3) Nulidade da autuação fiscal; 4) a ausência de natureza salarial das Stock Options. Foram apresentadas contrarrazões pela Procuradoria da Fazenda Nacional no sentido da manutenção da decisão recorrida. VOTO VENCIDO Conselheiro João Ricardo Fahrion Nüske, Relator Sendo tempestivo e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. 1. DA PRELIMINAR RECURSAL 1.1. NULIDADE DA DECISÃO DA DRJ POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE QUESTÕES RELEVANTES Sustenta o recorrente a ocorrência de nulidade do julgamento da DRJ por supostamente deixar de manifestar-se sobre pontos relevantes veiculados pelo ora recorrente em sua impugnação, os quais seria, sob a ótica do recorrente, suficientes para o cancelamento da exigência fiscal. Em que pese a alegação da recorrente, entendo não haver nulidade na decisão recorrida. Fl. 2576DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 Isto porque a mesma se mostra devidamente fundamentada, em sentido contrário buscado pelo contribuinte, mas ainda assim, sem vícios. Sobre a necessidade, sob pena de nulidade, da decisão analisar todos os argumentos trazidos pelo contribuinte em sede de impugnação este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou: Número do processo: 15956.720005/2017-97 Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção Câmara: Quarta Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da publicação: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2014 PRELIMINAR DE NULIDADE. DECISÃO DA DRJ. Não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação quando foram examinadas todas as questões necessárias para a resolução da controvérsia, sendo manifesta a pretensão de rediscutir a matéria quando a decisão da DRJ está fundamentada de forma clara e objetiva, mas em sentido contrário aos interesses do recorrente. ATIVIDADE RURAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Caracterizam-se como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97 a Lei 9.430/96 no seu art. 42 autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 108. A Súmula CARF nº 108 determina que incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Número da decisão: 2402-008.081 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Fl. 2577DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 Luz, Gregório Rechmann Junior, Luís Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini. Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA Número do processo: 10813.000503/2010-54 Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da publicação: Jul 27 00:00:00 UTC 2020 Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2008 ACÓRDÃO. NÃO APRECIAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS DA RECORRENTE. NULIDADE. NÃO HÁ NECESSIDADE DE ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS, QUANDO OS FUNDAMENTOS SÃO SUFICIENTES PARA DECISÃO. A decisão combatida não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça de defesa, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. SIMPLES. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA ORIUNDA DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO . EXCLUSÃO. Há que se manter a exclusão de contribuinte do SIMPLES Nacional que não logra afastar acusação fiscal de comercialização de mercadoria oriunda de contrabando ou descaminho. Número da decisão: 1003-001.742 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a nulidade arguida e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva( Presidente) Nome do relator: WILSON KAZUMI NAKAYAMA Número do processo: 11634.000123/2008-76 Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção Câmara: Segunda Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da publicação: Fri Oct 23 00:00:00 UTC 2020 Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 29/10/2007 NULIDADE DO ACÓRDÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO APRECIAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS DA IMPUGNAÇÃO A análise sucinta dos argumentos apresentados na impugnação não significa que os mesmos não foram analisados pela autoridade julgadora, não ensejando cerceamento de defesa. Fl. 2578DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 NULIDADE. FALTA DE CLAREZA NA DESCRIÇÃO DA SUPOSTA INFRAÇÃO Não há falta de clareza na descrição da infração quando o contribuinte extrai do lançamento os motivos que levaram à autuação, seus fundamentos legais e mesmo as eventuais formas pelas quais poderia corrigir a falta apurada para fins de relevação da penalidade aplicada. NULIDADE. INTIMAÇÃO PRÉVIA PARA CORREÇÃO DA FALTA O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Súmula CARF nº 46) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 29/10/2007 OMISSÃO DE FATOS GERADORES EM GFIP/GRFP. Determina a lavratura de auto-de-infração a omissão de fatos geradores previdenciários na declaração prestada pela empresa em GFIP/GRFP, conforme art.32, inciso IV, § 5 0, da Lei nº 8.212/91. MULTA CONFISCATÓRIA. PENALIDADE APLICADA CONFORME PRESCRIÇÃO LEGAL Não é confiscatória a penalidade aplicada em perfeita consonância com a prescrição legal, não competindo à esfera administrativa apreciar alegações de inconstitucionalidade da exigência legalmente determinada. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna o cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Número da decisão: 2202-007.383 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Caio Eduardo Zerbeto Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Nome do relator: JULIANA RODRIGUES DOS SANTOS Desta forma, entendo por inexistente qualquer nulidade na decisão recorrida por este fundamento. 1.2. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR INOVAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO. Sustenta o recorrente a ocorrência de nulidade do julgamento da DRJ uma vez que com o intuito de manter o auto de infração que deu origem ao presente processo administrativo, a DRJ inovou e acrescentou novos argumentos que não foram trazidos na autuação fiscal. Fl. 2579DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 Afirma, para tanto, que a aplicação do art. 125 do Código Civil e da Lei nº 8.134/1990 não foram fundamentos do lançamento, tendo sido inovados pela DRJ. Em que pese, de fato, a inovação do fundamento jurídico da autuação ser causa de nulidade da decisão, entendo não ser o caso no presente feito. A decisão recorrida é clara em apresentar todos seus fundamentos na natureza remuneratória das Stock Options, cito para tanto, de forma exemplificativa: Deveras não há como negar que as vantagens ou ganhos obtidos pelos beneficiários de Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações - Stock Options (os quais visam a obtenção e a manutenção dos executivos e empregados de alto nível), como o que foi outorgado ao contribuinte pela Lojas Renner S.A, caracterizam remuneração pelos serviços prestados à empresa. O caráter remuneratório nasce na medida que se observa que o benefício concedido surge como um meio indireto de satisfazer o trabalhador, fidelizá-lo, ou simplesmente oferecer-lhe um atrativo, de forma que o mesmo veja no trabalho prestado na companhia uma possibilidade de remuneração indireta, reforça o autor do Artigo antes mencionado {Revista de Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento (Unesp), edição v. 5, n.5, 2017}. A mera citação de dispositivo legal distinto daqueles constantes do lançamento não torna nula a decisão recorrida, especialmente quando não se trata do único e principal fundamento utilizado na decisão. Acaso tivesse a decisão recorrida afastado os fundamentos do lançamento e, substituído os dispositivos legais por outros, como forma de manter a tributação, incorreria em nulidade. Todavia, não foi o que se constatou no presente caso. Assim, tendo mantido a decisão recorrida a fundamentação no cerne do lançamento, qual seja, a natureza remuneratória das Stock Options e, sua consequente tributação pelo Imposto sobre a Renda, afasto a preliminar de nulidade. 1.3. NULIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL POR AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. Sustenta o recorrente a ocorrência de nulidade do lançamento uma vez que o lançamento originário foi ilíquido e incerto, foi incongruente no momento do fato gerador e na ausência de fundamentação legal. No auto de infração, em especial no relatório fiscal (fls. 35 e 36), constata-se claramente o fundamento do lançamento, identificação do momento de ocorrência do fato gerador e apuração dos valores líquidos. Eventual discordância dos critérios adotados pela fiscalização não gera, por si só, a nulidade do ato, mas sim a análise de mérito da questão. Fl. 2580DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 O lançamento, como ato administrativo vinculado deverá ser realizado com a estrita observância dos requisitos estabelecidos pelo art. 142 do CTN. Isso porque, deve estar consubstanciado por instrumentos capazes de demonstrar, com certeza e segurança, os fundamentos que revelam o fato jurídico tributário. Desta forma, o art. 10 do Decreto nº 70.235/72 igualmente descreve os elementos imprescindíveis para a lavratura do auto de infração no seu art. 10. O desrespeito aos requisitos elencados – tanto no art. 142 do CTN quanto no art. 10 do Decreto nº 70.235/72 – ensejam a nulidade do ato administrativo. Vícios na eleição dos critérios da regra matriz, portanto, são intrínsecos ao próprio lançamento. No caso, não vislumbro a nulidade material alegada, tendo o lançamento preenchido com todos os requisitos necessários de validade. 2. DO MÉRITO 2.1. DA AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL DAS STOCK OPTIONS Sustenta o recorrente em suas alegações de mérito a natureza eminentemente mercantil das Stock Options, não se enquadrando como natureza remuneratória. Em que pese as inúmeras decisões deste Conselho, ora no sentido de reconhecer as Stock Options como natureza remuneratória e, portanto, tributadas pelo IRPF, ora em sentido oposto, como natureza mercantil, filio-me a este último. A natureza remuneratória ou mercantil deve observar a essência do negócio jurídico realizado. Recentemente, em 22 de novembro de 2022 a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão nº 9202-010.506 – CSRF / 2ª Turma) analisou a questão e por maioria de votos, vencidos os conselheiros Eduardo Newman de Mattera Gomes, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Mauricio Nogueira Righetti e Mário Pereira de Pinho Filho, de provimento ao recurso especial no sentido de reconhecer as Stock Options como tendo natureza mercantil. Em estando plenamente de acordo com os termos do referido julgado de relatoria do Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, trago o mesmo à colação abaixo 2 Stock options Discute-se nos autos se as stock options concedidas no contexto do contrato de trabalho têm natureza remuneratória ou mercantil. As opções de compra de ações (call) são instrumentos derivativos que dão ao adquirente o direito de comprar ações de determinada empresa por um valor antecipadamente fixado no presente, para ser exercício em data futura. Para ter tal direito, o investidor ou especulador paga um prêmio, à vista, ou seja, o investidor ou especulador paga a opção (prêmio), para ter o direito de, até Fl. 2581DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 determinada data, adquirir o ativo objeto por um valor já estipulado na data da outorga da opção. Os contratos de opções sobre ações podem ser utilizados para mitigar os riscos de oscilação de preços, ou somente para fins especulativos. A literatura especializada ilustra bem como funcionam tais instrumentos: O Investidor faz essa compra com a intenção de exercer o contrato, se, no dia do fechamento das séries, chamado dia do exercício, o preço à vista (AV) estiver igual ou acima do preço do exercício (PE). Comprar opções para exercer é maneira de assegurar preço na aquisição de um papel que o Investidor só teria condições de comprar em época posterior, quando as cotações à vista poderiam ter disparado. Estando de posse dos direitos da opção, o Investidor abster-se-á de exercê-los se no dia do vencimento os preços vigorantes no Mercado forem inferiores ao preço de exercício. O preço da ação (AV) no dia do exercício corresponderá ao preço de exercício (PE) mais o prêmio (PR). [...] Além de garantir preço, as opções servem também para quem quer comprar grandes quantidades de ações sem pressionar as cotações. Se você pretender exercer, são as opções da Bolsa a única modalidade de operação a prazo em que o comprador pode desistir da aquisição se dela se desinteressar. Em épocas de baixa, às vezes acontece que os contratos “viram pó” no vencimento, porque o comprador mudou de ideia e não quis mais exercê-los. No meio do caminho podem ter surgido negócios mais interessantes ou o Mercado pode ter-se tornado fraco e sem perspectiva, o que desencoraja o Investidor de exercer. Em nenhuma outra modalidade a palavra prêmio é tão bem empregada como aqui. Como assinalado anteriormente, trata-se de linguagem de seguros adaptada à Bolsa. O prêmio da opção é realmente o pagamento de um seguro para garantir o preço, mesmo que a operação não se efetive posteriormente; neste caso, o Investidor perde o prêmio mas não perde mais nada As employee stock options, ou seja, as opções de compra de ações outorgadas no contexto do contrato de trabalho, têm a diferença de que inocorre, pelo investidor, o pagamento do prêmio (preço da opção), pois, em tais contratos, como no caso vertente, o trabalhador e investidor desembolsa apenas o valor da ação na data do exercício da opção. Isto é, na hipótese dos autos, o trabalhador, vinculado à empresa ou grupo que outorgou as opções, pagou tão somente o preço do exercício, adquirindo, assim, o ativo objeto (ações da GERDAU) pelo preço antecipadamente fixado quando da instituição do plano e outorga das opções. Como o preço da ação na data do exercício foi superior ao valor previamente fixado na data da concessão das opções (ou seja, o valor efetivamente pago para Fl. 2582DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 a aquisição das ações foi inferior à cotação da ação no mercado), a fiscalização identificou um ganho remuneratório tributável na data do exercício. Veja-se, nesse sentido, o seguinte trecho do relatório da decisão recorrida, que se reporta à acusação fiscal: A base de cálculo, por sua vez, é a diferença (valor intrínseco) entre o valor pago pelos executivos para aquisição das ações e o valor de mercado das ações na data da liquidação financeira dos referidos pagamentos. Pois bem. Feitos esses esclarecimentos iniciais, passo ao julgamento do mérito recursal. Primeiramente, entendo que as deliberações da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), embora tenham sua importância, não têm o condão de criar, alterar ou mesmo definir formas e institutos de direito tributário, muito menos para a definição dos respectivos efeitos. Tais deliberações nem mesmo estão entre as fontes do Direito Tributário. Tais fontes são a Constituição Federal, a Lei Complementar, a Lei Ordinária, a Medida Provisória, a Lei Delegada, a Resolução, o Decreto Legislativo, os Tratados Internacionais, os Convênios, os Decretos as Normas Complementares. A CVM sequer tem competência para interpretar, em última instância, a legislação tributária federal, pois essa competência é deste CARF ou do Poder Judiciário. Em sendo assim, pode parecer desacertado atribuir maior peso a tais deliberações, em detrimento, por exemplo, da jurisprudência dos tribunais, estes sim com competência para aplicar a lei aos casos concretos submetidos à sua apreciação. Portanto, o conceito de remuneração é extraído da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional, da Lei 8212/91 e do Decreto 3048/99, podendo ser citados os seguintes dispositivos: Constituição Federal Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Lei 8212/91 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que Fl. 2583DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Vide Lei nº 13.189, de 2015) Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Em segundo lugar, o fato de os documentos internos da empresa nominarem as stock options como instrumentos de remuneração igualmente não dão os efeitos pretendidos pela decisão recorrida. Se fosse possível atribuir efeitos tributários apenas com base no nome adotado pela contribuinte, bastaria ao sujeito passivo alterar a denominação para afastar a tributação, o que de forma alguma se cogita. Além disso, pode parecer incoerente que se aceite a nomenclatura adotada como critério de justificação da imposição tributária, mas, ao mesmo tempo, afaste-se a interpretação dada pelo contribuinte aos contratos como sendo de natureza mercantil. Logo, quando se afirma que “a natureza remuneratória e retributiva do plano em comento é, inclusive, atestada sucessivamente em documentos de lavra do recorrente”, pode parecer que só se aceita a documentação da empresa naquilo que convém à tese de tributação, mas não naquilo que afasta tal tese. Em sendo assim, e como já afirmado, a natureza mercantil ou remuneratória das stock options deve ser extraída da legislação e do caso concreto, mas não de deliberações de órgãos que sequer têm competência para aplicar a legislação tributária ou de documentos internos de conteúdo propagandístico ou informativo. Em terceiro lugar, conquanto seja indiscutível a relevância dos pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), é igualmente sabido que “os ajustes advindos da adaptação da contabilidade das empresas aos pronunciamentos do CPC e ao disposto na Lei nº 11.638/07 não devem impactar a carga tributária das empresas. Essa independência da Contabilidade em relação à tributação é essencial ao processo de convergência às normas internacionais de contabilidade”. Fl. 2584DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 A Lei das Sociedades Anônimas expressamente prevê a possibilidade de outorga de opção de compra de ações aos administradores ou empregados da companhia, sem, contudo, traçar maiores efeitos tributários a tal outorga. Entretanto, e do que se pode depreender inicialmente de tal dispositivo, é que a outorga é um ato societário, o que, a princípio, afasta os efeitos previdenciários que lhe foram atribuídos pela fiscalização. Veja-se: Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. § 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle. Além disso, veja-se que a fiscalização não fixou um valor para a opção que foi gratuitamente outorgada (o que equivaleria a fixar o valor do prêmio a ser pago para a aquisição do ativo objeto em data futura). A fiscalização identificou que a remuneração do trabalhador corresponderia à diferença positiva entre o valor de mercado da ação na data do exercício e o valor desembolsado pelo empregado. Ora, em planos de tal natureza, a fiscalização da Receita Federal do Brasil acaba tributando um ganho decorrente do mercado de capitais, pois toma por base a diferença positiva entre o preço de mercado das ações na data do exercício e o preço das ações antecipadamente fixado na data da outorga das opções (preço de mercado menos preço de exercício/valor pago). O rendimento, nessa hipótese, não é oferecido e nem pago ou creditado pela empresa, mas sim pelo mercado acionário, em decorrência do aumento do valor do ativo ação em razão de fatores mercantis, inclusive de fatores macro e microeconômicos, que fogem completamente ao controle da companhia. Desta forma, aquela utilidade à que se referiu a autoridade administrativa no termo de verificação fiscal não foi diretamente oferecida pela autuada, mas sim pelo mercado acionário, que atribuiu, desde a data da outorga até a data do exercício, uma valorização decorrente de mecanismos ou de fatores de oferta e procura que puxam para cima o valor do ativo em questão, em linha ascendente de valorização. As milhares de operações realizadas em bolsa de valores pelos diversos agentes (tais como investidores, especuladores, fundos de investimentos, corretores etc.) impactam diretamente o valor das ações, que, sabidamente, oscilam muito ao longo do dia. Essa oscilação, como dito, ocorre não apenas como resultado de fatores inerentes ao cotidiano da companhia (perspectivas gerais de longo prazo, qualidade da administração, força financeira, estrutura de capital, histórico de dividendos, taxa de dividendos etc.), mas também como resultado de fatores externos à empresa, atinentes ao mercado doméstico (juros internos, inflação, grau de endividamento, Fl. 2585DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 grau de investimento, avaliação setorial, estabilidade econômica e política etc) e internacional (juros do tesouro americano, valor do dólar no mercado internacional, conflitos comerciais, estabilidade econômica mundial, maior ou menor aversão ao risco etc). A crise que assolou a bolsa em março deste ano de 2020 é um exemplo claro do que se afirma. Ou seja, tributar a variação das ações nesse período é tributar um ganho que, em verdade, não foi realmente oferecido, pago ou creditado pela empresa que outorgou as opções, mas sim pelo mercado como um todo. Para ter-se uma noção exata do que se afirmou, bem como da complexidade e da variedade dos fatores que impactam o valor da ação, vale colacionar o excerto abaixo, extraído de um famoso livro: O analista de títulos lida com o passado, o presente e o futuro de qualquer determinado valor mobiliário. Ele descreve a companhia; resume os resultados de suas operações e posição financeira; apresenta os pontos fortes e fracos, as perspectivas e os riscos; estima sua lucratividade futura com base em vários pressupostos ou como um "melhor palpite". Ele faz comparações detalhadas entre várias companhias ou analisa uma mesma companhia em momentos diversos. Finalmente, ele expressa opinião em relação à segurança do papel, caso seja uma obrigação ou ação preferencial de empresa com grau de investimento, ou em relação à sua atratividade, caso seja uma ação ordinária. Ao fazer tudo isso, o analista de títulos utiliza várias técnicas, abrangendo da mais elementar à mais obscura3 Em sendo assim, os planos de opções de ações outorgados no contexto da relação de trabalho são de natureza mercantil e, em regra, são acessórios ao contrato laborativo, com a finalidade de estimular os empregados e administradores a serem mais produtivos e comprometidos com o negócio da empresa, já que passam a ter uma participação acionária. Sobre a natureza mercantil dos planos, cabe acrescentar que, também em regra, eles são voluntários e onerosos, além de trazerem um certo risco ao trabalhador, o que é expressamente admitido pela decisão recorrida. A onerosidade decorre do fato de que o empregado ou administrador paga o preço do exercício estipulado. No caso concreto, é incontroverso que os optantes do plano tiveram que pagar pelas ações que foram, assim, adquiridas, e não recebidas gratuitamente. Conforme efls. 1433/1434, o preço de exercício foi fixado com base no valor médio de cotação na data da outorga da opção, ou seja, com base em valor real de mercado naquela data. A voluntariedade, ou autonomia da vontade do empregado ou administrador, decorre do fato de que o plano não lhe foi imposto, de forma que ele teve liberdade de escolha e somente participou do plano porque aderiu aos seus termos. Diferentemente dos salários, que decorrem da simples execução do contrato de trabalho, as stock options foram outorgadas apenas aos interessados que assinaram o contrato de opções e que as exerceram. Fl. 2586DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 Sob o ponto de vista da autonomia da vontade, a distinção entre os salários e as stock options é sutil, mas existente. O TST já reconheceu a inexistência de caráter contraprestacional às stock options e decidiu que o ganho, nesses casos, é oferecido pelo mercado, e não pela empresa. É o que se depreende da ementa abaixo, no ponto que interessa ao presente processo: [...] 5. PLANO DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. INTEGRAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Em que pese a possibilidade da compra e venda de ações decorrer do contrato de trabalho, o trabalhador não possui garantia de obtenção de lucro, podendo este ocorrer ou não, por consequência das variações do mercado acionário, consubstanciando-se em vantagem eminentemente mercantil. Dessa forma, o referido direito não se encontra atrelado à força laboral, pois não possui natureza de contraprestação, não havendo se falar, assim, em natureza salarial. Precedente. [...] (Numeração Única: RR - 201000-02.2008.5.15.0140, Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de julgamento: 11/02/2015, Data de publicação: 27/02/2015, Órgão Julgador: 5ª Turma) Nesse contexto, entendo que, na hipótese dos autos, inexiste o pagamento de remuneração a que alude o art. 195, I, “a”, da Constituição Federal, regulamentada pelos arts. 22, I, e 28, I, da Lei 8212/91. Por tais razões, entendo que o recurso especial dos sujeitos passivos deve ser provido, para afastar a incidência de contribuições sobre os ganhos decorrentes das stock options. Referido julgado restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2008 a 30/09/2008 PLANO DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. INEXISTÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO. GANHO OFERECIDO PELO MERCADO. NATUREZA MERCANTIL. O rendimento, nos planos de stock options, não é oferecido e nem pago ou creditado pela empresa, mas sim pelo mercado acionário, em decorrência do aumento do valor da ação em razão de fatores mercantis, inclusive de fatores macro e microeconômicos que fogem completamente ao controle da companhia. Salienta-se que, em que pese o referido julgado acima mencionado versar sobre contribuições previdenciárias decorrentes das Stock Options, o mesmo se aplica ao caso em tela (IRPF), visto se tratar de idêntico fato gerador, qual seja, o recebimento de verbas de natureza remuneratória ou não. É evidente que a natureza das opções de compra de ações possui natureza, a priori, mercantil, a depender da análise de cada caso concreto. Assim, se da análise das condições do Fl. 2587DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 plano estiverem previstas as características de voluntariedade, onerosidade e o risco, confirma-se a natureza mercantil do negócio. O contrário também se evidencia, caso constatada características de remuneração do trabalho, assim será tributado. No caso em análise percebe-se a presença dos requisitos de contrato mercantil; - Voluntariedade: O titular deve, por livre e espontânea vontade (i) demonstrar interesse (via Termos de Adesão, “Comunicado ao Comitê de Pessoas”) e (ii) exercer as opções que lhe foram outorgadas - Onerosidade: O titular deve sacrificar o patrimônio próprio para exercer as opções - Risco: O titular sacrifica tempo e esforço para manter as condições que lhe garantam o exercício e pode nunca conseguir exercer as opções, dado o risco de mercado. Ainda, percebe-se do plano que o objetivo era: atrair, motivar e reter executivos qualificados, (b) alinhar os interesses dos executivos com os da Companhia e de seus acionistas, e (c) incentivar os Diretores, Executivos e Empregados (conforme definidos no item 3, abaixo) a contribuir para a obtenção de resultados para a Companhia por meio da concessão de opções de compra de ações do capital da Companhia. Quanto ao exercício da opção: Exercício da Opção. Para fim do exercício da opção, o titular deverá firmar boletim de subscrição com a Companhia ou qualquer outro documento que venha a ser determinado pelo Comitê, contendo o número de ações ordinárias a serem subscritas ou adquiridas, conforme o caso, o preço do exercício e condições de pagamento aprovadas pelo Comitê e pelo Conselho, de acordo com os instrumentos sob os quais o direito de opção foi outorgado. Quanto ao preço de exercício, o mesmo está atrelado ao valor de bolsa das ações: Preço de Exercício. O preço básico para o exercício das opções e pagamento da subscrição ou aquisição de ações pelos Beneficiários do Plano será determinado pelo Conselho, conforme recomendação do Comitê, a cada Programa, respeitados os parâmetros legais, na data da outorga da opção, mas nunca inferior a 100% (cem por cento) do Valor de Bolsa das ações de emissão da Companhia na data da outorga da opção. Este mesmo preço (100% do Valor de Bolsa) deverá ser observado na hipótese de alienação de ações em tesouraria pela Companhia aos Participantes. Valor de Bolsa. Para fins deste Plano e de cada Programa, Valor de Bolsa das ações objeto do exercício da opção será o preço médio ponderado das negociações nos 30 (trinta) dias corridos de negociação em bolsa, anteriores à data do evento que ensejar sua aplicação. A onerosidade, por sua vez, é representada pela exigência de pagamento em dinheiro do preço de subscrição ou de aquisição das ações; Fl. 2588DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 Pagamento em Dinheiro. O pagamento do preço de subscrição ou de aquisição das ações objeto do exercício da opção, conforme o caso, será feito em dinheiro. Cumpre salientar que, desde o momento da outorga das opções, com o consequente estabelecimento do preço de exercício, o participante já corre risco, pois, após o cumprimento do período de vesting, as ações podem sofrer desvalorização. É evidente, pois, o risco do negócio jurídico das opções de compra de ações, na medida em que é uma oportunidade de investimento influenciada por diversos fatores, especialmente pela oscilação de valores de ações inerente ao mercado acionário, conforme já fundamentado acima. Assim sendo, resta claro e evidente a natureza mercantil dos instrumentos comerciais em análise. Quanto a precedentes deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, trago o seguinte, desta 4ª Câmara: Processo nº 10880.734908/2018-43 Recurso Voluntário Acórdão nº 2402-010.654 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 12 de novembro de 2021 Recorrente MARCOS MARINHO LUTZ Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2013, 2014, 2016, 2017 PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. CARACTERÍSTICAS DE RISCOS, ONEROSIDADE E LIBERALIDADE EXISTENTES. NATUREZA MERCANTIL. A concessão do plano tem como objetivo fomentar a visão empreendedora dos administradores, empregados e prestadores de serviços em concernência aos objetivos do empregador. Ao aderir ao programa o profissional sente-se estimulado a permanecer na empresa e trabalhar para a evolução dos resultados dos negócios, a fim de obter ganhos futuros com as vendas de ações. Assim, conceitualmente, referidos planos de outorga de ações tem natureza de operação mercantil. Para que se verificasse alguma desvirtuação na sua concepção original, a acusação fiscal teria que ter apresentado elementos contundentes de desvirtuamento do plano que afastassem a natureza mercantil do negócio firmado pelos participantes. Fl. 2589DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 Desta forma, entendo por comprovada a natureza mercantil dos instrumentos comerciais em análise, o que afasta a tributação pelo Imposto de Renda de Pessoas Físicas sobre rendimentos do trabalho, como fundamentado o lançamento. CONCLUSÃO. Ante o exposto, voto por rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske VOTO VENCEDOR Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino, Redator Designado. Em que pesem os criteriosos fundamentos adotados pelo r. conselheiro relator, tenho opinião divergente por entender que, no caso concreto, há nítido caráter remuneratório nos Stock Options estabelecidos pela fonte pagadora, conforme depreendo do Relatório Fiscal de fls. 13 e ss, em razão: (i) do carácter de exclusividade dos planos aos trabalhadores e similares; (ii) critérios de outorga, atrelados a metas; (iii) as condições estabelecidas são divergentes daquelas negociadas no mercado; (iv) habitualidade sendo garantido o recebimento anual por parte de diretores, administradores e demais profissionais de alto escalão da companhia. Com efeito, o fato gerador do IRPF em exame é definido pelo art. 43 do Código Tributário Nacional e art. 3º da Lei nº 7.713, de 1.988, sendo aqueles rendimentos oriundos do trabalho tributados a partir da disponibilidade econômica ou jurídica que acarrete acréscimo patrimonial, independente da denominação, origem ou forma de recebimento. Quanto ao caráter remuneratório dos planos de opções de compra de ações venho me posicionando deste modo, a partir do exame casuístico, conforme acórdão de ementa abaixo transcritas: (Acórdão nº 2402-011.011- 01/02/2023) PLANOS DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. No caso em apreço, inexistiu qualquer desembolso quando do fechamento dos contratos de opção entre a empresa e seus diretores/empregados e estes poderiam, ao final do período de carência, receber a diferença entre o valor de Fl. 2590DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.727 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11000.723526/2021-11 mercado das ações exercidas e o seu preço de exercício, estando isentos de qualquer risco de perda Face ao exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário interposto. É como voto! Assinado Digitalmente Rodrigo Duarte Firmino Fl. 2591DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor 3.8038883 2024-12-28T09:00:01Z 202411 Segunda Câmara Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2018 STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES.. CARÁTER REMUNERATÓRIO. CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO. Os planos de stock Options concedidos pela empresa que revelam a existência de uma relação entre o benefício oferecido e a prestação ser serviços pelo beneficiário, possuem caráter remuneratório. Há ausência de risco e onerosidade para o prestador de serviços. Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção 2024-12-18T00:00:00Z 16327.720701/2022-30 202412 7181412 2024-12-18T00:00:00Z 2202-011.088 Decisao_16327720701202230.PDF 2024 ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA 16327720701202230_7181412.pdf Segunda Seção de Julgamento S Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidas as Conselheiras Ana Cláudia Borges de Oliveira e Andressa Pegoraro Tomazela. Votou pelas conclusões a Conselheira Andressa Pegoraro Tomazela. Fará voto vencedor a Conselheira Sônia de Queiroz Accioly. Sala de Sessões, em 6 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Ana Claudia de Borges de Oliveira – Relatora Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cássio Gonçalves Lima (Conselheiro Suplente Convocado), Andressa Pegoraro Tomazela, Thiago Buschinelli Sorrentino e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). 2024-11-06T00:00:00Z 10762147 2024 2024-12-28T09:42:44.290Z N 1819676750079066112 Metadados => date: 2024-12-11T23:16:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-11T23:16:53Z; Last-Modified: 2024-12-11T23:16:53Z; dcterms:modified: 2024-12-11T23:16:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-11T23:16:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-11T23:16:53Z; meta:save-date: 2024-12-11T23:16:53Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-11T23:16:53Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-11T23:16:53Z; created: 2024-12-11T23:16:53Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 51; Creation-Date: 2024-12-11T23:16:53Z; pdf:charsPerPage: 1320; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-11T23:16:53Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L I D A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 16327.720701/2022-30 ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 6 de novembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE ITAU UNIBANCO HOLDING S.A. INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2018 STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES.. CARÁTER REMUNERATÓRIO. CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO. Os planos de stock Options concedidos pela empresa que revelam a existência de uma relação entre o benefício oferecido e a prestação ser serviços pelo beneficiário, possuem caráter remuneratório. Há ausência de risco e onerosidade para o prestador de serviços. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidas as Conselheiras Ana Cláudia Borges de Oliveira e Andressa Pegoraro Tomazela. Votou pelas conclusões a Conselheira Andressa Pegoraro Tomazela. Fará voto vencedor a Conselheira Sônia de Queiroz Accioly. Sala de Sessões, em 6 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Ana Claudia de Borges de Oliveira – Relatora Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Fl. 2503DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cássio Gonçalves Lima (Conselheiro Suplente Convocado), Andressa Pegoraro Tomazela, Thiago Buschinelli Sorrentino e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário em face do Acórdão nº 108-039.284 (fls. 2.233 a 2.254) que julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito tributário lavrado por meio de dois Autos de Infração relativo às contribuições previdenciárias, parte patronal e GILRAT, e aquelas devidas a Terceiros (INCRA e Salário-Educação). No primeiro Auto de Infração (fls. 2 a 11), no valor consolidado de R$ 92.125.273,54 e relativo às contribuições previdenciárias da empresa e do empregador, a Fiscalização relacionou a existência de 4 infrações: 1) STOCK OPTIONS – ADMINISTRADORES (CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS) 2) BONIFICAÇÃO DE ADMINISTRADORES (CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS) NÃO OFERECIDA À TRIBUTAÇÃO 3) STOCK OPTIONS – EMPREGADOS 4) GILRAT – STOCK OPTIONS – EMPREGADOS No segundo Auto de Infração (fls. 13 a 20), no valor consolidado de R$ 743.089,97 e relativo às contribuições para outras entidades e fundos, a Fiscalização relacionou 2 infrações: 1) INCRA – CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS - STOCK OPTIONS – EMPREGADOS 2) SALÁRIO-EDUCAÇÃO – FNDE – CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS – STOCK OPTIONS - EMPREGADOS Conforme consta no Relatório Fiscal (fls. 22 a 89), constituem fatos geradores das contribuições lançadas as seguintes remunerações, sobre as quais não foram recolhidas as devidas contribuições: a) pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, na forma de concessão de opções de compra de ações (stock options) e b) pagas a segurados contribuintes individuais (administradores) como “Bonificação”. A decisão proferida pela DRJ restou assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2018 a 31/12/2018 STOCK OPTIONS. BENEFÍCIO OFERECIDO COMO CONTRAPRESTAÇÃO AO TRABALHO. CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS COMPATÍVEIS COM SUA NATUREZA REMUNERATÓRIA. Fl. 2504DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 3 O benefício oferecido aos trabalhadores - representado pelas ações da empresa a preços inferiores aos praticados pelo mercado em decorrência da adesão ao plano de opções de ações (stock options) - destina-se a remunerar os serviços prestados. As características próprias deste benefício não são incompatíveis com sua natureza remuneratória. STOCK OPTIONS. AUSÊNCIA DE PRÊMIO PARA AQUISIÇÃO DAS OPÇÕES. AUSÊNCIA DE ONEROSIDADE E RISCO. NATUREZA MERCANTIL AFASTADA. A operação de compra de ações pelos trabalhadores em virtude de sua adesão ao plano de opções oferecidos pela empresa (stock options) não se caracteriza como negócio mercantil quando ausente o pagamento de prêmio para a aquisição das opções, pois, ausentes nessas circunstâncias a onerosidade e o risco característicos do negócio mercantil. STOCK OPTIONS. REMUNERAÇÃO. VALOR. MOMENTO DA OCORRÊNCIA. A remuneração, pela diferença entre o valor de mercado e o valor pago, se consuma com o exercício das opções e a transferência das ações aos trabalhadores, sendo irrelevante a futura destinação dessas ações. ADMINISTRADORES. REMUNERAÇÃO. PROGRAMA DE SÓCIOS. AÇÕES. Verificou a fiscalização que os administradores participam do Programa de Sócios utilizando sua remuneração variável para adquirir ações da companhia, obrigando-se por determinado período a manter a propriedade de tais ações, sem onerá-las, bem como, a manter no mesmo período o vínculo de trabalho com a companhia. Quando concluído o período de vigência das condições impostas no Programa de Sócios, em retribuição, os participantes receberam novas ações da companhia, as quais representam ganho de natureza remuneratória, pois o seu recebimento se dá em retribuição aos serviços prestados no período. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte foi intimado em 04/09/2023 (fls. 2.267) e apresentou recurso voluntário em 04/10/2023 (fls. 2.270 a 2.330) sustentando, em apertada síntese: a) existência de natureza mercantil das opções de compra de ações (stock options) e, ausente o caráter remuneratório/ salarial, não há a incidência das contribuições lançadas; b) que o art. 33 da Lei nº 12.973/14 não alterou a natureza jurídica das opções de compra de ações e as regras contábeis não têm o condão de determinar a natureza jurídica das opções de ações outorgadas aos funcionários da empresa; c) erro quanto ao momento da ocorrência do fato gerador e à determinação da base de cálculo; d) no tocante às “bonificações”, que possuem natureza financeira e não podem ser caracterizadas como verba de natureza remuneratória. Na sequencia, anexou o Termo de Constatação elaborado pela KPMG e anexos (fls. 2.336 a 2.484). Devidamente cientificada, a Fazenda Nacional não apresentou contrarrazões (fls. 2.499). Fl. 2505DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 4 É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Ana Claudia de Borges de Oliveira - Relatora Da admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais 1. DO JULGAMENTO REALIZADO PELO STJ – TEMA 1.226 E A DEFINIÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DO PLANO DE STOCK OPTIONS Em dezembro de 2023, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou os Recursos Especiais nº 2.069.644/SP e nº 2.074.564/SP, sob o rito dos repetitivos, e submeteu à julgamento a seguinte questão, definida como Tema 1.226: Definir a natureza jurídica dos Planos de Opção de Compra de Ações de companhias por executivos (Stock option plan), se atrelada ao contrato de trabalho (remuneração) ou se estritamente comercial, para determinar a alíquota aplicável do imposto de renda, bem assim o momento de incidência do tributo. O julgamento, no âmbito da 1ª Seção e de relatoria do Ministro Sérgio Kukina, foi realizado em 11/09/2024, com acórdão publicado em 18/09/2024, quando foi definida a seguinte tese: a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente. b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital. O resultado do julgamento foi proferido nos seguintes termos: A Primeira Seção, por maioria, vencida a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, negou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Foi aprovada, por maioria, vencida a Sra. Ministra Fl. 2506DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 5 Maria Thereza de Assis Moura, a seguinte tese jurídica no tema 1226: a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei nº 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente. b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital. Por oportuno, vale dizer que a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração deste julgado que foram rejeitados, de forma sumária, por unanimidade, no julgamento realizado em 12/11/2024, e publicado em 25/11/2024 – momentos posteriores ao presente julgamento, contudo, anteriores à formalização deste acórdão. Confira-se a ementa do julgamento dos embargos de declaração: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. De acordo com a norma prevista no art. 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada. 2. No caso, não se verifica a existência de nenhum dos vícios em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 3. Não podem ser acolhidos embargos de declaração que, a pretexto de alegadas contradição e omissão no julgado combatido, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão tomada buscando rediscutir o que decidido já foi. 4. Embargos de declaração rejeitados. Dispõe o § 3º do art. 168 da Lei nº 6.404/76 que: Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. (...) § 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle. Não obstante a simplicidade e objetividade do dispositivo, o plano de outorga de ações caracteriza-se pelo transcurso de algumas etapas. Fl. 2507DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 6 Inicialmente, há a outorga da concessão de opção de compra (Grant), contemplando a estruturação do plano, os termos e condições, quem são os colaboradores favorecidos, o preço pré-fixado e o prazo de carência e vencimento. Depois, passa-se à etapa de qualificação, onde deverá ocorrer o cumprimento dos pré-requisitos estabelecidos no plano para haver o exercício do direito. Transcorrido esse período, chega-se à etapa de possibilidade do exercício da opção de compra da ações, quando tem início o vesting, que é o período de carência. Finalizado o período do vesting, o colaborador tem a opção de compra das ações, com base no preço pré-fixado que foi estabelecido no plano e, caso assim opte, inicia-se o prazo do lock-up period¸ que permite a eventual venda dos ativos adquiridos quando finalizado tal período. No presente caso, a Fiscalização relacionou as etapas do plano analisado às fls. 46 e seguintes do Relatório Fiscal. Voltando ao julgamento de mérito do Tema 1.226, precedente vinculante de observação obrigatória, verifica-se que a Tese fixada diz que o regime de stock option plan tem natureza mercantil e, por essa razão, o julgado lhe dá como consequência a não incidência do imposto de renda da pessoa física quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente. Como o presente processo trata de contribuições previdenciárias, para encontrar a resposta correta e garantir a unidade do ordenamento jurídico e a segurança jurídica – preceito basilar imprescindível em qualquer ordenamento jurídico democrático, válido e justo – é mantida a tese, quanto ao fato de que o regime de stock options tem natureza mercantil e pergunta-se: haverá como consequência a incidência ou a não incidência de contribuições previdenciárias? Ou, a afirmação (regime de stock options tem natureza mercantil) não é suficiente para responder se haverá ou não incidência de contribuições previdenciárias e devidas a terceiros? Na busca pela resposta, colhe-se do voto do e. Ministro Relator Sérgio Kukina as razões que o levaram a decidir pela tese firmada que, inicialmente, estava sendo analisada a interpretação da lei (art. 168, § 3º, da Lei nº 6.404/76), e não a dos contratos, razão pela qual, partiu-se do conceito genérico dos planos de opção de compra de ação para definir se tem natureza remuneratória ou comercial. Essa informação é importante à medida que o CARF, até então, buscou analisar os planos de stock options tendo como base os detalhes individuais de cada plano de compra de ações. De tal modo, a análise da melhor jurisprudência do CARF indica que a natureza mercantil do plano de stock options tem como fundamento a liberdade de adesão (voluntariedade), a onerosidade (quanto ao exercício do direito de ação) e a existência de risco de mercado, ou seja, se eventual ganho está sujeito a variações de mercado. A natureza salarial, por sua vez, pode ser caracterizada quando há obrigatoriedade na adesão ao plano, se há vínculo entre a concessão do stock options e metas e se há habitualidade na oferta de tais planos. Fl. 2508DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 7 Para fins fiscais e tributários, a diferença entre a natureza mercantil e a natureza remuneratória é essencial, à medida que, de eventual natureza remuneratória, decorre a tributação do imposto de renda da pessoa física e a incidência das contribuições previdenciárias no momento que há a possibilidade do exercício da opção de compra da ações, bem como a incidência do imposto de renda da pessoa em razão de eventual ganho de capital no momento da venda dos ativos. Por outro lado, diante da natureza mercantil do plano, não há incidência de contribuições previdenciárias e somente incide o imposto de renda da pessoa física se houver eventual ganho de capital no momento de venda dos ativos. No presente caso, a Fiscalização afastou o risco existente, sob o fundamento de que a opção de compras de ações em razão do serviços prestados, conforme verifica-se às fls. 58 e 59: 5.65 Além dos fatos mencionados, as opções de compra de ações outorgadas aos empregados e administradores da empresa devem integrar o salário de contribuição dos mesmos, pelo fato de terem sido concedidas em razão de trabalharem e continuarem trabalhando para o contribuinte, em função dos serviços que prestaram e como contraprestação a eles, e, ainda, sem custo algum para os trabalhadores. Dessa forma, fica afastado o risco de o trabalhador perder capital com a opção de compra de ações. Exclui-se, portanto, qualquer natureza mercantil dessa operação, visto que possui características peculiares e também vantagens delas decorrentes oferecidas aos empregados e aos administradores, situações essas não disponibilizadas ao investidor comum. Não nos parece que o fundamento mencionado pela Fiscalização é apto a afastar o risco. O Termo de Constatação elaborado pela KPMG foi preciso ao apontar em termos estatístico e numéricos que o risco estava presente nos planos ofertados, conforme observa-se às 2.351. Ainda, a Fiscalização não comprovou que não havia voluntariedade no plano. Quando do julgamento do Tema 1.226 pelo Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Sergio Kunina dispôs que o Stock Option Plan (SOP) é revestido de natureza mercantil e, no momento da opção pela aquisição das ações, ainda que ofertadas com valor inferior ao do mercado financeiro, não há “renda” ou “acréscimo patrimonial” na definição própria de direito tributário para a ocorrência do fato gerador do imposto sobre a renda. O que se tem, nesse momento, é simplesmente o optante exercendo um direito que a ele foi ofertado (de aquiescer com a compra de ações nos moldes estabelecidos no SOP), somado ao dispêndio que deverá fazer do valor preestabelecido para a aquisição do bem (a ação). Logo, considerando que se está diante de “compra e venda de ações” propriamente dita, cuja natureza é estritamente mercantil, a incidência do imposto de renda dar-se-á sob a forma de ganho de capital, no momento em que ocorrer a alienação com lucro do bem. Além disso, discorreu o Ministro Relator quanto à possível existência de “remuneração” do trabalhador atrelada ao contrato de trabalho e concluiu que: [a] stock option não pode ter natureza salarial, pois o empregado paga para exercer o direito de opções. Não é algo que lhe é dado de graça pelo empregador, Fl. 2509DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 8 que representa um plus. [...] A natureza jurídica da opção de compra de ações é mercantil, embora feita durante o contrato de trabalho, pois representa mera compra e venda de ações. [...] É uma situação aleatória, que nada tem a ver com o empregador em si, mas com o mercado de ações. No seu voto, trouxe, ainda, julgado realizado pelo CARF no qual constou que os planos de opções de ações outorgados no contexto da relação de trabalho são de natureza mercantil e, em regra, são acessórios ao contrato laborativo, com a finalidade de estimular os empregados a serem mais produtivos e comprometidos com o negócio da empresa, já que passam a ter uma participação acionária1. E, assim, concluiu que estava equivocada a linha defensiva da Fazenda Nacional no sentido de que, ao optar pela aquisição das ações no seio do SOP, o empregado estaria a perceber remuneração, decorrente do vínculo contratual. Voltando à pergunta realizada no início desse voto, busca-se responder se, o fato do STJ ter definido em sede de precedente vinculante, de aplicação obrigatória, que o regime de stock options tem natureza mercantil, vai trazer como consequencia a incidência ou a não incidência de contribuições previdenciárias ou se esta afirmação (regime de stock options tem natureza mercantil) não é suficiente para responder se haverá ou não incidência de contribuições previdenciárias. Na sessão de julgamentos de 2 de outubro de 2024, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais decidiu, nos termos prolatados no Acórdão nº 2401-012.0462, pela incidência de contribuições sobre os valores relativos às Stock Options e dispôs que a decisão proferida no Tema 1226 era inaplicável ao caso em julgamento, pois, além da ausência do trânsito em julgado, teria sido restrita ao IRPF, “não havendo suporte fático-jurídico na espécie para se debater a incidência da contribuição previdenciária sobre tais valores”. Por um lado, é verdade que o Tema 1226 ainda não havia transitado em julgado, contudo, não poderia, sob essa ótica, ter sido julgado, já que o RICARF 23 determina que os feitos, em trâmite no CARF, devem ser sobrestados quando há o acórdão do mérito. Sabe-se, entretanto, que para aplicação dessa disposição seria, inicialmente, necessário demonstrar que as razões de decidir proferidas pelo STJ, discutindo a incidência do IRPF, devem ser igualmente aplicadas quando o caso discute a incidência das contribuições previdenciárias. De fato, imposto de renda da pessoa física e contribuições previdenciárias possuem fatos geradores e base de cálculo diferentes. Quanto ao imposto de renda, a Constituição Federal outorga competência à União para instituir imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR), nos termos dos arts. 145 e 153, inciso III e § 2º. Determina, ainda, no art. 146, inciso III, alínea “a”, que cabe à lei complementar estabelecer fato gerador, base de cálculo e contribuinte desse imposto. Cumprindo 1 BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Processo n. 10880.734908/2018-43, Rel. Gregorio Rechmann Júnior, Acórdão n. 2402-010.654, julgado em 12/11/2021. 2 BRASIL. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Processo nº 15504.724714/2018-41, Acórdão nº 2401-012.046, julgado em 02/10/2024. Fl. 2510DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 9 com o dispositivo constitucional, o Código Tributário Nacional (CTN – Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966) estabelece, no art. 43, que o fato gerador do imposto sobre a renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, que é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; ou de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os demais acréscimos patrimoniais3. A Lei Complementar n. 104, de 2001, incluiu os §§ 1º e 2º ao art. 43 do CTN para dispor que a incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. Quanto às contribuições previdenciárias, a Constituição Federal prevê a instituição de contribuições sociais a serem pagas pelo trabalhador e demais segurados da previdência social e pelo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada; incidindo sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício – arts. 149 e 195. No plano infraconstitucional, a Lei nº 8.212, de 24/07/1991, instituiu as contribuições à seguridade social a cargo do empregado e do trabalhador avulso (art. 20); e a cargo do contribuinte individual e facultativo (art. 21) - ambas sobre o salário-de-contribuição. Outrossim, instituiu as contribuições a cargo da empresa sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais, que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial; e para o financiamento dos benefícios previstos nos arts. 57e 58 da Lei nº 8.213/91 e aqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos (art. 22). De fato, as hipóteses de incidência do IRPF e das contribuições previdenciárias são diversas e não se confundem. Contudo, aplicando a ratio decidendi do Tema 1.226 (OS PLANOS DE STOCK OPTIONS TEM NATUREZA MERCANTIL, pois o empregado paga para exercer o direito de opções. Não é algo que lhe é dado de graça pelo empregador, que representa um plus. A natureza jurídica da opção de compra de ações é mercantil, embora feita durante o contrato de trabalho, pois representa mera compra e venda de ações), a consequência decorrente é que não haverá a incidência de contribuições previdenciárias. A ratio decidendi do Tema 1226 do STJ é de aplicação obrigatória no âmbito do CARF, nos termos dos arts. 98 a 100 do RICARF e, tal conclusão parece, inclusive, prescindir da análise individualizada dos planos de stock Options, aqui incluindo-se o levantamento sobre as bonificações relacionados no relatório fiscal, tal como era feito no âmbito do CARF até esse momento. Confira-se o que disse o relatório fiscal quanto às bonificações: 3 A Lei n. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, contempla a disciplina básica do imposto de renda das pessoas físicas (IRPF), com o complemento do Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018, que regulamenta e traz a consolidação da legislação do imposto de renda até 31 de dezembro de 2016, além da Lei n. 9.250, 26 de dezembro de 1995. Fl. 2511DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 10 Para preservar a finalidade do PLANO (item 1), as quantidades de opções outorgadas e ainda não exercidas, ou seu preço de exercício, poderão ser ajustados para mais ou para menos quando o patamar das cotações das ações do ITAÚ UNIBANCO nas Bolsas de Valores se alterar de forma significativa, em razão de decisões do Conselho de Administração ou da Assembleia Geral do ITAÚ UNIBANCO sobre (a) desdobramento, grupamento ou bonificação de ações; (b) emissão de quantidade elevada de ações para aumento de capital; (c) distribuição de dividendos, juros remuneratórios do capital e/ou bonificações em dinheiro, em montantes excepcionais; (d) fusão, incorporação, cisão ou aquisição do controle de instituições de grande porte; (e) outros procedimentos de semelhante natureza e relevância. Diante do exposto, conclui-se pelo cancelamento do lançamento realizado e pelo provimento do recurso voluntário. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Ana Claudia Borges de Oliveira VOTO VENCEDOR Conselheira Sonia de Queiroz Accioly Parabenizo a Ilustre Conselheira Relatora e apresento motivos pelos quais divergi do seu entendimento. Em recente artigo publicado em Coletânea dos 100 anos CARF4, intitulado “Stock Options na Jurisprudência Majoritária do CARF: a Incidência das Contribuições Previdenciárias”, a Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e eu enfatizamos que: “A ESO [Employee Stock Options] consiste na outorga, a administradores/executivos, empregados ou pessoas naturais prestadoras de serviços, de direito à compra de ações mantidas em tesouraria ou à subscrição de novas ações da concessora — ou de uma das empresas do mesmo grupo —, por preço certo e durante um prazo determinado (opção americana) ou data concreta 4 Coletânea 100 Anos do CARF. Coordenação de Ana Claudia Borges de Oliveira e Tadeu Puretz, NSM Editora, Brasília/São Paulo - 2024 Fl. 2512DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 11 (opção europeia), e tem como objetivo a participação efetiva do beneficiário no crescimento econômico da sociedade5. A utilização do método permite a retenção de talentos nas empresas e o fortalecimento de parcerias entre acionistas e empregados, viabilizando resultados positivos, em relação de “ganha-ganha”6. O plano de ESO constitui um contrato sui generis7, que disciplina o exercício de valor mobiliário derivado, representativo de concessão futura de direito de opção de compra de ações, disponibilizada a empregados ou prestadores de serviços, com natureza de expectativa de direito8 – que pode vir a não se concretizar, caso o beneficiário opte por não exercer o direito. A opção de compra de ações para empregados e similares não apresenta as mesmas características daquela opção negociada no mercado de capitais9. As opções mercantis representam o direito de comprar (opção de compra) ou vender (opção de venda) determinado ativo, como ações de uma companhia (listada na bolsa de valores), moedas estrangeiras, matérias-primas, dentre outros, por um preço estabelecido (preço de exercício) durante um período predeterminado (data do vencimento), independentemente das variações do preço de mercado desse ativo. Para adquirir esse direito, o comprador paga um valor (prêmio da opção) e terá o direito de decidir se pretende exercê-la ou não. Não sendo exercida dentro do prazo acordado, a opção torna-se nula. O ambiente de negociação é obrigatoriamente o mercado regulamentado (bolsa ou balcão); a quantidade de ações é padronizada – geralmente, cada contrato se refere a um lote padrão de 100 ações, inexistindo limite de compra por investidor. Não há condições ou subsídio. No mercado de opções, não há investimento feito na empresa. Há a garantia de que o investidor poderá fazê-lo no futuro, com o preço da ação estipulado previamente. Já na ESO, não há determinação legal ao ambiente de negociação, como nas opções mercantis (balcão ou bolsa). O ativo objeto das ESO somente pode ser ações da empresa (e das controladas ou coligadas) em que os beneficiários sejam empregados e similares. Não há modalidade de opção de venda e a quantidade de opções não é padronizada, o que 5 LIBERTUCI, Elisabeth Lewandowski et al. Stock options e demais planos de ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 28. 6 CALVO, Adriana Carrera. A natureza jurídica dos planos de opções de compra de ações no direito do trabalho (employee stock option plans). Disponível em: http://www.calvo.pro.br/default.asp?site_Acao=MostraPagina&PaginaId=2&mPalestra_acao=mostraPalestra&pa_id=2 46. Acesso em: 10 fev. 2024. 7 Os contratos de opções de ação encontram-se no limiar entre propostas irrevogáveis e contratos preliminares e visam cumprir uma função socioeconômica, como aponta Felipe Campana Padin Iglesias (IGLESIAS, Felipe Campana Padin. Opção de compra ou venda de ações no direito brasileiro: natureza jurídica e tutela executiva judicial. 2011. 311 p. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011). 8 Daí somente ser possível mensurar o real ganho econômico ou financeiro à época do exercício da opção; nesse momento mostra-se possível mensurar o benefício com o desconto ou prêmio ou subsídio oferecido pela empresa ao empregado ou administrador. 9 Mercado de capitais é um sistema de distribuição de valores mobiliários que proporciona liquidez aos títulos de emissão de empresas e viabiliza o processo de capitalização. É constituído pelas bolsas de valores, sociedades corretoras e outras instituições financeiras autorizadas. Fl. 2513DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 12 vale concluir que sejam determinadas segundo a política de remuneração da empresa, por diversos critérios como meritocracia/cargo/tempo de serviço, entre outros. O preço de exercício é, em regra, o preço de mercado da ação no momento da outorga, predeterminado e subsidiado (valor do desconto da ação em relação ao preço de mercado no momento da outorga). A Assembleia Geral ou o Conselho de Administração da empresa estabelecem o preço de exercício, diferentemente do que ocorre nas opções mercantis em que o preço é predeterminado pela bolsa de valores, de forma a que os investidores possam adequar suas estratégias para um determinado vencimento, escolhendo o preço de exercício que possibilitará o melhor resultado para sua estratégia naquele mês de vencimento. O exercício das ESO pode ser condicionado, o que não acontece nas opções mercantis e a portabilidade das opções é restrita, o que não ocorre nas opções mercantis. Todas essas diferenças decorrem do fato de que as ESO pressupõem a existência de contrato de trabalho, e, diversamente das opções mercantis, constituem meios eficazes de integração capital/trabalho das empresas. Representam a disposição voluntária dos acionistas de entregar parcela do seu patrimônio a seus colaboradores, ao mesmo tempo que permitem o cultivo do sentimento de participação do corpo de executivos, a fim de perseguir conjuntamente o objetivo empresarial de lucro. Em outras palavras, a implementação da sistemática resulta no alinhamento de interesses e expectativas entre empresas e administradores no ambiente de trabalho10. Nesse contexto, não há como confundir as stock options mercantis (ativos financeiros derivativos, negociados em bolsa de valores ou em mercado de balcão) com as chamadas ESO, ferramentas de política de remuneração, utilizadas por companhias em todo o mundo. As ESO podem ser definidas como planos de opções de compra de ações que são concedidos a administradores, empregados ou prestadores de serviços por determinada empresa com o objetivo de possibilitar, ao beneficiário, a aquisição de ações da companhia por valor prefixado, com ou sem desconto sobre o valor de mercado, mas sempre de forma subsidiada, proporcionando a venda no mercado aberto após efetivada a aquisição11. Contribuições previdenciárias: aspectos constitucional e legal A Constituição Federal de 1988 (CF/1988) inseriu as contribuições sociais e as especiais entre os tributos de competência da União, conforme se extrai do art. 149 da CF/1988, aplicável a todas as contribuições sociais, inclusive à destinada à seguridade social, prevista no art. 195 da CF/1988. Segundo tal dispositivo, resumidamente, constituem fontes de custeio à seguridade social as contribuições sociais: 10 SIMÕES, Tiago Taborda. Stock options: os planos de opções de ações e a sua tributação. São Paulo: Noeses, 2016, p. 41. 11 SIMÕES, Tiago Taborda. Stock options: os planos de opções de ações e a sua tributação. São Paulo: Noeses, 2016, p. 115. Fl. 2514DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 13  do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre (inciso I): o a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados; o a receita ou o faturamento; o o lucro;  do trabalhador e demais segurados da previdência social (inciso II);  da receita de concursos prognósticos, ou seja, loterias (inciso III);  importador de bens e serviços do exterior (inciso IV). A CF/1988 estabelece que as contribuições previdenciárias a cargo da empresa incidem sobre “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título”. Assim, qualquer forma de crédito ou pagamento destinado a retribuir serviços prestados é base de incidência das contribuições previdenciárias, esteja ou não em folha de pagamento, excetuadas as hipóteses de imunidade, não incidência e isenção. Ao determinar a alíquota a ser aplicada para apurar a contribuição das empresas, o art. 22 da Lei n. 8.212/1991 esclarece que a incidência será de 20% sobre “o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços” (inciso I) ou sobre “o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços” (inciso III). O art. 28 da Lei de Custeio, ao definir salário de contribuição para os segurados empregados, estabelece representar:a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador. Destaca-se que o ordenamento vigente considera como trabalho até mesmo o tempo à disposição do empregador. As ESO na jurisprudência majoritária do CARF: verba de natureza remuneratória Uma análise da jurisprudência do CARF demonstra inexistir pacificação quando o assunto é a (não) incidência de contribuições previdenciárias sobre as stock options. O dissenso existe ainda com relação à sua base de cálculo, nas hipóteses em que mantidas as autuações lavradas pelas autoridades fazendárias. Existe, contudo, uma jurisprudência majoritária no sentido de que: (i) os planos de stock options têm natureza remuneratória; (ii) a data do fato gerador coincide com a data do exercício; e (iii) a base de cálculo é ínsita à diferença positiva entre o preço da ação na data do exercício e o preço da ação na data da outorga. Ressalta-se que os planos de ESO têm como objetivo precípuo a retenção de talentos, respeitado o § 3º do art. 168 da Lei n. 6.404/1976, bem como o atingimento de resultados, por meio de uma parceria entre acionistas e empregados/administradores. Fl. 2515DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 14 A manutenção de vínculo com o contratante, na maior parte dos casos, é suficiente para estabelecer a existência de prestação de serviço. O exercício de ESO, não excetuado por previsão de não integração de verbas ao salário de contribuição, possibilita concluir que no momento do exercício do plano por parte dos administradores verifica-se pagamento de a remuneração, por meio de títulos patrimoniais, como retribuição pelo trabalho recebido, mesmo que seja apenas a permanência na empresa. Em regra, a base de incidência de contribuições previdenciárias é ampla e irrestrita aos créditos ou pagamentos a qualquer título. Com o intuito de retirar algumas rubricas do campo de incidência, o § 9º do art. 28 da Lei de Custeio traz uma relação exaustiva, sem previsão de não incidência ao pagamento por meio de ESO. Assim, não há dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre essa forma de remuneração variável de longo prazo. No primeiro momento, o administrador ou gestor tem o direito de não exercer a ESO, caso o valor predefinido seja inferior ao valor do mercado. Não havendo exercício, não há risco de perda efetiva. Não há ganho e nem tributação. Doutro lado, quando observada diferença positiva para o empregado ou administrador, decorrente da diferença entre o valor de mercado e o estabelecido na ESO, no momento do exercício, observa-se o recebimento de valores em decorrência do trabalho. Sejam condicionados, com ou sem aporte ou participação inicial, sejam da espécie que contempla mecanismos de deduções regulares da folha de salários, todos os planos apresentam subsídios e possibilitam vantagem no exercício, e lucro ou prejuízo financeiro no momento da venda das ações, momento em que há risco. Nessa fase, o gestor pode ter lucro ou prejuízo. Mas nesse segundo instante não há remuneração e sim possível ganho de capital a ser tributado apenas pelo IRPF. Nesse sentido, o Acórdão n. 9202-010.634, de 22 de março de 2023, de relatoria da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, com ementas e parte do voto a seguir reproduzidos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2009 a 31/10/2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência quando não restar demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas. PLANO DE OPÇÃO PELA COMPRA DE AÇÕES – STOCK OPTIONS. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. MOMENTO DA COMPRA DAS AÇÕES. Havendo a caracterização de Plano de Compra de Ações como remuneração indireta, deve-se considerar ocorrido o fato gerador das Contribuições Previdenciárias na data do exercício das opções pelo beneficiário, ou seja, quando o mesmo exerce o direito de compra em relação às ações que lhe foram outorgadas. [VOTO] Partindo da conclusão indiscutível que no caso concreto temos uma verba remuneratória, deve-se então avaliar dentro das características da lei e do contrato envolvido quando estaríamos diante de uma relação de prestação de Fl. 2516DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 15 serviço ensejadora do pagamento de verba retributiva da atividade laboral, afinal a hipótese de incidência da contribuição previdenciária, nos termos do art. 195 da CF/88, é clara ao fixar que seu custeio se dará a partir do pagamento de “rendimentos do trabalho”: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Da mesma forma, o legislador infraconstitucional ao regulamentar a contribuição, por meio da Lei n. 8.212/91, reproduziu no art. 22 a essencialidade das verbas que compõe o fato gerador: “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. Neste sentido, o momento da ocorrência do fato gerador deve levar em conta circunstâncias e ações inerentes a relação de trabalho fixada entre empregador e colaborador, seja ele empregado ou contribuinte individual. Por isso relevante entendermos as fases abrangidas por com plano de compra de ações. Utilizando-me das explicações dos Professores Alexandre Evaristo Pinto e Marcos Shigueo Takata, no artigo “Stock options à luz dos Precedentes do CARF” (in Tributação Federal – Jurisprudência do CARF em Debate. Editora Lumen Juris. 2020), podemos dividir um Stock Option Plan em quatro fases: 1) a fase da concessão da opção, onde a companhia delibera e oferece aos seus colaboradores a opção de compra de ações por um valor pré-determinado, 2) a fase da possibilidade de exercício da opção da compra que se inicia com o cumprimento dos requisitos e do eventual prazo de carência (“vesting period”), momento no qual o beneficiário está habilitado a exercer ou não sua opção de compra, 3) a fase de compra das ações pelo beneficiário, pagando para tanto o valor fixado pelo plano, independentemente do valor de mercado das ações na data da compra, e 4) a fase de venda das ações pelo beneficiário, ou seja, venda futura das ações adquiridas a partir do plano. Analisando a divisão acima, é possível perceber que apenas as três primeiras fases estão contempladas dentro da relação de trabalho fixada entre empregador e colaborador, apenas nas primeiras temos a atuação dos personagens envolvidos no contrato de trabalho. Na quarta e última fase temos uma relação contratual firmada entre o beneficiário adquirente da ação e um terceiro. Nesta etapa inexiste qualquer ganho em retribuição da atividade laboral, seja porque este não é o vínculo estabelecido Fl. 2517DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 16 entre o ora vendedor e o comprador, seja porque a companhia que originalmente vendeu as ações sequer participa deste último negócio jurídico (este negócio pode, inclusive, ocorrer em momento onde o colaborador já não possua mais vínculo de trabalho com a companhia). Em que pese a argumentação da Recorrente, considerando que a fase de venda das ações pelo Colaborador a terceiros é fase estranha/alheia ao contrato de trabalho firmado com a empresa instituidora de plano de compra de ações, não pode este ser o momento eleito para caracterização do fato gerador, pois repita-se: o fato gerador da contribuição previdenciária exige o pagamento, sob qualquer forma, de verba decorrente do trabalho. Para os planos cuja natureza mercantil tenha sido afastada, caracterizando pagamento de remuneração, é pertinente compreender que o ganho em forma de utilidade é verificado no momento em que o empregado/colaborador adquire as ações em preço inferior ao ofertado no mercado na data da compra, ou seja, na terceira etapa acima descrita. A diferença positiva entre esses valores representará a parcela remuneratória paga como contraprestação pela atividade laboral realizada pelo beneficiário, desencadeando aqui a incidência das contribuições previdenciárias. [...] Diante do exposto, entendo que o lançamento corretamente delimitou o momento da ocorrência do fato gerador da contribuição incidente sobre o pagamento da remuneração indireta, razão pela qual não há que se falar em nulidade do auto de infração. No mesmo sentido, Acórdão n. 2402-006.051, de 6 de março de 2018, de relatoria do Conselheiro Ronnie Soares Anderson: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012. PLANO DE OPÇÃO DE AÇÕES. RETRIBUIÇÃO PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. Sobre a retribuição pela prestação de serviços na forma de gratificação utilidade, representado pelas opções outorgadas a executivos da pessoa jurídica, incidem as contribuições previdenciárias previstas na legislação de regência, na data do exercício das opções. PLR. PLANOS PRÓPRIOS. PARTICIPAÇÃO SINDICAL. A simples referência genérica em instrumento coletivo de negociação ao acolhimento de planos próprios não supre a exigência legal de participação da entidade sindical, ou representante por ela indicado em comissão, bem como dos trabalhadores, na fixação de regras claras e objetivas, e critérios de avaliação, destinadas aos beneficiários. JUROS DE MORA E MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. CTN E LEGISLAÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES STJ. A incidência de juros de mora sobre a multa de ofício encontra fulcro legal em diversos dispositivos do CTN e da legislação tributária federal, sendo acolhida também nas decisões do STJ a respeito do tema. [VOTO] Cabe explicar inicialmente, que o mercado de opções, em sua gênese, trata-se de mercado de derivativos voltado à gestão de risco, sendo as opções direitos de Fl. 2518DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 17 compra (ou de venda), a um preço predeterminado, de um ativo-objeto em uma data específica ou até uma certa data. As opções negociadas em um mercado com liquidez são padronizadas pela instituição que o gerencia, como a empresa B3, no Brasil, a qual define as séries de opções a serem abertas, discriminadas por vencimento. Por exemplo, a BRF S.A. possuía, em 16/08/2017, diversas opções de compra negociadas naquele mercado com vencimentos em 21/08/2017, 18/09/2017 e 16/10/2017, sendo estabelecidas, pela B3, diversos preços de exercício para cada vencimento, as referidas séries de opções. Assim sendo, os agentes econômicos podem, ao comprar determinadas opções na bolsa, buscar proteção contra as oscilações de preço de mercado, caso possuam ações da empresa; poderão simplesmente especular, ao adquirir opções de compra que não precifiquem, a seu ver, adequadamente as possibilidades de incremento no valor da empresa; ou ainda, montar estratégias de renda fixa mediante o uso simultâneo de opções de compra e de venda do ativo (box de opções). Tudo isso é viabilizado pela negociação em um mercado de livre acesso, que possibilita a adequada mensuração do preço do ativo que é a opção, preço esse chamado “prêmio”, o qual por sua vez requer dos operadores a consideração de elementos tais como a volatilidade do ativo-objeto, a taxa de juros do mercado, tempo entre a negociação e o vencimento da opção, assim como, por óbvio, a diferença entre o preço do ativo em questão e o preço de exercício (conhecido como strike). Para tal feito, são utilizados sofisticados modelos matemáticos, sendo os mais conhecidos dentre eles os modelos denominados “Black and Scholes” e binomial. Já as denominadas employee stock options, ora abordadas, possuem natureza bastante diversa. [...] O entendimento das normas contábeis e societárias acerca da natureza remuneratória dos planos do gênero é sumarizado pela doutrina de Sérgio de Iudícibus e Eliseu Martins, à fl. 539 do Manual de Contabilidade Societária FIPECAFI (São Paulo, Editora Atlas, 2010): “Algumas empresas optam por remunerar seus empregados (executivos, administradores ou outros colaboradores) por meio de pacotes que incluem ações e opções de ações. A ideia subjacente à remuneração com base em ações é fazer com que os funcionários sejam incentivados a atingir determinadas metas e, assim, se tornem, também, donos da entidade ou tenham a oportunidade de ganhar pela diferença entre o valor de mercado das ações que subscrevem e o valor da subscrição. Esse tipo de remuneração visa incentivar os empregados ao comprometimento com a maximização do valor da empresa, alinhando seus interesses com aos dos acionistas. Isso é necessário, pois de acordo com a Teoria da Agência, os empregados (agentes) e os acionistas (principais) possuem objetivos que, por muitas vezes, podem ser conflitantes. Nesse cenário, os planos de ações e de opções de ações constituem uma característica comum da remuneração de diretores, executivos e outros empregados.” (Grifos nossos.) Nessa linha, conclui-se que os planos de opções disponibilizados por empresas aos seus empregados e colaboradores, possuem, de uma maneira geral, ínsito caráter Fl. 2519DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 18 remuneratório e não de “operação mercantil” como alegado na peça recursal, tratando-se na verdade de retribuição disponibilizada, interna corporis, em razão de vínculo de prestação de serviços contratualmente estabelecido. [...] Noutro giro, há que se considerar que a seguridade social deve ser financiada, a teor dos incisos I e II do art. 195, e § 11 do art. 201 da CF, c/c o disposto nos arts. 22 e 28 da Lei n. 8.212/91, por contribuições sociais incidentes sobre os pagamentos efetuados a qualquer título, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, sendo necessária norma expressa, forte nos arts. 111 e 176 do CTN, para que determinada retribuição pelo trabalho não componha a base de cálculo daquelas contribuições. Vale lembrar que a redação vigente à época dos fatos do art. 457 da CLT, explicitava, ainda, que as gratificações ajustadas estavam incluídas no conceito juslaboral de remuneração. Impende assim, e a par das considerações doutrinárias e disposições legais acima expostas, passar ao caso em apreço para verificar as características particulares do plano de opção de ações em foco, com vistas a averiguar as alegações do autuado no sentido de que não possuiria tal plano caráter remuneratório, ao contrário do que sói prevalecer. De pronto, deve-se notar que ser a adesão ao plano uma faculdade do beneficiário em nada afeta a vantagem eventualmente auferida, decorrente do vínculo com a empresa. Uma vez aceita a outorga de opções, ocorre para aquele a incorporação de uma perspectiva de posterior aquisição de vantagem patrimonial, a qual, contudo, ainda não se reveste de condições que permitam a sua adequada mensuração, tampouco está dotada de livre disponibilidade, o que ocorrerá em momento posterior, como será visto oportunamente. Quanto à questão da habitualidade, cuide-se de frisar que Arnaldo Sussekind já alertava que ela constitui “...regra jurídica tacitamente criada em decorrência da reiteração de certa conduta genérica no cenário interno da empresa”. É, então, previsibilidade qualificada por essa reiteração, que gera justa expectativa nos potenciais beneficiários da recorrência na outorga de opção de ações. No caso concreto existia a previsão de outorga anual das opções, no plano de opção de compra de ações. E, no plano de opção de compra de ações adicional, estava prevista outorga adicional de opções, caso o beneficiário comprasse ações da empresa em bolsa. Então, em ambos os planos havia a expectativa nos potenciais beneficiários da recorrência no auferimento das vantagens ofertadas, tanto pelo prisma mencionado, quanto pela possibilidade de exercício de 1/3 das opções outorgadas a cada ano, estando presente, por conseguinte, a habitualidade. De sua parte, a existência de pessoalidade no plano é inequívoca, dado que apenas os prestadores de serviço à companhia, no caso seus diretores executivos, são destinatários da outorga das opções intransferíveis. Já a retributividade exsurge clara, pois para fazerem os participantes jus à possibilidade de exercer às opções outorgadas deveriam manter o vínculo de prestação de serviços com a empresa concedente daqueles títulos, durante um certo período, o que é consubstanciado nas cláusulas fidelizatórias atinentes ao vesting period (carência) Fl. 2520DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 19 Aliás, a natureza remuneratória e retributiva dos planos em comento é atestada sucessivamente em documentos de lavra do recorrente, como este exemplo colhido pela fiscalização (e­fls. 669/670), da “Proposta do Conselho de Administração para a Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária de 24/04/2012” – item 13.1.b.c – a o “Plano de Opção de Compra de Ações”: [...] Porém, o financiamento no todo ou em parte da ações adquiridas por meio do exercício das opções, mesmo que torne ainda mais evidente, quando presente, o caráter remuneratório de um determinado plano, não é elemento essencial deste, sequer necessário para sua configuração. O que importa é que se constate a existência de vantagem econômica, ainda que sob a forma de utilidades, no caso opções de ações, disponibilizadas de forma exclusiva a pessoas físicas prestadoras de serviços à pessoa jurídica, em razão desse vínculo. Em outras palavras, nesses casos nenhum desembolso será feito pelo beneficiário, que aufere o ganho sem precisar lançar mão de suas disponibilidades de caixa. Nessa sequência de considerações, importa lembrar que, em se falando de remuneração variável, existe sempre o risco de que as condições combinadas para a percepção dos rendimentos não se verifiquem, ao final do período acertado para sua implementação. [...] Os planos de stock options são espécie do gênero remuneração variável, e não obstante se incorporem na expectativa dos beneficiários os ganhos deles decorrentes, estes não são em absoluto assegurados, embora possam, dependendo das condições implementadas no programa, notadamente o preço de exercício fixado, ter os riscos associados consideravelmente diminuídos. Ressalte-se que a partir do momento da outorga riscos surgem, pois o preço do ativo-objeto (ação da BRF, no caso) oscila no mercado aberto. Porém tal variação não tem relevância para fins tributários, pois enquanto transcorre o período de carência pode-se considerar que os contratos de outorga firmados ficam sob a vigência de condição suspensiva nos termos previstos no inciso I do art. 117 do CTN, dado que o beneficiário tem a propriedade sobre um ativo, a opção outorgada, sobre o qual não tem o poder de disposição tampouco o de utilização, na medida em que não pode convertê-lo no ativo-objeto a seu talante, para fins de auferir eventual vantagem econômica daí decorrente. A partir desse momento, é facultado ao beneficiário o exercício da opção. Se em dado momento, por exemplo, uma semana após o término da carência o preço da ação no mercado está em R$ 80,00, para um preço de exercício da opção fixado em R$ 25,00, e o beneficiário resolve esperar três meses para exercer a opção, por quaisquer motivos, e o preço da ação cai para R$ 50,00, ele teria deixado, a princípio, de ganhar vantagem proporcionalmente à essa diferença de preço (R$ 80,00 – R$ 50,00), em virtude dessa sua decisão. Se tratam tais possibilidades, contudo, de consequências da decisão de investimento do beneficiário da opção outorgada, não desnaturando o caráter remuneratório da operação. Assim, há riscos potenciais derivados da oscilação do preço do ativo-objeto no mercado, em maior ou menor grau, dependendo da conformação do plano, bem antes do exercício. E tal risco não é muito amenizado ou aumentado, pelo fato de o Fl. 2521DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 20 preço de exercício ser corrigido pelo IPCA, dado o conhecido descompasso entre as tendências dos índices de inflação e os movimentos do mercado acionário. [...] Na verdade, o procedimento relativo ao exercício das opções outorgadas em um plano remuneratório difere substancialmente do exercício das opções negociadas a mercado, nas quais como visto, basta a emissão de uma ordem eletrônica ao corretor e em instantes é exercida a opção anteriormente adquirida. Para demonstrar tal diferença, nada mais oportuno do que utilizar como exemplo o próprio caso concreto analisado, e verificar como as opções “maduras” eram exercidas, na prática, o que pode ser feito mediante a leitura de trecho do Anexo 13 da Proposta do Conselho de Administração para AGE, o qual versava sobre a remuneração dos administradores baseada em ações (e-fl. 369): “d. Condições de aquisição Para aquisição das Ações, conforme Plano proposto, o Beneficiário deverá respeitar o período de carência (Vesting) de acordo com o descrito na letra “f” infra. Respeitado o prazo de carência e havendo o interesse do Beneficiário pelo exercício, o mesmo deverá fazê-lo mediante uma notificação expressa, por escrito. Não verificados quaisquer impeditivos legais, o Conselho de Administração, na reunião ordinária do mês imediatamente seguinte ao recebimento da Notificação de Exercício, promoverá o respectivo aumento do capital social da Sociedade, dentro do limite do capital autorizado; ou realizará todos os atos necessários para autorizar a negociação privada das Ações mantidas em tesouraria de forma a conceder ao Participante as Ações referentes às Opções Maduras. O exercício da opção, realizado conforme os termos deste item, será formalizado mediante a celebração de Termo de Subscrição de Ações; Contrato de Compra e Venda de Ações; ou qualquer outro documento que venha a ser determinado pelo Conselho de Administração e/ou pela instituição financeira responsável pela escrituração das Ações, o qual deverá conter, necessariamente, as seguintes informações: (a) a quantidade de Ações adquiridas ou subscritas; (b) o Preço do Exercício; e (c) a forma de pagamento.” (Grifos nossos.) Resta hialino da leitura do trecho encimado que não bastava a simples manifestação de sua vontade para que o titular pudesse exercer as opções outorgadas, ainda que o preço do ativo-objeto parecesse bastante atrativo, já no fim da carência. Não obstante a notificação expressa realizada pelo beneficiário, destinada à empresa – a qual seria o equivalente aproximado à ordem eletrônica nas opções de mercado – deveria-se esperar ainda haver a reunião do Conselho de Administração, e a posterior realização dos atos necessários, seja aumento de capital, seja negociação de ações em tesouraria, para que somente então pudessem estar disponíveis as ações correspondentes às opções objeto de exercício. [...] Nessa esteira, e em consonância com os argumentos já expendidos no decorrer desta fundamentação, verifica-se que somente na data do efetivo exercício da opção é que se incorpora definitivamente ao patrimônio do beneficiário a utilidade dotada de valor econômico determinado que lhe foi conferida pelo outorgante em Fl. 2522DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 21 decorrência do vínculo de prestação de serviços, representada pela diferença positiva de preço entre o ativo-objeto (preço médio da ação) e o preço de exercício naquela data, base de cálculo corretamente utilizada pela fiscalização no lançamento. Em outros termos, é nessa data que estão presentes os atributos de mensurabilidade e de certeza jurídica quanto à percepção da utilidade, revestida então de disponibilidade jurídica. [...] Na maioria dos países, os planos de opções de ações para empregados são tributados quando a opção é exercida, ou seja, quando o preço de exercício é pago e se obtêm as ações. Habitualmente, não há qualquer problema de avaliação, pelo menos para as ações cotadas. O montante tributado é igual à diferença entre o valor de mercado, mais alto, das ações obtidas e o custo da sua obtenção, ou seja, o preço de exercício pago (“spread” (diferencial) ou valor intrínseco) mais qualquer montante que o empregado possa ter pago para obter as opções.” O direito comparado revela, então, os desafios em se dimensionar a vantagem econômica quando do fim do vesting, tanto mais quando as opções não podem ser imediatamente exercidas, e consequentemente há impedimento para as ações correspondentes serem vendidas, como no particular. Sem embargo, deve ser ressalvado que apenas a análise do caso concreto poderá revelar com clareza esses pontos, pois cada plano de stock options possui seus contornos e detalhes que podem conduzir a conclusões não necessariamente similares a ora partilhada, ainda que coerentes, por óbvio, com a situação examinada em si. De todo modo, tem-se como correto na espécie ter a fiscalização tomado como data do fato gerador a data do exercício do direto outorgado, momento no qual pôde ser mensurado com a necessária certeza o aspecto quantitativo da gratificação utilidade que se incorporou ao patrimônio do prestador de serviços beneficiário, representada pela diferença apurada pelo valor de mercado das ações na data do exercício (valor recebido da empresa), e o valor pago pelo beneficiário (valor de exercício). Calha assinalar que, estando associada a percepção do rendimento ao exercício da opção, se tal feito não ocorre em razão de o beneficiário não considerar os preços vigentes da ação atrativos, ou ainda por problemas intrínsecos à empresa, seja no processamento da notificação pleiteando o exercício, seja de mercado, simplesmente não ocorre o fato gerador das contribuições. Porém, ocorrendo o exercício, verifica-se sua hipótese de incidência em concreto. E o que acontece depois disso é irrelevante para fins tributários. O detentor das ações frutos da conversão pode permanecer com elas, sem as vender, porém sobre aquele ganho inicial remuneratório (diferença preço de mercado x preço de exercício) já houve a incidência das contribuições; a partir daí, considerando a decisão de investimento de alienar as essas ações a terceiros, poderá incidir imposto de renda, se apurado ganho de capital. São, contudo, situações distintas material e temporalmente, e que não se confundem com a percepção de remuneração, como parece entender o recorrente. Soma-se que a habitualidade não fica caracterizada pelo pagamento em tempo certo, de forma mensal, bimestral, semestral, ou anual, mas pela garantia do Fl. 2523DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 22 recebimento considerado implemento de condição por parte do trabalhador, ou seja, pela situação motivadora do pagamento. Nesse sentido, o Acórdão n. 9202-010.330, com ementas abaixo reproduzidas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2008 a 30/09/2008 [...] PARCELAS PAGAS NO CONTEXTO DA RELAÇÃO LABORAL. NATUREZA SALARIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. Incide contribuições previdenciárias sobre parcelas destinadas aos segurados da Previdência Social a serviço da empresa, pagas com habitualidade e no contexto da relação laboral. Extrai-se da fundamentação do R. Voto Vencedor do Acórdão n. 9202-010.330- CSRF/2ª Turma: Quanto à alegação de que os valores seriam pagos de forma não habitual, convém ressaltar que a eventualidade não está relacionada à frequência ou à periodicidade com que se paga determinada verba, mas à previsibilidade de seu pagamento. Recorrendo-se ao Acórdão n. 9202-003.044, colacionado nas contrarrazões da Fazenda Nacional, tem-se que a eventualidade diz respeito ao oferecimento de vantagem decorrente de caso fortuito ou de evento incerto. Contudo, os programas de segurança e performance e os benefícios que deles advindos, como visto nos trechos do Relatório Fiscal destacados acima, têm suas regras e condições previstas em documentos elaborados pela empresa e aprovados, ainda que de modo genérico, pelos ACT/CCT, ou seja, seu pagamento tem causa determinada, restando descabido afirmar que tal verba ostenta caráter eventual. O item 7 da alínea e do § 9º da Lei n. 8.212/1991 exclui do conceito de salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais ou não habituais. O ganho eventual/não habitual é aquele que se recebe de forma inesperada, por caso fortuito, como no caso de uma indenização dada graciosamente pela empresa a um empregado que tenha perdido sua moradia, por conta de uma enchente. Nota- se aqui que nem a enchente nem a indenização poderiam ser antevistas ou esperadas. Como dito, o conceito relativo à habitualidade não diz respeito apenas à quantidade de pagamentos, mas, como já apontado, à situação motivadora do pagamento. Ainda no sentido do julgado reproduzido, os Acórdãos n. 2201-011.766, de 9 de maio de 2024, de relatoria do Conselheiro Marco Aurélio de Oliveira Barbosa; 2401-011.537, de 6 de fevereiro de 2024, de redatoria do Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro; e 2301-011.040, de 7 de fevereiro de 2024, de redatoria do Conselheiro João Maurício Vital. Ocorre que a temática foi submetida a Julgamento pelo STJ – Tema Repetitivo 1226, que considerou que no Regime do ESO em razão do fato de revestir-se de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física quando da efetiva aquisição de ações junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante Fl. 2524DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 23 e adquirente. Entretanto, incidirá o imposto de renda pessoa física, porém, quando a adquirente de ações no ESO vier a revendê -las com apurado ganho de capital. A tese firmada pelo STJ restringe-se ao IRPF, não alcançando a incidência de contribuições previdenciárias sobre o valor decorrente do exercício da opção (subsídio, desconto ou prêmio), conforme decisão de afetação abaixo reproduzida: Doutro lado, o artigo 28 da Lei de Custeio, ao definir salário de contribuição para os segurados empregados, estabelece constituir “a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador”. Como bem apontou o Acórdão 2402-007.208, de 08/05/2019: Por fim, registra-se que os julgados trabalhistas apontados pela recorrente, no mister de afastar a natureza salarial do benefício Stock Options, não servem de Fl. 2525DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 24 fundamento à sua pretensão, uma vez que naquela esfera judicial a matéria é tratada de acordo com o conceito salarial, nos termos regulados pela CLT, sem levar em consideração o contexto jurídico-tributário das contribuições previdenciárias, cujo regramento legal é mais amplo e abarca não apenas o conceito de salário, tutelado pela justiça laboral, mas todos os rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, para a execução de trabalho por pessoa física. Assim, entendo que no caso sob exame o valor resultante do benefício concedido aos trabalhadores (Stock Option) representa verbas remuneratórias pagas pelo trabalho executado junto à empresa, sendo, portanto, base de cálculo previdenciária. Destaca-se que o ordenamento vigente considera como trabalho até mesmo o tempo à disposição do empregador. A manutenção de vínculo com o contratante é suficiente para estabelecer a existência de prestação de serviço. O exercício de ESO, não excetuado por previsão de não integração de verbas ao salário de contribuição, possibilita concluir que no momento do exercício do plano por parte dos administradores verifica-se pagamento por meio de títulos patrimoniais, como retribuição pelo trabalho recebido, mesmo que seja apenas a permanência na empresa. No caso concreto, como bem ponderado pela Autoridade Fiscal Lançadora: 4.1 Constituem fatos geradores das contribuições ora lançadas as seguintes remunerações, sobre as quais não foram recolhidas as devidas contribuições sociais: a) pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais, na forma de concessão de opções de compra de ações (stock options) e b) pagas a segurados contribuintes individuais (administradores) como “Bonificação”. 4.2 Tais remunerações não foram declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, nem em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais Previdenciários e de Outras Entidades e Fundos – DCTFWeb, fato este corroborado por informação prestada pela empresa. 4.3 Os valores apurados de “Opções de Compra de Ações (Stock Options)” foram obtidos de dados constantes em planilha (formato Excel) fornecida pela empresa e confirmados com suas demonstrações contábeis. 4.4 Os valores apurados de “Bonificação de Administradores” foram obtidos de dados constantes de planilha (formato Excel) fornecida pela empresa, contendo os pagamentos por beneficiário, confirmados com as respectivas folhas de pagamento e contabilidade do sujeito passivo. Fl. 2526DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 25 4.5 Foram examinados, durante a auditoria fiscal, documentos tais como Folhas de Pagamento, Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais Previdenciários e de Outras Entidades e Fundos – DCTFWeb, Guias da Previdência Social – GPS, Declarações do Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, Escrituração Contábil Fiscal - ECF e Escrituração Contábil Digital disponíveis no ambiente nacional do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED. (...) 5.50 Elucidados os pontos relevantes sobre opções de compra de ações, sejam as de caráter mercantil sejam as de cunho remuneratório, bem como citadas as principais normas relativas às stock options, passemos agora à análise dos documentos da empresa referentes ao tema. 5.51 Contudo, antes de nos aprofundarmos em nossa análise, é muito importante explicar que a empresa pode outorgar dois tipos de opções a seus empregados e/ou administradores: a) Opções Simples – que nada mais são do que as stock options, sobre as quais estamos tratando até o momento, ou seja, opções de compra de ações em que há a fixação de um preço de exercício que deve ser pago pelo beneficiário na data de exercício, ou seja, caso o beneficiário da opção simples opte por exercê-la deverá, na data de exercício, efetuar o pagamento do valor correspondente ao preço de exercício que fora estipulado na data da outorga da opção simples (stock option). Por essa razão, as opções de compra de ações para trabalhadores, as quais designamos também stock options, serão doravante igualmente denominadas opções simples. b) Opções Bonificadas (posteriormente denominadas como Opções de Sócios) – sobre as quais trataremos no item seguinte (6. Da Bonificação dos Administradores) e que têm como particularidade o fato de o preço de exercício ser o cumprimento de obrigação de fazer e não o pagamento de um valor como ocorre com as stock options. Assim, na data de exercício o beneficiário da opção bonificada(opção de sócio) não tem que tomar qualquer decisão se deve ou não exercer sua opção, nem desembolsar qualquer valor, ele apenas recebe nessa data a ação correspondente à opção bonificada que lhe foi outorgada. Detalharemos sobre tais opções mais adiante. (...) 5.56 Os Planos para Outorgas de Opções de Ações que ensejaram as outorgas de stock options (opções simples), cujos exercícios ocorreram no ano de 2018 e que foram objeto de autuação, são os seguintes: a) Plano para Outorga de Opções de Ações aprovado em 26/04/2010 e Fl. 2527DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 26 b) Plano para Outorga de Opções de Ações aprovado em 25/04/2011 (o qual vigorou até 18/04/2013 conforme informação prestada pela empresa e visto que o plano seguinte foi aprovado em 19/04/2013). 5.57 Sendo o teor dos Planos mencionados no subitem anterior bastante similares, reproduzimos como exemplo trechos do Plano para Outorga de Opções de Ações aprovado em 25/04/2011, que assim dispõe (com grifos nossos): 1. OBJETIVO E DIRETRIZES DO PLANO O Itaú Unibanco Holding S.A. ("ITAÚ UNIBANCO")institui Plano para Outorga de Opções de Ações("PLANO") com o objetivo de integrar diretores e membros do Conselho de Administração do ITAÚ UNIBANCO e das empresas por ele controladas("ADMINISTRADORES" ou "ADMINISTRADOR", conforme o caso) e funcionários altamente qualificados ou com elevado potencial ou performance ("FUNCIONÁRIOS" ou "FUNCIONÁRIO", conforme o caso) no processo de desenvolvimento do ITAÚ UNIBANCO a médio e longo prazo, facultando-lhes participar da valorização que seu trabalho e dedicação trouxerem para as ações representativas do capital do ITAÚ UNIBANCO. 1.1. As opções conferirão aos seus titulares o direito de, observadas as condições estabelecidas no PLANO, subscrever ações preferenciais do capital autorizado do ITAÚ UNIBANCO. (...) 2. BENEFICIÁRIOS DAS OPÇÕES Competirá ao COMITÊ designar periodicamente os ADMINISTRADORES e/ou FUNCIONÁRIOS do ITAÚ UNIBANCO aos quais serão outorgadas as opções, nas quantidades que especificar. 2.1. Poderão ainda as opções ser atribuídas a pessoas altamente qualificadas no ato de sua contratação para o ITAÚ UNIBANCO ou empresas controladas. 2.2. As opções serão pessoais, impenhoráveis e intransferíveis, salvo por sucessão causa mortis. (...) 5. RATEIO DAS OPÇÕES ENTRE OS ADMINISTRADORES E FUNCIONÁRIOS 5.1. O COMITÊ selecionará os ADMINISTRADORES e FUNCIONÁRIOS aos quais as opções serão outorgadas e fixará a quantidade de cada série que caberá a cada um, ponderando, a seu exclusivo critério, a performance dos elegíveis no exercício correspondente, a remuneração já auferida nesse exercício e avaliações outras que entender aplicáveis. 6. PREÇO DE EXERCÍCIO 6.1. O preço de exercício, a ser pago ao ITAÚ UNIBANCO, será fixado pelo COMITÊ na outorga da opção e poderá ser determinado com base em um dos seguintes parâmetros: Fl. 2528DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 27 (a) Opções simples: para a fixação do preço de exercício das opções em geral, o COMITÊ considerará a média dos preços das ações preferenciais do ITAÚ UNIBANCO nos pregões da BM&FBOVESPA S.A. Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros, nos três últimos meses do ano antecedente ao da outorga, facultado, ainda, ajuste de até 20%, para mais ou para menos. Os preços estabelecidos desta forma serão reajustados até o último dia útil do mês anterior ao do exercício da opção pelo IGP-M ou, na sua falta, pelo índice que o COMITÊ designar, devendo ser pagos em prazo igual ao vigente para liquidação de operações na BM&FBOVESPA S.A. Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros("BM&FBOVESPA"); (...) 10. DISPONIBILIDADE DAS AÇÕES 10.1. A disponibilidade das ações que o ADMINISTRADOR ou FUNCIONÁRIO houver subscrito mediante o exercício da opção poderá estar sujeita a restrições adicionais, conforme venha a ser deliberado pelo COMITÊ. (...) 5.58 Por sua vez, as normas e procedimentos que devem ser observados pelo Comitê de Pessoas da empresa na outorga de opções estão previstos nos Regimentos Internos para Outorga de Opções para Beneficiários do Itaú Unibanco Holding S.A., doravante denominado Regimento Interno do Plano de Opções ou simplesmente Regimento Interno. 5.59 Os Regimentos Internos vigentes à época das outorgas das stock options, objeto de autuação, foram aprovados em 17/04/2010 e 15/08/2011 (esse último válido até 28/08/2013 conforme informação prestada pela empresa e tendo em vista que o Regimento Interno seguinte foi aprovado em 29/08/2013). 5.60 Como as regras dos Regimentos Internos são parecidas, transcrevemos a seguir excertos do que foi aprovado em 15/08/2011 pelo Comitê de Pessoas, com grifos nossos: (...) 2.3. Reconhecimento Anual — os BENEFICIÁRIOS do RECONHECIMENTO ANUAL serão definidos anualmente, levando em conta, dentre outros fatores, o resultado de sua avaliação de desempenho. 2.3.1. Aos BENEFICIÁRIOS do RECONHECIMENTO ANUAL serão outorgadas OPÇÕES SIMPLES e OPÇÕES DE SÓCIOS, na forma estabelecida neste Regimento Interno. 2.4. Associados - os BENEFICIÁRIOS da categoria ASSOCIADOS serão definidos em 2010 e 2011 e, a partir de 2012, a cada 2 (dois) anos, levando em conta, dentre outros fatores, o resultado da avaliação de desempenho, sendo que apenas aqueles que já estejam no grupo Itaú Unibanco há, no mínimo, 1(um) ano é que poderão ser designados para essa categoria, exceção podendo ser feita à situação Fl. 2529DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 28 de contratação de executivos para ocupar posição no Comitê Executivo do ITAÚ UNIBANCO S.A. ("ITAÚ UNIBANCO"). (...) 2.5. Sócios - os BENEFICIÁRIOS da categoria SÓCIOS serão definidos em 2010 e 2011 e, a partir de 2012, a cada 2 (dois) anos, levando em conta, dentre outros fatores, o resultado da avaliação de desempenho, sendo certo que apenas aqueles que já estejam nº grupo Itaú Unibanco há, no mínimo, 1 (um) ano é que poderão ser designados, exceção podendo ser feita à situação de contratação de executivos para ocupar posição no Comitê Executivo do ITAÚ UNIBANCO. (...) 3. OUTORGA DE OPÇÕES SIMPLES 3.1. Quantidade de OPÇÕES SIMPLES 3.1.1. Aos BENEFICIÁRIOS do RECONHECIMENTO ANUAL serão outorgadas OPÇÕES SIMPLES, cujas quantidades de outorga serão definidas de acordo com a posição desses BENEFICIÁRIOS na matriz de Planejamento Estratégico de Pessoas (PEP), a ser divulgada e veiculada pelo COMITÊ no momento das outorgas, em conformidade com o Programa de Gestão de Performance composto por avaliações no Eixo X (o que entregamos) e no Eixo Y (como entregamos). (...) 3.3. Preço de Exercício 3.3.1. O PREÇO DE EXERCÍCIO das OPÇÕES SIMPLES será calculado com base no valor médio dos preços das ações preferenciais verificados nos pregões da BM&FBOVESPA nos três últimos meses do ano antecedente ao da outorga. Os preços estabelecidos desta forma serão reajustados até o último dia útil do mês anterior ao do exercício da opção pelo IGP-M ou, na sua falta, pelo índice que o COMITÊ designar, devendo ser pagos em prazo igual ao vigente para liquidação de operações na BM&FBOVESPA S.A. Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros. ("BM&FBOVESPA") (...) 5.61 Merece destaque ainda mencionar que, devido a evento societário (aquisição de ações) da empresa Redecard Instituição de Pagamento S.A. (Redecard) - CNPJ 01.425.787/0001-04 pelo Itaú Unibanco Holding S.A (Holding), a empresa ora fiscalizada assumiu os direitos e obrigações concernentes ao Plano de Outorga de Opção de Compra de Ações da Redecard, de modo que os beneficiários deste Plano tiveram suas opções substituídas por Opções da Itaú Unibanco Holding S.A. Assim, foram apurados e constam da presente autuação os valores das opções concedidas a dois colaboradores da Redecard, cujos exercícios ocorreram no ano de 2018 (...) Fl. 2530DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 29 5.63 De tudo o que foi exposto e de todos os documentos analisados, vale ressaltar os seguintes pontos que corroboram o caráter remuneratório, e não mercantil, das opções de compra de ações outorgadas pela empresa a administradores e empregados: a) A outorga de opções de compra de ações é uma forma de remuneração a médio e longo prazo, funcionando como um mecanismo de reconhecimento de desempenho dos beneficiários, bem como de atração e retenção de funcionários considerados talentos ou estratégicos b) Em retribuição aos planos de remuneração com base em ações, o contribuinte recebe serviços dos beneficiários como contraprestação das opções de compra de ações outorgadas; c) Não há pagamento de prêmio pelo beneficiário na aquisição das opções de compra de ações; d) As opções outorgadas são pessoais, impenhoráveis e intransferíveis(salvo sucessão causa mortis), não podendo o beneficiário, em hipótese alguma, ceder, transferir ou de qualquer modo alienar a quaisquer terceiros as opções, nem os direitos e obrigações a ela inerentes; e) A concessão do benefício implícito no programa estará, sempre, condicionada à avaliação de desempenho aplicável a todos os beneficiários, bem como à permanência destes no quadro funcional da empresa; f) Há indisponibilidade das ações adquiridas em decorrência do exercício das opções, ou seja, uma vez exercidas as opções simples, o titular só poderá dispor livremente de metade ações que houver adquirido. A outra metade ficará indisponível pelo prazo de 2 anos contados a partir da data do exercício da opção; g) Se os beneficiários das opções se desligarem ou forem desligados da empresa (ou de sua controlada) terão suas opções extintas; h) As opções de compra de ações outorgadas se inserem na política de remuneração da empresa conforme dispositivos do Formulário de Referência de 2018, já reproduzidos anteriormente; i) Os Planos para Outorga de Opções de Ações estabelecem que o Comitê selecionará os administradores e funcionários aos quais as opções serão outorgadas e fixará a quantidade de cada série que caberá a cada um, ponderando, a seu exclusivo critério, a performance dos elegíveis no exercício correspondente, a remuneração já auferida nesse exercício e avaliações outras que entender aplicáveis . 5.64 Verifica-se, assim, que o próprio sujeito passivo, em diversos documentos, societários e informativos, reconhece o caráter remuneratório que norteia a outorga de opções de compra de ações aos seus administradores e empregados. 5.65 Além dos fatos mencionados, as opções de compra de ações outorgadas aos empregados e administradores da empresa devem integrar o salário de contribuição Fl. 2531DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 30 dos mesmos, pelo fato de terem sido concedidas em razão de trabalharem e continuarem trabalhando para o contribuinte, em função dos serviços que prestaram e como contraprestação a eles, e, ainda, sem custo algum para os trabalhadores. Dessa forma, fica afastado o risco de o trabalhador perder capital com a opção de compra de ações. Exclui-se, portanto, qualquer natureza mercantil dessa operação, visto que possui características peculiares e também vantagens delas decorrentes oferecidas aos empregados e aos administradores, situações essas não disponibilizadas ao investidor comum. 5.66 Diante disso, a outorga aos trabalhadores de opções de compra de ações da companhia é uma forma de remuneração variável a médio e longo prazo, possuindo, portanto, natureza inegavelmente salarial conforme demonstrado. (...) 5.81 Desse modo, as outorgas de opções de compra de ações para trabalhadores(stock options) reputam-se perfeitas e acabadas na data em que, após o implemento das condições suspensivas, ocorre o exercício dessas opções de compra. Ou seja, as obrigações tributárias principal e acessória somente se iniciam no momento em que o beneficiário (trabalhador) exercer o seu direito oriundo das stock options, mediante a assunção dos custos previstos em contrato (pagamento do preço de exercício). 5.82 Cumpre esclarecer nesse momento que, em hipótese alguma a compra da ação, efetivada através do exercício da opção de compra, está sendo tributada. A tributação ocorre sobre a parcela assumida como despesa pela empresa, que se traduz no valor que o beneficiário deixou de pagar pela opção de compra quando da sua outorga, o qual é mensurável pelo valor justo da opção de compra, conforme explicitado mais adiante ao tratarmos da base de cálculo. 5.83 Portanto, a data da ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações por meio de opções de compra de ações para trabalhadores é definida como sendo a data do exercício dessas opções pelo beneficiário (trabalhador) (...) 5.85 Como já vimos, para transações com pagamento baseado em ações liquidadas pela entrega de instrumentos patrimoniais (situação em que se enquadram as stock options), a entidade deve mensurar os serviços recebidos de forma direta, pelo valor justo dos serviços recebidos, a menos que o valor justo não possa ser estimado com confiabilidade; caso em que a mensuração dos serviços recebidos deve-se dar de forma indireta, ou seja, a entidade deve mensurar o valor justo dos serviços recebidos tomando como base o valor justo dos instrumentos patrimoniais outorgados. 5.86 No caso das opções de compra de ações outorgadas a empregados e administradores, em função da dificuldade de mensuração direta do valor justo dos serviços recebidos, a entidade deve mensurá-los de forma indireta, tomando como base o valor justo das opções outorgadas na data da mensuração (outorga), baseandose nos preços de mercado se disponíveis. Fl. 2532DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 31 5.87 Ocorre que, na maioria dos casos não existe preço de mercado disponível para as opções de compra de ações outorgadas a trabalhadores, em decorrência dessas opções estarem sujeitas a termos e condições que não são aplicáveis às opções negociadas no mercado e, se opções negociadas com termos e condições similares não existem, a entidade deve estimar o valor justo dessas opções outorgadas utilizando técnica de avaliação para estimar a que preço elas poderiam ser negociadas, na data da mensuração, em uma transação sem favorecimentos, entre partes conhecedoras do assunto e dispostas a negociar. 5.88 Levando-se em conta esses fatores e em virtude de não constar das folhas de pagamento o valor relativo às remunerações dos segurados por meio de opções de compra de ações (stock options), a auditoria aferiu a base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo sujeito passivo, tendo se guiado por critérios razoáveis e aceitos tecnicamente, escorando-se em princípios, em especial, o da supremacia do interesse público, o da razoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade contributiva. 5.89 Nessas condições, foram utilizados os seguintes parâmetros para a obtenção da base de cálculo na data do fato gerador (data de exercício), ressaltando que os valores de tais parâmetros foram fornecidos pela empresa em planilha (em Excel), apresentada em 08 de novembro de 2022: a) o valor de mercado (na data de exercício) da ação adquirida pelo exercício da opção; b) o preço de exercício da opção e c) a quantidade de opções exercidas 5.90 Assim, a base de cálculo das contribuições devidas (remuneração dos segurados) foi obtida multiplicando-se a quantidade de opções exercidas pelos beneficiários pela diferença entre o valor de mercado da ação e o preço de exercício da opção (valor intrínseco da operação), ambos referentes à data de exercício. (...) 6. Da Bonificação dos Administradores 6.1 Os diretores não empregados e membros do conselho de administração das sociedades anônimas são segurados contribuintes individuais, segundo disciplinado na Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, in verbis (...) 6.8 Durante a auditoria constatou-se que a empresa remunerou seus administradores (membros do Conselho de Administração e diretores não empregados) com base nos seguintes documentos: a) Política de Remuneração de Administradores aprovada pelo Conselho de Administração em 22/10/2012; b) Política de Remuneração de Administradores aprovada pelo Conselho de Administração em 28/02/2013; Fl. 2533DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 32 c) Política de Remuneração de Administradores aprovada pelo Conselho de Administração em 27/02/2014; d) Política de Remuneração de Administradores aprovada pelo Conselho de Administração em 26/02/2015; e) Política de Remuneração de Administradores aprovada pelo Conselho de Administração em 25/02/2016; f) Política de Remuneração de Administradores aprovada pelo Conselho de Administração em 03/06/2016; g) Política de Remuneração de Administradores aprovada pelo Conselho de Administração em 09/12/2016; h) Política de Remuneração de Administradores aprovada pelo Conselho de Administração em 24/03/2017 i) Política de Remuneração de Administradores aprovada pelo Conselho de Administração em 22/02/2018; j) Política de Remuneração de Administradores aprovada pelo Conselho de Administração em 14/12/2018; k) Plano para Outorga de Opções de Ações do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado por Assembleia Geral em 26/04/2010; l) Plano para Outorga de Opções de Ações do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado por Assembleia Geral em 25/04/2011; m) Plano para Outorga de Opções de Ações do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado por Assembleia Geral em 19/04/2013; n) Plano para Outorga de Opções de Ações do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado por Assembleia Geral em 23/04/2014; o) Plano para Outorga de Opções de Ações do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado por Assembleia Geral em 29/04/2015; p) Regimento Interno para Outorga de Opções para Beneficiários do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado pelo Comitê de Pessoas em 2010; q) Regimento Interno para Outorga de Opções para Beneficiários do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado pelo Comitê de Pessoas em 15/08/2011; r) Regimento Interno para Outorga de Opções para Beneficiários do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado pelo Comitê de Pessoas em 29/08/2013; s) Regimento Interno para Outorga de Opções para Beneficiários do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado pelo Comitê de Pessoas em 18/03/2014; t) Regulamento do Programa de Sócios do Itaú Unibanco Holding S.A.aprovado pelo Comitê de Remuneração em 13/02/2015 e Fl. 2534DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 33 u) Regulamento do Programa de Sócios do Itaú Unibanco Holding S.A.aprovado pelo Comitê de Remuneração em 23/02/2016. 6.9 Da análise dos instrumentos supra citados, das folhas de pagamento e demais documentos apresentados pela empresa, verificamos que os administradores foram remunerados por meio de opções de compra de ações (stock options), sobre as quais já tratamos previamente e, além disso, receberam valores, os quais lhes foram pagos em espécie ou por meio da entrega efetiva de ações do Itaú Unibanco Holding S.A., da seguinte forma: a) A título de honorários fixos – pagos em espécie e declarados em GFIP; b) A título de honorários fixos anuais (apenas membros do CA) – pagos por meio da entrega de ações e declarados em GFIP; c) A título de honorários diferidos (apenas diretores) – pagos por meio da entrega de ações e declarados em GFIP; d) A título de participação nos lucros ou resultados (apenas diretores) – pagos em espécie e não declarados em GFIP e e) A título de bonificação – pagos por meio da entrega de ações e não declarados em GFIP. 6.10 Os valores pagos aos administradores a título de honorários (fixos, fixos anuais e diferidos) integraram o salário de contribuição e não foram objeto de autuação. 6.11 Os valores da participação nos lucros ou resultados dos diretores foram registrados nas folhas de pagamento sob a rubrica nº 006088 - Particip Lucros Resultados e estão sendo discutidos judicialmente, por meio do Mandado de Segurança com pedido de liminar nº 2004.61.00.033979-4 (nº CNJ 0033979- 25.2004.4.03.6100). Em razão de ter havido o depósito integral das verbas relativas às contribuições previdenciárias devidas correspondentes aos fatos geradores questionados em juízo, tais valores também não foram objeto de autuação. 6.12 Por sua vez, os valores de bonificação, por não terem sido considerados pela empresa como salário de contribuição, foram autuados, pelas razões a seguir explicitadas. 6.13 A remuneração dos administradores por meio da entrega de ações, com base no Programa de Sócios, cujos valores foram objeto de autuação, fundamentou-se nos seguintes documentos: a) Plano para Outorga de Opções de Ações do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado por Assembleia Geral em 25/04/2011; b) Plano para Outorga de Opções de Ações do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado por Assembleia Geral em 19/04/2013 e c) Plano para Outorga de Opções de Ações do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado por Assembleia Geral em 23/04/2014. 6.14 É de suma importância esclarecer que o Programa de Sócios, até o ano de 2014, estava inserido dentro do Plano para Outorga de Opções de Ações da empresa (doravante denominado também de Plano de Opções). 6.15 O Plano de Opções aprovado em 25/04/2011, o qual possui regramento semelhante aos previstos nos Planos de Opções aprovados em 19/04/2013 e em 23/04/2014, assim estabelece (com grifos nossos), in verbi: PLANO PARA OUTORGA DE OPÇÕES DE AÇÕES Fl. 2535DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 34 1. OBJETIVO E DIRETRIZES DO PLANO O Itaú Unibanco Holding S.A. ("ITAÚ UNIBANCO")institui Plano para Outorga de Opções de Ações("PLANO") com o objetivo de integrar diretores e membros do Conselho de Administração do ITAÚ UNIBANCO e das empresas por ele controladas("ADMINISTRADORES" ou "ADMINISTRADOR", conforme o caso) e funcionários altamente qualificados ou com elevado potencial ou performance ("FUNCIONÁRIOS" ou "FUNCIONÁRIO", conforme o caso) no processo de desenvolvimento do ITAÚ UNIBANCO a médio e longo prazo, facultando-lhes participar da valorização que seu trabalho e dedicação trouxerem para as ações representativas do capital do ITAÚ UNIBANCO. 1.3. Cada opção dará direito à subscrição de uma ação. 1.4. As regras e procedimentos operacionais relativos ao PLANO serão determinados por comitê a ser designado pelo Conselho de Administração do ITAÚ UNIBANCO para os fins do presente PLANO ("COMITÊ"). 2. BENEFICIÁRIOS DAS OPÇÕES Competirá ao COMITÊ designar periodicamente os ADMINISTRADORES e/ou FUNCIONÁRIOS do ITAÚ UNIBANCO aos quais serão outorgadas as opções, nas quantidades que especificar. 2.1. Poderão ainda as opções ser atribuídas a pessoas altamente qualificadas no ato de sua contratação para o ITAÚ UNIBANCO ou empresas controladas. 2.2. As opções serão pessoais, impenhoráveis e intransferíveis, salvo por sucessão causa mortis. 2.3. O Presidente do COMITÊ dará ciência ao Conselho de Administração da decisão de outorga de opções. O Conselho de Administração poderá reformar essa decisão na primeira reunião subsequente desse Colegiado. Não o fazendo, entender-se-á que as opções outorgadas foram confirmadas. (...) 4. QUANTIFICAÇÃO E CARACTERÍSTICAS DAS OPÇÕES 4.1. O COMITÊ estabelecerá a quantidade total de opções a serem outorgadas com relação a cada exercício, podendo segmentar em séries o lote total e estabelecer as características de cada série, especialmente o preço de exercício (item 6), o prazo de vigência (item 7) e o período de carência (item 8). 4.2. Fica a critério do COMITÊ estabelecer regras complementares às regras dispostas no PLANO. 5. RATEIO DAS OPÇÕES ENTRE OS ADMINISTRADORES E FUNCIONÁRIOS 5.1. O COMITÊ selecionará os ADMINISTRADORES e FUNCIONÁRIOS aos quais as opções serão outorgadas e fixará a quantidade de cada série que caberá a cada um, ponderando, a seu exclusivo critério, a performance dos elegíveis no exercício correspondente, a remuneração já auferida nesse exercício e avaliações outras que entender aplicáveis. Fl. 2536DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 35 6. PREÇO DE EXERCÍCIO 6.1. O preço de exercício, a ser pago ao ITAÚ UNIBANCO, será fixado pelo COMITÊ na outorga da opção e poderá ser determinado com base em um dos seguintes parâmetros: (...) (b) Opções de sócios: o preço de exercício de tais opções deverá ser o cumprimento de obrigação de fazer, consubstanciada na obrigação de o ADMINISTRADOR ou FUNCIONÁRIO investir, em ações do ITAÚ UNIBANCO ou instrumento baseado em tais ações, parte ou a integralidade da participação líquida nos lucros e resultados que tiver recebido relativamente ao ano anterior, e manter a propriedade de tais ações inalterada e sem qualquer tipo de ônus desde a data da outorga da opção até o seu exercício. O COMITÊ poderá determinar obrigações adicionais para compor o preço de exercício das opções de sócios. (...) 7. PRAZO DE VIGÊNCIA DAS OPÇÕES As opções terão vigência pelo prazo que o COMITÊ fixar ao outorgá-las, ficando automaticamente extintas nº término desse prazo. 7.1. A vigência de cada série terá início na data da respectiva emissão e terminará no final de um período que poderá variar entre o mínimo de 5 anos e o máximo de 10 anos, contados da data da outorga da emissão. 7.2. Terão sua vigência extinta, de pleno direito, as opções cujos titulares se desligarem ou forem desligados do ITAÚ UNIBANCO e/ou de empresas controladas. As opções de ADMINISTRADORES se extinguirão na data em que deixarem o exercício do cargo, seja por renúncia, seja por iniciativa do órgão que os elegeu. Em se tratando de FUNCIONÁRIO, a extinção ocorrerá na data em que se rescindir o contrato de trabalho. O COMITÊ poderá, a seu exclusivo critério, estabelecer outras hipóteses de extinção das opções, incluindo eventos relativos à performance futura do ADMINISTRADOR e/ou FUNCIONÁRIO. 7.3. Não ocorrerá a extinção prevista no item 7.2 se o desligamento de ADMINISTRADOR se der em razão de não reeleição em virtude de ele ter atingido o limite de idade para o exercício do cargo ou o desligamento de FUNCIONÁRIO se der após completados 55 anos de idade. 7.3.1. Não ocorrerá a extinção prevista no item 7.2 se o desligamento ocorrer simultaneamente à eleição do FUNCIONÁRIO para o cargo de ADMINISTRADOR do ITAÚ UNIBANCO ou de suas controladas, ou se o ADMINISTRADOR passar a ocupar outro cargo estatutário no ITAÚ UNIBANCO ou em suas controladas. 7.4. O COMITÊ poderá, em situações excepcionais e observados os critérios estabelecidos em regimento interno, determinar a não extinção das opções nas hipóteses previstas no item 7.2. Fl. 2537DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 36 7.5. Falecendo o titular das opções, antes do desligamento, os sucessores poderão exercê-las até o final do prazo de vigência (item 7.1), ou até o final do prazo de 3 (três) anos contado a partir da data do óbito, prevalecendo o prazo que primeiro expirar. 7.5.1. Se o falecimento se der após o desligamento, sendo que o titular desligado tinha mantido o direito ao exercício das opções, os sucessores poderão exercer as opções durante o prazo de vigência que restava para o titular. 8. EXERCÍCIO DAS OPÇÕES 8.1. As opções, sem prejuízo do prazo de vigência (item 7), só poderão ser exercidas após o período de carência e fora dos períodos de suspensão estabelecidos pelo COMITÊ 8.2. O período de carência de cada série será fixado pelo COMITÊ na emissão, podendo sua duração variar entre os prazos de 1 e 7 anos, contados da data da emissão. 8.3. O período de carência também se extinguirá se ocorrer o falecimento do titular das opções. 8.4. O COMITÊ poderá suspender o exercício das opções, em circunstâncias justificáveis, tais como grandes oscilações de mercado ou restrições legais e regulamentares. 8.5. O titular de mais de uma série de opções exercitáveis poderá exercer todas ou somente algumas, total ou parcialmente. 9. AJUSTES QUANTITATIVOS DAS OPÇÕES Para preservar a finalidade do PLANO (item 1), as quantidades de opções outorgadas e ainda não exercidas, ou seu preço de exercício, poderão ser ajustados para mais ou para menos quando o patamar das cotações das ações do ITAÚ UNIBANCO nas Bolsas de Valores se alterar de forma significativa, em razão de decisões do Conselho de Administração ou da Assembleia Geral do ITAÚ UNIBANCO sobre (a) desdobramento, grupamento ou bonificação de ações; (b) emissão de quantidade elevada de ações para aumento de capital; (c)distribuição de dividendos, juros remuneratórios do capital e/ou bonificações em dinheiro, em montantes excepcionais; (d) fusão, incorporação, cisão ou aquisição do controle de instituições de grande porte; (e) outros procedimentos de semelhante natureza e relevância. 9.1. O COMITÊ deliberará sobre os ajustes e os implementará após homologação do Conselho de Administração. 10. DISPONIBILIDADE DAS AÇÕES 10.1. A disponibilidade das ações que o ADMINISTRADOR ou FUNCIONÁRIO houver subscrito mediante o exercício da opção poderá estar sujeita a restrições adicionais, conforme venha a ser deliberado pelo COMITÊ. Fl. 2538DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 37 10.2. A restrição em relação à disponibilidade das ações obtidas mediante o exercício da opção será averbada na forma e para os fins previstos no Artigo 40 da Lei n°6.404, de 15.12.76. 11. CASOS OMISSOS Competirá ao COMITÊ decidir os casos omissos nº PLANO, "ad referendum" do Conselho de Administração. 6.16 As regras e procedimentos operacionais relativos ao Plano de Opções, isto é, o detalhamento do Plano de Opções, bem como do Programa de Sócios, constam do Regimento Interno para Outorga de Opções para Beneficiários do Itaú Unibanco Holding S.A. (de agora em diante nomeado também Regimento Interno). (...) 6.18 Da leitura dos Planos de Opções, dos Regimentos Internos e demais documentos relacionados, observa-se que: a) O Plano e suas alterações são aprovados por Assembleia Geral; b) Os Regimentos Internos são elaborados pelo Comitê de Pessoas e só ele pode alterá-los; c) A administração do Plano cabe ao Comitê de Pessoas. 6.19 Ademais, observa-se que os referidos Planos de Opções tratam de duas modalidades de opções: a) Opções simples – as quais foram objeto de autuação e cuja análise consta do item 5 do presente Relatório Fiscal. b) Opções de sócios (até 2010 eram denominadas “opções bonificadas”)– relacionadas ao Programa de Sócios propriamente dito e cujas ações entregues aos administradores decorrentes de seu exercício foram objeto de autuação, pelos motivos que serão explanados. 6.20 Até o ano de 2014, os Programas de Sócios, em realidade, constituem-se de todas as normas e procedimentos que se referem às opções de sócios tratadas nos Planos para Outorga de Opções de Ações e Regimentos Internos para Outorga de Opções e, em linhas gerais, consistem no seguinte: ► Para fazer jus ao recebimento das opções de sócios é necessário que o administrador elegível (beneficiário com a condição de associado ou sócio), o qual é assim designado pelo Comitê de Pessoas, adquira ações da empresa com parte ou com a integralidade da participação líquida nos lucros e resultados (remuneração variável) que tiver recebido relativamente ao ano anterior. As ações adquiridas nessas circunstâncias são denominadas “ações próprias” e a sua aquisição é mera faculdade para o administrador, que pode optar em não investir o valor líquido que recebeu a título de PLR/remuneração variável na compra de ações do Itaú Unibanco Holding S.A. Fl. 2539DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 38 ► Ocorre que, uma vez que o beneficiário opte por adquirir “ações próprias”, automaticamente lhe são outorgadas “opções de sócios” para cada “ação própria” adquirida, de acordo com proporção estabelecida nos Regimentos Internos. ► Das opções de sócios outorgadas, 50% têm período de carência de 3 anos e as 50% remanescentes possuem período de carência de 5 anos, contados a partir da data de aquisição das “ações próprias”. ► O preço de exercício das opções de sócios deve ser pago através do cumprimento de obrigação de fazer, consubstanciada na obrigação do beneficiário manter a propriedade das respectivas “ações próprias” inalterada e sem qualquer tipo de ônus, sendo que tal obrigação deverá ser observada: (i) com relação a 50% das “ações próprias” adquiridas diretamente pelo beneficiário, durante 3 anos a contar da data de aquisição das “ações próprias”; e(ii) com relação a 50% do total das “ações próprias” adquiridas diretamente pelo beneficiário, durante 5 anos a contar da data de aquisição das “ações próprias”. ► Após transcorrido o período de carência das opções de sócios, o beneficiário recebe uma ação preferencial de emissão do Itaú Unibanco Holding S.A. para cada opção de sócio que detenha. E são os valores em Reais (R$) correspondentes a essas ações entregues em 2018, quando do exercício das opções de sócios, que estão registrados nas folhas de pagamento sob as rubricas nº 3262 - 3385 – 3386, assim como os valores dos ajustes quantitativos dessas ações oriundos de “gross up” e bonificações. ► Não bastasse a série de condições, impostas unilateralmente pela empresa, a que devem atender para receber as ações em contrapartida das opções de sócios, mesmo quando o beneficiário subscreve tais ações mediante o exercício das opções de sócios, a disponibilidade dessas ações ainda sofre restrições adicionais, ou seja, as novas ações adquiridas por força do exercício das opções de sócios somente se tornarão disponíveis para negociação, após atendidos os prazos e proporções estabelecidos nos Regimentos Internos (regra prevista no item 10 – Disponibilidade das Ações dos Planos de Ações 2011, 2013 e 2014; item 8 – Prazos de Indisponibilidade das Ações de Sócios do Regulamento do Programa de Sócios de 2015 e item 7 - Prazos de Indisponibilidade das Ações de Sócios do Regulamento do Programa de Sócios de 2016). 6.21 A partir do ano de 2015, o Programa de Sócios passa a ser disciplinado por documento distinto, qual seja pelo Regulamento do Programa de Sócios do Itaú Unibanco Holding S.A. Sendo assim, o Plano de Opções passa a tratar apenas das opções simples (stock options). (...) 6.22 A mudança mais significativa do Programa de Sócios a partir de 2015 é que, em vez de o administrador receber opções de sócios para cada “ação própria” adquirida, ele recebe ações preferenciais do Itaú Unibanco Holding S.A., de acordo com proporção estabelecida no Regulamento do Programa de Sócios, as quais são denominadas de “ações de sócios”. No mais, as linhas gerais do Programa permaneceram basicamente as mesmas, tais como: condições para o recebimento das ações de sócios; prazos para a entrega efetiva das ações de sócios e prazos de indisponibilidade das ações de sócios recebidas. Como aqui o administrador recebe diretamente ações em vez de opções, não há que se falar em preço de exercício. Fl. 2540DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 39 6.23 Os Regulamentos do Programa de Sócios que ensejaram entregas de ações em 2018 foram: a) Regulamento do Programa de Sócios do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado pelo Comitê de Remuneração em 13/02/2015 e b) Regulamento do Programa de Sócios do Itaú Unibanco Holding S.A. aprovado pelo Comitê de Remuneração em 23/02/2016. (...) 6.27 Do exame de toda a documentação relacionada aos Programas de Sócios e do entendimento de tais programas, por si só, percebe-se claramente que seu objetivo, de fato, é a concessão de uma bonificação com caráter de gratificação ajustada, que se materializa por meio da entrega de opções de sócios/ações de sócios, a um seleto grupo de pessoas, escolhidas de forma discricionária e unilateralmente pela empresa, sob a condição de que invistam, previamente, parte da remuneração variável (ou da PLR) que receberam na aquisição de ações da empresa. Dessa maneira, todos os valores equivalentes às ações efetivamente entregues aos administradores, quer sejam oriundas do exercício de opções de sócios, quer sejam decorrentes do implemento das condições suspensivas das ações de sócios, são relativos à bonificação com caráter de gratificação ajustada em questão. 6.28 Vale ressaltar que as ações entregues aos administradores pela empresa relativas ao Programa de Sócios não são entregues a título de participação nos lucros ou resultados. 6.29 De qualquer modo, é irrelevante a que título uma verba é paga a membro do CA ou a diretor não empregado, se a título de participação nos lucros ou a título de bonificação. O fato é que, sendo ele segurado contribuinte individual, a empresa deve recolher as contribuições previdenciárias sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a ele, a qualquer título, no decorrer do mês. É o que disciplina a Lei nº 8.212/1991 em seu art. 22, inciso III 6.30 Verificamos que os valores registrados nas folhas de pagamento, sob as rubricas nº 003262, 003385 e 003386, correspondem ao montante equivalente em Reais (R$) das ações que foram efetivamente entregues aos administradores em decorrência: a) do exercício das opções de sócios, que lhes foram previamente outorgadas, e já transcorrido o período de carência de tais opções ou b) do implemento das condições suspensivas das ações de sócios. Tais valores integram o salário de contribuição, ficando, pois, sujeitos à incidência das contribuições previdenciárias. 6.31 Constatou-se, ainda, que alguns administradores receberam as ações antecipadamente em virtude de terem sido desinvestidos de seus cargos por terem completado 60 anos de idade, conforme disciplinado no Estatuto Social e informação prestada pela empresa. Fl. 2541DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 40 6.32 Os valores apurados pela auditoria equivalentes às ações entregues aos diretores da empresa, sob a égide dos Programas de Sócios, encontram-se nº Demonstrativo – Bonificação de Administradores. 6.33 Os valores lançados encontram-se demonstrados nos campos próprios do Demonstrativo de Apuração, integrante do(s) Auto(s) de Infração. Examinando a instrução processual, R. Acórdão Recorrido considerou que: Base de cálculo - remuneração: As contribuições lançadas incidem sobre verbas de natureza remuneratória pagas a segurados empregados a serviço da autuada. O artigo 195, I, “a” da Constituição Federal prevê a incidência de contribuições sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, ao empregador, empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei. Nos termos do artigo 28, I da Lei 8.212/91, a remuneração do segurado empregado corresponde à totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa, enquanto para o segurado contribuinte individual, nos termos do inciso III do mesmo artigo de lei, a remuneração traduz-se no valor auferido em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês. Plano de outorga de opções – exercício das opções - stock options: No caso presente, para fins de definição quanto à incidência das contribuições previdenciárias, discute-se a natureza remuneratória da parcela caracterizada pelo ganho obtido por segurados empregados a serviço da autuada, decorrente da aquisição de ações a preços inferiores aos praticados, nas mesmas datas, no mercado financeiro. Essas aquisições vantajosas decorreram do plano de opções de compras de ações (stock options) mantido pela autuada. A fiscalização partiu da premissa de que a remuneração representa a contrapartida oferecida pela empresa na relação de trabalho, em troca dos serviços prestados pelo trabalhador, assentando-se no pressuposto de que o indivíduo somente irá trabalhar mediante a recompensa que lhe é oferecida por quem se beneficia do seu trabalho. Portanto, a princípio, o que se observa em decorrência da relação de trabalho é que os valores pagos pelo tomador dos serviços têm como finalidade remunerar o trabalhador (...) Fl. 2542DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 41 É certo que a remuneração na modalidade aqui debatida possui peculiaridades: (a)Trata-se de remuneração condicionada e diferida que não observa a periodicidade mensal, que convive ao lado da parcela remuneratória fixa e mensal também paga aos trabalhadores. (b) O benefício depende de manifestação de vontade do trabalhador mediante a prévia adesão ao plano da companhia, bem como, no momento do exercício das opções. (c) O valor do benefício sofre a influência de fator externo, representado pelas condições do mercado financeiro1 Nenhuma dessas características, no entanto, é incompatível com a natureza remuneratória, pois, não afastam a premissa de que o pagamento ocorre em retribuição aos trabalhos prestados. (...) A outorga das opções, como exposto pela fiscalização, representa negócio jurídico com condição suspensiva que se conclui apenas com seu implemento, quando do efetivo exercício das opções e a aquisição das ações pelo trabalhador, momento a partir do qual se observa o acréscimo ao patrimônio deste. Apenas quando ocorre o exercício das opções é que se tem a remuneração paga, devida ou creditada, sendo este o momento quando incidem as contribuições devidas, conforme disposto no artigo 22 da Lei 8.212/91. (...) Guardadas as diferenças entre os riscos que cada investidor está disposto a assumir, não se espera que alguém invista em papéis ou lance no mercado títulos que, sabidamente, não lhes ofereçam qualquer chance de ganho. A possibilidade de ganho, convive, necessariamente, com a possibilidade de perda para os dois lados, o que caracteriza o risco da operação. Já no caso dos exercícios de opções do plano de outorga aqui analisado, que embasaram as presentes autuações, observa-se a inexistência de risco por parte do trabalhador que recebe a opção e, por parte da empresa, a assunção de um risco certo de nada ganhar (caso a opção não seja exercida) ou de perder (caso a opção seja exercida), considerando a operação isoladamente, pois, ao ofertar ao trabalhador as opções, a companhia espera um benefício de outra natureza, representado pelo trabalho prestado com maior interesse e dedicação por aquele que ganhará com a valorização das ações. Neste ponto, é oportuno que se estabeleça um paralelo entre o papel que o trabalhador ocupa quando entabulado um contrato de stock options, e a posição tomada pelo adquirente da opção de compra de ações em um negócio operado no mercado financeiro, tipicamente mercantil, realizado nos moldes sobre o qual discorreu-se acima. Ambos – o investidor do mercado financeiro e o trabalhador – recebem opções de compra de ações a serem exercidas em data futura, sem dúvida, quanto a esse aspecto se assemelham as duas pessoas. Fl. 2543DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 42 No entanto, o investidor do mercado financeiro assume o risco ao pagar inicialmente o prêmio para adquirir a opção, já que existe a possibilidade de que o mercado não lhe seja favorável na data do vencimento, fazendo desta maneira, com que ele arque com o prejuízo de perder o prêmio que pagou por uma opção não exercida, ou, em outras palavras, que “virou pó”. Já o trabalhador - no caso analisado das stock options - não paga prêmio algum ao adquirir sua opção, de maneira que, caso as condições futuras do mercado não lhes sejam favoráveis, não exercerá a opção, mas também nada perderá. Nesse aspecto, além de inexistir risco, também não existe onerosidade na operação. Portanto, não se pode concordar com alegação da autuada de que existe risco para o trabalhador com relação à possibilidade de não concretização do negócio no caso de não exercício da opção (não comprar as ações por não serem favoráveis as condições de mercado). Não há risco quando nada se paga inicialmente pelas opções. Afirma a autuada: Cabe salientar, quanto ao primeiro risco, que mesmo que diferentemente das opções de ações negociadas em bolsa o beneficiário não pague (com dinheiro) um preço pelas opções em si, na lógica que rege os “Stock Option Plans” a permanência na empresa durante o período de carência é um ônus para o funcionário, embora possa eventualmente produzir bons frutos (daí a expressão “algemas de ouro” referida pelo i. Fiscal autuante, “ouro” em razão dos possíveis bons frutos, mas “algemas” dado o ônus de permanecer), e a possibilidade de que passado todo o tempo do período de carência sua opção “vire pó” é de fato um risco. (fls. 2.202) Estas considerações são equivocadas, pois, não existindo o “prêmio”, correspondente ao valor pago pelo adquirente da opção de compra de ações no mercado financeiro (prêmio), zero é o custo na aquisição das opções [adesão ao plano], de modo que o pior resultado possível é zero, não existindo a possiblidade de um resultado negativo, que implicaria em prejuízo. De fato, se alguém realiza um investimento, aplicando seu capital em determinada operação na busca de lucro e, quando concluída tal operação, termina com o mesmo valor inicialmente investido, considera-se que o investimento foi frustrado. Tendo a possibilidade de aplicar seus recursos em outros negócios que poderiam ser mais vantajosos, o investidor optou por aquele em que seu capital ficou parado. No entanto, não se pode dizer o mesmo de um investimento com custo zero, aliás, não se pode sequer falar que houve investimento. Quando o trabalhador nada paga ao receber a opção de compra, certamente serão investidos trabalho, empenho e dedicação, mas não se pode falar em investimento na acepção econômica do termo, pois este se caracteriza pela Fl. 2544DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 43 aplicação de capital por parte do investidor e não pelos esforços envidados no trabalho. Na mesma linha, no que diz respeito à oportunidade de outros trabalhos, esse elemento não representa risco de investimento, trata-se simplesmente da decisão de firmar vínculo de trabalho com a companhia, considerando a remuneração oferecida, inclusive quanto à possibilidade de parcelas variáveis, que inclui o ganho com a aquisição de ações abaixo do preço de mercado. Caso não atendesse às suas expectativas, poderia o trabalhador não aceitar a proposta [inclusive não aderir ao plano], situação que não guarda qualquer relação com os riscos das operações mercantis, mas sim com as condições do mercado de trabalho. Portanto, as variações anteriores ao exercício não representam possibilidade de perda ao trabalhador, pois nada há a perder, não foi pago qualquer valor inicial, não existe o “prêmio”. Quando o trabalhador paga pelas ações, já existe a certeza de que está fazendo uma aquisição em condições vantajosas. Em um negócio realizado em tais condições também não existe onerosidade, não sendo correta a alegação da autuada quanto à suposta existência de um “investimento” pelo fato de que o trabalhador efetua o pagamento do preço de exercício para exercer sua opção e adquirir as ações, pois, submeteu-se à tributação apenas a diferença representada pelo efetivo ganho auferido pelos beneficiários do plano de ações. Embora a companhia não efetue qualquer pagamento em espécie ao beneficiário, transmite-lhe bens que são considerados como remuneração, pela diferença daquilo que foi pago em relação ao valor de mercado, não havendo a possibilidade de não se considerar remuneração o ganho ocorrido quando a empresa oferece ao empregado determinado bem por preço abaixo do valor de mercado, já que tal situação representa, conforme amplamente demonstrado, o oferecimento de um ganho em retribuição aos serviços prestados pelo trabalhador. Dessa forma, o que os trabalhadores pagaram a menos pelas ações – tomando-se como base seu valor de mercado naquele momento - representou o ganho considerado como remuneratório pela fiscalização, base de cálculo das contribuições lançadas. As alegações de que a base de cálculo adotada no lançamento está incorreta e de que deveria ser considerada a ocorrência do fato gerador no momento em que encerrado o período de carência para exercício das opções, não merecem ser acolhidas. A análise da natureza jurídica do benefício oriundo das opções exercidas não recai sobre as disposições contidas na Lei 12.973/2014, especialmente em seu artigo 33, ou no Pronunciamento Técnico CPC 10, pois, o fato gerador das contribuições apuradas encontra-se definido na Lei 8.212/91, correspondendo à prestação de Fl. 2545DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 44 serviços remunerados, não sendo a nomenclatura utilizada nos instrumentos elaborados pela companhia que implicará na existência de remuneração. O que se tem como determinante é a essência dos fatos, ou seja, as especificidades do mecanismo que resulta no benefício dos participantes do plano é que apontam para a ocorrência do fato gerador. Por tal razão, a quantificação da base de cálculo não se dá a partir das regras atinentes aos valores das opções a serem registrados na contabilidade, estabelecidas no artigo 33 da Lei 12.973/2014 e no Pronunciamento Técnico CPC 10, já que o ganho efetivamente auferido, conforme visto, não se correlaciona com os números utilizados para fins de contabilização das opções emitidas, mas com o ganho que se verifica no momento em que os beneficiários lançaram mão do direito de exercer as opções, percebendo então o benefício que correspondeu ao que as ações adquiridas valiam no mercado financeiro a mais do que o valor que foi pago por elas. Também não é correto o argumento de que o exercício das opções não traria ganho imediato, pois é neste momento em que o beneficiário adquire as ações, as quais representam bens acrescidos ao seu patrimônio, devendo ser esclarecido que “acréscimo patrimonial” não se resume ao ganho em dinheiro. O que ocorre após o exercício das opções/aquisição das ações não mais diz respeito à remuneração. A partir do momento em que as ações passam a integrar o patrimônio do beneficiário, o destino de tais bens dizem respeito apenas à administração que o beneficiário tem sobre seus bens. Assim como tomará decisões sobre o que fazer com a remuneração recebida em dinheiro - podendo inclusive investi-la e, caso tenha ganhos no investimento, poderá haver a incidência de tributos sobre os ganhos - o beneficiário também decidirá o que fazer com as ações fruto das opções, sendo que eventuais acréscimos patrimoniais a partir de então estarão sujeitos aos tributos incidentes sobre tais ganhos, os quais não se confundem com a remuneração. É importante ressaltar que, a ausência de qualquer risco de perda ao beneficiário/trabalhador, que nada pagou pelas opções, não quer dizer que a companhia esteja praticando filantropia. O escopo dessa concessão, na verdade, possui natureza contra prestativa e remuneratória, pois, consiste em oferecer um incentivo aos trabalhadores mediante um instrumento no qual não existe a chance de perderem algo. Para a empresa, o ganho virá de outra maneira, na forma de serviços prestados pelos trabalhadores, atendendo ao objetivo do programa que consiste em atrair e manter administradores e empregados. No que diz respeito ao período de 02 (dois) anos em que, após o exercício das opções, 50% das ações adquiridas não poderiam ser negociadas (cláusula lock up), importa esclarecer que o fato gerador ocorre com o pagamento da remuneração ao trabalhador, ou seja, no caso concreto, com o exercício do direito de compra das ações com preço reduzido. O fato de estar o beneficiário impedido de vender parte das ações por um determinado período não interfere na configuração do Fl. 2546DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 45 fato imponível das contribuições lançadas, uma vez que, independentemente da existência de restrição à venda, a remuneração já adentrou no patrimônio do trabalhador. Nesse sentido, o Acórdão 2402-007.208, de 08/05/2019 (2ª Turma Ordinária, 4ª Câmara - Segunda Seção do CARF. Pelo exposto, são afastados dois dos três elementos que, segundo a autuada, caracterizam as stock options como operações mercantis: onerosidade e risco. Quanto ao terceiro elemento – a voluntariedade – este não é incompatível com as verbas de natureza remuneratória. O contrato de trabalho possui natureza consensual, inclusive quanto ao estabelecimento da remuneração devida. Vale lembrar que está sendo analisado um benefício oferecido apenas a uma pequena parcela de trabalhadores que ocupam relevantes cargos na estrutura da companhia, situação na qual o trabalhador possui maior autonomia na negociação das condições de trabalho. Portanto, o fato de que as opções ficam sujeitas à aceitação do trabalhador, não representa argumento apto a afastar sua natureza remuneratória. Enfim, nenhuma das peculiaridades apontadas pela autuada afasta o fato de que o benefício auferido representa contraprestação em relação aos serviços prestados pelo beneficiário Diga-se ainda, por oportuno, que determinadas condições do contrato de trabalho podem criar expectativas em relação à remuneração, com a possibilidade, ou não, de sua concretização. Por exemplo, um empregado da área comercial tem a expectativa de efetuar vendas e atingir as metas estabelecidas pela empresa para, assim, fazer jus a determinadas comissões. Caso alcance tais objetivos, terá direito aos respectivos valores, que não deixam de ter natureza remuneratória pelo simples fato de estarem sujeitos a fatores variáveis, ou pelo fato de que não seriam pagas caso não atingidas as metas. A existência de fatores externos influenciando na quantificação e mesmo na existência ou não do ganho não descaracteriza a remuneração. É perfeitamente compatível a presença desses elementos na determinação da remuneração, não sendo esta característica exclusiva dos ganhos remuneratórios provenientes das stock options. Além disso, é indiferente que essas variáveis estejam relacionadas a fatores do mercado, pois isso não afasta o fato de que o benefício sempre será auferido em retribuição aos serviços prestados. A verba em questão também é revestida da condição de não eventualidade, sendo disponibilizada apenas a pessoas que trabalham para a companhia. Decorrendo o benefício das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores - que são constantes - a partir do momento que entabulada a outorga das opções, a percepção do ganho estará submetida à condição prévia e certa, que se traduz justamente na prestação de serviços. (...) Fl. 2547DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 46 Além disso, é irrelevante que a oferta de opções exija aprovação pela Assembleia Geral, pois, qualquer que seja o órgão da companhia que defina a concessão de determinada verba aos trabalhadores, sendo ela paga em decorrência dos serviços prestados, possuirá natureza remuneratória. Também foi apurado que as opções outorgadas são pessoais e intransferíveis e não negociáveis no mercado, características que reforçam o fato de que sua oferta não ocorre no âmbito de uma operação mercantil. O contrato de trabalho possui natureza intuitu personae, guardando afinidade quanto a este aspecto, com o fato de as opções serem pessoais, intransferíveis e não negociáveis. As opções só podem ser concedidas e, consequentemente exercidas, por quem presta serviços à companhia (ou por seus herdeiros/sucessores em casos excepcionais), o que demonstra sua relação com o trabalho. Assim, por tudo que se expôs, conclui-se que o benefício materializado com a aquisição de ações oferecidas a preços vantajosos em relação ao preço de mercado, pelos trabalhadores que prestaram serviços à autuada, possui natureza remuneratória, tendo se verificado a efetiva remuneração, pela diferença de valores, no momento em que efetivada a transferência dessas ações ao patrimônio dos trabalhadores, pouco importando a futura destinação dessas ações, se vendidas de imediato, em data futura, ou se até o presente não foram vendidas. Ganhos representados por ações recebidas em decorrência do Programa de Sócios: A fiscalização apurou pagamentos aos administradores realizados por intermédio do Programa de Sócios da seguinte forma: a remuneração variável desses administradores (PLR recebida) poderia ser utilizada para aquisição de ações da companhia, denominadas “ações próprias”, com a condição de manter a titularidade dessas ações, não onerá-las nem adotar mecanismos para redução dos riscos inerentes ao mercado financeiro e manter o vínculo com a companhia pelo prazo de 03 (três) anos, em relação a 50% dessas ações e 05 (cinco) anos em relação aos 50% restantes. Adquiridas as ações e, preenchidas tais condições, seus titulares fariam jus a opções de compra de ações ou, a depender do período, diretamente a ações da companhia. Referidas ações foram consideradas pela fiscalização como integrantes da remuneração e seu respectivo valor considerado como base de cálculo das contribuições lançadas de ofício. A respeito, trecho do Plano de Opções transcrito no Relatório Fiscal às fls. 78: 6. PREÇO DE EXERCÍCIO 6.1. O preço de exercício, a ser pago ao ITAÚ UNIBANCO, será fixado pelo COMITÊ na outorga da opção e poderá ser determinado com base em um dos seguintes parâmetros: (...)(b) Opções de sócios: o preço de exercício de tais opções deverá ser o cumprimento de obrigação de fazer, consubstanciada na obrigação de o Fl. 2548DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 47 ADMINISTRADOR ou FUNCIONÁRIO investir, em ações do ITAÚ UNIBANCO ou instrumento baseado em tais ações, parte ou a integralidade da participação líquida nos lucros e resultados que tiver recebido relativamente ao ano anterior, e manter a propriedade de tais ações inalterada e sem qualquer tipo de ônus desde a data da outorga da opção até o seu exercício. O COMITÊ poderá determinar obrigações adicionais para compor o preço de exercício das opções de sócios. (...) De início, é oportuno mencionar que as ações recebidas em virtude do Programa de Sócios não representam ganho a título de Participação nos Lucros ou Resultados – PLR, sendo certo que os beneficiários do programa utilizaram o dinheiro auferido a título de PLR para adquirir ações da companhia (ações próprias) e, após preenchidas as condições estabelecidas, receberam as ações previstas no programa, diretamente ou mediante opções que foram exercidas. Trata-se, portanto, de ganho subjacente, posterior à PLR e pago com fundamento e motivação diversos. A autuada questiona o lançamento aduzindo não se tratar de verba de natureza remuneratória, e que o negócio realizado possui feições de um contrato mercantil. Contudo, não se pode concordar com a tese trazida na impugnação. No primeiro momento, ao invés de receber em dinheiro a remuneração variável relativa à PLR, nos termos do Programa de Sócios, o beneficiário opta em investir parte ou a totalidade desse valor em ações da companhia, as quais se sujeitam às condições de mercado, o que pode resultar em ganho em virtude de sua valorização. Contudo, o fato gerador não está relacionado a essas ações que são adquiridas pelo trabalhador, inclusive não diz respeito à valorização dessas ações inicialmente recebidas, mas ao ganho posterior representado pelas novas ações que lhes são entregues em decorrência do Programa de Sócios. Essas ações representam retorno não ao investimento realizado na aquisição das ações iniciais, mas ao trabalho prestado. Assim, além dos ganhos que possam resultar da valorização das ações inicialmente adquiridas, o beneficiário do programa, ao final de certo período durante o qual deve ser mantido seu vínculo com a companhia, ou seja, após permanecer prestando serviços por determinado período, é remunerado mediante novas ações pagas em decorrência do Programa de Sócios. É certo que durante o período em que o beneficiário teve que aguardar para receber as ações decorrentes do Programa de Sócios, as ações iniciais, bem como, as ações a serem entregues em virtude do programa, ficaram sujeitas às variações de mercado. No entanto, não se trata de um contrato de natureza mercantil, pois, para fazer jus ao ganho que aqui se analisa -receber as ações do Programa de Sócios - o beneficiário deve não apenas ter um vínculo de trabalho com a companhia no momento da adesão ao programa, mas também manter esse vínculo por determinado período, para só então receber as ações em questão. Nesse sentido, é estabelecida como regra geral, conforme instrumento do Fl. 2549DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 48 programa transcrito no Relatório Fiscal (fls. 78) a extinção das opções cujos titulares se desligarem ou forem desligados da companhia, ou seja, o beneficiário não receberá as ações caso não preste serviços à companhia pelo período preestabelecido: 7.2. Terão sua vigência extinta, de pleno direito, as opções cujos titulares se desligarem ou forem desligados do ITAÚ UNIBANCO e/ou de empresas controladas. As opções de ADMINISTRADORES se extinguirão na data em que deixarem o exercício do cargo, seja por renúncia, seja por iniciativa do órgão que os elegeu. Em se tratando de FUNCIONÁRIO, a extinção ocorrerá na data em que se rescindir o contrato de trabalho. O COMITÊ poderá, a seu exclusivo critério, estabelecer outras hipóteses de extinção das opções, incluindo eventos relativos à performance futura do ADMINISTRADOR e/ou FUNCIONÁRIO. Como já abordado no presente Voto, o conceito de remuneração é amplo, abrangendo todos os valores, bens e vantagens oferecidos em retribuição ao trabalho prestado, podendo a remuneração assumir diversas formas, como a de um pagamento diferido que só se realiza após determinado período de trabalho, conforme ocorre no caso presente. O pagamento por meio de ações em decorrência do Programa de Sócios possui natureza remuneratória. Embora o programa não condicione o recebimento das ações a determinado desempenho, exige-se que o trabalhador esteja vinculado à companhia por determinado período no qual se desenrolará a prestação de serviços, não existindo no ordenamento jurídico qualquer dispositivo que afaste da base de cálculo os pagamentos efetuados em contraprestação aos serviços prestados apenas por seu valor final estar sujeito à influência de fatores externos como aqueles ligados às variações do mercado financeiro. Por fim, não há como estabelecer um paralelo entre a remuneração paga por meio de ações nos termos do Programa de Sócios a um mútuo oneroso, pois, este contrato é representado pelo empréstimo de bens fungíveis a serem restituídos ao final do prazo contratual juntamente com os acréscimos a título de juros estipulados. No caso sob análise não há qualquer bem emprestado, havendo apenas ações da companhia adquiridas pelos beneficiários ao início e outras que lhe são transferidas posteriormente em decorrência dos serviços prestados, tratando-se assim de remuneração e não de um contrato de natureza civil. Portanto, não possui amparo a pretensão da autuada quanto ao afastamento das contribuições incidentes sobre os valores correspondentes às ações entregues na forma relatada aos beneficiários do Programa de Sócios. Segundo explica o próprio Recorrente: a) Primeiro passo: Aquisição de ações pelos participantes Para participar do Programa de Sócios o beneficiário deve inicialmente adquirir as ações do Recorrente utilizando recursos próprios correspondentes à sua remuneração variável (total ou parcialmente) para pagamento do preço Fl. 2550DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 49 “equivalente à média da cotação das ações preferenciais do Itaú Unibanco Holding na BM&F BOVESPA S/A - Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (“BM&FBOVESPA”) nos 30 (trinta) dias que antecederem a fixação de referido preço”. (Cláusula 4 do Regulamento do Programa de Sócios – fl. 1985 – destaques do Recorrente). Ou seja, o participante pode investir (a) entre 35% e 75% de sua remuneração variável (recursos que já são seus), se enquadrado na categoria de Associado (fazendo jus a uma contrapartida de 0,88 ação para cada ação adquirida), ou (b) entre 50% e 100%, se enquadrado na categoria de Sócio (fazendo jus a uma contrapartida de 1,17 ação para cada ação adquirida). Assim, observa-se que o participante tem a faculdade de investir / aplicar ou não valores correspondentes à sua remuneração variável nas ações do Recorrente, ou seja, a decisão de investimento pertence apenas ao participante, assim como os recursos investidos, razão pela qual é evidente que o ganho potencial do participante ou a respectiva perda em razão das variações de mercado decorre exclusivamente de sua decisão de investimento no momento da aquisição das ações, e não de sua performance ou desempenho futuros, não havendo que se falar em remuneração decorrente do trabalho. (...) c) Terceiro passo: Após 3 (três) anos do investimento Transcorridos 3 anos desde a realização do investimento, o participante terá disponibilidade em relação a 50% das ações adquiridas mediante o pagamento do valor de mercado, e receberá 50% da contrapartida do seu investimento, sendo que essas ações permanecerão sujeitas às mesmas restrições descritas no segundo passo por mais 2 anos. d) Quarto passo: Após 5 (cinco) anos do investimento Após o prazo de 5 anos do investimento, 50% das ações adquiridas mediante o pagamento do valor de mercado poderão ser finalmente alienadas, recebendo o participante os 50% restantes da contrapartida do seu investimento, sendo que essas ações permanecerão sujeitas às mesmas restrições descritas no segundo passo pelo prazo de mais 3 anos. Desta forma, observa-se a remuneração auferida com o exercício, decorrente do subsídio ofertado pelo Recorrente, independentemente dos desdobramentos futuros: com perda ou ganho no momento da venda das ações. E o Recorrente segue: Uma vez que o participante tenha decidido investir no programa, ele deverá permanecer vinculado ao Recorrente e manter a propriedade das ações pelos prazos de 3 a 5 anos contados de sua aquisição, sendo-lhe defeso aliená-las ou onerá-las por qualquer modo, sob pena de perda da contrapartida. (...) Fl. 2551DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 50 e) Quinto passo: Passados 8 (oito) anos do investimento Finalmente, apenas passados 8 anos desde o investimento inicial, as ações recebidas no quarto passo estarão finalmente disponíveis e poderão ser alienadas pelos participantes. Como se pode observar, ao contrário do que alega a r. decisão recorrida, o Programa de Sócios corresponde a verdadeira aplicação / investimento de natureza financeira no mercado de capitais, aproximando-se a uma espécie de empréstimo / mútuo de caráter oneroso, mediante o qual o participante do Programa investe a sua remuneração variável (ou parte dela) junto ao Recorrente, adquirindo ações de sua emissão, que permanecem indisponíveis por determinando período, comprometendo-se o Recorrente após o decurso dos prazos estipulados a entregar-lhe em contrapartida determinada quantidade de ações. Sabe-se que alguns planos estabelecem cláusulas de inalienabilidade, por um determinado período de tempo, para as ações adquiridas por intermédio das stock option. Estes dispositivos são conhecidos, na linguagem do mercado financeiro, como cláusulas de lock up, e têm como um dos seus objetivos evitar a excessiva oferta das ações da companhia num mesmo período, o que poderia vir a prejudicar tanto a empresa quanto os demais acionistas. Esta restrição ao direito de propriedade não afeta a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias no momento do exercício dos planos de compra de ações. O que ocorre é que em se tratando de plano empresarial de ações com cláusula de lock up, as partes acordam uma restrição temporária à faculdade de disposição do direito de propriedade do acionista, que não afasta o uso e gozo do bem, no caso, ações. Isso portanto há direito à percepção de dividendos e juros sobre capital próprio, bem como ao aluguel das ações. Não há óbice para que empregados e similares que tenham exercido os planos empresariais de compra de ações com cláusula de lock up contratem a venda das ações para um momento futuro, desde que a efetiva entrega das ações seja posterior ao período de restrição. A restrição ao direito de propriedade não se confunde com condição a transferência de domínio. A transferência de domínio ocorrerá no momento do exercício dos planos. Uma restrição ao direito de propriedade somente poderia desconstituir a eficácia da alienação se a legislação expressamente lhe atribuísse esse efeito. Assim, e considerando a inexistência de previsão legal, a existência de uma restrição à faculdade de disposição não descaracteriza a transferência do domínio, verificada pelo exercício de compra, e que, em consonância com o art. 114 do CTN, constitui condição necessária e suficiente para a ocorrência da hipótese de incidência das contribuições previdenciárias Neste sentido., o Acórdão 2401-012.046, de 2/10/2024, Fl. 2552DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 2202-011.088 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16327.720701/2022-30 51 Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2015 a 30/09/2017 STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. ATIVO ECONÔMICO OFERTADO. CARÁTER REMUNERATÓRIO. CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO. Os planos de stock Options concedidos pela empresa que revelam a existência de uma relação entre o benefício oferecido e a prestação ser serviços pelo beneficiário, possuem caráter remuneratório. Há ausência de risco e onerosidade para o prestador de serviços. O ativo econômico proporcionado ao trabalhador pela empresa são as opções de compra de ações, e não as ações subjacentes a essas operações. STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. EXERCÍCIO DO DIREITO. FATO GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo é apurada na data do exercício do direito de compra das ações, quando se aperfeiçoa o fato gerador pela vantagem econômica, consistente na remuneração oriunda da diferença entre o preço de mercado e o preço de exercício na data da aquisição das ações Por todas as considerações acima, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY Fl. 2553DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor 3.2261796 2 1 2 1 3 1 1 1 2 1 2 1 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 2 2 2 2