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Turma Camara Seção Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10321763 #
Numero do processo: 10247.000066/2007-45
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Mar 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2005 EMBARGOS INOMINADOS. LAPSO MANIFESTO. Verificada a ocorrência de inexatidão material, devida a lapso manifesto, cabível o acolhimento dos embargos inominados, a fim de corrigir o equívoco que se constatou nos autos. Embargos Acolhidos
Numero da decisão: 3001-002.390
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos inominados, sem efeitos infringentes, mantendo-se a decisão proferida no Acórdão nº 3102-01.271, tendo em vista que, sobrestado o feito para aguardar decisão no âmbito do processo administrativo nº 10247.000141/2005-14 (processo principal), sobreveio decisão definitiva naqueles autos na qual a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) negou provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional e deu provimento ao Recurso do contribuinte, em linha, portanto, com a decisão contida no Acórdão nº 3102-01.271. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisca Elizabeth Barreto – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Wilson Antonio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto, Bruno Minoru Takii, Laura Baptista Borges, Joao Jose Schini Norbiato (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCA ELIZABETH BARRETO
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LAPSO MANIFESTO. Verificada a ocorrência de inexatidão material, devida a lapso manifesto, cabível o acolhimento dos embargos inominados, a fim de corrigir o equívoco que se constatou nos autos. Embargos Acolhidos Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos inominados, sem efeitos infringentes, mantendo-se a decisão proferida no Acórdão nº 3102-01.271, tendo em vista que, sobrestado o feito para aguardar decisão no âmbito do processo administrativo nº 10247.000141/2005-14 (processo principal), sobreveio decisão definitiva naqueles autos na qual a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) negou provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional e deu provimento ao Recurso do contribuinte, em linha, portanto, com a decisão contida no Acórdão nº 3102-01.271. (documento assinado digitalmente) João José Schini Norbiato - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisca Elizabeth Barreto – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero Junior (suplente convocado(a)), Wilson Antonio de Souza Correa, Francisca Elizabeth Barreto, Bruno Minoru Takii, Laura Baptista Borges, Joao Jose Schini Norbiato (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 24 7. 00 00 66 /2 00 7- 45 Fl. 475DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-002.390 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10247.000066/2007-45 Trata-se de litígio que foi apreciado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme Acórdão nº 3102-01.271, anexado às folhas 354 a 359, no qual deu- se provimento ao recurso voluntário, afastando a exigência do crédito tributário e da multa de ofício, conforme ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2005 FALTA DE PAGAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO Demonstrado que parte dos créditos do sujeito passivo foram indevidamente glosados e que tal fração é suficiente para fazer face aos débitos apurados, afasta-se a exigência do PIS/Pasep não-cumulativo. MULTA DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. Restando afastada a exigência de contribuição, afasta-se igualmente a multa de ofício capitulada no art. 44, I da Lei nº 9.430, de 1996. Recurso Voluntário Provido No mesmo Acórdão, em 11/11/2011, determinou-se que o processo fosse apensado ao processo nº 10247.000141/2005-14, o que não ocorreu. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em 21/02/2013, apresentou embargos ao Acórdão (fls. 404 a 405) pela ausência de juntada ao processo principal e devolveu o processo para saneamento. Os embargos foram admitidos (fls. 426 a 427). No entanto, considerando que os processos encontravam-se em fases diferentes (julgamento dos recursos especiais e julgamento de embargos contra acórdão de Recurso Voluntário), o presente processo foi sobrestado (fls. 428 a 429) até a conclusão do julgamento dos recursos especiais da PGFN e do contribuinte no processo nº 10247.000141/2005-14. Concluso o julgamento, foram anexados às folhas 453 a 470 do presente processo, o Acórdão nº 9303-009.104 - CSRF/3ª Turma negou provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional e deu provimento ao Recurso da Contribuinte, acatando os créditos calculados sobre gastos com corte, arraste, baldeio, traçamento e transporte da madeira, incorridos quando da sua extração. É o relatório. Voto Conselheira Francisca Elizabeth Barreto, Relator. Conforme se depreende do relatório que precede este Voto, os embargos são admissíveis, uma vez que ocorreu erro material com a não juntada do presente processo ao processo principal (10247.000141/2005-14), no qual se discutiu o conceito de insumo para fins de reconhecimento do direito a créditos do Cofins não-cumulativo e que irradia reflexos no presente feito. Fl. 476DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-002.390 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10247.000066/2007-45 De acordo com o artigo 117 do Regimento Interno do Carf, as alegações de lapso manifesto serão recebidas como embargos: Art. 117. As alegações de inexatidão material devida a lapso manifesto ou de erro de escrita ou de cálculo existentes na decisão, suscitadas pelos legitimados a opor embargos, deverão ser recebidas como embargos, mediante a prolação de um novo acórdão. No presente caso o que se buscava era a utilização do instrumento para um dos fins a que se destina: sanar lapso manifesto constatado nos autos, qual seja, a não vinculação ao processo principal que aguardava julgamento, conforme determina o artigo 47, §5º do Ricarf: Art. 47 Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-se o disposto neste artigo. § 1º Os processos podem ser vinculados por: I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fatos idênticos, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; (...) § 5º Na impossibilidade de distribuição, ao mesmo relator, dos processos principal e decorrente ou reflexo, será determinada a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo decorrente ou reflexo, até que seja proferida decisão de mesma instância relativa ao processo principal. Tendo sido concluído o julgamento do processo principal, no qual foram acatados os créditos calculados sobre gastos com corte, arraste, baldeio, traçamento e transporte da madeira, incorridos quando da sua extração, o presente processo retorna para julgamento dos embargos. Tendo em vista que, sobrestado o feito para aguardar decisão no âmbito do processo administrativo nº 10247.000141/2005-14 (processo principal), sobreveio decisão definitiva naqueles autos, na qual a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) negou provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional e deu provimento ao Recurso do contribuinte, em linha, portanto, com a decisão contida no Acórdão nº 3102-01.271, voto por acolher os embargos inominados, sem efeitos infringentes, mantendo-se a decisão proferida no Acórdão nº 3102-01.271. (documento assinado digitalmente) Francisca Elizabeth Barreto Fl. 477DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-002.390 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10247.000066/2007-45 Fl. 478DF CARF MF Original

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10321107 #
Numero do processo: 10920.901267/2013-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 18 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Thu Mar 07 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3402-003.855
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.854, de 19 de dezembro de 2023, prolatada no julgamento do processo 10920.901266/2013-76, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Wilson Antonio de Souza Correa (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro(a) Lazaro Antonio Souza Soares, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wagner Mota Momesso de Oliveira.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido na Resolução nº 3402- 003.854, de 19 de dezembro de 2023, prolatada no julgamento do processo 10920.901266/2013- 76, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Wilson Antonio de Souza Correa (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro(a) Lazaro Antonio Souza Soares, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Wagner Mota Momesso de Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que não homologou em parte compensações com créditos de IPI do 1º trimestre de 2011, informadas em declarações de compensação relativas aos créditos discriminados no PERDCOMP nº 26812.19554.130411.1.1.01-8844, transmitido em 13 de abril de 2011, e constatou a inexistência de saldo para ressarcimento em espécie. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 20 .9 01 26 7/ 20 13 -1 1 Fl. 1144DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.901267/2013-11 A DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade. Assim decidiu a Autoridade Julgadora de Primeira Instância, em síntese: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 IPI. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A fundamentação legal citada no despacho decisório refere-se genericamente à legislação aplicável à compensação. As razões específicas da não homologação podem ser citadas nos anexos, sem que tal fato represente nulidade ou cerceamento de defesa. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 SALDO DE CRÉDITOS ACUMULADOS DE PERÍODOS ANTERIORES. FALTA DE ESTORNO INTEGRAL DOS VALORES. CONSEQUÊNCIAS. A falta de estorno integral dos valores objetos de pedidos de ressarcimento de crédito implica a necessidade de correção dos saldos, sob pena de aproveitamento de créditos em duplicidade, especialmente pelo reflexo do valor mantido irregularmente na escrituração no saldo ressarcível de períodos seguintes. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” A Recorrente tomou ciência do Acórdão de Primeira Instância e apresentou Recurso Voluntário. Em seu Recurso Voluntário argui nulidade do despacho decisório com base na fundamentação legal, nos seguintes termos: “Primeiramente, cabe destacar que o ato processual administrativo-tributário, como qualquer ato jurídico, reclama, para ser válido e eficaz, os requisitos fundamentais de ser praticado por agente capaz, mostrar-se na forma prescrita ou não defesa em lei, e conter objeto lícito, tal qual delimitado pela legislação. Se algum desses requisitos não for praticado o ato incorrerá em nulidade. No Despacho Decisório que aqui se discute, a autoridade fiscalizadora/julgadora se equivocou quando da tipificação do “enquadramento legal”, ao apontar o artigo 11 da Lei n. 9.779/99, e o art. 164, inciso I do Decreto n. 4.544/2002 (RIPI), que em nada indicam a suposta exigência descumprida. Corrobora o dito o fato de a DRJ no acórdão ora recorrido ter simplesmente arguido no voto que que a fundamentação legal citada no despacho decisório não encerra todo o fundamento da decisão e que A irregularidade está explicitamente descrita no despacho decisório e, além de ter sido expressamente mencionada na manifestação de inconformidade, foi objeto de contestação da Interessada, conforme descrito no relatório. Ora, a fundamentação legal da infração deve ser apontada pelo Fiscal, por meio de dispositivos legais que comprovem que o contribuinte tenha infringido a legislação tributária. Cotejando tal premissa com o caso concreto: a inexistência de pagamento realizado indevidamente ou a maior. (...) O elemento da capitulação legal é essencial para dar força ao ato administrativo, e sua incorreta aplicação é fator de nulidade absoluta da Fl. 1145DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.901267/2013-11 autuação. Ou seja, a capitulação legal é elemento essencial para a validade do Despacho Decisório, sob pena de cercear o direito de defesa do contribuinte.” Em seguida argumenta que a Autoridade de Primeira Instância equivocou-se ao validar o Despacho Decisório pois teria restado demonstrado que havia saldo acumulado de períodos anteriores, conforme o apurado no Livro RAIPI, cujas páginas referentes ao período foram juntadas ao processo junto com a Manifestação de Inconformidade, e que não teriam sido consideradas pela DRJ, nos seguintes termos: “Feitos tais apontamentos, tem-se que ao contrário do defendido pelo acórdão recorrido de que “restou demonstrado que a razão da inexistência de saldo acumulado de créditos eram procedimentos irregulares adotados pela Interessada em períodos anteriores, que exigiram, na reconstituição dos saldos, o aproveitamento dos créditos passíveis de ressarcimento dos períodos relativos ao ressarcimento com os débitos escriturados. Portanto, a alegação apresentada pela Interessada na manifestação de inconformidade, de que tal aproveitamento teria decorrido de interpretação do Auditor-Fiscal, é completamente equivocada e deveu-se à falta de análise, pela Interessada, do conjunto dos despachos decisórios expedidos e dos efeitos das infrações passadas na formação dos saldos acumulados, no caso aqui tratado, a glosa de crédito é proveniente efetivamente da desconsideração do saldo credor do período anterior. (...) Ora, certo é que a desconsideração do saldo credor do período anterior certamente redundará numa diminuição do montante de crédito do período em referência, haja vista que dele se ocupa a contribuinte para abater os débitos apurados. Se, portanto, não remanesce saldo credor do período anterior para compensar os débitos ajustados, estes serão abatidos do crédito ressarcível apurado no próprio período, fazendo com que, ao final do trimestre, o saldo credor seja inferior ao efetivamente apurado pela Manifestante.” Todas as cópias de páginas do Livro RAIPI são referentes aos meses de setembro e outubro de 2010, não se encontrando documentação contábil referente a outros períodos de apuração. Mais adiante a Recorrente argui com um exemplo envolvendo os meses de março e junho de 2005 e novembro de 2006, que teria havido um erro da Autoridade Tributária ao estornar em duplicidade, no mês de novembro de 2006, valores já estornados em março e junho de 2005, pois reconheceria um débito para o mês de novembro de 2006 muito divergente dos débitos dos meses anteriores e seguintes, e que seria na verdade o somatório do débito do próprio mês somado dos valores já estornados nos meses de março e junho de 2005. “Em análise ao anexo único é que se pode comprovar a veracidade das afirmações sustentadas pela Recorrente. A título exemplificativo, observa-se que, no mês de novembro/2006, o valor do débito ajustado (Coluna [J], RAIPI recomposto) calculado pela RFB totaliza o montante de R$ 2.748.265,93, valor este perceptivelmente desproporcional em relação aos demais meses. Detalhando referido valor, tem-se a seguinte composição: R$ 137.081,06 refere-se a débito de IPI do mês em questão, enquanto o valor de R$ 2.611.184,87, corresponde aos valores já estornados pela RFB nos meses de março e junho de 2005, relativos ao PER/DCOMP 23575.66168.141106.1.1.01-6280 no valor de R$ 1.249.096,13 e PER/DCOMP 18389.35536.241106.1.1.01-1096 no valor de R$ 1.362.088,74. Evidente então, o estorno em duplicidade, isso porque, a Recorrente, conforme já argumentou anteriormente realizou os estornos no mês em que protocolou o pedido de ressarcimento de acordo com o art. 23 da IN nº 900/2008 vigente à Fl. 1146DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.901267/2013-11 época dos fatos, já a RFB, em sua recomposição da escrita, lançou os estornos nos meses em que os créditos foram apurados. De fato, via de regra, este procedimento não alteraria o resultado final, exceto se a RFB não mantivesse o estorno já realizado pela contribuinte. Explica-se: O Fiscal da RFB na recomposição da escrita realiza o estorno no mês em que o crédito foi apurado, contudo mantém na sua recomposição o estorno realizado pela Contribuinte no mês da entrega do pedido de ressarcimento.” Apresenta outros exemplos em relação aos meses de janeiro, fevereiro e abril de 2007, sendo que reproduzo a argumentação referente a abril de 2007 pois entendo haver algum equívoco neste caso específico: “Por fim, em abril/2007 o valor do débito ajustado e lançado pela RFB perfaz a monta de R$ 3.163.947,54, porque além do débito do período no valor de R$ 153.008,20, foi considerado o estorno relativo às declarações PER/DCOMP 37829.59891.200407.1.1.01-3607, no valor de R$ 1.430.444,04, e PER/DCOMP 25386.26623.270407.1.1.01-9033 no valor de R$ 1.580.495,30, sendo este objeto de discussão nos presentes autos. Em ambos os processos, ainda que os créditos tenham sido reconhecidos parcialmente, verifica-se através da reconstrução da escrita a integralidade do crédito pleiteado, desde que todos os estornos sejam realizados de forma correta. Assim, conforme análise detalhada supramencionada e de amostragem de outros períodos, restou comprovado que houve equívocos da RFB quanto a análise do crédito, fala-se aqui também do estorno em duplicidade que ela procedeu, em que na demonstração dos débitos ajustados, utilizou valores já estornados em diferentes períodos, o que implica afirmar que não ocorreu apuração de menor saldo credor entre o período de apuração e a data da apresentação do PER/DCOMP, desenhando-se imperioso, o seu integral deferimento e homologação das compensações declaradas.” Argui a necessidade de diligência de forma a se respeitar o Princípio da Verdade Material, alegando que a Autoridade Julgadora de Primeira Instância não teria apreciado as provas juntadas aos autos. Por fim apresenta o seguinte pedido: “Por todo o exposto, requer dignem-se Vossas Senhorias em receber e processar o presente RECURSO VOLUNTÁRIO, para o fim de dar PROVIMENTO ao mesmo em razão do acolhimento da preliminar de nulidade por erro na capitulação legal, ato este a ensejar na anulação do Despacho Decisório. Sucessivamente, estando demonstrados os fundamentos que asseguram o direito da Recorrente, requer o PROVIMENTO do Recurso Voluntário com a consequente reformada do acórdão ora recorrido, a fim de que seja reconhecida a validade dos créditos lançados pela Recorrente, e por consequência, à homologação integral dos PER/DCOMP vinculados ao presente processo. Caso não seja esse o imediato entendimento, visando prevalecer a verdade material, pugna para que seja determinada a baixa dos autos para diligência fiscal, a fim de que se verifique, na prática, as razões ora defendidas e que por certo validarão o crédito pleiteado. Por fim, na remota hipótese do presente recurso voluntário não ser acolhido por Vossas Senhorias, requer seja efetivado o prequestionamento da matéria ventilada no presente recurso e os dispositivos legais e infra legais citados nas Fl. 1147DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.901267/2013-11 razões recursais, a fim de ser viabilizada a interposição de eventual Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, como determina o art. 67, § 5º, do Regimento Interno do CARF.” Este é o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e reveste-se dos demais requisitos de admissibilidade, de forma que dele tomo conhecimento. A lide gira em torno do ajuste do saldo credor de créditos ressarcíveis que ocorreram em diversos períodos de apuração, e que foram objeto de diversos processos que foram relacionados no relatório deste voto, cobrindo períodos de apuração entre o 4º trimestre de 2006 e o 3º trimestre de 2010, sendo o saldo credor necessário a atender as pretensões da Recorrente diretamente dependente do saldo credor de períodos de apuração anteriores que foram transportados para o período de apuração de que trata o presente processo, e que resulto em saldo nulo após os ajustes realizados pela Autoridade Tributária, e que estão descritos detalhadamente no Anexo ao Acórdão de Primeira Instância às folha 1.134 a 1.137. A motivação para os ajustes foi o fato de que a Recorrente teria apresentado diversos pedidos de ressarcimento, acompanhados de pedidos de compensação fundamentados nestes ressarcimentos, mas de valor inferior, resultando em parte do valor ressarcido utilizado para compensar tributos e o restante efetivamente ressarcido. Nestas ocorrências a Recorrente teria estornado apenas a parte do crédito que fora compensado com tributos federais e mantido indevidamente no seu saldo credor a parcela referente ao ressarcimento, que foi sendo transportado para períodos posteriores. Vejamos então o mérito da questão. 1. Nulidade do Despacho Decisório As hipóteses de nulidade no Processo Administrativo Fiscal são tratadas no artigo 59, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, conforme reproduzimos abaixo: “Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.(Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993)” Os atos administrativos, envolvendo o Despacho Decisório e a Decisão de Primeira Instância, foram lavrados por Autoridade Competente, e contém a Fl. 1148DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.901267/2013-11 descrição clara dos fatos que ensejaram a decisão da Autoridade Tributária e da Autoridade Julgadora de Primeira Instância. Por outro lado, a Recorrente demonstrou ter conhecimento claro das imputações que lhe foram atribuídas e utilizou todas as instâncias administrativas a que tem direito, nos prazos regulamentares, afastando assim a hipótese de cerceamento do direito de defesa. Alega que a fundamentação legal apresentado no Despacho Decisório teria de apontar claramente a infração cometida. Vejamos a reprodução da fundamentação do Despacho Decisório. A fundamentação do Despacho Decisório foram o artigo 11, da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999 e o inciso I, do artigo 164, do Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002. “Art.11.O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria- prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nosarts. 73 e 74 da Lei no9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.” (Lei nº 9.779/1999) ‘Art. 164. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I - do imposto relativo a MP, PI e ME , adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; (...) Parágrafo único. Nas remessas de produtos para armazém-geral e depósito fechado, o direito ao crédito do imposto, quando admitido, é do estabelecimento depositante.”(Decreto nº 4.544/2002) A Autoridade Julgadora de Primeira Instância assim argumentou contra a alegação de nulidade: “Preliminarmente, a Interessada alegou ser nulo o despacho decisório, por ter citado fundamentação legal que não permitiria identificar precisamente a irregularidade cometida. Entretanto, a fundamentação legal citada no despacho decisório não encerra todo o fundamento da decisão. Os dispositivos citados indicam que a apuração efetuada pelo despacho decisório seguiu o que determinam. A irregularidade está explicitamente descrita no despacho decisório e, além de ter sido expressamente mencionada na manifestação de inconformidade, foi objeto de contestação da Interessada, conforme descrito no relatório. Vários casos semelhantes já foram apreciados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que resolveu não haver neles nulidade. Não se vislumbra, assim, que tenha ocorrido vício por erro na capitulação legal ou que tenha ocorrido cerceamento do direito de defesa.” Tenho de concordar com a Autoridade Julgadora de Primeira Instância, pois de fato, como já asseverei antes, ficou bem claro no processo que a Recorrente conhece detalhadamente as motivações que embasaram o Despacho Decisório e defendeu-se em todas as instâncias que lhe são possíveis administrativamente. Por outro lado, não lhe foi imputada infração, na medida em que a cobrança que foi formalizada no Despacho Decisório referia-se simplesmente ao saldo de Fl. 1149DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.901267/2013-11 compensação não homologado, adicionado de multa e juros de mora. Ainda neste ponto, a homologação parcial do ressarcimento decorreu de constatação de fato, de que não se pode pleitear ressarcimento e mesmo assim manter o valor deste pedido como saldo a ressarcir ou compensar no futuro. Trata-se tão somente de revisão de procedimento contábil. Em relação à nulidade do Despacho Decisório, considero sem razão à Recorrente. O Estorno em duplicidade e o ônus da prova. Não há no Recurso Voluntário insurgência quanto à motivação dos estornos de saldos credores de períodos anteriores, de fato, a Recorrente acata a alegação de que mantinha em seus saldos credores a serem reconhecidos em períodos posteriores parcelas já ressarcida em períodos anteriores, limitando-se a contestar a forma como os estornos foram feitos, alegando que em alguns casos teriam sido realizados em duplicidade. Na Manifestação de Inconformidade, a Recorrente apresenta cópias de seu Livro RAIPI, referentes ao 4º trimestre de 2010, e alega que o saldo credor inicial não seria nulo como afirma a Autoridade Tributária, no entanto, desconsidera todos os estornos tratados em processos anteriores, já identificados no relatório deste voto, e apresenta seu livro sem os ajustes realizados pela fiscalização. O ônus da prova é matéria tratada no artigo 333, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil (CPC), revogada pelo novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, o qual em seu artigo 373, reproduz inteiramente os incisos I e II, da Lei revogada. “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.” A questão fundamental para se determinar o ônus da prova é a autoria da proposição da ação. É comum a afirmação de que à parte que acusa cabe a incumbência de provar suas alegações. De fato, é o que ocorre no lançamento tributário, quando a autoridade tributária, quer por notificação de lançamento, quer por auto de infração, figura como autor da pretensão de direito e, portanto, precisa incumbir-se do ônus probatório. O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, é bem claro neste sentido, na media em que expressa este conceito no seu artigo 9º, como podemos ver reproduzido a seguir: “Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.” O mesmo encontramos no Decreto nº 7.574, de 29 de dezembro de 2011, que regula a determinação e exigência de créditos tributários da União, nos seus artigos 25 e 26. Fl. 1150DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 3402-003.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.901267/2013-11 “Art. 25. Os autos de infração ou as notificações de lançamento deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito (Decreto nº 70.235, de 1972, art. 9º, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, art. 25). Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9º , § 1º) Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto nocaput(Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º , § 2º)” Vemos ainda que a escrituração regular faz prova a favor do sujeito passivo, desde que os fatos nela registrados sejam comprovados por documentos hábeis, conforme o caput do artigo 26, acima, e novamente a responsabilidade de provar cabe ao autor da ação, conforme previsto no seu parágrafo único, neste caso a autoridade fiscal, quando assim se configurar. A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e é de aplicação subsidiária ao Processo Administrativo Fiscal, reproduz o mesmo conceito, como podemos notar pela reprodução dos seus artigos 36 e 37, a seguir: “Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.” No entanto, no caso em questão não se trata de fato constitutivo do direito da Fazenda Pública, mas sim da Recorrente, que pleiteia o ressarcimento de créditos de IPI aos quais teria direito, neste caso, ela própria figurando como autora e, portanto, suportando o ônus da prova. É necessário também ressaltar que, no que diz respeito a prova a favor do contribuinte, em razão da manutenção de contabilidade regular, seus registros precisam estar de acordo com os documentos fiscais comprobatórios, o que vale dizer que cabe a autoridade tributária verificar se os registros escriturais refletem adequadamente notas fiscais e outros documentos ficais, especialmente em relação aos seus montantes, aspectos formais e natureza das operações a que se refiram. Neste caso específico, a discussão remete-se a fatos que são tratados em outros processos, mas cuja motivação objetiva , relativa aos já mencionados estornos, não é questionada pela Recorrente, cabendo então a prova da alegação de estornos realizados em duplicidade. No Recurso Voluntário encontramos a descrição da tese da Recorrente, que afirma que estornos, que são indicados na planilha anexa ao Acórdão de Primeira Instância, teriam sido duplicados da seguinte forma: a) Estornos relativos aos períodos de apuração de março e junho de 2005, realizados novamente em novembro de 2006; b) Estorno relativo ao período de apuração de setembro de 2005, realizados novamente em janeiro de 2007; Fl. 1151DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 3402-003.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.901267/2013-11 c) Estorno relativo ao período de apuração de dezembro de 2005, realizados novamente em fevereiro de 2007 e d) Estornos relativo a períodos de apuração identificados apenas pelas PER/DCOMP, realizados novamente em abril de 2007. A base argumentativa da Recorrente está baseada no fato de que a Autoridade Tributária teria lançado, nos exemplos acima, o mesmo valor nos períodos em que foram considerados, e posteriormente, os usado novamente para comporem os débitos ajustados no período de apuração posterior. Mostra de forma indiciária, na planilha anexa ao Acórdão de Primeira Instância, que os débitos ajustados de determinados períodos seriam muito superiores aos demais períodos de apuração precedentes e posteriores, e que estes valores seriam na verdade o resultado da soma de estornos, já realizados em períodos anteriores, com o débito efetivo do período em questão, os quais são indicados em valores bem inferiores àqueles considerados em novembro de 2006 e em janeiro, fevereiro e abril de 2007. Indica como saldos de débitos ajustados corretos valores compatíveis com o comportamento dos demais períodos de apuração. O artigo 16, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, assim disciplina a apresentação de provas no Processo Administrativo Fiscal (PAF): “Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição.(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)” Entendo que a Recorrente poderia ter juntado aos autos as cópias do Livro RAIPI, assim como fez em sua Manifestação de Inconformidade, relativas aos períodos de apuração em que teria ocorrido o estorno em duplicidade, de forma Fl. 1152DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 3402-003.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.901267/2013-11 a demonstrar que os débitos ajustados para os períodos, já descritos anteriormente, seriam de valores muito inferiores, mas não o fez. A argumentação em si é plausível, porém precisa ser sustentada por provas, na medida em que a Autoridade Tributária detalhou claramente, na referida planilha, as ações de estorno e os valores dos débitos ajustados em colunas separadas, e ainda que o fato de haver períodos de débitos consideravelmente maiores do que os demais, não importa necessariamente que isto tenha decorrido da suposta duplicidade de estorno, ainda que pelos somatórios possa até ser considerada plausível, mas não afasta a possibilidade que tenha decorrido da própria variação da atividade econômica da Recorrente nos meses em questão. Com ralação ao mês de abril de 2007, a Recorrente afirma que estornos anteriores nos valores de R$ 1.430.444,04 (hum milhão, quatrocentos e trinta mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e quatro centavos) e de R$ 1.580.495,30 (hum milhão, quinhentos e oitenta mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e trinta centavos), teriam sido computados como débitos ajustados neste mês de abril de 2007, em duplicidade. Ocorre que não se encontram estes valores nos meses anteriores a abril de 2007, nem por seus montantes individuais, nem pelo seu somatório R$ 3.010.939,34 (três milhões, dez mil, novecentos e trinta e nove reais e trinta e quatro centavos), ademais, também não se explica porque apenas nestes meses a Autoridade Tributária teria cometido estes erros, já que nos demais meses do extenso período a que se refere a planilha não se aponta um padrão de procedimento que pudesse explicar os estornos em duplicidade. No entanto, como a razão de decidir depende do ateste inequívoco de que não ocorreu o estorno em duplicidade, faz-se necessário que seja verificada a certeza e liquidez do crédito pretendido, na forma da normativa aplicável, de forma a primar pelo Princípio da Verdade Material e prevenir o enriquecimento sem causa da Administração Pública, em detrimento do patrimônio do contribuinte. Diante dessas considerações, à luz do art. 29, do Decreto n.º 70.235/72 1 , proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem: (i) intime a Recorrente para apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes) para que a fiscalização possa verificar a certeza e liquidez do crédito pleiteado, e se houve efetivo pagamento das operações e recebimento das mercadorias. (ii) elaborar relatório fiscal conclusivo considerando os documentos e esclarecimentos apresentados, informando se os dados trazidos pelo contribuinte estão de acordo com sua contabilidade, especialmente as datas de declaração de cancelamento do CNPJ dos fornecedores cujas notas foram glosadas, veiculando análise quanto à validade do crédito informado pelo contribuinte e a possibilidade de seu reconhecimento no presente processo, nos termos do artigo 82, da Lei nº 9.430/1996. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. 1 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 1153DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 3402-003.855 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.901267/2013-11 É como proponho a presente Resolução. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º , 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 1154DF CARF MF Original

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Numero do processo: 17459.720001/2021-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Mar 07 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016, 2017 ÁGIO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. RECURSOS OBTIDOS POR MEIO DE MÚTUO COM CONTROLADORAS. EFETIVA EXISTÊNCIA. AMORTIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja a expetativa de rentabilidade futura, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração, ainda que os recursos para a referida aquisição sejam obtidos por meio de operações de mútuo, efetivamente existentes, com as suas controladoras. ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. FUNDAMENTO ECONÔMICO. HIPÓTESES LEGAIS. DEMONSTRATIVO. ADEQUAÇÃO. O fundamento econômico do ágio não é de livre escolha do comprador, devendo estar enquadrado nas hipóteses previstas na legislação aplicável, e justificado em demonstrativo a ser arquivado com a escrituração contábil. ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. FUNDAMENTO ECONÔMICO. ESFERAS CONTÁBIL E TRIBUTÁRIA. O fundamento econômico do ágio pago na aquisição de participação societária, reconhecido contabilmente, não poder ser alterado, a critério do investidor, apenas para efeitos tributários. ANTECIPAÇÃO MENSAL. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTO. MULTA ISOLADA. Verificada a falta/insufiência de pagamento de antecipação mensal por estimativa cabe exigir a multa isolada, que incidirá sobre o valor não recolhido. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. Após a alteração de redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, é plenamente aplicável a multa isolada de 50% em relação à insuficiência de recolhimento de estimativas e a multa de ofício de 75% sobre o lançamento complementar. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007. MÚTUO COM CONTROLADORAS. EFETIVA EXISTÊNCIA. AMORTIZAÇÕES. EXPANSÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS. DESPESAS FINANCEIRAS. DEDUTIBILIDADE. Comprovada a efetiva existência das operações de mútuo realizadas entre o sujeito passivo e as suas controladoras, bem como dos pagamentos correspondentes à amortização das referidas dívidas, que se destinaram à expansão das atividades econômicas da mutuária, cabe reconhecer a dedutibilidade das despesas financeiras correspondentes aos juros pagos. OPERAÇÕES EFETIVAMENTE EXISTENTES. POSSÍVEL CONTROVÉRSIA QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ÁGIO PAGO. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Tratando a autuação de operações efetivamente existentes, e sendo reconhecida a existência da possibilidade de controvérsia quanto à fundamentação do ágio pago, não estão presentes as hipóteses legais que ensejam a qualificação da multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2016, 2017 FUNDAMENTOS JURÍDICOS E FÁTICOS SIMILARES. APLICAÇÃO DA DECISÃO. Estando presentes fundamentos jurídicos e fáticos similares, cabe aplicar à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, a mesma decisão adotada em relação ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica.
Numero da decisão: 1302-007.002
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto do relator. Acordam, ainda, os membros do colegiado, quanto ao Recurso Voluntário, (i) por maioria de votos, em dar-lhe parcial provimento, para reduzir o valor das exigências fiscais relativas à glosa de despesas com amortização de ágio, vencido o Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, que votou por dar provimento integral ao recurso, quanto a esta matéria; (ii) por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para adequar os valores da multa isolada pela ausência/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ/CSLL, conforme valores consignados nos itens 1.2.1.2 e 1.2.1.3, nos termos do relatório e voto do relator, vencidos os conselheiros Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega e Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior que votaram por dar provimento ao recurso quanto a esta matéria, para cancelar a exigência da multa isolada. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689, de 2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo (presidente).
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto do relator. Acordam, ainda, os membros do colegiado, quanto ao Recurso Voluntário, (i) por maioria de votos, em dar-lhe parcial provimento, para reduzir o valor das exigências fiscais relativas à glosa de despesas com amortização de ágio, vencido o Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, que votou por dar provimento integral ao recurso, quanto a esta matéria; (ii) por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para adequar os valores da multa isolada pela ausência/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ/CSLL, conforme valores consignados nos itens 1.2.1.2 e 1.2.1.3, nos termos do relatório e voto do relator, vencidos os conselheiros Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega e Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior que votaram por dar provimento ao recurso quanto a esta matéria, para cancelar a exigência da multa isolada. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689, de 2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo (presidente).

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EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. RECURSOS OBTIDOS POR MEIO DE MÚTUO COM CONTROLADORAS. EFETIVA EXISTÊNCIA. AMORTIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja a expetativa de rentabilidade futura, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração, ainda que os recursos para a referida aquisição sejam obtidos por meio de operações de mútuo, efetivamente existentes, com as suas controladoras. ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. FUNDAMENTO ECONÔMICO. HIPÓTESES LEGAIS. DEMONSTRATIVO. ADEQUAÇÃO. O fundamento econômico do ágio não é de livre escolha do comprador, devendo estar enquadrado nas hipóteses previstas na legislação aplicável, e justificado em demonstrativo a ser arquivado com a escrituração contábil. ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. FUNDAMENTO ECONÔMICO. ESFERAS CONTÁBIL E TRIBUTÁRIA. O fundamento econômico do ágio pago na aquisição de participação societária, reconhecido contabilmente, não poder ser alterado, a critério do investidor, apenas para efeitos tributários. ANTECIPAÇÃO MENSAL. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTO. MULTA ISOLADA. Verificada a falta/insufiência de pagamento de antecipação mensal por estimativa cabe exigir a multa isolada, que incidirá sobre o valor não recolhido. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. LEI. NOVA REDAÇÃO. FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 45 9. 72 00 01 /2 02 1- 21 Fl. 5925DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Após a alteração de redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, é plenamente aplicável a multa isolada de 50% em relação à insuficiência de recolhimento de estimativas e a multa de ofício de 75% sobre o lançamento complementar. O disposto na Súmula nº 105 do CARF aplica-se aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007. MÚTUO COM CONTROLADORAS. EFETIVA EXISTÊNCIA. AMORTIZAÇÕES. EXPANSÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS. DESPESAS FINANCEIRAS. DEDUTIBILIDADE. Comprovada a efetiva existência das operações de mútuo realizadas entre o sujeito passivo e as suas controladoras, bem como dos pagamentos correspondentes à amortização das referidas dívidas, que se destinaram à expansão das atividades econômicas da mutuária, cabe reconhecer a dedutibilidade das despesas financeiras correspondentes aos juros pagos. OPERAÇÕES EFETIVAMENTE EXISTENTES. POSSÍVEL CONTROVÉRSIA QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ÁGIO PAGO. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Tratando a autuação de operações efetivamente existentes, e sendo reconhecida a existência da possibilidade de controvérsia quanto à fundamentação do ágio pago, não estão presentes as hipóteses legais que ensejam a qualificação da multa de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2016, 2017 FUNDAMENTOS JURÍDICOS E FÁTICOS SIMILARES. APLICAÇÃO DA DECISÃO. Estando presentes fundamentos jurídicos e fáticos similares, cabe aplicar à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, a mesma decisão adotada em relação ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto do relator. Acordam, ainda, os membros do colegiado, quanto ao Recurso Voluntário, (i) por maioria de votos, em dar-lhe parcial provimento, para reduzir o valor das exigências fiscais relativas à glosa de despesas com amortização de ágio, vencido o Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, que votou por dar provimento integral ao recurso, quanto a esta matéria; (ii) por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para adequar os valores da multa isolada pela ausência/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ/CSLL, conforme valores consignados nos itens 1.2.1.2 e 1.2.1.3, nos termos do relatório e voto do relator, vencidos os conselheiros Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega e Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior que votaram por dar provimento ao recurso quanto a esta matéria, para cancelar a exigência da multa isolada. Julgamento realizado após a vigência da Lei nº 14.689, de 2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão. Fl. 5926DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo (presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício interpostos em relação ao Acórdão nº 101-011.490, de 04 de agosto de 2021, por meio do qual a 8ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 01 julgou parcialmente procedente a Impugnação apresentada pela pessoa jurídica Recorrente acima identificada. O presente processo decorre de Autos de Infração (fls. 4.958/4.981) lavrados para a constituição de créditos tributários de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), em relação a períodos de apuração contidos nos anos-calendários de 2016 e 2017. Conforme informações contidas nos referidos documentos e planilhas anexa, bem como no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 4.894/4.956, o procedimento fiscal no qual foram lavrados os Autos de Infração “teve como objetivo verificar, para os anos-calendário de 2016 e 2017, a dedutibilidade tributária do ágio fiscal originado das aquisições das empresas Companhia Fluminense de Refrigerantes (CiaFlu) - CNPJ: 31.456.338/0001-86 (28/06/2013) e Spaipa S.A. - Indústria Brasileira de Bebidas (SPAIPA) - CNPJ: 00.904.448/0001-30 (30/08/2013), tendo como adquirente formal a fiscalizada (SPAL)”. Concluiu-se, então, que [...] após análise das informações e justificativas apresentadas pelo sujeito passivo, concluímos que estas reorganizações societárias não atendem aos critérios pessoal e material para subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/1999, tendo sido formalizadas por meio de uma sequência de atos simulados que objetivaram o auferimento de economia tributária indevida. Buscando-se a essência dos atos praticados, verifica-se que as aquisições das empresas CiaFlu e SPAIPA foram realizadas, de fato, pela controladora mexicana Coca-Cola FEMSA, embora a brasileira SPAL tenha constado formalmente como adquirente. Em resumo: a controladora decide pelo investimento, realiza os estudos de rentabilidade futura e due diligence, planeja a operação e a alocação de recursos, assume os riscos, e a subsidiária brasileira (SPAL) participa apenas como canal de passagem para os recursos financeiros que serão pagos aos vendedores. Conforme jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, a confusão patrimonial entre a real investidora e a investida é requisito indispensável para a dedutibilidade da amortização do ágio, afastando-se situações artificiais em que a incorporação não envolve a real investidora. No presente caso, não houve confusão patrimonial entre real adquirente (Coca-Cola FEMSA) e adquiridas (CiaFlu e SPAIPA), Fl. 5927DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 ou seja, investidora (FEMSA) e investimentos (incorporados ao patrimônio da SPAL), continuam existindo separadamente. Ainda que, por hipótese, a dedução pela SPAL da amortização do ágio apurado na aquisição das empresas CiaFlu e SPAIPA fosse legítima, a fundamentação econômica do ágio fiscal reconhecido pela SPAL, integralmente como rentabilidade futura, não possui amparo legal. De acordo com os documentos apresentados e as demonstrações contábeis arquivadas na U.S. Securities and Exchange Commission (SEC), boa parte do que se classificou como rentabilidade futura, na verdade refere-se à aquisição de intangível com vida útil indefinida: direitos de distribuição dos produtos da marca Coca-Cola. Estes ativos não são amortizáveis, nem contábil nem tributariamente. Além disso, a escolha da fundamentação econômica do ágio fiscal nunca foi uma prerrogativa do contribuinte, que no presente caso utilizou-se de dois laudos distintos para avaliação do mesmo fato econômico, com vistas a obter vantagem fiscal indevida. Diante do exposto, foram glosadas, na apuração do IRPJ e da CSLL, deduções com despesas financeiras relacionadas aos empréstimos com controladoras estrangeiras (arts. 299 e 374, do Decreto nº 3.000, de 1999 – RIR/99) e exclusões indevidas de despesas com amortização de ágio (arts. 7° e 8° da Lei 9.532, de 1997). Todos os créditos tributários foram constituídos com a imposição da multa de ofício de 150% (cento e cinquenta por cento), uma vez que se entendeu configurada simulação e outras condutas dolosas. As operações analisadas e as constatações da autoridade fiscal podem ser sintetizadas a partir dos seguintes trechos do mencionado TVF: 2 – DAS REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS QUE DERAM ORIGEM À DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO 2.1 – Aquisição da empresa COMPANHIA FLUMINENSE DE REFRIGERANTES (CiaFlu): De acordo com o Relatório Financeiro relativo ao ano-calendário de 2013 (Formulário 20-F) apresentado à U.S Securities Exchange Commission (SEC), pela Coca-Cola FEMSA (controladora indireta da SPAL), em agosto de 2013, a Coca-Cola FEMSA adquiriu a empresa Companhia Fluminense de Refrigerantes - CNPJ: 31.456.338/0001- 86 (CiaFlu) por US$ 448 milhões (fl. 2918): In August 2013, we closed our acquisition of Companhia Fluminense, a family owned franchise that operates in parts of the states of São Paulo, Minas Gerais and Rio de Janeiro in Brazil. Companhia Fluminense sold approximately 56.6 million unit cases (including beer) in the twelve months ended March 31, 2013. The aggregate enterprise value of this transaction was US$448 million and was an all-cash transaction. As part of our acquisition of Companhia Fluminense, we also acquired an additional 1.20% equity interest in Leão Alimentos. We began consolidating the results of Companhia Fluminense in our financial statements in September 2013. De acordo com as informações prestadas ao CADE pela SPAL, no pedido de Ato de Concentração n° 08700.006056/2013-15 (fl.2638), a configuração societária da CiaFlu antes desta operação era: Porto Real SA Comercio Industria e Agropecuária CNPJ: 31.466.394/0001-00 - 71,5%; Transportadora Remon Ltda CNPJ: 28.110.203/0001-50 - 12,9%; Elizabeth Tarquinio Monteiro da Costa CPF: 654.871.687-68 - 7,3%; Luiz Eduardo Tarquinio Monteiro da Costa CPF: 301.710.917-87 - 7,2%. A aquisição de 100% das ações da CiaFlu foi formalizada por meio de Contrato de Compra e Venda de Fl. 5928DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Ações, datado de 28 de junho de 2013 (fl.608). Em 30/09/2013, a CiaFlu foi incorporada pela SPAL, que passou a amortizar o ágio pago em sua aquisição. [...] De acordo com o Laudo de Avaliação (SP-0256/13-01), elaborado em 27 de setembro de 2013 pela empresa Apsis Consultoria Empresarial Ltda (fls. 408/443), os “estudos apresentados realizados pela Apsis, com data base de 31 de agosto de 2013, e atendendo ao disposto nos artigos 385, §2º, inciso II, § 3º e 386, inciso III e § 6º, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda –RIR/99, a perspectiva de rentabilidade futura de CiaFlu fundamentará o ágio relativo ao investimento realizado pela SPAL.” Conforme sumário executivo, a partir do Fluxo de Caixa Líquido projetado da CiaFlu para 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses, com base em um cenário conservador, e considerando perpetuidade a partir do Ano 10, foram descontados estes valores ao valor presente, utilizando taxa de desconto nominal de 12,4% a.a. e chegaram ao valor econômico da sociedade em R$ 829.844.000,00. De acordo com o Balanço Patrimonial (Anexo I), o Patrimônio Líquido da CiaFlu em 31/08/2013 era de R$ 12.896.301,07. No Doc_comprobatório 6 apresentado inicialmente pela fiscalizada (fl.484), constam apenas os razonetes de contabilização desta aquisição, nos quais consta um desembolso total de R$ 914.955.693,00 (Banco), com contrapartida nas contas Investimento CiaFlu (R$ 12.896.301,00) e Ágio (R$ 902.059.392,00). [...] Nos documentos apresentados pela fiscalizada consta o contrato de câmbio nº 114572686, datado de 26/06/2013, no valor de R$ 998.000.000,01 (Doc 19 - fl. 2126), remetido pela empresa Kristine Oversease S.A de CV (México), a título de empréstimo a residente no Brasil. De acordo com os extratos bancários apresentados, este recurso foi creditado em 27/06/2013 na conta da SPAL nº 13-000137-5 no Banco Santander e, em 28/06/2013, foi transferido para outra conta da SPAL, de nº 13.006446-8 (fls.705/722), a partir da qual foram transferidos os valores aos vendedores, em 22/08/2013, para aquisição da CiaFlu (fls.775/776). Restou comprovado, portanto, que o custo da aquisição da CiaFlu pela SPAL foi integralmente suportado através de recursos remetidos por sua controladora Kristine Oversease S.A de CV. [...] Conforme descrito em item anterior, a Coca-Cola FEMSA, por meio de sua controlada Kristine Oversease, disponibilizou para a SPAL, via contrato de câmbio realizado em 26/06/2013, o exato valor do contrato de compra das ações da CiaFlu. [...] Entre os documentos apresentados, consta a proposta comercial da Apsis (SP-0256/13, fl.779), datada de 30 de julho de 2013, tendo como objeto “a elaboração de projeções financeiras para fundamentação, pela rentabilidade futura, do ágio gerado na aquisição de ações da CiaFlu, para fins de atender os artigos 385 e 386 do RIR”, ao preço de R$ 49.000,00. Cabe aqui transcrever o item da proposta que trata da real adquirente da CiaFlu: 1. Escopo do projeto 1.1 Entendimento da situação A FEMSA é uma empresa multinacional que fabrica e comercializa produtos de consumo na América Latina, com presença em nove países. Conforme entendimentos mantidos, a FEMSA pretende fundamentar o ágio gerado na Fl. 5929DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 aquisição de ações da empresa Companhia Fluminense de Refrigerantes e procurou a Apsis para auxiliá-la na elaboração do laudo de acordo. Conforme cópias de e-mail anexadas pela fiscalizada (fl.804), a referida proposta foi encaminhada eletronicamente em 30/07/2013, e em 09/08/2013 foi enviado outro email solicitando as informações necessárias para a elaboração do laudo. A Proposta é encaminhada a Fabiano Redondo, com cópia para Waldo Justo, ambos funcionários da controladora mexicana Coca-Cola FEMSA (emails @kof.com.mx). Em nenhuma das comunicações é sequer encaminhada cópia para qualquer funcionário da SPAL, o que denota claramente que a Coca-Cola FEMSA é a real adquirente e interpôs a SPAL, de forma simulada, como adquirente formal. De acordo com o Report Anual (2016) apresentado pela Coca-Cola FEMSA S.A.B de C.V à Comissión Nacional Bancária y de Valores (fl.1027), o custo desta aquisição teria sido de Ps 11 milhões de pesos mexicanos, reconhecidos como custos administrativos nos demonstrativos financeiros consolidados da Coca-Cola FEMSA (Item 4.1.2, p. 279 do pdf). [...] Portanto, a própria fiscalizada apresenta documentação comprobatória de que a decisão quanto à realização do investimento na CiaFlu foi da CocaCola FEMSA: Resposta TI 04 (em 26/02/2018, fl.2097, p.8 do pdf) Quanto à determinação do preço, a Requerida encaminha a apresentação elaborada para o Conselho de Administração da Coca-Cola Femsa S.A.B. de C.V., que serviu de base para que esse Conselho recomendasse aquisição da CiaFlu pela Requerida. (Doc_comprobatório 21). Extraordinary Board of Directors Meeting June 27, 2013 (Doc 21, fl. 2139):  We have convened this Extraordinary Board Meeting to seek approval to have Spal Industria Brasileira de Bebidas, S.A. (Spal) enter into a purchase agreement with the shareholders of Companhia Fluminense de Refrigerantes, S.A. (Fluminense) to acquire 100% of the shares of Fluminense, including its participation in Leão Alimentos e Bebidas Limitada (p.2 do pdf)  As with other transactions, it was conducted a due diligence prior to signing a binding SPA (p.7 do pdf) [...] Como será demonstrado a seguir neste relatório, com vasta jurisprudência do CARF, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material das hipóteses ali previstas. Portanto, se o próprio contribuinte apresenta documentação que comprova exclusivamente a participação da Coca-Cola FEMSA SAB de C.V no processo decisório de investimento na sociedade brasileira a ser adquirida pelo grupo Mexicano, empresa estrangeira responsável por financiar 100% do custo de aquisição, não resta atendido o critério pessoal para que se possa conceder o benefício fiscal pretendido pela fiscalizada (amortização de despesa de ágio), e ainda, resta comprovado que a interposição da SPAL não passou de ato simulado para ocultar o real adquirente. [...] Todos os demonstrativos financeiros comprovam que a aquisição da CiaFlu foi definida pelo Grupo Mexicano FEMSA, com o objetivo de reforçar sua posição de liderança no mercado mundial. A tomada de decisão, o planejamento da operação e da alocação de Fl. 5930DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 recursos, os estudos de rentabilidade futura e due diligence, e a assunção dos riscos são da FEMSA e não de sua subsidiária brasileira (SPAL), que participa na operação apenas como canal de passagem para os recursos financeiros que serão pagos aos vendedores. Este aspecto implica na falta de subsunção ao quesito pessoal e material dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/1999, e denotam prática de simulação com vistas ao auferimento de economia tributária indevida. 2.2 – Aquisição da empresa SPAIPA S.A. - INDÚTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS (SPAIPA) Nas informações prestadas ao CADE pela SPAL, no pedido de Ato de Concentração nº 08700.007983/2013-52 (fl.2784) e do formulário 20-F apresentado à U.S Securities Exchange Commission – SEC, pela FEMSA (controladora indireta da SPAL) (fl.2898), consta que, em 29/10/2013, a SPAL havia adquirido de forma indireta a empresa Spaipa S.A. - Indústria Brasileira de Bebidas, CNPJ: 00.904.448/0001-30 (SPAIPA). A aquisição se deu de forma indireta, pois a SPAL comprou as holdings que detinham a participação na SPAIPA. A configuração societária da SPAIPA antes desta operação era: PRSA Participações S.A, CNPJ 00.893.451/0001-03 - 60,19%; Bascar Holding Ltda, CNPJ: 08.533.519/0001-47 - 21,65%; RB Investimentos e Participações Ltda, CNPJ: 00.578.472/0001-26 - 18,16%. Desta forma, ao adquirir estas empresas, a SPAL passaria a deter indiretamente 100% da SPAIPA. Em 30/11/2013, a SPAL incorporou as empresas PRSA Participações, Bascar Holding, RB Investimentos e 99,6% da SPAIPA (Cisão Parcial), passando a amortizar fiscalmente o ágio proveniente desta aquisição a partir de dezembro de 2013. De acordo com a Ata da AGE realizada em 11/09/2013 (fl.38), foi aprovado o aumento do capital social da SPAL no montante de R$ 6.518.640,48, mediante a capitalização de Reserva de Incentivos Fiscais, contabilizada nas demonstrações financeiras levantadas em 31/12/2012. Com esta deliberação, o capital social passou a ser de R$ 1.056.873.787,53. Na AGE realizada em 23/10/2013 (fl.2531), foi aprovado o aumento de capital no valor de R$ 743.513.750,00, mediante emissão de novas ações ordinárias, subscritas e integralizadas pelas acionistas Sucocitrico Cutrale Ltda (R$ 66.718.750,00), Controladora Interamericana de Bebidas S.A de CV (R$ 131.813.179,37) e Kristine Oversease S.A de CV (R$ 545.335.712,49). Após esta deliberação, o capital social passou a ser de R$ 1.800.387.537,53. De acordo com a DIPJ Ex 2013 (01/10/2013 a 30/11/2013, ND 0001566157, fl.3549), o patrimônio líquido da SPAL em 30/11/2013 era de R$ 2.459.624.086,32. Conforme Atas de AGEs realizadas em 30/09/2013 (fls.56/119), as empresas PRSA Participações, Bascar Holding, RB Investimentos foram incorporadas pelos valores de R$ 536.038.374,98, R$ 138.099.496,15 e R$ 120.201.927,69, respectivamente, correspondente ao patrimônio líquido apurado conforme Laudo de Avaliação anexado ao protocolo de justificação de incorporação. Conforme Protocolo e Justificativa de Cisão Parcial da Spaipa S.A - Indústria de Bebidas, anexa à Ata da AGE realizada em 30/11/2013 (fl.287), uma parcela do acervo líquido da SPAIPA (99,6%) foi incorporada pela SPAL pelo valor de R$ 596.711.623,20, passando a pertencer à SPAL todos os bens, direitos e obrigações da SPAIPA em relação ao acervo líquido. [...] Entre os documentos apresentados pela fiscalizada em relação a esta aquisição, consta a proposta comercial da Apsis (SP-0364/13, fl.789), datada de 16 de outubro de 2013, tendo como escopo “a elaboração de projeções financeiras para fundamentação do ágio Fl. 5931DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 gerado na aquisição da empresa SPAIPA pela empresa FEMSA, para fins de atender os artigos 385 e 386 do RIR”, ao preço de R$ 53.000,00. Da mesma forma que na proposta da CiaFlu, aqui a FEMSA também é definida como a compradora, como se vê a seguir: “1. Escopo do projeto 1.1 Entendimento da situação A FEMSA é uma empresa multinacional que fabrica e comercializa produtos de consumo na América Latina, com presença em nove países. Conforme entendimentos mantidos, a FEMSA adquiriu a SPAIPA e solicitou à APSIS a elaboração do laudo para fundamentação do ágio gerado nesta aquisição. 1.2 Descrição do projeto Elaboração de projeções financeiras para fundamentação do ágio gerado na aquisição da empresa SPAIPA pela empresa FEMSA, para fins de atender os artigos 385 e 386 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99 (...)” (grifos nossos) Conforme emails anexados (fl.806), a proposta comercial enviada em 16/10/2013 foi aprovada em 22 de outubro de 2013. Observe-se que a Proposta é encaminhada a Waldo Roberto Justo e Ricardo Camargo Staufcar, e é aprovada pelo segundo, sendo ambos funcionários da controladora mexicana Coca-Cola FEMSA (emails @kof.com.mx). Em nenhuma das comunicações é encaminhada cópia para qualquer funcionário da SPAL o que denota claramente que a Coca-Cola FEMSA é a real adquirente e interpôs a SPAL, de forma simulada, como adquirente formal. [...] Este valor de R$ 3.793.769.301,00 (Ágio) começou a ser amortizado em parcelas mensais de R$ 63.299.488,35 a partir de dezembro de 2013, e R$ 40.236.947,13 a partir de março de 2017. Assim, nos anos-calendário objeto da presente ação fiscal, foram amortizados tributariamente (por meio de exclusão no LALUR) os totais de R$ 758.753.860,14 (2016) e R$ 528.828.447,98 (2017) conforme Demonstrativo de Amortização apresentado (fl.4658), bem como e-LALUR e e-LACS que constam nas ECFs (fl. 4659). De acordo com o Reporte Anual (2016) apresentado pela Coca-Cola FEMSA S.A.B de C.V à Comissión Nacional Bancária y de Valores (fl.1027), o custo desta aquisição teria sido de Ps 8 milhões de pesos mexicanos, reconhecidos como custos administrativos nos demonstrativos financeiros consolidados da Coca-Cola FEMSA. Neste contexto, a fiscalizada foi intimada (item 10, TI nº 04) a apresentar todos os estudos, emails, proposta comercial, relatórios, demonstrativos e projeções elaboradas em processo de due diligence anterior à efetiva aquisição, que serviram de base para a definição do preço e demais condições estabelecidas no contrato de aquisição de ações (acompanhados do contrato de prestação de serviços com a(s) empresa(s) responsável(is) pela due diligence da operação de aquisição, contabilização dos custos e os comprovantes de pagamento por tais serviços): Resposta TI 04 Quanto à determinação do preço, a Requerida encaminha a apresentação elaborada para o Conselho de Administração da Coca-Cola Femsa S.A.B. de C.V., que serviu de base para que esse Conselho recomendasse a aquisição da Spaipa pela Requerida. (Doc_comprobatório 23). Fl. 5932DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 [...] A aquisição da SPAIPA pela Coca-Cola FEMSA foi informada no Formulário 20-F AC 2014 apresentado à U.S. Securities and Exchange Commission – SEC (fl.3108, p.138 do pdf): 4.1.1 Acquisition of Grupo Spaipa On October 29, 2013, the Company through its Brazilian subsidiary Spal Industria Brasileira de Bebidas, S.A. completed the acquisition of 100% of Grupo Spaipa. Grupo Spaipa is comprised of the bottler entity Spaipa S.A. Industria Brasileira de Bebidas and three Holding Companies (collectively "Spaipa") for Ps. 26,856 in an all cash transaction. Spaipa was a bottler of Coca-Cola trademark products which operated mainly in Sao Paulo and Paraná, Brazil. This acquisition was made to reinforce the Company's leadership position in Brazil. Em resposta ao Termo de Intimação nº 03 originário, a SPAL apresentou os documentos anexos ao contrato de compra e venda das ações da SPAIPA (fl. 1761, p.122/124/126 do pdf), entre estes anexos encontra-se o release de divulgação da operação em português e inglês: [...] De acordo com este release verifica-se de forma muito clara como a companhia se refere à Coca-Cola FEMSA como a controladora mexicana que efetivamente fez a aquisição, por meio de sua subsidiária brasileira. Também é declarado que a aquisição foi financiada através de empréstimo em instituição financeira e, por último, que a aquisição foi aprovada pelo comitê de diretores da Coca-Cola FEMSA submetido à aprovação da The Coca-Cola Company. Ou seja, mesmo modus operandi da aquisição da CiaFlu: a controladora mexicana decide pelo investimento, realiza os estudos de rentabilidade futura e due diligence, planeja a operação e a alocação de recursos, assume os riscos e a subsidiária brasileira é utilizada, de forma simulada, como canal de passagem para os recursos financeiros que serão pagos aos vendedores, ou seja, expediente ilícito com vistas ao auferimento de economia tributária indevida. [...] Pelo exposto, em relação à aquisição das empresas Companhia Fluminense de Refrigerantes, CNPJ: 31.456.338/0001-86 (CiaFlu) e Spaipa S.A. - Indústria Brasileira de Bebidas, CNPJ: 00.904.448/0001-30 (SPAIPA), caracterizada a situação de transferência de ágio (investidora original capitaliza recursos na empresa-veículo para que esta adquira a participação societária com ágio) e inocorrência da extinção do investimento (“confusão” ou “confluência patrimonial”) - a dedutibilidade da amortização do ágio registrado pela fiscalizada, para fins de apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL nos anos calendários de 2016 e 2017, não encontra suporte na legislação tributária que rege a matéria. 4 – FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO Analisando as informações contidas no formulário 20-F (SEC) apresentando pela Coca- Cola FEMSA, constatou-se que houve uma classificação diversa no ágio pago na operação para seus acionistas e para a autoridade tributária brasileira, sendo que para o Fisco todo o ágio pago na operação foi classificado como baseado em rentabilidade futura. Seguem abaixo as informações contidas no 20-F AC 2014 (p.139 do pdf) sobre esta operação: [...] Fl. 5933DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Como informado à SEC pela FEMSA, o Goodwill reconhecido na operação foi de Ps$ 2.307 milhões (aproximadamente R$ 428 milhões, considerando-se a taxa de câmbio de 0,1859 em 22/08/13), no entanto, o Goodwill reconhecido no Brasil para fins de dedutibilidade do IR seria de Ps$ 4.581 milhões (aproximadamente R$ 851 milhões). Na aquisição da SPAIPA verificamos a mesma divergência. Seguem abaixo as informações contidas no 20-F AC 2014 (p.138 do pdf) sobre esta operação: [...] Como informado à SEC pela FEMSA, o Goodwill reconhecido na operação foi de Ps$ 10.783 milhões (aproximadamente R$ 1.825 milhões considerando-se a taxa de câmbio de 0,1693 em 29/10/13), no entanto, o Goodwill reconhecido no Brasil para fins de dedutibilidade do IR seria de Ps$ 22.202 milhões (aproximadamente R$ 3.758 milhões). [...] A classificação de um intangível com vida útil indefinida como rentabilidade futura é inaceitável. Isso é verdade tanto enquanto vigia a alínea “c” do §2º do art. 20 do DL 1.598, como a partir da sua revogação. Na hipótese de aquisição de uma participação societária que contivesse entre seus ativos, intangíveis identificáveis e separáveis, a alocação do preço pago a estes ativos não poderia ser à conta de resultados futuros, mas alocada na alínea “c”. A partir da alteração da Lei nº 6.404/1976, pela Lei nº 11.638/2007, com a edição do Pronunciamento CPC 15, o adquirente deve mensurar os ativos identificáveis adquiridos e os passivos assumidos pelos respectivos valores justos da data da aquisição para o cálculo da Mais-Valia. Portanto, o valor dos intangíveis adquiridos (direitos de distribuição) e não contabilizados na investida, serão mensurados e contabilizados na adquirente pelo seu custo de aquisição (ou valor justo, neste caso são a mesma coisa). Portanto, neste caso o valor da mais valia (valor justo) do intangível adquirido deve ser exatamente o mesmo do ágio registrado conforme alínea “c” do §2º do art. 20 do DL 1.598, o qual nunca foi e continua não sendo amortizável. Intangíveis com vida útil indefinida são capazes de contribuir com a empresa na geração de lucros, indefinidamente. Por esta característica de não se esgotarem com o passar do tempo, não são depreciáveis ou amortizáveis, nem contábil nem tributariamente. Quando se alocam ativos sem vida útil definida ao ágio por rentabilidade futura, que tributariamente tem vida útil de no mínimo 5 anos, cria-se uma redução da base tributária que não pode ser caracterizada como despesa. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. [...] [...] Escolher o fundamento que lhe fosse mais conveniente em termos fiscais significaria dar ao contribuinte o direito de criar uma despesa que não existe, pois, uma escolha ao seu belprazer implicaria, sem qualquer lógica defensável, dar a um ativo não amortizável tributariamente (intangível de vida útil indefinida) a prerrogativa de sê-lo (ágio por rentabilidade futura). A fiscalizada agiu com dolo, utilizando dois Laudos de Avaliação, cada qual com um fundamento econômico diferente, uma para efeitos societários e outro para reduzir sua carga tributária de forma fraudulenta, mediante declaração falsa ao Fisco. [...] Mesmo que, hipoteticamente, se considerasse que a incorporação da CiaFlu e da SPAIPA atendiam aos pressupostos da Lei nº 9.532/97, a classificação de intangíveis como rentabilidade futura, no presente caso, foi prática desleal perante o Fisco. Não Fl. 5934DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 existe, como aqui demonstrado, qualquer normativo que autorizasse considerar intangíveis de vida útil indefinida como rentabilidade futura. A existência de dois laudos – um fiscal e outro contábil – dando versões diferentes para os mesmos fatos, reflete a ação dolosa no sentido de reduzir o montante do imposto. Concluindo, ainda que se admitisse o aproveitamento fiscal de parte do ágio apurado pelo contribuinte, este deveria ser calculado mediante subtração dos intangíveis reconhecidos pela Coca-Cola FEMSA em suas demonstrações financeiras consolidadas e lastreados nos Laudos de Avaliação supracitados, nos exatos termos do art. 7º da Lei n° 9.532/97, aplicável aos fatos em análise (Lei nº 12.973/2014, art. 65). [...] Portanto, em relação aos períodos de apuração encerrados em 31/12/2016 e 31/12/ 2017 serão efetuados os lançamentos referentes à exclusão indevida do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL no valor de R$ 922.047.718,32 em 2016 (Ágio CiaFlu – R$ 163.293.858,09 e SPAIPA – R$ 758.753.860,14) e R$ 639.446.868,02 em 2017 (Ágio CiaFlu – R$ 110.618.420,00 e SPAIPA – R$ 528.828.447,98). 6 – DESPESAS FINANCEIRAS Por meio do Termo de Intimação nº 04 (atual), de 14/06/2020, a fiscalizada foi intimada a apresentar demonstrativo contendo relação de despesas financeiras incorridas sobre os empréstimos consideradas na apuração do Lucro Líquido nos anos-calendário de 2016 e 2017, relativas à aquisição das empresas Companhia Fluminense de Refrigerantes (CiaFlu), CNPJ nº 31.456.338/0001-86 e Spaipa S/A - Indústria Brasileira de Bebidas (SPAIPA), CNPJ nº 00.904.448/0001-30, bem como apontar as linhas e registros da ECF em que foram lançadas as despesas mencionadas, com detalhamento mensal da parcela utilizada na apuração do IRPJ e da CSLL, e apresentar demonstrativo prestando informações sobre cada contrato de mútuo (valor total, parcelas pagas e saldo remanescente). [...] No presente caso, podemos afirmar que os recursos obtidos através de empréstimos com as controladoras estrangeiras foram aplicados na atividade fim da SPAL, para geração de lucros? Resta evidente que não. Os recursos levantados foram imediatamente repassados aos antigos controladores das empresas adquiridas. [...] Inquestionável que tais empréstimos não eram necessários para a SPAL desempenhar suas atividades. Os recursos não foram empregados na expansão dos seus negócios, na melhoria das suas instalações, na promoção de suas atividades, no pagamento de suas próprias dívidas e nem no aumento de seu capital de giro. Em verdade, a SPAL não se beneficiou de um centavo sequer desses recursos, visto que todo o montante foi pago aos antigos proprietários das empresas adquiridas. Uma vez demonstrado que a real adquirente – direta ou indiretamente - foi a controladora mexicana Coca-Cola FEMSA, também não se aplica à SPAL a dedução com base no art. 374 do RIR/99 (aquisição de investimentos). Justifica-se também a glosa da dedução pretendida pela SPAL em razão do desconhecimento do tratamento fiscal dispensado a estes empréstimos no país de domicílio do real adquirente. Não sabemos nem a origem dos recursos emprestados pelas controladoras estrangeiras. No release supracitado consta que o financiamento das aquisições da CiaFlu e SPAIPA se deu através de empréstimos bancários. Dos cinco bilhões de reais investidos no país, quanto foi obtido através de empréstimos no exterior? Qual a taxa de juros destes empréstimos obtidos no exterior? Qual o Fl. 5935DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 tratamento tributário submetido pelo grupo FEMSA aos empréstimos concedidos às suas subsidiárias domiciliadas em outros países? Conforme consta no Relatório Financeiro informado pela Coca-Cola FEMSA à SEC, estes financiamentos possuem significativa influência nos resultados financeiros divulgados pelo grupo econômico em seus balanços consolidados: [...] Em conclusão, as despesas financeiras vinculadas aos empréstimos concedidos pelas controladoras estrangeiras operam exclusivamente em favor destas, não sendo necessárias para a fiscalizada. Assim, não configuram despesas dedutíveis para a SPAL, nos termos dos artigos 299 e 374 do RIR/99. Os valores deduzidos indevidamente a este título na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL nos anos calendários de 2016 e 2017 serão glosados através do Auto de Infração, quais sejam, R$ 180.335.704,13 em 2016 e R$ 170.580.540,47 em 2017. 7 – DAS MULTAS ISOLADAS [...] Nos anos-calendário de 2016 e 2017, a fiscalizada apurou as estimativas mensais com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução. Nessa modalidade, as glosas mensais relativas à amortização do ágio e despesas financeiras implicam o recálculo das estimativas, com a consequente aplicação da multa isolada incidente sobre o valor mensal não recolhido, como determinado pelo art. 44 da Lei 9.430/95. Portanto, nos recálculos das estimativas, as glosas das despesas indevidamente deduzidas/excluídas serão acrescidas às bases de cálculo mensais do IRPJ e da CSLL declaradas pelo sujeito passivo nas respectivas fichas da ECF. Assim, serão apuradas nesta fiscalização as multas isoladas pelo não recolhimento das diferenças entre as estimativas declaradas nas ECF e aquelas devidas, após a recomposição das bases de cálculo decorrentes das glosas aqui realizadas. Isto posto, demonstramos, através de Planilha Anexa ao termo, o cálculo das multas isoladas a serem lançadas pela falta de recolhimento das estimativas calculadas levando-se em conta a glosa das deduções mensais dos encargos de amortização do ágio originado pelas aquisições das empresas CiaFlu e SPAIPA, além das despesas financeiras com empréstimos com controladoras relacionados a estas aquisições, baseadas nas informações constantes nas ECFs (2016 e 2017). 8 – DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA [...] Em relação à adoção de critérios distintos para fundamentação econômica do ágio, estamos diante de uma conduta dolosa com propósito evidente de excluir ou modificar as características essências do fato gerador. Houve a aquisição com sobrepreço lastreada em Laudo de Avaliação dos ativos, elaborado por empresa de auditoria, com o propósito de alocar cada valor em relação aos itens do ativo, reavaliados a valor de mercado (valor justo). Contudo, para fins fiscais, a empresa apresenta outro Laudo, com alocação integral do sobrepreço como rentabilidade futura e passa a amortizar este ágio com base no inciso III do art. 386 do RIR/99. [...] Resta evidenciado neste relatório que o Laudo de Avaliação alocando o sobrepreço à rentabilidade futura foi elaborado exclusivamente para simular a situação prevista na hipótese legal para dedutibilidade do ágio. Altera-se a realidade dos fatos (aquisição de ativos avaliados a valor justo), alocando-se o ágio na fundamentação que permita a maior redução da carga fiscal, em total desconformidade com o princípio da primazia da essência sobre a forma. Na presente auditoria, foram apresentados dois laudos, com valores distintos para o goodwill (expectativa de rentabilidade futura) – a confrontação Fl. 5936DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 de um laudo com o outro revela que um deles contém informação não verdadeira – que permitem à autoridade administrativa provar que o laudo que atesta para fins fiscais o fundamento econômico do ágio não condiz com a realidade econômica do ágio e se enquadra na hipótese de negócio jurídico simulado, nos termos do art. 167, §1º, inciso II do Código Civil. [...] Diante do exposto, deve ser aplicada a multa qualificada, uma vez, que o conjunto probatório dos autos revela a intenção de reduzir o tributo de maneira artificial, ou seja, configura a hipótese de fraude fiscal prevista no art. 72 da Lei nº 4.502/1964. Ao final do TVF, a autoridade fiscal fez constar, ainda, a existência de saldos de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL relativos a períodos anteriores, os quais não foram compensados na autuação, em atendimento a expressa manifestação do sujeito passivo. Após a ciência, a autuada apresentou a Impugnação de fls. 5.000/5.127, por meio da qual sustenta, sinteticamente, o seguinte: (i) “REGULARIDADE E EFETIVIDADE DA AQUISIÇÃO DA COMPANHIA FLUMINENSE DE REFRIGERANTES E DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO CORRESPONDENTE”; (ii) “REGULARIDADE E EFETIVIDADE DA AQUISIÇÃO DA Spaipa S.A. INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS E AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO CORRESPONDENTE”; (iii) “confusão patrimonial e INEXISTÊNCIA DE EMPRESA VEÍCULO E DA IMPUGNANTE COMO REAL ADQUIRENTE”; (iv) “A existência de razões econômicas para a operação e fundamentação econômica para o ágio”; (v) “DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS FINANCEIRAS” glosadas; (vi) “DESCABIMENTO DA QUALIFICAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS PELA IMPUGNANTE COMO SIMULAÇÃO”; (vii) “INAPLICABILIDADE DO ABUSO DE DIREITO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA E AO PRESENTE CASO”; (viii) A impossibilidade de confusão do planejamento tributário com a aplicação direta de benefício tributário previsto em lei; (ix) “IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA”; (x) “IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA”; (xi) “ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS SOBRE A MULTA”. Ao final, subsidiariamente ao pedido de integral cancelamento do lançamento, pugna pela inaplicabilidade da multa isolada em relação aos períodos em que há lançamento de Fl. 5937DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 multa de ofício; pela redução da multa de ofício ao patamar de 75% (setenta e cinco por cento); pela inaplicabilidade de juros de mora sobre as multas; e pelo restabelecimento dos saldos de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL ajustados na autuação. Na decisão de primeira instância (fls. 5.468/5.540), apontou-se, inicialmente, para a necessidade de confusão patrimonial entre investida e investidora, para que se possibilitasse a dedutibilidade da amortização do ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura, na apuração do Lucro Real. Além disso, seria necessário o “sacrifício patrimonial da pessoa jurídica incorporada ou da pessoa jurídica incorporadora”. Finalmente, destacou-se a prevalência da essência sobre a forma, a fim de afastar documentos destinados a dissimular arranjos societários artificiais destinados a burlar a legislação atinente à dedutibilidade do referido ágio. A partir disto, e dos elementos de prova contidos nos autos, concluiu-se que, nas operações de aquisição da CiaFlu e da SPAIPA, a investidora de fato foi a FEMSA, mantendo-se a glosa da despesa com ágio. Adicionalmente, apontou-se que, mesmo que a dedução do referido ágio fosse legítima, não haveria amparo legal para que, integralmente, possuísse fundamentação econômica em rentabilidade futura, já que [...] boa parte do que se classificou como rentabilidade futura, na verdade refere-se à aquisição de intangível com vida útil indefinida: direitos de distribuição dos produtos da marca Coca-Cola. Estes ativos não são amortizáveis, nem contábil nem tributariamente. Além disso, a escolha da fundamentação econômica do ágio fiscal nunca foi uma prerrogativa do contribuinte, que no presente caso utilizou-se de dois laudos distintos para avaliação do mesmo fato econômico, com vistas a obter vantagem fiscal indevida. Concluiu-se, então, que os valores não seriam amortizáveis nem contábil nem tributariamente, de acordo com o inciso II do art. 7º da Lei n 9.532, de 1997, de modo que restou prejudicada a matéria referente à redução da glosa. No que tange à dedutibilidade das “despesas financeiras (juros) vinculadas aos empréstimos concedidos pelas controladoras estrangeiras”, considerou-se que estavam presentes os “requisitos de necessidade, usualidade e normalidade que autorizam a dedutibilidade das referidas Despesas”, bem como que ausente subcapitalização, de modo que revertida a glosa perpetrada pela autoridade fiscal. Foi exonerada, ainda, a exigência da multa qualificada, na medida em que as operações analisadas seriam todas reais e teriam ocorrido às claras, sem simulação, dolo ou fraude, inclusive quanto à acusação de “empresa veículo” e quanto à utilização dos laudos. Finalmente, foi corroborada a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício e sobre as multas isoladas, mantida a exigência destas últimas. Por força do valor exonerado, recorreu-se de ofício ao CARF, nos termos do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 1972, e Portaria MF nº 63, de 2017. Cientificada da decisão, a pessoa jurídica autuada interpôs o Recurso Voluntário de fls. 5.561.5.634, no qual (i) sustenta, a partir de diversos fundamentos, a sua condição de efetiva adquirente da CiaFlu e SPAIPA; (ii) defende que o fundamento econômico do ágio foi, Fl. 5938DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 exclusivamente, a expectativa de lucratividade futura; (iii) e, subsidiariamente, pleiteia a exoneração da multa isolada pela falta de recolhimentos de estimativas de IRPJ e CSLL. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou Contrarrazões (fls. 5.760/5.844), em que argui a impossibilidade de dedução dos ágios gerados nas aquisições da CiaFlu e SPAIPA, em decorrência do não cumprimento das condições e requisitos impostos pelos arts. 385 e 386 do RIR/99. Reforça que a real adquirente das citadas companhias seria a Coca-Cola FEMSA, que a Recorrente seria mera empresa veículo nas operações, e que não teria existido a confusão patrimonial entre investidora e investida. Em adição, sustenta que o fundamento econômico do ágio amortizado é o ativo intangível (“direitos de distribuição”), não sendo possível ser alterado livremente pelo contribuinte. No que tange à matéria objeto do Recurso de Ofício, a PGFN defende que as despesas com pagamento de juros do financiamento referente às aquisições não atenderiam ao interesse das atividades da Recorrente, de modo que seriam indedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL. Ademais, não se estaria diante de mero equívoco de interpretação da legislação tributária no aproveitamento do ágio, mas sim de “efetivo e comprovado dolo tributário”, de modo que justificada a qualificação da multa de ofício. Por fim, sustenta a possibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de ofício após a edição da Medida Provisória nº 351, de 2007. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator 1 DO RECURSO VOLUNTÁRIO 1.1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, por via eletrônica, em 17 de setembro de 2021 (fls. 5.556/5.557), tendo interposto seu Recurso Voluntário, em 15 de outubro do mesmo ano (fl. 5.558), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. O Recurso é assinado por procuradora da pessoa jurídica, devidamente constituída. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Arts. 43, incisos I, II e IV, do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. 1.2 DO MÉRITO Fl. 5939DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Após a decisão de primeira instância, ficaram mantidas as glosas relacionadas às despesas de amortização dos ágios pagos nas aquisições da Cia Flu e SPAIPA, bem como a exigência da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL (excetuada a parcela correspondente à glosa de despesas financeiras). Passaremos a tratar, isoladamente, de cada uma das referidas exigências, sendo que, por óbvio, alguns fundamentos aproveitarão a ambos ágios amortizados pela Recorrente. 1.2.1 Da amortização de ágios por expectativa de rentabilidade futura 1.2.1.1 Do tratamento na legislação tributária Até 1997, a legislação tributária se limitava basicamente a conceituar o ágio surgido na aquisição de participações societárias e detalhar a sua forma de desdobramento na escrituração comercial, conforme arts. 20 e 21 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, que, à época dos fatos geradores tratados nos presentes autos, possuía a seguinte redação: Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. § 4º - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de acordo com a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério seja necessária para determinar o valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada. (Revogado pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). Art 21 - Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no artigo 248 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as seguintes normas: Fl. 5940DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 I - o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou até 2 meses, no máximo, antes dessa data, com observância da lei comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão para o imposto de renda. II - se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo contribuinte não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou balancete da coligada ou controlada os ajustes necessários para eliminar as diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios; III - o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data anterior à do balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os efeitos relevantes de fatos extraordinários ocorridos no período; IV - o prazo de 2 meses de que trata o item I aplica-se aos balanços ou balancetes de verificação das sociedades, de que trata o § 4º do artigo 20, de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente. IV - o prazo de 2 meses de que trata o item aplica-se aos balanços ou balancetes de verificação das sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente, com investimentos relevantes que devam ser avaliados pelo valor de patrimônio liquido para efeito de determinar o valor de patrimônio liquido da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). V - o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os números anteriores, da porcentagem da participação do contribuinte na coligada ou controlada. Naquele período, a principal relevância do tema dizia respeito aos reflexos do ágio na apuração do ganho de capital, por ocasião da alienação dos investimentos, o que era regulado pelos arts. 25 e 33 do citado Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. Com a Medida Provisória nº 1.602, de 1997, surge dispositivo específico para o tratamento das hipóteses de incorporação de pessoa jurídica em que se detenha participação societária adquirida com ágio. Conforme o item 11 da Exposição de Motivos daquela Norma, o referido regramento foi assim justificado: Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Há doutrinadores, porém, que apontam que a norma em questão visava impulsionar o Programa Nacional de Desestatização do Governo Federal, estimulando, com benefícios tributários, as reorganizações societárias. Tal divergência não é relevante ao caso, sendo certo que a Lei nº 9.532, de 1997 (conversão da citada Medida Provisória), possuía a seguinte redação, à época das operações aqui tratadas: Fl. 5941DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; Fl. 5942DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. O art. 25 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, por sua vez, trata da relação da referida amortização com o Lucro Real: Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) No bojo do alinhamento da legislação nacional às normas internacionais de contabilidade, os arts. 20 e 25 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, foram modificados pela Lei nº 12.973, de 2014, sendo que, uma vez que tais alterações se deram em data posterior às operações de que tratam os presentes autos, nenhum reflexo possuem na análise em curso, em especial diante do teor do art. 65 da referida Lei, que dispõe que as “disposições contidas nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e nos arts. 35 e 37 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, continuam a ser aplicadas somente às operações de incorporação, fusão e cisão, ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014”, abrangendo, indubitavelmente, os fatos aqui analisados. 1.2.1.2 Do ágio na aquisição da CiaFlu A primeira Infração apontada no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 4.894/4.956, está relacionada à aquisição da Companhia Fluminense de Refrigerantes (CiaFlu). Para a autoridade fiscal, as provas reunidas demonstram que todo o processo decisório relativo à aquisição em questão teve a exclusiva participação da empresa estrangeira Coca-Cola FEMSA SAB de C.V, que teria sido, também, a responsável por financiar a totalidade do custo de aquisição. A pessoa jurídica Recorrente teria sido mero “canal de passagem para os recursos financeiros” que foram pagos aos vendedores. Para evitar a repetição dos trechos transcritos no Relatório do presente Voto, sintetizo os fatos descritos no TVF: (i) A Coca-Cola FEMSA (controladora indireta da SPAL), informou em Formulário apresentado à U.S Securities Exchange Comission (SEC) que adquiriu, em agosto de 2013, a CiaFlu por US$ 448 milhões; (ii) Em 30 de setembro de 2013, a SPAL incorporou a CiaFlu e passou a amortizar o ágio pago em sua aquisição; (iii) De acordo com a resposta apresentada ao Termo de Intimação Fiscal nº 01 (item 04), todos os recursos utilizados na aquisição, no montante de R$ 901.311.951,81, foram oriundos de contratos de mútuo entre a SPAL e suas controladoras; (iv) Os documentos apresentados comprovam que a SPAL recebeu, em 27 de junho de 2013, repasse no valor de R$ 998.000.000,01, proveniente da empresa Kristine Oversease S.A de CV (México), que suportou a transferência realizada em 22 de agosto de 2013 aos vendedores da CiaFlu; Fl. 5943DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1730.htm#art1iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art35 Fl. 20 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 (v) Nos termos do “CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES”, assinado em 28 de junho de 2013, no qual o preço de aquisição da CiaFlu é fixado em R$ 998.000.000,00, a Coca-Cola FEMSA S.A.B. de C.V (controladora indireta da Kristine Oversease) consta como interveniente e “Garantidora da Compradora”, garantindo “o integral e pontual cumprimento de todas as obrigações assumidas” pela SPAL; (vi) A proposta comercial elaborada pela empresa responsável pelo laudo de avalição para a aquisição da CiaFLu se refere à FEMSA como demandante. Além disso, as comunicações relativas à elaboração do referido laudo são dirigidas para funcionários da controladora mexicana Coca-Cola FEMSA; (vii) Em resposta a intimação para a apresentação de documentos relativos ao processo de due diligence para a aquisição da Cia Flu, a Recorrente forneceu apresentação (em língua inglesa) datada de 27 de junho de 2013 direcionada à aprovação do Conselho de Administração da Coca-Cola FEMSA; (viii) A Recorrente foi intimada a apresentar “atas de reuniões, relatórios, e- mails, entre outros documentos, que identificassem em quais instâncias gerenciais da companhia e quais diretores e/ou membros do conselho de administração participaram do processo de avaliação, aquisição e incorporação das empresas CiaFlu e SPAIPA e decidiram pela exclusão de amortização do ágio na apuração do IRPJ e Base de Cálculo da CSLL”, mas se limitou a responder que não houve formalização da decisão pela referida exclusão, por se tratar de procedimento regulado pela legislação fiscal brasileira; (ix) Nas informações prestadas pela Coca-Cola FEMSA às autoridades dos Estados Unidos da América, ficaria claro que a estratégia de aquisições na América Latina seria uma decisão conjunta daquela Companhia e de The Coca-Cola Company. Assim, conforme já relatado, conclui a autoridade fiscal: Todos os demonstrativos financeiros comprovam que a aquisição da CiaFlu foi definida pelo Grupo Mexicano FEMSA, com o objetivo de reforçar sua posição de liderança no mercado mundial. A tomada de decisão, o planejamento da operação e da alocação de recursos, os estudos de rentabilidade futura e due diligence, e a assunção dos riscos são da FEMSA e não de sua subsidiária brasileira (SPAL), que participa na operação apenas como canal de passagem para os recursos financeiros que serão pagos aos vendedores. Este aspecto implica na falta de subsunção ao quesito pessoal e material dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/1999, e denotam prática de simulação com vistas ao auferimento de economia tributária indevida. No julgamento dos processos administrativos que envolvem operações realizadas por meio de reorganizações societárias, tenho sempre defendido o direito de os contribuintes organizarem livremente as suas atividades, no sentido de que, entre duas opções igualmente válidas, não estão estes obrigados a optarem por aquela tributariamente mais onerosa. Fl. 5944DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Tal liberdade, entretanto, não significa uma permissão para a criação de situações totalmente fictícias, nas quais a vontade declarada para realizá-las se mostra completamente dissociada daquilo que, efetivamente, verifica-se. Por tal razão, entendo que, a depender das circunstâncias envolvidas, as operações podem configurar elisão tributária lícita e eficaz, elusão tributária (consistente na elisão tributária lícita, mas ineficaz) ou mesmo evasão tributária 1 , sem adotar a tese de que apenas as situações ilícitas (civil ou penalmente) podem ser consideradas inoponíveis ao Fisco. A partir daí, tenho historicamente repelido a possibilidade de amortização de ágio com base em expectativa de rentabilidade futura quando há o envolvimento de empresa financiadora situada no exterior e o emprego de empresa-veículo em território nacional, tão somente para receber os recursos, efetuar o pagamento e participar da operação de incorporação juntamente com a investida. A razão para tanto é que a possibilidade de amortização fiscal do ágio trazida pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997 tem como foco a junção entre a pessoa jurídica que suportou o sacrifício pelo ágio pago na aquisição da participação societária e esta sociedade investida. No caso em apreciação, contudo, considero que estão presentes alguns elementos distintivos: (i) A Recorrente é pessoa jurídica economicamente ativa há muitos anos no interior do grupo econômico por ela integrado e no setor de atuação da empresa investida, não se tratando, portanto, de “empresa de gaveta/prateleira” ou de empresa recém constituída ou recém adquirida, apenas, para preencher os requisitos da legislação; (ii) Conforme demonstram os demonstrativos contábeis da Recorrente, mesmo antes da Incorporação, tratava-se de empresa de grande porte, com resultado em 2012 de R$ 543 milhões e patrimônio líquido, na mesma data, de R$ 1,97 bilhões; (iii) Os valores transferidos à Recorrente por sua Controladora não são utilizados para aumento ou integralização de capital. Conforme expresso no TVF, a Incorporadora apenas declarou extinto o seu investimento direto na Incorporada; (iv) São trazidos aos autos provas de que a Recorrente vinha realizando (ao tempo da interposição do Recurso Voluntário) a liquidação junto a sua controladora dos valores obtidos para a aquisição da CiaFLu, tanto assim que parte do lançamento se refere à glosa dos juros pagos sobre o mútuo em questão. Neste sentido, a obtenção de recursos junto à Controladora se deu meramente como meio de financiamento (o que, obviamente, não pode ser vedado) e o sacrifício financeiro foi, de fato, suportado pela pessoa jurídica incorporadora (embora que posteriormente à aquisição). 1 Adoto aqui a classificação proposta por Marciano Seabra de Godoi (Planejamento Tributário in Hugo de Brito Machado (coord.) Planejamento Tributário. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 480 Fl. 5945DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Não há aqui a acusação de utilização de taxas de juros irreais para gerar artificialmente despesas financeiras no Brasil. É verdade que a autoridade fiscal busca, ainda, comprovar, que todo o processo decisório para a aquisição da CiaFlu foi tomado pelas controladoras da Recorrente. De fato, são reunidos inúmeros elementos neste sentido. Não obstante, em se tratando de um gigantesco grupo econômico multinacional, não são infundadas as justificativas apresentadas pela Recorrente para a utilização de contas de e-mail da corporação estrangeira, bem como para a aprovação da aquisição por parte de suas controladoras. Aliás, tal aprovação é mais que justificada na medida em que seriam a fonte dos recursos aplicados diretamente na operação. Na própria decisão de primeira instância se reconhece que tais elementos “tiveram pouca relevância” para as conclusões ali exaradas. O conjunto dos elementos reunidos me convence de que, no caso sob análise, está configurada a aquisição da CiaFlu pela Recorrente, sendo que, para tanto, buscou recursos financeiros junto a suas controladoras (em lugar de operar no mercado financeiro), cuja quitação vem realizando (realizou?), de modo que, após a Incorporação da companhia adquirida, estão presentes todos os elementos que justificam a possibilidade de amortização do ágio fiscal pago na operação, com base na expectativa de rentabilidade futura. A autoridade fiscal, contudo, valeu-se de um segundo fundamento para glosar a amortização do ágio referente à aquisição da CiaFlu. Para ela, “houve uma classificação diversa no ágio pago na operação para seus acionistas e para a autoridade tributária brasileira, sendo que para o Fisco todo o ágio pago na operação foi classificado como baseado em rentabilidade futura”. Segue o detalhamento da questão, conforme contido no TVF: Como informado à SEC pela FEMSA, o Goodwill reconhecido na operação foi de Ps$ 2.307 milhões (aproximadamente R$ 428 milhões, considerando-se a taxa de câmbio de 0,1859 em 22/08/13), no entanto, o Goodwill reconhecido no Brasil para fins de dedutibilidade do IR seria de Ps$ 4.581 milhões (aproximadamente R$ 851 milhões). [...] Tendo em vista a diferença de valores referente à apuração do Goodwill informado à SEC no Formulário 20F, em contrapartida ao informado à RFB para fins de amortização de ágio, tanto na aquisição da CiaFlu, quanto na aquisição da SPAIPA, o contribuinte foi intimado no decorrer da fiscalização originária, através do TI n° 01 (item 06) a esclarecer/demonstrar se os ativos "Distribution Rights" estavam registrados contabilmente nas empresas adquiridas e, caso não estivessem devidamente detalhados nos respectivos Laudos de Avaliação (consignados no Termo de Início de Fiscalização), apresentar os demonstrativos de cálculo dos valores informados à SEC ($Ps 2,077 na CiaFlu; $Ps 11,872 na SPAIPA). Em sua resposta, o contribuinte apenas anexou os demonstrativos (fls.777/778), sem nenhuma justificativa para o fato de os contratos de engarrafamento (Distribuitin Rights) terem sido avaliados por valor justo no demonstrativo apresentado à SEC e, ao contrário, terem sido incluídos no valor de rentabilidade futura (goodwill) informado à RFB. [...] No Formulário 20 (SEC), apresentado pela Coca-Cola FEMSA confirma-se a identificação, mensuração e registro dos contratos de distribuição como ativos intangíveis testados anualmente por impairmant (fl.808, p.165 do pdf). Fl. 5946DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 No mesmo formulário (pp. 12 e 50), confirma-se a renovação automática destes contratos de distribuição, razão pela qual são considerados nos Laudos de Avaliação como intangíveis de vida útil indefinida e, portanto, não sujeitos a amortização. Em síntese, o contribuinte alega que, para fins fiscais, houve mensuração do valor de compra pelo fluxo de caixa descontado, sendo que toda a diferença entre o custo de aquisição e o valor contábil do patrimônio líquido das empresas adquiridas foi atribuída à rentabilidade futura. Para fins societários/contábeis, no entanto, houve a prévia avaliação a valor justo de todos os ativos e passivos identificáveis, sendo o goodwill avaliado pelo valor residual. A fiscalização entendeu que mesmo considerando, hipoteticamente, que a incorporação da CiaFlu e da SPAIPA atendiam aos pressupostos da Lei n° 9.532/97, a classificação de intangíveis como rentabilidade futura, no presente caso, foi prática desleal perante o Fisco, pois não existe, qualquer normativo que autorizasse considerar intangíveis de vida útil indefinida como rentabilidade futura. A existência de dois laudos - um fiscal e outro contábil - dando versões diferentes para os mesmos fatos, reflete a ação dolosa no sentido de reduzir o montante do imposto. A fiscalização concluiu, ainda que se admitisse o aproveitamento fiscal de parte do ágio apurado pelo contribuinte, este deveria ser calculado mediante subtração dos intangíveis reconhecidos pela Coca-Cola FEMSA em suas demonstrações financeiras consolidadas e lastreados nos Laudos de Avaliação supracitados, nos exatos termos do art. 7° da Lei n° 9.532/97, aplicável aos fatos em análise (Lei n° 12.973/2014, art. 65) A Recorrente, por seu turno, defende que a acusação fiscal, referendada pela decisão de primeira instância, não procede, uma vez que, na legislação aplicável à época da aquisição em questão, ou seja, a redação original do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, não se exigia hierarquia ou “ordem a ser obedecida para a fundamentação” do ágio pago. Sustenta que o “preço de compra e venda de empresas é determinado com base no [...] fluxo de caixa descontado, e não com base no valor justo das empresas”, o qual seria o valor de realização dos ativos e passivos caso esses ativos fossem vendidos e os passivos liquidados em uma determinada data”. Neste sentido, uma vez que a aquisição da CIaFlu não visava à venda de quaisquer de seus ativos, “a avaliação a valor justo não afetou a decisão de compra”. Assim, afirma: Assim, o que deve ser considerado, para fins de apuração do ágio gerado na combinação de negócios, é o laudo que fundamenta a rentabilidade futura da empresa com base no fluxo de caixa descontado, que por sua vez não foi questionado pela Fiscalização, e cujo critério de aferição – fluxo de caixa descontado – é o parâmetro aceito para fins fiscais. O fato de haver um segundo laudo para avaliação do valor justo do intangível não prejudica a conclusão de que o ágio tem por fundamento a rentabilidade futura, uma vez que a produção do laudo de valor justo decorreu exclusivamente da norma contábil, que não pode ser utilizada como parâmetro para fins de amortização do ágio. De fato, a mensuração dos ativos e passivos a valor justo decorre diretamente das exigências do CPC 15 da segregação do valor pago na aquisição de participação societária e não surte efeitos fiscais, justamente em decorrência do Regime Tributário de Transição (“RTT”). A tese sustentada pela Recorrente é que as demonstrações que classificariam distintamente o fundamento do ágio pago atenderiam a critérios e objetivos distintos, bem como Fl. 5947DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 que os referidos critérios teriam sido introduzidos por ocasião da convergência da contabilidade ao padrão internacional, pelo que não poderiam produzir efeitos fiscais. O argumento não merece acolhida. Em primeiro lugar, examinemos os arts. 385 e 386 do RIR/99: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I-valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II-ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. §1ºO valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, §1º). §2ºO lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, §2º): I-valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II-valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III-fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. §3ºO lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, §3º). Tratamento Tributário do Ágio ou Deságio nos Casos de Incorporação, Fusão ou Cisão Art.386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I-deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do §2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II-deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do §2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III-poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do §2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV-deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do §2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, Fl. 5948DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. §1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §1º). §2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §2º): I-o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; II-o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. §3ºO valor registrado na forma do inciso II (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §3º): I-será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; II-poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. §4ºNa hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §4º). §5ºO valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, §5º). §6ºO disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei nº 9.532, de 1997, art. 8º): I-o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido; II-a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. §7ºSem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no §2º deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei nº 9.718, de 1998, art. 11). Observe-se que, conforme o art. 385, §2º, desde a redação original do dispositivo (na verdade, desde a edição do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977), já havia previsão para que o ágio pago na aquisição de participação tivesse o seu fundamento econômico distribuído entre (i) diferença entre o valor de mercado dos bens e o custo contábil; (ii) expectativa de rentabilidade futura; (iii) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. É que os bens imateriais “destinados à manutenção das atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade” (conforme redação original do art. 179, inciso IV, da Lei nº 6.404, de 1976), mesmo antes das inovações na legislação contábil, já eram reconhecidos e mensurados contabilmente. A distinção está apenas no fato de que, antes, Fl. 5949DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 constavam do “Ativo Imobilizado”; após a Lei nº 11.638, de 2007, passaram a constar de grupo específico, intitulado “Intangível” (inciso VI, na nova redação do mencionado dispositivo legal). Deste modo, fica patente que, já no momento anterior à convergência da contabilidade, era possível se atribuir o fundamento do ágio pago, dentre outras hipóteses, a intangíveis, de modo apartado da expectativa de rentabilidade futura. Ainda que tal distinção receba críticas do ponto de vista da ciência contábil, não há como se apartar do teor da legislação. Desde aquela época, então, a consequência de tal classificação é que apenas a parcela do ágio que possua como fundamento econômico a expectativa de rentabilidade futura poderá ser amortizada fiscalmente (conforme art. 386, inciso III, do RIR/99). A grande distinção advinda com a nova legislação societária diz respeito ao denominado “escalonamento” do ágio pago. É que, antes da convergência, o fundamento econômico do ágio não deveria, obrigatoriamente, seguir uma ordem predeterminada. Tal fato foi reconhecido, en passant, na Solução de Consulta Cosit nº 3, de 2016, que pontua, ao mesmo tempo, que o contribuinte não está totalmente livre para, a seu bel prazer, escolher qual o fundamento a ser adotado: 63. A legislação não determina uma ordem a ser seguida, mas a interpretação literal do texto legal permite concluir que esses três fundamentos não são sobrepostos entre si, ao contrário, são excludentes entre si. Luis Eduardo Schoueri trata dessa questão, ao analisar os incisos do § 2º do art. 385 do RIR/1999: Em síntese, enquanto nas hipóteses dos incisos I e III se procura avaliar, exclusivamente, o investimento por conta de seus ativos (contabilizados ou não), o inciso II busca antecipar os lucros a serem gerados pelo empreendimento, remunerando o vendedor. Nos primeiros, o comprador paga o preço por algo que ele recebe, no ato; no último caso, o preço contempla algo que se espera venha a ser concretizado. 64. Desta forma, não cabe o entendimento da Consulente de que a fundamentação do ágio é de livre escolha do contribuinte. Ademais, a “alocação” dependerá do demonstrativo a que se refere o § 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, o qual deve apontar as verdadeiras razões que justificam o pagamento do ágio pelo Comprador. 65. Nesse mesmo sentido discorre Heleno Taveira Torres: Esta eleição do fundamento econômico, como se pode dessumir, não é uma faculdade do investidor, uma liberalidade. Trata-se de uma evidente obrigação imputada ao titular do ágio, pelo § 2º, do art. 20, do Decreto-lei nº 1.598/77. Não basta, porém, indicar o fundamento econômico que motivou o surgimento do ágio. Imperioso será a sua demonstração por provas cabais da sua verificação. Necessário demonstrar, mediante provas coerentes e adequadas, a justificativa daquele que fora indicado. E a importância desta opção é inequívoca, pois, como bem observa Edmar Oliveira, "determinará o regime contábil e tributário a que aquela parcela (o ágio) será submetida, entre os diversos regimes existentes” 66. Importante nesse ponto frisar que os benefícios advindos do fundo de comércio da investida não se confundem com sua rentabilidade futura. Enquanto essa última trata da apuração, baseada em resultados passados, de um montante esperado de resultados futuros em um dado período de tempo, aqueles benefícios consubstanciam-se num Fl. 5950DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 sobrevalor agregado aos demais ativos da investida, em razão da eficiente e racional organização do empreendimento empresarial, o que gera perspectivas de lucratividade que a investida ainda pode vir a gerar. Nesse diapasão discorre Ricardo Mariz de Oliveira, elencando as diversas peculiaridade que distinguem os dois fundamentos: [...] 71. Uma vez que existe uma norma específica que disciplina o tratamento fiscal a ser dado (no caso o inciso II do art. 7º da Lei nº 9.532, de 1997), na hipótese de serem os ativos intangíveis da investida o fundamento econômico do ágio pago pela investidora, é essa norma que deve ser aplicada. Não cabe ao interprete, com o fim de produzir determinados efeitos fiscais, invocar classificações e distinções não previstas no texto legal, cuja literalidade é muito clara. Apenas com a edição da Lei nº 12.973, de 2014, que conferiu nova redação ao art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, passou a exigir uma ordem a ser observada obrigatoriamente pelo investidor (§5º do citado dispositivo). De todo o exposto, extraem-se as seguintes conclusões: (i) a legislação sempre previu o reconhecimento contábil dos bens intangíveis; (ii) a legislação sempre previu o reconhecimento dos intangíveis como possível fundamento econômico do ágio pago pela investidora; (iii) não havia uma ordem determinada para o reconhecimento do referido fundamento, mas a investidora não era totalmente livre para atribuir fundamentos inverídicos ao valor pago. Dito isto, chega-se à situação sob análise, na qual a Recorrente possui um demonstrativo que atesta que parte do fundamento econômico do ágio pago foi decorrente do valor atribuído aos direitos de distribuição, mas procura, perante a Administração Tributária, atribuir, para todo o ágio pago, o fundamento da expectativa da rentabilidade futura. Segue excerto do Formulário 20-F (fl. 3.246) apresentado pela Recorrente à Securities and Exchange Commission (SEC), na qual admite que, do valor de Ps. 4.657 pagos pela CiaFlu, Ps. 2.077 correspondia aos direitos de distribuição (Distribution rights): Fl. 5951DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Obviamente, é impossível se admitir a ficção que a Recorrente busca construir. Se o fundamento econômico do ágio está perfeitamente identificado em documento válido, é este que deve dar suporte à amortização realizada pelo sujeito passivo. A divergência de fundamentos atribuída pela Recorrente não se relaciona com o Regime Tributário de Transição (RTT), o qual se destina a neutralizar as alterações da legislação societária, em relação aos critérios “de reconhecimento de receitas, custos e despesas computadas na apuração do lucro líquido do exercício” (a teor do art. 16 da Lei nº 11.941, de 2009). Como exposto, não há qualquer inovação relacionada ao caso. O fundamento do ágio pago não muda em decorrência de inovação legislativa. O fundamento sempre foi, em parte, o valor dos bens intangíveis que não estavam avaliados contabilmente, apesar de sempre ter sido possível tal avaliação. O fato de a Recorrente reconhecer que somente admitiu tal fundamento por imposição de nova legislação, não lhe confere o direito de se aproveitar de uma ficção para desprezar o demonstrativo contábil e atribuir um fundamento diverso, meramente fiscal, ao valor pago. O CPC 15, invocado no Recurso Voluntário, pode ter sido a motivação para que a Recorrente tenha admitido o real fundamento do ágio pago, mas este sempre foi, parcialmente, o valor dos direitos de distribuição detidos pela pessoa jurídica adquirida. Tal fato não muda com o CPC 15. Pode-se admitir que, no referido Pronunciamento, deixou-se expressa a obrigação do contribuinte reconhecer os valores pagos pelos bens intangíveis, mas não altera o fato que estes, desde sempre, foram o fundamento de parte do ágio pago. Não é o CPC 15 que cria a previsão de reconhecimento contábil da mais-valia paga pelos intangíveis como fundamento para o ágio. Ela já estava expressa no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977. No TVF, tal ponto é perfeitamente explicitado, ao refutar que a avaliação dos direitos de distribuição decorreria de exigência da Lei nº 11.638, de 2007: A existência dessa lei foi absolutamente irrelevante para fins de reconhecimento dos intangíveis adquiridos em 2013. A valoração dos intangíveis, conforme descrito nos laudos contábeis, foi feita considerando o Period Excess Earnings Method, que tem a ver com a metodologia de Fluxo de Caixa Descontado - FCD, absolutamente conhecida antes de 2007 e aplicável na identificação de intangíveis adquiridos de terceiros independentes antes da entrada em vigor da Lei 11.638/07 e mesmo antes da primeira edição do IFRS 3 (2004). O valor dos intangíveis adquiridos seria obtido pelo método FCD, independentemente de a contabilidade chamá-lo de “fair value” ou de custo de aquisição, que, no presente caso, são a mesma coisa. Portanto, o RTT não é aplicável no presente caso. [...] A classificação de um intangível com vida útil indefinida como rentabilidade futura é inaceitável. Isso é verdade tanto enquanto vigia a alínea “c” do §2º do art. 20 do DL 1.598, como a partir da sua revogação. Na hipótese de aquisição de uma participação societária que contivesse entre seus ativos, intangíveis identificáveis e separáveis, a alocação do preço pago a estes ativos não poderia ser à conta de resultados futuros, mas alocada na alínea “c”. A partir da alteração da Lei nº 6.404/1976, pela Lei nº 11.638/2007, com a edição do Pronunciamento CPC 15, o adquirente deve mensurar os ativos identificáveis adquiridos e os passivos assumidos pelos respectivos valores justos da data da aquisição para o cálculo da Mais-Valia. Portanto, o valor dos intangíveis adquiridos (direitos de distribuição) e não contabilizados na investida, serão mensurados e contabilizados na adquirente pelo seu custo de aquisição (ou valor justo, neste caso Fl. 5952DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 são a mesma coisa). Portanto, neste caso o valor da mais valia (valor justo) do intangível adquirido deve ser exatamente o mesmo do ágio registrado conforme alínea “c” do §2º do art. 20 do DL 1.598, o qual nunca foi e continua não sendo amortizável. Neste sentido, conforme a avaliação apresentada pela própria Recorrente à fl. 2.260, o valor dos intangíveis contratos de distribuição importava em R$ 370.0950.000,00, de modo que o ágil amortizável deve ser reduzido deste montante, resultando em um valor de R$ 446.374.290,47 (R$ 816.469.290,47 – 370.095.000,00). Assim, a infração de redução indevida do Lucro Real e base de cálculo da CSLL, nos anos-calendários de 2016 e 2017, em relação ao Ágio CiaFLu deve ser reduzida, para os valores a seguir detalhados: 2016 2017 MÊS ÁGIO AMORTIZADO ÁGIO AMORTIZÁVEL INFRAÇÃO ÁGIO AMORTIZADO ÁGIO AMORTIZÁVEL INFRAÇÃO JAN 13.607.821,51 7.439.571,51* 6.168.250,00 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 FEV 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 MAR 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 8.340.277,70 4.559.737,38** 3.780.540,32 ABR 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 8.340.277,70 4.559.737,38 3.780.540,32 MAI 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 8.340.277,70 4.559.737,38 3.780.540,32 JUN 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 8.340.277,70 4.559.737,38 3.780.540,32 JUL 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 8.340.277,70 4.559.737,38 3.780.540,32 AGO 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 8.340.277,70 4.559.737,38 3.780.540,32 SET 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 8.340.277,70 4.559.737,38 3.780.540,32 OUT 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 8.340.277,70 4.559.737,38 3.780.540,32 NOV 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 8.340.277,70 4.559.737,38 3.780.540,32 DEZ 13.607.821,51 7.439.571,51 6.168.250,00 8.340.277,70 4.559.737,38 3.780.540,32 TOTAL 163.293.858,12 81.835.286,61 74.019.000,00 110.618.420,02 41.037.636,42 50.141.903,20 * R$ 446.374.290,47 / 60 meses ** Valor proporcional ao utilizado pela Recorrente (R$ 8.340.277,70/13.607.821,51*7.439.751,51) Deve, portanto, ser dado provimento parcial ao Recurso Voluntário, quanto a este tópico, para reduzir o valor das exigências fiscais, conforme valores acima discriminados. 1.2.1.3 Do ágio na aquisição da SPAIPA No Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 4.894/4.956, aponta-se ainda uma segunda infração, relacionada à aquisição da Spaipa S.A. – Indústria Brasileira de Bebidas (SPAIPA). A acusação, novamente, é que toda decisão pelo investimento, realização de estudos de rentabilidade futura e due diligence, planejamento da operação e alocação de recursos teria sido realizado pela Controladora mexicana da Recorrente, que seria quem teria assumido o risco Fl. 5953DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 da operação, sendo a pessoa jurídica Recorrente teria sido mero “canal de passagem para os recursos financeiros” que foram pagos aos vendedores. As constatações da autoridade fiscal podem ser assim sintetizadas: (i) A SPAIPA era, originalmente, controlada pelas empresas PRSA Participações S.A (60,19%); Bascar Holding Ltda (21,65%) e RB Investimentos e Participações Ltda (18,16%); (ii) Em 11 de setembro de 2013, foi aprovado o aumento do capital social da SPAL, no montante de R$ 6.518.640,48, mediante a capitalização de Reserva de Incentivos Fiscais, pelo que o capital social passou a ser de R$ 1.056.873.787,53; (iii) Em 23 de outubro de 2013 (fl.2531), foi aprovado novo aumento do capital social da SPAL, no valor de R$ 743.513.750,00, mediante emissão de novas ações ordinárias, subscritas e integralizadas pelas acionistas Sucocitrico Cutrale Ltda (R$ 66.718.750,00), Controladora Interamericana de Bebidas S.A de CV (R$ 131.813.179,37) e Kristine Oversease S.A de CV (R$ 545.335.712,49). Após tal deliberação, o capital social passou a ser de R$ 1.800.387.537,53; (iv) Conforme informações prestadas ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) pela SPAL, e no formulário 20-F apresentado à U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) pela FEMSA, em 29 de outubro de 2013, a SPAL adquiriu de forma indireta a SPAIPA, por meio da aquisição das citadas holdings que detinham o controle desta última empresa; (v) Em 30 de novembro de 2013, “a SPAL incorporou as empresas PRSA Participações, Bascar Holding, RB Investimentos e 99,6% da SPAIPA (Cisão Parcial), passando a amortizar fiscalmente o ágio proveniente desta aquisição a partir de dezembro de 2013”; (vi) Na proposta comercial elaborada pela empresa responsável pelo laudo para fundamentação do ágio gerado na aquisição da SPAIPA, a FEMSA é referida como adquirente. Além disso, as comunicações relativas à elaboração do referido laudo são dirigidas para funcionários da controladora mexicana Coca-Cola FEMSA; (vii) Conforme respostas apresentadas pela SPAL, os recursos necessários à aquisição da SPAIPA, no montante de R$ 4.585.991.000,00, tiveram como origem mútuos celebrados com empresa ligadas (Controladora Interamericana de Bebidas, S de R.L de C.V, no valor de US$ 350.000.000,00, e Kristine Oversease, S.A de C.V, no valor de US$ 1.150.000.000,00), empréstimos no Brasil (R$ 600.000.000,00) e recursos próprios (R$ 191.000.000,00); Fl. 5954DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 (viii) A Coca-Cola FEMSA (controladora indireta da SPAL), informou em Formulário apresentado à U.S Securities Exchange Comission (SEC) que adquiriu, em outubro de 2013, a SPAIPA; (ix) A Recorrente foi intimada a apresentar “todos os estudos, emails, proposta comercial, relatórios, demonstrativos e projeções elaboradas em processo de due diligenceanterior à efetiva aquisição, que serviram de base para a definição do preço e demais condições estabelecidas no contrato de aquisição de ações”, tendo apresentado a “apresentação elaborada para o Conselho de Administração da Coca-Cola Femsa S.A.B. de C.V., que serviu de base para que esse Conselho recomendasse a aquisição da Spaipa pela Requerida”. Os mesmos fundamentos expostos na análise da amortização do ágio relativo à aquisição da CiaFlu se aplicam aqui, com perfeição, de maneira que entendo que, após a Incorporação da SPAIPA, estão presentes todos os elementos que justificam a possibilidade de amortização do ágio fiscal pago na operação, com base na expectativa de rentabilidade futura. A autoridade fiscal, contudo, mais uma vez, aponta uma segunda razão para a autuação fiscal, a “classificação diversa no ágio pago na operação para seus acionistas e para a autoridade tributária brasileira, sendo que para o Fisco todo o ágio pago na operação foi classificado como baseado em rentabilidade futura”. Constata-se no TVF: Como informado à SEC pela FEMSA, o Goodwill reconhecido na operação foi de Ps$ 10.783 milhões (aproximadamente R$ 1.825 milhões considerando-se a taxa de câmbio de 0,1693 em 29/10/13), no entanto, o Goodwill reconhecido no Brasil para fins de dedutibilidade do IR seria de Ps$ 22.202 milhões (aproximadamente R$ 3.758 milhões). Aqui, mais uma vez, invoco toda a análise realizada no tópico anterior deste voto, até porque as razões de defesa apresentadas pela Recorrente são similares. No Formulário 20-F (fl. 3.246) apresentado à Securities and Exchange Commission (SEC), a Recorrente admite que, do valor de Ps. 26,856 pagos pela SPAIPA, Ps. 11,872 correspondia aos direitos de distribuição (Distribution rights): Fl. 5955DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Reitera-se ser impossível se admitir a ficção que a Recorrente busca construir. Se o fundamento econômico do ágio está perfeitamente identificado em documento válido, é este que deve dar suporte à amortização realizada pelo sujeito passivo. Neste sentido, conforme a avaliação apresentada pela própria Recorrente à fl. 2.296, o valor dos intangíveis contratos de distribuição importava em R$ 2.029.184.000,00, de modo que o ágil amortizável deve ser reduzido deste montante, resultando em um valor de R$ 1.764.585.300,71 (R$ 3.793.769.300,71 – 2.029.184.000,00). Assim, a infração de redução indevida do Lucro Real e base de cálculo da CSLL, nos anos-calendários de 2016 e 2017, em relação ao Ágio SPAIPA deve ser reduzida, para os valores a seguir detalhados: 2016 2017 MÊS ÁGIO AMORTIZADO ÁGIO AMORTIZÁV. INFRAÇÃO ÁGIO AMORTIZADO ÁGIO AMORTIZÁV. INFRAÇÃO JAN 63.229.488,35 29.409.755,01* 33.819.733,33 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 FEV 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 MAR 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 40.236.947,13 18.715.298,64** 21.521.648,49 ABR 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 40.236.947,13 18.715.298,64 21.521.648,49 MAI 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 40.236.947,13 18.715.298,64 21.521.648,49 JUN 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 40.236.947,13 18.715.298,64 21.521.648,49 JUL 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 40.236.947,13 18.715.298,64 21.521.648,49 AGO 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 40.236.947,13 18.715.298,64 21.521.648,49 SET 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 40.236.947,13 18.715.298,64 21.521.648,49 OUT 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 40.236.947,13 18.715.298,64 21.521.648,49 NOV 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 40.236.947,13 18.715.298,64 21.521.648,49 DEZ 63.229.488,35 29.409.755,01 33.819.733,33 40.236.947,13 18.715.298,64 21.521.648,49 TOTAL 758.753.860,20 323.507.305,11 405.836.799,96 528.828.448,00 168.437.687,76 282.855.951,56 * R$ 1.764.585.300,71 / 60 meses ** Valor proporcional ao utilizado pela Recorrente (40.236.947,13/63.229.488,35*29.409.755,01) Voto, assim, por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, quanto a este tópico, reduzindo o valor das exigências fiscais, conforme valores acima discriminados. 1.2.2 Da multa isolada pelo não recolhimento das estimativas No lançamento de ofício tratado no presente processo, houve a exigência de multas isoladas de 50% (cinquenta por cento) pelo não recolhimento dos valores devidos por estimativa em relação ao IRPJ e à CSLL. Fl. 5956DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 A base legal para a referida imposição é o art. 44, inciso II, alínea b), da Lei nº 9.430, de 1996, na redação conferida pela Medida Provisória nº 351, de 2007 (posteriormente convertida na Lei nº 11.488, de 2007). In verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. Após a inovação, então, a legislação passou a prever expressamente duas multas distintas, nos incisos I e II, com diferentes fatos geradores, alíquotas e bases de cálculo, de modo que a jurisprudência administrativa tem, majoritariamente, reconhecido inexistir qualquer óbice à aplicação simultânea das penalidades e afastando assim a incidência da Súmula CARF nº 105, que se refere à multa prevista anteriormente no art. 44, §1º, inciso IV, da referida Lei nº 9.430, de 1996. No Recurso Voluntário, há insurgência, exatamente, quanto a tal posição, que foi abraçada no Acórdão recorrido. Sustenta a Recorrente haver “dupla (e inadmissível) imposição de pena ao mesmo fato”. E a alegação de que a “multa de ofício sobre o tributo apurado absorve a multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas, porquanto, ao final do ano-calendário não há mais estimativas devidas, já que estas são computadas no momento da apuração do IRPJ e da CSLL”. Não procedem as alegações da Recorrente. Conforme o teor do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, na redação conferida pela Lei nº 11.488, de 2007, não há impedimento para a exigência concomitante da multa isolada e dos tributos devidos ao final do ano-calendário acrescidos da multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento). Conforme se vê, as bases de cálculo são distintas. A multa de ofício sobre o ajuste anual é embasada no inciso I c/c o §1º do referido dispositivo e calculada sobre a diferença de imposto apurada ao final do exercício; a multa isolada tem por base o inciso II, e é calculada sobre o valor devido no mês correspondente. Destaque-se que, o momento de aplicação da penalidade isolada é após o encerramento do ano-calendário. Antes disso, a autoridade fiscal exigirá o próprio tributo devido por estimativa. É essa a justificativa, portanto, para a Súmula CARF nº 82: Fl. 5957DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Já quanto ao entendimento que fundamentou a edição da Súmula CARF nº 105, vincula-se à redação original anterior do referido art. 44, já que, ali, a multa de ofício aplicada ao final do exercício e a multa pelo não recolhimento da estimativa tinham, ambas, como fundamento legal o inciso I do citado art. 44, razão pela qual se firmou a tese da inaplicabilidade concomitante. Lembremos que a Súmula em questão foi aprovada em dezembro de 2014, quanto já estava em vigência a redação modificada do dispositivo legal que ampara a imposição da multa isolada. Todos os precedentes que a fundamentam, contudo, referem-se a períodos anteriores a alteração de redação. Além disso, na Súmula, há explícita menção ao art. 44, §1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996, que era o dispositivo aplicável na redação anterior. Quanto à invocação ao Princípio da Consunção (Absorção), também não há razão para acolhê-la, posto se constituir em princípio geral do Direito Penal, sem transposição para o Direito Tributário Penal, dadas às especificidades da norma tributária. Cabe, neste momento, a transcrição de trecho do voto da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, no Acórdão nº 9101-002.438 (1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, sessão de 20 de setembro de 2016), de sua relatoria, que rejeita tanto a aplicação do Princípio em questão, quanto a vedação à concomitância das penalidades, como invocado pela Recorrente: Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.823: Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo Garcia Vitta: Fl. 5958DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações administrativas. A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material. Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da Lei nº 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1º, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei nº 8.078, de 11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16 Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.] No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou delito-fim. Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto condutor do Acórdão nº 9101-002.251: [...]Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei nº] 9.430/1996”. Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996), tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a multa de ofício. Veja-se a redação do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pela Lei nº 11.488, de 2007 (sublinhei): Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 5959DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: [...]; Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga redação do dispositivo. Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas sancionatórias”. Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do tributo devido”. O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do original) A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a redação original não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44. Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário. A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem. Fl. 5960DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 A par disso, a lógica que norteia o princípio da consunção se pauta na existência de uma relação de hierarquia, gravidade e/ou antecedência entre os dois tipos penais: a infração absorvida é preparatória ou menos grave que a infração punida. No caso da ausência de recolhimento das estimativas e da ausência de recolhimento do tributo devido ao final do ano- calendário inexiste tal relação. As obrigações são distintas e desvinculadas. O sujeito passivo está obrigado a recolher a estimativa sempre que devida (com base na receita bruta ou em balanço/balancete de redução). Não raro, os valores recolhidos são muito superiores àqueles apurados ao final do ano-calendário, para o qual convergem adições e exclusões específicas. Daí, inclusive, a ressalva no art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9430, de 1996, no sentido de que a multa isolada será devida, “ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente”. Ou seja, como entender preparatória ou menos grave a ausência de recolhimento da estimativa se ao final do ano-calendário sequer é devido qualquer valor. Totalmente inaplicável, destarte, o princípio da consunção. Assim, após a alteração da redação, entende-se, como já dito, plenamente cabível a aplicação concomitante das duas penalidades, impondo-se que seja negado provimento ao recurso voluntário quanto a tal matéria. Cabe ressaltar, contudo, que os valores exigidos devem ser ajustados de acordo com a decisão adotada em relação às glosas de amortização de ágio e de acordo com a decisão referente às matérias objeto do Recurso de Ofício. 1.3 CONCLUSÃO PARCIAL Ao fim de todo o exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, tão somente para reduzir os montantes exigidos em relação às infrações de amortização indevida de ágios por expectativa de rentabilidade futura; e ausência/insuficiência de recolhimento de estimativas de IRPJ/CSLL, conforme valores consignados nos itens 1.2.1.2 e 1.2.1.3. 2 DO RECURSO DE OFÍCIO 2.1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Como relatado, em face da exoneração de crédito pelo acórdão recorrido, foi interposto recurso de ofício pelo colegiado a quo, conforme previsão do art. 34, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão: I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) No caso em análise, o montante exonerado relativo aos encargos de multa supera em muito o limite de R$ 15.000.000,00, fixado por meio da Portaria MF nº 2, de 17 de janeiro de 2023, aplicável ao julgamento conforme Súmula CARF nº 103, “para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância”, de modo que deve ser conhecido o Recurso de Ofício. 2.2 MÉRITO Fl. 5961DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Por meio da decisão de primeira instância, foram afastadas as exigências referentes à glosa de despesas financeiras relativas aos empréstimos concedidos pelas controladoras estrangeiras à pessoa jurídica autuada. A par disso, a multa de ofício foi reduzida ao patamar de 75% (setenta e cinco por cento), com o afastamento da qualificação realizada pela autoridade fiscal. Passemos ao exame de cada uma dessas parcelas. 2.2.1 Da dedutibilidade das despesas financeiras A infração de que trata tal tópico diz respeito a despesas financeiras incorridas sobre os empréstimos consideradas na apuração do Lucro Líquido, nos anos-calendário de 2016 e 2017, e utilizados para a aquisição das empresas Companhia Fluminense de Refrigerantes (CiaFlu) e Spaipa S/A - Indústria Brasileira de Bebidas (SPAIPA), conforme quadros a seguir, extraídos do TVF: A autoridade fiscal considerou que as referidas despesas seriam indedutíveis na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL, a partir dos seguintes fundamentos: Fl. 5962DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 No presente caso, podemos afirmar que os recursos obtidos através de empréstimos com as controladoras estrangeiras foram aplicados na atividade fim da SPAL, para geração de lucros? Resta evidente que não. Os recursos levantados foram imediatamente repassados aos antigos controladores das empresas adquiridas. O raciocínio é direto e deve guardar correspondência lógica com o entendimento acerca da despesa de amortização do ágio e, vale dizer, se a real adquirente das ações foi a controladora no exterior, que apenas utilizou sua subsidiária no Brasil para internalizar os recursos necessários à aquisição, quaisquer despesas a título de juros, relativas ao financiamento estruturado pela controladora mexicana, simplesmente não podem ser dedutíveis, pois a desconsideração dos efeitos tributários da operação que envolveu o ágio automaticamente afasta o reconhecimento de outras despesas a ele inerentes. Inquestionável que tais empréstimos não eram necessários para a SPAL desempenhar suas atividades. Os recursos não foram empregados na expansão dos seus negócios, na melhoria das suas instalações, na promoção de suas atividades, no pagamento de suas próprias dívidas e nem no aumento de seu capital de giro. Em verdade, a SPAL não se beneficiou de um centavo sequer desses recursos, visto que todo o montante foi pago aos antigos proprietários das empresas adquiridas. Uma vez demonstrado que a real adquirente – direta ou indiretamente - foi a controladora mexicana Coca-Cola FEMSA, também não se aplica à SPAL a dedução com base no art. 374 do RIR/99 (aquisição de investimentos). Justifica-se também a glosa da dedução pretendida pela SPAL em razão do desconhecimento do tratamento fiscal dispensado a estes empréstimos no país de domicílio do real adquirente. Não sabemos nem a origem dos recursos emprestados pelas controladoras estrangeiras. No release supracitado consta que o financiamento das aquisições da CiaFlu e SPAIPA se deu através de empréstimos bancários. Dos cinco bilhões de reais investidos no país, quanto foi obtido através de empréstimos no exterior? Qual a taxa de juros destes empréstimos obtidos no exterior? Qual o tratamento tributário submetido pelo grupo FEMSA aos empréstimos concedidos às suas subsidiárias domiciliadas em outros países? Conforme consta no Relatório Financeiro informado pela Coca-Cola FEMSA à SEC, estes financiamentos possuem significativa influência nos resultados financeiros divulgados pelo grupo econômico em seus balanços consolidados: [...] Em conclusão, as despesas financeiras vinculadas aos empréstimos concedidos pelas controladoras estrangeiras operam exclusivamente em favor destas, não sendo necessárias para a fiscalizada. Assim, não configuram despesas dedutíveis para a SPAL, nos termos dos artigos 299 e 374 do RIR/99. Os valores deduzidos indevidamente a este título na apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL nos anos calendários de 2016 e 2017 serão glosados através do Auto de Infração, quais sejam, R$ 180.335.704,13 em 2016 e R$ 170.580.540,47 em 2017. Para os julgadores de primeira instância, porém, estariam “presentes os mencionados requisitos de necessidade, usualidade e normalidade que autorizam a dedutibilidade das referidas Despesas Financeira (juros)”. Atestam, ainda, a efetiva existência das operações, que não deveriam, portanto, ser desconsideradas: Quanto as despesas com os empréstimos, estes serão suportados pela SPAL, e estes empréstimos serviram para a aquisição das CiaFlu e da SPAIPA. Isso tudo está contabilizado, é real (não há simulação). Entender diferente é quase como desconsiderar todas as operações aqui discutidas, conquanto, só desconsideramos a questão da amortização do ágio para efeitos tributários, e não todas as operações no âmbito civil. Fl. 5963DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 Considero que deve ser mantida a referida decisão. As provas carreadas aos autos atestam que a SPAL, efetivamente, buscou recursos junto a suas controladoras, para, total ou parcialmente, fazer frente à aquisição da CiaFlu e da SPAIPA. Além disso, as referidas aquisições se destinaram à ampliação das atividades operacionais da Recorrente, de modo que as despesas com juros relacionados a tais operações de mútuo se adequam perfeitamente às prescrições contidas no art. 299 do RIR/99: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47) § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei n* 4.506, de 1964, art. 47, § 1*). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei n º 4.506, de 1964, art. 47, § 2º) Tal conclusão é reforçada pela análise realizada anteriormente, na qual se reconhece que a SPAL é a efetiva adquirente das citadas Companhias, de modo que improcedentes todas as alegações, inclusive contidas nas Contrarrazões apresentadas pela PGFN, que sustentam que as despesas em questão se deram no exclusivo interesse das suas Controladoras. Voto assim, por negar provimento ao Recurso de Ofício quanto a tal matéria. 2.2.2 Da multa de ofício qualificada No lançamento de ofício, houve a imposição da multa de ofício no percentual qualificado de 150% (cento e cinquenta por cento), conforme previsão contida no art. 44, §1º, da Lei nº 9.430, de 1996, na redação conferida pela Lei nº 11.488, de 2007: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007). I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei n* 11.48 8, de 2007) (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Para a autoridade fiscal, foram dois os fundamentos que ensejaram a qualificação da penalidade, conforme se observa a partir do excerto do TVF a seguir transcrito: Em relação à adoção de critérios distintos para fundamentação econômica do ágio, estamos diante de uma conduta dolosa com propósito evidente de excluir ou modificar as características essências do fato gerador. Houve a aquisição com sobrepreço lastreada em Laudo de Avaliação dos ativos, elaborado por empresa de auditoria, com o propósito de alocar cada valor em relação aos itens do ativo, reavaliados a valor de mercado (valor justo). Contudo, para fins fiscais, a empresa apresenta outro Laudo, com alocação Fl. 5964DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 integral do sobrepreço como rentabilidade futura e passa a amortizar este ágio com base no inciso III do art. 386 do RIR/99. [...] Resta evidenciado neste relatório que o Laudo de Avaliação alocando o sobrepreço à rentabilidade futura foi elaborado exclusivamente para simular a situação prevista na hipótese legal para dedutibilidade do ágio. Altera-se a realidade dos fatos (aquisição de ativos avaliados a valor justo), alocando-se o ágio na fundamentação que permita a maior redução da carga fiscal, em total desconformidade com o princípio da primazia da essência sobre a forma. Na presente auditoria, foram apresentados dois laudos, com valores distintos para o goodwill (expectativa de rentabilidade futura) – a confrontação de um laudo com o outro revela que um deles contém informação não verdadeira – que permitem à autoridade administrativa provar que o laudo que atesta para fins fiscais o fundamento econômico do ágio não condiz com a realidade econômica do ágio e se enquadra na hipótese de negócio jurídico simulado, nos termos do art. 167, §1º, inciso II do Código Civil. [...] Conforme anteriormente demonstrado, a conduta ilícita na amortização do ágio apurado na aquisição das empresas Companhia Fluminense de Refrigerantes (CiaFlu) e Spaipa SA Industria Brasileira de Bebidas (SPAIPA) consistiu na criação artificial da situação prevista nos arts. 7º e 8º, em outras palavras, da simulação da hipótese legal a fim de ser obtida vantagem fiscal. Conforme demonstrado neste relatório, a real adquirente (quem decidiu, assumiu os riscos e arcou com os custos) é a controladora estrangeira (Grupo FEMSA), a quem caberia de acordo com as normas contábeis e tributárias vigentes em sua jurisdição verificar a possibilidade de dedução do ágio pago por ela na aquisição de empresas brasileiras. A simulação neste caso é realizada com o intuito de conferir direito a pessoa diversa (SPAL) daquela à qual realmente se confere (Coca-Cola FEMSA), nos termos do art. 167, § 1º, I do Código Civil. [...] A situação dos autos não pode ser vista como mera divergência na interpretação da legislação aplicável. Paradoxalmente, os dispositivos legais criados com o objetivo de restringir as operações de incorporação, fusão e cisão, “às hipóteses de casos reais”, está sendo aplicado para obter vantagens tributárias a partir da criação de novas hipóteses de casos artificiais, elaboradas em outro contexto. [...] Diante do exposto, deve ser aplicada a multa qualificada, uma vez, que o conjunto probatório dos autos revela a intenção de reduzir o tributo de maneira artificial, ou seja, configura a hipótese de fraude fiscal prevista no art. 72 da Lei nº 4.502/1964. Na decisão de primeira instância, contudo, considerou-se ausente qualquer “artimanha ou simulação, pois tudo ocorreu as (sic) claras, e as operações foram todas reais”, que não haveria “comprovação do dolo (do caráter fraudulento) nas operações relatadas” e, finalmente, que não estaria presente qualquer “tipo de fraude, ou dolo na questão dos laudos” com fundamentos diferentes para os ágios pagos nas aquisições realizadas pela SPAL. Mais uma vez, concordo com a citada decisão. Conforme anteriormente tratado, considero que inexistiu qualquer artificialidade nas operações realizadas e registradas pela SPAL. Esta foi a efetiva adquirente da CiaFlu e da Fl. 5965DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 1302-007.002 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 17459.720001/2021-21 SPAIPA, utilizando-se para tanto de mútuos realizados por suas Controladoras, em relação aos quais realizou pagamentos em expressivos montantes. A par disso, o fato de a SPAL ter amortizado, sob o fundamento da expectativa de rentabilidade futura, despesas de ágio realizadas, parcialmente, para a aquisição de intangíveis, não permite a constatação de nenhuma das hipóteses previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, que ensejariam a qualificação da multa de ofício. A questão da obrigatoriedade de consideração dos intangíveis como fundamento do ágio pago guarda certa controvérsia, de modo que nada há nos autos que permita a constatação de intuito doloso da SPAL visando a ocultar ou modificar os fatos geradores ocorridos para ludibriar a Autoridade Tributária. Neste sentido, voto pelo improvimento do Recurso de Ofício quanto a tal questão, mantendo a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento). 3 CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício e, quanto ao Recurso Voluntário, por dar-lhe parcial provimento, para reduzir o valor das exigências fiscais relativas à glosa de despesas com amortização de ágio e ausência/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ/CSLL, conforme valores consignados nos itens 1.2.1.2 e 1.2.1.3. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 5966DF CARF MF Original

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10315708 #
Numero do processo: 10120.909090/2011-54
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Jan 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Mar 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO TRIBUTADO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. (Acórdão 3301-008.789 - Relatora Liziane Angelotti Meira)
Numero da decisão: 9303-014.487
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-014.478, de 23 de janeiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10120.909080/2011-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocado(a)), Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-03-01T00:21:02Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-03-01T00:21:02Z; Last-Modified: 2024-03-01T00:21:02Z; dcterms:modified: 2024-03-01T00:21:02Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-03-01T00:21:02Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-03-01T00:21:02Z; meta:save-date: 2024-03-01T00:21:02Z; pdf:encrypted: true; modified: 2024-03-01T00:21:02Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-03-01T00:21:02Z; created: 2024-03-01T00:21:02Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2024-03-01T00:21:02Z; pdf:charsPerPage: 2202; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-03-01T00:21:02Z | Conteúdo => CSRF-T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10120.909090/2011-54 Recurso Especial do Procurador Acórdão nº 9303-014.487 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 23 de janeiro de 2024 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL DOS PRODUTORES RURAIS DO SUDOESTE GOIANO ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO TRIBUTADO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. (Acórdão 3301-008.789 - Relatora Liziane Angelotti Meira) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303- 014.478, de 23 de janeiro de 2024, prolatado no julgamento do processo 10120.909080/2011-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos (suplente convocado(a)), Liziane Angelotti Meira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 90 90 90 /2 01 1- 54 Fl. 681DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-014.487 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.909090/2011-54 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. 1.1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, Recorrente, contra o Acórdão assim ementado: Período de apuração: (...) CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. FRETE. AQUISIÇÃO E MOVIMENTAÇÃO DE INSUMOS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofíns não cumulativos o dispèndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, como um serviço autônomo contratado, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3o , § 2o , II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NA APURAÇÃO DOS CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Conforme decidido no julgamento do REsp 1.767.945/PR, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, é devida a correção monetária no ressarcimento de crédito escriturai da não cumulatividade acumulado ao final do trimestre, permitindo, dessa forma, a correção monetária inclusive no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas. Para incidência de SELIC deve haver mora da Fazenda Pública, configurada somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco, nos termos do art. 24 da Lei n. 11.457/2007. Aplicação do o art. 62, § 2o , do Regimento Interno do CARF. A Súmula CARF n° 125 deve ser interpretada no sentido de que, no ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros apenas enquanto não for configurada uma resistência ilegítima por parte do Fisco, a desnaturar a característica do crédito como meramente escritural. 1.2. Em seu arrazoado a Recorrente suscita divergência jurisprudencial de interpretação da legislação tributária quanto à possibilidade de tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre o custo dos fretes pagos para transferência de insumos tributados com alíquota zero ou com tributação suspensa. Para demonstrar a divergência jurisprudencial a Recorrente indica os seguintes paradigmas: Acórdão 9303-005.154 Fl. 682DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-014.487 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.909090/2011-54 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofíns Período de apuração: 01/01/2008 a 30/09/2008 CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Cabe a constituição de crédito de PIS Pasep sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Não obstante à observância do critério da essencialidade. é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art.3 o , inciso IX, da Lei 10.833 03 e art. 3o . inciso IX, da Lei 10.637/02 - eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda - quais sejam, os fretes na "operação"' de venda. O que. por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo "frete na operação de venda", e não "frete de venda" - quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE MATÉRIAS-PRIMAS ENTRE ESTABELECIMENTOS Os fretes na transferência de matérias-primas entre estabelecimentos, essenciais para a atividade do sujeito passivo, eis que vinculados com as etapas de industrialização do produto e seu objeto social, devem ser enquadrados como insumos. nos termos do art. 3 o . inciso II, da Lei 10.833/03 e art. 3o . inciso II. da Lei 10.637/02. Cabe ainda refletir que tais custos nada diferem daqueles relacionados às máquinas de esteiras que levam a matéria-prima de um lado para o outro na fábrica para a continuidade da produção, industrialização, beneficiamento de determinada mercadoria produto. PIS. COFINS. CRÉDITO. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETES NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS COM ALÍQUOTA ZERO OU ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para aproveitamento dos créditos sobre os serviços de fretes utilizados na aquisição de insumos não onerados pelas contribuições ao PIS e a Cofins. Acórdão 3302-010.863: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012 FRETE NA AQUISIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO O frete faz parte do custo de aquisição dos bens c produtos adquiridos para revenda ou utilizados como insumos sendo essa a única forma que esses fretes entram na base de cálculo dos créditos, ou seja, como custo de aquisição e não como serviços utilizados como insumos. Se o insumo não dá direito ao credito, o frete seguirá a mesma sorte. ALÍQUOTA ZERO. As vendas para pessoa jurídica produtora de adubos c fertilizantes, independentemente do adubo ou fertilizante conter nitrogênio, potássio, fosfato ou o mix destes elementos, serão tributadas à alíquota zero, nos termos do art. l° da Lei n° 10.925, de 2004. LEGISLAÇÃO CORRELATA. CONEXÃO. A correlação entre as normas que regem as contribuições, autoriza a aplicação das mesmas conclusões referentes ao lançamento da Cofins para a Contribuição para o Fl. 683DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-014.487 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.909090/2011-54 PIS/Pasep. 1.2.1. No mérito, a Recorrente destaca, em síntese, que: “Não podem dar direito à apuração de crédito sobre bens e serviços agregados ao custo de aquisição da matéria-prima por expressa disposição legal (Art. 3° §2° inciso II da Lei 10.833/2003). Se não há tributação sobre os insumos, não gerando direito de desconto de crédito da contribuição, também não pode haver sobre bens e insumos que se agregam à matéria-prima, como o frete ou seguro, pois a natureza da tributação incidente sobre o principal (insumos) não pode ser descaracterizada por elementos secundários que se agregam ao principal”. 1.3. Em contrarrazões a Recorrida destaca: 1.3.1. O Recurso Especial contraria a Súmula 157 desta Casa; 1.3.2. “Nos preços pagos pelos produtos de tributação monofásica, está inclusa parcela de contribuição devida pelo comerciante varejista, mas não pelas sociedades cooperativas agropecuárias. Foi esta parcela, que a Manifestante se creditou e dela tem direito, conforme os arts. 3º. da Lei 10.833 c/c 17, da lei 11.033/2004 e 165, I, do CTN”; 1.3.3. “Não restou comprovada a não incidência do PIS sobre os fretes pagos pela Manifestante, exigida pela Solução de Consulta 63/2010. Somente se a Fiscalização comprovasse que os fretes não foram tributados, poderia ser aplicada a vedação sublinhada pela Fiscalização, prevista no art. 3º., parágrafo 2º.; inciso II, da lei 10.833/2003”; 1.3.4. “Quanto à Solução de Consulta 44, refere-se ao transporte de mercadoria destinada a exportação, cuja não incidência tem previsão legal, completamente inaplicável ao caso, por se tratar de transporte de efetuados com destino ao mercado interno”; 1.3.5. “Custo de aquisição é tudo o que se gasta para que o produto esteja completo. Assim, é óbvio que o frete pago na transferência de insumos faz parte integrante de seus custos, por expressa disposição do art. 13, do DL 1.598/1977”; 1.3.6. “Indubitável que a lenha utilizada como combustível, embora produzida pela própria manifestante, se constitui custo e é consumida no processo produtivo e, destarte, todos os gastos incorridos para sua chegada à unidade produtora dão direito a créditos”; 1.3.7. “Supõe-se que a glosa do crédito decorre da comercialização da produção recebida. Entretanto a fiscalização não comprovou se as condições impostas pela SRF foram ou não cumpridas pelos adquirentes das mercadorias - porque realmente não o foram - razão pela qual não se aplica a vedação de crédito decorrente da suspensão supostamente arguida, mas a integra do disposto no art. 8º. da lei 10.925/2004”; Fl. 684DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-014.487 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.909090/2011-54 1.3.8. “Conforme o próprio Relatório da Fiscalização, com base no art. 17 da Lei 11.033/2004, a Recorrente tem direito de manter o crédito presumido das operações com produtos agrícolas, sendo 60% para os de natureza animal, 35% para a soja e demais, conforme definido nos art. 8º. e 9º. da Lei 10.925/2004”; 1.3.9. “A Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), no julgamento do Processo nº 13161.001369/200713, reconheceu o direito de creditar-se do PIS e da COFINS sobre despesas com fretes relativos a transferência de mercadorias entre estabelecimentos, bem como sobre frete relativo ao transporte de mercadorias sujeiras à alíquota zero(fertilizante e sementes”; 1.3.10. “Os produtores rurais pessoas naturais (físicas) não transferem créditos da contribuição nas aquisições dos insumos gastos na produção agropecuária, exportada ou não, porque não são contribuintes da PIS-FATURAMENTO, por isso a legislação instituiu o crédito presumido previsto na Lei 11.637/2003, depois regulamentado pela Lei 10.925/2004”; 1.3.11. “Lei e IN 404/2004 são claras ao dispor que o crédito presumido é para o agronegócio, isto é, para as operações internas, que envolvam os produtos agrícolas expressamente elencados no caput do art. 8º. da Lei 10.925/2004, cujas vendas saiam tributadas; e àquelas destinados ao exterior”; 1.3.12. “Pelo princípio da longa manus, a Manifestante, por ser sociedade cooperativa, terá direito ao crédito ordinário inerente às aquisições dos insumos fornecidos a seus associados, utilizados na produção das comodities exportadas, a exemplo do que ocorre, no Estado do Paraná, com o ICMS- Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transportes Interestaduais e Intermunicipais e de Comunicações”; 1.3.13. “Embora disposto em Instrução Normativa, o limite de crédito presumido das cooperativas agroindustriais é ilegal, porquando desobedece a hierarquia das normas”; 1.3.14. “Créditos decorrentes da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins vinculados a operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência das contribuições poderão ser utilizados para dedução do valor das contribuições a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno”. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 2.1. O recurso é tempestivo, fundamentado em paradigmas desta Casa e de Turma Ordinária, não alterados. Resta clara da leitura do arrazoado a interpretação legislativa questionada (artigo 3° inciso II das Leis Fl. 685DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-014.487 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.909090/2011-54 10.833/03 e 10.637/02). Os paradigmas versam sobre as matérias devidamente prequestionadas no Acórdão recorrido (que não trata de nulidade na forma da Lei 9.784/99) de Turma Ordinária. Não há precedente vinculante sobre o tema tratado nos autos, a Súmula CARF 157, apontada pela Recorrida como base para não conhecimento do recurso fazendário, giza sobre alíquota do crédito presumido e o presente recurso versa sobre crédito na aquisição de frete de insumos não tributados. 2.1.1. No mais, quando inteligível, as contrarrazões não guardam qualquer correspondência com a matéria debatida nos autos, motivo pelo qual, há desnecessidade de refutá-las por quebra de dialeticidade. 2.2. Há similitude fática e divergência interpretativa entre o Acórdão recorrido e os paradigmas: em todos é tratada hipótese de creditamento dos fretes na aquisição de bens não sujeitos aos pagamentos das contribuições. Enquanto no Acórdão recorrido a Turma Julgadora chegou à conclusão de ser possível a concessão de créditos aos fretes tributados, vez que estes (fretes) seguem regime de creditamento próprio, nos paradigmas foi firmada posição de somente ser possível a concessão de créditos aos fretes como custo de aquisição, logo, se os insumos não são tributados, não há possibilidade de crédito para os fretes. Acórdão Recorrido: FRETE. AQUISIÇÃO E MOVIMENTAÇÃO DE INSUMOS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofíns não cumulativos o dispèndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, como um serviço autônomo contratado, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3o , § 2o , II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. Acórdão 9303-005.154 PIS. COFINS. CRÉDITO. NÃO CUMULATIVIDADE. FRETES NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS COM ALÍQUOTA ZERO OU ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para aproveitamento dos créditos sobre os serviços de fretes utilizados na aquisição de insumos não onerados pelas contribuições ao PIS e a Cofins. Acórdão 3302-010.863: FRETE NA AQUISIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO Fl. 686DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-014.487 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.909090/2011-54 O frete faz parte do custo de aquisição dos bens c produtos adquiridos para revenda ou utilizados como insumos sendo essa a única forma que esses fretes entram na base de cálculo dos créditos, ou seja, como custo de aquisição e não como serviços utilizados como insumos. Se o insumo não dá direito ao credito, o frete seguirá a mesma sorte. 2.2.1. Pelo exposto, conheço do Recurso interposto. 2.3. No mérito, esta Turma consolidou entendimento de que desde que cumpridos os demais requisitos legais (aquisição do frete de pessoa jurídica pelo comprador das mercadorias e desde que os fretes tenham sido tributados e contabilizados em separado), é possível a concessão de crédito para o frete na aquisição de insumo independentemente do pagamento das contribuições na aquisição dos bens transportados: FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO TRIBUTADO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. (Acórdão 3301-008.789 – Relatora Liziane Angelotti Meira) PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-013.887) 3. Pelo exposto, admito e conheço do Recurso Especial para negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Fl. 687DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-014.487 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10120.909090/2011-54 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redator Fl. 688DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11684.720699/2013-25
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Mar 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Aplicação da Súmula CARF n.º 11. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. A fundamentação do acórdão recorrido é suficiente, atendendo aos requisitos formais previstos nos arts. 10 e 31 do Decreto nº 70.235/72, bem como sendo inexistentes as hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga fora do prazo estabelecido nos termos do artigo 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/07, prescindindo, para a sua aplicação, de que haja prejuízo ao Erário ou da intenção do agente, sobretudo por se tratar de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.
Numero da decisão: 3003-002.454
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Wagner Mota Momesso de Oliveira( substituto convocado), Keli Campos de Lima e George da Silva Santos.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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ementa_s : ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2012 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Aplicação da Súmula CARF n.º 11. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. A fundamentação do acórdão recorrido é suficiente, atendendo aos requisitos formais previstos nos arts. 10 e 31 do Decreto nº 70.235/72, bem como sendo inexistentes as hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga fora do prazo estabelecido nos termos do artigo 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/07, prescindindo, para a sua aplicação, de que haja prejuízo ao Erário ou da intenção do agente, sobretudo por se tratar de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.

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Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Aplicação da Súmula CARF n.º 11. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INOCORRÊNCIA. A fundamentação do acórdão recorrido é suficiente, atendendo aos requisitos formais previstos nos arts. 10 e 31 do Decreto nº 70.235/72, bem como sendo inexistentes as hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. MULTA REGULAMENTAR. DESCONSOLIDAÇÃO. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966, sendo cabível para a informação de desconsolidação de carga fora do prazo estabelecido nos termos do artigo 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/07, prescindindo, para a sua aplicação, de que haja prejuízo ao Erário ou da intenção do agente, sobretudo por se tratar de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SÚMULA CARF Nº 126. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 68 4. 72 06 99 /2 01 3- 25 Fl. 139DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-002.454 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11684.720699/2013-25 Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Wagner Mota Momesso de Oliveira( substituto convocado), Keli Campos de Lima e George da Silva Santos. Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: Trata o presente processo de Auto de Infração com exigência de multa regulamentar pela não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada. Nos termos das normas de procedimentos em vigor, a empresa supra foi considerada responsável para efeitos legais e fiscais pela apresentação dos dados e informações eletrônicas fora do prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil – RFB: Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação e aditamentos posteriores alegando em síntese: s benefícios da denúncia espontânea. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (SP) julgou improcedente a impugnação nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Fl. 140DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-002.454 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11684.720699/2013-25 Ano-calendário: 2012 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARGA. MULTA. É cabível a multa por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual, em síntese, alega preliminar de prescrição intercorrente, nulidade do acórdão recorrido e no mérito repisa as alegações da impugnação. É o Relatório. Fl. 141DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-002.454 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11684.720699/2013-25 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. No presente caso foi lavrado Auto de Infração para cobrança da multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, abaixo transcrita: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ir empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. (Grifado) E em relação à prestação de “informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute” no Siscomex Carga, para conferir efetividade a referida norma penal em branco, foi editada a Instrução Normativa RFB 800/2007, que estabeleceu a forma e o prazo para a prestação das referidas informações. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração (fls. 02/15), a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a prestação da informação a destempo, no Siscomex Carga, dos dados relativos ao conhecimento eletrônico agregado (HBL) CE 131.205.096.552.807, vinculado à operação de desconsolidação do C.E. Mercante Genérico (MBL) nº 131.205.093.690.400, conforme explicitado no trecho colacionado ao relatório. Especificamente, no que tange à prestação de informação sobre a conclusão da operação de desconsolidação, os prazos permanentes e temporários foram estabelecidos, respectivamente, no art. 22, III, e art. 50, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB 800/2007, que seguem transcritos: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: [...] II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: [...] d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com descarregamento em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; e III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. [...] Fl. 142DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-002.454 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11684.720699/2013-25 Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009. (Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I - a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II - as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. (grifos não originais) No caso, como a prestação de informações sobre a operação de desconsolidação ocorreu após o dia 1º de abril de 2009, a recorrente estava obrigada a cumprir o prazo estabelecido no inciso III, do art. 22 destacado. Os extratos colacionados aos autos, contendo o registro da conclusão referida operação de desconsolidação, comprovam que a informação fora prestada pela recorrente fora do prazo estabelecido no citado preceito normativo, ou seja, as informações foram prestadas somente às 16:37:29h do dia 28/05/2012. (data/hora da inclusão no Siscomex Carga do conhecimento eletrônico agregado HBL), portanto, inferior ao prazo de quarenta e oito horas antes da atracação da embarcação no Porto de Itaguaí/RJ, ocorrida às 12:00h do dia 30/05/2012. Logo, fica claramente evidenciado que a recorrente praticou a conduta infracionária em apreço. Apresentadas essas breves considerações, passa-se a analisar as razões de defesa suscitadas pela recorrente. Conforme relatado, os pontos contestados no presente recurso cingem-se aos seguintes: preliminar de prescrição intercorrente, nulidade do acórdão recorrido e incidência de denúncia espontânea. Preliminarmente, quanto a alegação de que o lapso temporal entre a impugnação e o seu julgamento acarretaria eventual prescrição intercorrente, não assiste razão ao recorrente. A demora excessiva por conta da administração pública na prática dos atos processuais, inclusive para proferir decisões, poderia, em tese, suscitar a ocorrência da prescrição intercorrente. Entretanto, a jurisprudência é pacífica quanto a inexistência desse instituto no âmbito do processo administrativo fiscal: RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. O prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN só se inicia com a apreciação, em definitivo, do recurso administrativo (art.151, inciso III, do CTN). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da recorrente demanda o reexame de provas. 3. Recurso especial conhecido e não provido .(STJ,REsp 1197885 /SC, DJe 22/09/2010) (grifou-se) Esse também é o entendimento da Primeira Seção do e. STJ, que, no julgamento do Recurso Especial nº 1.113.959/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, na relatoria do Ministro Luiz Fux, assim decidiu: "(...) o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não Fl. 143DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-002.454 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11684.720699/2013-25 se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (REsp 1.113.959/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/03/2010). Apesar da natureza aduaneira, de controle do comércio exterior, da infração constante no presente processo, o Decreto-Lei n. 37/66 prevê que a sua apuração se dará mediante processo fiscal: TÍTULO V - Processo Fiscal CAPÍTULO I - Disposições Gerais Art.118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda Aduaneiro, observadas, quanto a este, as restrições do regulamento. Parágrafo único. O regulamento definirá os casos em que o processo fiscal terá por base a representação. Na mesma linha vai o Regulamento Aduaneiro, Decreto n. 6.759/2009, no seu Art. 768, reiterando a aplicação do processo administrativo fiscal ao caso: TÍTULO II - DO PROCESSO FISCAL CAPÍTULO I - DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO Art.768.A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei nº 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2º; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). §1º O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1º do art. 689. §2º O procedimento referido no § 2º do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a alegação de enquadramento na Lei nº 9.873/99 a própria norma traz dispositivo expresso afastando tal possibilidade, em seu art. 5º: Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Ao excepcionar “processos e procedimentos de natureza tributária”, a referida Lei remete diretamente ao Decreto nº 70.235/72, que rege o PAF – Processo Administrativo Fiscal, norma jurídica que trata dos “processos de natureza tributária” em âmbito federal e demais procedimentos submetidos ao seu rito processual, abrangendo o contencioso administrativo de competência desse Conselho, inclusive a infração constante no presente processo, consoante legislação retro colacionada, razão pela qual entendo que não se aplica ao caso. De qualquer forma esta matéria foi consolidada no CARF sob a Súmula nº 11 conforme Enunciado: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo-fiscal. Ressalvo ainda que o crédito em discussão não está definitivamente constituído e encontra-se com a exigibilidade suspensa, visto que o seu recurso voluntário está sendo apreciado, nos termos do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN). Destarte, existindo recurso administrativo pendente de julgamento, não corre o prazo prescricional. Essa Fl. 144DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-002.454 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11684.720699/2013-25 inclusive é a ratio decidendi (tese jurídica) constante na maioria dos precedentes da Súmula Vinculante CARF nº 11. Deste modo, entendo pela aplicação ao caso do enunciado da referida súmula que, como se sabe, é de observância obrigatória. Quanto a suscitada nulidade do acórdão recorrido pois a sua fundamentação é genérica e não correspondem com os argumentos suscitados pela Recorrente em sua defesa, entendo que o acórdão recorrido aborda as matérias impugnadas, mesmo que de forma sucinta, decidindo por não acolher os argumentos, sendo que o julgador não esta obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Ada Pellegrini Grinover sustenta que “a decretação da nulidade implica perda da atividade processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora na prestação jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que a simples possibilidade de prejuízo dê lugar à aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada situação.” 1 De acordo ainda com o princípio Pas De Nullité Sans Grief, que na sua tradução literal significa que não há nulidade sem prejuízo, não se declarará a nulidade por vício formal se este não causar prejuízo. Assim, entendo que a decisão está suficientemente motivada, atendendo aos requisitos formais previstos nos arts. 10 e 31 do Decreto nº 70.235/72, bem como inexistentes as hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do mesmo diploma legal, não se verificando qualquer preterição ao direito de defesa da recorrente, razão pela qual não vislumbro qualquer nulidade no acórdão recorrido. Quanto às alegações sobre a incidência de denúncia espontânea, tal matéria se encontra pacificada no âmbito do CARF através da Súmula CARF nº 126: Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Desta forma, em virtude de todos os motivos apresentados e dos fatos presentes no caso concreto, voto por, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges 1 Ada Pellegrini Grinover e outros; As Nulidades no Processo Penal; São Paulo, p. 26 Fl. 145DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3003-002.454 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11684.720699/2013-25 Fl. 146DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10830.726553/2013-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Mar 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008 DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUTIBILIDADE. Somente são dedutíveis do lucro líquido ajustado as despesas relacionadas às atividades operacionais da empresa, devidamente comprovadas por meio de documentação hábil e idônea. LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. Por apresentar os mesmos elementos de provas e fatos geradores, o decidido no lançamento de IRPJ é acompanhado no lançamento decorrente.
Numero da decisão: 1401-006.836
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto, Fernando Augusto Carvalho de Souza e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
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DEDUTIBILIDADE. Somente são dedutíveis do lucro líquido ajustado as despesas relacionadas às atividades operacionais da empresa, devidamente comprovadas por meio de documentação hábil e idônea. LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL. Por apresentar os mesmos elementos de provas e fatos geradores, o decidido no lançamento de IRPJ é acompanhado no lançamento decorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto, Fernando Augusto Carvalho de Souza e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente). Relatório Trata o presente processo de Recurso Voluntário dirigido a este Colegiado, em virtude do Acórdão de nº 14-99.289 proferido pela 9ª Turma da DRJ/RPO, em sessão de 30 de outubro de 2019, ter julgado improcedente a Impugnação apresentada pela Recorrente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 65 53 /2 01 3- 08 Fl. 2965DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 Por bem relatoriar o ocorrido nos autos, a seguir transcrevo o relatório e voto da decisão recorrida: Relatório Trata-se de processo lavrado em 31/10/2013 - e levado à ciência pessoal do preposto da autuada em 05/11/2013 (fls. 2.844 e 2.852) - composto pelos seguintes autos de infração (AI): - Auto de infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ –lucro real, no valor de R$ 510.377,02 (quinhentos e dez mil, trezentos e setenta e sete reais e dois centavos), incluindo o valor principal, juros e multa de ofício (fls. 534/540). - Auto de infração relativo à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido –CSLL – lucro real, no valor de R$ 183.735,74 (cento e oitenta e três mil, setecentos e trinta e cinco reais e setenta e quatro centavos), incluindo o valor principal, juros e multa de ofício (fls.541/546). Nos termos do Relatório Fiscal (fls. 500/508), a autuada tem por objeto social a fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano. Conforme Balanço Patrimonial e Demonstração de Resultado do Exercício, foram registradas no ano-calendário 2008, despesas com "viagem, estadia e refeição" no montante de R$ 21.505.016,16. Regularmente intimada, a autuada apresentou documentos que foram submetidos à análise da fiscalização, resultando em 1.264 casos, correspondentes ao valor de R$ 933.773,06, que careciam das formalidades necessárias à sua comprovação. As irregularidades encontradas foram: (a) valores excessivos, extremamente superiores ao que seria razoável, desacompanhados de outros elementos que pudessem demonstrar a realização de eventos coletivos relacionados a tais gastos; (b) divergências entre formulários de controle de despesas e documentos apresentados, de datas, locais, falta de descrição ou descrição imprecisa; (c) ausência de documento fiscal hábil e idôneo. A partir da glosa de tais despesas, foi feita a reapuração do resultado do período, sendo lançadas as diferenças de IRPJ e CSLL obtidas. Impugnação: A autuada apresentou em 05/12/2013 a impugnação de fls. 2.799/2.815, na qual alega o seguinte: - As despesas glosadas estão devidamente comprovadas pela sistemática interna da empresa de validação de despesas e reembolsos, tendo sido submetidas à aprovação da gerência, responsável por prezar pelo interesse da empresa. - Não se pode admitir que a autuada reembolsasse despesas sem a devida contraprestação. Não faria sentido suportar 100% de uma despesa indevida para, em troca, se beneficiar de uma dedução correspondente a 34% desse valor. Fl. 2966DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 - Tece considerações a respeito do princípio da verdade material. - Reafirma que “todos os reembolsos foram realizados nos moldes da legislação aplicável, tendo passado pelo crivo da necessária fiscalização e validação formal da Gerência responsável pelo colaborador, com a confirmação de ser um reembolso de despesa com a devida contraprestação em interesse da atividade empresarial levada a efeito” (fls. 2.803). - Caso não acolhida a alegação de que todas as despesas encontram-se regulamente comprovadas, devem ser consideradas, ao menos, as despesas amparadas por notas fiscais, acompanhadas de relatórios de despesas com detalhamento das atividades e validação de seu superior, por se tratarem de documentos idôneos. - A respeito, elabora planilha exemplificativa e tece as seguintes considerações: Quanto aos valores excessivos, afirma que se referem a refeições de vários colaboradores, que atuam na atividade comercial reunindo-se com médicos para divulgar seus produtos. Quanto à falta de nota fiscal, cita o caso no valor de R$ 340,00, do dia 31/01/2008, mencionando a juntada da respectiva nota fiscal. - A multa aplicada possui natureza confiscatória e a aplicação da Taxa Selic é indevida, tendo os juros moratórios seu teto fixado em 1% ao mês. Ao final, pugna pelo acolhimento de seus argumentos e requerimentos e protesta pela produção de provas, juntada de documentos, realização de diligência e/ou perícia. É o relatório. Voto A autuada está sujeita à tributação do IRPJ e da CSLL pelo regime do lucro real, sendo a autuação decorrente do lançamento de diferenças desses tributos em virtude da reapuração do resultado do ano-calendário 2008, por conta da glosa de despesas não comprovadas (despesas de viagens, estadia e alimentação), no valor de R$ 933.773,06. A autuada impugnou o lançamento, alegando que as despesas estão devidamente comprovadas, que não faria sentido arcar com uma despesa que não estivesse comprovada para, em troca, se beneficiar de apenas 34% desse valor na apuração dos tributos devidos. Também argumenta que, ao menos as despesas amparadas por notas fiscais, acompanhadas de relatórios de despesas com detalhamento das atividades e validação de seu superior devem ser consideradas. Requer a produção de provas, juntada de novos documentos e realização de diligência e/ou perícia. Por fim, questiona a multa aplicada, taxando-a de confiscatória, bem como, a utilização da Taxa Selic para o cálculo dos juros moratórios. Pedido de dilação probatória: Fl. 2967DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 Inicialmente cumpre analisar o requerimento formulado pela autuada para produção de provas, com o pedido de juntada de novos documentos e realização de diligência e/ou perícia. A respeito, o artigo 16 do Decreto n° 70.235/72 – que regulamenta o procedimento administrativo fiscal no âmbito federal – trata do assunto nos seguintes termos: “Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (...)” Como se depreende do conteúdo do § 4º transcrito, a prova documental, como regra, deve ser apresentada na impugnação, sob pena de preclusão (que corresponde à perda da possibilidade de praticar determinado ato no processo). As exceções encontram-se previstas nas três alíneas do mencionado § 4o e, caso ocorra alguma delas, deve ser requerida à autoridade julgadora a juntada posterior de documentos, nos moldes do também transcrito § 5º. Com relação à diligência ou perícia, cabe esclarecer que não existe no presente caso justificativa para a realização de qualquer uma delas. A apreciação dos fatos controvertidos dar-se-á adiante, sendo os elementos constantes nos autos, suficientes à formação da convicção necessária ao julgamento. Nesse sentido, a autuada teve a oportunidade de apresentar, durante o procedimento fiscal ou no prazo para apresentação da impugnação, todos os elementos que entendesse cabíveis. Desta maneira e, acrescentando que a autuada, em relação à perícia, não formulou os quesitos necessários, nem indicou o endereço e a qualificação profissional de seu perito, conforme exigência trazida no inciso IV do artigo 16 do Decreto 70.235/72, já transcrito, indefere-se o pleito, com fundamento no artigo 18, também do Decreto 70.235/72: Fl. 2968DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 “Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.” Afastada a necessidade de dilação probatória, segue a análise dos demais pontos necessários. Glosa de despesas não comprovadas – reapuração do lucro real: A Infração foi enquadrada nos artigos 247, 248, 249, inciso I, 251, 277, 278, 299 e 300, todos do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99 – RIR/99, então vigente: Conceito de Lucro Real “Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Decreto. § 1º A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração com observância das disposições das leis comerciais. § 2º Os valores que, por competirem a outro período de apuração, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do período de apuração, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período de apuração competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente, observado o disposto no parágrafo seguinte. § 3º Os valores controlados na parte "B" do Livro de Apuração do Lucro Real - LALUR, existentes em 31 de dezembro de 1995, somente serão atualizados monetariamente até essa data, observada a legislação então vigente, ainda que venham a ser adicionados, excluídos ou compensados em períodos de apuração posteriores Conceito de Lucro Líquido Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional (Capítulo V), dos resultados não operacionais (Capítulo VII), e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial. Ajustes do Lucro Líquido Adições Art. 249. Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do período de apuração: I - os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este Decreto, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; (...) Fl. 2969DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 ESCRITURAÇÃO DO CONTRIBUINTE Seção I Dever de Escriturar Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais. Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, os resultados apurados em suas atividades no território nacional, bem como os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior. LUCRO OPERACIONAL Seção I Disposições Gerais Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica. Parágrafo único. A escrituração do contribuinte, cujas atividades compreendam a venda de bens ou serviços, deve discriminar o lucro bruto, as despesas operacionais e os demais resultados operacionais. Seção II Lucro Bruto Art. 278. Será classificado como lucro bruto o resultado da atividade de venda de bens ou serviços que constitua objeto da pessoa jurídica. Parágrafo único. O lucro bruto corresponde à diferença entre a receita líquida das vendas e serviços (art. 280) e o custo dos bens e serviços vendidos – Subseção III. Custos, Despesas Operacionais e Encargos Subseção I Disposições Gerais Despesas Necessárias Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Fl. 2970DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros.” Como se observa do disposto no artigo 299 transcrito, são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade e à manutenção da fonte produtoras, que sejam usuais ou normais em relação à atividade desenvolvida. Ademais, além de preencher tais requisitos para se enquadrar como dedutível, toda despesa deve ser comprovada pelo contribuinte, premissa que representa nada mais do que a regra geral estabelecida no artigo 373 do Código de Processo Civil, segundo a qual cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito. Vale dizer que somente são dedutíveis do lucro líquido ajustado as despesas relacionadas às atividades operacionais da empresa, devidamente comprovadas por meio de documentação hábil e idônea. Nesse sentido, o entendimento do professor Antônio da Silva Cabral, na obra Processo Administrativo Fiscal, Editora Saraiva, pág. 298: “Uma das regras que regem as provas consiste no seguinte: toda afirmação de determinado fato deve ser provada. Diz-se freqüentemente: a quem alega alguma coisa, compete prová-la. (...) Em processo fiscal predomina o princípio de que as afirmações sobre omissão de rendimentos devem ser provadas pelo fisco, enquanto as afirmações que importem redução, exclusão, suspensão ou extinção do crédito tributário competem ao contribuinte” (grifei) A jurisprudência administrativa há muito vem entendendo dessa maneira, conforme exemplos de decisões proferidas pelo antigo Primeiro Conselho de Contribuintes: “NECESSIDADE E COMPROVAÇÃO - Somente são admissíveis, em tese, como dedutíveis, despesas que, além de preencherem os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade, apresentarem-se com a devida comprovação, com documentos hábeis e idôneos.” (Ac. 1º CC 103-5.705/83 e 105-1.450/85 - Resenha Tributária, Seção 1.2, Ed. 32/84, p. 843, e Ed. 42/86, p. 1193). NECESSIDADE E COMPROVAÇÃO - A dedutibilidade dos dispêndios realizados a título de custos e despesas operacionais requer a prova documental hábil e idônea das respectivas operações (Ac. 1º CC 101-72.816/81 – Resenha Tributária, Seção 1.2, Ed. 05/82, pág. 164) e da necessidade às atividades da empresa ou à respectiva fonte produtora.” (Ac. 1º CC 101- 72.816/81 e 103-04.340/82 - Resenha Tributária, Seção 1.2, Ed. 05/82, p. 164, e Ed. 27/82, p.843). CONDIÇÕES PARA DEDUTIBILIDADE - Computam-se, na apuração do resultado do exercício, somente os dispêndios de custos ou despesas que forem documentadamente comprovados e guardem estrita conexão com a atividade explorada e com a manutenção da respectiva fonte de receita.” (Ac. 1º CC 101- 73.310/82 - Resenha Tributária, Seção 1.2, Ed. 40/82, p. 1201; e 105-4.720/90 - DO 07/11/90).” Fl. 2971DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 Assim, a questão determinante para o deslinde da presente controvérsia reside justamente em verificar se foram comprovadas as despesas glosadas pela fiscalização. A respeito, apesar de todas as considerações formuladas pela autuada, deve prevalecer o entendimento da autoridade fiscal, que às fls. 509/533, discriminou todas as despesas glosadas, apresentando na seqüência todos os documentos relacionados (oportuno registrar que a fiscalização desenvolveu trabalho criterioso e detalhado, apurando irregularidades apenas nas despesas correspondentes a R$ 933.773,06, do valor total de R$ 21.505.016,16). Para ilustrar, podem ser citados alguns casos: Fabiana Rodrigues da Silva, em 11/2008, teria tido o gasto de R$ 2.073,25 (outras despesas, que não inclui o gasto com quilometragem), conforme “Controle de Despesas de Viagens – Serviços em Campo" (fls. 550). Em referido documento consta que houve despesa diária de R$ 70,00 com hospedagem nos dias 04/11, 05/11, 06/11, 07/11, 25/11, 26/11, 27/11 e 28/11: Contudo, para esse valor de despesas (R$ 2.073,25) - que inclui as citadas diárias de hospedagem no valor de R$ 70,00 - foi apresentado um "Talão de Notas Recibo" (fls. 551), emitido por JCP Refeição e Lanches, referente a refeição. Trata-se, portanto, de documento que não guarda relação com a suposta despesa com hospedagem: Fl. 2972DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 Além disso, tal documento não corresponde a uma nota fiscal, e também não existe identificação do cliente no referido documento. Portanto, correto o entendimento da fiscalização de que não houve a apresentação de documento fiscal hábil e idôneo à comprovação de tal despesa. Luiz Felipe Lessa de Azevedo Pinto Ribeiro, em 30/01/2008, teria tido gasto no valor de R$ 1.244,31, conforme o relatório “Controle de Despesas de Viagens - Serviços em Campo" (fl. 625): Fl. 2973DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 Para tal despesa, foi apresentado o “Talão de nota recibo” emitido por JCP Refeição e Lanches: Seria tal valor, portanto, correspondente à despesa com alimentação, tratando- se de valor demasiadamente elevado para o gasto diário, registrado no controle individual do trabalhador. A autuada, embora alegue que tais despesas tenham se referido a refeições realizadas pelos colaboradores com médicos/clientes, não apresentou qualquer elemento adicional nesse sentido. Além disso, também não existe data nem identificação do cliente no referido documento. Ainda, o estabelecimento emitente está localizado na cidade de Jaboatão do Guararapes–PE, enquanto no relatório de controle da autuada consta que o Sr. Luiz Felipe, em 30/01/2008, estava trabalhando em Maceió- AL. Portanto, correto o entendimento da fiscalização de que não houve a comprovação de tal despesa. Na impugnação, mais precisamente à fl. 2.809, a autuada apresentou uma relação, que afirma ser exemplificativa, dos casos em que existiriam notas fiscais, não havendo irregularidades que pudessem embasar a glosa realizada pela fiscalização: Fl. 2974DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 Contudo, em relação aos casos elencados - exceção feita ao de Samuel Vieira, adiante tratado - não abordou especificamente qualquer um deles, no sentido de confrontar as conclusões obtidas pela autoridade fiscal. Não apresentou novos elementos, nem apontou nos documentos presentes nos autos aqueles que poderiam comprovar qualquer erro nos trabalhos fiscais. Com relação a Samuel Vieira, a única nota fiscal apresentada na impugnação à fl. 2.842, já havia sido trazida aos autos pela fiscalização à fl. 659. Trata-se de elemento que não corresponde a documento fiscal hábil e idôneo, vez que no mesmo não consta a identificação do cliente, não podendo ser aceito, por conseguinte. Assim, para parte das despesas glosadas, não foram apresentados elementos que justificassem e comprovassem os valores excessivos registrados como despesas de refeições; para outra parte, foram apresentados elementos desconsiderados ante as divergências verificadas e; em outros casos, não foram apresentados elementos que pudessem ser considerados elementos hábeis e idôneos para a comprovação das despesas, não merecendo qualquer reparo o trabalho fiscal que resultou na glosa de despesas, seguida do lançamento de ofício do crédito tributário referente às diferenças apuradas. Ainda quanto à glosa de despesas, cabe consignar a impertinência da alegação de que não faria sentido a autuada suportar integralmente uma despesa indevida para se beneficiar com a dedução de apenas a 34% de seu valor. Como visto, a despesa operacional, além de necessária à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora, deve ser comprovada pelo contribuinte, o que, de fato, não ocorreu no presente caso. Este é o elemento determinante e que foi corretamente levado em consideração para a glosa – a não comprovação da despesa - pouco importando a partir daí, as inúmeras possibilidades, podendo os respectivos valores terem saído da empresa com Fl. 2975DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 destinação diversa, ou mesmo não terem efetivamente sido pagos, situações que não interferem na glosa realizada. Acréscimos legais: Quanto à alegação de que a multa de ofício possui natureza confiscatória, tal argumento representa argüição de inconstitucionalidade, cabendo a respeito registrar que o artigo 44, I da Lei n° 9.430/96, que dá suporte legal à penalidade aplicada, encontra-se em vigência, não cabendo à Administração Pública deixar de aplicar a legislação, pois, toda atividade administrativa passa-se na esfera infra-legal e as normas jurídicas, quando emanadas do órgão legislador competente, gozam de presunção de constitucionalidade e legalidade, bastando sua mera existência para inferir a sua validade. É oportuno registrar que a atribuição dos julgadores da esfera administrativa está limitada a afastar a aplicação apenas de leis e atos normativos excluídos do ordenamento jurídico, nos termos dispostos no Decreto 70.235/72, artigo 26-A, introduzido pela Medida Provisória 449/2008. A matéria já se encontra sumulada na instância administrativa, conforme Súmula CARF 02: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Diga-se o mesmo, quanto à impossibilidade de se afastar a legislação vigente, em relação à adoção da Selic, que encontra no § 3o do artigo 61 da Lei 9.430/96 o fundamento legal para ser adotada no cálculo dos juros moratórios incidentes sobre o crédito tributário lançado de ofício. Conclusão: Pelo exposto, voto pela IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO, mantendo o crédito tributário lançado. Cientificada da decisão do acórdão da DRJ, a Contribuinte interpõe recurso voluntário, no qual repete a argumentação apresentada nas Impugnação, ora transcrita na decisão recorrida e que fora devidamente apreciada pela instância de piso. É o relatório do essencial. Voto Fl. 2976DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário apresentado, dele se conhece. Primeiramente, revela-se despropositada a alegação da Recorrente de que “o v. Acórdão restou completamente omisso em relação a relevantes argumentos e pedido formulado pela Recorrente”, uma vez que, além de as demais alegações do recurso serem idênticas àquelas da impugnação, este inconformismo da Recorrente deve-se a questões de mérito, devidamente apreciadas pela DRJ. Uma breve leitura do recurso nos leva a concluir que a Recorrente, desde a impugnação, pugna pela nulidade do auto de infração por meio de argumentos modestos e totalmente fora de sintonia com a legislação tributária. O auto de infração contém o enquadramento legal pertinente às irregularidades apontadas no RELATÓRIO DE AÇÃO FISCAL, onde neste encontram-se as devidas motivações para a glosa de despesas então promovidas pela autoridade fiscal, ou seja, isto é questão de mérito e assim foi tratada e apreciada pela DRJ em face dos argumentos trazidos na Impugnação, que, reitere-se, foram repetidos no recurso voluntário. De se rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida. O trabalho fiscal foi criterioso e digno de encômios, tendo a autoridade fiscal destacado minuciosamente todas as despesas que foram objeto de glosa por falta de comprovação adequada, nos termos do art.299 do RIR/99. Em ANEXO ao Relatório de Ação Fiscal (fls509 a 533) encontram-se todas as despesas que foram glosadas com referência às devidas motivações, quais sejam, conforme consta no referido RELATÓRIO: Fl. 2977DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 Estes foram os requisitos adotados pela autoridade fiscal em sua análise e caberia à Recorrente rebater e demonstrar, por cada despesa glosada, que tais critérios não seriam adequados em face de documentação que apresentasse, mas nada fez, limitando-se a contestar os dispositivos legais de forma primária, onde arremata que inexistiria legislação que especificasse quais seriam os critérios de dedutibilidade de despesas necessárias. Vejam só o argumento: A inexistência de legislação específica que regulamente os requisitos formais para as despesas se caracterizarem como operacionais permite que os procedimentos internos exigidos pela Recorrente sejam suficientes para demonstrar que os reembolsos realizados aos colaboradores por eventuais gastos são despesas operacionais. [destaquei] Não se pode analisar uma autuação com apenas um viés subjetivo e desprovido de qualquer teor jurídico que o fundamente, uma vez que o processo administrativo fiscal deve ser pautado na busca pela verdade material dos fatos e toda e qualquer análise deve partir da interpretação conjunta entre a norma de incidência e o ordenamento jurídico como um todo. Por decorrência do princípio da necessária busca pela verdade material em âmbito administrativo, o Fisco possui como dever a investigação ampla e irrestrita para detectar eventuais infrações, mas não pode empregar referido poder-dever para sancionar o contribuinte sem autorização legal, a partir de inferência subjetiva acerca dos documentos apresentados. Ora, diferente seria se a autoridade fiscal tivesse apenas efetivado a glosa da despesa, sem apresentar a sua justificativa para tal, apenas com a citação ao artigo 229 do RIR/99. Vimos que não foi o caso. Evidente que não há na legislação tributária a regulamentação de admissibilidade de toda despesa, para fins fiscais, em face da simples razão de que tal depuração seria impossível, pois não haveria como individualizar todas as despesas operacionais necessárias às Fl. 2978DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 diversas atividades econômicas existentes no mundo real. Tal aferição ficou a cargo do órgão fiscal, refletido no art.142 do CTN. Os critérios adotados pela autoridade fiscal são passíveis de contestação pelas partes, os contribuintes, cabendo a eles demonstrar que se revelariam inadequados ou insustentáveis, tudo com base em documentação legal e idônea. Mas não foi o caso dos autos, como já, inclusive destacado pela decisão recorrida: Assim, para parte das despesas glosadas, não foram apresentados elementos que justificassem e comprovassem os valores excessivos registrados como despesas de refeições; para outra parte, foram apresentados elementos desconsiderados ante as divergências verificadas e; em outros casos, não foram apresentados elementos que pudessem ser considerados elementos hábeis e idôneos para a comprovação das despesas, não merecendo qualquer reparo o trabalho fiscal que resultou na glosa de despesas, seguida do lançamento de ofício do crédito tributário referente às diferenças apuradas. Ainda quanto à glosa de despesas, cabe consignar a impertinência da alegação de que não faria sentido a autuada suportar integralmente uma despesa indevida para se beneficiar com a dedução de apenas a 34% de seu valor. Como visto, a despesa operacional, além de necessária à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora, deve ser comprovada pelo contribuinte, o que, de fato, não ocorreu no presente caso. Este é o elemento determinante e que foi corretamente levado em consideração para a glosa – a não comprovação da despesa - pouco importando a partir daí, as inúmeras possibilidades, podendo os respectivos valores terem saído da empresa com destinação diversa, ou mesmo não terem efetivamente sido pagos, situações que não interferem na glosa realizada. Como já visto, o recurso voluntário da Contribuinte repete a argumentação apresentada na Impugnação, ora transcrita no relatório da decisão recorrida, então apreciada por aquela instância. De forma que me permito em se utilizar da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do parágrafo 12, inciso I do art.114 do novo Regimento Interno do CARF, estabelecido pela Portaria MF de nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: CAPÍTULO III DAS DECISÕES COLEGIADAS Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando- Fl. 2979DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-006.836 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.726553/2013-08 se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. [...] §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e [...] Na apreciação da questão, o acórdão recorrido mostrou-se sólido em suas conclusões e encontra-se adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões de decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos, integralmente descrita no presente relatório. É o voto, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Fl. 2980DF CARF MF Original

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Numero do processo: 18186.728759/2014-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Mar 05 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3402-011.217
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.216, de 26 de outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 18186.729179/2014-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Ricardo Piza Di Giovanni (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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TRIBUTO E PERÍODO DE APURAÇÃO IDÊNTICOS. DUPLICIDADE. Caracteriza-se duplicidade a transmissão de mais de um pedido de ressarcimento, uma vez que cada pedido deverá referir-se a um único trimestre- calendário e ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre- calendário, líquido das utilizações por desconto ou compensação. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-011.216, de 26 de outubro de 2023, prolatado no julgamento do processo 18186.729179/2014-29, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Wagner Mota Momesso de Oliveira (suplente convocado), Ricardo Piza Di Giovanni (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 18 6. 72 87 59 /2 01 4- 07 Fl. 76DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-011.217 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.728759/2014-07 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 16-97.521, proferido pela 16ª Turma da DRJ/SPO que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme Ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. TRIBUTO E PERÍODO DE APURAÇÃO IDÊNTICOS. DUPLICIDADE. Caracteriza-se duplicidade a transmissão de mais de um pedido de ressarcimento para o mesmo período, uma vez que cada pedido deverá referir-se a um único trimestre- calendário e ser efetuado pelo saldo credor remanescente, líquido das utilizações por desconto ou compensação. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Por bem reproduzir os fatos ocorridos até aquele momento, transcrevo o relatório da decisão de primeira instância: O processo em exame versa sobre pedido de ressarcimento de crédito de PIS concernente ao mercado interno, no montante de R$ 13.419,19, apurado pelo regime não cumulativo no 2° trimestre de 2009. Em despacho decisório exarado a fl. xx, a DERAT/SPO indeferiu o pedido de ressarcimento apresentado no PER/DCOMP nº 33060.72312.160414.1.5.10- 0061, por se tratar de pedido em duplicidade, eis que o mesmo crédito teria sido pleiteado no PER nº 16409.87184.300709.1.1.10-0090. Cientificada do despacho decisório em 11/08/2014 (AR a fl. 47), a interessada apresentou, em 04/09/2014, manifestação de inconformidade dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento (fls. xx/xx), alegando, em síntese:  preliminarmente, sustenta a tempestividade do recurso;  não há duplicidade de pedido de ressarcimento, há apenas coincidência de período. O PER/DCOMP nº 33060.72312.160414.1.5.10-0061, transmitido em 16/04/2014, objeto do despacho decisório recorrido, é composto por créditos originados de PIS pagos sobre frete intracompany;  já o PER/DCOMP nº 16409.87184.300709.1.1.10.0090 possui como origem créditos da contribuição ao PIS/PASEP sobre receita da venda de livros no mercado interno (art. 17 da Lei n.°11.033/2004), que não possuem relação com a rubrica frete intracompany. Fl. 77DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-011.217 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.728759/2014-07 A Contribuinte foi intimada da decisão de primeira instância pela via eletrônica, apresentando tempestivamente o Recurso Voluntário e documentos, pelo qual pediu o provimento para que seja reconhecida a inexistência de duplicidade, tendo em vista a demonstração de que os créditos são diferentes e, consequentemente, seja deferido o pedido de ressarcimento. Após, o processo foi encaminhado para inclusão em lote e sorteio. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Pressupostos legais de admissibilidade Neste processo a Contribuinte foi intimada da decisão recorrida pela via eletrônica em data de 21/09/2020 (Termo de Ciência Eletrônica por Abertura de Mensagem de e-fls. 66), apresentando o Recurso Voluntário e documentos em 21/10/2020, como atesta o Termo de Análise de Solicitação de Juntada de e-fls. 68. Portanto, o recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Mérito Conforme relatório, versa o presente litígio sobre Pedido de Ressarcimento representado pelo PER/DCOMP nº 30378.20593.280414.1.1.11-4693, originado de crédito de COFINS mercado interno, apurado pelo regime não cumulativo no 4° trimestre de 2009. O pedido foi indeferido por concluir a DRF de origem se tratar de pedido em duplicidade, eis que o mesmo crédito teria sido pleiteado no PER nº 02670.04140.310310.1.1.11-5235. A 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo/SP manteve o Despacho Decisório por entender que, para um mesmo período de apuração e mesmo crédito, somente é permitida a transmissão de um único pedido de ressarcimento, nos termos previstos pelo § 14 do art.74 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 11.051/2004) 1 e Instrução Normativa SRF nº 900, de 2008, bem como Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012. 1 Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) Fl. 78DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-011.217 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.728759/2014-07 Igualmente consta na decisão recorrida que o PER/DCOMP nº 02670.04140.310310.1.1.11-5235 já se encontra em discussão administrativa nos autos do processo de compensação nº 12585.000453/2010-71. No presente caso, embora englobe créditos do mesmo período, objeto de pedido anterior, argumenta a defesa que se tratam de créditos distintos, sendo que tais créditos não foram utilizados e tampouco formaram a composição do Pedido de Ressarcimento 02670.04140.310310.1.1.11-5235, motivo pelo qual não há o que se falar em duplicidade. Com relação ao PER/DCOMP nº 30378.20593.280414.1.1.11-4693, sustentou a Recorrente que a transmissão ocorreu em 28/04/2014, e cuja origem são créditos originados pelo pagamento do que se chama de frete intracompany e que, baseados no conceito de que os custos da operação de venda integram o processo de formação de receita, os valores pagos de COFINS sobre tais fretes formaram a composição do crédito do 4º Trimestre de 2009. Com relação ao PER/DCOMP nº 02670.04140.310310.1.1.11-5235, sustentou que possui como origem créditos originados da contribuição de PIS/PASEP – Mercado Interno (art. 17 da Lei nº 11.033/2004) que não tem qualquer relação com a rubrica frete intracompany, o que não foi analisado pela DRF de origem. Com isso, em que pese os arquivos não pagináveis com planilhas apresentados com a peça recursal, passo à análise do processo no estado em que se encontra, considerando a possibilidade (ou não) do pedido na forma em que ocorreu neste litígio. De fato, ao analisar a Instrução Normativa nº SRF nº 900, de 2008, constata-se que a previsão para que um mesmo período de apuração e mesmo crédito somente é permitida a transmissão de um único pedido de ressarcimento. Vejamos: Art. 27. Os créditos da Contribuição para o COFINS/Pasep e da Cofins apurados na forma do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 , e do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que não puderem ser utilizados no desconto de débitos das respectivas contribuições, poderão ser objeto de ressarcimento, somente após o encerramento do trimestre-calendário, se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados: (...) Art. 28 . O pedido de ressarcimento a que se refere o art. 27 será efetuado pela pessoa jurídica vendedora mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante petição/declaração em meio papel acompanhada de documentação comprobatória do direito creditório. (...) § 2º Cada pedido de ressarcimento deverá: § 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo,inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação.(Incluído pela Leinº 11.051, de 2004) Fl. 79DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-011.217 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.728759/2014-07 I – referir-se a um único trimestre-calendário; e II – ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre-calendário, líquido das utilizações por desconto ou compensação. (destaque nosso) Ponderou o ilustre Julgador a quo que não há previsão legal para pedidos de ressarcimento complementares, visto que o pedido único deve ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre, líquido das utilizações por desconto ou compensação, sendo que a própria legislação exige a segregação dos créditos por trimestre e, sendo assim, a apresentação de mais de um pedido de ressarcimento contendo o mesmo crédito e mesmo período de apuração caracteriza a duplicidade do pedido. Assim considerou a DRJ: Individualmente, as parcelas de composição do saldo credor da contribuição apurado no trimestre não configuram créditos autônomos. A própria legislação exige a segregação dos créditos por trimestre e, sendo assim, a apresentação de mais de um pedido de ressarcimento contendo o mesmo crédito e mesmo período de apuração caracteriza a duplicidade do pedido. Ao final de cada trimestre, deve existir uma perfeita definição da natureza dos créditos e de que forma o sujeito passivo chegou aos saldos passíveis de ressarcimento, afastando a possibilidade de mais de um pedido de ressarcimento por trimestre e espécie de crédito. Bem assim, a pretensão sobre crédito de COFINS relativo a pagamento de frete intracompany teria que ser discutida no cômputo do saldo credor da contribuição apurado ao final de cada trimestre e passível de ressarcimento. Segundo alegou a impugnante, o crédito ora discutido, de COFINS incidente sobre pagamentos de frete intercompany, não teria relação com o crédito pugnado no PER transmitido anteriormente que, distintamente, estaria fundado no artigo 17 da Lei 11.033/2004, dispositivo que assegura a manutenção, pelo vendedor, de créditos de PIS/COFINS de aquisições e custos vinculados a operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, não incidência ou tributadas com alíquota zero. Em contradição a seu argumento, entretanto, no campo da discriminação do crédito relativo a frete intercompany (fl. 43), conforme tela reproduzida abaixo, a contribuinte informou como fundamento legal o mesmo artigo 17 da Lei 11.033/2004: Tendo a própria impugnante afirmado, ainda, que “baseados no conceito de que os custos da operação de venda integram o processo de formação de receita, os valores pagos de COFINS sobre o frete intracompany formaram a composição Fl. 80DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-011.217 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.728759/2014-07 do crédito do 4° Trimestre de 2009” (fl. 4), não merece acolhida a alegação no sentido de que os créditos pleiteados vinculam-se a operações distintas. Por fim, em pesquisa à situação do PER/DCOMP anterior, de nº 02670.04140.310310.1.1.11-5235, constata-se que o crédito pretendido já se encontra em discussão administrativa nos autos do processo de compensação nº 12585.000453/2010-71. Ante a restrição imposta pela Instrução Normativa nº SRF nº 900, de 2008, caberia ao Contribuinte proceder à transmissão de PER/DCOMP retificador para um dos Pedidos de Ressarcimento, alterando a identificação e o detalhamento do crédito pretendido, ou transmitir Pedido de Cancelamento para o pedido de ressarcimento em duplicidade e, sendo o caso, retificar o primeiro pedido de ressarcimento apresentado referente ao mesmo crédito, para nele informar todo o saldo passível de ressarcimento no trimestre. Assim estabelecia aquele Diploma Legal vigente na época dos fatos: CAPÍTULO XI DA RETIFICAÇÃO DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, DE PEDIDO DE RESSARCIMENTO, DE PEDIDO DE REEMBOLSO E DE DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO Art. 76. A retificação do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso e da Declaração de Compensação gerados a partir do programa PER/DCOMP, deverá ser requerida pelo sujeito passivo mediante apresentação à RFB de documento retificador gerado a partir do referido Programa. Parágrafo único. A retificação do pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso e da Declaração de Compensação apresentados em formulário em meio papel, nas hipóteses em que admitida, deverá ser requerida pelo sujeito passivo mediante apresentação à RFB de formulário retificador, o qual será juntado ao processo administrativo de restituição, de ressarcimento, de reembolso ou de compensação para posterior exame pela autoridade competente da RFB. Art. 77. O pedido de restituição, ressarcimento ou reembolso e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e, observado o disposto nos arts. 78 e 79 no que se refere à Declaração de Compensação. Art. 78. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário em meio papel somente será admitida na hipótese de inexatidões materiais verificadas no preenchimento do referido documento e, ainda, da inocorrência da hipótese prevista no art. 79. Art. 79. A retificação da Declaração de Compensação gerada a partir do programa PER/DCOMP ou elaborada mediante utilização de formulário em Fl. 81DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-011.217 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.728759/2014-07 meio papel não será admitida quando tiver por objeto a inclusão de novo débito ou o aumento do valor do débito compensado mediante a apresentação da Declaração de Compensação à RFB. § 1º Na hipótese prevista no caput, o sujeito passivo que desejar compensar o novo débito ou a diferença de débito deverá apresentar à RFB nova Declaração de Compensação. § 2º Para verificação de inclusão de novo débito ou aumento do valor do débito compensado, as informações da Declaração de Compensação retificadora serão comparadas com as informações prestadas na Declaração de Compensação original. § 3º As restrições previstas no caput não se aplicam nas hipóteses em que a Declaração de Compensação retificadora for apresentada à RFB: I - no mesmo dia da apresentação da Declaração de Compensação original; ou II - até a data de vencimento do débito informado na declaração retificadora, desde que o período de apuração do débito esteja encerrado na data de apresentação da declaração original. Art. 80. Admitida a retificação da Declaração de Compensação, o termo inicial da contagem do prazo previsto no § 2º do art. 37 será a data da apresentação da Declaração de Compensação retificadora. Art. 81. A retificação da Declaração de Compensação não altera a data de valoração prevista no art. 36, que permanecerá sendo a data da apresentação da Declaração de Compensação original. CAPÍTULO XII DA DESISTÊNCIA DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, DE PEDIDO DE RESSARCIMENTO, DE PEDIDO DE REEMBOLSO E DE COMPENSAÇÃO Art. 82. A desistência do pedido de restituição, do pedido de ressarcimento, do pedido de reembolso ou da compensação poderá ser requerida pelo sujeito passivo mediante a apresentação à RFB do pedido de cancelamento gerado a partir do programa PER/DCOMP ou, na hipótese de utilização de formulário em meio papel, mediante a apresentação de requerimento à RFB, o qual somente será deferido caso o pedido de restituição, o pedido de ressarcimento, o pedido de reembolso ou a compensação se encontre pendente de decisão administrativa à data da apresentação do pedido de cancelamento ou do requerimento. Parágrafo único. O pedido de cancelamento da Declaração de Compensação será indeferido quando formalizado após intimação para apresentação de documentos comprobatórios da compensação. (sem destaques no texto original) Neste sentido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Fl. 82DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-011.217 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18186.728759/2014-07 Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DUPLICIDADE. RETIFICAÇÃO. NECESSIDADE. O pedido de ressarcimento deve ser efetuado pelo saldo credor remanescente no trimestre-calendário, líquido das utilizações por desconto ou compensação. A interessada não pode efetuar uma demonstração de crédito, solicitar ressarcimento do saldo e, posteriormente, solicitar ressarcimento de valores não incluídos no primeiro pedido sem retificá-lo, mesmo porque a apuração é única e não há como pedir parcelas de créditos de não cumulatividade não pleiteado inicialmente. (Acórdão nº 3201-007.494 – PAF nº 10880.722583/2014-22) Destaco a seguinte observação constante da decisão acima: Assim, a interessada não pode efetuar uma demonstração de crédito, solicitar ressarcimento do saldo e, posteriormente, solicitar ressarcimento de valores não incluídos no primeiro pedido sem retificá-lo, mesmo porque a apuração é única e não há como pedir parcelas de créditos de não cumulatividade não pleiteado inicialmente. O procedimento correto seria se identificado créditos não incluídos no DACON, a interessada deveria retificar as declarações apresentadas, inclusive o pedido de ressarcimento, respeitados é claro, o prazo decadencial e as limitações do art. 76 e seguintes da IN 900/2008. Pelas razões acima, entendo que está correta a decisão recorrida, motivo pelo qual a mantenho integralmente. Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso Voluntário. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 83DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10646.720051/2012-61
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Mar 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 21/11/2011 LÂMINA DE POLÍMERO DE ETILENO. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. O produto caracterizado como lâmina de polímero de etileno, não alveolar, não reforçada, nem estratificada, nem associada de forma semelhante a outras matérias, sem suporte, com densidade superior a 0,94g/cm3, nos termos deste processo, encontra correta classificação fiscal na NCM 3920.10.99. II. RECLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. Efetuada reclassificação tarifária dos produtos importados, obriga o contribuinte ao pagamento da diferença dos tributos vinculados, acrescidos da multa de ofício de 75% e dos juros de mora. MULTA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL INCORRETA. APLICABILIDADE. Aplica-se a multa proporcional de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria classificada incorretamente na NCM, tipificada no artigo 84 da Medida Provisória n. 2.15835, de 2001. Súmula CARF nº 161.
Numero da decisão: 3003-002.468
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Wagner Mota Momesso de Oliveira( substituto convocado), Keli Campos de Lima e George da Silva Santos.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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DE BATERIAS LTDA IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 21/11/2011 LÂMINA DE POLÍMERO DE ETILENO. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. O produto caracterizado como lâmina de polímero de etileno, não alveolar, não reforçada, nem estratificada, nem associada de forma semelhante a outras matérias, sem suporte, com densidade superior a 0,94g/cm3, nos termos deste processo, encontra correta classificação fiscal na NCM 3920.10.99. II. RECLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. Efetuada reclassificação tarifária dos produtos importados, obriga o contribuinte ao pagamento da diferença dos tributos vinculados, acrescidos da multa de ofício de 75% e dos juros de mora. MULTA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL INCORRETA. APLICABILIDADE. Aplica-se a multa proporcional de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria classificada incorretamente na NCM, tipificada no artigo 84 da Medida Provisória n. 2.15835, de 2001. Súmula CARF nº 161. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Wagner Mota Momesso de Oliveira( substituto convocado), Keli Campos de Lima e George da Silva Santos. Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos: O presente processo refere-se ao auto de infração (fls. 2/33) lavrado para a exigência das diferenças do Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 6. 72 00 51 /2 01 2- 61 Fl. 160DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-002.468 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10646.720051/2012-61 (IPI - Importação) e das contribuições Programa de Integração Social (PIS/PASEP - Importação) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS - Importação), acrescidos da multa de ofício e juros de mora, além da multa regulamentar de 1%, nos termos do art. 84, inciso I, da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 c/c arts. 69 e 81, inciso IV da Lei nº 10.833/2003, no valor de R$ 31.626,62. Em 21/11/2011, a interessada registrou a Declaração de Importação (DI) n° 11/2196679-0 para promover o despacho da mercadoria de nome comercial DARAMIC HP V200/GM04, classificando-a na NCM 3920.10.91, cuja alíquota de II é de 2%. Em 24/11/2011, a fiscalização promoveu a retirada de amostra do produto importado para encaminhamento à análise laboratorial, conforme Solicitação de Assistência Técnica (SAT) n° 08/2011 (fls. 38/39). Com base no Laudo de Análise nº 64/2012-1 (fls. 40/41), emitido por Falcão Bauer - Centro Tecnológico de Controle de Qualidade, que indicou a densidade do produto de 1,584 g/cm3, a fiscalização determinou que a mercadoria se classifica na NCM 3920.10.99, cuja alíquota de II é de 16%. Como o texto da Nomenclatura estabelece que a lâmina de polímero de etileno deve ter densidade inferior a 0,94 g/cm3, então o produto que tenha densidade superior ao limite não pode ser classificado no código 3920.10.91, devendo ser enquadrado no código 3920.10.99 - outras lâminas de polímeros de etileno, com espessura igual ou superior a 19 micrômetros (0,019 mm), e densidade igual ou superior a 0,94 g/cm3. Além da multa de 1% sobre o valor aduaneiro por erro de classificação fiscal, efetuou- se o lançamento da diferença de II, com acréscimos legais, devido à majoração da alíquota na NCM correta. Quanto ao IPI - Importação, ao PIS - Importação e à COFINS - Importação, o lançamento decorreu do ajuste da base de cálculo destes tributos. Regularmente cientificado (fls. 42), o autuado apresentou impugnação tempestiva (fls. 48/75), na qual, em síntese, alega que: A autoridade fiscal baseou-se inclusive em autuação precedente a qual está aguardando o julgamento da impugnação interposta pela autuada; O Laudo Oficial é divergente e inconclusivo, possui diversos vícios, como demonstram os Laudos Técnicos emitidos pelo Centro de Pesquisa e Desenvolvimento - CPQD (fls. 91/99) e pelo Instituto de Tecnologia para o Desenvolvimento - LACTEC (fls. 100/103), anexados aos autos; A fiscalização não oportunizou à impugnante o acesso ao Laudo Técnico elaborado pelo Laboratório Falcão Bauer, o que feriu o direito constitucional da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal; Caberia a apresentação de quesitos mais precisos, a juntada de literatura elucidativa, principalmente ao formato obrigatório em que os testes deveriam obedecer, sendo que o Laudo confeccionado não reflete a verdade real técnica da mercadoria em questão; A fiscalização não oportunizou à impugnante a nomeação de assistente técnico para acompanhamento do referido Laudo Técnico, frustrando o direito constante em lei, consoante os arts. 813 e 814 do Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 6.759, de 5 de fevereiro de 2009); Pugna pela desconsideração do Laudo Oficial, dada a manifesta divergência em relação ao método aplicado, notadamente no que diz respeito ao resultado em relação à densidade do material analisado (1,548 g/cm3), quando comparado às conclusões dos laudos encomendados pela impugnante (0,57 e 0,56 g/cm3); Ainda que a análise feita pelo CPQD não tenha sido com a mesma amostra obtida pela fiscalização, afinal isso não foi oportunizado pela autoridade fiscal à impugnante, o Laudo Técnico ora juntado foi realizado com o mesmo produto oriundo do mesmo fabricante, com a mesma qualidade e especificações do material coletado em amostra para análise, sendo a única diferença o número do lote e a data de fabricação; Os resultados obtidos por dois laboratórios renomados internacionalmente, contrariando o resultado da perícia oficial, demonstram incongruência da autuação, necessitando Fl. 161DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-002.468 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10646.720051/2012-61 nova produção pericial, nos termos do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972; Deduz que o Laudo Oficial foi feito em condições impróprias quanto ao manuseio da amostra, como também realizado sem o método de ensaio e técnicas escorreitas para procedimento desse tipo; Muito provavelmente deve ter ocorrido das lâminas terem sido mergulhadas na água, ensejando assim superfície porosa, e, portanto apresentando densidade fora dos seus padrões para o fim a que se destina (uso em suspenso dentro de baterias automotivas); Esse procedimento é incorreto para análise de densidade desse tipo de material, pois, ao mergulhar a lâmina na água, se ocasiona a contaminação das amostras, por se permitir a invasão dos poros das lâminas, ensejando adquirir a mesma densidade superior à da água; Tal "contaminação", tecnicamente, é considerada como se o resultado estivesse sendo forjado, de forma premeditada, o que contraria as boas práticas profissionais de análises técnicas laboratoriais; O Laudo Oficial não apontou a metodologia empregada para aferição das análises realizadas, ao contrário dos laudos anexados pela impugnante; A divergência contida no laudo oficial é fato que induz à dúvida e favorece a impugnante, tendo em vista o art. 112 do CTN, o que resulta na improcedência da autuação; Requer nova perícia, indica a empresa CPQD e o assistente técnico Engenheiro José Eduardo Volponi e apresenta os quesitos que pretende sejam verificados no procedimento, nos termos do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972; Requer seja julgada improcedente e insubsistente a ação fiscal, anulando o crédito tributário apurado. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC) julgou parcialmente procedente a impugnação, exonerando o crédito tributário apurado, referente às contribuições PIS/PASEP - Importação e COFINS - Importação e acréscimos legais, em razão dos efeitos vinculantes da decisão do Plenário do STF no RE n° 559.937, consignados no Parecer Normativo Cosit nº 1, de 31 de março de 2017, nos termos do acórdão juntado aos autos. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual, em síntese, repisa as alegações da impugnação. É o Relatório. Fl. 162DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-002.468 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10646.720051/2012-61 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. Como relatado, a recorrente, na qualidade de importador. procedeu ao registro da Declaração de Importação (DI) 11/2196679-0, em 21/11/2011, para o desembaraço de produto de procedência estrangeira, constante da adição 001, mercadoria que foi descrita como: "POLIMERO DE ETILENO COM DENSIDADE INFERIOR A 0,94 G/CM3, COM OLEO DE PARAFINA E CARGA (SILICA E NEGRO CARBONO), APRESENTANDO NERVURAS PARALELAS ENTRE SI, COM RESISTENCIA ELETRICA SUPERIOR IGUAL DE 0.030 OHMS/CM2 MAS INFERIOR OU IGUAL A 0,120 OHMS/CM2, EM ROLOS DOS TIPOS UTILIZADOS PARA A FABRICACAO DE SEPARADORES DE ACUMULADORES ELETRICOS, EM METROS QUADRADOS - D2FH4RHA 160.0 x 1.20 CHL. DARAMIC HP V200/GM04.", classificado pelo importador no código NCM 3920.10.91 - "CHAPS.FLS.D/POLIMS.ETILENO P/FAB.D/SEPS.D/ACUMULADORES. Por seu turno, a autoridade fiscal, baseando-se em Laudo de Análises n° 64/2012- 1, às fls. 40/41, concluiu que a mercadoria deveria ser classificada na NCM 3920.10.99 - OUTS. CHAPAS, FOL.ET.D/POLIMEROS DE ETILENO, de acordo com as Notas Explicativas e Regras de Classificação do Sistema Harmonizado. Tendo em vista a reclassificação tarifária do produto, foi lavrado auto de infração para cobrança da diferença dos tributos e demais acréscimos legais devidos e da multa de 1% (um por cento) sobre o valor aduaneiro prevista no Art. 84, inciso I, da Medida Provisória nº 2158-35/01 combinado com o art. 69 e art. 81, inc. IV, da Lei n° 10.833/03, conforme Auto de Infração às fls. 02/37. Em relação ao referido produto informado na adição 01 da DI n° 11/2196679-0, o contribuinte classificou na NCM 3920.10.91, cujo texto da posição era o seguinte, na época: 39.20 - Outras chapas, folhas, películas, tiras e lâminas, de plástico não alveolar, não reforçadas nem estratificadas, sem suporte, nem associadas de forma semelhante a outras matérias (+). 3920.10 - De polímeros de etileno 3920.10.9 Outras 3920.10.91 De densidade inferior a 0,94, com óleo de parafina e carga (sílica e negro de fumo), apresentando nervuras paralelas entre si, com uma resistência elétrica igual ou superior a 0,030ohms.cm2, mas inferior ou igual a 0,120ohms.cm2, em rolos, do tipo utilizado para a fabricação de separadores de acumuladores elétricos O Laudo Pericial (fls. 40/41), em resposta aos quesitos formulados, informa que: Fl. 163DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-002.468 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10646.720051/2012-61 Segundo a fiscalização, a classificação fiscal correta para o produto é a NCM 3920.10.99, cujo texto da posição era o seguinte: 39.20 - Outras chapas, folhas, películas, tiras e lâminas, de plástico não alveolar, não reforçadas nem estratificadas, sem suporte, nem associadas de forma semelhante a outras matérias (+). 3920.10 - De polímeros de etileno 3920.10.9 Outras 3920.10.91 De densidade inferior a 0,94, com óleo de parafina e carga (sílica e negro de fumo), apresentando nervuras paralelas entre si, com uma resistência elétrica igual ou superior a 0,030ohms.cm2, mas inferior ou igual a 0,120ohms.cm2, em rolos, do tipo utilizado para a fabricação de separadores de acumuladores elétricos 3920.10.99 Outras As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) fornecem esclarecimentos e interpretam o Sistema Harmonizado, estabelecendo, detalhadamente, o alcance e conteúdo da Nomenclatura, auxiliando no correto enquadramento do produto. Vejamos as Notas de posição da classificação adotada: Nota de posição 3920: A presente posição abrange as placas, folhas, películas, tiras e lâminas, de plásticos (que não sejam reforçadas, nem estratificadas, nem munidas de um suporte ou de modo semelhante associadas a outras matérias), exceto as das posições 39.18 ou 39.19. A presente posição abrange, também, as pastas sintéticas de papel que consistam em folhas compostas de fibras (fibrilas) não coerentes de polietileno ou de polipropileno, de comprimento médio de 1 mm aproximadamente e contendo geralmente 50% de água. A presente posição não abrange os produtos que tenham sido reforçados, estratificados, munidos de um suporte ou de modo semelhante associados a matérias que não sejam os plásticos (posição 39.21). Para este fim, a expressão “de modo semelhante associados” se aplica às combinações de plásticos com matérias, diferentes dos plásticos, que Fl. 164DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-002.468 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10646.720051/2012-61 reforcem o plástico (por exemplo, rede metálica imersa, tecido de fio de vidro imerso, fibras minerais, filamentos). Todavia, os produtos de plásticos misturados com cargas apresentados em pó, em grânulos, em esferas ou em flocos, classificam-se nesta posição. Além disso, os tratamentos secundários de superfície, tais como a coloração, a impressão (ressalvada a Nota 2 da Seção VII), a metalização à vácuo não devem ser considerados como reforços ou combinações semelhantes, para os fins da presente posição. A presente posição exclui igualmente os produtos alveolares (posição 39.21) e as tiras de plásticos, de largura aparente não superior a 5 mm (Capítulo 54). Nos termos da Nota 10 do presente Capítulo, os termos “chapas, folhas, películas, tiras e lâminas”, aplicam-se exclusivamente às chapas, folhas, películas, tiras e lâminas e aos blocos de forma geométrica regular, mesmo impressos ou trabalhados à superfície por qualquer processo (por exemplo: polidos, gofrados, coloridos, simplesmente ondulados ou arqueados), não recortados ou simplesmente cortados em forma quadrada ou retangular, mas não trabalhados de outro modo (mesmo que essa operação lhes confira a característica de artigos prontos para uso, como, por exemplo, toalhas de mesa). [grifamos] Assim, o produto, lâmina de polietileno (polímero de etileno), não alveolar, não reforçada, nem estratificada, nem associada de forma semelhante a outras matérias, sem suporte, contendo Hidrocarboneto alifático, Negro de Fumo e carga à base de Sílica, se enquadra perfeitamente no texto da posição 39.20 e ao se desdobrar na subposição de primeiro nível, classifica-se na subposição 3920.10. Conforme consta no Laudo Pericial requisitado pela fiscalização, o produto trata- se de "Lâmina microporosa de Polietileno, com nervuras paralelas entre si no sentido do comprimento, contendo Hidrocarboneto alifático, Negro de Fumo e carga à base de Sílica, com largura 16,1cm, espessura mínima de 0,20mm e máxima de 1,25mm, e, em resposta aos quesitos do pedido, informou que “A densidade da mercadoria é de 1,584 g/cm³. A densidade se refere ao produto acabado. Não é possível realização da densidade apenas no polímero. A mercadoria é constituída de polímero de etileno vulcanizado, não sendo possível sua separação para determinação da densidade.", o que impossibilita a sua classificação no subitem da NCM 3920.10.91, conforme texto de subitem na posição acima. A recorrente alega que o referido laudo foi elaborado sem que se observasse a legislação que rege a matéria, que apresenta dúvidas na forma como foi realizado e a ilegalidade da Revisão Aduaneira nos casos de reclassificação fiscal de mercadorias. A Revisão aduaneira é o procedimento adotado pela fiscalização, depois do desembaraço aduaneiro, no qual se apura a regularidade do pagamento de tributos e demais valore devidos à Fazenda Nacional, conforme conceituado no Art. 638 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 6.759/2009: Art. 638. Revisão Aduaneira é o ato pelo qual é apurada, após o desembaraço aduaneiro, a regularidade do pagamento dos impostos e dos demais gravames devidos à Fazenda Nacional, da aplicação de benefício fiscal e da exatidão das informações prestadas pelo importador na declaração de importação, ou pelo exportador na declaração de exportação (Decretolei no 37, de 1966, art. 54, com a redação dada pelo Decretolei no 2.472, de 1988, art. 2o; e Decretolei no 1.578, de 1977, art. 8o). Sua base legal é o artigo 54 do Decreto-lei nº 37/1966, com redação dada pelo Decreto-lei n 2.472/1988, in verbis: Art.54 A apuração da regularidade do pagamento do imposto e demais gravames devidos à Fazenda Nacional ou do benefício fiscal aplicado, e da exatidão das Fl. 165DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-002.468 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10646.720051/2012-61 informações prestadas pelo importador será realizada na forma que estabelecer o regulamento e processada no prazo de 5 (cinco) anos, contado do registro da declaração de que trata o art.44 deste Decretolei. (Redação dada pelo Decretolei nº 2.472, de 01/09/1988) Não assiste razão à recorrente ao entender que a fiscalização realizou revisão de oficio de lançamento anteriormente efetuado nos termos do artigo 149 do CTN, corno se o despacho aduaneiro fosse procedimento administrativo que se identificasse com a atividade de lançamento. O despacho de importação é o procedimento que, após a verificação dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica, viabiliza o desembaraço dessa mercadoria e a sua conseqüente autorização de entrega ao importador, ou seja, o desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo homologar os atos praticados pelo sujeito passivo na importação, cuja homologação expressa apenas ocorre na Revisão Aduaneira, respeitado o prazo decadencial de cinco anos. Quanto a classificação fiscal, as Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado – RGI determinam: 1. Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes: 2.a)Qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado. Abrange igualmente o artigo completo ou acabado, ou como tal considerado nos termos das disposições precedentes, mesmo que se apresente desmontado ou por montar. b)Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente por essa matéria. A classificação destes produtos misturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra 3. 3. Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se da forma seguinte: a) A posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou a apenas um dos componentes de sortidos acondicionados para venda a retalho, tais posições devem considerar-se, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria. b)Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra 3 a), classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. c)Nos casos em que as Regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, a mercadoria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. 4.As mercadorias que não possam ser classificadas por aplicação das Regras acima enunciadas classificam-se na posição correspondente aos artigos mais semelhantes. Fl. 166DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3003-002.468 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10646.720051/2012-61 (...) 6. A classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições e das Notas de subposição respectivas, bem como, mutatis mutandis, pelas Regras precedentes, entendendo-se que apenas são comparáveis subposições do mesmo nível. Na acepção da presente Regra, as Notas de Seção e de Capítulo são também aplicáveis, salvo disposições em contrário. REGRA GERAL COMPLEMENTAR (RGC) 1. (RGC-1) As Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado se aplicarão, “mutatis mutandis”, para determinar dentro de cada posição ou subposição, o item aplicável e, dentro deste último, o subitem correspondente, entendendo-se que apenas são comparáveis desdobramentos regionais (itens e subitens) do mesmo nível. Não obstante a documentação juntada aos autos, que alega a recorrente seria laudo de assistência técnica sobre o mesmo produto desta autuação, que obteve resultado divergente quanto à densidade do produto importado, que no seu entendimento seria suficiente para definir a classificação fiscal do produto, acompanho a decisão recorrida de que não demonstram ser suficientes para infirmar as conclusões do Laudo Pericial n° 64/2012-1 que analisou especificamente o produto importado e embasou as conclusões quanto à classificação fiscal correta tanto da fiscalização quanto desse relator, adotando as razões de decidir conforme excertos colacionados: Quanto ao argumento de que a autoridade fiscal não teria disponibilizado o laudo oficial para a interessada previamente à lavratura do auto de infração, é de se destacar que o procedimento de determinação e exigência dos créditos tributários da União compreende duas fases. A primeira tem um viés eminentemente inquisitorial, eis que é caracterizada pela execução de atos de ofício cujo objetivo é a coleta de elementos, os quais apontem para existência de um fato jurídico tributário a ensejar o lançamento, mediante auto de infração ou notificação de lançamento. Já a segunda, nos termos do art. 14 do Decreto n° 70.235, de 1972, "A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento", inaugurada pela impugnação tempestivamente apresentada pelo autuado ou notificado, é informada pelos princípios do contraditório e pela ampla defesa, oportunidade em que a impugnante tem a oportunidade de deduzir suas razões defensórias, bem como requerer as diligências e perícias que entender necessárias. (..) No mérito, sendo incontroversas as demais características da mercadoria, a lide está centrada no valor da densidade, pois se inferior a 0,94 g/cm3, o enquadramento é feito no código NCM 3920.10.91, caso contrário, classifica-se no código NCM 3920.10.99. O laudo oficial apurou que a densidade do material analisado é 1,548 g/cm3 e os laudos encomendados pela impugnante indicam os valores de 0,57 e 0,56 g/cm3. A impugnante contesta o laudo oficial (fls. 40/41), por entender que seria divergente e inconclusivo, em função do método supostamente equivocado adotado na análise. Neste sentido, alega que o método de ensaio empregado pelo perito oficial não é aplicável à mercadoria importada, pois teria desconsiderado a porosidade da amostra analisada. No entanto, não é o que se verifica. O laudo oficial concluiu que a mercadoria é uma "Lâmina microporosa de Polímero de Etileno, com nervuras paralelas entre si no sentido do comprimento, contendo Hidrocarboneto Alifático, Negro de Fumo e carga à base de Sílica, com largura de 16,1cm, espessura mínima de 0,20mm e máxima de 1,25mm". Embora conteste duramente o laudo oficial, sugerindo que o resultado pudesse ter sido forjado, de forma premeditada, a impugnante não demonstra que a perícia tenha sido feita em condições impróprias quanto ao manuseio das amostras analisadas. Vejamos as expressões que a impugnante adota às fls. 61: "só resta deduzir que o Laudo Oficial produzido foi feito em condições impróprias ...", "muito provavelmente deve ter ocorrido ...". Portanto, o alegado procedimento impróprio, que Fl. 167DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3003-002.468 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10646.720051/2012-61 distorceria os resultados da análise do laudo oficial, funda-se em suposições da impugnante e, como tal, não serve para fins probatórios. (...) Sob outro aspecto, a autuada alega que o laudo oficial não teria referido a metodologia empregada para aferição das análises realizadas, ao contrário dos laudos que anexou. Ocorre que o Laboratório de Análises Falcão Bauer, emissor do laudo oficial, indicou que a identificação da mercadoria foi por infravermelho, efetuando ainda a microscopia e outros testes, com base nas referências bibliográficas apresentadas (HUMMEL, D., SCHOLL, F., Atlas of Polymer and Plastics Analysis, 2ª Ed., Carl Hanser Verlag, V. 2, espectro 31905 e V. 3, espectros 5401 e 5285, e Modern Plastics Encyclopedia 1983- 1984, New York, McGraw-Hill Inc., vol. 60, n° 10A, p. 62 e 63). Por sua vez, os laudos técnicos trazidos pela autuada foram realizados com base em métodos de ensaio do fabricante das mercadorias: "Método de ensaio Daramic BS-TE-2060-2, "Square meter weight, Acid displacement and Porosity of Separators", Versão de 18/05/2005" (fls. 95), "DARAMIC. Test Method BS-TE-2060-2. Square meter weight, acid displacement and porosity of separato. 2005-May-18" (fls. 101/103). Verifica-se que os métodos adotados nos laudos fornecidos pela impugnante não se tratam de literatura técnica universal, não havendo que se falar no aludido "formato obrigatório" em que os testes deveriam obedecer, segundo a impugnante. Ademais, como se viu, não há nos autos demonstração da impropriedade dos procedimentos adotados na elaboração do laudo oficial. Desta forma, acato a identificação da mercadoria pelo laudo oficial, eis que os laudos ou pareceres do Laboratório Nacional de Análises, do Instituto Nacional de Tecnologia e de outros órgãos federais congêneres serão adotados nos aspectos técnicos de sua competência, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres, conforme determina o art. 30 do Decreto n° 70.235, de 1972. Por se tratar de Polímero de Etileno, com densidade a 20°C de 1,584 g/cm³, superior, portanto, ao limite da densidade prevista no texto do subitem da posição 3920.10.91, conforme Laudo de Análises n° 64/2012-1, às fls. 40/41, por exclusão acompanho a classificação na NCM 3920.10.99. “Outros”, nos termos da RGI 1, 3c e 6, e pela Regra Geral Complementar 1, razão pela qual deve ser mantida a reclassificação do produto adotada pela fiscalização. Portanto, apurada a diferença de tributos decorrente da reclassificação tarifária dos produtos importados, cabível é o lançamento de ofício pela autoridade administrativa da diferença dos tributos e demais acréscimos legais devidos, modalidade de lançamento a qual, por seu turno, atrai para si a aplicação da multa pecuniária de 75%, nos termos do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996. É devida ainda a multa lançada por classificação incorreta na Nomenclatura Comum do Mercosul, tipificada no art. 84 da MP n.° 215835/2001, que se encontra pacificada neste Conselho, conforme Súmula CARF nº 161: Súmula CARF nº 161 O erro de indicação, na Declaração de Importação, da classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35, de 2001, ainda que órgão julgador conclua que a classificação indicada no lançamento de ofício seria igualmente incorreta. Quanto à necessidade de diligência ou perícia, os artigos 18 e 29 do Decreto 70.235 de 1972 revelam que estas devem ser determinadas pela autoridade julgadora apenas quando entender necessárias e imprescindíveis à formação da sua convicção, o que entendo não ser o caso face às provas carreadas aos autos. Fl. 168DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3003-002.468 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10646.720051/2012-61 Desta forma, em virtude de todos os motivos apresentados e dos fatos presentes no caso concreto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 169DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.933736/2016-27
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Mar 11 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1302-001.206
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para examinar os documentos apresentados em resposta à diligência anterior determinada, vencida a conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó (relatora), que votou pela não consideração dos referidos documentos e desnecessidade da diligência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Maria Angélica Echer Ferreira Feijó - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: MARIA ANGELICA ECHER FERREIRA FEIJO
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Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para examinar os documentos apresentados em resposta à diligência anterior determinada, vencida a conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó (relatora), que votou pela não consideração dos referidos documentos e desnecessidade da diligência. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Redator designado (documento assinado digitalmente) Maria Angélica Echer Ferreira Feijó - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório A discussão aqui travada diz respeito aos saldos negativos de CSLL apurados no ano calendário de 2011 por sucedida da Recorrente, AMBEV S.A, que são compostos, dentre outros, por valores de imposto de renda pago no exterior por controladas indiretas, quais sejam, Labatt Brewing Company Ltd., Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.; Cervecería Paraguaya S.A., FNC S.A. e Cervecería Boliviana Nacional S.A. Já foi determinada diligência com o fim de verificar as condições para o aproveitamento dos valores de imposto de renda pago no exterior pelas controladas no exterior. Além deste processo, há outros relacionados sobre a mesma matéria de fundo:  Saldo Negativo de IRPJ – Ano-Calendário de 2011: Processo Processo 10880.933735/2016-82 RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 33 73 6/ 20 16 -2 7 Fl. 11008DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1302-001.206 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933736/2016-27  Saldo Negativo de IRPJ– Ano-Calendário de 2012: Processo 10880.971102/2016-72 Por esta razão, quando da Resolução 1302-000.573, de 11 de abril de 2018, Relatoria do Conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, o mesmo solicitou a distribuição e reunião dos demais processos (acima indicados) também a ele para julgamento conjunto. Importa relembrar a origem da controvérsia para melhor compreensão deste caso. A fase contenciosa foi instaurada por meio de manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte, após a não homologação do PER/DCOMP 27649.84005.101213.1.7.029363. A referida defesa foi julgada improcedente. Adoto assim, o relatório daquela decisão para ilustrar os fatos relevantes deste caso: “Trata-se do presente processo de manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que não reconheceu o direito creditório pleiteado pelo contribuinte na PER/DCOMP 27649.84005.101213.1.7.029363, resultando na não homologação das seguintes PER/DCOMP: Os motivos que embasaram o não reconhecimento do direito creditório encontram-se detalhados no documento "Informações Complementares da Análise de Crédito" e nas folhas 1 a 2612 do processo 16692.726477/201558 e podem ser assim resumidos: 1. Não comprovação do valor de R$ 350.318.335,63, referentes a Imposto de Renda Pago no Exterior; 2. Não comprovação do valor de R$ 83.489.970,28 referentes a estimativas dos meses de janeiro, abril e maio de 2011 compensadas com DCOMPs Não Homologadas e Não Declaradas. Em documento intitulado "Justificativas Referentes à Glosa do Imposto Pago no Exterior" (folhas 2616/2620 do processo 16692.726476/201558), a autoridade fiscal assim conclui: "Além de não ter apresentado todos os documentos relacionados à arrecadação necessários à análise do suposto crédito, a contribuinte não apresentou os documentos que comprovassem a sua participação direta ou indireta nas empresas a seguir relacionadas, apesar de ter sido intimada para tanto. - Cerveceria Y Maltaria Quilmes SAICA Y G - FNC S.A - Cerveceria Paraguaya S A - Labatt Brewing Company Limited - Cerveceria Boliviana Nacional S A Assim não foi possível comprovar se a COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS — AMBEV — CNPJ 02.808.708/000107, de fato possui participação nas empresas relacionadas no parágrafo anterior, qual a participação em cada uma, qual o impacto do resultado das mesmas no lucro da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS — AMBEV e qual o valor do Imposto sobre a Renda pago no exterior que pode ser utilizado para compensar o Imposto de renda devido no Brasil. Desta forma, conclui-se pela desconsideração do valor deduzido da IRPJ — Exercício 2011, a título de "IR Pago no Exterior". Cientificada do despacho decisório em 15/06/2016, apresentou manifestação de inconformidade em 15/07/2016 (...).” Fl. 11009DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1302-001.206 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933736/2016-27 Quando da análise do caso, a decisão proferida pela DRF possui as seguintes razões de decidir: a) Em relação à glosa das estimativas compensadas na formação do Saldo Negativo: “Sobre o assunto da glosa de estimativas compensadas na formação do saldo negativo de IRPJ e da base de cálculo da CSLL, o ponto central da discussão é se as estimativas extintas por compensação não homologada, não declaradas ou ainda pendente de decisão administrativa poderiam compor o saldo negativo de IRPJ e da base de cálculo da CSLL do respectivo ano. Alega que a compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário sob condição resolutória de ulterior homologação, por conseguinte, ao transmitir a compensação, as antecipações de IRPJ e de CSLL estariam extintas até que houvesse a decisão definitiva nos processos em que são tratadas. (...) Argumenta a manifestante que a estimativa glosada poderia ser cobrada caso seja desfavorável a decisão a ser proferida nas declarações de compensação ainda pendentes de decisão final administrativa. Em que pese haver manifestações em sentido contrário, como aquelas emitidas por DRJs ou mesmo pelo CARF colacionadas na peça impugnatória, entendo que é cabível a glosa da estimativa não homologada na apuração do saldo negativo de IRPJ e da base de cálculo da CSLL. Se o contribuinte efetuar o pagamento da estimativa não homologada no primeiro processo, seja por desistir da lide, seja cumprindo a decisão final desfavorável, então o valor pago haverá de ser computado no saldo negativo objeto deste processo, que seria extinto por perda de objeto. O crédito haverá de ser reconhecido pela autoridade fiscal em qualquer momento, a pedido ou de ofício, desde que comprovado o pagamento. Entretanto, repise-se, o crédito somente pode ser reconhecido após efetivo e comprovado pagamento da estimativa, momento a partir do qual ficam caracterizadas a liquidez e a certeza requeridas no art. 170, caput, do Código Tributário Nacional (CTN), para se efetuar a compensação. Ou, alternativamente, o crédito poderá ser reconhecido se houver decisão definitiva favorável, homologando a compensação. Caso contrário, ou seja, enquanto as estimativas de IRPJ não estiverem extintas (compensação não homologada e/ou pendente de pagamento), descabe considerá-la no saldo negativo do período em questão, eis que ausentes os atributos de liquidez e certeza. Não se cogita reconhecer um crédito de estimativa com base no simples pressuposto de que o respectivo valor, caso não homologada a compensação, será cobrável no futuro. Esta última hipótese equivaleria a admitir a restituição (ou compensação) de valores antes do efetivo recebimento do indébito tributário, o que seria um absurdo. Sendo assim, na apuração do saldo negativo de IRPJ e da CSLL do período em apreço, é cabível a glosa das estimativas, cujas compensações não foram homologadas ou foram não declaradas. Quanto ao pedido subsidiário da manifestante para cancelamento das cobranças de estimativas de IRPJ e CSLL de janeiro de 2012, pois foram compensadas com base no saldo negativo de IRPJ de 2011, não cabe a análise no presente processo, que trata da utilização de estimativas compensadas não homologadas na formação do saldo negativo do IRPJ e CSLL.” b) Em relação ao imposto pago no exterior: “2.1.1 Da participação societária na Labatt Holding Fl. 11010DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1302-001.206 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933736/2016-27 Como demonstrado na tabela acima, em relação à Labatt Holding, o único documento apresentado original e tradução juramentada foi o intitulado “Transcrição Completa”, em que se nota que a companhia Labatt Holding A/S foi dissolvida em 20/12/2012. Entretanto, em tal documento não é possível identificar os sócios da empresa, vez que não demonstra em nenhum dos registros históricos a composição do quadro societário, o documento se limita a apresentar as alterações no Conselho de Administração, alterações na empresa responsável pela Auditoria da companhia, bem como aumentos no capital social. Portanto, considero não ter o contribuinte comprovado sua participação societária na Labatt Holding. 2.1.2 Da participação societária na Labatt Canadá 2.1.2 Da participação societária na Labatt Canadá Da tabela acima depreende-se que o único documento apresentado original e tradução juramentada foi o intitulado “Registro de Acionistas”, nele é possível notar que a Ambev Luxembourg S. a R.L. é a única acionista da Labatt Canadá. Também deste documento nota-se que a Labatt Holding A/S era a única acionista da Labatt Canadá entre 23/06/2004 e 18/12/2012, como colocado pela Manifestante em sua peça defensiva. Entretanto, tendo em vista que a manifestante alega que sua participação societária na Labatt Canadá era indireta, e por meio da Labatt Holding, como não comprovou sua participação na última, considero não comprovado a participação societária indireta na Labatt Canadá. 2.1.3 Da participação societária na Cervepar Conforme tabela acima, em relação à Cervepar a Manifestante apresentou documento intitulado “Ata da Assembléia Geral Extraordinária da Cervepar” com o original e tradução juramentada. Por meio desse documento, nota-se que em 19/04/2011, data da 26ª Assembléia Extraordinária de Acionistas e 102ª Assembléia Ordinária de Acionistas, a Linthal Spain Holding S.L era titular de 348.570 ações da Cervepar, entretanto, por meio desses documentos não é possível analisar se a Linthal Spain permanecia no quadro societário da Cervepar até o final de 2011. Ademais, a manifestante detinha participação indireta na Cervepar por meio de sua alegada participação na Linthal Spain, portanto, tendo em vista que a manifestante não apresentou qualquer documentação atendendo os requisitos legais para comprovar sua participação na Linthal Spain, considero que a manifestante não logrou êxito em comprovar sua participação indireta na Cervepar. 2.1.4 Da participação societária na CMQ Da tabela acima depreende-se que em relação à CMQ o único documento apresentado original e tradução juramentada é aquele denominado “Protocolo Notarial”. Da leitura desse documento, verifica-se que em 30/11/2009, data da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária, a Linthal Spain Holding S.L foi representada pela se. Ignácio Nicholson, e que na data possuía 20.493.338 ações da CMQ. Entretanto, não há qualquer outro documento que comprove a participação societária indireta da Manifestante em 2011. Ademais, a manifestante detinha participação indireta na CMQ por meio de sua alegada participação na Linthal Spain, portanto, tendo em vista que a manifestante não apresentou qualquer documentação atendendo os requisitos legais para comprovar sua partcipação na Linthal Spain, considero que a manifestante não logrou êxito em comprovar sua participação indireta na CMQ. 2.1.5 Da participação societária na CBN Fl. 11011DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1302-001.206 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933736/2016-27 Da tabela acima, depreende-se que o único documento apresentado para comprovação da participação societária na CBN atendendo aos requisitos legais foi o denominado ”Títulos ou Certificados de Propriedade de Ações de Emissão da CBN”. Por eles verifica-se que a Linthal S.A era proprietária de cento e trinta e duas mil e trezentas e vinte ações ordinárias da Cerveceria Boliviana, que a PRAD AB era proprietária de setecentas e quarenta e sete mil e quatrocentas e cinqüenta ações ordinárias da Cerveceria Boliviana e a Quilmes International (Bermuda) era proprietária de um mil centro e setenta e nove ações ordinárias da Cerveceria Boliviana. Entretanto, como a participação da manifestante na CBN era indireta por meio da Linthal S.A, PRAD AB e Quilmes International (Bermuda), e não tendo a manifestante comprovado sua participação societária nessas empresas, não reconheço a participação indireta da manifestante na CBN. Portanto, conforme demonstrado, não acolho os argumentos da manifestante, não reconhecendo a participação societária da manifestante nas empresas que efetuaram pagamento de Imposto de Renda no Exterior e que são objeto do presente pedido de compensação, dessa forma, não comprovou o pagamento de imposto de renda no exterior. De relevo notar, entretanto, que mesmo tendo em vista tudo o que foi exposto no item acima (sobre prova de participação em pessoas jurídicas sediadas no exterior), perde relevância a discussão, pois como será demonstrado nos tópicos seguintes, o contribuinte deixou de demonstrar a higidez do que afirma ter recolhido pelas pessoas jurídicas sediadas no exterior. 2.2 Da Efetiva adição e oferecimento à tributação no Brasil do resultado das subsidiárias que pagaram imposto de renda no exterior Passo a analisar o argumento de efetiva adição e oferecimento à tributação dos resultados das subsidiárias no Exterior. Inicialmente cumpre destacar que o doc. 31, (doc comprobatório 0222 do processo) intitulado “Demonstração Financeira Auditada da Labatt Holding” não teve sua tradução juramentada para o Português apresentada, dessa forma, como colocado no tópico anterior, nos termos dos art. 192 do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), art. 224 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) e art. 18 Decreto nº 13.609, de 21 de outubro de 1943 não possuí efeito legais, não servindo de meio de prova a comprovar a efetiva adição e oferecimento à tributação dos rendimentos recebidos pela Labatt Holding. (...) Portanto, diante o exposto, considero que a manifestante não comprovou a adição e o oferecimento à tributação no Brasil do resultado das subsidiárias que pagaram imposto de renda no exterior, vez que não apresentou suas demonstrações financeiras atendendo aos requisitos legais. 2.3 Dos documentos comprobatórios do pagamento do Imposto de Renda no Exterior Para a compensação de Imposto de Renda pago no exterior, o art. 395 do RIR/99 estabelece duas possibilidades, a saber: apresentação dos documentos relativos ao imposto de renda incidente no exterior reconhecido pelo órgão arrecadador local e pelo Consulado da Embaixada Brasileira; ou apresentação da comprovação de incidência do imposto no país de origem através de legislação do país onde arrecadado, in verbis: (...) De pronto, da análise da documentação acostada aos autos nota-se a falta de tradução juramentada, inviabilizando a sua aceitação como elemento de prova dos pagamentos realizados no exterior. (...) Fl. 11012DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1302-001.206 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933736/2016-27 Diante o exposto, entendo que os demais argumentos apresentados pela manifestante no referido tópico estaria com sua análise prejudicada, vez que os documentos de pagamento que balizariam as compensações não apresentaram os requisitos legais para sua aceitação. Analiso apenas aquele que pede pela exclusão das receitas provenientes da CMQ em decorrência do tratado para evitar a bi-tributação celebrado entre Brasil e Argentina, pois não há influência dos comprovantes de pagamentos. (...)” Considerando que o Acordão Recorrido entendeu que não estavam presentes os requisitos para reconhecimento do imposto pago no exterior, de forma cautelosa, o antigo Relator deste caso, determinou, por meio da Resolução 1302-000.712 (fls. 4233-4265), de 24 de janeiro de 2019, a realização de diligência para: 1. Comprovar o vínculo societário e o percentual de participação relativo a cada empresa cujo pagamento no exterior estiver sendo objeto do pedido de compensação; 2. Apresentar o demonstrativo de que o lucro relativo aos valores a serem compensados foi objeto de tributação, de forma a deixar clara a composição dos totais constantes das declarações, bem como os correspondentes documentos contábeis; 3. Apresentar o demonstrativo de cálculo do limite de compensação, nos termos do §1º do artigo 395 do RIR/99; 4. Apresentar os comprovantes de quitação consularizados, ou, a comprovação de que eles são legítimos; 5. Apresentar o demonstrativo de conversão para o Real dos impostos pagos no exterior; Na Resolução já estavam relacionados as razões recursais trazidas para análise deste Colegiado, as quais reproduzo: Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls.1803 e segs.), alegando, em síntese: (a) A DRJ, ao admitir a existência de questão prejudicial e, ainda assim, julgara matéria afetada por tal questão prejudicial, a D. DRJ incorreu em flagrante erro, que deve ser corrigido por este E. Conselho com a declaração da nulidade do v. acórdão recorrido, determinação de sobrestamento dos presentes autos e de que outra decisão seja proferida pela D. DRJ somente depois que a questão prejudicial esteja resolvida no respectivo processo. (b) em se tratando de declarações de compensação, caso a não homologação das compensações de antecipações mensais do imposto anteriormente declaradas não sejam homologadas em definitivo, o valor deverá ser pago pela Recorrente ou dela será cobrado, ainda que de forma forçada (mediante execução judicial). Ou seja, mesmo que a Recorrente tenha apresentado defesas e recursos na seara administrativa e as venha apresentar na esfera judicial, se após a apreciação delas o valor for definitivamente julgado como devido, de forma voluntária ou, em último caso, por execução forçada pelo exercício dos poderes jurisdicionais do Estado, o valor será recolhido aos cofres da União; e (c) É imperioso que se admita que, se prevalecerem os fundamentos da D. DRJ para glosar as antecipações mensais de IRPJ e CSLL compensadas e para mostrar coerência jurídica no posicionamento da D. DRJ, então os débitos objeto das DCOMPs acima referidas também não poderão ser cobrados da Recorrente. Explicase. A premissa adotada pela COSIT e pela PGFN para considerar admissível a cobrança de Fl. 11013DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1302-001.206 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933736/2016-27 antecipações mensais de IRPJ ou CSLL após o encerramento do anocalendário é que tais antecipações tenham composto o ajuste ao final do período de apuração. Caso seja verdade, como quer fazer crer a D. DRJ, que antecipações mensais cuja compensação não foi homologada não gozam de certeza e liquidez necessárias para serem admitidas na composição do saldo negativo formado no período, então as compensações das antecipações mensais de janeiro de 2012, por não terem sido homologadas ainda também não teriam a certeza e a liquidez necessárias para serem computadas no saldo negativo do anocalendário de 2012 (ou o ajuste do IRPJ e da CSLL apurado naquele anocalendário). E se, desse modo, as antecipações de janeiro de 2012 não compuseram o ajuste do anocalendário de 2012, então não poderão ser exigidas, já que não estará presente a premissa requerida pela legislação para que tais débitos sejam cobrados apóso final do exercício, nos termos do entendimento da COSIT e da própria PGFN. (d) Restam superadas quaisquer dúvidas da D. DRJ acerca da efetiva ligação societária entre a Recorrente e as empresas que pagaram o imposto de renda no exterior questionado nos autos, na conformidade do laudo da KPMG e documentação acostada aos autos. (e) a recusa da D. DRJ em virtude de não terem sido apresentadas as traduções juramentadas das Demonstrações Financeiras das empresas relacionadas representa criação de obstáculo desnecessário, em especial por se tratar de documentos cuja essência é composta por números não sujeitos a tradução. Ademais, pela própria DIPJ, notase a existência de adição de lucros na casa de bilhões. No mínimo devese considerar como base tal documento para verificar que efetivamente algum lucro auferido no exterior foi adicionado para fins de tributação no Brasil. Tal conclusão independe de qualquer tradução juramentada para ser compreendida. (f) Da devida comprovação do pagamento do Imposto de Renda no exterior, conforme laudo complementar exarado pela KPMG e anexado aos autos; (g) De outro lado, ainda que o controle da Recorrente sobre a CMQ seja indireto, o CARF já definiu que a aplicação do art. 74 da MP 2.15835/ 2002 considera que os resultados são diretamente absorvidos pela investidora brasileira, de modo que para efeitos deaplicação de tratado contra dupla tributação, deve ser considerado o país no qual está a subsidiária que efetivamente auferiu os lucros sujeitos a tributação. Ou seja, in casu, deverá ser considerado o tratado contra dupla tributação firmado entre Brasil e Argentina. (h) Em se tratando de imposto de renda pago no exterior, a comprovação do direito da Recorrente demanda procedimentos muitos complexos e demorados. De fato, a estrutura societária que liga a Recorrente às suas controladas no exterior é extremamente ramificada, o que implica, além da dificuldade de coletar documentos em vários países diferentes, também dificuldade para o entendimento de referidos documentos. Aliese a isto o fato de a Recorrente estar constantemente sob diversas fiscalizações tributárias (especialmente da RFB), sobre os mais variados temas tributários, bem como por se tratar de documentação de períodos passados há quase ou mais de 5 anos. Nesse contexto, não é difícil de entender que os prazos concedidos pela D. Fiscalização, bem como o tempo decorrido desde a apresentação da manifestação de inconformidade, não são tão razoáveis quanto a D. DRJ quer fazer crer. Apesar de toda a dificuldade para o levantamento e o enquadramento dos documentos no padrão exigido pela legislação, a Recorrente, ainda assim, apresentou no exíguo prazo de 30 dias um Laudo composto por 36 páginas, além de aproximadamente 1.500 páginas de documentos, o que denota a absoluta boa fé e o empenho na comprovação do seu direito. Ora, restando demonstrada a impossibilidade de ser acostado todos os documentos societários, guias de pagamento e as respectivas traduções juramentadas. Naquela oportunidade, o então Relator entendeu que havia indício de prova do direito da Recorrente, razão pela qual ser convertido em diligência o julgamento, para análise dos documentos juntados em via recursal. Fl. 11014DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 1302-001.206 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933736/2016-27 Realizada a remessa para a origem, a Recorrente se manifestou e juntou documentos para a diligência (fls. 4276 a 9328) após o deferimento de dilação de prazo. A Unidade de Origem elaborou a Informação Fiscal nº 4.090 (fls. 9329-9357). Novamente, a Recorrente se manifestou e apresentou novos documentos (fls. 9364 e ss.) para contrapor conclusões contidas na referida informação fiscal. Após, o processo foi distribuído a esta Relatora. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Relatora. I – Da admissibilidade recursal Ressalto que, quando da chegada dos autos para análise realizada no âmbito da Resolução nº 1302-000.712, já havia sido verificada e consignada a tempestividade do Recurso Voluntário. Assim, deixo de analisar essa questão preliminar por já ter sido decidida. II – Do objeto da discussão Trata-se de declarações de compensação apresentadas pela Recorrente com base em saldos negativos de CSLL, apurados no ano-calendário de 2011, cuja controvérsia reside em dois principais pontos: a) Não comprovação do valor de R$ 126.114.600,83, referentes a Imposto de Renda Pago no Exterior; b) Não comprovação do valor de R$ 47.389.927,34 referentes a estimativas dos meses de janeiro, abril e maio de 2011 compensadas com DCOMPs Não Homologadas e Não Declaradas. Na Resolução nº 1302-000.714, esta Turma converteu o julgamento em diligência justamente para apurar o cumprimento dos requisitos ligados ao item “a” acima. Com os retorno dos autos da diligência, resta agora analisar a sua viabilidade de julgamento. III – Preliminarmente: inadmissão da juntada de documentos após a diligência Após a realização da diligência, a Recorrente se manifestou e juntou novos documentos aos autos (fls. 9364 e ss.) alegando que estes seriam capazes de comprovar o seu direito naqueles pontos não verificados pela Unidade de Origem, em razão da ausência de comprovação. Em que pese os documentos juntados pareçam ser esclarecedores para o deslinde do caso, entendo que deve haver um recorte temporal para admissão de provas. Ainda mais quando estamos diante de processo em que se teve um ambiente de diálogo entre a Fiscalização e Fl. 11015DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 1302-001.206 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933736/2016-27 a Recorrente, com diversas oportunidades de juntada de documentos. Aqui o pleito não é o de simples juntada de documentos na esfera recursal, mas de uma nova juntada após realização de diligência – sendo que, antes de ser realizada, a Recorrente foi devidamente intimada para apresentar documentos, e o fez. Logo, em nenhum momento lhe foi tolhido o direito à produção de provas. Muito pelo contrário, foi determinada a diligência que ora é analisada por este Colegiado. Ainda que estejamos diante da esfera administrativa, balizada pelo princípio da verdade material, a mesma não pode ser usada de forma absoluta, como se autorizasse a juntada de documentos em qualquer momento, e sob qualquer justificativa. Se assim o fosse, não haveria preclusão no processo administrativo e, tão pouco, definitividade. Sem esses dois elementos – a preclusão e a definitividade – não há como haver estabilidade e segurança jurídica nas relações tributárias. É por essa razão que o art. 16, §4º do Decreto 70.235/72 estabelece três exceções apenas para admissão de prova em momento diverso daquele que na juntada com a impugnação: Art. 16 (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Entendo que nenhuma das situações acima está caracterizada nestes autos. A Recorrente não justificou a razão pela qual não foi possível apresentar tais documentos em momento anterior (considerando as diversas oportunidade e juntadas já realizadas). Também não estamos diante de hipótese fato superveniente ou de fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. A questão sobre a prova da participação da Recorrente em parte das suas controladas indiretas é trazida desde antes, inclusive no Acórdão Recorrido proferido pela DRJ. Por tais razões, não conheço dos documentos juntados após as fls. 16099. IV – Conclusão Ante o exposto, voto por não conhecer dos documentos juntados após a realização de diligência. (documento assinado digitalmente) Maria Angélica Echer Ferreira Feijó Voto Vencedor Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Redator designado. Tendo acompanhado a maioria do Colegiado que divergiu da ínclita Relatora quanto ao conhecimento dos documentos apresentados no processo, após a realização da Diligência determinada por esta Turma Julgadora, foi incumbido de redigir o voto vencedor quanto à matéria e à nova Diligência a ser realizada nos autos. Fl. 11016DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 1302-001.206 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933736/2016-27 Em essência, o posicionamento externado pela Conselheira Relatora em relação à possibilidade e ao momento de apresentação de novas provas no processo administrativo fiscal é compartilhado por todo o Colegiado, que tenta se pautar por uma posição de equilíbrio entre a busca pela Verdade Material e o disciplinamento referente ao tema, conforme art. 16, §4º do Decreto nº 7.235, de 1972, que peço vênia para reprisar: Art. 16 (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Em conformidade com tal posicionamento, tem-se admitido, a partir da previsão constante da alínea “c)” acima transcrita, que novos elementos de prova sejam trazidos aos autos, após a decisão de primeira instância, quando se destinam a rebater argumentos lançados pelos julgadores que a proferiram. Este foi, exatamente, o fundamento que pautou a Resolução de fls. 11.001/11.033, em relação aos documentos apresentados pela Recorrente, apenas, com a interposição do Recurso Voluntário. É, totalmente, compreensível a posição externada pela Relatora, no sentido de ser necessário se estabelecer um recorte temporal, no curso do processo administrativo fiscal, de modo a evitar que as partes prolonguem indefinidamente o trâmite processual. No caso sob exame, porém, observa-se que a Recorrente, sempre, buscou colaborar com a instrução processual, no sentido de comprovar o direito creditório invocado: apresentou extenso acervo probatório com a Manifestação de Inconformidade; opôs-se à decisão de primeira instância com a juntada de novas provas voltadas a se opor às críticas realizadas pelos julgadores; e atendeu à intimação formulada na Diligência Fiscal, com a apresentação de mais um extenso complemento de provas. De acordo com a Informação Fiscal de fls. 9.329/9.357, contudo, embora tenha havido a comprovação de boa parte dos vínculos societários detidos com as controladas no exterior relacionadas aos montantes de impostos que suportariam o direito creditório pleiteado nos autos, teria ficado prejudicada a prova da participação societária de 100% (cem por cento) na Linthal Spain Holding (Espanha), atualmente, Latin South Investiment – LASI, o que impactaria na comprovação de diversos vínculos societários indiretos. Segundo a autoridade fiscal, a partir dos “documentos apresentados no anexo 2011.2.13 (1/50), folhas 7228 a 7277 [...], constata-se a informação de haver um único sócio, mas não se esclarecer qual seria tal sócio único”. Cientificada da referida Informação Fiscal, a Recorrente apresentou novos elementos de prova, notadamente, o documento de fl. 10.543 que comprovaria, patentemente, que a Linthal S.A. (Uruguai) deteria 100% (cem por cento) da LASI. Neste sentido, sendo prova que se destina a complementar aquela anteriormente apresentada; e que visa à refutação aos exames realizados na Diligência Fiscal determinada por esta Turma Julgadora, concluiu o Colegiado que a situação estaria albergada pelo, já referido, art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, sendo cabível o conhecimento dos novos elementos de prova e a devolução dos autos, para a repetição da Diligência Fiscal, considerando-se, também, as novas provas apresentadas. Fl. 11017DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 1302-001.206 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933736/2016-27 Isto posto, voto por converter o julgamento em Diligência, com o retorno dos autos à Unidade de origem, para que, a partir de todos os documentos juntados aos autos (inclusive, aqueles apresentados após a Diligência anterior), manifeste-se acerca do: (a) vínculo societário e o percentual de participação relativo a cada empresa cujo pagamento no exterior estiver sendo objeto do pedido de compensação; (b) demonstrativo de que o lucro relativo aos valores a serem compensados foi objeto de tributação; (c) demonstrativo de cálculo do limite de compensação, nos termos do §1º do artigo 395 do RIR/99; (d) comprovantes de quitação e conversão para real dos tributos pagos no exterior Deve ser elaborado Relatório Conclusivo acerca das informações acima apontadas (e outras que entender cabíveis), com os reflexos em relação ao direito creditório invocado nos autos, do qual deve ser dada ciência à Recorrente, para, querendo, apresentar manifestação, no prazo de trinta dias, acompanhada dos devidos documentos comprobatórios. Após isso, havendo ou não resposta por parte da Recorrente, devolvam-se os autos ao CARF, para prosseguimento do julgamento. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 11018DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10508.720571/2014-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Mar 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES DE AMÊNDOAS DE CACAU. SUSPENSÃO. CRÉDITO PRESUMIDO. Ensejam a apuração de crédito presumido das contribuições não cumulativas as aquisições de amêndoas de cacau utilizadas na produção de liquor de cacau, manteiga de cacau e pó de cacau, destinados, ao final da cadeia produtiva, à alimentação humana. Configurados os requisitos da legislação, as aquisições de produtos in natura ocorrem com suspensão da exigência das contribuições. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES DE AMÊNDOAS DE CACAU. SUSPENSÃO. CRÉDITO PRESUMIDO. Ensejam a apuração de crédito presumido das contribuições não cumulativas as aquisições de amêndoas de cacau utilizadas na produção de liquor de cacau, manteiga de cacau e pó de cacau, destinados, ao final da cadeia produtiva, à alimentação humana. Configurados os requisitos da legislação, as aquisições de produtos in natura ocorrem com suspensão da exigência das contribuições. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 PRECLUSÃO. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO. Por preclusão, não se conhecem dos argumentos de defesa encetados somente na segunda instância. RECURSO VOLUNTÁRIO. ADITAMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO. Por preclusão consumativa, não se conhece de aditamento ao Recurso Voluntário sem que tenha havido alteração da realidade fática dos autos. ACÓRDÃO RECORRIDO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Uma vez prolatado em conformidade com a lide, deve-se rejeitar a preliminar de nulidade do acórdão recorrido. AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Uma vez formalizados em conformidade com a legislação de regência, deve-se rejeitar a preliminar de nulidade dos autos de infração.
Numero da decisão: 3201-011.545
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do Recurso Voluntário, por inovação dos argumentos de defesa (preclusão), e, na parte conhecida, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES DE AMÊNDOAS DE CACAU. SUSPENSÃO. CRÉDITO PRESUMIDO. Ensejam a apuração de crédito presumido das contribuições não cumulativas as aquisições de amêndoas de cacau utilizadas na produção de liquor de cacau, manteiga de cacau e pó de cacau, destinados, ao final da cadeia produtiva, à alimentação humana. Configurados os requisitos da legislação, as aquisições de produtos in natura ocorrem com suspensão da exigência das contribuições. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES DE AMÊNDOAS DE CACAU. SUSPENSÃO. CRÉDITO PRESUMIDO. Ensejam a apuração de crédito presumido das contribuições não cumulativas as aquisições de amêndoas de cacau utilizadas na produção de liquor de cacau, manteiga de cacau e pó de cacau, destinados, ao final da cadeia produtiva, à alimentação humana. Configurados os requisitos da legislação, as aquisições de produtos in natura ocorrem com suspensão da exigência das contribuições. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 PRECLUSÃO. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO. Por preclusão, não se conhecem dos argumentos de defesa encetados somente na segunda instância. RECURSO VOLUNTÁRIO. ADITAMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO. Por preclusão consumativa, não se conhece de aditamento ao Recurso Voluntário sem que tenha havido alteração da realidade fática dos autos. ACÓRDÃO RECORRIDO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Uma vez prolatado em conformidade com a lide, deve-se rejeitar a preliminar de nulidade do acórdão recorrido. AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Uma vez formalizados em conformidade com a legislação de regência, deve-se rejeitar a preliminar de nulidade dos autos de infração.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do Recurso Voluntário, por inovação dos argumentos de defesa (preclusão), e, na parte conhecida, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES DE AMÊNDOAS DE CACAU. SUSPENSÃO. CRÉDITO PRESUMIDO. Ensejam a apuração de crédito presumido das contribuições não cumulativas as aquisições de amêndoas de cacau utilizadas na produção de liquor de cacau, manteiga de cacau e pó de cacau, destinados, ao final da cadeia produtiva, à alimentação humana. Configurados os requisitos da legislação, as aquisições de produtos in natura ocorrem com suspensão da exigência das contribuições. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES DE AMÊNDOAS DE CACAU. SUSPENSÃO. CRÉDITO PRESUMIDO. Ensejam a apuração de crédito presumido das contribuições não cumulativas as aquisições de amêndoas de cacau utilizadas na produção de liquor de cacau, manteiga de cacau e pó de cacau, destinados, ao final da cadeia produtiva, à alimentação humana. Configurados os requisitos da legislação, as aquisições de produtos in natura ocorrem com suspensão da exigência das contribuições. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2011 PRECLUSÃO. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS DE DEFESA. NÃO CONHECIMENTO. Por preclusão, não se conhecem dos argumentos de defesa encetados somente na segunda instância. RECURSO VOLUNTÁRIO. ADITAMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO. Por preclusão consumativa, não se conhece de aditamento ao Recurso Voluntário sem que tenha havido alteração da realidade fática dos autos. ACÓRDÃO RECORRIDO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 50 8. 72 05 71 /2 01 4- 11 Fl. 4158DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 Uma vez prolatado em conformidade com a lide, deve-se rejeitar a preliminar de nulidade do acórdão recorrido. AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Uma vez formalizados em conformidade com a legislação de regência, deve-se rejeitar a preliminar de nulidade dos autos de infração. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer de parte do Recurso Voluntário, por inovação dos argumentos de defesa (preclusão), e, na parte conhecida, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela pessoa jurídica acima identificada em decorrência de decisão da Delegacia de Julgamento (DRJ) em que se julgou improcedente a Impugnação apresentada para se contrapor aos autos de infração da Cofins e da contribuição para o PIS, decorrentes da constatação de insuficiência de recolhimento. De acordo com o Relatório de Verificação Fiscal, o lançamento de ofício decorrera da glosa de créditos básicos das contribuições apurados quando das aquisições de cacau, créditos esses considerados pela fiscalização como créditos presumidos, sendo computados na apuração os valores de pagamentos efetuados e declarados em DCTF e Dacon. Merecem registro as seguintes constatações da fiscalização: a) o produto cacau (NCM 18.01) sujeita-se à suspensão das contribuições PIS/Cofins nas operações de venda (inciso I, alínea “b”, do art. 2° da IN 660/2006), mas desde que os fornecedores exerçam pelo menos uma das seguintes atividades: (i) cerealistas (a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2º), (ii) atividade agropecuária (a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.023/1990) e (iii) cooperativa de produção agropecuária (a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção); b) os fornecedores que atenderam às diligências informaram que realizaram vendas de cacau para o contribuinte com suspensão das contribuições e que desempenhavam, Fl. 4159DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 cumulativamente, todas as atividades típicas de cerealistas, nos termos da IN 660/2006 (limpeza, padronização, armazenamento e comercialização das amêndoas de cacau); c) nos termos dos artigos 8º e 15 da Lei n° 10.925/2004, para se usufruir do crédito presumido, a aquisição dos insumos devia se realizar junto a pessoas físicas, cerealistas, pessoas jurídicas que explorassem atividade rural (tributadas pelo lucro real) ou sociedades cooperativas de produção agropecuária, insumos esses que deviam ser aplicados na industrialização de produtos destinados à alimentação humana ou animal; d) o § 2º do art. 2º da IN SRF nº 660/2006 determinava que a informação acerca da suspensão devia constar das notas fiscais de venda, tendo a Solução de Divergência nº 15, de 14 de setembro de 2012, disposto que o descumprimento dessa obrigação acessória não afastava a suspensão da incidência instituída pelo art. 9º da Lei nº 10.925/2004; e) quanto ao cacau, a Lei nº 10.925/2004 e a IN SRF nº 660/2006 fazem referência ao código NCM 1801, que abarca o “cacau inteiro ou partido, em bruto ou torrado”; f) o art. 4º da IN 660/2006 determinava ser obrigatória, e não facultativa, a aplicação da suspensão nas vendas realizadas nos termos dos arts. 2º e 3º da mesma IN, quais sejam, aquelas destinadas a pessoa jurídica que, cumulativamente, apurasse o imposto de renda com base no lucro real, que desempenhasse atividade agroindustrial e que utilizasse o produto adquirido com suspensão (cacau) como insumo na fabricação de produtos destinados à alimentação humana, exigências essas cumpridas pelo contribuinte destes autos; g) em relação aos Pedidos de Restituição e as Declarações de Compensação já concluídos, em que a empresa sucedida havia alegado pagamento a maior ou indevido, já havia ocorrido a homologação automática pelos sistemas da Receita Federal, razão pela qual os valores correspondentes não foram incluídos para efeitos de redução das contribuições lançadas; h) em relação ao pedido de restituição com análise suspensa, seria encaminhado relatório ao setor responsável pela análise propondo seu indeferimento, dado tratar-se de valor considerado na redução da Cofins na apuração de ofício do mês de abril de 2010. Na Impugnação, o contribuinte requereu o cancelamento dos autos de infração, aduzindo o seguinte: (i) nulidade da notificação do lançamento por inobservância do inciso IV do art. 11 do Decreto nº 70.235/1972 (falta de assinatura do chefe do setor de fiscalização), (ii) o comerciante/intermediário na cadeia do cacau não é cerealista, (iii) o cacau circula em amêndoas e não in natura, (iv) a mercadoria por ele produzida não se destina à alimentação humana ou animal, conforme laudo técnico anexo, e (v) alguns dos fornecedores são optantes pelo Simples Nacional, não se sujeitando, portanto, à suspensão. Junto à Impugnação, apresentaram-se, segundo o Impugnante, DVD contendo depoimentos de pessoas envolvidas na cadeia e cópia de laudo técnico. A Impugnação encontra-se juntada aos autos em duplicidade, ambas em 17/12/2014 (fls. 2.890 a 2.925 e 2.926 a 2.977). Fl. 4160DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 Em 17/06/2015, o contribuinte peticionou junto à repartição de origem para, com base no princípio da eventualidade, “[pré-questionar] todos os aspectos relevantes para refutar os autos de infração” (fls. 2.981 a 3.019). A DRJ julgou improcedente a Impugnação, tendo o acórdão sido ementado nos seguintes termos: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2010, 2011 PIS. COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO. SAÍDAS COM SUSPENSÃO. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS IN NATURA DE CEREALISTA. As aquisições de produtos in natura de cerealistas não sujeitas ao pagamento das contribuições não gera para o adquirente direito a créditos básicos de de PIS e Cofins às alíquotas de 1,65% e 7,6% respectivamente, mas ao crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, às alíquotas respectivas de 0,5775% e 2,66%. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificado da decisão de primeira instância em 23/05/2016 (fl. 3.031), o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 21/06/2016 (fl. 3.032) e reiterou seu pedido de cancelamento dos autos de infração ou, alternativamente, a revisão do lançamento com dedução da base de cálculo dos créditos presumidos decorrentes de aquisições junto a pessoas físicas, repisando os argumentos de defesa, sendo aduzidas, ainda, a impossibilidade de aplicação de penalidade à incorporadora em relação a fatos anteriores à incorporação e a nulidade do acórdão recorrido por falta de apreciação de argumentos de defesa passíveis de conhecimento de ofício. Em 22/06/2016, o contribuinte peticionou junto à repartição de origem aduzindo a necessidade de se complementar o Recurso Voluntário, focando-se no alegado erro na identificação do sujeito passivo e na alegação de constituição de um novo auto de infração em razão do arquivamento do anterior (mudança de critério jurídico). Por meio da Resolução nº 3201-001.075, de 25/10/2017, a turma julgadora converteu o julgamento do recurso em diligência para que a unidade de origem providenciasse o seguinte: (i) intimação à recorrente para apresentar planilha demonstrativa da totalidade dos fornecedores de mercadorias de que tratam os artigos 8º e 9º da Lei nº 10.925/2004 e informar a natureza dos créditos das contribuições PIS/Cofins apurados, se básicos ou presumidos, juntando-se cópias das notas fiscais relativas às aquisições, (ii) verificar se os fornecedores encontravam-se ou não na situação excludente da obrigatoriedade de vendas à Delfi com suspensão e (iii) elaborar relatório conclusivo. Realizada a diligência, a autoridade administrativa elaborou o Termo de Verificação Fiscal de Diligência, no qual constou a informação de que, a partir de documentos e informações obtidos junto ao próprio Recorrente e aos referidos fornecedores, a grande maioria dos fornecedores que responderam à intimação se declarou cerealista. Em relação aos demais fornecedores, a fiscalização valeu-se dos dados constantes dos sistemas informatizados da Receita Federal para concluir se tratar alguns deles de atacadistas Fl. 4161DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 ou produtores de cacau, encontrando-se parte deles em situação de baixa ou de inaptidão. Outras notas fiscais se referiam a importações. Cientificado dos resultados da diligência, o Recorrente arguiu que a fiscalização se baseara em declarações de pessoas que deixaram de recolher tributos, sem comprovação da condição de cerealista, pois, de acordo com os CNAEs dos cartões CNPJ, parte dos fornecedores era, na verdade, atacadista de cacau. Apontou, ainda, outras irregularidades, como, por exemplo: (i) notas fiscais sem identificação da suspensão, (ii) fornecedores não produtores (revenda), (iii) utilização de uma mesma imagem da fazenda por dois produtores e (iv) a fiscalização atribuiu a condição de cooperativas de produção a três fornecedores que, na verdade, comercializavam o produto. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis, Relator. O recurso é tempestivo, atende os demais requisitos de admissibilidade, mas dele se conhece apenas parcialmente, em razão dos fatos a seguir abordados. Conforme acima relatado, trata-se de autos de infração da Cofins e da contribuição para o PIS, decorrentes da constatação de insuficiência de recolhimento dessas contribuições, em razão da glosa de créditos básicos, por se tratar de aquisições de cacau ocorridas com suspensão, tendo a fiscalização os considerado como créditos presumidos, devidamente computados na nova apuração. De pronto, deve-se registrar que, em razão da ocorrência da preclusão consumativa, não serão objeto de análise neste voto eventuais novos argumentos encetados pelo Recorrente na peça por ele denominada de “complemento ao Recurso Voluntário”, transmitida em 22/06/2016 (fl. 3.079), sem que tivesse havido qualquer alteração na realidade jurídica dos autos, uma vez que, no dia anterior (21/06/2016), já havia sido interposto o Recurso Voluntário de fls. 3.033 a 3.053. A preclusão consumativa consiste na “perda da faculdade de praticar o ato de maneira diversa, se já praticado anteriormente por uma das formas facultadas em lei.” 1 Inobstante essa constatação, tem-se que as matérias aduzidas no referido complemento se confundem com aquelas arguidas no Recurso Voluntário, salvo quanto à alegada mudança de critério jurídico, argumento esse que não se reveste da condição de “questão de ordem pública”, não podendo, por conseguinte, ser objeto de análise neste voto. Além do mais, novas matérias, não caracterizadas como de ordem pública, aduzidas apenas na segunda instância não podem ser objeto de julgamento pois, de acordo com o art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, “[considerar-se-á] não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”, já que, em relação a ela, não se formou a lide, 1 Disponível em: <<http://idg.carf.fazenda.gov.br/publicacoes/monografias/paf-a-preclusao-e-a-verdade-material- no-paf.pdf>> Acesso em 12/09/2023. Fl. 4162DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 conforme preceitua o art. 14 do mesmo decreto: “A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.” Por outro lado, em relação às peças impugnatórias apresentadas pelo Recorrente, duas idênticas em 17/12/2014 (fls. 2.890 a 2.925 e 2.926 a 2.977) e outra em 17/06/2015 (fls. 2.981 a 3.019), há que se considerar que, de acordo com informação constante do despacho de encaminhamento de fl. 2.889, “o contribuinte [solicitou], em seu requerimento à fl. 2860, a juntada das impugnações protocolizadas tempestivamente em 17/12/2014, referentes ao MPF 0510500-2014-00036, processo 10508.720501/2014-62, em nome de DELFI CACAU BRASIL LTDA, CNPJ 05.750.853/2014-62, empresa incorporada pela requerente. A incorporação e a continuidade do procedimento fiscal através do presente processo estão descritas no Relatório de Verificação Fiscal, fls. 69 a 95.” No Relatório de Verificação Fiscal, consta a seguinte informação (fls. 69 e 70): Preliminarmente, vale ressaltar que o presente auto de infração é o resultado da auditoria executada junto à empresa Delfi Cacau Brasil LTDA, CNPJ 05.750.853/0001-64 (Incorporada), ativa regular no cadastro CNPJ, cuja análise recaiu sobre a apuração e recolhimento do PIS e COFINS (anos-calendário 2010 e 2011). Ressaltamos que a referida empresa foi incorporada pela BARRY CALLEBAUT BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA (Incorporadora), com sede no município de São Paulo-SP, na Av. Paulista nº 1.048, Edifício Comendador Alberto Bonfiglioli, 15º Andar, Cj. 151, bairro Bela Vista, CEP 01310-100, inscrita no CNPJ nº 33.163.908/0001-75, que era sócia da incorporada. Esta incorporação foi registrada na JUCEB em 26 de setembro de 2014, conforme contrato social de extinção e incorporação (Doc. nº 1). Ressaltamos também, que apesar de a empresa incorporada está ativa regular no cadastro CNPJ, ela foi extinta em 26/09/2014, e teria até o quinto dia útil do segundo mês subsequente para atualizar o cadastro, conforme artigo 25 da IN 1470/2014. O antigo MPF 0510500-2014- 00036 foi substituído pelo TDPF 0816500-2014-01617-2, com o objetivo de alterar o polo passivo devido ao processo de incorporação, cuja ciência ao sujeito passivo se oficializa juntamente com esse termo. Ressaltamos ainda, que no local da incorporada, funciona hoje uma filial da incorporadora, a Barry Callebaut Brasil Industria e Comércio de Produtos Alimentícios LTDA, CNPJ 33.163.908/0091- 21, que mantém a exploração do mesmo ramo de atividade. Desta maneira, a incorporadora (Barry) é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pela pessoa jurídica incorporada (Delfi), art. 132 do CTN. Este termo convalida todos os atos anteriormente praticados na vigência do antigo MPF, de nº 0510500-2014-00036. (destaques nossos) Constata-se do excerto supra que o Recorrente havia sido cientificado dos autos de infração lavrados em nome da empresa incorporada, tendo apresentado Impugnação em 17/12/2014, vindo a receber novo Termo de Verificação Fiscal, juntamente com os mesmos autos de infração, desta vez no nome da empresa incorporadora, em 18/12/2014 (AR à fl. 2.856), sendo apresentada nova Impugnação somente em 17/06/2015 (fls. 2.981 a 3.019), seis meses após a ciência dos lançamentos. Além do fato de se tratar de autos de infração com os mesmos lançamentos tributários, tendo como diferença apenas a identificação do sujeito passivo, em razão da incorporação, operação essa não informada pelo Recorrente à Receita Federal no prazo fixado na legislação, nova impugnação seria hábil para confrontar os autos de infração se tivesse Fl. 4163DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 sido apresentada no prazo de 30 dias contados da ciência desses documentos, nos termos do art. 15 do Decreto nº 70.235/1972. 2 Dessa forma, impugnação apresentada após seis meses da ciência dos autos de infração não é hábil para formar a lide, conforme arts. 14 e 17 do Decreto nº 70.235/1972, razão pela qual deve-se afastar a alegada nulidade do acórdão recorrido por não tê-la enfrentado, mas somente a Impugnação anterior apresentada pela empresa incorporada, esta, tempestivamente. Quanto à alegada nulidade dos autos de infração por erro na identificação do sujeito passivo, não sanado no novo lançamento, este ocorrido, segundo o Recorrente, na mesma data da abertura do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), trata-se, também, de inovação dos argumentos de defesa (preclusão), uma vez que, na primeira instância, o Recorrente pleiteara o reconhecimento de nulidade com base no argumento de inobservância do inciso IV do art. 11 do Decreto nº 70.235/1972, dada a falta de assinatura, nos autos de infração, do chefe do setor de fiscalização, exigência essa aplicável apenas às notificações de lançamento. Conclui-se, também, pela inovação dos argumentos de defesa (preclusão) em relação à alegação do Recorrente de impossibilidade de aplicação de penalidade à incorporadora em relação a fatos anteriores à incorporação, dado tratar-se de matéria, não caracterizada como de ordem pública, suscitada apenas na segunda instância. Além disso, conforme consta do Termo de Verificação Fiscal (fl. 70), o lançamento em nome da empresa incorporadora encontrava-se em consonância com o art. 132 do Código Tributário Nacional (CTN), verbis: Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. (g.n.) Nota-se que a redação do dispositivo supra é cristalina ao atribuir responsabilidade à empresa incorporadora pelos tributos devidos pela empresa incorporada até a data do evento. Também tem-se por caracterizado preclusão em relação ao pedido alternativo do Recorrente quanto ao reconhecimento do direito ao desconto de créditos presumidos decorrentes das aquisições de bens junto a pessoas físicas, nos termos do art. 8º da Lei nº 10.925/2004, pois referido pleito constou apenas do Recurso Voluntário, pois, na Impugnação, ele aduzira acerca dessa questão apenas o seguinte: “não apuramos qualquer crédito nas aquisições de pessoas físicas, motivo pelo qual não consta qualquer apuração de crédito presumido por este contribuinte.” (fl. 2.896). 2 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Fl. 4164DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 Com base nas constatações supra, conclui-se, até este ponto, o seguinte: (i) não conhecimento de parte do Recurso Voluntário por inovação dos argumentos de defesa (preclusão), (ii) não conhecimento do aditamento ao Recurso Voluntário sem alteração da realidade jurídica dos autos por preclusão consumativa, (iii) rejeição da preliminar de nulidade do acórdão recorrido por se encontrar prolatado em conformidade com a lide e (iv) rejeição da preliminar de nulidade dos autos de infração por se encontrarem formalizados de acordo com a legislação de regência. Feitas essas considerações, registra-se, na sequência, a relação das alegações aduzidas pelo Recorrente a serem enfrentadas neste voto: a) o julgador de piso amparou a suspensão das contribuições nas vendas por fornecedores no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, não se dando conta de que tal suspensão encontra- se prevista no art. 9º da mesma lei, artigo esse nem citado no acórdão recorrido; b) inocorrência dos requisitos para a caracterização da suspensão, a saber: (i) o comerciante/intermediário na cadeia do cacau não é cerealista, (ii) o cacau circula em amêndoas e não in natura e (iii) a mercadoria produzida pelo Recorrente não se destina à alimentação humana ou animal, pois tem apenas “grau alimentício”. As aquisições de cacau se deram com incidência das contribuições, geradoras, portanto, do direito ao desconto de créditos básicos. Exigência da indicação, nas notas fiscais, da situação de suspensão. c) alguns dos fornecedores são optantes pelo Simples Nacional, não se sujeitando, portanto, à suspensão, conforme estipula o Ato Declaratório Interpretativo nº 15, de 26 de setembro de 2007. Nesse contexto, passa-se à análise das questões controvertidas. I. Suspensão. Fundamentação legal. O Recorrente alega que o julgador de primeira instância amparou a suspensão das contribuições nas vendas por fornecedores no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, não se dando conta de que tal suspensão encontra-se prevista no art. 9º da mesma lei, artigo esse, segundo ele, nem citado no acórdão recorrido. No voto condutor do acórdão recorrido, a referida suspensão restou enfrentada nos seguintes termos: No mérito, a questão diz respeito à aplicação ou não, ao presente caso, da sistemática de crédito presumido prevista no art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Eis o teor do dispositivo em comento. Art. 8º. As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de Fl. 4165DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); (...) § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: (...) III - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos. § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: (...) II - de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. IN SRF nº 660/2006 Art. 2 º Fica suspensa a exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda: I – de produtos in natura de origem vegetal, classificados na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) nos códigos: a) 10.01 a 10.08, exceto os códigos 1006.20 e 1006.30; b) 12.01 e 18.01; Como se vê, o art. 8º da Lei nº 10.925/2004 deferiu às pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos códigos NCM que especifica, o direito à contabilização de créditos presumidos de PIS e Cofins, no percentual equivalente a 35% dos créditos básicos previstos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003 (1,65% para o PIS e 7,6% para a Cofins), quando da aquisição de insumos de pessoas físicas, destinados a processamento para fins de alimentação humana ou animal. O benefício foi estendido, nos termos do inciso I do § 1º, às aquisições realizadas de cerealistas que exerçam atividades de limpeza, padronização, armazenamento e comercialização dos produtos in natura que especifica, inclusive os do código NCM 18.01. Fl. 4166DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 (...) Também não socorre a autuada o fato de seus produtos necessitarem de processo industrial ulterior, como condição para o consumo humano. Com efeito, em nenhum momento o art. 8º da Lei nº 10.925/2004 restringe o direito ao crédito presumido à destinação direta ao consumo humano. O que importa para fins de direito ao crédito presumido é a destinação final do produto para consumo humano e esta não é questionada no presente caso. (...) No presente caso, as saídas dos fornecedores para a impugnante se deram com suspensão das contribuições, conforme atestaram as diligências realizadas pela fiscalização. Logo, não se cogita da possibilidade de geração dos créditos básicos de PIS e Cofins previstos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003 (1,65% para o PIS e 7,6% para a Cofins), haja vista a proibição Constante do art. 3º, § 2º, II das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Contudo, restou ao contribuinte a possibilidade de contabilização do crédito presumido previsto art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Verifica-se dos excertos supra que o relator do acórdão recorrido fez referência ao art. 8º da Lei nº 10.925/2004 para contextualizar o mérito central da lide, qual seja, o direito ao desconto de crédito presumido das contribuições nas aquisições de bens destinados à industrialização de produtos de origem animal ou vegetal destinados à alimentação humana ou animal, vindo a cuidar da suspensão quando transcreve o § 4º, inciso II, do referido art. 8º e o § 2º, inciso I, da Instrução Normativa SRF nº 660/2006, concluindo que “as saídas dos fornecedores para a impugnante se deram com suspensão das contribuições, conforme atestaram as diligências realizadas pela fiscalização”. Dessa forma, inexiste qualquer irregularidade no acórdão recorrido acerca dessa questão levantada pelo Recorrente no introito do mérito do Recurso Voluntário. II. Suspensão. Requisitos. O Recorrente alega a inocorrência dos requisitos para a caracterização da suspensão, a saber: (i) o comerciante/intermediário na cadeia do cacau não é cerealista, (ii) o cacau circula em amêndoas e não in natura e (iii) a mercadoria produzida pelo Recorrente não se destina à alimentação humana ou animal, pois tem apenas “grau alimentício”, conforme laudo técnico apresentado. Tais questões foram tratadas no Termo de Verificação Fiscal nos seguintes termos: O Contribuinte sucedido alega que não produz mercadorias destinadas a alimentação humana ou animal. Alega também que tampouco utiliza os produtos por ela produzidos em outras mercadorias. Que seu produto é semielaborado, e sem novo processo industrial não pode ser utilizado para alimentação humana ou animal. O contribuinte sucedido transcreve, inclusive, solução de consulta nº 73/2013, que referendaria o procedimento adotado. Razão não lhe assiste, pois ainda que seja necessária posterior industrialização, até resultar no chocolate, o liquor de cacau, a manteiga de cacau e o pó de cacau têm como destino final à alimentação humana, posto que suas vendas são feitas eminentemente para indústrias de gêneros alimentícios. Fl. 4167DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 Da análise do artigo 8º da Lei n° 10.925/2004, tem- se a conclusão que para se usufruir o crédito presumido é condicionante que a aquisição dos produtos seja realizada de pessoa física, cerealista, pessoa jurídica que explora atividade rural e sociedade de cooperativa de produção agropecuária. Portanto, por determinação dessa lei, as pessoas jurídicas - desde que tributadas peio Lucro Real - que produzam mercadorias relacionadas no caput dos artigos 8º e 15 da Lei nº 10.925/2004 destinadas à alimentação humana ou animal, apurarão créditos presumidos para o PIS/Pasep e COFINS, para a dedução do valor devido em cada período de apuração dessas contribuições, na sistemática não-cumulativa, mediante aplicação das alíquotas previstas nas referidas normas sobre o valor dos produtos e insumos adquiridos e utilizados na industrialização e posteriormente comercializados no mercado interno e externo. A aquisição de cacau em grãos/amêndoas é regulamentada por meio da IN 660/06 - Instrução Normativa SRF n° 660, de 17 de julho de 2 006 (Alterada pela Instrução Normativa RFB n° 977, de 14 de dezembro de 2009), que dispõe sobre a suspensão da exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre a venda de produtos agropecuários e sobre os créditos presumidos decorrentes da aquisição desses produtos, na forma dos arts. 8º, 9º e 15 da Lei nº 10.925, de 2004. Da análise da legislação supracitada, o produto Cacau (na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) no código NCM 18.01) é sujeito à Suspensão do PIS e COFINS na sua operação de venda, conforme inciso I - b, do art. 2° da IN 660/06. Contudo para que se usufrua o direito de suspensão das contribuições sociais citadas, as empresas jurídicas devem exercer as seguintes atividades (não cumulativas): I - Cerealistas (a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2º); II - Atividade Agropecuária (a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990;) e III - Cooperativa de produção agropecuária (a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção). Assim, da leitura do seu art. 3º, esses três tipos de pessoas jurídicas estão aptos a realizarem vendas de cacau com a suspensão do PIS e COFINS. O contribuinte sucedido alega que os vendedores de cacau não realizam operações que lhe caracterizam como cerealistas, e que seria impossível desenvolver as operações de cerealistas em um produto que não fosse cereal. Ora, o que enquadra determinada pessoa jurídica como cerealista não é o fato de ela comercializar ou não cereal, mas sim a necessidade de seguir procedimentos descritos na legislação como caracterizadores de cerealista, procedimentos estes que são o exercício cumulativo das atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2º da IN 660/06. Neste sentido, as respostas às diligências efetuadas nos fornecedores de cacau, descrevem as características do comércio de cacau em amêndoa, e atestam que estes fornecedores se enquadram na situação de cerealistas. Além disso, conforme respostas, há uma cláusula de padrão de qualidade da mercadoria a ser cumprida pelos fornecedores, sob pena de devolução do valor acordado. Nota-se que as questões sob análise foram objeto da ação fiscal, na qual se realizaram, além dos procedimentos fiscais inerentes a lançamentos da espécie (intimações, reintimações, consulta a declarações e documentos apresentados à Receita Federal pelo Fl. 4168DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 interessado etc.), diligências junto a parte dos fornecedores, depois complementadas durante a realização da diligência determinada por esta turma julgadora, do que resultou a conclusão de que (i) os fornecedores localizados caracterizam-se como cerealistas, (ii) o cacau em grãos ou em amêndoas, (NCM 18.01 – Cacau inteiro ou partido, em bruto ou torrado) insere-se na hipótese normativa de que cuida a IN SRF nº 600/2006 e (iii) o liquor de cacau, a manteiga de cacau e o pó de cacau produzidos pelo Recorrente têm como destino final a alimentação humana. Mostram-se, portanto, infundadas as alegações do Recorrente acerca dessas questões, merecendo, ainda, o registro de que a 3ª Turma da Câmara Superior de Recurso Fiscais (CSRF), por meio do acórdão nº 9303-014.223, de 20/07/2023, tendo como interessado o mesmo contribuinte destes autos e como mérito a matéria ora sob análise, assim decidiu: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007, 31/08/2007 a 29/02/2008, 30/04/2008 a 31/05/2008, 31/07/2008 a 31/12/2008 REGIME NÃO CUMULATIVO. SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA. REQUISITOS ESTABELECIDOS NA LEGISLAÇÃO. SUSPENSÃO. OBRIGATORIEDADE. APURAÇÃO CRÉDITO PRESUMIDO É obrigatória a suspensão estabelecida pelo art. 9o da Lei no 10.925/2004, na operação de venda dos produtos a que este se refere, realizadas pelas pessoas jurídicas elencadas nos incisos I a III do art. 3o da IN SRF no 660/2006, quando o adquirente seja pessoa jurídica tributada com base no lucro real, exerça atividade agroindustrial e utilize o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II, do art. 5 o da mesma IN SRF no 660/2006. (...) Voto (...) O contribuinte defende que o crédito básico integral deve ser mantido, uma vez que as aquisições ocorreram mediante tributação das Contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS (em que pese o apontamento fiscal de que fornecedores, em circularização, afirmaram ter vendido com suspensão), sustentando que a Lei no 10.925/2004 somente é aplicável, nas condições estipuladas, quando houver venda com suspensão das Contribuições. Alega ainda o contribuinte que se pode concluir, da redação dada pela IN SRF no 660/2006, com posterior alteração dada pela IN RFB no 977/2009, que antes desta última IN a suspensão era uma faculdade e dependia de procedimentos formais (declaração). (...) O artigo 8º da Lei nº 10.925/2004 passou a tratar do crédito calculado sobre o valor dos bens utilizados como insumo referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis n o 10.637/2002 e n o 10.833/2003, especificamente para o caso de estes serem adquiridos de pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. Tal dispositivo passou a permitir que as pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, destinadas à alimentação humana ou animal, classificadas nos capítulos e códigos que indica, deduzam, da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, crédito presumido calculado pela aplicação de uma alíquota diferenciada ao montante das aquisições dos insumos Fl. 4169DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 adquiridos de pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e de cooperativa de produção agropecuária. (...) Assim, claro está que para o tipo de insumo aqui discutido, não se aplica o crédito regular, calculado nos termos do art. 3º das Leis n o 10.833/2003 e n o 10.637/2002, mas o crédito presumido, calculado nos termos do artigo 8o da Lei n o 10.925/2004. Primeiramente, ressalta-se que o recolhimento de tributo indevido por parte de um fornecedor não pode gerar um crédito não previsto na legislação para terceiros. Trata-se de situação que deve ser resolvida entre os particulares, sem imputar ao Fisco o ônus de ressarcir terceiros. Nesse contexto, se a operação de venda foi indevidamente tributada pelo vendedor (circunstância não comprovada nos autos, e avessa à informação fiscal de circularização, na qual fornecedores informaram que venderam com suspensão), essa condição não permite que o adquirente se aproprie do crédito integral das contribuições, por se tratar de procedimento contrário ao prescrito nos comandos normativos. No entanto, caso tenha efetivamente havido eventual pagamento indevido por parte dos fornecedores (em contrariedade ao que eles próprios afirmaram ao fisco), seria direito deles (e não de terceiros) a restituição do indébito. A suspensão e a concessão de crédito, previstas na legislação, no caso, objetivaram equiparar, de certa forma, os fornecedores pessoas físicas e jurídicas no que tange à apropriação de créditos (presumidos) pelos adquirentes. No caso em discussão, sobre as aquisições do produto cacau em amêndoas - posição NCM 18.01, cabe a aplicação da suspensão, conforme definido pela IN SRF nº 660/2006, que regulamenta o art. 9º da Lei nº 10.925/2004: “Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda:(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (...) III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo”. (grifo nosso) A expressão “fica suspensa”, na norma legal, não estabelece faculdade, mas obrigação. O que se observa é que, seja na redação original do art. 9o (“A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS fica suspensa na hipótese de...”) ou na redação dada posteriormente (pela Lei no 11.051/2004: “A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS fica suspensa no caso de...”), chega-se à única conclusão de que ocorrendo uma situação fática-jurídica delimitada, dela decorre a suspensão obrigatória da incidência das contribuições, pois as expressões “fica suspensa na hipótese de” e “fica suspensa no caso de” não comportam outra interpretação válida. Como se vê, para que a interpretação apontasse para a liberalidade do vendedor usufruir ou não da suspensão o verbo “ficar” no modo imperativo haveria de ser substituído pela expressão “poderá ficar”, o que certamente traria sentido diverso ao ato normativo. Note-se, portanto, que nos casos em que o adquirente tiver direito à apropriação do crédito presumido aqui tratado, a aplicação da suspensão da incidência por parte do vendedor dos insumos é regra obrigatória. Constata-se no TVF que a Fiscalização concluiu que os fornecedores do contribuinte, em sua maioria, apresentaram respostas informando que realizaram “vendas de cacau” para a empresa com suspensão do recolhimento da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, pois desempenhavam todas as Fl. 4170DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 atividades típicas de cerealistas, agropecuários e atacadistas, nos termos da legislação, tais como, limpeza, padronização, armazenamento e comercialização das amêndoas de cacau. Confira-se excerto à fl. 35: “As empresas circularizadas em sua maioria apresentaram respostas informando que realizaram vendas de cacau para a fiscalizada com a Suspensão do Recolhimento do PIS e da COFINS, pois desempenhavam todas as atividade típicas de cerealistas, conforme previstas na IN 660/06, isto é, afirmaram que como pessoa jurídica exerceram, na época da venda de cacau para a fiscalizada, cumulativamente as atividades de limpeza, padronização, armazenamento e comercialização das amêndoas de cacau.” Esses dispositivos legais foram regulamentados pela RFB, inicialmente, na IN SRF no 636/2006, revogada pela IN SRF n o 660/2006, alterada pela IN SRF n o 977/2009. Do texto da IN SRF n o 660/2006, anterior às alterações introduzidas pela IN SRF n o 977/2009, é oportuno transcrever alguns artigos, que disciplinaram a situação: (...) No mesmo sentido, no tocante ao preenchimento dos requisitos dos incisos I a III, o texto do art. 4o da IN SRF no 660/2006: (...) Posteriormente, a IN SRF no 977/2009 introduziu alterações à IN SRF no 660/2006, aclarando a obrigatoriedade da suspensão em questão a partir de 4 de abril de 2006: (...) Portanto, o fato de as notas fiscais de determinadas operações não terem indicado expressamente a suspensão da contribuição (que era obrigatória) não permite a tomada de créditos integrais pelo adquirente, por se tratar de procedimento contrário ao legalmente prescrito. O contribuinte, no caso, não pode se aproveitar de um direito que não lhe cabe, pois o benefício fiscal em comento foi criado em favor do vendedor, que poderá vir a exercê-lo enquanto não for decadente o seu direito de repetir a contribuição eventualmente recolhida de forma indevida. As pessoas jurídicas que, por descumprimento de preceito legal, emitiram notas fiscais sem a informação de suspensão, ou com a indicação de que se tratava de operação sujeita à incidência das contribuições, não ensejam, com tal conduta, atribuição de crédito básico em valores integrais a terceiros. A lei impõe à operação a suspensão e autoriza ao adquirente o direito ao crédito presumido, que não se confunde com o crédito básico e integral. (destaques nossos) Verifica-se dos excertos supra que a matéria objeto do acórdão nº 9303-014.223 guarda estreita ligação com a sob análise neste item do voto, inclusive no que tange aos fatos analisados, razão pela qual se adota aqui o mesmo entendimento constante da referida decisão, abrangendo, inclusive, a conclusão acerca da falta de inserção nas notas fiscais, emitidas pelos fornecedores, da condição de suspensão da operação. Em relação à alegação do Recorrente relativamente ao § 3º do art. 5º da IN SRF nº 660/2006, 3 deve-se ressaltar que houve uma compreensão equivocada acerca do alcance desse 3 Art. 5º A pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar no regime de não-cumulatividade, pode descontar créditos presumidos calculados sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos: (...) Fl. 4171DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 dispositivo, pois o que ali se encontra definida é a possibilidade de a agroindústria se valer de insumos por ela própria produzidos na industrialização de produtos destinados à alimentação humana ou animal. Quanto à aplicação do art. 111 do CTN, 4 há que se registrar que a hipótese de suspensão prevista no inciso I desse artigo se refere àquela prevista no Capítulo III do mesmo CTN, intitulado “Suspensão do Crédito Tributário”, artigos 151 a 155-A, não alcançando, por conseguinte, a suspensão sob análise nestes autos. Alega, também, o Recorrente que a prestação de informações por 14 fornecedores durante a ação fiscal, em linguagem sofisticada, se deu de forma idêntica, até mesmo em relação aos anexos acostados às intimações, o que indicava falta de lisura na ação fiscal. Trata-se de uma ilação totalmente desprovida de substância, pois o fato de diferentes fornecedores que atuam em uma determinada região do território terem se manifestado de forma uniforme não indica que tenha havido conluio, pois é comum o uso de modelos próprios para se atenderem demandas do Poder Público, podendo um mesmo contador, como insinua o Recorrente, ter fornecido tal modelo aos referidos fornecedores. Portanto, não se vislumbra qualquer irregularidade nesse fato. Após a realização da diligência determinada por esta turma julgadora, o Recorrente arguiu que (i) a fiscalização se baseara em declarações de quem deixou de recolher tributos, sem comprovação da condição de cerealista, pois, de acordo com os CNAEs dos cartões CNPJ, parte dos fornecedores era, na verdade, atacadista de cacau, (ii) algumas das notas fiscais analisadas pela fiscalização encontravam-se sem identificação da suspensão, (iii) havia fornecedores não produtores (revenda), (iv) para demonstrar a atividade desempenhada, dois produtores se valeram de uma mesma imagem da fazenda e (v) a fiscalização atribuiu a condição de cooperativas de produção a três fornecedores que, na verdade, comercializavam o produto. Quanto aos itens “i” e “ii”, trata-se de matérias já analisadas acima, razão pela qual não demandam maiores perscrutações. Em relação aos itens “iii” e “v”, a fiscalização apurou que, mesmo se tratando de atacadistas ou revendedores, havia casos em que o objeto social das empresas abrangiam também a condição de cerealista, produtor rural, produtor de cacau, beneficiador de cacau ou de cooperativa agrícola (atividade agropecuária). Em relação aos demais fornecedores que não responderam à intimação e/ou não dispunham de dados nos sistemas internos da Receita Federal, ou, ainda, aqueles que exerciam apenas o comércio (atacadistas ou revendedores), os casos de importação e as empresas baixadas ou inaptas, há que se considerar que a desclassificação dos créditos respectivos como presumidos, descontados pela fiscalização na apuração das contribuições PIS/Cofins lançadas nos autos de infração, acarretará prejuízo ao Recorrente, pois tal medida não provocará, § 3º Aplica-se o disposto neste artigo também em relação às mercadorias relacionadas no caput quando, produzidas pela própria pessoa jurídica ou sociedade cooperativa, forem por ela utilizadas como insumo na produção de outras mercadorias. 4 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; Fl. 4172DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 automaticamente, a conversão desses créditos presumidos em créditos básicos, uma vez pendentes as comprovações necessárias para tal. Para se descontarem créditos básicos das contribuições não cumulativas, além da comprovação da utilização dos insumos na produção, há que se comprovar a tributação/pagamento das contribuições nas respectivas aquisições, como exige o inciso II do § 2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. 5 Conforme relatado no item 1 do Termo de Verificação Fiscal, o Recorrente foi intimado e reintimado inúmeras vezes para comprovar, via documentos, arquivos digitais, justificativas e esclarecimentos, as aquisições de cacau sob análise, tendo ele atendido os pedidos da fiscalização, mas enfatizando a não configuração dos requisitos para se apurar o crédito presumido, razão pela qual, nos termos por ele adotados, por se tratar “de favor fiscal, o que não só o impedia de realizar uma interpretação além do que explicitamente escrito na lei, como também o impedia de adquirir produtos com suspensão, e consequentemente de apropriar crédito presumido nas compras de pessoa jurídica, somente sendo permitida a apuração de crédito integral”. (g.n.) Nota-se que a conclusão acerca do direito de desconto de créditos básicos fora alcançada por exclusão, ou seja, não se aplicando o crédito presumido, em razão do entendimento externado pelo fiscalizado, restaria a ele o direito ao desconto de créditos básicos. Ressalte-se que, nas diferentes ocasiões em que instado a se manifestar nos autos, o Recorrente repete essa sua compreensão dos fatos, não apresentando esclarecimentos adicionais acerca dos referidos créditos básicos, centrando sua defesa na não configuração do crédito presumido, parte significativa dela afastada em razão dos fatos apurados e comprovados pela fiscalização, tanto durante a ação fiscal, quanto na realização da diligência determinada por esta turma de julgamento. Nesse sentido, mantém-se o lançamento. III. Fornecedores optante pelo Simples Nacional. Alega o Recorrente que alguns dos fornecedores de cacau são optantes pelo Simples Nacional, não se sujeitando, portanto, à suspensão, conforme estipula o Ato Declaratório Interpretativo nº 15, de 26 de setembro de 2007. Contudo, o Recorrente não comprova essa sua alegação. Na apuração realizada pela fiscalização durante a diligência, relacionaram-se todos os 67 fornecedores, com descrição das atividades desempenhadas e de informações cadastrais da maioria deles, não constando nenhum fornecedor como optante pelo Simples, razão pela qual se afasta, também, essa alegação do Recorrente. Registre-se, por fim, que, mesmo que tenha havido fornecedores optantes pelo Simples, configurando-se os requisitos da suspensão, esta deveria ser aplicada por força de lei. 5 § 2º Não dará direito a crédito o valor II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; Fl. 4173DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-011.545 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10508.720571/2014-11 IV. Conclusão. Diante do exposto, vota-se por não se conhecer de parte do Recurso Voluntário, por inovação dos argumentos de defesa (preclusão) e, na parte conhecida, por rejeitar as preliminares de nulidade do acórdão recorrido e dos autos de infração e, no mérito, por negar provimento ao recurso. É o voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Fl. 4174DF CARF MF Original

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