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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4687319 #
Numero do processo: 10930.001864/99-79
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue May 22 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue May 22 00:00:00 UTC 2001
Ementa: FINSOCIAL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - O Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, em relação ao FINSOCIAL, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com alíquota excedente a 0,5%, começa a contar da data da edição da MP nº 1.110/95, ou seja, em 31/05/95. Desta forma, considerando que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. Recurso a que se dá provimento.
Numero da decisão: 201-74597
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Jorge Freire
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Recorrida : DRJ em Curitiba - PR FINSOCIAL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO — O Parecer COSIT n' 58, de 27/10/1998, em relação ao FINSOCIAL, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota excedente a 0,5% começa a contar da data da edição da MP ri2 1.110/95, ou seja, em 31/05/95. Desta forma, considerando que, até 30/11/99, esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolizados até tal data estão, no mínimo, albergados por ele. Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por: DANJOS COMERCIAL DE GÊNEROS ALIMENTICIOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 22 de maio de 2001 Jorge Freire Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Correa, Gilberto Cassuli, José Roberto Vieira, Antonio Mário de Abreu Filho e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/ovrs 1 MIINISTÉRIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , . Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 Recurso : 114.636 Recorrente: DANJOS COMERCIAL DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo sobre pedido de compensação/restituição (fls. 01 /02) de crédito do FINSOCIAL que a interessada alega ter recolhido a maior no período de setembro/89 a outubro/91. O Delegado da Receita Federal em Londrina - PR, através da Decisão às fls. 119/120, indeferiu o referido pleito por ter sido alcançado pela decadência. Tempestivamente, a empresa apresentou sua manifestação de inconformidade contra a referida decisão às fls. 123/135, alegando, em síntese, que há equívoco da SRF, pois o prazo para reaver o imposto pago a maior é de prescrição e não de decadência. Afirma que o STF ao declarar inconstitucionais as majorações das alíquotas, criou a possibilidade para as empresas de compensar os valores pagos naquilo que excedera à alíquota de 0,5%, o que resultou no surgimento da IN SRF ri') 21/97 e posteriormente a de n' 31/97. Aduz que, sendo o FINSOCIAL sujeito ao lançamento por homologação, a compensação requer a iniciativa do contribuinte, independendo de prévia manifestação do Fisco. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão de fls. 137/140, julgou improcedente a solicitação para que seja reconhecido o direito de compensação, resumindo seu entendimento nos termos da ementa de fls. 137, que se transcreve: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/1989 a 31/10/1991 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declarat ária ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO CE CONTRIBUINTES , Processo : 10930.001_864/99-79 Acórdão : 201-74.597 SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." Cientificada em 03.05.00, a recorrente apresentou, em 18.05.00 (fls. 145/ 167), recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes, reiterando os pontos expendidos na peça impugnatária e concluindo que o direito material não se extinguiu pelo tempo, e que também foram corretamente aplicadas as normas legais vigentes. É o relatório. 3 e NIIINISTÉRICD DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE A matéria quanto ao termo inicial para contagem do prazo para o pedido de restituição do FINSOCIAL pago a maior em relação ao aumento de alíquotas veiculados pela Lei n2 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF (Acórdão Re n° 150.764-1/PE, DJU de 02/04/93), tem merecido, pelo menos, quatro entendimentos. O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do Plenário do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais, vez que, na espécie, não houve a edição da Resolução do Senado Federal, nos moldes do que determina a norma constitucional inserta no artigo 52, X. Nesse sentido era meu posicionamento inicial, conforme averbei no Acórdão n' 201-73 _ 669, de 15/03/2000. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n' 58, de 27 de outubro de 1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data da publicação da Medida Provisória n' 1.110/95, ou seja, 31.08.95. O terceiro é o entendimento do Ato Declaratório n' 96/99, o qual baseou-se no Parecer PGFN n2 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto entendimento é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. A partir desta decisão, passo, exclusivamente quanto ao FINSOCIAL, pelas circunstâncias casuísticas que cercam a matéria, a filiar-me à segunda corrente. E isto por três fundamentos: primeiramente porque na hipótese de declaração de inconstitucionalidade do artigo 9' da Lei n2 7.689/88 (e, em conseqüência, a dos artigos 7' da Lei n2 7.787/89 e 1 2 da Lei n2 8.147/90), não houve declaração do Senado Federal, quando então teríamos, a partir daí, os efeitos erga ~Ines da declaração de inconstitucionalidade daquela lei que veiculou os aumentos de alíquota do FINSOCIAL. Segundo, porque o próprio Poder Executivo, ao qual subordina-se a Administração Tributária, editou medida provisória, que tem força de lei, determinando que ficava dispensada a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição em dívida ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim como estariam cancelados os lançamentos e 4 . MINISTÉRIO C>A FAZENDA •' - .; . SEGUNDC) CC>NSELHO DE CONTRIBUINTES ' -;•";"7".. Processo : 10 930. 001864/99-79 Acórdão : 20 1 —74.597 a inscrição do FINSOCIAL exigidos das empresas comerciais e mistas, com fulcro no art. V' da Lei n2 7.689/88, na aliquota superior a 0,5%, conforme Leis e 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. E, finalmente, porque houve manifestação normativa exarada pela Receita Federal esposando, no Parecer Normativo COSIT n2 58/98, entendimento a ser aplicado no caso especifico dos pedidos de restituição de FINSOCIAL pagos a maior, em face da mencionada declaração de inconstitucionalidad e_ ~alisando o Parecer COSIT n2 58, de 26.11.98, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões as minhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TR1BUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tribzíto que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que stispenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifi co do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. 5 MIINISTÉRIO DA FAZENDA• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 a inscrição do FINSOCIAL exigidos das empresas comerciais e mistas, com fulcro no art. 9 2 da Lei n' 7.689/88, na aliquota superior a 0,5%, conforme Leis ri 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. E, finalmente, porque houve manifestação normativa exarada pela Receita Federal esposando, no Parecer Normativo COSIT n2 58/98, entendimento a ser aplicado no caso especifico dos pedidos de restituição de FINSOCIAL pagos a maior, em face da mencionada declaração de inconstitucionalidade. Analisando o Parecer COSIT ri2 58, de 26.11.98, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões as minhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. 5 IN/MINISTÉRIO DA FAZENDA -: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -;`;•-• Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 Dispositivos Legais: Decreto n 2 2.346/1997, art. 12; Medida Provisória n2 1.699-40/1998, art. 18, § 2'; Lei n' 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) Com a edição do Decreto n' 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CIN . : a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n9 7.689/1988, art 92, e conforme Leis n° Z 787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,!% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n' 1.621-36/1998, art. 18, sf 22? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis e 2.445/19808 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar rr2 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA • . SEGUNDO CCDNSELI-10 DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 21-74.597 I) Considerando a IN SRF n2 21/1997, art. 17, sS 1 2, com as alterações da Jif SIRF n2 73/1997, que admite a desistência da execução de titulo judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido ria via cichninistrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir ")? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CIN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo clecadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdiciozial de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle CilfidSCD. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter imitiu& - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar- a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4. 1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, Jazer prevalecer a sua tese. _5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga onznes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, 011 seja, 7 NIIINISIÉRIO (DA FAZENDA • SECO NDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 1 0930-001864199-79 Acórdão : 201-74.597 desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no corrtrole difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, /20 plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têtrz efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmo depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7. I Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA fW7; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 2 O 1-74.597 aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua execuioriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n2 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n' 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer IDGFN/CAT/W 437/1998. 10.Dispõe o art. 1 9 do Decreto n' 2.346/1997: "Art. 1 As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § P.' Transitada em julgado decisão do Supretno Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2g. O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federa" 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA .•- ;/"‘ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "-~ -=; • Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n2 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n2 1.185/1995, concluído que "o Decreto n 2 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex- tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n2 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaliando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 42, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, cassim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente —para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4 do Decreto ?O 2.346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção à ela, determinada pela Medida Provisória n2 1.699-40/1998, art. 18 § 2-°, que dispõe: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da lo MINISTÉRIO DA FAZENDA 1- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 5 Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 29- O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sucx primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n9 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o capuL 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n 2 1.621-36), acrescentou ao § 2 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n' 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. JQ, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também esteio autorizados a proceder á restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n' 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída cr expressão "ex officio" ao § 22. 11 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n-e 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procede-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n' 21/1997, art .12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n' 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20.Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n' 32/1997, art. 2, havia decidido, verbis: "Art. 2g- - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCL4L, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 92 da Lei ng 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis e 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n' 2.397, de 21 de dezembro de 1987". 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n2 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n' 2.194/1997, 5S F (o Decreto Trg 2.346/1997, que revogou o 12 MIINISTÉRIO DA FAZENDA , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 1 0930_ 001864/99-79 Acórdão : 201- 74..597 pect-e1G, n2 2.194/1997, manteve, em seu art. 42, a competência do Secretário da, Receita -Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n 2 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim especifico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida cz requerimento do interessado, com base na MP it2 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN e_sla-lielece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição cie pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extirrçéío do crédito tributário. 23. Corno, bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou .4igati4cidacie é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu ncZo exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7' ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10g Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. /Dam- que se. possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exerciAável: q7", no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, crté entào, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efe Mudos efetivamente devidos. 26. Loga, Pa7" o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou ria declaraç elo incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais; sa se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a. edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto 7Y-2 2.346/1997, arrt. . 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n' 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n' 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n' 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis e 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar ri2 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n' 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n' 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n' 2.049/83. art. 9). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 14 • k, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • , Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n2 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; b)da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; c)da Resolução do Senado n' 49/1995, para o caso do inciso VIII,. d) da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis e 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n2 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n' 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n' 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n 9 2.049/83. art. 9". 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido; 11 - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 14 • • MIINISTÉRIO DA FAZENDA . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/d 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (C7W, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n' 2.173/1997, art.78 (este Decreto revogou o Decreto n' 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n' 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF Til 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32.Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; 15 ,// • MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n' 2.346/1997, art 4'; ou ainda, 3. nas hipóteses elencadas na MP n' 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não- participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n9 2.346/1997, art. 42), bem assim nos casos permitidos pela MP n2 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicarão: I. da Resolução do Senado n' 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n' 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3.da Resolução do Senado n' 49/1995, para o caso do inciso VIII, 4. da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); 16 MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •;0*e. • -;',Urc5;: Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis n° 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n' 21/1997, art. 17, § 1,com as alterações da IN SRF n' 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial)." Assim, o entendimento da administração tributária vazado no transcrito Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF ri 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/1999, quando este mudou o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGF1n1 n' 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: "/ - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II- Sem embargo, o entendimento da administração tributária era o do Parecer COSIT n2 58/98, o qual só foi modificado em 30/11/99 com a publicação do AD n' 96/99. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados a partir 30/11/99, parece-me indubitável que os pleitos formalizados até essa data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois, quando do pedido de restituição, este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolizados antes de 30/11/99 e julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolizados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Face a tal, resta evidente que houve mudança no critério jurídico adotado pela administração tributária em relação ao pedido de restituição, no caso específico do FINSOCIAL. 17 • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • t x Processo : 10930.001864/99-79 Acórdão : 201-74.597 Em tais condições, nos termos do que dispõe o artigo 146 do CTN, a mudança só poderia ser considerada como ponto a ser articulado neste julgado somente em relação aos contribuintes que protocolizaram seu pedido de restituição de FINSOCIAL, repito, especificamente, a partir de 30/11/99, data em que a SRF mudou seu anterior entendimento. No presente caso, a aplicação do entendimento do Parecer, a meu juízo, é inquestionável. Isto porque a data do protocolo do pedido é 26/10/98. Isto posto, voto no sentido de aplicar ao presente caso o entendimento do Parecer COSIT ff 58/98, vigendo a época do pedido, razão pela qual, DOU PROVIMENTO AO RECURSO. É assim que voto. Sala das Sessões, em 22 de maio de 2001 JORGE FREIRE 18

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Numero do processo: 10930.002081/99-67
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jan 24 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Jan 24 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS – DECADÊNCIA - BASE DE CÁLCULO – CORREÇÃO MONETÁRIA. O termo inicial para aquisição do direito de pleitear compensação restituição é o da publicação da Resolução Senatorial nº 49/95. A semestralidade é matéria há muito pacificada neste egrégio Colegiado, no sentido de interpretar o parágrafo único do art. 6º da Lei Complementar n. 7/70 como base de cálculo da contribuição ao PIS, não sujeita à correção monetária. Recurso negado
Numero da decisão: CSRF/02-01.787
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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Sessão de : 24 de janeiro de 2005 Acórdão n°. : CSRF/02-01.787 PIS — DECADÊNCIA - BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. O termo inicial para aquisição do direito de pleitear compensação restituição é o da publicação da Resolução Senatorial n° 49/95. A semestralidade é matéria há muito pacificada neste egrégio Colegiado, no sentido de interpretar o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n. 7/70 como base de cálculo da contribuição ao PIS, não sujeita à correção monetária. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO G Á DELHA PRESIDENTE FRANCISCO MAU': e! IIE À :UQ ERQUE SILVA RELATOR FORMALIZADO EM: 1 8 ABR 2005 Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, HENRIQUE PINHEIRO TORRES, GUSTAVO KELLY ALENCAR (suplente convocado), LEONARDO DE ANDRADE mgga Processo :10930.002081/99-67 Acórdão n°. : CSRF/02-01.787 COUTO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente justificadamente o Conselheiro DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA. 2 Processo :10930.002081/99-67 Acórdão n°. : CSRF/02-01.787 Recurso : RD/201-116.343 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : ALVES E ESPANHOL LTDA. RELATÓRIO À fl. 212, Acórdão n° 201-76.127 da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes concedendo, por maioria, provimento ao recurso, de seguinte ementa: PIS — DECADÊNCIA — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — 1 — A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturarnento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ — Resp n° 144.708 — RS — e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n° 07/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1° da IN SRF n°06, de 19/01/2000. Recurso ao qual se dá provimento. À fl. 231, a Fazenda Nacional interpõe Recurso Especial de Divergência, suscitando como paradigmas os Acórdãos n°s 108-05.791 e 202-11.107, nos quais se consignou referir-se o parágrafo único do art. 6° da LC n° 7/70, de prazo de recolhimento, e não da base de cálculo do PIS e quanto a interpretação do art. 168 do CTN entendendo iniciar o qüinqüênio legal para se pleitear o ressarcimento de indébito, da data do recolhimento indevido. À fl. 272, Despacho n° 201-075 admitindo o seguimento do Recurso apenas em relação ao inciso II do art. 5° da Portaria MF n° 55/98. Contra-raze -s ão apresentadas. É o rellatór'11 Processo :10930.002081/99-67 Acórdão n°. : CSRF/02-01.787 VOTO Conselheiro-Relator Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva: Insurge-se a Fazenda Nacional contra a semestralidade da contribuição ao PIS, bem como sobre o termo inicial do prazo decadencial, previsto para restituição ou compensação de indébito, decorrente da declaração de inconstitucionalidade de lei. Constato que o despacho de n° 201-075 de fls. 272/276 recebeu o Recurso Especial apenas com base no inciso II do artigo 5° da Portaria MF n° 55/98 e relativamente ao entendimento do parágrafo único do art. 6° da LC n°7/70. A Recorrente transcreve Acórdão paradigma (fls. 233/234) quanto à semestralidade. E quanto a contagem do prazo da decadência transcreveu como paradigma o Acórdão n° 108-05.791 (fl. 239) que decide relativamente ao art. 168 do CTN. Pelo exposto, quer pelo entendimento relativo à semestralidade quer pela decadência e nego provimento ao Recurso Especial, tomando por base a pacificação desta CSRF sobre estes teni as. / Sala das Sessões - D • , 24 de ja eiro de 2005. 1 FRANCISCO M.t •' - ,.- -.' : e D s- A LB 01.1E-, QUE SILVA. 47 e 4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.004531/2003-85
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jan 27 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Jan 27 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DCTF- LEGALIDADE. É cabível a aplicação de multa pela falta ou atraso na entrega da DCTF, conforme inteligência do art. 11 do Decreto-lei no 1.968/82, com a redação que lhe foi dada pelo art. 10 do Decreto-lei no 2.065/83, e no art. 5o, § 3o, do Decreto-lei no 2.124/84. DENÚNCIA ESPONTÂNEA A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. OBRIGATORIEDADE DE ENTREGA A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. RECURSO NEGADO.
Numero da decisão: 302-37312
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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LTDA. Recorrida : DRJ/CURITIBA/PR DCTF- LEGALIDADE. É cabível a aplicação de multa pela falta ou atraso na entrega da DCTF, conforme inteligência do art. 11 do Decreto-lei n2 1.968/82, com a redação que lhe foi dada pelo art. 10 do Decreto-lei n2 2.065/83, e no art. 5 2, § 32, do Decreto-lei n2 2.124/84. DENÚNCIA ESPONTÂNEA • A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. OBRIGATORIEDADE DE ENTREGA A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. RECURSO NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • CAA-- • JUDITH AMARAL MARCONDES ARM • • DO President 7 29-Inst7--- M IA HELENA TRIAJANO D'AMORIM Relatora Formalizado em: o 8 MAI 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros- Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Luis Antonio Flora, Corintho Oliveira Machado, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Paulo Roberto Cucco Antunes e Davi Machado Evangelista (Suplente). Ausente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa. tmc Processo n° : 10930.004531/2003-85 Acórdão n° : 302-37.312 RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório componente da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: "Versa o presente processo sobre auto de infração UI 10), mediante o qual é exigido do contribuinte em epígrafe o crédito tributário total de• R$ 2.000,00, referente a multa por atraso na entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF relativa aos 1°, 2°, 3 0 e 4° trimestres de 1999 ( todas apresentadas em 06/11/2001). 2. Referido lançamento foi efetuado com fundamento nos seguintes dispositivos legais: arts. 113, § 3° e 160 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — C77n); art. 11 do Decreto-lei n.° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação dada pelo art. 10 do Decreto-lei n.° 2.065, de 26 de outubro de 1983; art. 30 da Lei n.° 9.249, de 26 de dezembro de 1995; art. 1° da Instrução Normativa SRF n.° 18, de 24 de fevereiro de 2000; art. 7° da Lei n.' 10.426, de 24 de abril de 2002 e art. 5° da Instrução Normativa SRF n.° 255, de 11 de dezembro de 2002. 3. Regularmente cientificado em 21/08/2003, conforme AR de fi. 19, o contribuinte apresentou, em 17/09/2003, a impugnação de fls. 01 a 09, e alegou, em síntese, que: 3.1 em obediência ao princípio da verdade material, a autoridade autuante deveria ter investigado a real conduta praticada pelo contribuinte, documentando-a de uma forma que possibilitasse o pleno direito de defesa, e o impugnante tivesse a oportunidade de demonstrar os atos que praticou, sob pena de, assim não o fazendo, não se descobrir a verdade dos fatos e cercear-se o direito de defesa do contribuinte. 3.2 com a promulgação da Lei n.° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ficou regulado o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, com ênfase nos princípios próprios da Administração Pública, e ficaram, por sua vez, demonstradas as impropriedades originárias do Decreto n.° 70.235, de 1972, cujas regras formalizantes foram agravadas pelas Leis n.° 8.748, de 1993 e 9.532, de 1997, as quais enfatizam a verdade formal em detrimento da verdade ,n9- material. 1,\‘ 2 Processo n° : 10930.004531/2003-85 Acórdão n° : 302-37.312 3.3 no caso em foco, o contribuinte entregou as DCTF, assim que foi percebida a falta de apresentação de tais documentos no prazo estipulado e nunca recebeu qualquer notificação para que apresentasse referidas declarações, em data anterior à intimação contida no feito, esta somente ocorrida depois de passado mais de um ano da entrega das declarações. 3.4 ademais disso, a autoridade autuante não realizou diligências e não observou o disposto no art. 138 do CTIV, o qual dispõe sobre a entrega das declarações em denúncia espontânea, pelo que deve ser declarada a nulidade do feito, tendo em vista a inobservância da forma prescrita na legislação tributária. 3.5 o contribuinte está devidamente incluído na proteção jurídica do art. 138 do CTTI, pois a Receita Federal só acordou para o ocorrido, após a denúncia espontânea levada a efeito pelo contribuinte com a entrega das declarações em apreço, além do que o auto de infração foi lavrado sem que tenha havido • qualquer notificação de que o contribuinte estava omisso com sua obrigação acessória. 3.6 a iniciativa do contribuinte de regularizar sua situação perante o Fisco, de per si, já demonstra a intenção de cumprir a obrigação acessória e que o sujeito passivo não é devedor de qualquer imposto, de modo que a Receita Federal foi muita dura ao impingir a cobrança em comento via auto de infração. 3.7 em resumo, a multa ora hostilizada tem caráter confiscatório sobre os créditos tributários (sic) e a infração só poderia ser admitida mediante minuciosa comprovação, pois, inexistindo má-fé ou dolo, apurados em processo regular, em que sejam garantidos o contraditório e o direito de defesa, a imposição da penalidade constitui abuso de poder, que deve ser prontamente repelido." O pleito foi indeferido, por unanimidade de votos, no julgamento de primeira instância, nos termos do Acórdão DRJ/CTA n 2 5933, de 23/04/2004, • proferida pelos membros da 35 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR. A decisão considerou que a multa legalmente prevista para a entrega a destempo das DCTF é plenamente exigível, pois se trata de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN. Quanto às demais alegações feitas no sentido de que o contribuinte não seria devedor de qualquer imposto e de que a multa em exame seria confiscatória, tais alegativas não podem ser consideradas, pois, conforme consta do auto de infração (fl. 10), existe legislação determinando o lançamento e, a teor do parágrafo único do art. 142 do crN, a "atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional". Cientificada do acórdão de primeira instância; a interessada apresentou o recurso voluntário, em que repisa praticamente as razões contidas na %- impugnação e ressalta o direito das empresas de não apresentarem a DCTF, em face 3 . . . Processo n° : 10930.004531/2003-85 Acórdão n° : 302-37.312 da sua ilegalidade e inconstitucionalidade, bem como de não se submeterem às penalidades pecuniárias advindas do descumprimento da mencionada obrigação acessória. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até a fl. 58 (última), que trata do trâmite dos autos no âmbito deste Conselho. . É o relatório. ,e, • • 4 Processo n° : 10930.004531/2003-85 Acórdão n° : 302-37.312 VOTO Conselheira Mércia Helena Trajano D'Amorim, Relatora O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Não foi protocolado arrolamento de bens e direitos tendo em vista o § 7° do art. 2° da IN SRF n2 264, de 20/12/2002. Trata-se de Auto de Infração decorrente do processamento das 1111 DCTF, com exigência do crédito tributário de R$ 2.000,00, correspondente à multa por atraso na entrega da DCTF nos 1°, 2°, 3° e 4° trimestres de 1999, fora dos prazos limites estabelecidos pela legislação tributária (todas apresentadas em 06/11/2001). Para o caso especifico, a entrega da DCTF fora do prazo previamente determinado na legislação indicada, acarretou a aplicação de multa correspondente a: nos quatro trimestres considerados, a multa mínima de R$ 500,00, tendo em vista a aplicação da multa de 2% sobre o montante dos tributos e contribuições informados na declaração, por mês-calendário ou fração, respeitado o percentual máximo de 20% e o valor mínimo de ... e R$ 500,00 nos demais casos. A recorrente alega que a exigência da apresentação da DCTF é ilegal e inconstitucional, dentre outras e que a multa é inaplicável em face da espontaneidade conforme o disposto no art. 138 do erN, bem como total falta de previsão legal na autuação. • No tocante a violação ao principio constitucional da legalidade, entendo que está correta a exigência, e para tanto adoto o voto da Ilustre Conselheira Anelise Daudt Prieto, que transcrevo a seguir: "Em primeiro lugar, cabe avaliar o disposto no artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República promulgada em 5 de outubro de 1988, verbis: "Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: 1- ação normativa; Processo n° : 10930.004531/2003-85 Acórdão no : 302-37.312 - alocação ou tranferência de recursos de qualquer espécie." A questão que se coloca é: poderia o Secretário da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa SRF n 2 129, de 19.11.86, instituir a obrigação acessória da entrega da DCTF, tendo em vista o disposto naquele artigo 25 do ADCT? Vale lembrar que o art. 5 2 do Decreto-Lei n2 2.214/84 conferiu competência Ministro da Fazenda para "eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal". A Portaria MF n 2 118, de 28.06.84, delegou tal competência ao Secretário da Receita Federal. Tais dispositivos teriam sido revogados, segundo o previsto no ADCT 25, a partir de 180 dias da promulgação da Constituição de • 1988, isto é, em 06/04/1989? Antes de mais nada, importa deixar bem claro que o dispositivo constitucional transitório veda a delegação de "competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional" no que tange a ação normativa. Então, a indagação pertinente é se a Carta Magna de 1988 assinalou ao Congresso Nacional a competência para instituir obrigações acessórias, como no caso da Declaração de Contribuições e Tributos Federais. A essa questão só cabe uma resposta: não. O princípio da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal refere-se à instituição ou majoração de tributos. O artigo 146, que traz as competências que seriam exclusivas da lei complementar, também não alude às obrigações • acessórias. Ademais, não existe qualquer outro dispositivo prevendo que a instituição de obrigação acessória seria de competência do Congresso Nacional. Portanto, não há que se falar em vedação à instituição da DCTF por Instrução Normativa do Secretário da Receita Federal, em face do disposto no artigo 25 do ADCT. Vale também enfatizar que a penalidade pelo descumprimento da obrigação acessória de entregar a DCTF, está prevista em lei, como já assinalado, calcada no disposto no parágrafo g . 32 do art. 52 do Decreto-Lei n2 2.214/84, verbis: "Art. 52 O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. 6 X Processo n° : 10930.004531/2003-85 Acórdão n° : 302-37.312 (...) § 3°. Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os parágrafos Y, 3a e 42, do art. 11, do Decreto-lei na 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei n a 2.065, de 26 de outubro de 1983." (grifei) O caput e os §§ 22, 32 e 42 do art. 11 do Decreto-lei na 1.968/82, com redação dada pelo Decreto-lei na 2.065/83, estão assim redigidos: "Art. 11 — A pessoa fisica ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem • como o Imposto sobre a Renda que tenha retido. (---) § 2° Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma ORTN para cada grupo de 5 (cinco) informações inexatas, incompletas ou omitidas, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. § 3' Se o formulário padronizado (§ 1 2) for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 (dez) ORTN ao mês- calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior. § 42 Apresentado o formulário, ou a informação, fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento "ex officio", ou se, após a intimação, houver a apresentação dentro do prazo nesta fixado, as multas serão reduzidas à metade." (grifei) • Aliás, no que concerne à legalidade da imposição, a jurisprudência, tanto do Segundo Conselho de Contribuintes, que detinha a competência para este julgamento no âmbito administrativo, quanto do Superior Tribunal de Justiça, à qual me filio, é no sentido de que não foi ferido o princípio da reserva legal. Nesse sentido, os votos do Eminente Ministro Garcia Vieira, nos julgamentos da Primeira Turma do STJ do RESP 374.533, de 27/08/2002, do RESP 357.001- RS, de 07/02/2002 e do RESP 308.234-RS, de 03/05/2001, dos quais se extrai, da ementa, o seguinte: "É cabível a aplicação de multa pelo atraso na entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais, a teor do disposto na legislação de regência. Precedentes _ n12. jurisprudenciais." V 7 Processo n° : 10930.004531/2003-85 Acórdão n° : 302-37.312 Em vista da adoção do voto acima transcrito, com o qual concordo plenamente, entendo descabida a alegação de ilegalidade da exigência da penalidade pecuniária objeto de lide, alegada pela recorrente. Logo, não procede também a argumentação que se trata de multa confiscatória, pois a mesma tem fundamento e suficiência legal no art. 11 do Decreto- Lei n2 1.968/82, com a redação que lhe foi dada pelo art. 10 do Decreto-Lei riQ 2.065/83, e no art. 5°, § 3°, do Decreto-Lei Tf 2.124/84. Assim sendo, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, deve limitar a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. Já se constitui em jurisprudência pacífica deste Colegiado que não se insere em sua competência o julgamento da validade ou não de dispositivo legais vigentes, bem como de a constitucionalidade ou não dos mesmos. A exigência questionada foi aplicada em virtude dos dispositivos legais discriminados no próprio auto de infração, razão por que não cabe a este Colegiado questioná-los, mas apenas garantir-lhes plena eficácia. Cabe assinalar que a matéria relativa à competência para tais decisões ficou clara na alteração do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes pela Portaria MF n° 103, de 23/4/2002, que em seu art. 5° acrescentou o art. 22A ao referido Regimento, dispondo: "Art. 22A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: • I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; H - objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; III - que embasem a exigência de crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou 6) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda •- Nacional, de desistência de ação ou execução fiscal." 8 Processo n° : 10930.004531/2003-85 Acórdão n° : 302-37.312 In casu, em que não existe qualquer manifestação do Supremo Tribunal Federal, do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, entendo que também não compete a este Conselho manifestar-se sobre o caráter confiscatório da penalidade. A declaração de inconstitucionalidade de norma, em caráter originário e com grau de definitividade, é tarefa da competência reservada, com exclusividade, ao Supremo Tribunal Federal, a teor dos artigos 97 e 102, III 'b', da Carta Magna. Neste mesmo sentido, dispõe o Parecer COSIT/DITIR n° 650, de 28/05/93, expedido pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, em decisão de processo de consulta: "5.1 - De fato, se todos os Poderes têm a missão de guardiões da Constituição e não apenas o Judiciário e a todos é de rigor cumpri- * la, mencione-se que o Poder Legislativo, em cumprimento a sua responsabilidade, anteriormente à aprivação de uma lei, a submete à Comissão de Constituição e Justiça (CF., art. 58), para salvaguarda de seus aspectos de constitucionalidade Wou adequação à legislação complementar. Igualmente, o Poder Executivo, antes de sancioná-la, através de seu órgão técnico - Consultoria Geral da República, aprecia os mesmos aspectos de constitucionalidade e conformação à legislação complementar Nessa linha sequencial, o Poder Legislativo, ao aprovar determinada lei, o Poder Executivo, ao sancioná-la, ultrapassam em seus âmbitos, nos respectivos atos, a barreira da sua constitucionalidade ou de sua harmonização à legislação complementar Somente a outro Poder, independente daqueles, caberia tal argüição. 5.2 - Em reforço ao exposto, veja-se a diferença entre o controle 410 judiciário e a verificação de inconstitucionalidade de outros Poderes: como ensina o Professor José Frederico Marques, citado pela requerente, se o primeiro é definitivo hic et nunc, a segunda está sujeita ao exame posterior pelas Cortes de Justiça. Assim, mesmo ultrapassada a barreira da constitucionalidade da Lei na órbita dos Poderes Legislativo e Executivo, como mencionado, chega-se, de novo, em etapa posterior, ao controle judicial de sua constitucionalidade. 5.3 - (..) Pois, se ao Poder Executivo compete também o encargo de guardião da Constituição, o exame da constitucionalidade das leis, em sua órbita, é privativo do Presidente da República ou do n Procurador-Geral da República (C.F., artigos 66, par. 12 e 103, I e e- VI)." 9 Processo n° : 10930.004531/2003-85 Acórdão n° : 302-37.312 No mérito, verifica-se que o procedimento fiscal obedeceu aos requisitos previstos na legislação vigente. Com efeito, a ação fiscal trata da exigência da multa pela não apresentação de DCTF O atraso na entrega da declaração é obrigação acessória decorrente de legislação tributária, ou seja, daquele elenco de espécies normativas descritas no art. 96 do CTN. Consiste na prestação positiva (de fazer, ou seja, de entrega de declaração em tempo hábil) de interesse da fiscalização e o seu descumprimento gera penalidade para o sujeito passivo, desde que esteja previsto em lei e a penalidade imputada converte-se em obrigação principal. Portanto, a obrigação acessória deve atender aos requisitos de entrega, bem como a entrega no prazo legal, sem necessidade de intimação prévia. O art. 113, §§ 2° e 3°, do CTN e Portaria MF n° 118/84, que delegou competência para tanto, ao Secretário da Receita Federal, através da Instrução Normativa n° 129/1986, instituiu a Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, como obrigação acessória dos contribuintes prestarem mensalmente informações relativas à obrigação principal de tributos e/ou contribuições federais, por meio de formulário padrão, e no caso de inobservância, aplicação da multa. A multa em questão tem fundamento e suficiência legal no art. 11, §§ 2°, 3° e 4° do Decreto-Lei n° 1.968/82, com a redação que lhe foi dada pelo art. 10 do Decreto-Lei n°2.065/83, e no art. 5 0, § 3°, do Decreto-Lei n°2.124/84, como já comentado acima. Outros atos foram editados, nos termos do art. 100, inciso I do CTN, e com base nos mesmos decretos-lei, onde estabelecem orientações técnicas e procedimentais, sem inovar ou criar qualquer outra obrigação para a pessoa jurídica. A multa aplicada foi com base na Lei n° 10.426/02 e a IN SRF n° 255/02, à época do Auto de Infração. Ressalte-se que a legislação está consolidada no art. 966 do RIR/99, ou seja, em data anterior à entrega das DCTF em foco e prescreve, dentre outros, a aplicação da multa mínima a ser aplicada será de: R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. Destarte, a matriz legal para a autuação, além do art. 70 da Lei n.° • 10.426/02, está contida no art. 11, parágrafos 2° e 3° do Decreto-lei n° 1.968/82, com as modificações do art. 10 do Decreto-lei n°2.065/83, e no art. 30 da Lei n°9.249/95, todos mencionados no enquadramento legal do lançamento. Como já comentado, na "descrição dos fatos/fundamentação" parte do auto de infração: "a entrega da DCTF fora do prazo ... enseja a aplicação da multa correspondente a R$ 57,34 por mês-calendário ou fração. Se mais benéfica, enseja a aplicação da multa de 2% sobre o montante dos tributos e contribuições informados na declaração, por mês-calendário ou fração, respeitado o percentual máximo de 20% e o valor mínimo de ... e R$ 500,00 nos demais casos". O art 7° da IN SRF n° 255/02 dispõe, in verbis: "Art. 7o O sujeito passivo que deixar de apresentar a DCTF nos prazos fixados ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentar declaração original, no caso de não- .69- io Processo n° : 10930.004531/2003-85 Acórdão n° : 302-37.312 apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal, e sujeitar-se-á às seguintes multas: I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições informados na DCTF, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3E; II - de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas. § P Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso Ido capta, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo originalmente fixado para a entrega da declaração e como • termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não- apresentação, da lavratura do auto de infração. § 2= Observado o disposto no § 3=, as multas serão reduzidas: I - em cinqüenta por cento, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de oficio; II - em vinte e cinco por cento, se houver a apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3= A multa mínima a ser aplicada será de: I - R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de pessoa jurídica inativa; • - R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. § 4E Para DCTF que seja referente até o terceiro trimestre de 2001, a multa será de R$ 57,34 (cinqüenta e sete reais e trinta e quatro centavos) por mês-calendário ou fração, salvo quando da aplicação do disposto no caput resultar penalidade menos gravosa Quanto à figura de denúncia espontânea, contemplada no art. 138 do CTN somente é possível sua ocorrência de fato desconhecido pela autoridade, o que não é o caso de atraso na entrega da declaração, que se toma ostensivo com decurso do prazo fixado para a entrega tempestiva da mesma. O disposto no art. 138 do CTN não alcança as penalidades exigidas n pelo descumprimento de obrigações acessórias autônomas, não obstante o argumento da recorrenterecorrente de que entregou espontaneamente a sua DCTF. t Processo n° : 10930.004531/2003-85 Acórdão n° : 302-37.312 A Egrégia l a Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 195161/G0 (98/0084905-0), em que foi relator o Ministro José Delgado (DJ de 26 de abril de 1999), por unanimidade de votos, que embora tenha tratado de declaração do Imposto de renda é, também, aplicável à entrega de DCTF: "TRIBUTÁRIO. DENC1NCL4 ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA. ART. 88 DA LEI 8.981/95. 1 - A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 2 - As responsabilidades acessórias autónomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CTN. 3 - Há de se acolher a incidência do art. 88 da Lei n.° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138 do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4 - Recurso provido." Também há decisões do Conselho de Contribuintes no mesmo sentido, a exemplo do Acórdão n° 02-0.829, da Câmara Superior de Recursos Fiscais: -DCTF — DENÚNCIA ESPOIVTÁNEA — É devida a multa pela omissão na entrega da Declaração de Contribuições Federais. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vinculo direto com o fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do CT/V. Precedentes do STJ. Recurso a que se dá provimento.- Destarte a penalidade aplicada foi de acordo com o determinado na legislação tributária pertinente. Diante do exposto, voto por que se negue provimento ao recurso e procedência do lançamento para considerar devida a multa legalmente prevista para a entrega a destempo das DCTF, pois trata-se de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo art. 138 do CTN. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2006 kC4,—V1/At-. Ponnsv—R HELENA TRAJANO D'AMORIM-Relatora 12

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Numero do processo: 10930.002429/99-25
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Nov 12 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Mon Nov 12 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PIS - DECADÊNCIA - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - 1) A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, contam-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2) A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp nº 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC nº 07/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1º da IN SRF nº 06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento.
Numero da decisão: 201-75.494
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: Jorge Freire
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Recorrida : DRJ em Curitiba - PR PIS — DECADÊNCIA - SEMESTRÁLIDADE - BASE DE CÁLCULO —1— A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal if 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, contam-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n". 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp no 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC 07/70, aos fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1 da IN SRF tf 06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: GAIGUER & TUDINO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 12 de novembro de 2001 4C- • Jorge Freire Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli, José Roberto Vieira, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso Eaal/ovrs/mdc 1 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA : •• ' > ,ç; • 411e,; . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002429/99-25 Acórdão : 201-75.494 Recurso : 116.496 Recorrente : GAIGUER TUDINO LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação (fls. 01/02) da Contribuição ao Programa de Integração Social — PIS que a interessada alega ter recolhido a maior que o devido, referente ao período de abri1191 a agosto/91 e dezembro/91 a outubro/95. O Delegado da Receita Federal em Londrina - PR, através da Decisão de fls. 167/177, indeferiu o referido pleito por não ter havido pagamento indevido, visto que a legislação superveniente alterou o prazo de recolhimento do PIS e pela ocorrência do instituto da decadência. Tempestivamente, a empresa apresentou sua manifestação de inconformidade, às fls. 179/198, contra a referida decisão, discorrendo, em síntese, sobre o prazo de recolhimento do PIS, que no seu entender, a base de cálculo do PIS é o faturamento obtido no sexto mês anterior, sem qualquer correção monetária, que não está prevista na LC n' 07/70. Alega, ainda, 1 que o prazo prescricional é de 10 (dez) anos para tributo lançado por homologação, conforme artigos 150 e 168, I, do CTN. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, através da Decisão de fls. 204/219, não acolheu a reclamação contra o indeferimento do pedido de compensação do PIS, resumindo seu entendimento nos termos da ementa de fl. 204, que se transcreve: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/1991 a 31/08/1991, 01/12/1991 a 31/10/1995 Ementa: RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito. FATO GERADOR. O fato gerador da contribuição para o PIS é o faturamento do próprio período de apuração e não o do sexto mês a ele anterior. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA‘.1 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002429/99-25 Acórdão : 201-75.494 Recurso : 116.496 PRAZO DE RECOLHIMENTO. ALTERAÇÕES. Normas legais supervenientes alteraram o prazo de recolhimento da contribuição para o PIS, previsto originariamente em seis meses. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Por expressa previsão legal, atualiza-se monetariamente a contribuição devida. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." Cientificada em 04.09.00, a recorrente apresentou, em 25.09.00 (fls. 222/251), recurso voluntário a este Conselho de Contribuintes, reafirmando e confirmando os pontos expendidos na peça impugnatória e contestando a decisão de primeira instância e discorrendo seu entendimento no sentido da aplicação do artigo 6 9-, parágrafo único, da LC n° 07/70. Finaliza, requerendo que seja considerado o prazo de 10 anos para compensar o PIS. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA , SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002429/99-25 Acórdão : 201-75.494 Recurso : 116.496 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE No que pertine à questão preliminar quanto ao prazo decadencial para pleitear repetição/compensação de indébito, o termo a quo irá variar conforme a circunstância. No caso concreto, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada a Resolução do Senado Federal de ri 49, de 09/09/95, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução o entendimento da Egrégia Corte espraia-se erga omnes. Portanto, tenho para mim que o direito subjetivo de a contribuinte postular a repetição de indébito pago com arrimo em norma declarada inconstitucional, nasceu a partir da publicação da Resolução n 49', o que se operou em 10/10/95. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer COSIT n' 58, de 27 de outubro de 1998. E, conforme, já do conhecimento desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos. Dessarte, tendo a contribuinte ingressado com seu pedido em 17/09/99, não identifico óbice a que seu pedido de compensação/restituição seja apreciado, como a seguir analisado. O que resta analisar é qual a base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS: se aquela correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o faturamento do próprio mês do fato gerador, sendo, de seis meses o prazo de recolhimento do tributo, raciocínio aplicado e defendido na motivação do lançamento objurgado. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida2, entendendo, em ultima ratio, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador. Entretanto, sempre averbei a precária redação dada à norma legal, ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações: uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. 1 No mesmo sentido Acórdão n2 202-11.846, de 23 de fevereiro de 2000. 2 Acórdãos ri.° 210-72.229, votado por maioria em 11/11/98, e 201-72.362, votado à unanimidade em 10/12/98. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002429/99-25 Acórdão : 201-75.494 Recurso : 116.496 E, neste último sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRF 3 e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. E agora o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção, 4 veio tornar pacifico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEIVIESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE — art. 39, letra "a" da mesma lei — tem como fato gerador o faturamento mensal. 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 62, parágrafo único da LC 07/70. 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido." Portanto, até a edição da MP n9 1.212/95, é de ser dado provimento ao recurso para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis e 7.691/88, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94, 9.069/95 e MP n 9 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador. 3 O Acórdão CSRF/02-0.8713 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD nos 203-0.293 e 203-0.334, em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD n° 203-0.3000 (Processo n° 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido. 4 Resp n° 144.708, rel. Ministra Eliane Calmon. 29/05/2001. 5 . MINISTÉRIO DA FAZENDA "4Is .4t • .1;", SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.002429/99-25 Acórdão : 201-75.494 Recurso : 116.496 E a IN SRF n2 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 1 2, com base no decidido julgamento do Recurso Extraordinário n° 232.896-3-PA, aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 1 2 de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar n2 7, de 7 de setembro de 1970, e n2 8, de 3 de dezembro de 1970". Forte em todo o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA QUE OS CÁLCULOS SEJAM FEITOS, CONSIDERANDO COMO BASE DE CÁLCULO DO PIS, PARA OS PERÍODOS OCORRIDOS ATÉ, INCLUSIVE, FEVEREIRO DE 1996, O FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SEM CORREÇÃO MONETÁRIA. FICA RESGUARDADA À SRF A AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS E DÉBITOS COMPENSÁVEIS POSTULADOS PELA CONTRIBUINTE, DEVENDO FISCALIZAR O ENCONTRO DE CONTAS, E PROVIDENCIANDO, SE NECESSÁRIO, A COBRANÇA DE EVENTUAL SALDO DEVEDOR. Sala das Sessões, em 12 de novembro de 2001 JORGE FREIRE 6

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Numero do processo: 10907.001032/95-52
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS -SUPRIMENTO DE CAIXA - VARIAÇÃO MONETÁRIA PASSIVA DECORRENTE - Os suprimentos de caixa atribuídos a sócio da pessoa jurídica, cuja origem e efetiva entrega não forem devidamente comprovadas com documentação hábil e idônea, coincidentes em datas e valores, devem ser tributados como receitas omitidas. A asserção de que o sócio possui disponibilidade econômica em sua declaração, por si só não tem o condão de afastar a presunção. A escrituração mantida com observância das disposições legais, faz prova a favor do contribuinte. Inafastável, entretanto, a comprovação, com documentos irrefutáveis, de tais assentamentos. A ocorrência de variação monetária passiva, tendo como supedâneos os suprimentos legalmente incabíveis e infirmados pelo fisco, colhe a mesma destinação atribuída ao principal. IMPOSTO RENDA RETIDO NA FONTE - I.L.L. - É de se manter a exigência deste imposto, de forma incólume, quando se tratar de omissão de receitas. Inaplicável o que determina a Resolução do Senado Federal nº.82, de 18.11.96, “in casu “, quando se constata que os valores exigidos não integraram o lucro líquido do exercício e a sua distribuição automática aos sócios não se submeteram a quaisquer cláusulas do seu contrato social. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE - CONTRIBUIÇÕES AO PIS/FATURAMENTO E AO FINSOCIAL - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - Tratando-se da mesma situação fática, devem ser mantidas, de forma integral, as exigências das contribuições sociais decorrentes, dado o seu nexo de causa e efeito. (Publicado no D.O.U de 22/10/1998).
Numero da decisão: 103-19530
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA EXCLURI DA TRIBUTAÇÃO A IMPORTÂNCIA DE CR$... E DE CR$..., REFERENTE AO 1º SEMESTRE E 2º SEMESTRE DO ANO-CALENDÁRIO DE 1992, RESPECTIVAMENTE; AJUSTAR AS EXIGÊNCIAS DO IRF/ILL, DAS CONTRIBUIÇÕES AO FINSOCIAL E PIS/FATURAMENTO E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO DECIDIDO EM RELAÇÃO AO IRPJ.
Nome do relator: Neicyr de Almeida
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Recorrida : DRJ EM CURITIBA/PR Sessão de : 18 de agosto de 1998 Acórdão n° : 103-19.530 IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS -SUPRIMENTO DE CAIXA - VARIAÇÃO MONETÁRIA PASSIVA DECORRENTE - Os suprimentos de caixa atribuídos a sócio da pessoa jurídica, cuja origem e efetiva entrega não forem devidamente comprovadas com documentação hábil e idônea, • coincidentes em datas e valores, devem ser tributados como receitas omitidas. A asserção de que o sócio possui disponibilidade econômica em sua declaração, por si só não tem o condão de afastar a presunção. A escrituração mantida com observância das disposições legais, faz prova a favor do contribuinte. Inafastável, entretanto, a comprovação, com documentos irrefutáveis, de tais assentamentos. Insubsiste a exigência de variação monetária passiva por conta dos suprimentos, na medida em que a tributação do IR-FONTE convalida a existência da obrigação principal exigível. IR-FONTE — ILL - DECORRÊNCIA - A Resolução do Senado Federal n° 82, de 18.11.96, abarca os casos de apuração do lucro líquido por iniciativa da empresa e quando o contrato social ou alteração contratual não prevê a forma de distribuição dos recursos a este teor aos sócios da empresa. Inaplicável, pois, nos casos de omissão de receitas detectada em procedimento de ofício, mormente porque tais receitas não integraram o lucro líquido e muito menos acha-se contemplada a sua forma de distribuição, em contrato social. Consideram-se, pois, distribuídas aos seus sócios e tributadas exclusivamente na fonte, à aliquota de 8% ao abrigo do artigo 35 da Lei n° 7.713188. CONTRIBUIÇÃO AO PIS/FATURAMENTO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - CONTRIBUIÇÃO AO FINSOCIAL - Tratando-se da mesma situação fática, devem o imposto e contribuições se ajustarem à exigência principal, face ao seu nexo de causa e efeito. Vistos, relatados e discutidos os prese es autos de recurso interposto por GIRASOL MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., h • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.001032/95-52 Acórdão n° : 103-19.530 ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da tributação a importância de Cr$ 41.947.047,76 e de Cr$ 324.154.343,74 referente ao 1° semestre e 20 semestre do ano calendário de 1992, respectivamente; ajustar as exigências do IRF/ILL, das Contribuições ao Finsocial e Pis/Faturamento e da Contribuição Social ao decidido em relação ao IRPJ, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. C 4rnitt-(ROD41 U :ER 'R SIDENTE lk NEICY- ri = ALMEIDA RELAT FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EDSON VIANNA DE BRITO, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, SANDRA MARIA DIAS NUNES, SILVIO GOMES CARDOZO E V OR LUES DE SALLES FREIRE. 2 • ,•• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.001032/95-52 Acórdão n° : 103-19.530 Recurso n° : 114.986 Recorrente : GIRASOL MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. RELATÓRIO GIRASOL MATERIAIS E CONSTRUÇÃO LTDA., empresa devidamente qualificada nos presentes autos, recorre a este Colegiado da decisão proferida pela autoridade de primeiro grau que, considerou, parcialmente pertinente o lançamento fiscal. A acusação fiscal alicerça-se em 5 (cinco) autos de infração, a saber IMPOSTO RENDA PESSOA JURÍDICA Remanesce como matéria litigiosa, a acusação de suprimento de numerário pelo sócio da empresa, sem que a origem e efetividade da entrega tenham sido comprovadas. A base de cálculo, referente ao ano- base de 1991, atinge o montante de CR$ 15.800.934,81; no primeiro semestre de 1992, o valor de CR$ 35.000.000,00; e, no segundo semestre de 1992, a importância de CR$ 277.500.000,00. O enquadramento legal arrima-se nos artigos 157 - parágrafo 1°, 179, 181 e 387 - inciso II - todos do RIR/80. Como corolário, a imposição sob o título Despesa Indevida de Correção Monetária; valores estes lançados face ao suprimento sobredito. As suas bases de cálculo, no primeiro semestre de 1992, no montante de CR$ 41.947.047,76; no segundo semestre, a verba de CR$ 324.154.343,74. O enquadramento legal, ao abrigo dos artigos 4°, 8°, 10°, 11°, 12°, 15°, 16° e 19° da Lei n° 7.799/89. Artigos 387- inciso I, do RIRMO; artigo 1°, da Lei n° 8.200/91; artigo 4° do Decreto n° 332/91 e artigo 48, da Lei n° 8.383/91. IMPOSTO RENDA RETIDO NA FONTE 3 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.001032/95-52 Acórdão n° : 103-19.530 O crédito tributário exigido a este teor, atingiu o montante de 18.953,62 UFIR, com enquadramento legal no artigo 35 da Lei n° 7.713/88. Cientificada da exigência, em 06.11.95, com assinatura de seu responsável nos autos de infração, apresentou, em 05.12.95, peça contestatória vestibular, de fls. 179/183, argüindo, no que pertine, o que se segue: a) que as quantias supridas foram efetivamente entregues, consoante os seus registros contábeis. A origem dos recursos decorre da capacidade econômica dos sócios, obtidos de outras fontes, inclusive mediante financiamentos bancários. O sócio em comento, além de possuir bens e rendimentos particulares era sócio de outra empresa, da qual recebeu rendimentos. Há, ainda, venda de bens próprios do supridor havida em 1991 e 1992, não correspondendo a presunção fiscal à realidade dos fatos; b) que, se a ação fiscal toma o empréstimo do sócio como receita omitida, lança o imposto a este título, assim como lança também o imposto sobre a distribuição dessa receita omitida, é inegável que o empréstimo fica então legitimado plenamente, assim como os seus encargos. Se o empréstimo é eficaz e válido, porque não infirmados, exaure totalmente o interesse fazendário, não cabendo tributar também despesa gerada pelos empréstimos; e c) sobre a tributação do IRFON - ILL, declara a sua incol nstitucionalidade, face o que dispõe o RE 172.058-1-SC do STF. d) Por fim, argüi a improcedência da exigência da TRD, como taxa de juros, no período de fevereiro a julho de 1991. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA '1 4/ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.001032/95-52 Acórdão n° : 103-19.530 A autoridade de primeiro grau, através Decisão n° 2-070/97, de 25.02.97, considerou parcialmente procedente a ação fiscal. Assim aquela autoridade assentou a sua ementa: SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO - Cabe à pessoa jurídica provar, com documentos hábeis e idôneos, os registros de sua contabilidade, inclusive o efetivo ingresso no caixa da empresa e a efetiva entrega, pelos supridores, de numerário, presumindo-se, quando não for produzida essa prova, que os recursos tiveram origem em receita omitida na escrituração. CORREÇÃO MONETÁRIA PASSIVA - Procedente a glosa de variações monetárias passivas, uma vez não caracterizados empréstimos efetuados pelos sócios, mas sim, omissão de receitas. IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - Exercício de 1992 - Período-base de 1991 - Períodos de apuração 06/92 e 12/92 - INCONSTITUCIONALIDADE - Não compete à autoridade administrativa manifestar-se quanto à inconstitucionalidade das leis, por ser essa prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. TRD - A Lei n° 8.218/91 estabelece a cobrança de juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período de 04.02.91 a 02.01.92. Cientificada da decisão, por via postal, em 14.04.97, conforme AR de fls. 234, interpôs recurso a este Colegiado, em 05.05.97, reproduzindo, basicamente, as suas mesmas irresignações apostas em sua peça vestibular. Aduzo, entrementes, o que se segue: Com supedâneo na decisão de primeiro grau, a recorrente alega que, se os empréstimos fossem fictícios - não existentes, não haveria possibilidade de submeté- los ao artigo 181, cabendo, em tal caso, expurgá-bs da conta • idade e promover a g k AI MINISTÉRIO DA FAZENDA i - P .... PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;:,, ;2> Processo n° : 10907.001032195-52 Acórdão n° : 103-19.530 tributação de eventuais saldos credores de caixa, na forma do artigo 180. Cita, como arrimo à sua tese, Acórdãos deste Conselho, acerca do tema que sustenta. Ouvida a Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. 240/242, aquela autoridade propugnou pela manutenção integral dos termos d decisão recorrida. É o relatório. , , 1 . ; , I 6 k MINISTÉRIO DA FAZENDA n PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.001032/95-52 Acórdão n° : 103-19.530 VOTO Conselheiro NEICYR DE ALMEIDA, Relator. Conheço do recurso por ser tempestivo. A irresignação basilar da recorrente em sede de recurso voluntário, reside no fato de o fisco ter infirmado, ao abrigo do artigo 181 do RIR/80, o suprimento de numerário, bem como a sua correção monetária passiva, conforme noticiam as fls. 127/128 dos presentes autos. A inconformação da recorrente repousa no fato de a decisão monocrática (vide fls. 236) ter asseverado tratarem-se de empréstimos fictícios do sócio, descabendo, por este fato, a contemplação de suas variações monetárias passivas. Que, além de o sócio supridor ter recursos comprovados, a hipótese presente remeteria, face ao decidido, a imposição ao abrigo do artigo 180 do RIR/80, caso se cristalizasse a infração denominada saldo credor de caixa. Estas as razões básicas e sintéticas da defesa. Ainda que minudentemente provada a capacidade econômica do sócio em comento, a infração imposta não prescinde de elementos robustos de provas para afastar a presunção "juris tantum". Procuro e não as vejo nos autos do presente processo. A declaração de rendimentos é ente unilateral que, solitariamente, não produz provas, salvo se amparada em documentação fiscal que lhe empreste validade. A asserção da recorrente de que os empréstimos existiram, máxime porque contabilizados e originaram recursos para liquidação de despe s da contribuinte, similarmente colhe o mesmo desfecho de improcedência posto. 7 . , .4. .. ,,.., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.001032/95-52 Acórdão n° : 103-19.530 Contrário-senso, a omissão de receita, infere-se, ocorrera em momento pretérito aos assentamentos contábeis. Presume-se, frise-se, que tais recursos foram internados para pagamento de despesas/custos (dispêndios dedutíveis), sem que tenham havido, quando da omissão, quaisquer pagamentos de tributos a este teor. Subsistem, sim, como redutor do lucro líquido do exercício, os custos/despesas experimentados pela 1 recorrente, sem pagamento de imposto, ou melhor, com redução de imposto oriundo de omissão de receitas operacionais. Esta a razão de serem, como se apresentaram ao fisco, fictícios e, como tal, juridicamente insustentáveis. • Por outro lado, é da dicção do artigo 9° parágrafo primeiro do Decreto n° 1.598/77, »que a escrituração mantida com observância das disposições legais, faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. "O parágrafo segundo acrescenta que "cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no parágrafo anterior." Como corolário, conclui- se que a escrituração só faz prova a favor do contribuinte, quando lastreada em documentação hábil. Inexistindo-a, ao abrigo do artigo 386 do Código de Processo Civil (C.P.C.), queda-se derruída a pretensão da contribuinte, mesmo porque, in casu, o ónus da prova é da litigante. Os Acórdãos deste Conselho e trazidos à colagem pela dissidente, não guardam similitude com a presente infração. Ambos tratam de aumento de capital com recursos não provados. Isto porque, a conta Capital, como ente do Patrimônio Líquido, experimenta correções monetárias devedoras já reduzido pelo reconhecimento redutor do lucro líquido motivado pelas despesas/custos possibilAitad pelo ingresso de 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.001032/95-52 Acórdão n° : 103-19.530 numerário fictício tributado. A presente imposição, ao reverso, sob o condão de variações monetárias passivas do empréstimo incorporam-se ao principal, produzindo, igualmente, despesas a este título, fictícias. Ou seja, se o principal fora infirmado, infirmados ficam os seus aportes legais. Ocorre, no entanto, que o plenário desta Câmara esposa outro entendimento. Isto porque considera-se que, em sendo o suprimento de numerário distribuído, integralmente, aos sócios, fora aquele devidamente tributado e reingressado na empresa em forma de exigibilidade, de origem, frise-se, agora conhecida e comprovada. Não infirmado, pelo fisco, o principal contabilizado a título de passivo circulante, sobrevive a variação monetária passiva defluente de tal obrigação para com os sócios mutuantes Em assim sendo e não obstante a minha posição pessoal, devo submeter- me à deliberação emanada desta Câmara deste Conselho a qual integro. Em face do exposto dou provimento parcial a este item do recurso. IMPOSTO RENDA RETIDO NA FONTE — ILL Acórdão do STF assinala o período em que 'O artigo 35 da Lei n° 7.713/88 é inconstitucional, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade "desconto na fonte', relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período base, do lucro líquido, já que fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no a 43 do Código Tributário Nacional." (O destaque não consta do original). 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.001032/95-52 Acórdão n° : 103-19.530 Infere-se, pois, que a decisão do STF não estendeu tal vedação aos casos de omissão de receitas. É consabido que receita omitida não é a apurada pela sociedade; não integra, obviamente, o lucro líquido do exercício pode estar contemplada no instrumento contratual dos contribuintes, máxime a sua forma de distribuição; e, por derradeiro, presume-se que a receita omitida carreou recursos para os sócios em forma de acréscimo patrimonial, à época, sem qualquer pagamento de imposto. Portanto, não merece quaisquer reparos a peça fiscal, estribada, especificamente, em exigência do IR-FONTE (ILL) com base nas verbas oriundas de receitas omitidas, frise-se. CONTRIBUIÇÃO AO PIS/FATURAMENTO CONTRIBUIÇÃO AO FINSOCIAL CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO Face ao decidido, há de se ajustar tais exigências consoante às exonerações prolatadas acerca do tributo principal (IRPJ), face ao seu nexo de causa e efeito. CONCLUSÃO Oriento o meu voto no sentido de dar Provimento Parcial ao recurso voluntário, determinando que se exclua da presente exigência, as verbas de CR$ 41.947.047,76 e CR$ 324.154.343,74, relativas ao Imposto de R nda das Pessoa -= • . ft MINISTÉRIO DA FAZENDA n • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > Processo n° : 10907.001032/95-52 Acórdão n° : 103-19.530 Jurídicas, respectivamente exigidas no primeiro e segundo semestres do ano-base de 1992; e ajustar, no que pertine, as exigências do IRRF - ILL e das Contribuições ao FINSOCIAL e ao PIS/FATURAMENTO e da Contribuição Social s/ o Lucro face ao decidido em relação ao IRPJ. Sala d:‘Sessões — DF, em 18 de agosto de 1998 NEICYR (11 II 1D A 1 • 11 e, Page 1 _0064500.PDF Page 1 _0064700.PDF Page 1 _0064900.PDF Page 1 _0065100.PDF Page 1 _0065300.PDF Page 1 _0065500.PDF Page 1 _0065700.PDF Page 1 _0065900.PDF Page 1 _0066100.PDF Page 1 _0066300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.003650/2001-59
Turma: Quarta Turma Especial
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Dec 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Dec 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: DECADÊNCIA – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – TERMO INICIAL – Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) ou, em havendo publicação de ato administrativo, a partir desta data. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.182
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo que deu provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
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MINISTÉRIO DA FAZENDA',w ,.. CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS • .4.,e. '''^,,,~ QUARTA TURMA Processo n° : 10930.003650/2001-59 Recurso n° : 104-138970 Matéria : IRF/ILL - Exs.:1990 a 1992 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 4a CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : INFIBRA DO PARANÁ - CIMENTO AMIANTO LTDA. Sessão de : 13 de dezembro de 2005 Acórdão n° . CSRF/04-00.182 DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia- se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) ou, em havendo publicação de ato administrativo, a partir desta data. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo que deu provimento ao recurso. 6.---- /Lm__ MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE _--2------:j - WILFRIDO AUgU"-ãe mdx TO RQ: .e....e.- .~-,.. RELATOR ,,,, Processo n° : 10930.003650/2001-59 Acórdão n° . CSRF/04-00.182 FORMALIZADO EM: 1 4 juN 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, REMIS ALMEIDA ESTOL e JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA Ausentes momentaneamente os Conselheiros Romeu Bueno de Camargo e Mário Junqueira Franco Júnior. ‘d7 2 Aï(7"( Processo n° : 10930.003650/2001-59 Acórdão n° CSRF/04-00.182 Recurso n° : 104-138970 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : INFIBRA DO PARANÁ — CIMENTO AMIANTO LTDA. RELATÓRIO Ajuizou o contribuinte pedido de restituição em 14.11 2000, solicitando o reconhecimento dos créditos tributários relativos ao recolhimento indevido de Imposto sobre o Lucro Líquido referentes ao ano de 1989 a 1991, uma vez que este tributo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A DRF em São Paulo/SP, às fls. 34/36, indeferiu o pedido de restituição, sob o fundamento de que o direito de o contribuinte pleitear restituição estaria decaído. Contra essa decisão, o contribuinte protocolou a Impugnação de fls. 38/47, tendo a i a Turma da DRJ em Curitiba/PR (fls. 49/56), considerando decadente o pleito do Recorrente, porque aviado após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Da decisão interpôs o contribuinte o Recurso Voluntário de fls. 80/86, ao qual a 4 a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, deu provimento (fls. 100/112). A ementa do julgado está assim gizada: "IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - RESTITUIÇÃO — DECADÊNCIA — ALCANCE — Com a publicação da Instrução Normativa SRF n° 63/1997, em 24 de julho de 1997, estendendo a suspensão do art. 35, da Lei n° 7.713, de 1988, às demais sociedades, nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previa a disponibilidade econômica ou jurídica, do lucro líquido apurado, imediatamente ao sócio cotista, inicia-se a contagem do prazo decadencial de cinco anos para a apresentação do requerimento à restituição. Na constância desse prazo, a restituição dos valores pagos deverá alcançar os pagamentos realizados em qualquer data pretérita. Recurso provido". Inconformada, a Fazenda Nacional aviou Recurso Especial (fls. 114/124) suscitando violação ao disposto no art. 168 do CTN. Neste sentido, aduziu que não há previsão no CTN de início da contagem do prazo decadencial a partir da declaração de inconstitucionalidade da norma que instituiu o tributo, mas apenas a partir da extinção do crédito. Afirmou que a interpretação adotada no acórdão recorrida importa em 3 Processo n° : 10930.003650/2001-59 Acórdão n° : CSRF/04-00.182 tornar imprescritível o direito dos contribuintes, colidindo com o entendimento vazado no Parecer PGFN/CAT n° 1538/99 e Ato Declaratório n° 96/99. De outro lado, argumentou que com a alteração do CTN pela Lei Complementar n° 118/2005, dúvidas não há de que o prazo decadencial tem inicio a partir do momento do pagamento antecipado Assim, tendo essa norma natureza interpretativa, deve ser aplicada aos pedidos de restituição ainda em exame. Admitido o recurso (fls. 126/129), foram apresentadas contra- razões às fls. 132/134 na qual se exaltou o acórdão recorrido, por esta este em conformidade com a jurisprudência desta Câmara Superior de Recursos Fiscais. É o Relatório. a/JÁ 4 0,7 Processo n° : 10930.003650/2001-59 Acórdão n° : CSRF/04-00.182 VOTO Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 32 do Regimento Interno dessa Câmara, tendo sido interposto por parte legítima e preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão porque dele tomo conhecimento. O litígio versa sobre o início do prazo decadencial para a formalização de pedido de restituição de ILL. Sobre o tema a Câmara Superior de Recursos Fiscais já exarou entendimento definitivo no sentido de que no caso o prazo decadencial deve ser contado a partir da publicação da Resolução do Senado Federal ou da Instrução Normativa que reconheceu o indébito tributário. O tema é bastante polêmico, oferecendo inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tudo em razão do fato de que o Código Tributário Nacional, por ser muito antigo, não previu todas as possibilidades de restituição do crédito tributário, dentre estas a atinente à restituição em caso de ser o tributo posteriormente reconhecido como indevido. O artigo 168 do CTN dispõe que o prazo para pleitear a restituição é sempre de 05 anos, diferenciando o termo inicial de contagem de acordo com as regras dispostas no artigo 165 do mesmo codex, que prevê, in verbis: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no §4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; Ç.,,jj/ 5 <Il.__ifí/ /7 ..., , Processo n° : 10930.003650/2001-59 Acórdão n° : CSRF/04-00.182 III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória" Como se vê, tal dispositivo contém lacunas quanto às hipóteses em que pode haver restituição. O legislador não cuidou da tipificação de todas as situações passíveis de ensejar o direito à restituição de indébito, pelo que cabe à doutrina e jurisprudência realizar interpretação analógica. Isto porque, apesar de estarem listadas no CTN apenas três hipóteses de restituição, certo é que tendo o pagamento do tributo ocorrido a maior, este valor será sempre devido, nos termos do artigo 964 do Código Civil. O referido dispositivo prevê que: "Art. 964. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir". Consoante lição de Maria Helena Diniz aposta em sua obra Código Civil Anotado: "O pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito, por decorrer de prestação feita, espontaneamente, por algúem com o intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando ao accipiens, por imposição legal, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia, tinha cessado de existir ou que o devedor não era o solvens ou que o accipiens não era o credor". Como o CTN é omisso no que toca ao prazo decadencial quando o caráter indevido do tributo é reconhecido em controle de constitucionalidade, cabe ao intérprete sanar tal lacuna legal, ante a proibição em nosso ordenamento jurídico do enriquecimento sem causa. Se a Lei Civil, que se aplica às relações particulares, prevê que o direito de restituir persiste sempre que houver sido paga obrigação não devida, mais razão há para que à Administração Pública seja aplicado tal dispositivo. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, págs. 54/55: "Convém finalmente reiterar, e agora com maior detença, considerações dantes feitas, para prevenir intelecção equivocada ou desabrida sobre o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia que não são manejáveis ao sabor da Administração, porque esta jamais dispõe de "poderes", sic et simpliciter. Na verdade o que nela se encontram são i) 6 17;1 -.11 I ri Processo n° : 10930.003650/2001-59 Acórdão n° : CSRF/04-00.182 "deveres-poderes", como a seguir se aclara. Isto porque a atividade administrativa é desempenho de "função". Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. (...) Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. (...) Ora, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. E em nome do interesse público --o do corpo social — que tem de agir, fazendo-o na conformidade do intentio legis. A Administração Pública tem o dever de arrecadar o tributo instituído por Lei e o poder para fazê-lo. Contudo, em sendo reconhecida que a exação não era devida, impende, por outro lado, seja o valor recolhido restituído, sob pena de violação ao direito do cidadão que confia no Estado. Se não há causa para o pagamento, se o contribuinte recolheu aos cofres públicos tributo indevido, tem o Fisco o dever de devolver o valor àquele, sob pena de enriquecimento indevido, repugnado em nosso ordenamento jurídico, conforme lição extraída da obra Direito Civil, Vol. II, de Sílvio Rodrigues: "O pagamento indevido constitui no plano teórico, apenas, um capítulo de assunto mais amplo, que é o enriquecimento sem causa. Este representa um gênero, do qual aquele não passe de espécie.(...) De fato, além de coibir o enriquecimento injusto quando manifestado através de pagamento indevido (CC, arts. 964 e s), o Código, em numerosas instâncias, o proíbe, em casos específicos.(...) O repúdio ao enriquecimento indevido estriba-se no princípio maior da eqüidade, que não permite o ganho de um, em detrimento do outro, sem uma causa que o justifique." Premiar o entendimento de que o prazo decadencial de cinco anos deve ter sua contagem iniciada a partir da data de extinção do crédito tributário é pretender que o contribuinte sempre desconfie da regularidade das leis instituidoras de tributo, realizando, desde logo, pedido de restituição. Foi por esta razão que a doutrina e a jurisprudência se ocuparam da tarefa de suprir a lacuna legal do CTN, conforme lição de ! yes Gandra da Silva Martins: 7 Cd.f. Processo n° : 10930.003650/2001-59 Acórdão n° : CSRF/04-00.182 2.4. Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge ao âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, §6° da CF. Em tais casos, a actio nata ocorre com o reconhecimento do vício por decisão judicial transitada em julgado, pois até então vale a presunção de legitimidade do ato legislativo" (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, ob. cit., pág. 178) Este também é o entendimento do Sistema de Tributação, que, por meio do Parecer COSIT n° 58/98, realizou a seguinte abordagem quanto ao tema: "25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes da lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26.Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos "erga omnes", que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição do ato específico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADIN, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF". Não se legitima a ausência de prazo para a realização do pedido de restituição, posto que até mesmo para a propositura da ação de in rem verso, cabível nos casos de pagamento indevido, estabelece o Código Civil prazo prescricional. Trata-se, porém, de reconhecer que o direito somente é exercitável a partir do momento em que a exação é reconhecida como indevida, ou seja, no momento em que é instaurada no 7 (:/iâ 8 1'11/<// Processo n° : 10930.003650/2001-59 Acórdão n° : CSRF/04-00.182 sistema de Direito Positivo norma que reconhece a inconstitucionalidade de tributo. Diante da lacuna legal, há que se interpretar a situação fática de acordo com a intenção do legislador. O CTN, embora estabelecendo que o prazo seria sempre de cinco anos, diferencia o início de sua contagem conforme a situação que rege, em clara mensagem de que a circunstância material aplicável a cada situação jurídica de que se tratar é que determina o prazo de restituição, que é sempre de cinco anos. Ora, para situações conflituosas, verifica-se que o legislador, no inciso III, do artigo 165 do CTN, dispôs que o prazo decadencial somente se inicia a partir da decisão condenatária. Em inexistindo ação condenatória, mas havendo discussão quanto à legalidade/constitucionalidade da Lei que instituiu o tributo, ou seja, situação conflituosa quanto ao imposto recolhido, certamente somente a partir do momento em que tal questão é solucionada é que nascerá o direito do contribuinte de receber o que foi pago a maior. A hipótese, portanto, embora não prevista legalmente, guarda grande similitude com o disposto no artigo 165, inciso III, do CTN, pelo que, para as situações conflituosas, o prazo do artigo 168 deve ser contado a partir do momento em que o conflito é sanado, seja por meio da edição de Resolução pelo Senado Federal reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei, em conformidade com entendimento do STF exarado em controle difuso; seja por meio de edição de ato administrativo reconhecendo o caráter indevido da cobrança e dispensando-a; seja através de acórdão do STF declarando a inconstitucionalidade em controle concentrado. Este entendimento foi brilhantemente anotado por ocasião do julgamento do Recurso Voluntário n° 118.858, quando o Ilustre Conselheiro José Antônio Minatel, da 8 a Câmara, asseverou em seu voto que para o início da contagem do prazo decadencial há que se distinguir a forma como se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear restituição tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido. Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução juducial/administrativa conflituosa, o prazo deve iniciar a partir da decisão definitiva da controvérsia. No que tange a alteração promovida pela Lei Complementar n° 118/2005, saliento que essa norma somente pode ser aplicada para os pedidos formalizados após sua edição, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça: 9 J-12azif Processo n° : 10930.003650/2001-59 Acórdão n° : CSRF/04-00.182 "TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO-INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATORIAS. FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADAS. DISPENSA INCENTIVADA. (---) 18. Consectário desse raciocínio é que a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir.Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal" Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300). 19. Sob o enfoque jurisprudencial "o Supremo Tribunal Federal, com base em clássico estudo de COUTO E SILVA, decidiu que o princípio da segurança jurídica é subprincípio do Estado de Direito, da seguinte forma: 'Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g. art. 20). Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe o papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material." (ob. cit. pág., 296). 20. Na sua acepção principiológica "A segurança jurídica pode ser representada a partir de duas perspectivas. Em primeiro lugar, os cidadãos devem saber de antemão quais normas são vigentes, o que é possível apenas se elas estão em vigor "antes" que os fatos por elas regulamentados sejam concretizados (irretroatividade), e se os cidadãos dispuserem da possibilidade de conhecer "mais cedo" o conteúdo das leis (anterioridade). A idéia diretiva obtida a partir dessas normas pode ser denominada "dimensão formal-temporal da segurança jurídica", que pode ser descrita sem consideração ao conteúdo da lei Nesse sentido, a segurança jurídica diz respeito à possibilidade do "cálculo prévio" independentemente do conteúdo da lei. Em segundo lugar, a exigência de determinação demanda uma "certa medida" de compreensibilidade, clareza, calculabilidade e controlabilidade conteudísticas para os destinatários da regulação." (ob. cit., pág. 296- 297). o L Processo n° : 10930.003650/2001-59 Acórdão n° : CSRF/04-00.182 21. Cumpre esclarecer que a retroatividade vedada na interpretação autêntica tributária é a que permite a retroação na criação de tributos, por isso que, in casu, trata-se de regular prazo para o exercício de ação, matéria estranha do cânone da anterioridade. (ADI MC 6051DF) Ademais, entrar em vigor imediatamente não significa retroagir, máxime porque a prescrição da ação é matéria confluente ao direito processual e se confina, também, nas regras de processo anteriormente indicadas. 23. Embargos de Divergência conhecidos, porém, improvidos." (voto-vista proferido por este relator nos autos do EREsp 327043/DF). (AgRG no REsp 673225/CE, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 26.09.2005, p. 212) Ante o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento É o voto. Sala das Sessões — DF, em 13 de dezembro de 2005 WILF1IDO 4 UGUSTO MPAQUÉ, S Á 11 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10935.001193/00-10
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-04.672
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes que deram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS - - PRESIDENTE LUAARTOLI REDATOR ESIGNAD Ri .. . Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 FORMALIZADO EM: (3 5 5E1 2006 Participaram ainda do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Recurso n° : 302-126626 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado(a) : LATICiNIO CAMPINA LTDA RELATÓRIO Trata o presente de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no artigo, 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face de julgamento que, por voto de qualidade, deu provimento ao recurso voluntário para afastar a decadência do pedido de restituição da Contribuição para o Finsocial e determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. Aduz a douta Procuradoria que o direito de pleitear a restituição do Finsocial extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Socorre-se do disposto no CTN, artigos 165 e 168, inciso I, bem como da interpretação dada pelo Ato Declaratório SRF n° 96/1999, que teria caráter vinculante para a Administração Tributáriaa partir de sua publicação, conforme previsto nos artigos 100, I e 103, II, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional. Alega que a constitucionalidade ou ilegalidade da norma somente poderia ser apreciada pelo Poder Judiciário, não cabendo a sua discussão na esfera administrativa. Acrescenta que a aplicação dos dispositivos do CTN já citados conjugada com o fato de o mesmo Código, em seu artigo 156, inciso I, estabelecer que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, leva à conclusão de que pleito não poderia ter sido deferido. ((tf 6e2 3 . .. . s. / Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque no dia seguinte ao do recolhimento do tributo o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, já que no Brasil é também admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Concluindo, requer a cassação do acórdão recorrido. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a empresa não apresentou contra-razões. fir(RÉ o relatório. 1 O 4 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 VOTO VENCIDO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30.' O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, retrata bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (' • • ) lArt. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajttizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) ifi - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689, de 1988, na aliquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787, de 30 de itinho de 1989 7.894 de 24 de novembro de 1989 e 8.147, de 28 de dezembro de 1990 acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397. de 21 de dezembro de 1987; (...) § 320 disposto neste artigo não implicará restituição a oficio de quantia paga4 3/44 . .. Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 § 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n 2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n 2 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22." Concordo com tal interpretação. Porém, divido da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo1. inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: 6 ej . a . . Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 "d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n 2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n 2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque, como já falado, entendo que o referido termo a quo é a I data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se após deconidos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo código. No caso em tela não existe decisão do STF para a recorrente e aquela proferida no julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, em 02/04/93, não tem eficácia erga omnes. Portanto, não poderia ser concedida a restituição do tributo na via administrativa em decorrência de decisum do Pretório Excelso. Além disso, os fundamentos que constam do parecer supra citado se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N" 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: áfi Mei 7 • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, Interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada Inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo Inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tune; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes d Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. firei9 • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: 'Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos Incisos I e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. ,Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do Julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo 9 Gl/t /4Q't • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: n "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. lnexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada /pedejuridicamente. G() ro • . • . Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1 8 Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a Intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infra nstitucional, i 4,if il • . Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, pág. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina:,p (ift 12 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei •com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que conceme a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. lnexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada Inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito.' Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às r soluções 13 /1"f Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, 'sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o principio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele benefício é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (---) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salv naturalmente as atingidas por prescrição". (destacamos). 14 ie" - Processo n° : 10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtomos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1° Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. (...) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 621 15 -4 Is Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: 1 -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. Entendo que também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial diverso da data da extinção do crédito tributário para o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição. Poderia ser argumentado que se a Medida Provisória n 2 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, estaria subentendido \ entendimento diverso do acima defendido, de que a decadência teria omo termo inicial I r/ 16 .. • • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22. 11 Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Entretanto, o ponto mais importante, neste caso, é que a questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. Observe-se ainda que, em decorrência do Parecer 1538/99 da Procuradoria, a Secretaria da Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.2 Portanto, como a recorrente deu entrada no seu pedido de restituição/compensação em 23/08/2000, voto por declarar a decadência do seu direito. Em face do exposto, dou provimento ao recurso especial. Sala das Sessões, em de novembro de 2005. g4,4E4:0 ANELIS D DT PRI O - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção o crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional) 11 — 17 • . • • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 VOTO VENCEDOR Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Redator designado O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Impõe-se anotar que para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso I, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, se faz necessário que o recorrente demonstre, fundamentadamente, a contrariedade à lei ou à evidência de prova, conforme disposto no §1°, do artigo 70, do mesmo mandamento. Isto posto, concluo que o Recurso Especial em apreço prestou-se a atender tal requisito, haja vista que o d. Procurador da Fazenda Nacional demonstrou, de maneira fundamentada, entendimento diverso acerca do dies a quo para a contagem do prazo decadencial do direito do contribuinte em pleitear restituição de valores pagos à maior, ou indevidamente, a titulo de Finsocial. Ultrapassada a análise quanto aos requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, não lhe assiste razão, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes e por esta colenda Turma. Por diversas oportunidades manifestei meu juizo quanto ao prazo exi decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinh ando 18 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo com a publicação da Medida Provisória n°. 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu posicionamento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda 92 Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. 19 . 1. Processo n° : 10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n°. 2.176-79/2002, convertida na Lei n°. 10.522, de 19 de julho - • • de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."3 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. ÇfL2 20 . , Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."' (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere- se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Idem, p. 5. Idem, p. 5/6. 21 • . • • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Esse não é o caso dos autos. . . . Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"6 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput . remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de _ decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n°. 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n°. 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. Idem. 22 . • • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n°. 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF rt5r. 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. r Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a titulo de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sidok previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Cre 23 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § r A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23._ Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n°. 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referenteij a: 24 • • • • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1 - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF no. 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos • indévidam-ente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n°. 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). çee 25 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n°. 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Ége 26 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. - - - Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta' "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 8 , ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. 21 Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 27 . . Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De inicio, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, • que comumente ocorre em uma de três modalidades. • No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. • Nos dois primeiros casos, o pagal mento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. • Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. 91/2 28 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 . Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do pais, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ir acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. cee 29 • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÉNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela Ce2 30 . . . Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-r Turma, AGRESP n°. 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."9 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 31 • • • • Processo n° :10935.001193/00-10 • Acórdão : CSRF/03-04.672 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo' Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merece-rn -ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela . . prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata.."1° Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais G1,2I° Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 32 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 adequada com o principio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações .que-perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta • argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o principio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da • extinção do crédito (artigo 168, 1) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Ob. Cit., p. 50. 33 _ Processo n° : 10935.001193/00-10 Acórdão CSRF/03-04.672 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito á presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contra i à busca de _ 34 . , . Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e 'mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta dal norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n°. 43995/RS, o Eminente r/e 35 • Processo n° : 10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vicio de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. aff 36 , • . . . Processo n° : 10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao principio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n°. 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido? . Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade4 material das normas legais em que fundada a igência da 37 • . Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido? Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. >r 38 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando inicio à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem inicio no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n°. 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo _ não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Suprem Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). 39 • . Processo n° : 10935.001193/00-10 Acórdão - - : CSRF/03-04.672 Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de • inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. • A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À • Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida económica do Pais". 40 . • . Processo n° : 10935.001193/00-10 Acórdão : CS RF/03-04.672 Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes -- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada 6r) 41 • . Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para • assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do _ Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. • Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal . _ Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o fre 42 - Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, i porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."12 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n°. 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°. 10.522, de 19.7.2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). gi 1 12 Direitos Fundamentais e Controle de C,onstitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 43 Processo n° :10935.001193/00-10 • Acórdão : CSRF/03-04.672 • No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89,, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n°. 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, 1), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. cer 44 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli13: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres":, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: . . " Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in R vista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 14 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 45 -. • Processo n° : 10935.001193/00-10 Acórdão : CS RF/03-04.672 restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (4; 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (.). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seda outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu . _ eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o cifre 110 do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intenda da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados": 46 -e • . . . _ Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: , Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651199-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator _ Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: Texto da DeCiSãO:NPQ -Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para NEGADO PROVIMENTO POR afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de QUALIDADE votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os ' Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo . . para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a 4compensaçãotem início a partir da data do pagamento que se consideraindevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídi /,ca nflituosa, o, 47 • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à • decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 a Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1 a Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008199-41 çgf 48 • • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data dá Sessão: 11107/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA' - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à • decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n°. 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, 49 Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 • do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à _ _ _ _ administração por dever de oficio, devolvê-lo. A regra é a • administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sedei CCAP is • Processo n° :10935.001193/00-10 Acórdão : CSRF/03-04.672 administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n°. 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. . _ Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. _ Sala das Sessões — DF, em 08 de novembro de 2006 pt2T---ONy7:BART)-0 I 51 Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10882.002477/2003-56
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL RECOLHIMENTOS MENSAIS POR ESTIMATIVA – LUCRO REAL ANUAL -. Após o encerramento do ano-calendário, não mais será exigível a CSLL em bases estimadas.
Numero da decisão: 107-08.808
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: DCTF - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada(TODOS)
Nome do relator: Renata Sucupira Duarte
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-15T14:51:19Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-15T14:51:19Z; Last-Modified: 2009-07-15T14:51:19Z; dcterms:modified: 2009-07-15T14:51:19Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-15T14:51:19Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-15T14:51:19Z; meta:save-date: 2009-07-15T14:51:19Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-15T14:51:19Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-15T14:51:19Z; created: 2009-07-15T14:51:19Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-07-15T14:51:19Z; pdf:charsPerPage: 1286; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-15T14:51:19Z | Conteúdo => „ 4 I. • 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA . je.*:,, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES st-I..z it” SÉTIMA CÃMARA 4*.v,:t Clas Processo n° : 10882.002477/2003-56 Recurso n° : 146.129- EX OFF/C/0 Matéria : CSLL - Ex: 1999 Recorrente : 1 a TURMA/DRJ - CAMPINAS/SP Interessada : CIDADE DE DEUS COMPANHIA COMERCIAL DE PARTICIPAÇÕES Sessão de : 08 DE NOVEMBRO DE 2006 Acórdão n° : 107-08.808 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL RECOLHIMENTOS MENSAIS POR ESTIMATIVA - LUCRO REAL ANUAL -. Após o encerramento do ano-calendário, não mais será exigível a CSLL em bases estimadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio interposto pela 1° TURMA/DRJ - CAMPINAS/SP. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto qu- p. - : m a integrar o presente julgado.id 7 n MA" '' • S NICIUS NEDER DE LIMA PR • D E TE 4f ...- - S---.)C - RENATA SUCUPIRA DUARTE RELATORA FORMALIZADO EM: O 7 MAI 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES e FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente, o Conselheiro HUGO CORREIA SOTERO. . • . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • ;Ltégit.:1-• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CAMARA Processo n° : 10882.00247712003-56 Acórdão n° : 107-08.808 Recurso n° : 146.129 Recorrente i a TURMA/DRJ - CAMPINAS/SP RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Ofício interposto pela Primeira Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, nos termos do inciso I do art. 34 do Decreto n° 70.235/72, relativo ao Acórdão DRJ/CPS N° 8.146, de 21 de janeiro de 2005 (fls. 120/127) que considerou improcedente o lançamento efetuado contra a pessoa jurídica CIDADE DE DEUS COMPANHIA COMERCIAL DE PARTICIPAÇÕES, para cobrança de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, relativa ao ano-calendário de 1998,. De acordo com o quadro "DESCRIÇÃO DOS FATOS E ENQUADRAMENTO LEGAL — CSLU1998", às fls. 29, o lançamento originou-se da realização de auditoria interna de DCTF's, compreendendo períodos de apuração de janeiro a novembro de 1998 (código de receita n° 2484 — CSLL — DEMAIS PJ QUE APURAM O IRPJ COM BASE EM LUCRO REAL — ESTIMATIVA MENSAL), em que teria sido constatada, portanto, a falta de recolhimento das estimativas mensais, sendo o contribuinte optante pela apuração do lucro real anual. Os valores exigidos estão relacionados no ANEXO I (fls. 31 a 34) e consolidados no ANEXO III (fls. 35), acrescidos da multa de ofício de 75% e dos juros de mora. A ciência do auto de infração foi efetuada por via postal, em 01/07/2003, portanto após o encerramento do ano-calendário no qual os recolhimentos deveriam ter sido efetuados, ou seja, no curso do ano de 1998. A Decisão recorrida está assim ementada: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL. Ano-calendário: 1998 Ementa: DCTF. REVISÃO INTERNA. PROCESSO JUDICIAL SUSPENSIVO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA •-• r- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES-•• • SÉTIMA CÂMARA.top.:r-- .0! Processo n° : 10882.002477/2003-56 Acórdão n° : 107-08.808 FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. Encerrado o ano- calendário, a falta de recolhimento das estimativas, por contribuinte optante pelo lucro real anual, somente se sujeita à multa isolada prevista no art. 44, inciso I c/c § /°, inciso IV da Lei n° 9.430/96. Lançamento Improcedente". É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ials ‘• '("- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r SÉTIMA CÂMARA '4 •O '42i1Stif> Processo n° : 10882.002477/2003-56 Acórdão n° : 107-08.808 VOTO Conselheira - RENATA SUCUPIRA DUARTE, Relatora. O Recurso de Ofício preenche os requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa, após superar a preliminar de decadência, em face de o julgamento de mérito ser favorável ao sujeito passivo, concluiu pela improcedência do crédito tributário, ao fundamento de, após ter-se encerrado o ano-calendário sob fiscalização, não mais seria exigível a CSLL em bases estimadas, asseverando que ao caso poder-se-ia cogitar da exigência da multa isolada prevista no inciso I do art. 44 da Lei n° 9.430/1996, c/c seu §1° inciso IV, dispositivos esses transcritos às fls. 125 dos presentes autos. E mais. O lançamento fiscal ainda teria incorrido em erro quanto aos valores constantes da DCTF, relativamente aos meses de junho a setembro de 1998, porquanto os mesmos teriam sido significativamente reduzidos com a apresentação de DCTF retificadora, conforme demonstrativo muito bem elaborado às fls. 124, p. 5 da Decisão recorrida, cuja retificação fora aprovada pela própria Delegacia da Receita Federal em Osasco — SP, mediante Decisão SESIT n° 0050/2000, às fls. 29 do processo apenso, n° 10882.002040/99-10. Sem embargo, entendo que a decisão recorrida não merece reparo. A jurisprudência reinante nesta instância recursal do contencioso administrativo-tributário segue nessa mesma linha, como se pode verificar, a titulo de exemplo, da decisão exarada no Acórdão n° 108-06.691, sessão de 21/0912001, assim ementada: IRPJ/CSL - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - TRIBUTAÇÃO - RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - LUCRO REAL ANUAL - REVENDA DE COMBUSTÍVEL Constatada, após o encerramento do ano-calendário, a insuficiência dos recolhimentos, incabível a exigência da diferença do tributo recolhido a menor. 4 td9 • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA O. h 4.. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .(1:2".:.• 1. SÉTIMA CAMARA Processo n° : 10882.002477/2003-56 Acórdão n° : 107-08.808 Entendimento que encontra guarida no Acórdão n° CSRF/01-02.521, publicado no DOU de 31/02/1999, transcrito na p. 7 da Decisão recorrida, fls. 126 dos presentes autos. Nessa ordem de juizos, voto no sentido de negar provimento ao Recurso de Oficio interposto pelo órgão de julgamento de primeira instância administrativa. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 08 de novembro de 2006. RENATA SUCU RA DUARTE Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.089255/92-54
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - EXERCÍCIO - 1992 - LANÇAMENTO - DIVERGÊNCIA DE VALOR - Não pode ser dado o tratamento de "divergência de valor", a exclusão indevida no ano-calendário de 1991, do saldo devedor da correção monetária complementar de que trata o artigo 3º da Lei nº 8.200/1991. Negado Provimento.
Numero da decisão: 105-14.704
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos,NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Daniel Sahagoff.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Nadja Rodrigues Romero
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S/A Recorrida : DRJ em SÃO PAULO/SP Sessão de :16 DE SETEMBRO DE 2004 Acórdão n° : 105-14.704 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - EXERCÍCIO - 1992 - LANÇAMENTO - DIVERGÊNCIA DE VALOR - Não pode ser dado o tratamento de "divergência de valor", a exclusão indevida no ano-calendário de 1991, do saldo devedor da correção monetária complementar de que trata o artigo 3° da Lei•n° 8.200/1991. Negado Provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO ITAÚ S/A. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Daniel Sahagoff. / -• eVIS AL S 'RESIDENTE L-- • NADJA RODRIGUES ROMERO RELATORA FORMALIZADO EM: O 9 DEZ 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUI3 GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT e JOSÉ CARLOS PASSUELLO . A MINISTÉRIO DA FAZENDA .9.5‘ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10880.089255/92-54 Acórdão n° : 105-14.704 Recurso n° : 108.955 Recorrente : BANCO ITAU S/A RELATÓRIO Trata-se de recurso interposto pela interessada acima identificada contra a decisão proferida pela Autoridade de 1° Grau, que não conheceu da impugnação apresentada. Pretende a recorrente seja apreciada na forma da Lei n° 10.637/2002, o pedido do revisão de valor lançado pela fiscalização, decorrente da exclusão indevida do Lucro Líquido no ano-calendário de 1991, da importância de Cr$ 121.604.928.034,34 correspondente ao resultado da correção monetária complementar de que trata o artigo 3° da Lei n°8.200/1991. No prazo legal, a interessada inconformada com o feito fiscal, apresentou a impugnação de fls. 52 e 53, argüindo a inconstitucionalidade da exigência e a suspensão da execução do Auto de Infração, até a solução final da ação judicial impetrada contra a Fazenda Nacional, conforme Mandado de Segurança n°91.0728681-3. A 5a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, através da Decisão de fls. 93 a 96, não conheceu da impugnação apresentada, em face da renúncia à esfera administrativa. O recurso interposto ao Conselho de Contribuintes não foi conhecido, conforme consta no Acórdão n° 105-11.736, do Primeiro Conselho de Contribuintes, por ser intempestivo. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA o., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;ICr? QUINTA CÂMARA Processo n° : 10880.089255/92-54 Acórdão n° : 105-14.704 Através da petição datada de 30 de agosto de 2002, a contribuinte desistiu da ação judicial, com o intuito de aproveitamento do beneficio fiscal instituído pela MP 38, de 14 de maio de 2002. Em 30/09/2002, a interessada apresenta nova impugnação ao feito fiscal de fls. 303 a 307, com fundamento no artigo 22 da MP n° 66/2002, convertida na Lei n° 10.637/2002, solicitando a revisão do valor lançado pela fiscalização. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo —SP, apreciando a petição da interessada decidiu por não conhecer da impugnação, cuja ementa tem seguinte teor: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 1992 Ementa: DIVERGÉNCIA DE VALOR. A impugnação que verse sobre divergência de valor de crédito tributário lançado de ofício, deve se ater aos fatos ocorridos exclusivamente no período objeto do lançamento. No prazo legal, a interessada inconformada com a decisão prolatada pela Primeira Instância de Julgamento interpôs recurso a este Conselho de Contribuintes com intuito de ver apreciado seu pleito, com as mesmas alegações apresentadas na fase impugnatória. .0) É o relatório. fr. NAJ-du 3 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'k-Iffel..:: QUINTA CÂMARA Processo n° : 10880.089255/92-54 Acórdão n° :105-14.704 VOTO Conselheira NADJA RODRIGUES ROMERO, Relatora O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. O litígio instaurado decorre da pretensão da recorrente de ver apreciada na forma do Decreto n° 70.235/72, com fundamento na Medida Provisória n° 66/2002, a impugnação acompanhada da petição de desistência de ações judiciais, bem como dos DARF das parcelas pagas e depositadas. A exigência fiscal em questão tem origem no Auto de Infração decorrente da exclusão indevida do saldo devedor de correção monetária relativo à diferença IPC/BTNF, no ano-calendário de 1991, exercício 1992, apurado de acordo com a Lei n°8.200, de 1991, que permitia a exclusão somente a partir do ano—calendário de 1993, na proporção de 25%, e nos demais exercícios, a parcela de 15% a cada ano. Registre-se que a exigência fiscal foi formalizada ainda no ano de 1992, quando a legislação tributária federal não autorizava qualquer exclusão do Lucro Líquido do Exercício do saldo devedor apurado de conformidade com a Lei n° 8.200/91. Esclareça-se que a interessada interpôs impugnação ao lançamento, não conhecida pelo órgão de Primeira Instância de Julgamento em razão da discussão no âmbito Judicial e conseqüente renúncia à esfera administrativa. O recurso contra a citada decisão também não foi admitido pelo Conselho de Contribuintes, por intempestivo.Tendo sido encerrado todos os trâmites admitidos no Processo Administrativo Fiscal. L.-- 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° :10880.089255/92-54 Acórdão n° : 105-14.704 O processo judicial somente foi encerrado em 30/08/2002, quando a interessada com fundamento no disposto no artigo 11 e parágrafos, da Medida Provisória n° 38/2002, desistiu da ação judicial e quitou parte do débito, usando o benefício da redução dos acréscimos legais previsto no artigo 11 e seus parágrafos do citado diploma legal, transcritos a seguir; Art. 11.Poderão ser pagos ou parcelados, até o último dia útil do mês de julho de 2002, nas condições estabelecidas pelo art.17 da Lei n° 9.779, de 19 de janeiro de 1999, e no art. 11 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, decorrentes de fatos geradores ocorridos até 30 de abril de 2002, relativamente a ações ajuizadas até esta data. 1° Para fins do disposto neste artigo, a dispensa de acréscimos legais alcança: I — As multas moratória ou punitiva; II — relativamente aos juros de mora, exclusivamente o período até janeiro de 1999, sendo devido esse encargo a partir do mês: a) de fevereiro do referido ano, no caso de fatos geradores ocorridos até janeiro de 1999: b) seguinte ao da ocorrência do fato gerador, nos demais casos. 2) Para efeito do disposto neste artigo, a pessoa jurídica deverá comprovar a desistência expressa e irretratável de todas a as ações judiciais que tenham por objeto os tributos a serem pagos ou parcelados na forma do caput, e renunciar a qualquer alegação de direito sobre as quais se fundam as referidas ações (Grifo não é do original) À luz do comando legal citado, a desistência de ação judicial encerra qualquer discussão acerca da matéria tributária objeto do lançamento submetido ao crivo do Poder Judiciário. e 1-)411--- 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 3`;‘Mí> QUINTA CÂMARA Processo n° : 10880.089255/92-54 Acórdão n° : 105-14.704 também nesse sentido o estabelecido no artigo 22 e parágrafos da Medida Provisória n° 66/2002, que possibilita apresentação de impugnação e apreciação de pagamentos de débitos efetuados em conformidade com a norma exonerativa, divergente em relação ao valor do débito constituído de ofício, poderá impugnar com base nas normas estabelecidas no Decreto n° 70.235/72, desde que a impugnação: a) seja apresentada juntamente com o pagamento do valor reconhecido como devido; b) verse, exclusivamente, sobre a divergência de valor, vedado a inclusão de quaisquer outras matérias, em especial as de direito em que se fundaram as respectivas ações judiciais ou impugnações e recursos anteriormente apresentados contra o mesmo lançamento; c) seja procedida de depósito da parcela não reconhecida como devida, determinada de conformidade com o disposto na Lei n° 9.703, de 17 de novembro de 1998. Para o deslinde da questão é fundamental verificar se as exigências para formalização do Auto de Infração no art.142 do Código Tributário Nacional foram cumpridas pela autoridade fiscal, transcrito a seguir in verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabiveL Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcionaL 6 „ Í/•. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4J:z.1?;;;:t QUINTA CÂMARA Processo n° :10880.089255/92-54 Acórdão n° : 105-14.704 O recurso contesta em relação ao dispositivo legal citado apenas a matéria tributável e como conseqüência o montante do tributo devido apurado no lançamento formalizado, expressando o entendimento de que a parcela tributada no ano-calendário de 1991, embora não autorizada sua exclusão no referido, poderia ter sido excluída nos anos- calendário seguintes. Não assiste razão à recorrente ao argumento de erro no montante do tributo apurado, visto que o lançamento de ofício, ano de 1992, foi realizado no mesmo ano que a contribuinte entregou sua declaração com a exclusão indevida. No entanto, a contribuinte optou em manter a discussão na esfera judicial e administrativa para excluir a totalidade do saldo devedor da conta de Correção Monetária relativo à diferença de IPC/BTNF, no ano- calendário de 1991, exercício 1992. Como se viu no relato acima, a ação judicial da matéria tributária submetida ao crivo do Poder Judiciário foi encerrada com a desistência da própria contribuinte de continuar a discutir o direito de excluir a totalidade da diferença de IPC/BTNF no exercício de 1992. Assim, pode-se afirmar que não existe qualquer divergência em relação aos valores do lançamento de ofício relativo ao ano-calendário de 1991, exercício de 1992, pois a esse respeito já existe ação judicial transitada em julgado. Há ainda que se considerar incabível a alegação da recorrente de que ocorreu recolhimento de imposto a maior nos exercícios seguintes, pois não teria feito a exclusão do Lucro Líquido do Exercício prevista no artigo 3° da Lei n° 8.200, de 1991. Na realidade como ficou demonstrado, a contribuinte quer discutir o imposto pago nos exercícios seguintes ao ano-calendário de 1991, situação essa não prevista na Lei n° 10.637, de 2002, fruto da conversão da Medida Provisória n°66, de 2002.e lel "A 7 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "`M*r,i'› QUINTA CÂMARA Processo n° :10880.089255/92-64 Acórdão n° : 105-14.704 Também não encontra o seu pleito amparo na Instrução Normativa n° 202, DOU de 17.09.2002, que no inciso II, do artigo 1°, proíbe a impugnação de outras matérias divergente de valor do débito constituído. Assim , concluo que a decisão recorrida está em conformidade com a legislação aplicável, não cabendo qualquer reparo. Dessa forma, oriento meu voto no sentido de Negar provimento ao recurso voluntário interposto pela interessada. Sala das Sessões, DF em 16 de setembro de 2004 -v) NAOJA RODRIGUES ROMERO e 8

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Numero do processo: 10909.002567/2005-63
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Data do fato gerador: 31/01/2005 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO. Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes para o julgamento dos processos que tratam sobre compensação cujo crédito indicado pela recorrente para fins de compensação refere-se a crédito-prêmio, instituído pelo art. § 1º do Decreto-Lei nº 491/69. DECLINADA A COMPETÊNCIA.
Numero da decisão: 302-39.054
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, declinar da competência do julgamento do recurso em favor do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto da relatora. Vencido o Conselheiro Corintho Oliveira Machado.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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SEGUNDA CÂNIARA Processo n° 10909.002567/2005-63 Recurso n° 134.507 Voluntário Matéria COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS COM CRÉDITO DE TERCEIROS Acórdão n° 302-39.054 Sessão de 17 de outubro de 2007 Recorrente FEMEPE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PESCADOS S/A Recorrida DRJ-FLORIANÓPOLIS/SC II Assunto: Normas de Administração Tributária Data do fato gerador: 31/01/2005 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO. Compete ao Segundo Conselho de Contribuintes para o julgamento dos processos que tratam sobre compensação cujo crédito indicado pela recorrente para fins de compensação refere-se a crédito-prêmio, instituído pelo art. § 1° do Decreto-Lei n°491/69. DECLINADA A COMPETÊNCIA. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, declinar da competência do julgamento do recurso em favor do Egrégio Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto da relatora. Vencido o Conselheiro Corintho Oliveira Machado. 411/ , JUDITH D MARAL MARCONDES ARMANDO -. esidente /liIlithdAiSNAtjANO 13 7-AMORIM - Relatora ' . Processo n.° 10909.002567/2005-63 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.054 Fls. 198 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira e Rosa Maria de xyznJesus da Silva Costa de Castro. Ausente o Conselheiro Paulo Affonseca de Barros Faria J '' ior. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Paula Cintra de Azevedo Aragão. • • Processo n.° 10909.002567/2005-63 CCO3/CO2 Acórdão 11.0 302-39.054 Fls. 199 Relatório A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório integralmente da decisão recorrida, às fls. 103/105, que transcrevo, a seguir: "Trata apresente processo de impugnação ao Auto de Infração de fls.60 a 62, a título de Multa Exigida Isoladamente, no valor de R$ 617.850,00, tendo como enquadramento legal o artigo 18 da Lei 10.833, de 29/12/2003, com nova redação dada pelo art.25 da Lei 11.051/2004, conforme detalhamento no Anexo I, parte integrante do Auto de Infração e acostados às fi.68 a 76, em virtude de que a autoridade fiscal competente considerou NÃO DECLARADA a compensação dos débitos pleiteada na Declaração de Compensação • (DCOMP) apresentada pelo interessado, conforme Despacho Decisório de fls.03/04, com base no Parecer Saort/DRF/ITJ 111/2005, acostado às fis.05 a 21. Consoante o referido Despacho (f1.03), a compensação pretendida foi considerada não declarada, nos termos do art.74, § 12, inciso II, alínea "b" da Lei 9.430/96 (com redação dada pela Lei 11.051/2004) em face da natureza do crédito indicado pelo interessado para fins de compensação, referir-se a "crédito-prêmio" instituído pelo art. I° do Decreto-lei 491/69. No Anexo I, parte integrante do Auto de Infração, o autuante explica as razões que o levaram à aplicação da multa exigida isoladamente no percentual de 150%, sanção aplicável aos casos em que constatado o evidente intuito de fraude, nos termos do art.44, inciso II da Lei 9.430/96. Eis a motivação fiscal para aplicação de tal penalidade, resumidamente, extraída do Anexo I (fis.68 a 76): • O PER/DCOMP em questão foi transmitido como se tratasse de créditos próprios da Interessada (conforme fls.64), ao contrário do que se constatou, quando do tratamento manual desse PER/DCOMP: trata- se, efetivamente, de crédito de terceiros. b.1 Por ter realizado indevidamente a compensação relativa à COFINS NÃO CUMULATIVA supracitada, sujeita a ulterior homologação, por parte da autoridade administrativa, e ter-se utilizado de artificio inveridico, a Interessada ao transmitir eletronicamente o Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) n° 39923.31939.140105.1.3.57-2808, assim o fez, com evidente intuito de fraude porque: - o seu ato de transmissão eletrônica se revestiu de aparência teca! (ocorreu normalmente a transmissão eletrônica do PER/DCOMP em questão); entretanto, na verdade, o crédito que consta nesse • Processo n.° 10909.002567/2005-63 CCO3/C.02 Acórdão n.° 302-39.054 Fls. 200 PER/DCOMP é de terceiros e não próprio, como informado pela Interessada: o número do processo judicial informado nos campos destinado a "Outros Créditos Oriundos de Ação Judicial" corresponde à ação judicial 89.00.13622-4, da qual a Interessada não figura como pólo ativo, nem como substituta processual, conforme ficou constatado na instrução deste processo (fis.64); - o ato de transmissão seria de sua conveniência (caso não se tratasse manualmente o PER/DCOMP transmitido, a Interessada não recolheria o tributo devido, compensando-o sem previsão legal); - o seu ato de transmissão faria com que a Interessada se beneficiasse de normas jurídicas previstas para homoloracão das compensações de créditos próprios, e não de créditos de terceiros o que foi o seu caso: art.7" do Decreto-Lei n° 2287 de 13 de julho de 1986, e Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004; • - a Interessada amparou as suas compensações, também, em Escritura Pública de Cessão de Créditos (17s.51 a 52), instrumento que representa convenção entre particulares, não podendo, pois, se opor à Fazenda Nacional, violando, assim, o ordenamento jurídico. [os destaques são do autor] Irresignada com o lançamento a autuada apresentou sua impugnação da aplicação de multa isolada, (fls.82 a 97), onde, após um longo arrazoado acerca da validade de seu crédito utilizado na compensação combalida, contesta a penalidade aplicada pelas seguintes razões: - quanto à aplicação de multa de 150% sob alegação de intuito de sonegação ou defraude, a simples leitura dos dispositivos elencados como fundamento de tal afirmação já demonstra a inconsistência da mesma; tanto a sonegação quanto a fraude referem-se a ação ou omissão tendente a impedir ou retardar o conhecimento ou a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária; a simples análise do procedimento adotado pela impugnante deixa claro • que não houve qualquer tentativa de afastar a ocorrência ou o conhecimento do fato gerador pela autoridade fazendária; o fato gerador ocorreu e foi adimplido pela impugnante, a qual, através da compensação tributária, busca a extinção da obrigação, nos termos do art.156, do C77s1; inegável a diferença entre esta ação e aquelas previstas nos arts.71 e 72 da Lei 4.502/64; - pontualmente, o ato de transmissão eletrônica não somente tem "aparência legal", como É LEGAL, já que frito com amparo em legislação aplicável a matéria, diga-se arts.42, §3 e 567, III, CPC, bem como norma individual e concreta, sentença no processo n° 89.0013622-4, que reconheceu o direito ao crédito de IPI nos termos do Decreto-Lei 491/69 e seu regulamento, dispositivos aptos a regular a matéria; - também não se diga que o procedimento de compensação atende à simples conveniência da impugnante, já que, conforme estritamente previsto na legislação, é causa de extinção da obrigação tributária condicionada à ulterior homologação; como perquirir a tentativa de burlar o fisco através de procedimento que NECESSARIAMENTE passará por szja apreciação???; • . Processo n.° 10909.002567/2005-63 CC0ICO2 Acórdão n.° 302-39.054 Fls. 201 - por fim, conforme exaustivamente sustentou a impugnante, trata-se de crédito próprio que, mesmo se assim não for entendido, não há vedação para sua utilização, nos termos do Decreto-lei 491/69; - na esteira deste entendimento, tem-se pois que, não sendo indevida a compensação, inaplicável o lançamento de multa. O caput do art.18 da MP135-2003 é claro em referir que somente caberá a multa nas hipóteses de o crédito ou débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal; nas razões acima expostas, resta evidente que a compensação realizada não é indevida, bem como que existe base legal e, inclusive, entendimento doutrinário e jurisprudencial para tanto, o que afasta de plano a aplicação da penalidade a qual é combatida através da presente impugnação do lançamento, nos termos do §30 do referido art.18." O pleito foi indeferido por maioria de votos, no julgamento de primeira instância, nos termos do acórdão DRJ/FNS ri 7006, de 18/11/2005 (fls. 101/114), proferida pelos membros da 3 a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC, cuja ementa dispõe, verbis: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/01/2005 Ementa: Multa Qualificada. Aplicação. Comprovado que o instituto da compensação foi utilizado de forma fraudulenta, aplicável a multa prevista no inciso II do art.44 da Lei 9.430/96. Lançamento Procedente." A interessada apresenta recurso voluntário, repisando praticamente os mesmos argumentos anteriores. Cumpre ressaltar, ainda, que existe processo referente a Representação Fiscal para Fins Penais, de n° 10909.002568/2005-16, consoante carimbo aposto na primeira capa do processo principal. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até a fl. 196, ue trata do trâmite dos autos no âmbito deste Conselho. É o Relatório. . , ' Processo n.° 10909.002567/2005-63 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-39.054 Fls. 202 Voto Conselheira Mércia Helena Trajano D'Amorim, Relatora Como relatado, a recorrente realizou compensação relativa à COFINS NÃO CUMULATIVA, transmitindo eletronicamente o Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP) n° 39923.31939.140105.1.3.57- 2808. O crédito que consta neste PER/DCOMP é de terceiros e não próprio, como informado pela interessada: o número do processo judicial indicado nos campos destinado a "Outros Créditos Oriundos de Ação Judicial" corresponde à ação judicial 89.00.13622-4, da qual a interessada não figura como pólo ativo, nem como substituta processual, conforme ficou constatado na instrução dos autos, à fl.64. Assim sendo, foi aplicada a multa isolada, de acordo com o Auto de Infração • de fls.60/ 62, quando se constatou a ocorrência das hipóteses previstas no artigo 18 da Lei n.° 10.833/2003, com a redação dada Lei n° 11.051/2004. Por sua vez, o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes baixado pela Portaria MF n° 147, de 25/06/2007, dispõe em seu art. 23 e § 1°, verbis: "Art. 23. Incluem-se na competência dos Conselhos os recursos voluntários interpostos em processos administrativos de restituição, ressarcimento e compensação, bem como de reconhecimento de isenção ou imunidade tributária. § I" A competência para o julgamento de recurso voluntário em processo administrativo de apreciação de compensação é definida pelo crédito alegado." (negritez) Como se verifica do texto, a norma é inequívoca, estabelecendo a competência ao Segundo Conselho de Contribuintes para o julgamento dos processos que tratam sobre compensação cujo crédito indicado pela recorrente para fins de compensação refere-se a • crédito-prêmio, instituído pelo art. § 1° do Decreto-Lei n° 491/69, cuja competência está estabelecida no art. 21 da referida Portaria. Desta forma, diante do exposto, voto no sentido de declinar da competência em favor do Segundo Conselho de Contribuintes. Sala das Sessões, em 17 de outubro de 2007 me RCIA- HckLA AJANO D'AMORIM - Relatora

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