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Numero do processo: 13706.003008/94-12
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Thu Nov 13 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRF - SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - Na sociedade limitada, quando o contrato social não prevê a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data de encerramento do período base, não há a ocorrência do fato gerador previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional, impossibilitando desta forma a exigência do Imposto de Renda na Fonte previsto no artigo 35 da Lei 7.713/88.
Recurso provido.
Numero da decisão: 102-42383
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Ursula Hansen
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PROTEL ADMINISTRAÇÃO HOTELEIRA LTDA Recorrida . DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ Sessão de 13 DE NOVEMBRO DE 1997 Acórdão n°. :: 102-42.383 IRF - SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - Na sociedade limitada, quando o contrato social não prevê a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data de encerramento do período base, não há a ocorrência do fato gerador previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional, impossibilitando desta forma a exigência do Imposto de Renda na Fonte previsto no artigo 35 da Lei 7.713/88. Recurso provido. , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PROTEL ADMINISTRAÇÃO HOTELEIRA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. /4 J-' - ANTONIO DE FREITAS DUTRA PRESIDENTE .1 ' URS -- IËII4 r. À -ORA i FORMALIZADO EM. C9 jAN 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ CLÓVIS ALVES, JÚLIO CÉSAR GOMES DA SILVA, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI Ausentes, justificadamente, as Conselheiras SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO e MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS MNS •-• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13706003008/94-12 Acórdão n°. 102-42.383 Recurso n° 11„971 Recorrente PROTEL ADMINISTRAÇÃO HOTELEIRA LTDA RELATÓRIO PROTEL ADMINISTRAÇÃO HOTELEIRA LTDA., inscrita no CGC sob o n° 27931211/0001-02, em decorrência de revisão interna de sua Declaração de Rendimentos, foi notificada e intimada a recolher 8.853,26 UFIR de Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido e correspondentes gravames legais, apurado em análise da Declaração de IRPJ relativa ao exercício de 1992 ano-base de 1991. Consta da Notificação, como enquadramento legal, o artigo 35 da Lei 7.713/88 e alterações posteriores. Em sua impugnação tempestiva de fls., 01/05, a contribuinte, em sua defesa, se ateve à apreciação dos aspectos legais da cobrança de Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido, citando e transcrevendo textos de eminentes juristas, com o objetivo de fundamentar a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a contestada exigência tributária. Conforme sintetizado no relatório da decisão recorrida, formula, especificamente, as seguintes alegações: "1 2 - Que o artigo 3 da Lei n° 7713/88 veio ferir frontalmente o artigo 43 do Código Tributário Nacional, que determina o fato gerador do imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, que é "a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica". 2a - Que a Lei n° 7.713/88 vai de encontro ao preceito constitucional de que tributo só poderia ser instituído por intermédio de lei complementar e não lei ordinária 3a - Que a Lei Ordinária n° 7,713/88 não poderia alterar o — Código Tributário Nacional para eleger como fato gerador um suposto acréscimo patrimonial a ser distribuído ou não ao sócio, ou seja um lucro distribuível, Ii MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 13706 003008/94-12 Acórdão n°. 102-42.383 4a - Que a nova sistemática do artigo 35 da Lei n° 7.713/88 é ilegal por tributar por presunção, poiso imposto incidirá sobre o lucro contábil, independente da efetiva distribuição de dividendos, se a pessoa jurídica, ao final do período-base, apresentar "lucro ajustado" A tributação estaria sendo feita com base na ficção da renda distribuída, estando ausente a disponibilidade econômica ou jurídica." O julgador monocrático manteve a cobrança do Imposto na Fonte sobre o Lucro Líquido, apresentando sua decisão a seguinte ementa "IMPOSTO NA FONTE SOBRE O LUCRO LÍQUIDO LANÇAMENTO SUPLEMENTAR Na via administrativa torna-se infrutífero o questionamento de aplicabilidade de lei, uma vez que o agente público tem sua atividade vinculada e lhe carece competência para manifestar-se - sobre questões afetas ao âmbito do Poder Judiciário e de seus órgãos LANÇAMENTO PROCEDENTE Irresignada, a contribuinte interpôs recurso a este Colegiada, reiterando, em suas Razões acostadas aos autos às fls.. 38/42, instruídas com os anexos de fls., 43/53, basicamente os argumentos já expendidos na fase impugnatária quanto à inconstitucionalidade do dispositivo legal que fundamentou o lançamento Nos termos do disposto na Portaria MF 250/95, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta suas Contra-Razões às fls 57/62, ressaltando que os órgãos administrativos não podem negar, sob crença de inconstitucional, a aplicação de lei ou decreto, porquanto leis emanadas do poder competente gozam de presunção natural de constitucionalidade, presunção esta só eliminada pelo Poder Judiciário É o Relatório,, 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 13706 003008/94-12 Acórdão n° 102-42 383 VOTO Conselheira URSULA HANSEN, Relatora Estando o recurso revestido de todas as formalidades legais, dele tomo conhecimento No caso em exame, a contribuinte não questiona a matéria de fato, qual seja a base de cálculo em que incidiu a cobrança do tributo Em sua peça de defesa discute tão somente a constitucionalidade da lei que instituiu a exigência de imposto, citando e transcrevendo trechos de obras de eminentes juristas com a finalidade de reforçar seu entendimento de que qualquer um poderia e, até mesmo, deveria questionar a adequação dos dispositivos legais aos princípios constitucionais Em sua obra Código Civil Comentado, 1959, (Vol. 1, fls.. 83), Clóvis Bevilaqua, com referência ao Artigo 5° da Lei de Introdução do Código Civil, (Ninguém se excusa, alegando ignorar a lei, nem com o silêncio, a obscuridade ou a indecisão dela se exime o juiz de sentenciar ou despachar) escreve "A primeira parte do artigo é uma tradução do adágio latino nemo jus ignorare censetur A fórmula do Código Civil brasileiro não importa a afirmação do conhecimento do direito por todos, o que não corresponderia à realidade Quer, apenas, dizer que a lei rite promulgata impõe-se à obediência de quantos habitam o território, sem as exceções do direito romano Se o direito é uma das condições da existência da sociedade, e tem na lei a sua expressão comum, é uma necessidade social torná-la obrigatória, desde que for publicada Admitir a exceção da ignorância seria tornar o édito legal vacilante e frustâneo " Adota o direito brasileiro o princípio da obrigatoriedade do cumprimento da lei, indistintamente por toda a população - não se admitindo a oposição da alegação de seu desconhecimento, menos ainda poderão aqueles 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA .1/45 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 110. Processo n° 13706.003008194-12 Acórdão n° 102-42 383 investidos da obrigação de conhecê-la e aplicá-la se furtar ao cumprimento de seu dever funcional Compete ao Poder Legislativo examinar, discutir, elaborar as normas legais que, após sancionadas pelo Presidente da República, e devidamente publicadas, passam a vigorar, sua "legalidade" face aos princípios inseridos na Constituição Federal somente poderá ser questionada através de ação própria junto ao Supremo Tribunal Federal, e a sua eventual suspensão se dará através de Resolução do Senado Federal Demonstrada a absoluta incompetência deste Conselho de Contribuintes, órgão administrativo do âmbito do Poder Executivo, para sequer conjecturar sobre a inconstitucionalidade da lei, passa-se a examinar a procedência da presente exigência Determina a Constituição Federal promulgada em 05/10/1988. "Artigo 155 - Compete à União instituir impostos sobre I - omissis II - omissis III - renda e proventos de qualquer natureza De acordo com o Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66), as expressões renda e proventos de qualquer natureza, são definidas "Artigo 43 - O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica. I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior " d_V 5 2: MINISTÉRIO DA FAZENDA --;w PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 13706 003008/94-12 Acórdão n° 102-42.383 Do questionado Artigo 35 da Lei n° 7.713/88, indicado como enquadramento legal que fundamenta o lançamento em apreciação, consta, textualmente "Artigo 35 - O sócio quotista, acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base " Inicialmente cabe ressaltar que a matéria foi submetida ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, tendo aquela Corte, em sessão do dia 30/06/95, julgando o Recurso Extraordinário n° 172058-1, versando sobre - Ato Normativo Declarado Inconstitucional, limites, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio, decidido, por unanimidade. "ACÓRDÃO" Vistos, relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso extraordinário para, decidindo a questão prejudicial da validade do artigo 35 da Lei 7.713/88, declarar inconstitucionalidade da alusão a "o acionista", constitucionalidade das expressões "o titular de empresa individual" e "o sócio cotista, salvo, no tocante a esta última, quando, segundo o contrato social, não dependa o assentimento de cada sócio a destinação do lucro líquido outra finalidade que não a de distribuição. No mérito deliberou dar provimento parcial ao recurso para devolver o caso ao Tribunal "a quo", a fim de que o decida, conforme julgamento prejudicial da inconstitucionalidade e os fatos relevantes do caso concreto Vencido, em parte, o Ministro limar Gaivão, que declarava a constitucionalidade integral do dispositivo questionado (grifo nosso).," A incidência do Imposto de Renda na Fonte, depende da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos conforme definido no CTNâet/ 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo n° 13706 003008/94-12 Acórdão n° 102-42,383 A disponibilidade econômica se concretiza no momento em que o recurso esteja disponível para o beneficiário e a disponibilidade jurídica surge no momento em que o beneficiário, embora ainda não podendo utilizar o recurso, passa a ter juridicamente direito sobre aquela quantia, ainda que os recursos não estejam fisicamente à disposição do beneficiário, seu direito sobre os mesmos é líquido e certo, independendo de manifestação de vontade de outrem O lucro apurado pela pessoa jurídica constituída na forma de limitada, o lucro tem o destino que estiver previsto no contrato vigente por ocasião do encerramento do período base, não podendo os sócios alterá-lo retroativamente e nem um sócio isoladamente deliberar sobre o destino a ser dado ao lucro líquido apurado Da leitura do que consta nas cláusulas do Contrato Social da empresa ora Recorrente, acostado aos autos às fls 48/53, especificamente "XI - DISTRIBUIÇÃO DE RESULTADOS: Os lucros líquidos apurados em Balanço, depois de estabelecidas as reservas e as provisões legais, serão distribuídos na proporção das quotas que cada sócio possuir ou permanecerão em reserva, a critério de todos os sócios.- Os prejuízos ficarão em suspenso para amortização futura " resta claro que a distribuição de lucros não é imediata depende de deliberação, e, ainda que os sócios eventualmente venham a ter a disponibilidade financeira, ou a disponibilidade jurídica, nenhuma destas é imediata e, principalmente, não é automática Nos termos do dispositivo legal em apreciação, uma vez ocorrido o fato gerador, dá-se a incidência do imposto de renda na fonte - não caracterizado este momento, de forma automática e imediatista, incabível a exigência formulada nos presentes aut.. 7 - MINISTÉRIO DA FAZENDA zffln-- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 13706.003008/94-12 Acórdão n° 102-42 383 Aplica-se ao caso concreto em exame, conclusão idêntica aquela formulada pelo ilustre Conselheiro José Clóvis Alves, ao relatar e votar o Recurso de n° 07.171, recentemente submetido à apreciação deste Plenário "Assim, a norma contida no artigo 35 da Lei 7.713/88, se mostra inconstitucional para o caso em lide, pois o contrato social não prevê a disponibilidade imediata do lucro pelos sócios, depende sim do assentimento de cada sócio a destinação do lucro líquido, não dando a ele como única finalidade a distribuição e conforme já decidido pelo STF em acórdão transcrito neste voto nesse caso o texto legal se mostra incompatível com a Carta Magna da Nação Brasileira " Considerando o acima exposto e o que mais dos autos consta, Voto no sentido de dar-se provimento ao recurso Sala das Sessões - DF, em 13 de novembro de 1997 4 .e SEN 8 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1
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Numero do processo: 13629.001216/2003-16
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Ementa: RECURSO INTEMPESTIVO - Não se toma conhecimento do recurso voluntário apresentado depois de transcorrido o prazo de trinta dias seguintes à ciência da decisão recorrida.
Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 102-48.037
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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ementa_s : RECURSO INTEMPESTIVO - Não se toma conhecimento do recurso voluntário apresentado depois de transcorrido o prazo de trinta dias seguintes à ciência da decisão recorrida. Recurso não conhecido.
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-10T16:27:40Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-10T16:27:40Z; Last-Modified: 2009-07-10T16:27:40Z; dcterms:modified: 2009-07-10T16:27:40Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-10T16:27:40Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-10T16:27:40Z; meta:save-date: 2009-07-10T16:27:40Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-10T16:27:40Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-10T16:27:40Z; created: 2009-07-10T16:27:40Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-07-10T16:27:40Z; pdf:charsPerPage: 1137; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-10T16:27:40Z | Conteúdo => a MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13629.001216/2003-16 Recurso n° : 144.269 Matéria : IRPF - EX: 2001 Recorrente : ELSON ANTÔNIO DOS SANTOS Recorrida : 1 a TURMA/DRJ-JUIZ DE FORA/MG Sessão de : 08 de novembro de 2006. Acórdão n° : 102-48.037 RECURSO INTEMPESTIVO - Não se toma conhecimento do recurso voluntário apresentado depois de transcorrido o prazo de trinta dias seguintes à ciência da decisão recorrida. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ELSON ANTÔNIO DOS SANTOS. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 'MÁS LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO RELATOR FORMALIZADO EM: 1 mAti:, 2Q7. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM, ANTÔNIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA e MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA. Processo n° : 13629.001216/2003-16 Acórdão n° : 102-48.037 Recurso n° : 144.269 Recorrente : ELSON ANTÓNIO DOS SANTOS RELATÓRIO Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 46/47, interposto por ELSON ANTÓNIO DOS SANTOS contra decisão da 1 3 Turma da DRJ em Juiz de Fora/MG, de fls. 37/43, que julgou procedente o Auto de Infração de fls. 10/16, lavrado em 11.07.2003. O crédito tributário objeto do Auto de Infração foi apurado no valor de R$ 2.472,91, já inclusos juros e multa de ofício de 75%, tendo origem em omissão de rendimentos decorrentes de trabalho com vínculo empregatício, em dedução indevida com dependentes em dedução indevida a título de despesas médicas. lrresignado com a autuação, o Contribuinte apresentou a impugnação de fls. 01/07, em que alega, em síntese, que : (a) Com relação à omissão de rendimentos, a fonte pagadora é uma fundação criada com a finalidade de oferecer suplementação de aposentadoria para os antigos funcionários da Companhia Vale do Rio Doce. Ademais, os valores encontram-se integralmente declarados no campo referente a rendimentos isentos e não-tributáveis. (b) No que tange à dedução indevida com dependentes, esclarece que Mônica Conceição Santos é sua filha, requerendo a dedução dos dispêndios efetuados em cursos pré-universitários. Já com relação às dependentes Edil Pascoal dos Santos e Elma da Luz dos Santos, irmãs do contribuinte, requer que 2 _ _ Processo n° : 13629.001216/2003-16 Acórdão n° : 102-48.037 sejam consideradas como dependentes, posto que não possuem fonte de renda e vivem às suas expensas. • (c) Por fim, quanto às despesas médicas, afirma que efetuou gastos no montante de R$ 5.209.,08, conforme comprovantes de pagamentos • efetuados ao PASA. Julgando a Impugnação de fls. 01/07, a DRJ/MG decidiu, às fls. 37/43, pela procedência do lançamento, por entender que: • (a) Com relação à dependente Mônica Conceição Santo, manteve a glosa das despesas, uma vez que os filhos maiores até vinte e quatro anos somente são considerados como dependentes quando ainda estiverem valores pagos a estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau, que não é o caso. Quanto às irmãs do interessado, igualmente não podem ser consideradas como dependentes em razão de não se encontrarem sob a guarda judicial do contribuinte, única hipótese prevista pela legislação vigente. (b) No que tange as despesas médicas, somente são dedutiveis as despesas efetuadas pelo próprio contribuinte e seus dependentes. Sendo assim, não pode ser acatado como dedutivel da base de cálculo do imposto todo o valor pago ao PASA, pois sua totalidade compreende também despesas efetuadas com seus agregados. (c) Por fim, a respeito da complementação de aposentadoria, somente são isentos os rendimentos recebidos de entidade de previdência privada desde que os rendimentos e ganhos de capital produzidos pela entidade já tivessem sido comprovadamente tributados na fonte. Entretanto, o contribuinte não logrou comprovar a tributação dos referidos rendimentos. O Contribuinte, devidamente intimado da decisão em 26.11.2004, conforme faz prova o AR de fls. 44v interpôs o Recurso Voluntário de fls. 46/47, 3 Processo n° :13629.001216/2003-16 Acórdão n° :102-48.037 em 30.12.2004. Cumpre ressaltar que não foram apresentados bens para arrolamento nem depósito recursal, requisito para seguimento do recurso. Consta, às fls. 49, termo de que o recurso é perempto. Em síntese, é o Relatório. 4 Processo n° : 13629.001216/2003-16 Acórdão n° : 102-48.037 VOTO Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, Relator De acordo com o art. 5° do Decreto n° 70.325/72, que regula o processo administrativo no âmbito federal, o prazo para interposição do presente Recurso Voluntário é contínuo, excluindo-se na sua contagem o dia de inicio e incluindo-se o do vencimento. Ademais, os prazos se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. No caso concreto, o Contribuinte foi intimado da decisão recorrida em 26.11.2004, uma sexta-feira. De acordo com a norma supracitada, o início da contagem do prazo ocorreu na terça-feira, dia 29.11.2004, esgotando-se, por conseguinte, em 28.12.2004, o prazo de 30 (trinta) dias para ingresso do Recurso Voluntário, na forma do art. 33 do Decreto n° 70.235/72. Ocorre que, de acordo com o registro de protocolo do Recurso Voluntário, de fls. 44v, o presente recurso somente foi interposto em 30.12.2004, depois de já transcorrido dois dias do término do prazo legal. É intempestivo, assim, o Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte Seguindo o procedimento do Decreto n° 70.325/72, bem como a jurisprudência desse Conselho, o recurso intempestivo não deverá ser objeto de conhecimento. Nesse sentido são as seguintes decisões deste Primeiro Conselho de Contribuintes: "IRPF - RECURSO INTEMPESTIVO - Não se toma conhecimento do recurso apresentado depois de transcorrido o prazo de trinta dias seguintes à ciência da decisão. Recurso não conhecido. Número do Recurso: 123148 Câmara: SEGUNDA CÂMARA. Número do Processo: 13848.000030/00-98 Tipo do 5 p_ . . Processo n° : 13629.001216/2003-16 Acórdão n° : 102-48.037 Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPF. Recorrente: VANDERLEI BARBARROTI Recorrida/Interessado: DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Data da Sessão: 10/11/2000 01:00:00 Relator Valmir Sandra Decisão: Acórdão 102-44531 Resultado: NCU - NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso. IRPF - RECURSO INTEMPESTIVO. Nos termos do artigo 33 do Decreto n° 70.235/72, a interposição de recurso voluntário para o Conselho de Contribuintes deve se dar dentro dos 30 (trinta) dias subseqüentes à ciência da decisão recorrida. Recurso não conhecido. Recurso 143984 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 11543.001162/2004-86 Tipo do Recurso: • VOLUNTÁRIO Matéria: IRPF Recorrente: ROQUE OLIVEIRA Recorrida/Interessado: 1° TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ II Data da Sessão: 08/11/2005 12:00:00 AM Relator: Gonçalo Binet Alaga Decisão: Acórdão 106-14857 Resultado: NCU - NÃO CONHECIDO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto." Isto posto, VOTO por não conhecer do Recurso Voluntário, em face de sua intempestividade. Sala das Sessões - DF, em 08 de novembro de 2006. ALE DRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO 6 Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1
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Numero do processo: 13709.001322/96-01
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu May 23 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - COMPENSAÇÃO - BASE DE CÁLCULO - ALÍQUOTA. É legítima a compensação de tributo pago a maior com débitos vencidos e vincendos contra a Fazenda Nacional. Declarada a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988, o efeito desta declaração se opera "ex tunc", devendo o PIS-FATURAMENTO ser cobrado com base na Lei Complementar nº 7/70 (STF, Emb. de Declaração em Rec. Ext 168.554-2, julgado em 08/09/94), e suas posteriores alterações (LC nº 17/73). Portanto, a alíquota a ser aplicada é a de 0,75%. A base de cálculo do PIS, até a edição da MP nº 1.212/95, com vigência a partir de março de 1996, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária (Primeira Seção STJ - REsp 144.708 - RS - e CSRF).
Recurso provido.
Numero da decisão: 201-76.116
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de
Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, quanto à semestralidade, que apresenta
declaração de voto.
Nome do relator: Jorge Freire
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Ministério da Fazenda Fl. ,‘P Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n : 201-76.116 Recorrente : SMITHKLINE BEECHAM LABORATÓRIOS LTDA. (INCORPORADA PELA SYDNEI ROSS) Recorrida : DRJ no Rio de Janeiro - RJ PIS – COMPENSAÇÃO – BASE DE CÁLCULO – MINISTÉRIO DA FAZENDA ALIQUOTA. É legitima a compensação de tributo pago a maior Segundo Conselho de Contribuintes com débitos vencidos e vincendos contra a Fazenda Nacional. Centro de Documentação Declarada a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n as 2.445 e RECURSO ESPECIAL 2.449, ambos de 1988, o efeito desta declaração se opera `ex N° RA91,24D aoi-1.11,251. tunc', devendo o PIS-FATURAMENTO ser cobrado com basena Lei Complementar n° 7/70 (STF, Emb. de Declaração em Rec. Ext 168.554-2, julgado em 08/09/94), e suas posteriores alterações (LC n° 17/73). Portanto, a aliquota a ser aplicada é a de 0,75%. A base de cálculo do PIS, até a edição da MP 1.212/95, com vigência a partir de março de 1996, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária (Primeira Seção STJ - REsp 144.708 - RS - e CSRF). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SMITHKLINE BEECHAM LABORATÓRIOS LTDA. (INCORPORADA PELA SYDNEI ROSS). ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira, quanto à semestralidade, que apresenta declaração de voto. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2002. le4k- Nava- soo •- Josefa Maria Coelho Marqueestr Presidente Jorge reire- Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Mário de Abreu Pinto, Gilberto Cassuli, Antônio Carlos Atulim (Suplente), Adriene Maria de Miranda (Suplente) e Rogério Gustavo Dreyer. Imp/mdc 1 itt r CC-MF • t4 ";:- Nlinistério da Fazenda Fl. 4,4r, Segundo Conselho dc Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 Recorrente : SMITH KLIN E B E ECHAM LABORATÓRIOS LTDA. (INCORPORADA PELA SYDNEI ROSS) RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de compensação, relativo aos valores recolhidos a maior no período de abril de 1988 a setembro de 1995, a titulo de contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), devida de acordo com os Decretos—Leis n 2.445/88 e 2.449/88, com contribuições vencidas efou vincendas em função do disposto na resolução do Senado Federal n2 49/95. A Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro - RJ, por meio da Decisão de fls. 60/62, indeferiu o pedido, sob o argumento de que a compensação é uma forma indireta de restituição, sendo sua admissibilidade vedada em face ao disposto no art. 17, § 2 2, da Medida Provisória n2 1.175/95. Inconformada com a decisão, a interessada apresentou a impugnação de fls. 65/66, alegando, em síntese, que: a) a decisão da recorrida extravasa os limites do expresso dispositivo legal, porquanto, o § 22 do art. 17 da mencionada Medida Provisória n2 1.175/95 veda tão- somente a restituição, e não a compensação; h) os conceitos de restituição e de compensação tributária são distintos no Código Tributário Nacional; e c) as legislações anteriores (Lei n2 8.383/91) e posteriores (Lei n2 9.250/95 e Lei n2 9.430/96) à Medida Provisória que fundamentou a decisão recorrida autorizam a compensação. A autoridade julgadora de primeira instância declarou improcedente a solicitação da recorrente em decisão de fls. 70/73, assim ementado: "Assunto: Programa de Integração Social Período: abril/89 a setembro/95 Somente mediante autorização expressa é permitida a compensação de crédito de um contribuinte com débito de outro. SOLICITAÇÃO IMPROCEDENTE." Inconformada com a decisão, a interessada interpôs recurso voluntário (fls. 98/99), reiterando as alegações expostas em sua peça impugnatória e pedindo deferimento de sua solicitação. É o relatório. W. }Nr _ 2 22 CC-MF , LvT Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE No que pertine à compensação, sem sombra de dúvidas, entendimento já pacificado por esta Câmara, que, havendo crédito a seu favor, a ser, como adiante abordado, averiguado pela autoridade local, legítima a compensação de valores recolhidos a maior. Todavia, tal compensação, a partir da Lei n° 9.430/96, deve ser submetida à homologação da SRF, justamente para conferência da liquidez e certeza dos eventuais créditos a seu favor em relação à Fazenda Nacional. Assim, não identifico óbice a que a contribuinte efetue a compensação de seus créditos com seus débitos perante à Fazenda Pública, em relação ao mesmo tributo, como no caso especifico do presente pedido. Entretando, constatando a fiscalização algum equívoco, poderá efetuar a cobrança de eventual diferença. Sendo a empresa originariamente peticionante incorporada pela empresa Sydnei Ross Co. Farmacêutica Ltda. (cópia do protocolo de incorporação e declaração da recorrente na peça recursal), fato que tomo por inconteste, não identifico qualquer proibição para que a incorporadora se utilize dos eventuais créditos de sua incorporada, inclusive compensando com seus débitos frente à Fazenda, pois sucessora daquela em todos seus deveres e haveres. Nada obstante, ao Fisco caberá analisar a correção dos valores e cálculos, pois com esta decisão não se está a reconhecer a liquidez e certeza dos valores apontados pela ora recorrente, já que isso é mister da autoridade local da SRF, ficando certo, registre-se, que não se está homologando o pleito nos termos do pedido inicial, mas sim declarando o direito à compensação com PIS vincendos se houver crédito contra a Fazenda decorrente do mesmo PIS, que deverá ser calculado na forma a seguir consignada. Quanto à alíquota, já reiteradamente vimos decidindo que, até a vigência da MP n° 1.212/95, a alíquota era de 0,75%, pois com a perda da eficácia dos malsinados Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, vige, ex tune, a LC n° 7/70 e suas alterações posteriores, como a que ocorreu com modificação da alíquota através da LC n° 17/73. No que tange à qual base de cálculo que deve ser usada para o cálculo do PIS, se ela é a correspondente ao sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, entendimento esposado pela recorrente, ou se ela é o faturamento do próprio mês do fato gerador, entendimento esposado pela autoridade local mantido pela DRJ em Santa Maria - RS, sendo de seis meses o prazo de recolhimento do tributo, a matéria já foi objeto de reiterados julgamentos por esta E. Câmara. Em variadas oportunidades manifestei-me no sentido da forma do cálculo que sustenta a decisão recorrida', entendendo, em ultima ratio, ser impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador, em momentos temporais distintos. Entretanto, sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão. E, em verdade, sopesava duas situações: uma de IaL 1 Acórdãos n9. 210-72.229, votado por maioria em 11/11/1998, e 201-72.362, votado à unanimidade em 10/12/ . 3 2 CC-MF ••• - Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão 112 : 201-76.116 técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. A questão cingiria-se, então, a sabermos se o legislador teria competência para tal, vale dizer, se poderia eleger como base imponível momento temporal dissociado do aspecto temporal do próprio fato gerador. E, neste último sentido, da legalidade da opção adotada pelo legislador, veio tomar-se consentânea a jurisprudência da CSRF 2 e também do STJ. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, dobrei-me à argumentação de que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica da contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica impositiva tributária, à qual entende, como averbado, despropositada a disjunção temporal de fato gerador e base de cálculo. O Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção, 3 veio tornar pacifico o entendimento postulado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE - art. 3, letra "a" da mesma lei - tem como fato gerador o faturamento mensal Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. e, parágrafo único da LC 07/70. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido." Com efeito, rendo-me ao ensinamento do Professor Paulo de Barros Carvalho, em Parecer não publicado, quando, referindo-se à sua conclusão de que a base de cálculo do PIS, até 28 de fevereiro de 1996, era o faturamento do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, sem aplicação de qualquer índice de correção monetária, nos termos do artigo 6°, caput, e seu parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, assim averbou: "Trata-se de ficção jurídica construída pelo legislador complementar, no exercício de sua competência impositiva, mas que não afronta os princípios constitucionais que 446* 2 O Acórdão ng' CSRF/02-0.8712 também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD/203- 0.293 e 203-0.334,j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho de 2001, teve votação unânime nesse sentido. 3 Ftesp 144.708, rel. Ministra Eliane Calmon, j. 29/05/2001. k4 . . 4 7. r CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. "7 ri-5;1j.- Segundo Conselho de Contribuintes _ Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 tolhem a inciativa legislativa, pois o factum colhido pelos encunciados da base de cálculo coincide com a porção recolhida pelas proposições da hipótese tributária, de sorte que a base imponível confirma o suposto normativo, mantendo a integridade lógico-semântica da regra-matriz de incidência." Portanto, até a edição da MP n2 1.212/95, como in casu, é deserdado provimento ao recurso para que os cálculos sejam refeitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis n-ts 7.691/88, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94, 9.069/95 e MP Ire? 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador. Nada obstante, ao Fisco caberá analisar a correção dos valores e cálculos, pois com esta decisão não se está a reconhecer a liquidez e certeza dos valores apontados pela ora recorrente, já que isso é mister da autoridade local da SRF, ficando certo, registre-se, que não se está homologando o pleito nos termos do pedido inicial, mas sim declarando o direito compensação com PIS vincendos se houver crédito contra a Fazenda decorrente do mesmo PIS, que deverá ser calculado na forma antes consignada. Forte em todo exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO PARA DECLARAR QUE A CONTRIBUINTE TEM DIREITO A COMPENSAR-SE DE EVENTUAIS CRÉDITOS DECORRENTES DE VALOR PAGO A MAIOR DE PIS, COM DÉBITOS VENCIDOS E VINCENDOS DO MESMO TRIBUTO, CONFORME PEDIDO. A BASE DE CÁLCULO DA INDIGITADA CONTRIBUIÇÃO DEVE SER CALCULADA COM ARRIMO NO FATURAIVIENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SEM CORREÇÃO MONETÁRIA, À ALIQUOTA DE 0,75%. CONTUDO, A AVERIGUAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS CRÉDITOS E DÉBITOS É DA COMPETÊNCIA DA SRF, QUE FISCALIZARÁ AS CONTAS EFETUADAS PELA CONTRIBUINTE, ATENDENDO, NA FEITURA DOS CÁLCULOS, A FORMA ORA DECLARADA. É assim que voto. Sala das Sessões, em 23 de maio de 2002. JORGE FREIRE. ‘ok 5 , r CC-MF ir Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 201-76.116 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SE1VIESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 62 da Lei Complementar e 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger claramente o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa" 4. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da e Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS..." Extraindo-se o seguinte do voto do relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição... o fato gerador da contribuição é o faturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RÃ ReL Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 5. <14ffli 4 Confura-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 7. 5 Agravo de Instrumento it 97.04.30592-3/RS, I° Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 —Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°34, jul. 1998, p. 16. 6 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ";:lf,(4b[ Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 201-76.116 Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "...PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRAL1DADE... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo única.. permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da FIP 1.212/95..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 6 . Do mesmo relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMES11L4LIDADE... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 7. Confluente é a decisão que teve por relatora a Ministra EL1ANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRALIDADE - BASE DE CÁLCULO... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador... Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás..." 9 . Registre- se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE . "O Acórdão n° CSRF/02-0.871... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ. Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" I °. E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS:.. SEMESTRAL1DADE - BASE DE CALCULO - ...2 - A base de cálculo do PIS, até a edição d a 4141 6 Recurso Especial n° 240.938/RS, 1' Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 - Disponível em: http://www.sti.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 7. ' Recurso Especial n° 306.965-SC, l' Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 - Disponível em: http://www.sti.nov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 1. 8 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Má. ELIANA CALMON -Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, 2° Conselho de Contribuintes, Câmara, julgamento em set. 2001, p. 5. Y Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 -Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social - Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 4, jan. 1996, p. 19-20. I ° Voto..., op. cit, p. 4-5, nota n° 3. 7 N. 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. -7?-~ Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 11,113 no 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador..." Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. Já de 1995 é o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "...falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses...", para logo afirmar que "...no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 12 " ' posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano 13 . De 1996, é a visão de EDMAR. OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que igualmente principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior..." 14 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único..." 15; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "...é inconcusso que a LC 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária..." 16 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "...parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)17. II Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 1. 17 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 13 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 3, dez. 1995, p. 10: "...alíquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no .1-aturamento do sexto mês anterior..." 14 Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 15 A Semestralidade..., op. cit., p. 11 e 16. 15 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIS"..." (sic) (p. 7). 17 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19957], p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cá, p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit, p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit, p. 15. 8 4 r CC-MF -,r . Ministéno da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Conselho de Contribuintes: "...sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 18 ; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional : "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 19. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALCINDO SARDINHA BRAZ: "...Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)20 Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "...por razões de ordem contábil...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE 2I ; mas por motivos "...de técnica impositiva...", uma vez "...impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior22 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores - hipótese de incidência tributária e base de cálculo - como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a 111 VOt0..., op. cit., p. 4 19 Parecer PGFN/CAT n°437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. PIS - Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, sei 1996, p. 137 e 141. 21 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 22 Voto..., op. cit., p. 4. 9 k... th . 2Q CC-MF Ministério da Fazenda -±t Fl. A' Segundo Conselho de Contribuintes --:2e.• Processo n2 : 13709.001322196-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 23. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo 2° Conselho de Contribuintes, como se vê, a título exemplificativo, do Acórdão n° 210-72.229, votado ?or maioria em 11.11.1998, e do Acórdão n° 201-72.362, votado por unanimidade em 10.12.1998 4. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência25 ; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCAO e em ALIOMAR BALEEIRO... ", mas "...sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS..." 28. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "...revelar a natureza própria do tributo... ", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "...ingressar na intimidade estrutural da figura tributária..." 27. E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "...atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2 0, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, 1, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 28. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATÍAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "...una precisa relación lógica..." 29; por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "...associação lógica e harmônica da hipótese de 23 Item 5.3.7 - Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 24 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. 25 Código Tributário Nacional - Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: "A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 26 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 27 Curso de Direito Tributário, 13.ed, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 28 A Regra-Matriz..., p. 67. " Ordenantiento Tributado Espado!, 4.ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 1 0 22 CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. -eiiPa Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 incidência e da base de cálculo" 30 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALI-1031); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 32); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA33); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SALNZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA34); uma relação de "congruencia" (RJAN RAMALLO MASSANET 35); "...uma relação de pertinência ou inerência.. " (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO36). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo então o comportamento adequado à hipótese. Daí a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência..." 37 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Dai o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "...só poderá ter uma única base de cálculo" 38. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extnapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos)9. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do município de Porto Alegre-RS; imposto cuja hipótese de incidência - ser proprietário de imóvel urbano - rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional - valor venal do imóvel urbano; deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido; situação em 3° Curso..., op. cit, p. 29. 31 Curso..., op. cit, p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. 32 Apue! JUAN RAMALLO MASSANET, [fecho Imponible y Cuantificacibn de Ia Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, no 11112, jan./Jun. 1980, p. 31. n Apud idem. ibidem, loc cit. " ,Apud idem, ibidem, toe cit. 35 Hecho Imponible.., op. cit, p. 31. 36 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6.ed., atualiz_ FLÁVIO BALTER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 37 1PI - Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. 38 Teoria Geral do Direito Tributário, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. " Curso..., op. cit, p. 326. II iY41.74, 2Q CC-MF , Ministério da Fazenda Fl. l'1-4w Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n9 : 201-76.116 que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 40 Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 41 , por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda42, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996" ! Tal disparate constituiria irrecusável ".. desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo..." (PAULO DE BARROS CARVALH043), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA"), na"...desfiguração da incidência.." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 45), na "...distorção do fato gerador..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO), na desnaturação do tributo (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILH0 47), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER45; obstando definitivamente sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "...podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" " E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de ifitk 46 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 41 É a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 42 Similar é a analogia imaginada por F1SCHER, ibidem, p. 173. 41 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 44 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" —Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA, , ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°23, ago. 1997, p. 98. 45 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 46 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 41 AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit, MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 48 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit, p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit, p. 172. 45 ICMS..., op. cit., p. 98. 12 \H 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "...incontornável..." 50, e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "...irremissível..." 51. 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "...que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente..." 52; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva53. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido 54. No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade " (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PERE1RA55 . boà1/4 " A Contribuição..., op. cit., p. 172. 51 1CMS..., op. cit, p. 98. 52 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 53 M1SABEL DE ABREU MACHADO DERZ1, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Aliquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. " R Principio de/Ia Capacitd Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 55 Elisio Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 13 2Q CC-MF -• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .- Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Principio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "...implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 56), ainda hoje "...hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA57), constitui "...uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA58), "...representa um desdobramento do princípio da igualdade" (JOSÉ MAURíCIO CONTI59). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincipio deste (REGINA HELENA COSTA6°), mas sobretudo a condição de "...subprincipio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária..." (MARCIANO SEABRA DE GOD0161). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "...a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 62 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "...o protoprincípio...", "...o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira63 ! Não se admire, pois, que MATIAS CORTES DOMÍNGUEZ se preocupe com o que ele chama a "...transcendencia dogmática..." da capacidade contributiva, concluindo que ela . "...es la verdadera estrella polar del tributarista" 64. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro" obviamente consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "...viciada ou defeituosa.." 65 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de W1/4" 56 Curso..., op. cit., p. 332. 57 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 52 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. " Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 60 Principio..., op. cit., p. 38-40 e 101. 61 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 62 O Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 63 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19957], p. 11 e 14. 64 Ordertamiento..., op. cit., p. 81. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 180. 14 • 4.1, 11 r cc-mF . Ministério da Fazenda Fl. 3":9-r:5 -. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 caráter sintático", que desnatura a hipótese de incidência, e uma vez desnaturada a hipótese, "...estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva..." 67. De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "...desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos)", e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATíAS CORTES DOMÍNGUEZ, que adverte: "...el legislador no es omnipotente para definir ia base irnponible...", não somente no sentido de que "...Ia base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cuenta por el legislador en el momento de la redaccián dei hecho imponible...", como também no sentido de que "...tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica..." (grifamos)" Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer constitucionalmente a Regra-Matriz de Incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas certamente entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna"". stkk 66 Sujeição..., op. cit., p. 247. 67 Ibidem,p. 253. 68 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit, p. 181. " Ordertantiento..., op. cit, p. 449. 70 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit, p. 15. 15 1 r CC-MFt4 r Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador71 , consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "...admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de urna verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA72). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 73 . Se é verdade que o Direito "...tem o condão de construir suas próprias realidades...", como já defendemos no passado74, também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponiveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "...3 - A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que #41( 71 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 72 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do 1CM, in 1VES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARIN-BARNUEVO FADO, Presanciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributaria, Madrid,1V1cGraw-Hill, 19%; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, 1997 -justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 73 Las Ficciones eu el Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Fireanciero, 1970, p. 15-16 e 32. 74 A Regra-Matriz..., op. cit, p. 80. 16 e ., z.,,1.-...e. 2° CC-NIF s• .c.: "e, Ministério da Fazenda Fl. "#.1/ n-!.,7"-, W Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 13709.001322/96-01 Recurso n2 : 111.251 Acórdão n2 : 201-76.116 visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 75; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "...2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único da LC 07/70" 76. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não porém quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS F1SCHER, "...um perigoso passo rumo à destruição do ediflciojuridico-tributário brasileiro" 77. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS corno base de cálculo, passando decididamente a entende-1a como prazo de recolhimento. É o nosso voto. d? f e Sala das Ses "" es, em 23 de maio de 2002 / JOSÉ OBERTO VIEIRA 451/41 75 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 1. 76 Recurso Especial n° 144.708 —Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 5. 77 A Contribuição..., op. cit,p. 173. 17 ______
score : 1.0
Numero do processo: 13652.000125/99-57
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Ementa: COTA DE CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ, INSTITUÍDA PELO DECRETO-LEI Nº 2.295/86. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. RESTITUIÇÃO.
PRECEDENTES JUDICIAIS
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 191.044-5/SP (DJ de 31/10/1997)
O RE 191.044-5/SP, interposto pela Fazenda Nacional, não foi conhecido pelo STF, ratificando-se assim a decisão exarada pelo TRF, no sentido de que o Decreto-lei nº 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Cogitar-se de que aquele julgado tenha declarado a inconstitucionalidade do citado diploma legal em face da Constituição de 1967 seria extrapolar os limites do recurso, afrontando-se assim os consagrados princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da reformatio in pejus. De resto, o voto-vista do Ministro Ilmar Galvão somente apontou o vício originário com o escopo de justificar mudança de entendimento, já que, até aquele momento, o decreto-lei inquinado era por ele considerado constitucional, com a ressalva de que a alteração de alíquota pelo IBC, embora não admitida pela nova ordem constitucional, não poderia ser materializada, tendo em vista a extinção daquele órgão. Assim, a ementa e a conclusão do RE 191.044-5/SP estão corretas, delas não constando o vício originário simplesmente porque tal inconstitucionalidade, apesar de discutida, não fora – e nem poderia ter sido – declarada naquele julgado.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 408.830-4/ES (DJ de 04/06/2004)
No RE 408.830-4/ES, o STF finalmente declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2º e 4º do Decreto-lei nº 2.295/86 frente à Constituição de 1967. Na oportunidade, foi enviada mensagem ao Senado Federal (art. 52, X, da Constituição Federal), bem como foi cientificado o Presidente da República, o que invalida a alegação de impossibilidade de edição de Resolução por aquela Casa Legislativa ou de ato do Executivo autorizando a restituição pleiteada.
CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS.
Tratando-se de declaração do STF em sede de Recurso Extraordinário, lida-se com o controle difuso de constitucionalidade, cujos efeitos operam-se inter partes (e não erga omnes) e ex nunc (e não ex tunc). Assim, na ausência de Resolução por parte do Senado Federal ou de ato do Presidente da República estendendo os efeitos do precedente a terceiro não integrante da relação processual, não há como sequer cogitar da restituição pleiteada.
OBSERVAÇÃO DAS DECISÕES DO STF PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
DECRETO Nº 2.346/97
As decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, obedecidos os procedimentos estabelecidos no Decreto nº 2.346/97, a saber: no controle difuso, os efeitos erga omnes e ex tunc estão condicionados à suspensão da norma inquinada, por meio de Resolução do Senado Federal ou de autorização do Presidente da República, salvo se o ato praticado com base na lei inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial (art. 1º e §§); mediante autorização do Secretário da Receita Federal, os órgãos lançadores e preparadores da SRF podem deixar de lançar créditos tributários, bem como retificar, cancelar e deixar de inscrever em Dívida Ativa da União os créditos já lançados e ainda não pagos (art. 4º, incisos I a IV); os órgãos julgadores da Administração Fazendária devem, por si sós, afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso não definitivamente julgado contra a sua constituição, descartado assim o caso de restituição, que pressupõe a existência de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4º, par. único).
PARECER PGFN/CRE Nº 948/98
O parecer em epígrafe explicita que tanto as DRJ como os Conselhos de Contribuintes não só podem como devem afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, com ou sem Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal, porém ressalva que tal afastamento deve se dar na precisa forma do art. 4º, par. único, do Decreto nº 2.346/97. E essa precisa forma, como assentado no item anterior, não inclui restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento. Com efeito, o parecer de que se cuida trata especificamente do julgamento de impugnação de lançamento
(exigência de crédito tributário), e não de manifestação de inconformidade (repetição de indébito).
DECADÊNCIA
REGRA CONTIDA NO CTN
O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos I e II, e 168, inciso I, do CTN).
POSICIONAMENTO DO STJ
O STJ pontificava que o termo de início para a contagem da decadência seria, no caso do controle concentrado, a data de publicação da decisão do STF e, no controle difuso, a data de publicação de Resolução do Senado Federal. Assim, tendo em vista que a ADIn pode ser ajuizada a qualquer tempo, e considerando-se a discricionariedade do Senado Federal na edição de Resoluções, perpetrar-se-ia a imprescritibilidade no Direito Tributário, o que poria em risco a segurança jurídica. Diante dessa problemática, o STJ vem revendo o seu entendimento, passando a considerar como dies a quo para contagem da decadência, no caso de inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, a mesma data considerada para qualquer outro caso de pagamento indevido, ou seja, a tese dos “cinco mais cinco” a contar da data do pagamento (AGREsp nº 591.541, de 03/06/2004).
POSICIONAMENTO DO PARECER SRF/COSIT Nº 58/98
O parecer em comento, antes de definir o dies a quo da contagem do prazo decadencial, parte da premissa de que, no controle difuso, a configuração do indébito requer a publicação de Resolução do Senado Federal, de ato do Secretário da Receita Federal ou de algum substitutivo que, à guisa de exceção, confira efeitos erga omnes à decisão do STF (a exemplo da Medida Provisória nº 1.110/95, relativamente ao Finsocial). O termo inicial para contagem do prazo decadencial seria, então, a data de publicação do ato que teria estendido os efeitos do julgado a terceiro não participante da relação processual. No caso da cota café, tal ato não existe.
ANALOGIA DA COTA CAFÉ COM O FINSOCIAL.
Tanto a cota de contribuição sobre exportações de café como o Finsocial constituem exações que, após extinta a sua cobrança, foram declaradas inconstitucionais pelo STF no controle difuso, sem a emissão de Resolução do Senado Federal, embora em ambos os casos aquela Casa Legislativa tenha sido comunicada. No que tange ao Finsocial, a maciça jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e CSRF é no sentido de que, ausente a manifestação do Senado Federal, o reconhecimento do direito à restituição do indébito tributário somente nasceu com a edição da Medida Provisória nº 1.110/95, considerando-se inclusive como dies a quo
do prazo decadencial a data da publicação da citada MP (30/08/95), e não a data de publicação da decisão do STF (02/04/93). Quanto à cota café, não foi editado qualquer ato autorizando a sua restituição, encontrando-se a autoridade administrativa impedida de promovê-la, conclusão essa que se harmoniza com o próprio raciocínio aplicado ao Finsocial.
VEDAÇÃO REGIMENTAL
É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação de lei, em virtude de inconstitucionalidade, salvo nos casos especificados, que não incluem a situação em tela (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF nº 103/2002).
Numero da decisão: 301-31.522
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Lence Carluci, Relator, Luiz Roberto Domingo e Carlos Henrique Klaser Filho. A Conselheira Atalina Rodrigues Alves votou pela conclusão. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes.
Nome do relator: JOSÉ LENCE CARLUCI
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ementa_s : COTA DE CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ, INSTITUÍDA PELO DECRETO-LEI Nº 2.295/86. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. RESTITUIÇÃO. PRECEDENTES JUDICIAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 191.044-5/SP (DJ de 31/10/1997) O RE 191.044-5/SP, interposto pela Fazenda Nacional, não foi conhecido pelo STF, ratificando-se assim a decisão exarada pelo TRF, no sentido de que o Decreto-lei nº 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Cogitar-se de que aquele julgado tenha declarado a inconstitucionalidade do citado diploma legal em face da Constituição de 1967 seria extrapolar os limites do recurso, afrontando-se assim os consagrados princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da reformatio in pejus. De resto, o voto-vista do Ministro Ilmar Galvão somente apontou o vício originário com o escopo de justificar mudança de entendimento, já que, até aquele momento, o decreto-lei inquinado era por ele considerado constitucional, com a ressalva de que a alteração de alíquota pelo IBC, embora não admitida pela nova ordem constitucional, não poderia ser materializada, tendo em vista a extinção daquele órgão. Assim, a ementa e a conclusão do RE 191.044-5/SP estão corretas, delas não constando o vício originário simplesmente porque tal inconstitucionalidade, apesar de discutida, não fora – e nem poderia ter sido – declarada naquele julgado. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 408.830-4/ES (DJ de 04/06/2004) No RE 408.830-4/ES, o STF finalmente declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2º e 4º do Decreto-lei nº 2.295/86 frente à Constituição de 1967. Na oportunidade, foi enviada mensagem ao Senado Federal (art. 52, X, da Constituição Federal), bem como foi cientificado o Presidente da República, o que invalida a alegação de impossibilidade de edição de Resolução por aquela Casa Legislativa ou de ato do Executivo autorizando a restituição pleiteada. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. Tratando-se de declaração do STF em sede de Recurso Extraordinário, lida-se com o controle difuso de constitucionalidade, cujos efeitos operam-se inter partes (e não erga omnes) e ex nunc (e não ex tunc). Assim, na ausência de Resolução por parte do Senado Federal ou de ato do Presidente da República estendendo os efeitos do precedente a terceiro não integrante da relação processual, não há como sequer cogitar da restituição pleiteada. OBSERVAÇÃO DAS DECISÕES DO STF PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DECRETO Nº 2.346/97 As decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, obedecidos os procedimentos estabelecidos no Decreto nº 2.346/97, a saber: no controle difuso, os efeitos erga omnes e ex tunc estão condicionados à suspensão da norma inquinada, por meio de Resolução do Senado Federal ou de autorização do Presidente da República, salvo se o ato praticado com base na lei inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial (art. 1º e §§); mediante autorização do Secretário da Receita Federal, os órgãos lançadores e preparadores da SRF podem deixar de lançar créditos tributários, bem como retificar, cancelar e deixar de inscrever em Dívida Ativa da União os créditos já lançados e ainda não pagos (art. 4º, incisos I a IV); os órgãos julgadores da Administração Fazendária devem, por si sós, afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso não definitivamente julgado contra a sua constituição, descartado assim o caso de restituição, que pressupõe a existência de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4º, par. único). PARECER PGFN/CRE Nº 948/98 O parecer em epígrafe explicita que tanto as DRJ como os Conselhos de Contribuintes não só podem como devem afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, com ou sem Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal, porém ressalva que tal afastamento deve se dar na precisa forma do art. 4º, par. único, do Decreto nº 2.346/97. E essa precisa forma, como assentado no item anterior, não inclui restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento. Com efeito, o parecer de que se cuida trata especificamente do julgamento de impugnação de lançamento (exigência de crédito tributário), e não de manifestação de inconformidade (repetição de indébito). DECADÊNCIA REGRA CONTIDA NO CTN O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos I e II, e 168, inciso I, do CTN). POSICIONAMENTO DO STJ O STJ pontificava que o termo de início para a contagem da decadência seria, no caso do controle concentrado, a data de publicação da decisão do STF e, no controle difuso, a data de publicação de Resolução do Senado Federal. Assim, tendo em vista que a ADIn pode ser ajuizada a qualquer tempo, e considerando-se a discricionariedade do Senado Federal na edição de Resoluções, perpetrar-se-ia a imprescritibilidade no Direito Tributário, o que poria em risco a segurança jurídica. Diante dessa problemática, o STJ vem revendo o seu entendimento, passando a considerar como dies a quo para contagem da decadência, no caso de inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, a mesma data considerada para qualquer outro caso de pagamento indevido, ou seja, a tese dos “cinco mais cinco” a contar da data do pagamento (AGREsp nº 591.541, de 03/06/2004). POSICIONAMENTO DO PARECER SRF/COSIT Nº 58/98 O parecer em comento, antes de definir o dies a quo da contagem do prazo decadencial, parte da premissa de que, no controle difuso, a configuração do indébito requer a publicação de Resolução do Senado Federal, de ato do Secretário da Receita Federal ou de algum substitutivo que, à guisa de exceção, confira efeitos erga omnes à decisão do STF (a exemplo da Medida Provisória nº 1.110/95, relativamente ao Finsocial). O termo inicial para contagem do prazo decadencial seria, então, a data de publicação do ato que teria estendido os efeitos do julgado a terceiro não participante da relação processual. No caso da cota café, tal ato não existe. ANALOGIA DA COTA CAFÉ COM O FINSOCIAL. Tanto a cota de contribuição sobre exportações de café como o Finsocial constituem exações que, após extinta a sua cobrança, foram declaradas inconstitucionais pelo STF no controle difuso, sem a emissão de Resolução do Senado Federal, embora em ambos os casos aquela Casa Legislativa tenha sido comunicada. No que tange ao Finsocial, a maciça jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e CSRF é no sentido de que, ausente a manifestação do Senado Federal, o reconhecimento do direito à restituição do indébito tributário somente nasceu com a edição da Medida Provisória nº 1.110/95, considerando-se inclusive como dies a quo do prazo decadencial a data da publicação da citada MP (30/08/95), e não a data de publicação da decisão do STF (02/04/93). Quanto à cota café, não foi editado qualquer ato autorizando a sua restituição, encontrando-se a autoridade administrativa impedida de promovê-la, conclusão essa que se harmoniza com o próprio raciocínio aplicado ao Finsocial. VEDAÇÃO REGIMENTAL É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação de lei, em virtude de inconstitucionalidade, salvo nos casos especificados, que não incluem a situação em tela (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF nº 103/2002).
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DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. RESTITUIÇÃO. PRECEDENTES JUDICIAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 191.044-5/5P (DJ de 31/10/1997) O RE 191.044-5/SP, interposto pela Fazenda Nacional, não foi conhecido pelo STF, ratificando-se assim a decisão exarada pelo TRF, no sentido de que o Decreto-lei n° 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Cogitar-se de que aquele julgado tenha declarado a inconstitucionalidade do citado diploma legal em face da Constituição de 1967 seria extrapolar os limites do recurso, afrontando-se assim os consagrados princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da • reformatio in pejus. De resto, o voto-vista do Ministro limar Gaivão somente apontou o vicio originário com o escopo de justificar mudança de entendimento, já que, até aquele momento, o decreto-lei inquinado era por ele considerado constitucional, com a ressalva de que a alteração de aliquota pelo IBC, embora não admitida pela nova ordem constitucional, não poderia ser materializada, tendo em vista a extinção daquele órgão. Assim, a ementa e a conclusão do RE 191.044-5/SP estão corretas, delas não constando o vício originário simplesmente porque tal inconstitucionalidade, apesar de discutida, não fora — e nem poderia ter sido — declarada naquele julgado. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 408.8304/ES (DJ de 04/06/2004) No RE 408.830-4/ES, o STF finalmente declarou, ineidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295/86 frente à Constituição de 1967. Na oportunidade, foi enviada mensagem ao Senado Federal (art. 52, X, da Constituição Federal), bem como foi cientificado o Presidente da República, o que invalida a alegação de impossibilidade de edição de Resolução . por aquela Casa Legislativa ou de ato do Executivo autorizando a restituição pleiteada. Hf/1 I Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. Tratando-se de declaração do STF em sede de Recurso Extraordinário, lida-se com o controle difuso de constitucionalidade, cujos efeitos operam-se inter partes (e não erga omnes) e ex nunc (e não ex tunc). Assim, na ausência de Resolução por parte do Senado Federal ou de ato do Presidente da República estendendo os efeitos do precedente a terceiro não integrante da relação processual, não há como sequer cogitar da restituição pleiteada. OBSERVAÇÃO DAS DECISÕES DO STF PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DECRETO N° 2.346/97 As decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, obedecidos os • procedimentos estabelecidos no Decreto n° 2.346/97, a saber: no controle difuso, os efeitos erga omnes e ex tunc estão condicionados à suspensão da norma inquinada, por meio de Resolução do Senado Federal ou de autorização do Presidente da República, salvo se o ato praticado com base na lei inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial (art. 1° e §§); mediante autorização do Secretário da Receita Federal, os órgãos lançadores e preparadores da SRF podem deixar de lançar créditos tributários, bem como retificar, cancelar e deixar de inscrever em Divida Ativa da União os créditos já lançados e ainda não pagos (art. 4°, incisos I a IV); os órgãos julgadores da Administração Fazendária devem, por si sós, afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, na hipótese de crédito tributário, quando houver . impugnação ou recurso não definitivamente julgado contra a sua constituição, descartado assim o caso de restituição, que pressupõe a existência de crédito tributário definitivamente constituído e extinto • pelo pagamento (art. 4 0, par. único). PARECER PGFN/CRE N° 948/98 O parecer em epígrafe explicita que tanto as DRJ como os Conselhos de Contribuintes não só podem como devem afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, com ou sem Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal, porém ressalva que tal afastamento deve se dar na precisa forma do art. 4°, par. único, do Decreto n° 2.346/97. E essa precisa forma, como assentado no item anterior, não inclui restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento. Com efeito, o parecer de que se cuida trata especificamente do julgamento de impugnação de lançamento (exigência de crédito tributário), e não de manifestação de inconformidade (repetição de indébito). 2 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 DECADÊNCIA REGRA CONTIDA NO CTN O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos I e II, e 168, inciso!, do CTN). POSICIONAMENTO DO STJ O STJ pontificava que o termo de início para a contagem da decadência seria, no caso do controle concentrado, a data de publicação da decisão do STF e, no controle difuso, a data de publicação de Resolução do Senado Federal Assim, tendo em vista que a ADIn pode ser ajuizada a qualquer tempo, e considerando-se a discricionariedade do Senado Federal na edição de Resoluções, perpetrar-se-ia a imprescritibilidade no Direito Tributário, o que • poria em risco a segurança jurídica. Diante dessa problemática, o STJ vem revendo o seu entendimento, passando a considerar como dies a guo para contagem da decadência, no caso de inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, a mesma data considerada para qualquer outro caso de pagamento indevido, ou seja, a tese dos "cinco mais cinco" a contar da data do pagamento (AGREsp n°591.541, de 03/06/2004). POSICIONAMENTO DO PARECER SRF/COSIT N° 58/98 O parecer em comento, antes de definir o dies a quo da contagem do prazo decadencial, parte da premissa de que, no controle difuso, a configuração do indébito requer a publicação de Resolução do Senado Federal, de ato do Secretário da Receita Federal ou de algum substitutivo que, à guisa de exceção, confira efeitos erga omnes à decisão do STF (a exemplo da Medida Provisória n° 1.110/95, relativamente ao Finsocial). O termo inicial para contagem do prazo decadencial seria, então, a data de publicação do • ato que teria estendido os efeitos do julgado a terceiro não participante da relação processual. No caso da cota café, tal ato não • existe. ANALOGIA DA COTA CAFÉ COM O FINSOCIAL. Tanto a cota de contribuição sobre exportações de café como o Finsocial constituem exações que, após extinta a sua cobrança, foram declaradas inconstitucionais pelo STF no controle difuso, sem a emissão de Resolução do Senado Federal, embora em ambos os casos aquela Casa Legislativa tenha sido comunicada. No que tange ao Finsocial, a maciça jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e CSRF é no sentido de que, ausente a manifestação do Senado Federal, o reconhecimento do direito à restituição do indébito tributário somente nasceu com a edição da Medida 3 . Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Provisória n° 1.110/95, considerando-se inclusive como dies a guo do prazo decadencial a data da publicação da citada MP (30/08/95), e não a data de publicação da decisão do STF (02/04/93). Quanto à cota café, não foi editado qualquer ato autorizando a sua restituição, encontrando-se a autoridade administrativa impedida de promovê- la, conclusão essa que se harmoniza com o próprio raciocínio aplicado ao Finsocial. VEDAÇÃO REGIMENTAL É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação de lei, em virtude de inconstitucionalidade, salvo nos casos especificados, que não incluem a situação em tela (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF n° 103/2002). • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Lence Carluci, Relator, Luiz Roberto Domingo e Carlos Henrique Klaser Filho. A Conselheira Atalina Rodrigues Alves votou pela conclusão. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes. OTACILIO DAN AS ARTAXO Presidente A it .1 .# FONS ri' A o NEZES Relator Desi!. do • Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Roberta Maria Ribeiro Aragão e José Luiz Novo Rossari. 4 • . r • • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 RELATÓRIO A empresa Exportadora de Café Guaxupé Ltda. Requereu, em 16/08/1999, ao Delegado da Receita Federal em Poços de Caldas, restituição dos pagamentos que fez a título de quota de contribuição ao Instituto Brasileiro do café - IBC - pelos seguintes motivos: a) essa contribuição de intervenção no domínio econômico foi criada pelo D.L. 2295/86, e incidia sobre as exportações do café, deferindo ao Poder Executivo, através do Presidente do IBC, a competência para fixação de seu valor. • a) A requerente, confiando que tal exação era constitucional, durante o período de sua vigência recolheu a contribuição sobre as exportações que promoveu. a) Todavia, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da referida contribuição no recurso extraordinário 191.004-5, calcado no argumento de que o Poder Executivo não podia receber delegação de competência para fixar • alíquotas ou bases de cálculos de tributos, mas apenas para altera- las, motivo pelo qual o D.L. 2295/86 não foi recepcionado pela • CF/88. a) O julgamento ocorreu no controle difuso, não tendo havido, até a data do pedido de restituição, Resolução do Senado. Mas a Administração Pública deve estender o efeito da declaração de inconstitucionalidade à esfera administrativa ( Parecer 948/98 ) e • restituir os valores indevidamente pagos pela requerente, de 1987 a 1988, conforme DARFs anexados ao processo. a) Cita o parecer COSIT 59/98, que ao tratar de prazo decadencial nessas hipóteses, definiu que "para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes , que conforme já foi dito, no item 12, ocorre apenas a publicação da resolução do Senado ou após a edição de Ato especifico do Secretário da Receita Federal ( hipótese de decreto 2346/97, artigo 4°)" Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 a)Acrescenta-se que o CNT não tem dispositivo sobre pedido de restituição calcado em inconstitucionalidade de lei, pois há uma presunção de constitucionalidade das leis, e o direito à restituição só nasce após o reconhecimento da inconstitucionalidade a) Solicita a restituição, com correção monetária, plena, tendo utilizado até fevereiro de 91 o IPC do IBGE; a partir de 91 UFIR; e a partir de 96 a taxa SELIC, num montante que calculou no valor de . 126.921.060,56 reais relativa a recolhimentos de maio de 1987 a outubro de 1988. Às fls. 723 do processo, a Seção de Tributação da DRF-Poços de Caldas propôs indeferimento do pleito, o que foi feito pelo SR. Delegado, calcado nos seguintes fundamentos: • a)Segundo a lei 4862/65, art. 18, "a restituição de qualquer receita da União, descontada ou recolhida a maior, será efetuada mediante anulação da respectiva receita, pela autoridade incumbida de promover a cobrança ordinária , a qual, em despacho expresso, reconhecerá o direito creditório contra a Fazenda..." b)Por esse motivo, não existindo receita a anular, pois esta está extinta, não compete às Delegacias da Receita Federal, apreciar os pedidos de restituição de rendas extintas. Inconformado, o contribuinte interpôs impugnação tempestiva às fls. 726 e seguintes, alegando em síntese que: a) A quota de contribuição sobre a exportação de café foi reinstituída pela União pelo DL 2295/86. • b) O STJ, no RE 191044-5 julgou inconstitucional a instituição da quota do café por ato do presidente do IBC. c) A administração da quota da contribuição do café sempre esteve a cargo da SRF, sendo sua a competência de apreciar os pedidos de restituição, cujo disciplinamento está nas INs SRF 21 e 73/97. d) A Lei 4862/65 disciplina tão somente os recursos que irão satisfazer o pedido de restituição e, tendo caráter meramente orçamentário e financeiro, não traz regra de competência para apreciação do pleito. e) O Parecer COSIT n.° 59/98 estabelece que o prazo decadencial nestes casos é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que declara a 6 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 inconstitucionalidade de lei, para o contribuinte que é parte na ação; para os demais, tal ocorre apenas após a publicação da resolução do Senador ou após edição de ato especifico do Secretário da receita federal. A decisão de P instância, da DRJ-Juiz de Fora, está calcada nos seguintes argumentos, para indeferir o pleito: a) A SRF não pode autorizar a restituição do tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, porque, no caso de contribuintes que não foram parte nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ' ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional, com efeito "erga omnes" .• b) A interessada se baseia em declaração obtida na via indireta por terceiros, não havendo Resolução do Senado suspendendo a eficácia do DL 2295/86. E assim julgou improcedente o pedido. Foi apresentado o Recurso Voluntário ao 3° Conselho de Contribuintes em 22/12/1999, onde o contribuinte repetiu os argumentos apresentados à 1 instância, e referiu-se a decadência, citando o Parecer COSIT 59/98. A Relatora do processo, cujo voto foi vencido, levantou que a decisão do STF não se referia ao período anterior à CF/88, e se manifestou sobre a incompetência dos tribunais administrativos para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei. Concluiu que deveria ser aplicada a este caso, a decisão do STF, apenas para restituir " os valores pagos a este titulo, a partir da vigência da CF/88, pela recorrente" ( fls. 769). Ocorre que escapou à Relatora, que o pedido de restituição deste processo, não contém parcelas pagas relativas a períodos posteriores à CF/88, e sim, a períodos anteriores, que a decisão do STF não examinou. De qualquer forma, prevaleceu o voto vencedor ( fls. 770 ), que entendeu por bem anular a decisão de P instância, por cerceamento do direito de defesa ( art. 59, do Decreto 70.235/72 ), para que a autoridade competente possa se manifestar sobre o mérito. O Relator do voto vencedor, acolheu, pela conclusão, o voto vencido da Relatora, o que causa alguma confusão pois o voto acolhido pela conclusão, não seria vencido. E a conclusão, que seria aplicar a decisão do STF a 7 „ Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 períodos posteriores à CF/88 não tem como ser efetivada, pois o pedido do contribuinte é para o período anterior. Oriento-me pelo conteúdo do voto vencedor que, ao anular a decisão de instância, devolveu o exame da matéria a Delegacia de Julgamento de origem. Anulada a decisão de P instância, veio o processo a Delegacia de Julgamento em São Paulo, que agora tem competência para julgamento de processos do Estado de Minas Gerais, para proferir novo julgamento. A DRJ/ São Paulo indeferiu a solicitação da Contribuinte alegando: "Inconstitucionalidade: Os órgãos administrativos de julgamento, podem estender os efeitos de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, nos casos de controle difuso, se houver inequívoca manifestação do Supremo Tribunal Federal. Quando a decisão da STF não trata especificamente do mesmo assunto, a • extensão não pode ser adotada. ( Lei 9430/96, art. 77, do Decreto 2346/97 e Parecer PGFN 948/98). Decadência: O direito não pode retroagir no tempo por períodos indefinidos e sem limite, pois feriria a próprio princípio da segurança das relações jurídicas, que é seu fundamento. A declaração de inconstitucionalidade produz efeito "ex tune”, salvo se ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional, não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial ( Decreto 2346/97 ). O prazo decadencial conta-se a partir do pagamento indevido, por analogia do dispositivo no artigo 168, do CNT ( Parecer PGFN 1538/99 e ADN-SRF 96/99 )."1 A empresa recorreu a este Conselho de Contribuintes, em que reiterou os argumentos expendidos na impugnação Ocorre que, ainda pendente de julgamento este processo na segunda • instância, este relator tomou conhecimento do Recurso Extraordinário n° 408.830— 4/ES, do Supremo Tribunal Federal, decidindo a matéria aqui tratada (Cota de Contribuição na Exportação de Café — Decreto —lei n° 2295/86), pela inconstitucionalidade da referida exação desde a sua instituição, à luz da CF/1967 em Tribunal Pleno, em Sessão de 15/04/04. . É o relatório. Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 VOTO VENCEDOR Conselheiro Valmar Fonsêca de Menezes, Relator Designado Sobre a questão proposta nos autos, brilhantemente já se pronunciou a eminente Conselheira Maria Helena da Coota Cardozo, em voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso no. 130.116 (Acórdão no. 302-36373), cujo inteiro teor transcrevo a seguir, com a devida vênia dos meus pares, e adoto como razões de decidir: "O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. • Trata o presente processo, de pedido de restituição da cota de contribuição incidente sobre exportações de café, instituída pelo Decreto-lei n° 2.295/86, recolhida de novembro de 1987 a novembro de 1988 (fls. 17 a 22), denegado pela Delegacia da Receita Federal em Maringá/PR (Despacho Decisório de fls. 161 a 168). Irresignada, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, instaurando-se assim o contraditório. Levado o litígio ao exame da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC, essa exarou o Acórdão DRJ/FNS n° 3.792, de 12/03/2004, declarando a decadência e considerando inconsistente o pedido, razão pela qual foi interposto recurso voluntário, aportando os autos a este Conselho de Contribuintes. Justificando o pedido de restituição, a interessada apresenta, em suas peças de defesa (Manifestação de Inconformidade e Recurso Voluntário, incluindo argumentos do Acórdão n° 303-30.959, da 3a• Câmara do 3° CC), alegações que • podem ser agrupadas nos seguintes blocos: A) o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP (DJ de 31/10/97), julgou que a exação de que se cuida já nascera indevida, por vicio de inconstitucionalidade na origem, o que foi confirmado por acórdãos posteriores. Entretanto, o equívoco na formulação da ementa do citado precedente do STF, deixando-se de consignar a inconstitucionalidade originária e registrando-se apenas a não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição de 1988, comprometeu a possibilidade de envio de mensagem ao Senado Federal, para a edição de Resolução; • B) cabe aos órgãos julgadores administrativos afastar os efeitos do Decreto-lei n° 2.295/86, com base no Decreto n° 2.346/97, efetuando-se a respectiva restituição, independentemente da inexistência de Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal nesse sentido; 9 s- Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 C) o Parecer PGFN/CRE n° 948/98 assinalou a existência de regra especial aplicável aos órgãos julgadores administrativos, no sentido de se afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional pelo STF; D) quanto à decadência, doutrina e jurisprudência, inclusive do STJ, pontificam que, no caso de indébitos originários de pagamentos considerados indevidos no contexto de solução jurídica conflituosa, o termo inicial para o exercício do direito à restituição é a publicação da respectiva decisão (no caso, a data de publicação do resultado do julgamento do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP, que ocorreu em 31/10/97); E) ainda com relação à decadência, o Parecer COSIT n° 58/98 já orientava no sentido da adoção de procedimentos uniformes na apreciação de pedidos de restituição/compensação, traçando diretrizes coincidentes com a jurisprudência do STJ; F) a interessada tem direito à restituição dos créditos pleiteados, apurados conforme planilha de cálculos anexa, acrescidos de correção monetária plena e incluídos os expurgos inflacionários ocorridos no período, atualizados ainda até o efetivo beneficio da empresa. Embora esta Conselheira considere a decadência como matéria de mérito (art. 269 do Código de Processo Civil), tal tema vem sendo tratado pelos Conselhos de Contribuintes como preliminar e, por isso mesmo, abordado em primeiro plano. Não obstante, no caso em questão, o posicionamento sobre a decadência passa necessariamente pela abordagem do próprio direito material alegado, razão pela qual serão apresentadas considerações prévias ao exame da decadência qu; sem dúvida alguma, encontram-se conectadas à operação de verificação sobre a perda do direito de pleitear a restituição em tela. Antes de mais nada, releva notar que a interessada não figurou • como parte em nenhuma das ações judiciais cujos julgados são citados no processo. Por outro lado, em se tratando de Recurso Extraordinário, a manifestação do STF se dá pela via de exceção, também conhecida como controle difuso, incidental ou em concreto, cujos efeitos só atingiriam automaticamente as partes em litígio. Relativamente a terceiros não integrantes da lide, a decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade só lhes poderia ser aplicada se dotada de efeitos erga omnes. A problemática aqui abordada traz a lume as diferenças verificadas, no que tange às suas atribuições, entre o Juiz e o Julgador Administrativo. Tais diferenças parecem ser desconhecidas da recorrente, que a todo o momento está a exigir do Julgador Administrativo providências que lhe são defesas, embora passíveis de implementação por parte do Juiz. to Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Assim, é perfeitamente cabível a um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo a um Juiz Singular, estender efeitos de decisões do Supremo Tribunal Federal, ainda que proferidas em sede de controle difuso, a terceiro não participante do litígio, sem a necessidade de atendimento a determinados requisitos. Ora, se o próprio controle difuso de constitucionalidade pode ser exercido pelo Juiz Singular (o que significa deixar de aplicar, no caso concreto, lei que entenda inconstitucional), com muito mais razão este estará apto a automaticamente estender efeitos de inconstitucionalidade já declarada pela Suprema Corte. Nesse sentido, cabe trazer à colação trecho de Ronaldo Polettil: "O juiz singular, ao sentenciar, aplica a um caso concreto o comando abstrato contido na norma. Para isso, ele precisa escolher a . norma, bem como, interpretá-la. Quando ele deixa de aplicar uma lei, por entendê-la contrária à Constituição, estará, pelo seu juizo, aplicando esta Ultima e declarando a primeira inconstitucional. Não 4111 aplica a lei, formalmente válida, pois, contrária à Lei Maior, ela não é lei. A fundamentação de sua decisão, e ela própria, consubstanciam uma declaração de inconstitucionalidade." A atividade do Julgador Administrativo, por sua vez, possui limitações, uma vez que inserida no Poder Executivo, ao qual não é permitido o afastamento puro e simples da norma, já que sua função precípua é exatamente cumprir e fazer cumprir a lei. Nesse passo, convém esclarecer desde logo que a declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal em face da Constituição pretérita, ainda que exarada em Recurso Extraordinário no qual o mérito tenha sido expressamente conhecido e provido, não possui o condão de vincular o Julgador Administrativo, compelindo-o a estender os seus efeitos a terceiros estranhos à relação processual. Não obstante, tal extensão pode ser promovida em situações determinadas, conforme autorização contida no Decreto n°2.346/97, a ser abordado ainda neste voto. 41è • Assim, passa-se à análise do item "A", que contém argumentação no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP (DJ de 31/10/97), teria julgado que a exação de que se cuida já nascera indevida, por vicio de inconstitucionalidade na origem, mas que, entretanto, o equivoco na formulação da respectiva ementa, deixando-se de consignar a inconstitucionalidade originária e registrando-se apenas a não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição de 1988, teria comprometido a possibilidade de envio de mensagem ao Senado Federal, para a edição de Resolução. ' POLETTI, Ronaldo. Controle da Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro: Forense, 2000. P. 198 / 199. 11 • , . Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° . : 301-31.522 A decisão judicial de que se cuida é aquela proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP (DJ de 31/10/97), interposto pela União Federal, contra decisão da 3' Turma do Tribunal Regional Federal da 3' Região, que não conhecera da apelação e negara provimento à remessa oficial, em acórdão assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL — TRIBUTÁRIO — APELAÇÃO — AUSÊNCIA DE RAZÕES — NÃO CONHECIMENTO — DECRETO-LEI 2295/86 — NÃO RECEPÇÃO PELA CARTA MAGNA VIGENTE. I — Apelação interposta pela União Federal não conhecida pela ausência de razões. II — O Decreto-lei 2.295/86 foi extirpado do nosso ordenamento • jurídico, pela sua não recepção pelo Sistema Tributário Constitucional. • III — O § 1 0, do art. 153, da Constituição atual, que dispõe sobre as hipóteses em que o Poder Executivo pode alterar aliquotas dos impostos, não prevê a contribuição na exportação de café. IV — Apelação não conhecida. V — Remessa oficial a qual se nega provimento." Em face deste acórdão, a União Federal interpôs Recurso Extraordinário, fundado no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegando violação de dispositivos constitucionais (art. 149 da Carta Magna, e 25, inciso I, e 34, § 5 0, do ADCT). • O dispositivo constitucional acima negritado estabelece, verbis: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) III —julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição;" Ora, é sabido que as possibilidades de apresentação de Recurso Extraordinário estão limitadas aos permissivos constitucionais, materializados nas alíneas do artigo transcrito. Assim, antes de se conhecer do recurso, é feito o seu exame de admissibilidade, para a verificação do enquadramento do caso concreto ao permissivo. Não se configurando o enquadramento, o recurso não pode ser conhecido. 12 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 No caso da alínea "a", em especial, a análise da admissibilidade do recurso se confunde com a própria análise do mérito, já que, se conhecido, o recurso obrigatoriamente terá de ser provido. Isso porque o ato de perquirir se a decisão recorrida contrariou ou não dispositivos da Constituição — no caso, o art. 149 do texto principal, e 25, inciso I, e 34, § 5°, do ADCT — envolve a análise do próprio mérito, ou seja, a análise sobre a constitucionalidade do ato inquinado (Decreto-lei n° 2.295/86). Explicando melhor: houve uma decisão a quo considerando um decreto-lei não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, portanto favorável ao sujeito passivo. Contra esse ato, é interposto recurso pela União Federal, cujo pressuposto de conhecimento é a inconstitucionalidade da decisão a quo. Cabe ao STF, para admitir tal recurso, constatar que a decisão recorrida era efetivamente inconstitucional. Para isso, a contrario sensu, o STF teria de concluir pela recepção do decreto-lei pela Constituição Federal de 1988, o que envolve obviamente a análise do • mérito do recurso. Se o STF concluísse pela recepção do decreto-lei, é claro que o recurso teria de ser conhecido e provido. No caso em tela, essa análise foi feita, concluindo o STF que o decreto-lei não fora efetivamente recepcionado pela Carta de 1988, portanto a decisão não contrariou os dispositivos constitucionais alegados pela União Federal, daí a impossibilidade de conhecimento do recurso, uma vez que não há subsunção da hipótese ao permissivo da alínea "a", do inciso III, do art. 102, da Constituição Federal. A problemática do permissivo referente ao Recurso Extraordinário, contido na alínea "a", do inciso III, do art. 102, da Constituição Federal, repete-se na alínea "a", do inciso III, do art. 105, da Carta Magna, desta feita em relação ao Recurso Especial, cuja competência para julgamento é do Superior Tribunal de Justiça. Sobre a questão, a manifestação de Barbosa Moreira é válida para ambos os casos (REsp e RE), ressalvando-se que, no caso do STF, trata-se de contrariedade à Constituição, enquanto que o STJ trata de contrariedade a lei federal:2 • "Ora, limitando o discurso, commoditatis causa, à hipótese de contrariedade a lei federal, não há quem não perceba que, tomada a Constituição ao pé da letra, se teria conferido ao Superior Tribunal de Justiça atribuição intrinsecamente contraditória. Ele deveria julgar o recurso especial apenas nos casos em que a decisão recorrida houvesse contrariado lei federal; ou, em outras palavras: apenas nos casos em que o recorrente tivesse razão. Sucede que, para verificar se a lei federal foi mesmo contrariada, e portanto se assiste razão ao recorrente, o Superior Tribunal de Justiça precisa julgar o recurso especial! Quid iuris se, julgando-o, chega o • tribunal à conclusão de que não se violou a lei, de sorte que o recorrente não tem razão? Literalmente entendido o texto constitucional, haveria o Superior Tribunal de Justiça andado mal 2 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Que significa "não conhece?' de um recurso?. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Rio de Janeiro, Ano X, n° 9, 1° semestre de 1996, p. 193. 13 • . Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 em julgar o recurso: a decisão recorrida não contrariou lei federal, logo a espécie não se enquadra na moldura do art. 105, III, letra a ... Mas como poderia o tribunal, a priori, sem julgar o recurso, adivinhar o sentido em que viria a pronunciar-se, na eventualidade de julgá-lo? Eis o pobre Superior Tribunal de Justiça metido, sem culpa sua, em dilema implacável: diante do recurso especial, ou o julga, a fim de ver se a lei federal foi violada, e arrisca-se a, concluindo pela negativa, exceder os limites traçados pela Carta da República; ou então se abstém de julgá-lo, e assume o risco de descumprir a atribuição constitucional, porque sempre era possível que a lei federal tivesse realmente sido violada..." A questão também não passou despercebida ao Ministro Sepúlveda • Pertence, que assim assentou em seu voto, proferido no julgamento do Recurso Extraordinário n° 298.694 (DJ de 23/04/2004): "A dificuldade, quando se cuida de RE pela letra 'a', parece decorrer do dogma de que, então, conhecido, deva ele necessariamente ser provido. Ouso entender chegada a hora de rever a máxima, construída por motivos pragmáticos, que tenho recordado. Já denunciada pelo notável Castro Nunes ( ), a confusão entre a • admissibilidade e o provimento do RE, 'a', tem sido objeto de crítica veemente e de inequívoca procedência de Barbosa Moreira )." Com efeito, a ementa do Recurso Extraordinário 191.044-5/SP, que tratou da contribuição que ora se examina, trazida à colação pela interessada às fls. 71, permite verificar que os Ministros do STF decidiram, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Extraordinário, inexistindo, por conseguinte, o julgamento formal do mérito. Claro está que, pelos motivos expostos, ligados ao permissivo constitucional, a análise sobre a admissibilidade se confunde com a análise do mérito. Assim, embora no recurso em questão o mérito tenha sido fartamente discutido, ele não foi expressamente julgado em todos os seus aspectos, como por exemplo, quanto aos limites temporais da inconstitucionalidade. O que se quer mostrar é que, embora este tema tenha sido tratado, não se sabe qual seria o resultado, uma vez que o recurso não foi conhecido. • 14 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 O Sr. Ministro Relator Carlos Velloso considerou que o Decreto-lei n° 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo forte na vigência da Emenda Constitucional de 1969. Nesse caso, tratar-se-ia de revogação do ato legal pela nova ordem constitucional, e somente seriam indevidas, naquele caso concreto, as contribuições pagas após abril de 1989, por força do art. 25, I, do ADCT à CF188. Já os Srs. Ministros limar Gaivão e Marco Aurélio entenderam que o Decreto-lei n° 2.295/86 já nasceu inconstitucional, pois que contrariava o art. 21, § 2°, da Emenda Constitucional n° 01/69. Seria um caso, pois, de inconstitucionalidade pretérita, e considerar-se-iam indevidas, no caso tratado no RE, as contribuições pagas desde a sua instituição. Quanto a esse último posicionamento, que a interessada insiste em afirmar que foi objeto de decisão no RE n° 191.044-5/SP, releva notar que ele não • poderia sequer ter sido votado, ainda que o recurso tivesse sido conhecido. Isso porque a hipótese configuraria reformatio in pejus, o que não é admitido no Direito Pátrio. Explicando melhor: o recurso da União Federal teve como objetivo a reforma da decisão do TRF que, considerando o Decreto-lei n° 2.295/86 não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conseqüentemente tomou indevidas as contribuições pagas a partir dai (com a ressalva do ADCT, art. 25, inciso I). Assim, o STF jamais poderia, nesse mesmo Recurso Extraordinário, decidir pela inconstitucionalidade pretérita, já que tal decisão tornaria indevidas também as contribuições anteriores à Carta Magna de 1988. Destarte, a União Federal teria, ela própria, recorrido em seu maleficio, uma vez que, interpondo recurso para recuperar as contribuições posteriores à Constituição Federal de 1988, após o julgamento do STF estaria sem essas contribuições, e também sem as contribuições anteriores, o que constituiria verdadeiro absurdo processual. Claro está que o Ministro limar Galvão só externou a tese da inconstitucionalidade pretérita para justificar sua mudança de posicionamento, pois, • como consta de Seu voto, até então o decreto-lei em comento era por ele considerado constitucional, apenas com a ressalva da alteração de alíquota pelo Poder Executivo, impossível de ser exercida, uma vez que o IBC já havia sido extinto. O não conhecimento do recurso por unanimidade de votos permite concluir que todos os Ministros concordaram com o fato de que a decisão recorrida não contrariou dispositivo constitucional, uma vez que, do contrário, o recurso teria sido conhecido e provido. Entretanto, não se pode dizer que o Acórdão do STF que aqui se analisa tenha feito coisa julgada, relativamente à inconstitucionalidade de que se cuida. Com efeito, não conhecido o recurso, ficou ratificada a decisão proferida pelo tribunal a quo, que entendeu que o Decreto-lei n° 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 15 , Processo n° . : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Resta esclarecer que a problemática do permissivo contido na alínea "a", do inciso III, do art. 102, da Constituição Federal, acima retratada, foi recentemente resolvida, por meio do Recurso Extraordinário n° 298.694, publicado em 23/04/2004, assim ementado: "II. Recurso extraordinário: letra 'a': alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, 'a', se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juizo de admissibilidade do RE, 'a' - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juizo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o O recurso extraordinário." (grifei) ' Diante de todo o exposto, conclui-se que, ao contrário do que afirma a recorrente (ao adotar como fundamento o Acórdão n° 303-30.959, deste Conselho), não houve qualquer erro quando da elaboração da ementa do Recurso Extraordinário n° 191.044-5/SP, e que dela não constou a inconstitucionalidade pretérita simplesmente porque tal tema não era sequer objeto de votação, nem tanto por não ter sido conhecido o recurso, mas principalmente pelo fato de que, naquele caso, o que se discutia era a não recepção do decreto-lei pela Constituição de 1988, nos estritos limites do Acórdão recorrido do TRF, conforme os princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da reformatio in pejus. Corroborando esse entendimento, convém trazer à colação trechos do voto proferido no Recurso Extraordinário n° 408.830-4/ES (publicado no Dl de 04/06/2004 e citado pela interessada em seu recurso), em que o Relator, Ministro Carlos Velloso, deixa claro que, até aquele momento, o STF só havia decidido sobre a não recepção do Decreto-lei n°2.295/86 pela Constituição de 1988: O "Nos RREE 191.044/SP, 191.203/SP, 191.227/SP, 191.246/SP e 198.554/SP, por mim relatados, examinamos a questão sob o pálio da CF/88. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, então, pela não- . recepção, pela CF/88, da cota de contribuição nas exportações de café, dado que a CF/88 sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, III, aos princípios da legalidade (C.F., art. 150, I), da irretroatividade (C.F., art. 150, III, a) e da anterioridade (C.F., art. 150, III, b). (...) Quando do julgamento dos recursos extraordinários linhas atrás mencionados, em que o exame da matéria restringia-se à não-recepção, pela CF/88, da citada contribuição, o eminente Ministro limar Gaivão apreciou a questão também sob o pálio da CF/1 967." (grifei) 16 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Para que não restem dúvidas, o parecer do Ministério Público, cujas conclusões constam do relatório do mesmo RE n° 408.830-4/ES, assim registra: A matéria ora em debate, no que tange à inconstitucionalidade originária do DL n° 2.295/86, não foi, entretanto, decidida pelo Plenário dessa Corte Suprema no RE 191.044/97, vez que o caso em análise naquele recurso dizia respeito à constitucionalidade da contribuição sobre a exportação do café no regime da CF/1988. No entanto, o Exmo. Sr. Ministro limar Gaivão, em seu voto vista, abordou a questão que ora se discute." (grifei) Assim, a inconstitucionalidade pretérita nunca poderia ter constado da ementa do RE n° 191.044-5/SP, pela simples razão de que o vicio originário não fora declarado naquele julgado, que se restringia à não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição de 1988. Por esse mesmo motivo não foi encaminhada qualquer mensagem do STF ao Senado Federal, já que esse trâmite é reservado aos casos de declaração de inconstitucionalidade, o que efetivamente não ocorrera no RE 191.044-5/SP, conforme reconhece o próprio Ministro Carlos Velloso no RE 408.830- 4/ES. • Com efeito, a inconstitucionalidade pretérita do Decreto-lei n° 2.295/86 só veio a ser declarada, ainda no controle difuso, muito tempo depois, quando do julgamento do mesmo Recurso Extraordinário n° 408.830-4/ES, acima citado, cuja decisão, publicada no DJ de 04/06/2004, a seguir se transcreve: "Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento, declarando, entretanto, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à Constituição de 1967. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Nelson Jobim." Destarte, também cai por terra a afirmação da recorrente (contida no Acórdão n° 303-30.959, deste CC, que integra as razões de recurso), no sentido de que, no caso em tela, não se poderia esperar uma mensagem do Supremo Tribunal Federal para a edição de Resolução do Senado Federal. Isso porque, em 09/07/2004, por força do RE n° 408.830-4/ES — o primeiro a declarar a inconstitucionalidade pretérita do Ddereto-lei n° 2.295/86, cuja decisão foi acima transcrita — o Sr. Presidente do Supremo Tribunal Federal encaminhou o Oficio n° 108/P-MC ao Sr. Presidente do Senado Federal (informação disponível em www.stf.gov.br), com o seguinte teor: "Encaminho a Vossa Excelência, para os efeitos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, cópia do acórdão proferido no recurso ri , Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 extraordinário acima referido, mediante o qual o Plenário desta Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à Constituição de 1967. . Seguem, também, cópias da referida legislação, do parecer da Procuradoria Geral da República e da certidão de trânsito em julgado do acórdão, cuja publicação ocorreu no Diário da Justiça de 4 de junho de 2004." Diante do exposto, conclui-se que, relativamente aos precedentes do Terceiro Conselho de Contribuintes, trazidos à colação pela recorrente, esses deram provimento a pedidos de restituição, estendendo a terceiros efeitos que nem o próprio STF havia concedido às partes litigantes no RE 191.044-5/SP, julgado em 1997. Explicando melhor, ditos precedentes administrativos não só declararam a 4111 inconstitucionalidade originária do Decreto-lei n° 2.295/86 alguns anos antes de o próprio STF fazê-lo (o que ocorreu somente em 2004), como também usurparam a competência do Senado Federal, arvorando-se em atribuir efeitos erga omnes acerca de inconstitucionalidade que só foi comunicada àquela Casa Legislativa em 09/07/2004. Tais impropriedades jurídicas dispensam explicações sobre a impossibilidade de adoção dos citados precedentes administrativos. As considerações até aqui expostas, por diversas vezes sustentadas por esta Conselheira, visam tão-somente esclarecer quanto à natureza do julgado representado pelo RE n° 191.044-5/SP. Não obstante, reitera-se aqui o posicionamento adotado em outros votos, no sentido de que, ainda que o RE de que se cuida tivesse sido conhecido, declarando-se a inc,onstitucionalidade pretérita do Decreto-lei n° 2.295/86 — como ocorreu com o RE 408.8304/ES, julgado em 2004 — a aplicação da respectiva decisão a terceiros não integrantes da lide, ainda mais com a finalidade de promover-se restituição de quantias pagas, não poderia ser automática, IP conforme será explicitado nos itens seguintes. O argumento contido na letra "B" — afastamento dos efeitos do Decreto-lei n° 2.295/86, pela aplicação do Decreto n° 2.346/97 — requer profunda reflexão sobre o comportamento do Poder Executivo frente aos pronunciamentos do Excelso Pretório. Nesse passo, antes de mais nada, cabe relembrar o comando contido no art. 52, inciso X, da Constituição Federal: "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 18 e . . ' Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Não obstante, a Lei n° 9.430/96, em seu artigo 77, estabeleceu: "Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar hipóteses em que a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: I - abster-se de constituí-los; II - retificar o seu valor ou declará-los extintos, de oficio, quando • houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativa; III - formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais." Como se vê, o dispositivo legal transcrito só prevê hipóteses em que o crédito tributário ainda não foi constituído (inciso I) ou, se o foi, ele ainda não se encontra extinto (incisos II e III). Claro está que o objetivo do artigo não é a desobediência ao mandamento constitucional (art. 52, X), mas sim a promoção da economia processual, evitando-se os gastos com lançamentos, cobranças, ações e recursos, no caso de exigências baseadas em atos legais que o próprio STF vem considerando inconstitucionais. Não se trata, portanto, da concessão de licença ao Poder Executivo para afastar a aplicação da lei, de forma ampla e irrestrita, mas sim de autorização para que sejam evitados procedimentos, de iniciativa da administração tributária, que levariam ao desperdício dos já escassos recursos humanos e materiais. • Exercendo a competência atribuída pelo art. 77, acima, o Poder Executivo editou o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, argüido pela interessada em sua defesa, que estabeleceu os procedimentos a serem observados pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, assim determinando: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o 19 • • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. § 3° O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto. Art. 4° Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral • da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que: I - não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; II - não sejam efetivadas inscrições de débitos em divida ativa da União; III - sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV - sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal. Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado Ocontra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo • Supremo Tribunal Federal." (grifei) Quanto ao art. 1°, acima transcrito, este determina efetivamente que as decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, devem ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, porém deixa claro que, para tal, devem ser obedecidos os procedimentos estabelecidos naquele diploma legal, vedada assim qualquer tentativa de ampliação das hipóteses nele contidas. No que tange aos parágrafos 1° e 2°, do art. 1°, do decreto em tela, não há dúvida de que esses dispositivos autorizam a aplicação dos efeitos erga omnes e a tunc tanto para decisões judiciais em sede de controle concentrado, como também 20 •. •. Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 nos casos de controle difuso em que haja Resolução do Senado Federal suspendendo o ato inquinado. Não obstante, a parte final do § 1° esclarece que tais efeitos submetem-se à verificação sobre a ocorrência de fatos impeditivos da revisão administrativa ou judicial, como é o caso da prescrição e a decadência (a ser • abordada ainda no presente voto). Sem dúvida, a edição do Decreto n° 2.346/97 abriu à Administração Pública Federal um leque de possibilidades frente às decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal. Relativamente às decisões definitivas proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade, que é o que interessa no presente processo, o citado decreto, acima transcrito, como não poderia deixar de ser, permaneceu fiel ao comando do art. 77, da Lei n° 9.430/96, como será demonstrado na seqüência. • O art. 1°, parágrafo 2°, do citado decreto, como já foi dito, permite que tais decisões tenham efeitos erga omnes (extensivos a terceiros não integrantes da lide) e ex tunc (retroativos), após a suspensão da lei ou ato normativo pelo Senado Federal. Tal hipótese não pode ser aplicada ao caso em questão, visto que não há notícia nos autos de que o Senado Federal já tenha suspendido a execução, no todo ou em parte, do Decreto-lei n° 2.295/86. Ainda que houvesse sido emitida dita Resolução, há que se atentar para a parte final do §1°, do art. 1°, do Decreto n° 2.346/97, que ressalva sobre as hipóteses de impossibilidade de revisão administrativa ou judicial (prescrição e decadência). Ressalte-se que o decreto de que se trata, ao mencionar a Resolução do Senado Federal como requisito para a aplicação dos efeitos erga omnes e ex (une, não faz qualquer concessão aos casos em que eventualmente o Senado Federal possa se recusar a emitir Resolução, razão pela qual não cabe ao intérprete perquirir se se trata de norma já revogada, ou de qualquer outro motivo. • Também não consta dos autos prova de que o Presidente da República tenha autorizado a extensão dos efeitos jurídicos da decisão judicial proferida no presente caso, como faculta o art. 1°, § 3°, do Decreto n° 2.346/97, embora o Chefe Maior do Executivo tenha sido cientificado da decisão no Recurso Extraordinário n° 408.830-4/ES, em 23/04/2004, por meio da Mensagem n° 626, via telex, e também pela Mensagem n°21 (informações em www.stf gov.br ). Relativamente ao art. 4° e seus incisos, ainda que houvesse ato do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aplicando qualquer dos procedimentos previstos à cota de contribuição incidente sobre as exportações de café, tal ato só alcançaria os créditos tributários não constituídos (inciso I, primeira parte), ou constituídos e não pagos (inciso I, parte final, e incisos II a IV), hipóteses diversas do caso sob exame, que trata de restituição (crédito definitivamente constituído e extinto pelo pagamento). 21 . • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Claro está que as providências constantes dos incisos 1 a IV, do art. 4°, do Decreto n° 2.346/97, não são dirigidas aos Órgãos Julgadores Administrativos, mas sim aos órgãos Lançadores e Órgãos Preparadores do processo administrativo fiscal, já que se trata de não constituição, retificação e cancelamento de créditos tributários; não efetivação de inscrição e revisão de valores inscritos em Dívida Ativa da União; e desistência de ações de execução fiscal (a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional). Quanto aos Órgãos Julgadores Administrativos, o parágrafo único do art. 4° do decreto em exame traz regra específica, segundo a qual este Conselho de Contribuintes poderia efetivamente afastar a aplicação de ato legal considerado inconstitucional. Entretanto, aquele dispositivo especifica em que situação isso pode ocorrer, ou seja, somente na hipótese de recurso contra a constituição de crédito tributário, ainda não definitivamente julgado. • Ora, analisando-se o significado da expressão "recurso contra a constituição de crédito tributário", a única conclusão possível é a de que se trata de crédito tributário ainda não definitivamente constituído, objeto de impugnação e, posteriormente, de recurso. Aliás, essa interpretação guarda total sintonia com o objetivo de economia processual, evitando-se os custos de prosseguimento de um processo em que se discute a constituição de crédito tributário que o próprio STF não mais considera exigível. O dispositivo aqui tratado não prevê, de forma alguma, o afastamento amplo e irrestrito do ato legal inquinado, pois que tal atitude ofenderia frontalmente o art. 52, inciso X, da Constituição Federal, bem como o art. 77 da Lei n°9.430/96. . No caso em questão, em se tratando de pedido de restituição, o crédito tributário foi definitivamente constituído na esfera administrativa, tendo sido inclusive extinto pelo pagamento (art. 156, inciso I, do CTN), razão pela qual não pode este Conselho de Contribuintes afastar a aplicação do Decreto-lei n° 2.295/86. Tal procedimento seria exorbitar da competência que lhe foi atribuída pelo par. único, • do art. 4°, do Decreto n° 2.346/97 que, como demonstrado, só admite o afastamento da lei inquinada nos casos de crédito tributário ainda em fase de constituição. Em síntese, o Decreto n° 2.346/97 claramente separa as possibilidades de atuação do Poder Executivo em face de decisões do STF em três frentes, a saber: - aplicação, por todos os Órgãos da Administração Pública Federal, direta ou autárquica, das decisões do STF, com efeitos erga omnes e ex tunc, nos casos de controle concentrado, ou no controle difuso, atendidos os requisitos representados pela Resolução do Senado Federal ou ato do Presidente da República (art. 1°, §§ 1 0, 20 e 3°); • - aplicação, pelos órgãos Lançadores e Preparadores da Secretaria da Receita Federal e pela Procuradoria da Fazenda Nacional (mediante ato específico 22 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 do SRF ou do PGFN), das decisões do STF no controle difuso, apenas com a finalidade de evitar a constituição de crédito tributário, ou a cobrança de crédito tributário já constituído mas ainda não recolhido, o que obviamente descarta a efetivação de restituição, que pressupõe crédito já definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4°, incisos I a IV); - aplicação, pelos Órgãos Julgadores da Administração Fazendária, das decisões do STF no controle difuso, apenas com a finalidade de evitar a constituição de crédito tributário que está sendo discutido em sede de impugnação ou recurso voluntário, o que obviamente não inclui pedidos de restituição, por se tratar, nesses casos, de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 40, parágrafo único). Assim, fica esclarecido que o efeito ex tune (retroativo), conectado à possibilidade de repetição de indébito, é restrito aos casos elencados no art. I° do • Decreto n° 2.346/97. Quanto ao art. 4°, parágrafo único, do citado diploma legal, onde se inserem especificamente os Órgãos Julgadores da Administração Fazendária, não há que se falar em efeito ex tunc, já que se cuida especificamente de créditos em fase de constituição. O que não impede que ditos órgãos, como qualquer outro órgão integrante da Administração Pública Federal, venham a aplicar o efeito ex tunc nos casos de ADIn, de Resolução do Senado Federal ou de ato do Presidente da República, sempre com a ressalva sobre a ocorrência de prescrição/decadência (art. 1°, §§ 1°, 2° e 3°). Quanto ao argumento contido no item "C", de que o Parecer PGFN/CRE n° 948/98 teria assinalado a existência de regra especial aplicável aos Órgãos julgadores administrativos, no sentido de se afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional pelo STF, cabe apenas reafirmar o que já foi exposto com relação ao item "B", acima, já que dito parecer nada faz além de interpretar o Decreto n° 2.346/97. • Esclareça-se, por oportuno, que as conclusões do Parecer PGFN/CRE n° 948/98, em face do advento do Decreto n° 2.346/97, de forma alguma se chocam com aquelas exaradas no presente voto, conforme se observa da leitura do seguinte trecho de dito parecer: "As DRJs não só 'podem' como 'devem', no julgamento de impugnação, afastar a aplicação da lei tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (tanto na 'declaração por via direta', por força do art.1°, § 1°, como na 'por via indireta', com ou sem suspensão de execução da norma pelo Senado Federal, conforme os arts.1°, §§ 2° e 3°, e 4°, parágrafo único), procedimento este que, data venta à opinião do Sr. Procurador-Chefe da PFN/MS, não está condicionado a prévia manifestação ou autorização do Sr. Secretário da Receita Federal, na precisa forma do já citado art. 4°, parágrafo único; do 23 SI. Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Decreto n° 2.346/97 — todo este item vale, nos mesmos termos, para os Conselhos de Contribuintes;" (grifei) Como se vê, o parecer em tela deixa claro que o afastamento da aplicação da lei declarada inconstitucional, pelas DRJ e Conselhos de Contribuintes, não pode ser efetivado de forma ampla e irrestrita, mas sim na precisa forma do art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 2.346/97. Assim, recordando o que já foi dito no item "B", acima, seguindo a precisa forma do parágrafo único, do art. 4°, do art. 2.346/97, as DRJ e os Conselhos de Contribuintes só podem afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional, no controle difuso, na ausência de Resolução do Senado Federal e de ato do Presidente da República, quando o crédito tributário ainda se encontrar em fase de constituição, o que obviamente exclui os pedidos de restituição. Tanto é assim que o parecer da PGFN de que se cuida menciona sempre a expressão "julgamento de impugnação" (item 1, primeiro parágrafo e item 4, letra "b"), característica dos processos de constituição e exigência de crédito tributário, e não "Manifestação de Inconformidade", como é próprio dos processos de restituição. Pelos motivos expostos, considerando que, no presente caso, se trata de restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento, conclui-se mais uma vez ser incabível o afastamento da aplicação do Decreto-lei n° 2.295/86 por este Conselho de Contribuintes. Quanto aos argumentos apresentados pela recorrente nos itens "D" e "E", ambos abordam o instituto da decadência. O item "D" é no sentido de que doutrina e jurisprudência, inclusive do STJ, pontificam que, no caso de indébitos originários de pagamentos considerados indevidos no contexto de solução jurídica conflituosa, o termo inicial para o exercício do direito à restituição é a data de publicação da • respectiva decisão que, no presente caso, seria o julgamento do Recurso Extraordinário n° 191.044, publicado no DJ de 31/10/97. De plano, cabe destacar que tal entendimento não encontra amparo no Código Tributário Nacional que, relativamente à restituição de tributos, menciona apenas os casos de pagamento indevido efetuado espontaneamente ou por força de decisão condenatória (art. 165). Na situação em apreço, não consta dos autos que a interessada tenha litigado, administrativa ou judicialmente, acerca da exação que ora se examina. Assim, conclui-se que os recolhimentos por ela efetuados foram espontâneos. Nesse caso, o CTN não promoveu qualquer distinção sobre o motivo de o pagamento espontâneo ser considerado indevido — se por simples erro ou em função de posterior declaração de inconstitucionalidade — razão pela qual não cabe ao intérprete elaborar ficções. Esse ponto será ainda desenvolvido no presente voto. 24 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Quanto ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, releva notar a alternância de interpretações esposadas por essa Corte acerca do tema, ao longo do tempo, de sorte que, ao invés de se falar em "posição definitiva" do STJ, seria mais próprio se falar em "posição atual" daquele Tribunal Superior. Assim, o entendimento do STJ era no sentido de que, no caso do controle concentrado, o dies a quo da contagem do prazo decadencial seria o da publicação da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Quanto ao controle difuso, o termo inicial seria a data da publicação da Resolução do Senado Federal retirando o ato inquinado do ordenamento jurídico. Dito posicionamento leva à seguinte reflexão: uma vez que a ADIn — Ação Direta de Inconstitucionalidade pode ser ajuizada a qualquer tempo, e tendo em vista a discricionariedade do Senado Federal para editar Resoluções, o STJ teria inaugurado hipótese de imprescritibilidade no Direito Tributário, o que não está 1111 previsto nem mesmo na Constituição Federal, salvo no âmbito do Direito Penal, relativamente à pretensão punitiva do Estado quanto à prática de racismo e à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 50, incisos XLII e XLIV). Por esse motivo, o entendimento do STJ vem sendo revisto, no sentido de prestigiar o dies a quo determinado no CTN, conectado não à declaração de inconstitucionalidade do STF ou à Resolução do Senado Federal, mas sim à data de extinção do crédito tributário objeto do pedido de restituição. Ilustrando a mudança de posicionamento dos Senhores Ministros do STJ, convém trazer à colação trecho da ementa do acórdão proferido no Recurso Especial 543.502/MG (DJ de 16/02/2004, p. 220), em que o Relator, Ministro Luiz Fux, ainda que se curvando à posição dominante à época, deixou registrado o seu ponto de vista: • "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. MAJORAÇÃO DAS ALIQUOTAS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. 1. O sistema de controle de constitucionalidade das leis adotado no Brasil implica assentar que apenas as decisões proferidas pelo STF no controle concentrado têm efeitos erga omnes. Consectariamente, a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso tem eficácia inter partes. Forçoso, assim, concluir que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pelo STF só pode ser considerado como termo inicial para a prescrição da ação de repetição do indébito quando efetuado no controle concentrado de constitucionalidade, ou, tratando-se de controle difuso, somente 25 • - Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 na hipótese de edição de resolução do Senado Federal, conferindo efeitos erga omnes àquela declaração (CF, art. 52, X). 2. Ressalva do ponto de vista do Relator, no sentido de que a • declaração de inconstitucionalidade somente tem o condão de iniciar o prazo prescricional quando, pelas regras gerais do CTN, a prescrição ainda não se tenha consumado. Considerando a tese sustentada de que a ação direta de inconstitucionalidade é imprescritível, e em face da discricionariedade do Senado Federal em editar a resolução prevista no art. 52, X, da Carta Magna, as ações de repetição do indébito tributário ficariam sujeitas à reabertura do prazo prescricional por tempo indefinido, violando o primado da segurança jurídica, e a fortiori, todos os direitos seriam imprescritíveis, como bem assentado em sede doutrinária: (...)" (grifei) Mais recentemente, o entendimento do Ministro Luiz Fux, que figurava nos julgados apenas como uma ressalva, transformou-se em posicionamento vencedor, conforme se depreende dos trechos a seguir transcritos, retirados do Agravo Regimental no Recurso Especial 591.541, julgado em 03/06/2004. Nesse acórdão o Relator, Ministro José Delgado, passa a adotar o posicionamento do Ministro Luiz Fux, autor do voto-vista, que a seguir se transcreve: "O ilustre Relator negou provimento ao agravo regimental, sob o fundamento de • que a Primeira Seção desta Corte firmou entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação. Pedi vista dos autos para melhor exame da questão. No que pertine à prescrição da ação de repetição/compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 435.835/SC, pacificou o entendimento de que deve ser aplicada a tese dos 5 (cinco) anos para a constituição do crédito e mais 5 (cinco) anos para a sua cobrança, restando irrelevante, para o estabelecimento do termo a quo do prazo prescricional, eventual declaração de inconstitucionalidade pelo Pretório Excelso. Conseqüentemente, o prazo prescricional para a repetição ou . compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação começa a fluir decorridos 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio 26 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 computado do termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo. Confira-se a ementa do referido julgado: 'CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1. Está uniforme na 1* Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco.' Na hipótese dos autos, os autores ajuizaram a ação em 15/10/99, . pretendendo o ressarcimento de valores indevidamente recolhidos a titulo de contribuição ao PIS, cujos fatos geradores ocorreram no período de setembro/1989 a março/1996, o que, nos termos dos arts. 168, 1, e 150, § 4°, do CTN, revela inequívoca a ocorrência da prescrição relativamente aos períodos anteriores a 15/10/1989, porquanto tributo sujeito a lançamento por homologação, cuja prescrição opera-se 5 (cinco) anos após expirado o prazo para aquela atividade. Diante do exposto, dou parcial provimento ao presente agravo regimental, para prover parcialmente o recurso especial da Fazenda Nacional, reconhecendo a prescrição da pretensão de repetição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, cujos fatos geradores ocorreram em período anterior a 15/10/89. É como voto." (grifei) 27 • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Após a leitura do voto-vista, o Relator, Ministro José Delgado, retificou o seu voto e adotou o posicionamento esposado pelo Ministro Luiz Fux, conforme Certidão de Julgamento: "Certifico que a egrégia 1' Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux e a retificação de voto do Sr. Ministro Relator, a Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." (Agravo Regimental em Recurso Especial 591.541, Relator Ministro José Delegado, DJ de 16/08/2004, p. 145) . Assim, a tese trazida aos autos pela recorrente não mais encontra eco no STJ, que passou a prestigiar o dies a quo estabelecido no C'FN (art. 168, inciso 411 0, como forma de respeito à segurança jurídica. Nesse passo, a aferição sobre a tempestividade do pedido de restituição foi, nesse último Acórdão, conectada não à data da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, mas sim à data do recolhimento do tributo. Ressalvada a posição do Superior Tribunal de Justiça, que não mais se coaduna com a tese da requerente, passa-se à análise da restituição de tributos, à luz do Código Tributário Nacional, que assim estabelece: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou • da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (...) Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados: 28 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 I — nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, na data da extinção do crédito tributário; II — na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (grifei) No caso em apreço, como já assentado neste voto, trata-se obviamente de hipótese inserida no inciso I do art. 165, acima transcrito, uma vez que o pagamento foi espontâneo, realizado de acordo com decreto-lei que, embora posteriormente tenha sido declarado inconstitucional, à época dos recolhimentos encontrava-se em plena vigência. Ressalte-se que referido inciso menciona apenas o pagamento indevido, sem adentrar ao mérito do motivo do indébito, concluindo-se então que estão incluídos também os casos de pagamento indevido em função de 411 posterior declaração de inconstitucionalidade da lei que obrigava ao pagamento. Assim, na situação em tela, uma vez que os créditos tributários mais recentes foram extintos pelo pagamento em novembro de 1988 (art. 156, inciso I, do CTN), o direito de pleitear a respectiva restituição, na melhor das hipóteses, decaiu em novembro de 1993. Obviamente, o presente pedido de restituição, protocolado que foi em 16/09/2002, encontra-se inexoravelmente atingido pela decadência. Ainda que se aplicasse aqui a tese dos cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos da data em que se deu a homologação tácita do lançamento ("cinco mais cinco") — como entende o STJ inclusive relativamente aos pagamentos indevidos em função de inconstitucionalidade — o direito também já teria decaído, em novembro de 1998. Cabe esclarecer que a tese dos "cinco mais cinco" para os lançamentos por homologação foi trazida à colação apenas por amor ao debate, porém não está sendo adotada por esta Conselheira, tampouco encontra amparo nos Conselhos de Contribuintes, como demonstra a ementa a seguir transcrita, representativa da maciça jurisprudência deste Colegiado, mesmo nos casos de exigência de crédito tributário, em que os dez anos só viriam a favorecer a Fazenda Nacional: "IRPJ - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA - O imposto de renda pessoa jurídica se submete ao lançamento por homologação, eis que é de iniciativa do contribuinte a atividade de determinar a obrigação tributária, a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do quanttun devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Como o lançamento foi efetuado em 21/12/98, procede a decadência argüida em relação ao período de junho de 1992, pois o prazo para a 29 . • . Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Fazenda Pública constituir o crédito tributário, a teor do disposto no art. 150, par. 4°, do c-1'N, expira após cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador." (Acórdão 107-06.490, de . 06/12/2001, Relator Conselheiro Natanael Martins) Recapitulando, a tese defendida pela recorrente é no sentido de que o termo inicial para contagem da decadência seria a data de publicação do precedente do STF, porque somente a partir desse momento os pagamentos poderiam ser considerados indevidos. Tal tese não deixa de constituir argumentação dotada de coerência, tanto assim que chegou a encontrar abrigo no próprio STJ. Nesse passo, esta Conselheira, por ocasião do julgamento dos recursos nos 123.979 (Acórdão n° 302- 35.343) e 124.274 (Acórdão n° 302-35.344), acompanhou o voto do Conselheiro Relator, no sentido de afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à DRJ, 411, para julgamento do mérito. Não obstante, analisando-se mais detidamente a matéria, chega-se à conclusão de que tal tese, embora coerente, é totalmente desprovida de fundamento legal, de sorte que abraçá-la equivaleria à criação de nova hipótese de dies a quo para a decadência, totalmente à revelia do CTN. Examinando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são aquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, cujos principais trechos serão a seguir transcritos. "22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que I Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional; pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no 41111 art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, `la', estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacifica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu o pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete 30 . • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica." (grifei) A falta de fundamentação legal da tese defendida pela recorrente, no que tange ao termo inicial para contagem do prazo decadencial, também foi registrada pela doutrina, aqui representada por Eurico Marcos Diniz de SantP: "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) • Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se- iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. • O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de 3 SANT!, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 31 - Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." (grifei) Assim, o fundamento do Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, ao rechaçar a tese de ser a data de publicação da decisão judicial o termo inicial para contagem da detadência, não é apenas a ofensa ao princípio da segurança jurídica, como afirma a interessada em sua Manifestação de Inconformidade (fls. 181, terceiro parágrafo), mas também a ausência de fundamentação legal que dê suporte a tal • argumento. Tanto é assim que o próprio STJ, como foi acima demonstrado, abandonou tal entendimento, para adotar, relativamente ao pagamento indevido em função de inconstitucionalidade, o mesmo dies a quo que adota para as situações de simples erro no pagamento. Na tentativa de suprir a lacuna, a interessada busca associar a hipótese dos autos ao inciso III do art. 165 do CTN e, conseqüentemente, beneficiar- se do termo inicial do prazo assinalado no inciso lido art. 168. Nesse sentido assevera (fls. 186, último parágrafo): "Para se chegar a tal conclusão bastou a adoção do método sistemático de interpretação, todavia, se é para empregar a analogia, não é necessário maior esforço exegético para enxergar fluidos de 'revogação, anulação, reforma' em toda decisão que declara a inconstitucionalidade da lei, visto que é inerente ao Poder Judiciário a eficácia de reformar, revogar e até mesmo anular os efeitos da • norma viciada, permitindo a aplicação da previsão contida no inciso II do art. 168 do CTN..." A fragilidade do argumento acima dispensa comentários sobre a impossibilidade de sua aceitação. Nesse passo, convém relembrar que o inciso III do art. 165 do CTN, conectado ao termo inicial previsto no inciso II do art. 168, trata de situações em que o próprio pagamento do tributo foi efetuado em um contexto litigioso, sendo essa a grande diferença em relação aos incisos I e II do artigo 165 (conectados ao inciso I do art. 168), que tratam de pagamentos espontâneos, como no presente caso. A inaplicabilidade do inciso III do art. 165 do CTN (e inciso II do art. 168) ao caso em apreço também é reconhecida pela doutrina, aqui representada 32 • • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° * : 301-31.522 por Hugo de Brito Machado': "Na hipótese prevista no inciso I, do art. 168, tem-se que o prazo prescricional começa da extinção do crédito tributário em se tratando de (a) cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior ou maior que o devido, ou (b) erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou no preparo do documento relativo ao pagamento. Entende-se que se trata de pagamento não precedido de procedimento contencioso, seja administrativo ou judicial... (-.) Na hipótese prevista no inciso II, do art. 168, do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional começa, também, da extinção do crédito tributário. E diversa das anteriores pelo fato de que o • pagamento não se deu espontaneamente, mas em face de decisão . condenatória. O contribuinte fez o pagamento diante de uma decisão, administrativa ou judicial, que a tanto o condenou. Neste caso o prazo não tem início na data do pagamento, mas na data em que se toma definitiva a decisão que reformou, anulou, revogou ou rescindiu aquela decisão condenatória." (grifei) Com efeito, não consta dos autos que a interessada tenha efetuado os pagamentos em tela por força de condenação administrativa ou judicial, ou mesmo que tenha questionado, à época dos recolhimentos, a exação que ora se analisa. Ao contrário, por diversas vezes a recorrente alega em seu favor o fato de haver pacificamente se submetido ao Decreto-lei n° 2.295/86, enquanto que outros contribuintes contra ele se rebelaram. Assim, não há como aceitar a transmutação de um "pagamento espontâneo de tributo" em "pagamento de tributo efetuado por força de condenação, administrativa ou judicial", como quer a recorrente, com a finalidade de beneficiar-se do termo de início do prazo decadencial previsto no art. 168, inciso II, do CTN. Ressalte-se que as conclusões do Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, bem como as considerações apresentadas pelo Professor Eurico de Santi, acima transcritas, encontram-se em total sintonia com o Decreto n° 2.346/97, objeto de análise quando do exame das argumentações contidas no item "B", cabendo aqui recordar-se o texto de seu art. 1°, § 1°: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 24' ed. São Paulo: Malheiros, 2004. P. 196/197. 33 : • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto." § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial." Conclui-se, portanto, que o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de AD1n, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial. Conseqüentemente, mesmo que o art. 4°, parágrafo único, do Decreto n°2.346/97, autorizasse os Órgãos Julgadores da Administração Fazendária a promover também a restituição de quantias pagas, o que se admite apenas para argumentar, no presente caso isso não seria possível, tendo em vista a ocorrência da decadência. • Ainda com relação à decadência, a recorrente argumenta, conforme o item "E", que o Parecer COSIT n° 58/98 já orientava no sentido da adoção de procedimentos uniformes na apreciação de pedidos de restituição/compensação, traçando diretrizes, no âmbito administrativo, coincidentes com a jurisprudência do STJ. De plano, esclareça-se mais uma vez que o posicionamento do STJ, no que tange à decadência do direito à solicitação de restituição, no caso de pagamento indevido por inconstitucionalidade, é o mesmo posicionamento adotado em relação ao pagamento indevido pela simples ocorrência de erro, ou seja, a tese dos 1110 "cinco mais cinco", de acordo com a jurisprudência já colacionada. Quanto ao Parecer COSIT n° 58/98, cabe aqui a transcrição de suas conclusões acerca do termo inicial para contagem da decadência, não sem antes fornecer-se o posicionamento do ato em face do próprio direito à restituição: "13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram parte nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente —, para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga emes, o 34 • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 que, conforme já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699- • 40/1998, art. 18, § 2°, que dispõe: (...) 19. Logo, os delegados e inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699-40/1998, art. 18... (...) 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo, que: • (...) c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no de controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4"), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 110 1. da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso V; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VI16; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VI117; 4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 8" (grifei) Como se pode concluir, o Parecer COSIT n° 58/98, acima transcrito, de forma alguma endossa as alegações da recorrente. Em primeiro lugar, dito parecer 5j_ contribuição de que trata a Lei no 7.689188. 6 II - empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-lei no 2.288/86 sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível; III - Finsocial; IV - IPMF; V - taxa de licenciamento de importação; VI - sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações; VII — adicional de tarifa portuária; VIII — PIS - Programa de Integração Social; DC - Cofins. 35 • , Processo n° Acórdão n° : 13652.000125/99-57 : 301-31.522 reconhece que a simples declaração de inconstitucionalidade, no controle difuso, não tem o condão de ensejar restituições a terceiros não participantes da lide, sendo necessária a presença de elemento que confira efeitos erga omnes ao julgado do STF (Resolução do Senado Federal, ato do Secretário da Receita Federal ou substitutivo). Dessa premissa nasce a segunda conclusão do parecer, no sentido de que, relativamente ao terceiro que não participou da lide no controle difuso, como é o caso da recorrente, o termo inicial para a contagem da decadência seria a data da publicação de Resolução do Senado Federal ou de ato do Secretário da Receita Federal. • O parecer em tela cogita, ainda, de uma exceção à exigência de Resolução do Senado ou ato do Secretário da Receita Federal, para a concessão de restituição administrativa, exceção essa representada pelo art. 18 da Medida Provisória n° 1.699-40/1998 que, como já se viu, elenca várias matérias, cada qual • com o seu termo inicial para contagem da decadência, porém dentre elas não consta a cota de contribuição sobre exportações de café. Conclui-se, portanto, que o Parecer COSIT n° 58/98 também não socorre a recorrente, uma vez que, no caso em apreço, não houve manifestação do Senado Federal, tampouco do Secretário da Receita Federal. Além disso, como já foi dito, a cota de contribuição incidente sobre exportações de café, instituída pelo Decreto-lei n° 2.295/86, não consta entre as matérias elencadas no art. 18 da Medida Provisória 1.699/40 - 1998, consideradas pelo parecer como passíveis de restituição administrativa. De tudo o que foi exposto até o momento, verifica-se que, seja pelas determinações do Decreto n° 2.346/1997, seja pela adoção do entendimento esposado nos Pareceres PGFN/CRE n° 948/98 e SRF/COSIT n° 58/98, em momento algum existe autorização para que o Julgador Administrativo suspenda a aplicação de lei ou ato normativo, com a finalidade de promover restituição de quantias pagas (conectada • ao efeito ex tune), no controle difuso de constitucionalidade, relativamente a terceiros não integrantes da lide. Como se viu, tal autorização encontra-se condicionada ao atendimento de determinados requisitos, a saber: - Resolução do Senado Federal; ou - ato do Presidente da República, estendendo os efeitos da decisão judicial; ou - ato do Secretário da Receita Federal (essa interpretação, como já assinalado no presente voto, extrapola os limites do Decreto n° 2.346/97, uma vez que o seu art. 4° não trata de restituição). 36 • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Assim, a conclusão lógica é de que, nas situações em que nenhum destes requisitos foi atendido, não há corno conceder-se a restituição administrativa, por falta de previsão legal. Tal era o caso, dentre outros, do Finsocial. Entretanto, como exceção à regra de exigência dos citados requisitos, a restituição do Finsocial e de outras exações foi autorizada, de acordo com a interpretação do Parecer COSIT 58/98, pela Medida Provisória n° 1.699- 40/1998. No caso da cota de contribuição sobre exportações de café, não houve ADIn nem existe Resolução do Senado Federal. Ainda assim, poderia ter sido editado ato do Presidente da República (estendendo os efeitos do precedente judicial), ou do Secretário da Receita Federal (como entende o Parecer COSIT n° 58/98), mas nada disso ocorreu. Tampouco a contribuição de que se trata constou dos incisos elencados no art. 18 da Medida Provisória n° 1.69940/1998 (original Medida Provisória n° 1.110/95), ou de qualquer outra MP ou ato legal nesse sentido, dai a • conclusão de que a autoridade administrativa encontra-se impedida de autorizar a restituição pleiteada, mesmo pelo prisma extensivo do Parecer COSIT n° 58/98. A despeito de todos esses argumentos, fugindo totalmente à lógica, a recorrente entende, ao trazer como razões de recurso o voto proferido no Acórdão n° 303-30.959, do 3° CC, que a falta dos mencionados requisitos é exatamente o motivo que obrigaria a autoridade administrativa a efetuar a restituição. Ora, não existe qualquer dispositivo legal ou ato interpretativo que entenda que a ausência dos requisitos em tela enseje a pretendida restituição. Ao contrário, é a presença dos requisitos que autoriza a repetição administrativa do indébito. Tanto é assim que, no caso do Finsocial, por exemplo, em que também foi encaminhada mensagem ao Senado Federal para emissão de Resolução (não emitida), foi necessária uma Medida Provisória para que se autorizasse a restituição. Nesse sentido é a jurisprudência majoritária dos Conselhos de Contribuintes e o Parecer COSIT n° 58/98, ambas as fontes citadas pela recorrente: "FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITORIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de • crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95. Recurso ao qual se dá provimento." (Acórdão n°202-13.949) (grifei) 37 •1 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 A necessidade da presença de um dos requisitos elencados também é reconhecida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme o Acórdão CSRF/01-03.239, citado no Acórdão n° 303-30.959, que a interessada pede seja considerado em seu recurso: "DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucinalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. ' Recurso conhecido e improvido." (grifei) Aliás, no caso do Finsocial, em que o STF desde logo, em decisão publicada em 02/04/93, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos que haviam majorado as aliquotas, enviando mensagem ao Senado Federal, esta simples declaração, no controle difuso, não foi suficiente para promover-se a restituição dos valores indevidamente recolhidos, tanto assim que a decadência, conforme interpretação do Parecer COSIT n° 58/98 e jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, citados como parâmetros pela recorrente, consideram como termo de inicio para a contagem do prazo decadencial a data da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada somente em 30/08/95. • Ora, o entendimento defendido pela interessada é de que o dies a quo do prazo decadencial marca o momento em que o pagamento passa a ser considerado indevido. Não obstante, constata-se que o próprio Parecer COSIT n° 58/98 e jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes rechaçam a interpretação de que, no controle difuso, a simples declaração de inconstitucionalidade seria apta a autorizar a promoção da restituição de quantias pagas. Do contrário, no caso do Finsocial, considerariam como dies a quo do prazo decadencial a data de 02/04/93 (publicação da decisão do STF), e não de 30/08/95 (MP n° 1.110/95), como de fato consideram. Verifica-se, portanto, flagrante contradição na argumentação da interessada, a saber: 38 t' , , 1 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 - a recorrente quer a todo o custo que se promova restituição administrativa da cota do café apenas com a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, sem ato concessivo de efeitos erga omnes, e ainda considerando como dies a quo da contagem do prazo decadencial a data do julgado do STF; - paradoxalmente, traz como suporte à sua tese atos administrativos interpretativos e.jurisprudência que só confirmam o entendimento de que, no controle difuso, o precedente do STF, por si só, não enseja restituição a terceiro não participante da lide, sendo necessária a presença de elemento que confira efeitos erga omnes ao julgado. Não é necessário maior esforço para concluir que o arcabouço argumentativo da recorrente não serve de suporte à sua tese. Enfim, os casos do Finsocial e da cota de contribuição sobre exportações de café só ilustram o perigo da criação de hipóteses sem amparo legal, divorciadas do CTN, tendentes a buscar soluções discricionárias e casuísticas que, em última análise, logram dilatar indevidamente o prazo para pleitear a restituição de quantias pagas. Destarte, mais uma vez se constata que a jurisprudência do Terceiro Conselho de Contribuintes, acerca da cota do café, trazida à colação pela recorrente, não pode ser acatada, por ser desprovida de fundamentação legal, urna vez que, no caso dessa exação, não se verificou o atendimento a nenhum dos requisitos que, mesmo sob o prisma extensivo do Parecer COSIT n° 58/98, autorizariam a restituição administrativa. Finalmente, no item "F", a interessada alega ter direito à restituição dos créditos pleiteados, apurados conforme planilha de cálculos anexa, acrescidos de correção monetária plena e incluídos os expurgos inflacionários ocorridos no período, atualizados ainda até o efetivo benefício da empresa. • Os itens anteriores demonstraram à exaustão que a autoridade administrativa não pode conceder a restituição pleiteada. Ainda que assim não fosse, o suposto direito encontra-se inexoravelmente fulminado pela decadência. Daí não haver sentido na discussão sobre os acréscimos a serem aplicados aos valores recolhidos. Entretanto, apenas por amor ao debate, cabe esclarecer que as restituições administrativas seguem as normas estabelecidas nas Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal, que refletem a legislação pertinente, inclusive relativamente a eventual aplicação de índices de correção. Por fim, cabe acrescentar que o entendimento esposado neste voto, especialmente no que tange ao Decreto n° 2.346/97, guarda sintonia com o art. 5° da Portaria MF n° 103/2002, que inseriu o art. 22-A no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria MF n° 55/98 - Anexo II): 39 .* Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n" : 301-31.522 "Art. 22-A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou * pela via incidental, após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; II - objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República;• III - que embasem a exigência de crédito tributário: a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscal." Destarte, no caso em questão, como ficou sobejamente demonstrado, não constam dos autos elementos que logrem atender a qualquer das hipóteses acima, portanto não há como afastar a aplicação do Decreto-lei n° 2.295/86, mormente com a finalidade de promover , a restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento, cujo direito já foi alcançado pela decadência.. IP Guardadas as devidas proporções, considero que, diante de tão bem fundamentadas argumentações, apenas me resta curvar-me ao entendimento esposado, motivo pelo qual, no mesmo sentido, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 21 de Putubro de 2004 1 T---, VALMAR F rgat) • EZES — Relator Designado ao • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 VOTO VENCIDO Conselheiro José Lence Carluci, Relator A matéria aqui tratada é por demais polêmica, haja vista a pletora de normas, decisões judiciais e administrativas e vasta elaboração doutrinária nem sempre convergentes, exigindo uma análise aprofundada sob a ótica global do ordenamento jurídico vigente e num enfoque sistêmico desse mesmo ordenamento. Em última análise, o problema cinge-se em fixar juridicamente o "dies a quo" da contagem do prazo decadencial, para se pleitear a restituição das quantias pagas a título de tributo considerado inconstitucional por decisão definitiva 1111 do Supremo Tribunal Federal Superada que seja essa questão que coloco em sede de preliminar cabe examinar ou não nesta instância a questão de mérito em face da legislação substantiva e adjetiva específica da restituição/compensação de indébitos tributários à vista da documentação acostada aos autos. Assim colocado o problema, apresentarei nos tópicos a seguir os embasamentos jurídicos que, penso, irão orientar meu convencimento e dar sustentabilidade ao meu voto. 1-ALGUMAS CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ACERCA DOS ARTS. 165 E 168 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (restituição de tributos) O Anteprojeto do Código Tributário Nacional elaborado pelo professor Rubens Gomes de Souza nos trabalhos da Comissão Especial do CTN 010 dispunha sobre a matéria em seus arts. 201 e 204, da seguinte forma: "Art. 201. Observado o disposto no art. 209, o contribuinte terá direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo pago, seja qual for a sua natureza ou a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos: 1. Inconstitucionalidade da legislação tributária ou do ato administrativo em que se tenha fundado a cobrança, declarada por decisão judicial definitiva e passada em julgado, ainda que posterior ao pagamento; Cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável e da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 41 : g Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 - III. Erro da autoridade administrativa na identificação do contribuinte, no cálculo da aliquota ou da verba, ou na extração ou conferência da guia de pagamento; IV. Cobrança de crédito tributário prescrito; V. Reforma, anulação, revogação ou rescisão da decisão administrativa ou judicial condenatória; VI. Na hipótese prevista nos arts. 136 e 137, parágrafo único, observado o disposto no art. 209. Art. 204. O direito de pleitear a restituição prescreve no prazo de cinco anos contados: 1. Na hipótese prevista na alínea I do art. 201, da data em que passar em julgado a decisão nela referida; Nas hipóteses previstas nas alíneas II, III e IV do art. 201, da data da extinção do crédito;• III. Na hipótese prevista na alínea V do art. 201, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial, que tenha reformado, anulado ou rescindido a decisão condenatória; IV. Na hipótese prevista na alínea VI do art. 201, da data da celebração do ato jurídico novo, referido no art. 136." Ao caso interessa-nos o inciso I de ambos os artigos. A Comissão analisou o Anteprojeto e, com referência aos artigos acima, apresentou a sugestão 446, a seguir: "446. (A) Idem. (B) No art.201, suprimir o inciso I. (C) A primeira hipótese de restituição, prevista no Anteprojeto (art. 201, item I), parece assentar no pressuposto de que a decisão judicial, declaratória da inconstitucionalidade, prevalece não apenas "inter partes", senão também "erga omnes", sendo oponível à Fazenda por todos os possíveis interessados, ainda que estranhos à demanda. Sim, porque a restituição, postulada por quem tenha sido parte no feito, isto é , por quem haja ingressado em juízo está assegurada no item V, do artigo em referência, de sorte que o citado item I, assegura, positivamente, o direito de todos os contribuintes, por força de uma perigosa generalização dos efeitos da "coisa julgada". O assunto, como se vê, aflora um delicado tema de Direito Constitucional, tão proficientemente versado por juristas da estirpe de Pontes de Miranda, Castro Nunes, Francisco Campos, Lucio Bittencourt e outros. Não nos abalançamos a discutir tão magna questão, reservada ao debate dos mais doutos, sendo nosso propósito, tão somente, tecer rápidas considerações derredor do assunto, tendo em vista certas conseqüências de ordem prática. Discorrendo sobre o assunto, eis como se manifesta o provecto Lucio Bittencourt : "É justamente por força da "eficácia natural" da sentença declaratória da inconstitucionalidade, que esta passa a atuar em relação a "todos", sem distinção, tenham ou não sido partes do processo, 42 : Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 atingindo em cheio o ato visado, que se torna pela força do decreto judiciário, írrito, insubsistente, inoperante, ineficaz para todos os efeitos. É como se não fosse lei, — diz Black — não confere direitos; não impõe deveres; não fornece proteção — it confers no rights; it imposes no duties; it affords no protection" ( O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS — Edição Revista Forense — 1949 pág.142). Não nos convencem, data venia, as razões aduzidas pelo festejado jurista, tanto mais que é o próprio Autor que, linhas atrás, ao falar dos efeitos indiretos da sentença, reconhece não terem os tratadistas americanos, assim como os brasileiros , "conseguido apresentar fundamento técnico, razoavelmente aceitável, para justificar essa extensão", sendo mister, prossegue o Autor, para explicar esse fenômeno de repercussão indireta da sentença — "partir de um conceito de coisa julgada diverso do dominante". As ponderações do insigne Professor, aliadas ao fato de, entre nós, incumbir ao Senado Federal "suspender a execução, no todo ou em parte, da lei ou decreto considerados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" (Constituição Federal, art. 64),eS' bastam a convencer de que os efeitos da "coisa julgada", em matéria de inconstitucionalidade, são os regulares, alcançados apenas os litigantes, reservada que está a outro Poder a incumbência de, suspendendo a execução da lei fulminada pela Suprema Corte, generalizar os efeitos da decisão declaratória da inconstitucionalidade. Este é, com efeito, o mais robusto argumento que se pode opor à perigosa tese da generalização dos efeitos da coisa julgada, pelo só fato da prolação da sentença, argumento que é tanto mais procedente quanto é certo que, se a simples decisão judicial bastasse a invalidar, a lei, suspendendo-lhe a execução, redundante ou inútil seria a provisão do art. 64, da Constituição Federal, entendimento que se pode admitir, máxime em se tratando de preceito constitucional, visto como é princípio assente que "verba cum effectu sunt accipienda".Concludente a este • respeito, é o raciocínio do Dr. Othon Sidou, o qual, em bem elaborada monografia, recentemente dada à estampa, assim se externa : "Entendemos que se o Constituinte adotou (e já em duas Cartas políticas) a expressão "SUSPENDER A EXECUÇÃO", quis deixar expresso que, só a partir de • então, o ato que vinha sendo adotado deixaria de o ser. A menos que incidíssemos no contra-senso de admitir que algum ato suspendesse o que já estivesse suspenso". (INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E REPARAÇÃO DE DANO POR MANDADO DE SEGURANÇA — Editora "CÂMBIO" — 1953 - pág. 45 ) Acresce que o ato senatorial não é irretratável, definitivo, sabido que, em face de novo pronunciamento do Pretório Excelso, poderá o Senado levantar a suspensão da execução da lei malsinada, que, assim, voltará a figurar no elenco dos diplomas legais sadios, tal como admite o eminente Pontes de Miranda, em seus lúcidos "Comentários à Constituição de 1946" — Vol. II — pág. 58. Tal circunstância assaz relevante, é de molde a desaconselhar a adoção do dispositivo do art. 201, item I, o Anteprojeto, tendente a compelir a Fazenda a restituir tributos arrecadados com fundamento em lei acaso declarada inconstitucional, mas que , por força de novo pronunciamento, poderá convalescer. (D) Aprovada (111)." 43 • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Em resultado da análise do Anteprojeto a Comissão aprovou a Sugestão 446 acima, culminando no texto do Projeto do Código Tributário Nacional cujos artigos correspondentes passaram a ser os números 130 e 134, respectivamente, no seguinte teor: "Art. 130. O contribuinte tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento nos seguintes casos: I. Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II. Erro na identificação da contribuinte, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do tributo, ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; • III. Reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória; IV.Ulterior desaparecimento, modificação ou redução dos resultados efetivos do negócio ou ato jurídico que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, em conseqüência: a) De nulidade declarada por decisão judicial definitiva; b) Do inadimplemento de condição suspensiva; c) Do implemento da condição resolutória. Art. 134. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de seis meses quando o pedido se baseie em simples erro de cálculo, ou três anos nos demais casos, contados: I.• Nas hipóteses previstas nas alíneas I e II do art. 130, da data da extinção do crédito tributário; • II Na hipótese prevista na alínea III do art. 130, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória; III Nas hipóteses previstas na alínea IV do artigo 130,da data em que transitar em julgado a sentença anulatória, ou em que se verificar o inadimplemento da condição suspensiva ou o implemento da condição resolutória." Vê-se, então, que pela aprovação da Sugestão 446, a Comissão elaborou o texto definitivo do Projeto, excluindo a hipótese dos incisos I, dos arts. 201 e 204 do Anteprojeto que dispunham sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, declarada por decisão judicial. 44 : . Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522, O Relatório da Comissão esclarece as razões da exclusão e aceitação da Sugestão 446, conforme exposto a seguir: "As hipóteses de restituição enumeradas nas alíneas I a IV do art. 130, correspondem às das alíneas I a VI do art. 201 do Anteprojeto, com as seguintes modificações: A referência expressa ao tributo inconstitucional (art. 201 n° I) foi reputada desnecessária, porque, sendo aquele indevido, a hipótese é abrangida pela da alínea II do mesmo artigo (art. 130 n° I). Ficou, assim, implicitamente atendida a sugestão 446. (grifos não são do original). Nos arts. 134 e 135, a Comissão modificou o sistema do correspondente art. 204 do Anteprojeto. Este, em concordância com o regime processual que instituía nos Livros VIII e IX, unificava os prazos de caducidade do • direito à restituição e de prescrição da ação correspondente aquele direito. Em conseqüência do destaque da matéria processual (supra: 8), a Comissão restabeleceu o sistema do vigente decreto n°20.910 de 1932, fixando, respectivamente nos arts. 134 e 135, o prazo de caducidade do exercício do direito à restituição, e da prescrição da ação destinada a efetivar aquele direito, quando exercido em tempo hábil. (grifei). No cômputo dos prazos, entretanto, a Comissão, tendo em vista a tendência moderna do direito para o encurtamento dos prazos extintivos, consagrou uma duração total de cinco anos, dividindo assim o prazo atualmente previsto no art. 1° do decreto n°20.910 citado, à razão de três anos para a caducidade do direito, e de dois anos para a propositura da ação que o efetive. Distinguiu-se ainda, quanto ao primeiro desses prazos, as hipóteses em que a restituição decorra de simples erro de cálculo, a exemplo do que faz o art. 666 da Consolidação das Leis das Alfândegas (interpretado pelo decreto n° 20.230 de 1931), reduzido porém o prazo, em tais hipóteses, para seis meses, o que é suficiente por se tratar de matéria facilmente apurável." (grifei). • O Projeto foi encaminhado ao Congresso Nacional resultando na Lei n° 5.172/66, que materializa o Código Tributário Nacional vigente. Como sabemos, a Lei ao ser editada, adentra o mundo jurídico e desvincula-se dos fatos e condições que lhe deram origem, passando a regrar fatos concretos "ex nunc". A "mens legislatori" dá lugar à "mens legis". As considerações acima auxiliam a compreensão do texto da lei posta, cuja interpretação será então conforme os ditames do Direito, no magistério dos sempre festejados mestres Carlos Maximiliano e Alípio Silveira. Dessas considerações acima conclui-se que: 45 : . Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 • a Comissão do Código Tributário Nacional reconhece que a referência expressa ao tributo inconstitucional, prevista no art. 201, inciso I, do Anteprojeto foi reputada desnecessária, porque, sendo aquele indevido, a hipótese é abrangida pela do inciso II do mesmo artigo, que corresponde ao art. 130,!, do Projeto e ao art. 165,1 do Código Tributário Nacional; • inseriu no Código Tributário Nacional o sistema do vigente Decreto n° 20.910/32, fixando o prazo de 5 anos, quando exercido em tempo hábil; • ?otempo hábil para o exercício desse direito começa a fluir da data em que se originou o direito, conforme prescreve o art. 10 do referido Decreto, ou seja, que todo e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual for a sua natureza, bem assim as dividas passivas, prescrevem em 5 anos da data do ato ou fato, do qual se originaram • ?esse direito, "in casu" se originou da declaração de inconstitucionalidade. • ?oCódigo Tributário Nacional vigente, passou então, a albergar a hipótese de restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal • Federal. II— PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS • Preambularmente cabe destacar o comando do art. 4° da Lei n° 8429, de 02/06/92 (DOU de 03/06/92), "in verbis": "art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos." (grifei) E reafirmado no art. 2° da Lei n° 9.784/99, aplicável aos processos administrativos de qualquer natureza, "in verbis": "Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, 41 proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência." (grifei). A matéria encontra-se com abundante elaboração doutrinária em face da Constituição Federal pelos juristas de escol de nosso País, pelo que me permito transcrever alguns excertos para deles extrair as conclusões para os casos concretos submetidos ao julgamento desta Câmara, a seguir. Quanto à aplicação dos princípios constitucionais pelos Conselhos de Contribuintes assim decidiu a Câmara Superior de Recursos Ficais, no Acórdão n° CSRF/ 01 —03.620: 46 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 "MATÉRIA CONSTITUCIONAL — A jurisprudência dos Tribunais Superiores e a Doutrina reconhecem que o Poder Executivo pode deixar de aplicar a lei que contrarie a Constituição do País. Os Conselhos de Contribuintes como órgãos judicantes do Poder Executivo encarregados da realização da justiça administrativa nos litígios fiscais, têm o dever de assegurar ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa, analisando e avaliando a aplicação de norma que implique em violacão de princípios constitucionais estabelecidos na Lei Maior, afastando a exigência fiscal baseada em dispositivo constitucional". (grifei). 1-CONTROLE DE CONSTITUCIOINALIDADE Lenta e gradualmente o Supremo Tribunal Federal consolida-se como autêntica corte constitucional, que não somente possui o monopólio da censura em relação aos atos normativos federais ou estaduais em face da Constituição Federal no âmbito do controle abstrato de normas como também detém a última palavra sobre a constitucionalidade das leis na sistemática do controle incidental, pelo menos em última instância, através de recurso extraordinário. Se se admite que a declaração de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas tem eficácia erga omnes, como justificar razoavelmente que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no caso concreto, deva ter eficácia limitada às partes? Por que condicionar a eficácia geral dessa decisão a um ato do Senado Federal se se admite hoje, até com certa naturalidade, que o Supremo Tribunal Federal pode suspender liminarmente a eficácia de qualquer ato normativo, inclusive de uma emenda constitucional, no processo de controle abstrato de normas? Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão ou de impugnação não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade, • (Gilmar Ferreira Mendes — Revista Trimestral de Direito Público n° 2/93, pág.267/276). Pode o poder executivo deixar de cumprir a lei por considerá-la inconstitucional? O problema não é novo e há muito se tem discutido. O eminente Min. Themistocles Brandão Cavalcanti, ex-Procurador — Geral e ex-Consultor — Geral da República, com a sua autoridade em Direito Público, nos ministra, desde 1964, a seguinte lição : "O que se tem admitido é permitir aos responsáveis pela política administrativa, a não aplicação de leis inconstitucionais, usando do processo usual de interpretação, que consiste na aplicação da lei hierarquicamente superior que exclui, desde logo, a aplicação da lei menor que com ela vem colidir. ("Do Controle da Constitucionalidade", ed. Forense, Rio, 1966, pág. 180) 47 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 E mais adiante: "Os funcionários de categoria superior, responsáveis pela decisão podem e devem considerar a aplicação das normas, em função de sua categoria hierárquica." E acrescenta: "Nada justifica a aplicação de uma lei inconstitucional. Mesmo em caso de dúvida fundada, esta deve ser afastada por um exame judicial da controvérsia, desde que os interessados se insurjam contra a recusa do Executivo." Decidiu o STF que : "É lícito aos Poderes Legislativo e Executivo anularem os próprios atos, quando inconstitucionais" (recurso extraordinário n° 61.342. relator Min. Eloy da Rocha, in RDA 93/191). Sendo licita ao Executivo a anulação de atos inconstitucionais, mais lícita será a recusa de praticá-los quando previamente constatada a inconstitucionalidade. • (Orlando Miranda Aragão — Revista de Direito Público n° 26, págs. 70/72) 2- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A doutrina, sobretudo do direito administrativo e do direito tributário, acentua a distinção entre princípio e norma. O princípio é mais importante que a norma. Donde: violar princípio é algo muito mais grave que violar norma. O princípio é descrito por linguagem figurada ou metafórica: norte, vetor, alicerce do sistema constitucional, é dizer: disposição capital diante da qual a exegese das outras normas insertas no sistema há — de conformar-se. (José Souto Maior Borges — Revista Trimestral de Direito Público n° 1/93 — pág. 143) Ao prefaciar seu admirável Tratado de Direito Privado, averbou Pontes de Miranda que : "os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais diversos". A função social do Direito é dar valores a estas situações, interesses e bens, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Na fecunda formulação de sua teoria tridimensional do Direito, demonstrou Miguel Reale que a norma jurídica é a síntese resultante de fatos ordenados segundo distintos valores . Com efeito, leciona ele. Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato económico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor que confere determinada significação a este fato; e finalmente uma regra ou norma que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. Pois os princípios constitucionais são precisamente a síntese dos valores principais da ordem jurídica. A Constituição, como já vimos, é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na harmonia de partes que convivem sem atritos. 48 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Em passagem que já se tomou clássica, escreveu Celso Antonio Bandeira de Meio: "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (,„,)". (grifei) "Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. E a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais..." • (Luís Roberto Barroso — Revista Trimestral de Direito Público n° 1/93 pág. • 171/172). 3- PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige-se com base nos postulados, que a forma, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que consagrem os efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance da imposição do bem comum. (grifei) Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível só com a mera ordem legal. Exige-se muito mais. Necessário se toma que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. Está, portanto. o administrador obrigado a se • exercitar de forma que sejam atendidos oe padrões normais de conduta que são considerados relevantes pela comunidade e que sustentam a própria existência social. Nesse contexto, o cumprimento da moralidade além de se constituir num dever que deve cumprir, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. (grifei). O que se afirma é que , tanto em situação de normalidade como em estado de anormalidade, o administrador não pode. sob qualquer pretexto, deixar de exercer as suas atribuições longe do princípio da moralidade. Nada justifica a violação desse dogma, por mais iminente que seja a necessidade da entrega da prestação da atividade administrativa. (grifei). Dificuldade maior se apresenta para o administrador, pois. terá que, com base em conceitos axiológicos, examinar qual a posição que deve prevalecer, em face do interesse público. O que é certo é a impossibilidade de praticar o ato com ruptura dos laços que envolvem o princípio da moralidade. (grifei). 49 , Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 O valor jurídico do ato administrativo não pode ser afastado do valor moral. Isso implica um policiamento ético na aplicação das leis, o que não é proibido, porque o defendido é a lisura nas práticas administrativas, fim, também contido na norma legal. A administração pública não está somente sujeita à lei. O seu atuar encontra-se subordinado aos motivos e aos modos de agir, pelo que inexiste liberdade de agir. Deve, assim, vincular a gestão administrativa aos anseios e necessidades do administrado, mesmo que atue, por autorização legal, como senhor da conveniência e da oportunidade. Qualquer excesso a tais limites implica adentrar na violação do princípio da moralidade administrativa sempre exigindo uma correta atividade. A moralidade é um atributo, ao lado da licitude, da possibilidade e da certeza, que deve presidir o nascimento e posterior desenvolvimento de qualquer • ato administrativo. Este, conseqüentemente, não deve contrariar nenhum princípio de ordem ética que impere em determinado organismo social, sob pena de não lhe ser reconhecida validade. A função da moralidade administrativa é de aperfeiçoar a atividade pública e de fazer crescer no administrado a confiança nos dirigentes da Nação. Ela visa o homem como administrado, em suas relações com o Estado, contribuindo para o fortalecimento das instituições públicas. A Constituição, sensível aos vícios identificados pela Nação na prática da administração pública, não deixou sem solução satisfatória tão grave problema de ajuste do atuar do agente público com a finalidade pública da ação produzida, fazendo com que o direito seja o reflexo de uma nova concepção de justiça compatível com a realidade social a que se destina. O amplo controle da atividade administrativa se exerce, assim, na atualidade, não só pelos administrados diretamente, como, também, pelo Poder Judiciário, em todos os atributos do ato administrativo. • A Constituição de 1988, em vários de seus artigos, quer de modo explícito, quer de modo implícito, faz referência ao princípio da moralidade administrativa, sem confundi-lo com o da legalidade. Como idéia de dever para o administrador público e como um direito subjetivo. da Nação é que o princípio da moralidade administrativa se impõe no caput do art. 37, da Carta Magna, da forma seguinte: "A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte. A moralidade se apresenta no texto da Carta Magna, conforme visto, com forca de princípio imperativo. Pressupõe, conseqüentemente, que o 50 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 administrador há de pautar. de modo obrigatório e permanente, a sua atuação pela ética da Administração Pública, que visa sempre o bem comum. (grifei). . A obediência ao princípio da moralidade administrativa impõe ao agente público que revista todos os seus atos das características de boa fé, veracidade, dignidade, sinceridade, respeito, ausência de emulação, de fraude e de dolo. São qualidades que devem aparecer, de modo explícito, em todos os atos administrativos praticados, sob pena de serem considerados viciados e sujeitos aos efeitos da nulidade. É certo que a Constituição de 1988 percebeu, em atendimento ao coro da Nação, que a administração pública necessita ter a base nuclear dos seus atos na moralidade. Isso significa a negação de apoio para os atos praticados com violação a esse princípio. (grifei). Há. assim, de reconhecer as fronteiras não só do lícito e ilícito, 11111 mas, também, do justo e do injusto, tudo visando a que o ato praticado. quer legislativo, quer administrativo_não seja atacado de não — moralidade. (grifei). O exame sistemático dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da aplicação do princípio da moralidade administrativa estão a determinar que é necessário que impere na administração pública o referido postulado, exigindo- se de todos os agentes públicos, independentemente do grau hierárquico exercido, de se vincularem a um dever geral de ótima administração, como conseqüência da sujeicão ao interesse público, (grifei). A jurisprudência resulta do exame da lei e dos fatos. Indispensável se toma que tudo seja feito de modo que o Juiz faça sua opção pela solução mais justa e consetánea com os valores reclamados pela Nação. Embora não seja a jurisprudência uma criadora do direito, na prática muito se aproxima dessa qualidade, na medida em que fixa entendimento sobre a relação existente entre o fato e a norma. (grifei). No Direito Brasileiro, há de se considerar como relevante a contribuição da jurisprudência para a construção do conceito de moralidade administrativa. Através dos pronunciamentos reiterados dos juízes vêm se formando conceitos que expandem a abrangência dos efeitos do referido principio, por vir detectando, em determinados dispositivos da Constituição Federal e de legislação hierarquicamente inferior, mesmo implicitamente, a obrigatoriedade do agente público ser fiel ao princípio da moralidade administrativa. O reconhecimento do cidadão ter direito subjetivo a ser exigido do administrador público para que se comporte com sustentáculo no princípio da moralidade administrativa, foi feito pelo então Tribunal Federal de Recursos, em voto da lavra do eminente Ministro Washington Bolívar de Brito, ao julgar o Agravo de Instrumento 44790,DF: "Se é certo que a Constituicão assegura a todo cidadão o direito subjetivo ao governo honesto, não menos certo é que os governantes, cujos atos são 51 : . • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 atacados, em nome da moralidade administrativa, onde e quando essa moralidade for posta em dúvida, que a sua atuacão foi inspirada no bem comum e tem amparo legal. além de trazer benefícios, e não lesões à comunidade" Constatada essa realidade constitucional, resta que se torne eficaz e efetivo o princípio da moralidade administrativa, se exercendo o controle dos atos que o violarem sem quaisquer peias ou amarras. (grifei). ( José Augusto Delgado — Revista Trimestral de Direito Público n° 1/93 págs. 209/222) 4— PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA A tese envolve reconhecimento de que o ordenamento jurídico impõe a compatibilidade da conduta do agente público com determinados parâmetros éticos. A existência de um princípio jurídico da moralidade significa que algumas ak valorações morais do grupo são recepcionadas pelo Direito Público. A existência de um princípio jurídico da moralidade pública não significa a incorporação da Moral pelo Direito. Os preceitos morais têm existência autônoma frente ao Direito, verificando-se apenas uma juridicização parcial deles. - Quando se alude a um principio jurídico da moralidade quer-se afirmar que a qualificação jurídica das condutas externas subordina-se aos parâmetros não só da lei jurídica como também da moralidade. Mas, há peculiaridade que diferencia o princípio da moralidade pública frente à quase totalidade dos demais princípios jurídicos. Trata-se da referência às vivências éticas predominantes na sociedade. O princípio da moralidade pública contempla a determinação iurídica da observância de preceitos éticos produzidos pela sociedade, variáveis segundo as circunstâncias de cada caso. A apuracão do conteúdo jurídico do princípio da moralidade pública envolve. Dor isso, uma aproximacão e uma dinâmica. Há um núcleo axiológico que produz desdobramentos mais ou menos indefinidos. A essência do princípio da moralidade pública consiste na invalidade de todos os atos praticados pelo Estado incompatíveis com a interpretação ética do sistema e das normas jurídicas ( constitucionais ou não) Essa pluralidade de significados potenciais da norma jurídica encontra limites no sistema jurídico. Entre nós, o sistema jurídico — constitucional incorporou o princípio jurídico da moralidade pública. Por decorrência, o aplicador do Direito está obrigado a considerar também o fator ético — a moralidade pública — ao definir a interpretação cabível para determinado dispositivo normativo. Entre diversas interpretações possíveis — ou mais precisamente, entre diversas condutas possíveis de 52 : e Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 ser validadas frente à Constituição -- , o aplicador deverá optar por aquela conforme aos princípios jurídicos ( inclusive ao princípio da moralidade pública). Enfim, não se concebe, frente à CF/88, uma solução eticamente reprovável, cuja adoção se fundasse em argumentos de técnica jurídica. (grifei). O conteúdo jurídico da princípio da moralidade pública resulta da conjugação de dois conceitos básicos, que são a supremacia do interesse público e a boa-fé. A partir desse núcleo, agregam-se outras vivências consagradas eticamente. Não se confunde interesse público com interesse do aparato estatal. O Estado, como sujeito de direito, pode adquirir certas conveniências, de modo similar ao que se passa com qualquer sujeito de direito. Não significa, porém que tais circunstâncias se caracterizem como interesses públicos, para os fins da aplicação dos princípios ora examinados. Configura-se aqui a diferença apontada por Renato Alessi entre interesse público primário e interesse secundário, difundida entre nós por Celso Antonio Bandeira de Mello. Enfim, como afirmou Gordillo, "o • interesse público não é o interesse da Administração Pública. Deve-se ter em vista que nenhum interesse público se configura como conveniência egoistica da Administração Pública. O chamado interesse secundário (Alessi) ou interesse da Administração Pública não são públicos. Aliás, nem ao menos são interesses na acepção jurídica do termo. São meras circunstâncias, alheias ao Direito. Ou seja, o Estado não possui interesses qualitativamente similares. O Estado não se encontra no mesmo plano dos particulares, mas não simplesmente por essa qualidade pessoal. É que a natureza dos interesses que titulariza é diversa dos interesses individuais, particulares, egoísticos. Quando atua na tutela desses interesses, não se pode cogitar de fenômeno similar ao que ocorre com os interesses particulares. Ao aludir-se a moralidade pública, nesse terceiro aspecto, cogita-se da perfeição ética do relacionamento entre o Estado e os cidadãos. A moralidade significa que o Estado é instrumento de realização do bem público e. não de opressão social. A concentração de poderes e a superioridade do interesse público retratam, por assim dizer, a servidão do Estado em face da • comunidade. (grifei). Como ensina Bandeira de Mello, o Estado "poderia portanto ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que procedentes, ou de denegar pretensões bem fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas "seus", enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo. Não estaria, entretanto, atendendo ao interesse público, ao interesse primário, isto é, àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos" (Curso de Direito Administrativo, 6* ed., Malheiros, 1995, pág. 22).(grifei). O Estado de Direito Democrático tal como aquele consagrado pela CF/88, reconhece que a supremacia do interesse público não significa supressão de interesses privados. Um dos mais graves atentados à moralidade pública consiste 53 . • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° ' : 301-31.522 no sacrificio prepotente, desnecessário ou desarrazoado de interesse privado. O Estado não existe contra o particular, mas para o particular. Mas, além disso, a supremacia do interesse público não conduz à supressão da pluralidade de interesses jurídicos tuteláveis.(grifei). A moralidade pública exclui não apenas os benefícios e vantagens indevidos para os particulares ocupantes da função pública. Exclui, também, a obtenção de vantagens reprováveis ou abusivas pelo Estado para si próprio. Não se toma válida a espoliação dos particulares como instrumento de enriquecimento público. O Estado não existe para buscar satisfações similares às que norteiam a vida dos particulares. A tentativa de obter a maior vantagem possível é válida e lícita, observados os limites do Direito, mas apenas para os sujeitos privados. Não é conduta admissivel para o Estado, que somente está legitimado a atuar para realizar o bem comum e a satisfação geral. O Estado não pode ludibriar, espoliar ou prevalecer-se da fraqueza ou da ignorância alheia. • O princípio da moralidade indica sob esse ângulo, lealdade do Estado frente aos cidadãos. A ação e a omissão do Estado devem ser cristalinas, inequívocas e destituídas de reservas, ressalvas ou segundas- intenções. Não se legitima o ardil sob argumento de que se destina a abarrotar de recursos os cofres públicos. "A moralidade pública é compatível com a duplicidade de intentos normativos. Não se concilia com a moralidade que a lei tenha duplo conteúdo: um texto aparente e formalmente compatível com a Constituicão e uma efetiva e real mens legis inconciliável com ela. Como asseverou José Eduardo Soares de Melo "A tributação implica intromissão do governo nas atividades dos particulares, mediante substanciais desfalques em seus patrimônios. Assim, compreende-se que a participação financeira — pela via tributária — há que ser certa, precisa, previamente conhecida, como corolário dos princípios da boa-fé e lealdade, que devem presidir a atividade • administrativa" (ICMS — Teoria e Prática, Dialética, 1995, pág. 98). A moralidade se relaciona, ademais, com a segurança jurídica. Ambos os princípios asseguram a previsibilidade da conduta estatal e a certeza sobre a disciplina normativa. Mas a moralidade representa algo mais, por envolver um conteúdo ético para a disciplina jurídica. Ou seja, não é necessária apenas a segurança jurídica, mas se' impõe que a disciplina jurídica (segura porque estável e previsível) seja também compatível com a moralidade. O Estado ao produzir a norma tributária ou ao aplicá-la não pode olvidar os princípios jurídicos nem atender apenas às palavras do texto legal, buscando respaldo em prodígios de raciocínio para justificar desvios éticos. Nesse ponto preciso é que se avoluma a relevância do princípio da moralidade pública. Não permite o Estado condutas viciadas por defeitos éticos. O Estado não está legitimado a produzir leis imorais nem a aplicar, de modo imoral, uma lei. (grifei). 54 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 (Marçal Justen Filho — Revista trimestral de Direito Público n° 11/95 págs. 45/58) 5-PRINCÍPIO DO ENRIOUECIMENTO SEM CAUSA É um princípio constitucional implícito que, ao lado do princípio da moralidade administrativa, também se aplica ao caso, impondo à União que o cumpra, restituindo ou compensando o que indevidamente se apropriou do contribuinte a título de tributo posteriormente desconstituido pela Suprema Corte, institucionalmente a competente para dizer a última palavra em matéria constitucional. Cria-se por lei um tributo sob a forma de contribuição, o contribuinte paga espontaneamente sob a presunção de ser a mesma constitucional. Via de regra entre o pagamento e a decisão do Supremo o lapso temporal ultrapassa cinco anos. Fixar—se o "dies a quo", como a data do pagamento (crédito tributário) e não a data da publicação de decisão judicial no mais das vezes impossibilita o contribuinte credor de reaver o que legitimamente lhe pertence, revelando-se um enriquecimento ilícito do Poder Público além de afrontar o princípio da moralidade administrativa, traindo a sua boa-fé. Esse fato pode conduzir ao seguinte quadro. Da mesma forma como pode o Fisco lançar o tributo suspenso por uma das hipóteses legais, visando a prevenção da decadência, o contribuinte, em clima de desconfiança gerado, recolhe os tributos, pede a restituição dentro dos 5 (cinco) anos e judicialmente argüi a inconstitucionalidade. 111-INTERESSE PÚBLICO VERSUS INTERESSE FAZENDÁIRIO O interesse fazendário não se confunde muito menos sobrepaira o interesse público. Perante o Texto Constitucional, subordina-se ao interesse público e, por isso mesmo, só poderá prevalecer quando em perfeita sintonia com ele. Oportuna, a respeito, a preleção, sempre preciosa, de Celso Bandeira de Mello: "Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa". 55 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Estribados em tão sólidas lições doutrinárias, podemos proclamar, com toda a convicção, que o mero interesse arrecadatório — interesse secundário que — não pode fazer tábua rasa à legalidade, à isonomia e aos direitos constitucionais dos contribuintes. No mesmo sentido, Alberto Xavier pontifica: "...num sistema econômico que tenha como princípios ordenadores a livre iniciativa, a concorrência e a propriedade privada toma-se indispensável eliminar, no maior grau possível, todos os fatores que possam traduzir- se em incertezas econômicas suscetíveis de prejudicar a expansão livre da empresa designadamente a insegurança jurídica". Segue-se, pois, que nenhuma justificativa extrajurídica (v.g., o aumento das receitas) poderá validamente subverter os princípios básicos do sistema • constitucional brasileiro, iluminados, todos eles, pelo princípio da segurança jurídica. As garantias constitucionais, limitam o poder de tributar e sancionar. O propósito de abastecer de dinheiro os cofres públicos não pode chegar, num Estado de Direito como o nosso, ao ponto de lesar direitos subjetivos das empresas e dos particulares que delas participam. Afinal predominância do interesse público não é sinônimo de lesão de direitos. Não podemos invocar o interesse fazendário ( ou seja qual for o nome que lhe queiramos atribuir) para justificar qualquer iniciativa, quer no plano fático, que não se contenha estritamente nos lindes do texto constitucional. É que não há interesse maior do que o representado pelo respeito às exigências sistemáticas da ordem constitucional. (Roque Antônio Canana — Revista Trimestral de Direito Público n° 13/96, pág. 16) • O interesse público, no caso, é a realização do Direito e da justiça através da satisfação plena dos princípios constitucionais atrás expostos. O interesse fazendário por certo restará satisfeito, pois, os recursos eventualmente restituídos ao contribuinte certamente retomarão ao erário indiretamente sob a forma de outros tributos, após terem gerado novos investimentos, empregos, etc. Em abono a esta tese vem a própria PGFN em lúcido Parecer n° 877/03, aprovado e publicado no D.O.U. de 02/09/03, "in verbis": "Por conseguinte, se, por força da lei, a prescrição fulmina, elimina ou extingue o crédito tributário, vale dizer a "relação tributária", cabe ao administrador, por dever de perseguir o interesse público primário, mesmo atritando com o interesse público secundário, meramente patrimonial do Estado, reconhecer a prescrição no caso concreto posto às suas vistas" . (grifei). 56 a : • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 IV- NASCIMENTO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO /COMPENSACÃO DECORRENTE DE LEI INCONSTITUCIONAL O direito à restituição nasce com a declaração de inconstitucionalidade que faz as vezes de lei (norma individual) — não se aplicando, portanto, a norma do art. 165 C/C art.168 do CTN. O renomado tributarista Hugo de Brito Machado citado no Parecer PGFN n° 1238/99 leciona: " O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF em ação direta. Ou com a suspensão pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência • ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiro, 1983, pág. 169). Neste sentido é o Acórdão n° 1999.03.99.074347, do TRF 3' Região 6' T. e o Acórdão n° AMS 95.03.056070-5, da 4 a T. do TRF 3* Região, no seguinte teor, que, apesar de se referir ao FINSOCIAL é aplicável pelos seus fundamentos jurídicos: "Quando fundado o pedido em inconstitucionalidade de norma reconhecida incidentalmente pela Corte Suprema, o termo inicial do prazo para fins de determinação do lapso prescricional deverá ser a data de publicação de primeira decisão proferida, posto ser fato inovador da ordem jurídica, suprimindo norma tributária até então válida e cogente, pois com força de lei. No caso, o primeiro aresto do Colendo Supremo Tribunal Federal foi publicado no DJU de 02/04/93, devendo a partir desta data ter inicio o cômputo do lapso prescricional, pois não se pode 411 considerar inerte o contribuinte que até então, em razão da presunção da constitucionalidade da lei, obedecera a norma indevidamente exigida, já que a inércia é elemento indispensável para configuração do instituto da prescrição. (Acórdão n° 1999.03.074347-5-SP-TRF 3' Região- 6* T. —FINSOCIAL - Compensação tributária — Precedentes do STJ)" " I — Tributário. Finsocial. Majorações da alíquota. Compensação. Espécies tributárias. Cofins. PIS e CSL. II — Correção monetária. Critérios utilizados. IPC, INPC, UFIR e Selic. Limitação ao pedido. Aplicação do IPC, BTN e UFIR. III — Prescrição. Dies a quo. Reconhecimento jurídico do pedido (Decreto n° 1601, de 23 de agosto de 1995 e da Medida Provisória n° 1110, de 30 de agosto de 1995 e suas reedições). 1. — É irrecusável a inconstitucionalidade da cobrança do Finsocial tal como reconhecida pelo STF (RE 150.764-1 PE) e pela própria Administração Pública (Dec. 57 • 2 • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 1.601/95), quanto a majorações da aliquota da contribuição. 2 — A aplicação dos juros, tomando-se por base a taxa Selic, a partir de 1° de janeiro de 1997, nos termos do art. 39 da lei 9.250/95, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária ou de outros já que estes fatores de atualização de moeda já se encontram considerados nos cálculos fixadores da referida taxa. 3 — O exercício da compensação deve ser restrito a parcelas de Cofins, PIS E CSL. 4 — O dies a gito do prazo prescricional é a data do reconhecimento jurídico do pedido, manifestado pelo Senhor Chefe do poder Executivo, por meio do Decreto 1601 de 23 de agosto de 1995 e da Medida Provisória 1110, de 30 agosto de 1995 e suas reedições, com o que dispensa seus procuradores de atuarem, nas matérias ali apontadas, extraindo —se para o presente caso que ausente qualquer ato senatorial principia-se a contar um novo qüinqüênio prescricional para aferir o limite temporal em que a pretensão à repetição do indébito permanece acionável com fulclo no art. 174, inc. IV, do mesmo • CTN, tal como aconteceria se houvesse sido editado o ato senatorial. 5. — Matéria preliminar argüida pela impetrante acolhida. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da União e remessa oficial às quais se dá parcial provimento." Ac un da 4° T do TRF da 3' R- AMS 95.03.056070-5 — Rel. Des. Fed. Andrade Martins — 14.03.01 — Aptes. : Trancham S/A Ind. e Com. E União Federal/ Fazenda Nacional; Apdos. : os mesmos_ DJU 02/10/01 pág. 159— ementa oficial". Além disso, houve pagamento indevido de algo que pela declaração de inconstitucionalidade perdeu a natureza de tributo passando a ser um crédito, uma dívida passiva contra a União, passando a se reger pelas normas do CTN que se referem a restituição de créditos tributários por força da inserção nele do sistema do Decreto n°20.910/32 atrás explicitado. Assim, a norma a ser aplicável é a do Dec. n° 20.910, de 06/01/32, vigente há mais de 60 anos, que reza em seu art. 1° que todo e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual for a sua natureza, bem assim as dívidas passivas prescrevem em 5 anos da data do ato ou fato do qual (direito) se originaram. Esse direito "in casu" se originou da declaração de • inconstitucionalidade (o ato). O art. 146, III, "b", da C.F. estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias e o CTN, com "status" de lei complementar dispõe a respeito nos arts. 165/168. Aplicável, portanto, ao caso, pelas razões acima expostas, apesar de o montante indevidamente pago com a declaração de inconstitucionalidade passar a configurar um crédito financeiro do contribuinte. Tratando-se do FINSOCIAL, comungo com a linha adotada nos inumeráveis arestos do Segundo Conselho de Contribuintes no sentido de que inexistindo Resolução do Senado Federal suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional na via indireta há de se fixar o termo inicial como a data da Medida Provisória n° 1110/95 (31/08/95), data essa em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, linha essa também adotada pelo TRF da 3' Região, nos Acórdãos acima transcritos. 58 • • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Porém, há ainda um fato a ser considerado, tendo em vista que as Medidas Provisórias mantinham sua eficácia, ou seja, capacidade de produzir efeitos jurídicos durante 30 (trinta) dias a partir de sua edição, perdendo-a se não fossem convertidas em Lei nesse período. Dai, a necessidade de suas constantes reedições, com o mesmo ou outro texto, nesse prazo, até a edição da Lei formal pelo Congresso, concretizada na Lei n°10522 de 19/07/02, cujo texto em relação ao FINSOCIAL repete. Não tendo havido solução de continuidade, o termo inicial coincide com a data da publicação da MP (31/08/95). A jurisprudência administrativa também tem se conduzido por essa linha jurisprudencial perfilhada pelo Judiciário, conforme se aquilata pelos inumeráveis Acórdãos das Câmaras dos três Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como por exemplo os Acórdãos ti% 201.76383,76291, 76382,76363,76258, 76337, 202-14121, 14304, 14337, 13973, 14442,14140, 107- • 07031, CSRF/01-03754, entre outros. Já, tratando-se da restituição/compensação da Cota de Contribuição na Exportação do Café, instituída pelo Decreto- Lei n° 2295/86, a mesma não foi recepcionada pela CF/88, conforme decisão exarada pelo STF no RE n° 191.044/5 —SP. A declaração de inconstitucionalidade faz-se à CF/67 ocorreu no RE n° 408. 830-4 /ES, do pleno do STF Assim, conclui-se que: • os efeitos desse reconhecimento retroagem, não mais até a data da entrada em vigor da nova Constituição e sim até a data da edição do Dec.- lei n° 2295/86, porque, o mesmo foi declarado inconstitucional, produzindo efeitos a partir da edição do Decreto —Lei n° 2295/86. 4111 • o "dies a quo" para a contagem do prazo decadencial é o da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do Decreto—lei n° 2295/86 frente à Constituição Federal de 1967. V- COMPETÊNCIA PARA INTERPRETAR A LEGISLACÁO NO ÂMBITO DOS MINISTÉRIOS A Lei Complementar n° 73, de 10/02/93, em seu art. 2° inciso II, alínea "b", incluiu entre os órgãos de execução da Advocacia-Geral da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios. No art. 11 da mesma lei foram estabelecidas as competências das Consultorias Jurídicas, em seis incisos dos quais destaca-se o de n° III, "verbis": "III — fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e 59 7 • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado — Geral da União." Cabe assinalar que as competências da AGU e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios, já foi objeto do Parecer AGU/ MF —06/98, adotado pelo Advogado Geral da União, aprovado pelo Presidente da República em 15/09/98 e publicado no D.O.U. De 24/09/98. Há também o Parecer AGU n° 02/99, no mesmo sentido (D.O.U. de 07/05/99) Pela mesma legislação tais Pareceres, uma vez aprovados pelo Presidente da República ou pelos Ministros são normativos, vinculativos e cogentes para os administrados. • VI- ANÁLISE DOS PARECERES DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL OUE TRATAM DA MATÉRIA A validade jurídica dos Pareceres, seu alcance e vinculatividade aos órgãos e entidades da Administração Pública encontra amparo na Lei Complementar n° 73, de 10/02/93, que institui a Lei Orgânica da Advocacia—Geral da União, da qual participa a Procuradoria — Geral da Fazenda Nacional como órgão de direção superior. Neste sentido dispõem os artigos 4° incisos X e XI, 11, inciso III e arts. 39 a 44 da referida Lei. Os pareceres sob análise são os a seguir enumerados: 1- Parecer PGFN/CAT n° 1538/99, que mantém o Parecer PGFN/CAT n° 678/99 1111 Parecer PGFN/CAT n° 550/99 — termo "a quo" nos casos de leis declaradas inconstitucionais, nos controles difuso e concentrado é a data do pagamento indevido (art. 165, I C/C art. 168 do CTN) divergindo dos entendimentos consagrados no STJ e TRF P Região que é a da publicação do Acórdão do STF em ADIN e a da publicação da Resolução do Senado Federal na via incidental. Quanto ao item 43, do Parecer, observe-se que há lei dispondo a respeito (Lei n°20910/32). Conclui pela atenuação "ex tunc" de leis declaradas inconstitucionais pelo STF para os casos de decisões judiciais já consolidadas. 2-Parecer PGFN/CRE n° 948/98, que se refere ao PCFN/CRF439/96 Confirma o entendimento do Parecer PGFN/CRF n° 439/96, incluindo também as DRJ, além dos C.C., na obrigação de afastar a aplicação de normas declaradas inconstitucionais. 60 • • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 Esclarece o alcance da expressão "as decisões do STF que fixem de forma inequívoca e definitiva".., constante do art.1° do Dec. 2346/97, no seguinte sentido: 1- decisão do STF, ainda que única, em ADIN; 2- idem, se a execução for suspensa por Resolução do SENADO; 3- a decisão plenária, transitado em julgado, ainda que única e por maioria de votos, se nele foi expressamente conhecido e julgado o mérito da questão em tela. 3-Parecer PGFN/CRJ/ n° 3401/02 -FINSOCIAL • Trata dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei em sede de controle difuso e não suspensa a execução pelo Senado Federal. As sentenças transitadas em julgado favoráveis à Fazenda Nacional relativamente ao pedido de restituição/compensação de créditos do FINSOCIAL (majoração de aliquotas) são irreversíveis. Efeitos da posterior declaração de inconstitucionalidade da norma em outras ações decididas pelo STF, não alcança os casos já definitivamente julgados (com trânsito em julgado de sentença favorável à União). P A coisa julgada é imutável, intangível (salvo em caso de ação rescisória). O Senado não conferiu a eficácia "erga omnes" à decisão do STF proferida no RE 150.764/PE. O Senado não baixou Resolução suspensiva da aplicação de Lei inconstitucional conforme relator em decisão política (repercussão na economia nacional) e também tendo em vista que o acórdão do STF embora do pleno, ocorreu pelo voto de 6 contra 5 de seus membros. Os efeitos "erga omnes" no caso, só fazem coisa julgada em relação às partes no processo, observada a coisa julgada , que deve ser cumprida favorável ou desfavorável às partes envolvidas. O Parecer é vinculativo quanto ao seu objeto exposto nos itens 1° e 2° e 3° supra, apenas, não entrando no mérito do problema de prescrição e decadência. Da análise dos aludidos Pareceres entendo que nas decisões dos recursos atinentes a matéria, pelos Conselhos de Contribuintes, estes não devem interpretar a legislação que disciplina tal matéria quando há parecer da PGFN dispondo. porém, é de sua obrigação nas decisões aplicar a legislação em vigor, 61 3 • 1 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 obedecendo aos ditames da Constituição, de seus princípios expressos e implícitos e em especial a Lei 9784/99, aplicável subsidiariamente, que, em seus arts.2°,§ único, inciso I prescreve: "Art.2° Parágrafo único_ Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: II -Atuação conforme a lei e o Direito." Note-se que na expressão "a lei e o direito" contida no art. 2° - supra não há redundância eis que a legislação quer enfatizar que nas decisões não somente a lei (direito positivo) deve ser aplicada mas também a doutrina, a jurisprudência e os princípios que informam e embasam todo o ordenamento jurídico, núcleos que são, do sistema jurídico. VII- COMPETÊNCIAS INSTITUCIONAIS DOS ÓRGÃOS JUDICANTES ADMINISTRATIVOS DE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIAS (Delegacias da Receita Federal de Julgamento e Conselhos de Contribuintes) Via de regra nos julgados das DRJs, acertadamente, afirma-se a vinculatividade das mesmas aos atos emanados no âmbito da Secretaria da Receita Federal, entre eles, para o caso, o Parecer COSIT n° 58/98 e o Ato Declaratório SRF n° 96/99. Além disso, o Dec. n° 2346/98 em seu art.4° apresenta uma condicionante, conforme se constata: "Art. 4° Fica o Secretário da Receita Federal e o Procurador — Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a 41 determinar no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei tratado ou ato normativo que: 1. não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; II. não sejam efetivadas inscrições de débitos em dívida ativa da União; III. sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV. sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal" Ora, o mencionado dispositivo é mandamental, uma Ordem do Chefe do Poder Executivo às autoridades nele mencionadas — Secretário da Receita Federal e Procurador—Geral da Fazenda Nacional — para que cumpram o determinado em seus incisos I a IV cujos lindes se comportam dentro de dois marcos: 62 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 1 âmbito de suas competências; 2 base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Penso que o dispositivo acima não comporta discricionariedade, sendo portanto, vinculativo para as autoridades a que se destinam. As competências da Secretaria da Receita Federal como órgão, e do Secretário da Receita Federal como dirigente estão previstas no Regimento Interno da SRF aprovado pela Portaria MF n° 227/98 (revogada), artigos 1° e 190, e pela Portaria MF n°259/01, artigos I° e 209. Por elas vê-se que, no tocante aos procedimentos de • determinação e exigências de créditos tributários sua competência fica adstrita ao comando das DRJs, órgãos afetos à sua estrutura administrativa (artigo 1°, inciso V e artigo 209, incisos XXVII e XXVIII, da Portaria MF 259/01), não alcançando a atuação dos órgãos judicantes de Segunda Instância, cuja competência e desvinculação ao SRF foi preservada em homenagem ao princípio de ampla defesa, do artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal, que estabelece o conhecido "tripé"(acusado, acusador e julgador), um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Mormente no tocante à restituição de indébitos tributários, que, no rol das competências, a portaria ministerial silencia. No Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, que não se confunde com o da SRF, ambos expedidos pela mesma autoridade hierárquica, a matéria consta em artigos específicos cujos textos determinam a "apreciação de direitos creditórios relativos a tributos e contribuições" de suas competências recurs ais Ainda, na análise das competências, penso que a decisão da DRJ • nesses casos está correta em seu entendimento no sentido de sua "incompetência para atender o pedido ou mesmo analisá-lo sob qualquer outra ótica que não seja aquela preconizada pelo Parecer COSIT n° 58/98", e AD SRF n°86/99, uma vez que tal órgão está vinculado aos atos emanados dentro de sua linha hierárquica, revelada através da Portaria SRF n° 3608/94, item IV e do seu Regimento Interno. Isso não impede, entretanto, que os Conselhos possam analisar o problema à luz de todo o ordenamento jurídico, razão de sua existência institucional. VIII- DECLARACÁO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO CONTROLE DIFUSO Uma última palavra acerca dos efeitos das decisões judiciais proferidas incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal e não objeto de Resolução do Senado Federal reconhecendo o efeito "erga omnes" dessas decisões. 63 1. 4 Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 A Constituição é um todo orgânico, coerente e consistente, não se admitindo contradições entre seus diversos dispositivos. Assim, quando ela consagra o princípio da igualdade com todos os seus desdobramentos, neles incluída a isonomia ele é vetor para quaisquer outras normas constitucionais não erigidas à categoria de princípios. Assim, quando o art. 52 da C. F. prescreve que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, isto não significa que a omissão dessa formalidade irá ter o efeito de negar a aplicação do princípio para dar legitimidade a contribuintes que se encontrem na mesma situação daquele que provocou a manifestação do Supremo pela inconstitucionalidade da lei, conforme preceitua o artigo 150, inciso II, da Constituição Federal. • A lei, uma vez declarada inconstitucional pelo órgão que detém a competência exclusiva para tanto, não pode ser inconstitucional para uns e constitucional para outros que se encontrem na mesma situação fática mormente porque as justificativas para a omissão do Senado não se lastreiam em considerações jurídicas, como por exemplo, o fato de em plenário do Supremo a decisão não ter sido tomada por unanimidade e que, portanto, outra decisão em outro caso concreto poderá ser divergente. Enquanto isso não ocorrer a decisão é válida "erga omnes" em homenagem ao princípio da isonomia. (artigo 150, II, da C.F.). Ademais, o efeito "erga omnes" das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações em que se argui a inconstitucionalidade de lei foi confirmado pela Lei n°9882, de 03/12/99 que conferiu eficácia ao preceito do § 1° do art. 102 da Constituição Federal. Senão vejamos. • A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal são processadas e julgadas originariamente pelo Supremo Tribunal Federal na forma da Lei n°9868, de 10/11/99. As causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal , serão julgadas pelo Supremo Tribunal Federal mediante recurso extraordinário, e, na forma da Lei n° 9882, de 03/12/99, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. O § 3° do art.10, da Lei n° 9882/99 prescreve que a decisão do STF exarada no processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nos termos do § 1° do art. 102 da C.F. terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. 64 a • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 No caso concreto, a inconstitucionalidade da lei declarada pelo STF decorre de arguição, embora incidental, de lesão ou descumprimento de preceito fundamental da C.F. quais sejam os princípios da legalidade, igualdade, moralidade administrativa e vedação ao enriquecimento sem causa. IX- A COBRANCA DA QUOTA DE CONTRIBUICÃO NA EXPORTACÁO DE CAFÉ A cobrança da referida Contribuição foi instituída pela Instrução n°205, de 12/05/61, da extinta Superintendência de Moeda e do Crédito —SUMOC, e reinstituída pelo Decreto—lei n° 2295/86. O Decreto—lei n° 2295/86 delegou competência ao Presidente do Instituto Brasileiro do Café — IBC para fixar o valor da Quota de Contribuição e • também para altera — la para mais ou para menos, em caso de urgência decorrente das oscilações internacionais do preço do café. O pagamento da quota de contribuição foi disciplinado pela Secretaria da Receita Federal pelas Instruções Normativas n as 45, de 07/04/87 e 73, de 19/05/87, a ser efetuado pelo exportador, em qualquer agência da rede arrecadadora de receitas federais através de DARF, preenchido na forma das instruções. Por ocasião da edição do Decreto—lei n° 2295 de 21/11/86 estava em vigor a C.F169 na redação dada pela EC n° 1, de 17/10/69 e o Códizo Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66) O artigo 21 e § 2°, da C.F./69 prescrevia "in verbis" "Art. 21 — Compete à União instituir imposto sobre: I — Importação de produtos estrangeiros, facultado ao Poder • Executivo, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar-lhe as aliquotas ou as bases de cálculo; § 2° - A União pode instituir: I — Contribuições nos termos do item I deste artigo, tendo em vista intervenção no domínio económico e o interesse da previdência ou de categorias profissionais; (grifei). O art. 18 da C.F. /69 em seu parágrafo 1° prescrevia: - Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre conflitos de competência nessa matéria ( ) e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar" Por sua vez, o Código Tributário Nacional prescreve "in verbis": 65 1 • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 "Art. 97 — Somente a lei pode estabelecer: IV- a fixação de alíquota de tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26,39,57 e 65;" (grifei). Os arts. 21, 26, 39, 57 e 65 mencionados referem-se a alterações e não fixação das alíquotas e bases de cálculo, dos tributos especificamente discriminados. Verifica-se, portanto, que o Decreto—lei n° 2295/86 possuía a mácula da inconstitucionalidade desde a sua publicação, eis que estava vedado atribuir competência ao Presidente do IBC para fixar as alíquotas da contribuição em comento. • A eiva de inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2295/85 face a Constituição pretérita foi reconhecida no texto do voto proferido no pleno do STF, constante do RE n° 191.044-5/SP e agora decidida no recurso extraordinário n° 408.830 —4/ES. Dessa forma o Decreto—lei n° 2295/86 não seria passível de recepção pela Constituição vigente por ser incompatível com o Sistema Tributário Nacional — restando, portanto, revogado — conforme o art. 34 § 50 do ADCT, além de afrontar a C. F./67, decidida esta inconstitucionalidade RE n° 408.830 —4 /ES. Essa a razão pela qual não houve e não haverá a emissão de Resolução pelo Senado estendendo a decisão do STF às decisões incidentais de iniciativa de outros contribuintes, pois, o sistema não prevê o acionamento do Senado para os casos de inconstitucionalidade face a Constituição anterior ou face a não recepção da lei frente a atual Constituição. • A inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86, ora declarada pelo STF, que reinstituíra a contribuição sobre operações de exportação de café, é originária, conforme iterativa jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, o que refuta sua presunção de constitucionalidade desde a égide da Carta pretérita. Por ser originária a inconstitucionalidade do Decreto — Lei n° 2.295/86, não há de se aventar em recepção ou não-recepção pela Constituição Federal 1988, haja vista que a norma já era inválida sob o manto da Constituição Federal de 1967/69. Assim, tal vício jamais poderia ter sido objeto de Ação Direta, a qual é incabível quanto à norma que sequer subsistiu até o advento do novel ordenamento A declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86 também não poderia ensejar uma Resolução do Senado Federal para suspender sua execução, porquanto a ementa do acórdão lavrado no RE n° 191.044- 66 1 • k • • • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 5/SP concluiu pelo não conhecimento do Recurso, o que, na prática da Suprema Corte, descarta o envio de mensagem ao Senado. Ademais, tal ementa equivocadamente indicou a não—recepção do referido texto legal pela CF/88, o que também afasta a hipótese de expedição de mensagem ao Senado Federal, porquanto não se pode cogitar em suspensão de execução de norma anteriormente revogada. CONCLUSÃO Face ao acima exposto entendo que seus fundamentos estão solidamente lastreados nos princípios constitucionais, nas leis que determinam sua fiel observância, na jurisprudência judicial e administrativa predominante e nas correntes doutrinárias. • Considerando que: No pedido de restituição perante a DRF/ Santos foi invocado o direito de atualização monetária dos valores pagos de conformidade com a Norma de Execução Conjunta SRF/COSAR n° 08, de 22/06/97, que não incorporou em seus índices, os efeitos dos Planos Verão e Collor, a serem aplicados, portanto, os índices do IPC e INPC e pela taxa SELIC e índices da Lei n°8383/91, Lei n°8177/91. A DRF/Santos indeferiu o pedido em razão da decadência do direito à restituição, abstendo-se de examinar o mérito nele incluída a atualização monetária e análise dos documentos/prova acostados nos autos; O contribuinte recorreu da decisão da DRF/Santos contestando os argumentos relativos às preliminares (prazo decadencial e extensão dos efeitos de decisão judicial) nela ventiladas, tendo sido indeferida a solicitação com base nos mesmos argumentos, e Ambas as autoridades silenciaram quanto ao mérito do pedido inicial no que tange à correção monetária dos valores, cálculos, pagamentos efetuados, etc. Voto pelo provimento do recurso voluntário devendo o processo retomar a DRPSP, afastadas que estão as preliminares constantes, pelos seus fundamentos, devendo a mesma autoridade analisar o mérito quanto aos demais aspectos do pedido, no que tange à correção monetária dos valores, cálculos, pagamentos efetuados e documentos acostados aos autos. O montante a ser restituído/compensado que, por efeito do decidido no RE n° 191.44- 5/SP, deveria excluir os recolhimentos efetuados até a entrada em vigor do Sistema Tributário Nacional na atual Constituição (01/03/89) e 67 • • • Processo n° : 13652.000125/99-57 Acórdão n° : 301-31.522 aqueles não alcançados pela decadência a partir da data da referida decisão (31/10/97), passa a abranger os recolhimentos efetuados desde a edição do Decreto —lei n° 2295/86,1 declarado inconstitucional pelo STF no RE 408.830 —4/ ES/. É COMO voto. Sala das Sessões, em 21 de outubro de 2004 J SÉ LENCE CARLUCI - Conselheiro 68 Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1
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Numero do processo: 13639.000341/2004-62
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 28 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Apr 28 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PAF - NULIDADES – Não provada violação às regras do artigo 142 do CTN nem dos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235/1972, não há que se falar em nulidade, do lançamento, do procedimento fiscal que lhe deu origem, ou do documento que formalizou a exigência fiscal.
IRPJ – MULTA POR ATRASO NA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS – CABIMENTO – Havendo descumprimento de obrigação acessória esta se converte em principal,a teor do comando dos parágrafos 2º e 3º do artigo 113 do CTN: “ § 2º - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação e da fiscalização dos tributos; § 3º- A obrigação acessória pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária.
Recurso negado.
Numero da decisão: 108-08.819
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - multa por atraso na entrega da DIPJ
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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IRPJ — MULTA POR ATRASO NA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS — CABIMENTO — Havendo descumprimento de obrigação acessória esta se converte em principal,a teor do comando dos parágrafos 2° e 3° do artigo 113 do CTN: "§ 2 - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação e da fiscalização dos tributos; § 3*- A obrigação acessória pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OS PEQUENINOS DE JESUS. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. DORIV • PtAD AN PRES,1* NT - • 10 IAS PESSOA MONTEIRO R LATO`e FORMALIZADO EM: 3.0 MAI 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, KAREM JUREIDIN1 DIAS, MARG1L MOURA() GIL NUNES, ALEXANDRE SALLES STEIL, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e JOSÉ HENRIQUE LONGO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :13639.000341/2004-62 Acórdão n°. :108-08.819 Recurso n°. : 146.378 Recorrente : OS PEQUENINOS DE JESUS RELATÓRIO OS PEQUENINOS DE JESUS, Pessoa Jurídica já qualificada nos autos, interpôs recurso voluntário a este Conselho visando exonerar-se da notificação da multa por atraso na entrega da declaração do imposto de renda pessoa jurídica, fls 06, referente ao ano calendários de 1999, com enquadramento legal no artigo 88 da Lei 8981/1995 e 27 da Lei 953211997, 7° da Lei 10426,de 24/04/2002 e INSRF 166/99. Na impugnação de fls.01, reconheceu o atraso na entrega da declaração. Como entidade civil sem fins lucrativos, se manteria à custa da caridade alheia realizando o trabalho filantrópico através do seu voluntariado, motivo pelo qual passava por várias dificuldades. Invocou sua condição de entidade filantrópica sem fins lucrativos. Pediu a exclusão da multa. A decisão de fls. 25/27, citando a Portaria MF 258/2001, artigo 7°, artigo 116,111, da Lei 8212/90; 172e 180, 136e 142, § único, observou a vinculação das decisões administrativas ao entendimento exarado pela administração tributária. E, nos termos do artigo 964, 1,11,§2°,I1, do RIR/1999 e da INSRF 127/98, artigo 2°, não haveria nenhum outro entendimento para o caso. O recurso interposto às fls.32/3569 repetiu os argumentos impugnatórios e a sua condição de pessoa jurídica isenta do IRPJ, (atividade filantrópica) comentando que o atraso na entrega da DIRPJ não causara qualquer prejuízo ao fisco. Seguimento conforme despacho de fls. 41. É o Relatório. 2 e £ MINISTÉRIO DA FAZENDA;4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :13639.00034112004-62 Acórdão n°. : 108-08.819 VOTO Conselheira IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, Relatora O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, merecendo ser conhecido. O litígio decorreu da cobrança de multa por descumprimento de obrigação acessória (Falta de entrega tempestiva da DIPJ), no ano calendário de 1999, de sociedade civil filantrópica reconhecida como utilidade pública municipal. Infelizmente no procedimento não é possível outra conclusão pela autoridade administrativa, tendo em vista a vinculação a qual se obriga sob pena de responsabilidade funcional. O que se cobra neste procedimento é a multa isolada prevista para o caso. Conforme determina o Código Tributário Nacional (descumprimento de obrigação acessória que se transforma em principal): °Art. 113 A obrigação tributária é principal ou acessória. §1° — A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente: § - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação e da fiscalização dos tributos. § 3*- A obrigação acessória pelo simples fato de sua Inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária". (Destaques do voto) Celso Ribeiro Bastos, (2000) às fls. 191, do seu livro assim comenta: 3 14.‘4, MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘p.,,..74 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES C-X:413 1;fr OITAVA CÂMARA Processo n°. :13639.000341/2004-62 Acórdão n°. : 108-08.819 "Como ocorre no direito das obrigações em geral, a obrigação tributária consiste em um vínculo, que prende o direito de crédito do sujeito ativo ao dever do sujeito passivo. Há, pois em toda obrigação um direito de crédito que pode referir-se a uma ação ou omissão a que está submisso o sujeito passivo. Pode- se dizer que o objeto da obrigação é o comportamento de fazer alguma coisa. Mais comumente, entende-se por objeto da obrigação aquilo que o devedor deve entregar ao credor ou também é óbvio, o que deve fazer ou deixar de fazer". Isto posto há que ser observado o comando do artigo 147 do Código Tributário Nacional: "Artigo 147 - O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta a autoridade administrativa informação sobre matéria de fato, indispensável a sua efetivação". O artigo 136 do CTN determina que a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação é objetiva, como objetiva é a penalidade pelo seu descumprimento. A Câmara Superior de Recursos Fiscais, em várias decisões, pacificou o entendimento de ser cabível a multa por descumprimento da obrigação acessória de entrega da declaração do imposto de renda, conforme é exemplo o acórdão CSRF/01-02.775 de 14/09/1999. O Supremo Tribunal de Justiça, STJ, chegou a mesma conclusão no Recurso Especial n.° 208.097 — PR 99/0023056-6 na Segunda Turma cujo Relator foi o Ministro Hélio Mosimann em Sessão de 08/06/1999. Por todo exposto, Voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 28 de abril de 2006. (3) Pwsplo. AS PESSOA MONTEIRO 4 s Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1
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Numero do processo: 13642.000115/95-71
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Nov 12 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Fri Nov 12 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - DECORRÊNCIA. Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz é aplicável, no que couber, ao processo decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
Recurso negado.
Numero da decisão: 108-05939
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
Nome do relator: Marcia Maria Loria Meira
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Tratando- se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz é aplicável, no que couber, ao processo decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GERALDO ANDRADE CORREA JÚNIOR. ACORDAM os Membros da OITAVA Câmara Do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 7C MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE Whteáles MARCIA MARIARIA MEIRA RELATORA FORMALIZADO EM: 4 n NOVc N... 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, FERNANDO AMÉRICO WALTHER (Suplente Convocado), TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. ccs , Processo n°. : 13642.000115/95-71 Acórdão n°. : 108-05.939 Recurso n°. :120.312 Recorrente : GERALDO ANDRADE CORREIA JÚNOR RELATÓRIO GERALDO ANDRADE CORREA JÚNIOR, inscrito no cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda sob n°968.018.758-68, recorre, tempestivamente, do ato do Senhor Delegado da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora/MG, que, apreciando sua impugnação, tempestivamente apresentada, manteve a exigência do crédito tributário, formalizada através do Auto de Infração de fls.01/04. Trata-se de lançamento decorrente do levado a efeito na pessoa jurídica de INTERLIGAS METAIS E MINERAIS LTDA, inscrita no CGC n°38.547.022/0001-49, em virtude de arbitramento de lucro, constante do processo de n°13.642-000.114/95-16. Na impugnação, tempestivamente apresentada, o interessado contestou a exigência com os mesmos argumentos apresentados no processo principal. A autoridade monocrática, proferiu a Decisão DRJ/JFA/MG n°0222/98 (fls.24/27), assim ementada: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA DECORRÊNCIA. OMISSÃO DE RECEITAS NA PESSOA JURÍDICA. LUCRO ARBITRADO. Princípio de causa e efeito que impõe ao decorrente a mesma sorte do processo matriz. É legítima a exigência do IRPF sobre as importâncias omitidas consideradas distribuídas ao sócio, proporcionalmente à sua participação no capital da empresa, em face de omissão de receitas apurada na pessoa jurídica tributada com base no lucro arbitrado, no respectivo exercício financeiro. Lb,S 2 _ - Processo n°. : 13642.000115/95-71 Acórdão n°. :108-05.939 Lançamento procedente em parte." Notificado da Decisão, o contribuinte interpôs recurso a este Conselho, em 22/04/98, onde ratifica os termos da impugnação apresentada ao julgador de Primeira Instância. Em função de liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança n°1998.38.00.35713-2 - 2a Vara/MG, impetrado pela recorrente, os autos foram enviados a este E. Conselho sem o depósito prévio de 30%, previsto no art.32 da M.P n°1.621/97. É o Relatório. gyi,ik. 3 , Processo n°. :13642.000115/95-71 Acórdão n°. : 108-05.939 VOTO Conselheira MARCIA MARIA LORIA MEIRA - Relatora O recurso é tempestivo e dele conheço. Como visto no relatório, o presente procedimento decorre do que foi instaurado contra a empresa INTERLIGAS METAIS E MINERAIS LTDA., empresa da qual o interessado é sócio, para cobrança do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, também objeto do recurso, que recebeu o n°118.140, nesta Câmara. A decisão proferida no processo matriz, conforme Acórdão n°108- 05.601, de 25.02.99, por unanimidade de votos, foi no sentido de NEGAR Provimento ao Recurso. A jurisprudência deste Conselho é no sentido de que a sorte colhida pelo principal comunica-se ao decorrente, a menos que novos fatos ou argumentos sejam aduzidos. Assim, os argumentos apresentados no voto, referente ao processo do IRPJ, que considero aqui transcritos para todos os fins e direitos, resolvem perfeitamente a lide. Diante do exposto, e ainda, pelas razões consignadas nos autos do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, VOTO no sentido de NEGAR Provimento ao Recurso. Sala das Sessões - DF, em 12 de novembro de 1999. qn,ghtg-inj MARCIA MARIA LaermiA MEIRA 4 Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1
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Numero do processo: 13706.001339/00-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 19 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Oct 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - EXERCÍCIO 1998 - MODELO SIMPLIFICADO - A pessoa física que recebeu, durante o ano-calendário, rendimentos exclusivamente do trabalho assalariado pode optar pela entrega da Declaração de Ajuste Anual no modelo simplificado independentemente do valor recebido.
Recurso provido.
Numero da decisão: 106-12347
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Thaisa Jansen Pereira
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Processo n°. : 13706.001339/00-29 Recurso n°. : 125.784 Matéria: : IRPF - Ex(s): 1998 Recorrente : ANDRÉ VIE I RALVE S SCHIAPPACASSA Recorrida : DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ Sessão de : 19 DE OUTUBRO DE 2001 Acórdão n°. : 106-12.347 IRPF - DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - EXERCICIO 1998 - MODELO SIMPLIFICADO - A pessoa física que recebeu, durante o ano-calendário, rendimentos exclusivamente do trabalho assalariado pode optar pela entrega da Declaração de Ajuste Anual no modelo simplificado independentemente do valor recebido. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANDRÉ VIEIRA ALVES SCHIAPPACASSA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 'dr;--41-71,,ZTIN. 5 MORAIS PRESIDENTE Car..ui..:40... aen.4.-7/ 2e.:- -. THAI ANSEN PEREIRA RE RA FORMALIZADO EM: 1 g NOV 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, LUIZ ANTONIO DE PAULA, EDISON CARLOS FERNANDES e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13706.001339/00-29 Acórdão n°. : 106-12.347 Recurso n°. : 125.784 Recorrente : ANDRÉ VIEIRALVES SCHIAPPACASSA RELATÓRIO André Vieiralves Schiappacassa, já qualificado nos autos, recorre da decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, através do recurso protocolado em 16/02/01 (fls. 43 e 44), tendo dela tomado ciência em 29/01/01 (fl. 41 - verso). O contribuinte entregou sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física — exercício 1998 no dia 30/04/98, através do formulário completo, portanto tempestivamente, na qual informou como rendimentos tributáveis o valor de R$ 14.959,91 e como imposto de renda retido na fonte o montante de R$ 2.114,43, conforme Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte entregue pela fonte pagadora Ministério da Fazenda (fl. 13). Conforme relata o Sr. André Vieiralves Schiappacassa, em virtude da demora na liberação de sua restituição, compareceu ao Setor de Pessoal e solicitou um extrato de seus rendimentos, constatando, então, divergência de valores em relação à informação que havia adquirido anteriormente. Elaborou nova Declaração de Ajuste Anual, agora no modelo simplificado e entregou-a em retificação à anterior com os valores de R$ 36.310,74 de rendimento tributável e de R$ 3.790,11 de imposto de renda retido na fonte (fls. 10 e 11) em 29/01/99. Em 09/07/99, foi lavrado o auto de infração de fl. 02, que originou-se da revisão de sua declaração de rendimentos, resultando em modificação de \imposto a restituir de R$ 2.114,43 para imposto suplementar de R$ 408,04. Ou seja, 2 O 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13706.001339/00-29 Acórdão n°. : 106-12.347 a autuação se deu pela comparação dos valores da Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física (fl. 14) com os dados da originária. Inconformado com a autuação, o contribuinte apresentou sua impugnação de fl. 01 na qual pelos fatos lá expostos e já relatados, solicita o cancelamento do Auto de Infração e a devolução do imposto de renda retido na fonte conforme declaração retificadora. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro (fls. 37 a 39) decidiu por julgar o lançamento procedente argumentando que o contribuinte retificou sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, porém o fez em formulário equivocado, posto que a alínea a, do art. 2°, da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n e 90/97, autoriza a entrega da Declaração de Ajuste Anual simplificada somente para os contribuintes que receberam rendimentos tributáveis de qualquer natureza em valor total que não ultrapassasse R$ 27.000,00. Afirma que está correta a regularização dos valores procedida através do auto de infração de fl. 02, e tendo o interessado utilizado formulário indevido sujeita-se à multa de ofício de setenta e cinco por cento determinada na Lei ri 9.430, de 27 de dezembro de 1996 ... (fl. 38). O recorrente apresenta suas razões às fls. 43 e 44, nas quais afirma ter entregue a retificadora antes de qualquer procedimento fiscal e que a apresentou no modelo simplificado por orientação do Manual de Instruções e de acordo com o inciso II, do art. f, da Instrução Normativa SRF 90/97. Equivocou-se a autoridade julgadora de primeira instância quando enquadrou o seu caso no inciso I da citada norma. O depósito recursal se comprova pelo documento de fl. 46. É o Relatório. # 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13706.001339/00-29 Acórdão n°. : 106-12.347 VOTO Conselheira THAISA JANSEN PEREIRA, Relatora O recurso é tempestivo e obedece todos os requisitos legais para a sua admissibilidade, por isso deve ser conhecido. Conforme relatado, a autoridade julgadora de primeira instância não acolheu a impugnação do contribuinte sob o argumento de que não poderia ter retificado sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física através do modelo simplificado, pois seus rendimentos excediam aos R$ 27.000,00 previstos no inciso I, do art. 2 9, da IN SRF 90/97. A citada norma assim prevê: art. 2.. Poderá optar pela apresentação da Declaração de Ajuste Anual Simplificada o contribuinte que, no ano-calendário, recebeu rendimentos tributáveis na declaração: I — de qualquer natureza, até o limite de R$ 27.000,00; II — exclusivamente do trabalho assalariado, independentemente do valor dos rendimentos recebidos. Conforme se verifica, o Sr. André Vieiralves Schiappacassa recebeu rendimentos tributáveis única e exclusivamente da fonte pagadora Ministério da Fazenda, logo tinha a possibilidade de optar pelo modelo de declaração a ser entregue à Secretaria da Receita Federal. A primeira declaração foi feita no modelo completo, porém com erros comprovados pela Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte do órgão pagador, portanto, sua retificação deveria ter sido admitida, pois regularizaria os \ 4 1(\". MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13706.001339/00-29 Acórdão n°. : 106-12.347 dados informados equivocadamente conforme prevê o art. 832, do Regulamento do Imposto de Renda — 1999: A autoridade administrativa poderá autorizar a retificação da declaração de rendimentos, quando comprovado erro nela contido, desde que sem interrupção do pagamento do saldo do imposto e antes de iniciado o processo de lançamento de ofício (Decreto-Lei n° 1.967, de 1982, art. 21, e Decreto-Lei ri 1.968, de 23 de novembro de 1982, art. 6) Por opção, o contribuinte apresentou sua Declaração de Ajuste Anual retificadora no modelo simplificado conforme lhe facultava a IN SRF n' 90/97. Não há, portanto, como prosperar o auto de infração. A retificadora foi entregue antes do procedimento fiscal por comprovado erro contido e além do mais a opção pelo modelo simplificado é possível dentro das normas que regem a matéria. Não houve uma simples troca de formulários, o que também tem sido aceito por este Conselho como erro, vez que não se pode esperar que o contribuinte opte por forma que lhe imponha imposto maior. Pelo exposto e por tudo mais que do processo consta, conheço do recurso por tempestivo e interposto na forma da lei, e voto por DAR-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 19 de outubro de 2001 TH JANSEN PEREIRA k, uri Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1
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Numero do processo: 13634.000098/94-90
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 12 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Fri Dec 12 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - MULTA - Aplicação de penalidade decorre exclusivamente de lei. A apresentação espontânea mas fora do prazo da declaração de rendimentos de microempresa, em 1994, não dá ensejo à aplicação da multa prevista no artigo 984 do RIR/80.
Somente a partir de 1º de janeiro de 1995, por força do artigo 88 da Lei nº 8.981, a apresentação extemporânea da declaração de rendimentos de que não resulte imposto devido é passível da multa fixada no inciso II do mencionado artigo 88.
Recurso provido.
Numero da decisão: 104-15803
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Leila Maria Scherrer Leitão
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A apresentação espontânea mas fora do prazo da declaração de rendimentos de microempresa, em 1994, não dá ensejo à aplicação da multa prevista no artigo 984 do RIR/80. Somente a partir de 10 de janeiro de 1995, por força dos artigos 87 e 88 da Lei n° 8.981, a apresentação extemporânea da declaração de rendimentos de que não resulte imposto devido é passível da multa fixada no inciso II do mencionado artigo 88. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LANCHES TUTTI FRUTTI LTDA. - ME. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MARIA CHERR- ER LEITÃO PRESIDENTE E RELATORA FORMALIZADO EM: o g JAN 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO, LUIZ CARLOS DE LIMA FRANCA e REMIS ALMEIDA ESTOL. e. • .4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';i`ij-,,,bf•1 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13634.000098194-90 Acórdão n°. : 104-15.803 Recurso n°. : 113.756 Recorrente : LANCHES TUTTI FRUTTI LTDA - ME RELATÓRIO Contra a empresa acima identificada foi emitida a Notificação de Lançamento, exigindo-lhe o crédito tributário no valor de 97,50 UFIR, relativo à multa prevista no artigo 984 c/c o artigo 999, inciso II, alínea "a" do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 1.041, de 1994, em decorrência da apresentação fora do prazo regulamentar da declaração do imposto de renda - pessoa jurídica (Formulário II). Em sua defesa inicial, a contribuinte faz referência a decisão proferida neste Conselho de Contribuintes e ao art. 138 do CTN, no sentido de que a entrega extemporânea da declaração, mas espontaneamente, não dá ensejo a cobrança da penalidade prevista no Regulamento do imposto de Renda. A autoridade julgadora de primeira instância mantêm o lançamento sob os seguintes fundamentos consubstanciados na ementa a seguir transcrita: "INFRAÇÕES E PENALIDADES Multa por atraso na entrega da Declaração de Rendimentos. Aplicável a multa prevista no artigo 999, inc. II, alínea 'a", c/c o art. 984, do RIR/94, aprovado pelo Decreto 1.041/94, nos casos de apresentação da Declaração de Rendimentos de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - DIRPJ fora do prazo regulamentar, quer o faça espontaneamente ou não? Ciente dessa decisão em 10.10.96, recorre a contribuinte a este Primeiro Conselho de Contribuintes, protocolizando sua defesa em 22.10.96., 2 e.C.44+ MINISTÉRIO DA FAZENDA ItintAt 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13634.000098/94-90 Acórdão n°. : 104-15.803 Como razões recursais, a contribuinte, em síntese, invoca o art. 138 do CTN, quanto à espontaneidade da apresentação da declaração de rendimentos e, ainda, transcreve ementa do acórdão 9.434/92, proferido por esta Câmara, no sentido de ser incabível a multa às microempresas se a entrega da declaração de rendimentos fora do prazo regulamentar tenha ocorrido espontaneamente. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta as contra-razões às fls. 18, opinando pela improcedência do recurso.ci É o Relatório. I 3 „.4 h',d'• Siit MINISTÉRIO DA FAZENDA 'ter*: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13634.000098/94-90 Acórdão n°. : 104-15.803 VOTO Conselheira LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, Relatora O recurso é tempestivo. Dele, portanto, conheço. Quanto ao argumento da recorrente em eximir-se da multa aplicável em face do disposto no artigo 138 do Código Tributário, entendo não merecer guarida. O que ali se cogita é a dispensa da multa punitiva, no caso de denúncia espontânea, em relação a obrigação tributária principal, ligada diretamente ao imposto. Este, entretanto, não é o caso dos autos, visto que a multa lhe é exigida em decorrência de mora pelo descumprimento, do prazo, de obrigação acessória. Não obstante ao fato, há de se analisar a legitimidade do lançamento. Inicialmente, é de se esclarecer que este Conselho de Contribuintes havia firmado o entendimento de que as microempresas não estavam sujeitas à multa pela entrega intempestiva da declaração, ou, ainda, pela falta de sua apresentação, uma vez que, por expressa disposição legal, estavam desobrigadas do cumprimento de obrigações tributárias acessórias, sendo a entrega da declaração de rendimentos uma delas. Assim, entendeu este Conselho não ser aplicável qualquer multa pela falta da entrega de declaração ou a sua entrega intempestivamentjt 4 MINISTÉRIO DA FAZENDAtosnew-:: 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13634.000098/94-90 Acórdão n°. : 104-15.803 Entretanto, por força do artigo 52 da Lei n° 8.541, de 1992, as microempresas tomaram-se obrigadas à apresentação da declaração de rendimentos. A partir de 1° de janeiro de 1995, a Lei n° 8.981, através de seus artigos 87 e 88, instituiu, in verbis: "Art. 87. Aplicar-se-ão às microempresas, as mesmas penalidades previstas na legislação do imposto de renda para as demais pessoas jurídicas. Art. 88. A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica: II - à multa de duzentas UFIR a oito mil UFIR, no caso de declaração de que não resulte imposto devido." Vê-se que o enquadramento legal do lançamento para a exigência da multa de 97,50 UFIR é o artigo 999, II, °a" do RIR/94, que dispõe que nos casos de apresentação da declaração de rendimentos fora do prazo é de se aplicar a multa prevista no artigo 984 desse mesmo Regulamento. Dispõe o artigo 984 do RIR194, que tem como fulcro legal o artigo 22 do Decreto-lei n°401, de 1968 e o artigo 3°, Ida Lei n°8.383, de 1991, in verbis: 'Art. 984 - Estão sujeitas à multa de 97,50 a 292,64 UFIR todas as infrações a este Regulamento sem penalidade específica.' Em face das transcrições acima, pode-se chegar às seguintes conclusões: Primeiro, a multa prevista no artigo 984 do RIR/94 só pode ser aplicável quando não houver penalidade específica para a infração detectada pelo fisco. :74e-rsTri. MINISTÉRIO DA FAZENDA "nt7t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13634.000098/94-90 Acórdão n°. : 104-15.803 Segundo, no caso de falta ou entrega intempestiva de declaração, por força legal, a penalidade aplicável é aquela estabelecida na alínea Na" do inciso I do artigo 999 do RIR194, que assim estatui: *Art. 999 - Serão aplicadas as seguintes penalidades: I - multa de mora: a) de um por cento ao mês ou fração sobre o valor do imposto devido, nos casos de apresentação da declaração de rendimentos ou de sua apresentação fora do prazo fixado, ainda que o imposto tenha sido integralmente pago (Decretos-lei n°s 1.967/82, art. 17, e 1.968/82, art. 10)*. (Grifou-se). Terceiro, se o dispositivo legal acima transcrito prevê a aplicação de multa específica para a entrega intempestiva da declaração de rendimentos, essa é a multa a ser aplicável. Quarto, se no caso de microempresas não há imposto devido na declaração, é óbvio que não há base de cálculo para a multa, Logo, é de se perceber que a multa não há de ser exigida. Quinto, somente a lei pode dispor sobre penalidades. Assim, entendo que um dispositivo regulamentar, como é o caso da alínea Na", do inciso II, do artigo 999 do RIR194, não poderia dispor sobre nova hipótese de penalidade. Sexto, somente a partir de 1° de janeiro de 1995, por força dos artigos 87 e 88, II, é que as microempresas estariam sujeitas à penalidade especifica por falta ou atraso na entrega da declaração de rendimentos, ainda que não haja apuração de imposto devi", 091 6 40,ftfh r..',4 MINISTÉRIO DA FAZENDA;r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13634.000098/94-90 Acórdão n°. : 104-15.803 Em face do exposto, entendo não ser aplicável ao caso a multa exigida no lançamento. Voto, pois, pelo provimento do recurso. Sala das Sessões - DF, em 12 de dezembro de 1997 ii - LEI • • - IA SCHERRER LEITÃO 7 Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1
score : 1.0
Numero do processo: 13660.000187/2002-90
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRF – MULTA ISOLADA – PAGAMENTO DE TRIBUTO SEM MULTA DE MORA - RETROATIVIDADE DA LEI QUE DEIXAR DE PREVER PENALIDADE PARA A CONDUTA DO SUJEITO PASSIVO – Aplica-se a fato pretérito, objeto de processo ainda não definitivamente julgado, a legislação que deixe de defini-lo como infração, conforme determina o mandamento do art.106, II, a, do CTN. Com a edição da M.P. nº 351, de 22/01/2007, em seu art. 14, que deu nova redação ao art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, não há previsão para a multa isolada por recolhimento de tributo em atraso.
Recurso provido.
Numero da decisão: 106-16.137
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: DCTF - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada(TODOS)
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , 4 4,5 SEXTA CÂMARA • is Processo n°. : 13660.000187/2002-90 Recurso n°. : 149.598 Matéria : IRF - Ano(s): 1997 Recorrente : INDÚSTRIA DE PAPÉIS PARA EMBALAGENS IRMÃOS SIQUEIRA LTDA Recorrida : 1' TURMA/DRJ em JUIZ DE FORA - MG Sessão de : 28 DE FEVEREIRO DE 2007 Acórdão n°. : 106-16.137 IRF — MULTA ISOLADA — PAGAMENTO DE TRIBUTO SEM MULTA DE MORA - RETROATIVIDADE DA LEI QUE DEIXAR DE PREVER PENALIDADE PARA A CONDUTA DO SUJEITO PASSIVO — Aplica-se a fato pretérito, objeto de processo ainda não definitivamente julgado, a legislação que deixe de defini-lo como infração, conforme determina o mandamento do art.106, II, a, do CTN. Com a edição da M.P. n° 351, de 22101/2007, em seu art. 14, que deu nova redação ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, não há previsão para a muita isolada por recolhimento de tributo em atraso. Recurso provido. r — Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INDÚSTRIA DE PAPÉIS PARA EMBALAGENS IRMÃOS SIQUEIRA LTDA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a ~r o presente julgado. ROS PENHA cisÉRIBAitigto S JR PRESIDENT N2YL2E OLÍMPIO HOLANDA RELATORA FORMALIZADO EM: 32 ABR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, LUIZ ANTONIO DE PAULA, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI, ISABEL APARECIDA STUANI (suplente convocado) e GONÇALO BONET ALLAGE. • eÁI:.;t4 -144' MINISTÉRIO DA FAZENDA .‘k- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,1-'3/41 •1.> SEXTA CÂMARA- Processo n° : 13660.000187/2002-90 Acórdão n° : 106-16.137 Recurso n° : 149.598 Recorrente : INDÚSTRIA DE PAPÉIS PARA EMBALAGENS IRMÃOS SIQUEIRA LTDA RELATÓRIO O lançamento tributário de que trata o presente processo resultou de operação fiscal levada a efeito em auditoria interna nas declarações de contribuições e tributos federais — DCTF, da empresa acima identificada, do que resultou o auto de infração de fls. 01 a 05, formalizado para cobrança de multa isolada, no valor de R$ 5.715,147, com base nos artigo 160, da Lei n° 5.172, de 1966, (Código Tributário Nacional), artigo 1° da Lei n° 9.249, de 26/12/1995, artigos 43 e 44, I, e II, § 1°, II, e § 2° da Lei n°9.430, de 27/12/1996, decorrente de falta de pagamento de multa de mora, pelo recolhimento do imposto sobre a renda retido na fonte (IRF) após o vencimento. 2. O sujeito passivo apresenta, em 09/04/2002, de fl. 11, impugnação à exigência tributária. 3. Os membros da 1 8 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora (MG) acordaram por considerar o lançamento como procedente, pois que o recolhimento dos tributos que deram azo à imposição somente ocorreu após as datas de vencimento, sem os acréscimos de multa de mora. 4. Intimado em 08/07/2005, o sujeito passivo, irresignado, interpôs, tempestivamente, recurso voluntário, para cujo seguimento apresentou o arrolamento de bens de fls. 46 a 47. 5. Na petição recursal o sujeito passivo apresenta os seguintes argumentos em sua defesa: I — não há que se falar em pagamento de imposto após o vencimento, pois o que fez foi observar o disposto no artigo 70, § 2°, da Lei n°9.430, de 1996; dr- 2 pis-44 -• ;9 MINISTÉRIO DA FAZENDA‘• -*-' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,,,;•44,t,2.>• SEXTA CÂMARA Processo n° : 13660.000187/2002-90 Acórdão n° : 106-16.137 II — uma análise à documentação juntada à impugnação é suficiente para demonstrar que recolheu o tributo tempestivamente, conforme determina o artigo 83, I, d, da Lei n°8.981, de 1995; III — recolheu o IRF no terceiro dia útil da semana subseqüente à do pagamento do pró-labore, e não no terceiro dia útil da semana subseqüente à do término do mês. 6. Ao final, defende a reforma do acórdão de primeira instância, com a exclusão da multa isolada. É o relatório.i 3 45 44 -G14 • ré-,- MINISTÉRIO DA FAZENDA &3?: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES e SEXTA CÂMARA Processo n° : 13660.000187/2002-90 Acórdão n° : 106-16.137 VOTO Conselheira ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, Relatora. O recurso voluntário atende às exigências para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. O dissídio que chega a este c,olegiado trata do lançamento que exige multa isolada, no montante de R$ 5.715,14, em face do recolhimento de valores referentes a imposto sobre a renda retido na fonte (IRF), apresentados em declaração de contribuições e tributos federais (DCTF), fora do vencimento e sem acréscimo de multa de mora. A principal argumentação de defesa da recorrente dá-se no sentido de que, por se tratar de incidência do IRF sobre pagamento de pró-labore, o vencimento se dá no terceiro dia útil da semana subseqüente à do pagamento, e não no terceiro dia útil da semana subseqüente à do término do mês, não havendo que se falar em recolhimento a destempo, por isso, indevida a multa de ofício isolada. A penalidade de que se defende o sujeito passivo tem por base legal o artigo 44, I, e II, § 1°, II, e § 2° da Lei n° 9.430, de 27/12/199, litteris: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 4 f e 4g 4.. • py: MINISTÉRIO DA FAZENDA •-• p • v- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,tt)., SEXTA CÂMARA Processo n° : 13660.000187/2002-90 Acórdão n° : 106-16.137 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II - Isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora: III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; (destaques da transcrição) Com efeito, caracterizado o pagamento do tributo fora do prazo, como na espécie, cabível a aplicação da multa determinada. Isto porque, o não cumprimento do dever jurídico cometido ao sujeito passivo da obrigação de pagar o tributo devido enseja que a Fazenda Pública, desde que legalmente autorizada, ao cobrar o valor não pago, imponha sanções ao devedor, vez que a inadimplência da obrigação tributária principal, na medida em que implica descunnprimento da norma tributária definidora dos prazos de vencimento, não tem outra natureza que não a de infração fiscal, e, em havendo infração, cabível a infligência de penalidade, desde que sua imposição se dê nos limites legalmente previstos. Entretanto, o citado artigo 44 da Lei n° 9.430, de 1996, foi modificado pelo artigo 14 da Medida Provisória n°351, de 22/01/2007, com a seguinte redação: Art 14. O art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa, a vigorar com a seguinte redação: "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: 1- de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal 4 enc;$4 • .• . '1%, MINISTÉRIO DA FAZENDA w-;:j. V PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,:fz:tittil SEXTA CÂMARA Processo n° : 13660.000187/2002-90 Acórdão n° : 106-16.137 a)na forma do art. 8° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b)na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1°. O percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arls. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 2°. Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1°, serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arfa 11 a 13 da Lel no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38." Pela nova redação da norma em foco, não foi reproduzido o dispositivo que permitia a exigência de multa isolada, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora, deixando de existir a penalidade quando o sujeito passivo perpetrar tal conduta. Com efeito, aplicam-se ao caso vertente as determinações do artigo 106, II, a, do CTN, ad lutaram: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I — em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade á infração dos dispositivos interpretados; II — tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração. 34. 1 6 k MINISTÉRIO DA FAZENDA " PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'è SEXTA CÂMARA E. Processo n° : 13660.000187/2002-90 Acórdão n° : 106-16.137 Dessarte, de conformidade com a legislação vigente, indevida a aplicação da multa objeto do lançamento guerreado, pelo que, somos pelo provimento do recurso voluntário apresentado. Sala das Sessões - DF, em 28 de fevereiro de 2007. OLSHOLANt? 7 Page 1 _0038600.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038800.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039000.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1
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Numero do processo: 13709.000963/95-31
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: RECURSO DE OFÍCIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - O limite de alçada para apreciação de recurso de ofício é o fixado na Portaria MF n 333, de 11/12/92.
IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA - OMISSÃO DE COMPRAS - A simples constatação de omissão de compras na escrituração do contribuinte, a despeito de constituir-se em irregularidade que pressupõe omissão de receita na data de seus pagamentos, não autoriza a tributação de receitas omitidas pelo somatório dos valores não escriturados, por irreal a base de cálculo e o período de apuração, necessitando de um aprofundamento da auditoria para verificar o real valor omitido (Ac. n103-18321).
RECEITAS NÃO ESCRITURADAS - Caracteriza omissão de receitas os excessos de estoques apurados através do cotejo dos valores contabilizados, com os apurados por contagem física.
PASSIVO FICTÍCIO - A manutenção no passivo de obrigações já pagas e/ou não comprovadas, arroladas como pendentes, por ocasião do balanço, caracteriza omissão de receita, comprovando a existência de passivo fictício.
SUPRIMENTO DE CAIXA - Devem ser excluídos os valores lançados em duplicidade, como Passivo Fictício.
DESPESAS NÃO COMPROVADAS - Para que as despesas sejam admissíveis como dedutíveis, é necessário comprovar que correspondem a bens e serviços efetivamente recebidos, e que preencham os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade na atividade da empresa.
PROGRAMA DE COMPUTADOR - Os gastos com aquisição e instalação de “software” devem ser lançadas no ativo imobilizado, para que sejam depreciados no prazo de vida útil, não constituindo despesas do próprio exercício de aquisição.
CORREÇÃO MONETÁRIA - BENS ATIVÁVEIS - Tributa-se a correção monetária incidente sobre o custo de aquisição de bens do ativo permanente lançados, indevidamente, como despesa.
ANTECIPAÇÃO DE CUSTOS OU DESPESAS - As despesas plurianuais devem ser apropriadas, proporcionalmente, a cada um dos exercícios a que se refere, com observância das determinações contidas no Parecer Normativo n02/96.
DECORRÊNCIA - PIS-FATURAMENTO - O lançamento da contribuição para o PIS, efetuado com base nos Decretos-lei Nº.2.445/88 e 2.449/88, que tiveram suas execuções suspensas por serem declarados inconstitucionais pela Resolução do Senado Federal Nº 49,de 09 de outubro, são nulos de pleno direito, devendo a autoridade lançadora proceder a novo lançamento, com fulcro na Lei Complementar Nº.07, de 07 de setembro de 1970 e Lei Complementar Nº.17, de 12 de dezembro de 1973.
IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - AUSÊNCIA DE DISPONIBILIDADE IMEDIATA - Não comprovado que o contrato social atribui disponibilidade imediata dos lucros aos sócios, no encerramento do período-base, é indevida a incidência do imposto previsto no art. 35 da Lei nº 7.713/88. Entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE nº172058-1 SC, de 30.06.95), normatizado através da IN-SRF nº 63/97.
COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - O entendimento emanado em decisão relativa ao auto de infração do imposto de renda pessoa jurídica é aplicável às demais contribuições dele decorrentes, em virtude da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
Recurso de ofício não conhecido.
Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-05284
Decisão: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso de ofício e DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para: 1) Excluir da incidência do IRPJ as matérias relativas aos itens "suprimento de numerário" e "postergação", e parte dos itens "passivo fictício", "receitas não contabilizadas" e "despesas não comprovadas"; 2) Cancelar a exigência do PIS fulcrada nos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88; 3) Cancelar a exigência do Imposto de Renda devido na Fonte; 4) Ajustar as demais exigências reflexas às exclusões admitidas na base de cálculo do IRPJ.
Nome do relator: Márcia Maria Lória Meira
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EX: DE 1993 RECORRENTES :DRJ NO RIO DE JANEIRO-RJ e VVWV OFICINA E MANUTENÇÃO DE CAMINHÕES E VEÍCULOS LTDA. RECORRIDA :DRJ NO RIO DE JANEIRO-RJ. SESSÃO DE :18 DE AGOSTO DE 1998 ACÓRDÃO N° :108-05.284 RECURSO DE OFÍCIO - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - O limite de alçada para apreciação de recurso de ofício é o fixado na Portaria MF n°333, de 11112/92. IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA - OMISSÃO DE COMPRAS- A simples constatação de omissão de compras na escrituração do contribuinte, a despeito de constituir-se em irregularidade que pressupõe omissão de receita na data de seus pagamentos, não autoriza a tributação de receitas omitidas pelo somatório dos valores não escriturados, por irreal a base de cálculo e o período de apuração, necessitando de um aprofundamento da auditoria para verificar o real valor omitido (Ac. n°103-18321). RECEITAS NÃO ESCRITURADAS - Caracteriza omissão de receitas os excessos de estoques apurados através do cotejo dos valores contabilizados, com os apurados por contagem física. PASSIVO FICTÍCIO - A manutenção no passivo de obrigações já pagas e/ou não comprovadas, arroladas como pendentes, por ocasião do balanço, caracteriza omissão de receita, comprovando a existência de passivo fictício. SUPRIMENTO DE CAIXA - Devem ser excluídos os valores lançados em duplicidade, como Passivo Fictício. DESPESAS NÃO COMPROVADAS - Para que as despesas sejam admissíveis como dedutíveis, é necessário comprovar que correspondem a bens e serviços efetivamente recebidos, e que preencham os requisito de necessidade, normalidade e usualidade na atividade da empresa. PROGRAMA DE COMPUTADOR - Os gastos com aquisição e instalação de "software" devem ser lançadas no ativo imobilizado, para que sejam depreciados no prazo de vida útil, não constituindo despesas do próprio exercício de aquisição. oft MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 CORREÇÃO MONETÁRIA - BENS ATIVÁVEIS- Tributa-se a correção monetária incidente sobre o custo de aquisição de bens do ativo permanente lançados, indevidamente, como despesa. ANTECIPAÇÃO DE CUSTOS OU DESPESAS.- As despesas plurianuais devem ser apropriadas, proporcionalmente, a cada um dos exercícios a que se refere, com observância das determinações contidas no Parecer Normativo ne02/96. DECORRÊNCIA - PIS-FATURAMENTO.- O lançamento da contribuição para o PIS, efetuado com base nos Decretos-lei N°.2.445/88 e 2.449/88, que tiveram suas execuções suspensas por serem declarados inconstitucionais pela Resolução do Senado Federal N°49,de 09 de outubro, são nulos de pleno direito, devendo a autoridade lançadora proceder novo lançamento, com fulcro na Lei Complementar N°.07, de 07 de setembro de 1970 e Lei Complementar N°.17, de 12 de dezembro de 1973. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - AUSÊNCIA DE DISPONIBILIDADE IMEDIATA: Não comprovado que o contrato social atribui disponibilidade imediata dos lucros aos sócios, no encerramento do período-base, é indevida a incidência do imposto previsto no art. 35 da Lei 7.713/88. Entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE n°172058-1 SC, de 30.06.95), normatizado através da IN-SRF n°63/97. COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - O entendimento emanado em decisão relativa ao auto de infração do imposto de renda pessoa jurídica é aplicável às demais contribuições dele decorrentes, em virtude da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Recurso de ofício não conhecido. • Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela DRJ NO RIO DE JANEIRO-RJ E VVWV OFICINA E MANUTENÇÃO DE CAMINHÕES E VEÍCULOS LTDA.. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso de ofício e 2 t gJ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 DAR provimento parcial ao recurso voluntário para: 1) EXCLUIR da incidência do IRPJ as matérias relativas aos itens suprimento de numerário e postergação, e parte dos itens passivo fictício, receitas não contabilizadas e despesas não comprovadas; 2) CANCELAR a exigência do PIS fulcrada nos Decretos-leis n°s 2.445/88 e 2.449/88; 3) CANCELAR a exigência do Imposto de Renda devido na Fonte; 4) AJUSTAR as demais exigências reflexas às exclusões admitidas na base de cálculo do IRPJ, nos termos do relatório e voto que passa a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 3/49M- MARCIA MARIA L I t A MEIRA RELATORA FORMALIZADO EM: 1 5 CUT 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, NELSON LÓSSO FILHO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, KAREM JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. Ausente, por motivo justificado o Conselheiro JOSÉ ANTONIO MINATEL. 3 - - - - - - - _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 RECURSO N° :115.871. RECORRENTES :DRJ NO RIO DE JANEIRO/RJ E VVWV OFICINA E MANUT.DE CAMINHÕES E VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO O Delegado da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ, dando cumprimento ao artigo 34, inciso I, com a redação dada pelo artigo 1° da Lei n°8.748, de 09.12.93, recorre de ofício a este Colegiado de sua decisão de fls.489/499, que julgou parcialmente procedentes os lançamentos consubstanciados nos autos de infração relativos ao IRPJ, PIS, COFINS E IRRF, referente ao exercício de 1993, período de apuração de 01/04/92 a 30/12/92. Paralelamente, a empresa VVWV OFICINA E MANUTENÇÃO DE CAMINHÕES E VEÍCULOS LTDA, com sede na Rua Redentor,92 ap.201- Rio de Janeiro/RJ, após indeferimento de sua petição impugnativa, recorre, tempestivamente, do ato do Senhor Delegado da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ, que manteve em parte a exigência do crédito tributário, formalizada através dos Autos de Infração de fls.2/9 e 448/449, na pretensão de ver reformada a mencionada decisão da autoridade singular. Conforme descrição dos fatos contida às fls.266/269, o lançamento teve como origem as infrações abaixo descritas: 1-Omissão de Receitas: 1.1- Receitas não Contabilizadas; 1.2- Suprimento de Numerário; 1.3- Passivo Fictício; 2-Custos ou Despesas Não Comprovadas; efv‘91 4 c12‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 3- Bens De Natureza Permanente Deduzidos como Custo ou Despesa; 4-C/ Monetária - Bens do Ativo Permanente Não Contabilizados; 5-Postergação de Imposto - Antecipação de Custos ou Despesas. Em decorrência, foram lavrados os Autos de infração relativos ao PIS/Faturamento, fls.281/284 e 455/458, Contribuição Social, fls.285/290 e 468/472, Imposto de Renda na Fonte, fls.291/295 e 463/467, e COFINS, 296/299 e 459/462. Em sua peça impugnatória de fls.3021316, 361/376, 377/387, 388/398 e 399/408, apresentada, tempestivamente, alega, em síntese, que : 1- quanto ao Passivo Fictício não foram discriminados os fornecedores, títulos e valores glosados em flagrante desconsideração ao direito de defesa, sendo que o saldo de "Outras Contas" surgiu de lançamentos equivocados; 2- referente ao Suprimento de Caixa, apesar de não estar de posse do Livro Diário, apreendido pela fiscalização, a documentação constante de seus arquivos indicam que os títulos foram pagos a crédito da conta "Bancos" ; 3- os valores glosados como Despesas Não Comprovadas são inexpressivos, como os constantes dos cupons de caixa; as notas fiscais não identificaram a impugnante por descuido dos responsáveis pela aquisição, devendo-se observar que os materiais e quantidades adquiridos estão vinculados aos negócios praticados pela empresa; as variações monetárias passivas, deduzidas como lucro líquido, creditadas em "Outras Contas" do passivo exigível decorreram de correções monetárias que, por lapso, deixaram de ser escrituradas, e teve o seu montante tributado em duplicidade; Dyyk, 5 - - - - _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 4- a antecipação de despesas representa simples postergação do imposto e não deve gerar tributação acrescida de multa, cabendo, apenas, a aplicação de correção monetária sobre o imposto postergado; 5- com relação a Bens de Natureza Permanente Deduzidos como Despesa - o "soflware" não atendeu às necessidades, o que o inviabilizou de imediato, e, portanto, não foi deduzida a amortização de 20%. Em conseqüência, o mesmo não foi ativável, não cabendo, consequentemente, a correção monetária; 6- a autuação é decorrente de falhas verificadas pela fiscalização no Livro Diário, com partidas contábeis erradas e lançamentos dúbios. Contudo, apesar da empresa ter tomado a iniciativa de efetuar os lançamentos de correção, os mesmos foram ignorados pelo autor do feito; 7-se o lucro real é duvidoso caberia o arbitramento; 8- as dúvidas quanto ao enquadramento legal das diversas irregularidades apontadas pelo Fisco e a impossibilidade de pesquisar seus livros contábeis, esmigalharam a possibilidade da autuada exercer o seu direito de defesa; 9- quanto ao IRRF, não houve prova concreta de omissão de receitas, nem tampouco de sua distribuição; também, o art. 8° do Decreto-lei n°2065/83 foi revogado pelo art.35 da Lei n°7.713/88; 10- PIS - os Decretos - leis n02.445/88 e 2/449/88 são inconstitucionais; Nit0. el)w 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 11-relativos à Contribuição Social e COFINS, informa que na base tributável foram incluídas correções e variações monetárias, sem nenhum amparo legal; 12-finalmente, solicita a realização de perícia. Através da Resolução DRJ/RJ/SERCO N°89/95, de 04/12/95, o julgamento foi convertido em diligência, com fundamento no art.29 do PAF, para que fossem adotadas as providencias a seguir enumerados: 1-informar os critérios adotados e os elementos que embasaram os lançamentos, relativos aos itens 1 e 3 da peça básica; 2- esclarecer a alegação da impugnante de que o Livro Diário foi apreendido por ocasião da fiscalização, conforme termo de fls.323, e não foi devolvido, cerceando o direito de defesa; 3- analisar os erros apontados na relação de fls.317/322 e seus efeitos no lançamento, manifestando-se sobre a alegação de que os lançamentos de correção, através de estornos, foram ignorados, e intimar o contribuinte a comprovar que o "software" não foi ativado, pelas razões expostas na impugnação; 4-manifestar-se sobre os elementos que vierem a ser anexados aos autos e, caso haja alguma alteração de valor, efetuar memória de cálculo; 5- verificar alguma incorreção ou inexatidão que resulte em agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, lavrar auto de infração complementar; ont 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 6- dar ciência ao sujeito passivo do inteiro teor de todos os elementos trazidos à colação em decorrência da diligência, ou do auto de infração complementar, reabrindo-se o prazo de 30 dias. Em atenção à Resolução de fls.410/411, o fiscal diligenciante apresentou o relatório de fls.474/476. Reaberto o prazo para impugnação, a reclamante apresentou nova defesa de fls.486/488. As fls.489/499, a autoridade julgadora de primeira instância proferiu a Decisão DRJ/RJ/SERCO N°220/97, assim ementada: "/MPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA. • RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS - Constatada diferença no estoque real de mercadorias, em confronto com o estoque escriturai, é correta a presunção de omissão de receita, salvo prova cabal em sentido contrário. SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO - Não provada, com documentação hábil e idónea, a origem e a efetiva entrega dos recursos utilizados nos pagamentos a fornecedores, cabe a presunção de que os valores foram pagos com recursos oriundos de receitas omitidas. PASSIVO FICTÍCIO - Não comprovado que o saldo figurante no balanço de encerramento das contas "Fornecedores" e "Outras Contas", representam valores ainda pendentes de pagamentos ou C}It 8 61; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 que foram pagos no exercício social seguinte, configura-se a materialidade de exigível fictício, sob o qual se acoberta omissão de receita. CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS - A dedutibilidade dos dispêndios realizados a titulo de custos e despesas operacionais requer a prova documental hábil e idônea das respectivas operações e da necessidade às atividades da empresa. BENS DE NATUREZA PERMANENTE DEDUZIDOS INDEVIDAMENTE COMO CUSTO OU DESPESAS - O custo de bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um ano, deverá ser capitalizado para ser depreciado ou amortizado. Cabe, no entanto, a concessão de valor correspondente à depreciação acumulada do bem ativado. CORREÇÃO MONETÁRIA - BENS DO ATIVO PERMANENTE NÃO CONTABILIZADOS - Tributa-se a correção monetária sobre o custo de aquisição de bens do ativo permanente lançados, indevidamente, como despesa. POSTERGAÇÃO DE IMPOSTO - ANTECIPAÇÃO DE CUSTOS OU DESPESAS - Configurada postergação do pagamento de imposto, cabe ao Fisco recompor o lucro real dos dois períodos e lançar o imposto que deixou de ser pago em razão de tal postergação, acrescido da multa de lançamento de ofício e dos encargos legais cabíveis. oty‘b 9 . _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 MULTA Cabe retificação da multa com base na Lei n°9.430/96 e no Ato Declaratório Normativo n°01/97. PIS Não havendo excesso da contribuição em relação ao valor devido com fulcro na Lei Complementar 7/70, deve ser mantido o lançamento. COFINS Uma vez que foi apurada omissão de receitas, cabe lançamento reflexo desta contribuição. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE O disposto no artigo 8° do Decreto-lei n°2.065/83 foi revogado pelos artigos 35 e 36 da lei n7.713/88. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL A base de cálculo da contribuição social é o resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. IRPJ, PIS, COFINS, IRRF (FLS.463/467), CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - LANÇAMENTOS PROCEDENTES EM PARTE Ofriu io MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 IRRF (FLS.291/295) - LANÇAMENTO IMPROCEDENTE." Irresignada com a decisão singular, interpôs recurso a este Colegiado, fls.510/521, com os mesmos argumentos expendidos na fase impugnatória 01/4„ É o relatório. qy‘91,ukte65 II , • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 VOTO CONSELHEIRA MARCIA MARIA LORIA MEIRA RELATORA O recurso voluntário preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. Entretanto, o recurso de ofício não merece ser conhecido, haja vista que o crédito tributário exonerado pela autoridade singular é inferior ao limite de alçada de R$500.000,00, fixado pela Portaria MF n°333, de 11/12/97. Inicialmente, cumpre esclarecer que a preliminar apontada pela recorrente refere-se, na verdade, a questão de mérito e como tal será tratada. Alega a recorrente que a empresa foi constituída em abril de 1992, com capital inicial equivalente a 8.665/82 UFIR, vindo a iniciar suas atividades na 2m quinzena de outubro/92, tendo auferido no período de outubro a dezembro receita de vendas no montante de Cr$1.214.234.312,00 (202.286,42 UFIR). Entretanto, foi autuada no ano- calendário de 1992 em 320.207,84 UFIR, acrescido, ainda por outro Auto (fis.447), em 535,69 UFIR. Acrescenta que a simples ausência do Balanço Geral e respectiva Demonstração dos Resultados do Exercício (fis.224/225) já demonstram a imprestabilidade da contabilidade para a apuração do resultado da empresa com base no lucro real, sob pena de se obter resultados equivocados, como os apurados pela Fiscalização. Cumpre esclarecer que o arbitramento do lucro é reservado aos casos de falta de escrituração contábil ou quando o Fisco verifica que a escrita não qcfrkg exi 12 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 merece fé, e aplicável somente nas hipóteses previstas nos incisos I a VI do art.399 do RIR/80. Desta forma, não pode o sujeito passivo pleitear o arbitramento do lucro para elidir ou reduzir o crédito tributário lançado com base na sua escrita. No mérito, como visto do relatório, versa o presente processo de exigência constituída através de Auto de Infração, em virtude da verificação de diversas irregularidades lançadas de ofício, abaixo discriminadas, relativas ao ano- calendário de 1992, com reflexos no PIS/ Faturamento, Imposto de Renda Retido na Fonte, COFINS e Contribuição Social. 1-Omissão de Receitas: 1.1- Receitas não Contabilizadas; 1.2- Suprimento de Numerário; 1.3- Passivo Fictício; 2-Custos ou Despesas Não Comprovadas; 3- Bens De Natureza Permanente Deduzidos como Custo ou Despesa; 4-C/ Monetária - Bens do Ativo Permanente Não Contabilizados; 5-Postergação de Imposto - Antecipação de Custos ou Despesas. 1- Omissão de Receitas 1-1- Receitas Não Contabilizadas ofyx_Cb. eilk, 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 O valor lançado neste item foi apurado através das planilhas de fls.27/65, resultante do somatório das parcelas de Cr$53.722.098,31 e Cr$34.068.000,00, correspondentes a omissão de compras e omissão de vendas, respectivamente. Posteriormente, a exigência foi agravada em Cr$3.457.177,09, fls.448/450, dos quais Cr$1.053.000,00, lançados a título de omissão de vendas, e Cr$2.404.177,00, relativo a omissão de compras. Segundo Relatório de Diligência de fls.474, as receitas foram "apuradas comparando-se as quantidade efetivas, após o levantamento, com as quantidades do estoque final inventariadas em 31/12/92. As quantidades inventariadas menores que as efetivamente levantadas, caracterizam-se como omissão de registro de compras na contabilidade e as quantidades inventariadas maiores que as efetivamente levantadas, caracterizam-se como omissão de registro de vendas A princípio, presume-se que o pagamento das compras não escrituradas foram feitas com recursos mantidos a margem da contabilidade, se não provado que tiveram origem em recursos outros devidamente justificados. No caso em tela, resulta claro que foram pagas com recursos não escriturados. No entanto, é necessário verificar dos valores relacionados os que, efetivamente, compõem as receitas omitidas, haja vista que o simples somatório das compras não constitui receita omitida, mas, apenas, o valor das transações não contabilizadas. Efetivamente, as irregularidades praticadas pela recorrente indicam a existência de omissão de receitas. Entretanto, entendo que a tributação deveria incidir sobre o lucro das operações, nunca sobre o somatório das transações. No caso, o autor do feito deveria ter-se aprofundado mais nas investigações, no intuito de 14 G2)1)i. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 apurar eventual pagamento com recursos extra - contábeis e fora do fluxo financeiro destas mesmas operações. A forma adotada pela auditoria fiscal, tributando as transações e não o lucro das mesmas, aliado ao fato de ter-se tomado em conta a data da compra das mercadorias e não de seu pagamento, pois neste momento é que se poderia entender que o pagamento foi feito com receitas omitidas, torna o lançamento insubsistente. Este entendimento se conforma com a jurisprudência deste Colegiado, como se depreende da ementa do Acórdão n° 101-80.082/90, abaixo transcrita: "OMISSÃO DE COMPRAS - Após o advento do Código Tributário Nacional, que consagra o princípio da reserva legal na atividade administrativa de lançamento, a tributação com base em presunção só é cabível quando expressamente prevista em lei. Eventuais indícios de desvio devem ser investigados pela fiscalização para comprovar ou não a ocorrência de irregularidades." Este tipo de presunção de omissão de receitas está hoje prevista no artigo 40 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 que tem a seguinte redação: "A falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, assim como a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, caracterizam, também, omissão de receita." ,c)},v\b 6)14 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05284 Dá leitura do texto acima transcrito, infere-se que a nova presunção legal explicita pagamentos não escriturados que difere de compras não escrituradas, vindo a lei determinar que a presunção se apresenta na identificação de pagamentos e não de transações. Mesmo com o advento desta presunção legal de omissão de receitas, o procedimento fiscal não poderá ser simplista no caso de uma seqüência de pagamentos não escriturados, como se deve analisar o alcance desta tributação no caso de pagamento de despesas também não escrituradas. Desta forma, devem ser excluídas da tributação as parcelas de Cr$53.722.098,31 e Cr$2.404.177,00, correspondentes a omissão de compras. 1.2- Suprimento de Numerário Conforme Termo de Verificação de fis.22, no mês de setembro de 1992, a autuada pagou diversas faturas no montante de Cr$301.918.888,00, conforme xerox do Diário de fls.208/209. Intimada a comprovar tais pagamentos e a origem dos recursos, a empresa comprovou apenas a quitação desses pagamentos, deixando, entretanto, de comprovar com documentação hábil e idônea, a origem e a efetiva entrega de numerário, coincidente em datas e valores. Ressalte-se, ainda, que o único ingresso de recursos registrado em sua contabilidade foi a integralização do capital social no montante de Cr$30.000.000,00. Desta forma, foi tributado a titulo de suprimento de caixa a importância de Cr$291.918.888,00,. Em sua defesa, a empresa alega que os pagamentos a fornecedores e outras despesas da empresa foram efetuados com recursos dos sócios, conforme DIRPF/92 dos sócios, fis.530/540, cujos valores foram contabilizados 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 em "Outras Contas a Pagar", indevidamente. Anexa aos autos cópia do Contrato de Mútuo, fls.528/529. Consoante art.181 do RIR/80, provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por sócios, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstrada. Assim, uma vez que os suprimentos feitos pelos sócios, a título de empréstimo, não tiveram a origem e a efetiva entrega de numerário comprovadas, a tributação relativa a este subitem deveria ser mantida. Entretanto, verifica-se do cotejo dos lançamentos constantes das fls.208/209 com os constantes de "Outras Contas" (fls.234/235), que esses mesmos valores já foram tributados como Omissão de Receitas - Passivo Fictício, redundando em duplicidade de tributação. 1.3- Passivo Fictício Conforme Termo de Verificação de fls.10/11, a empresa deixou de comprovar o montante de Cr$843.651.410,00, correspondente a diferença entre o valor lançado e o comprovado na conta "Fornecedores", fls.76/79. Também, o valor de Cr$822.315.175,00, referente a empréstimos de sócios, lançado em "Outras Contas" do Passivo Exigível, não foi comprovado. Com base na "Composição do Saldo das Contas do Passivo - Fornecedores", fls.76/79, o autor do feito presumiu como incomprovada a importância de Cr$843.651.410,00. gy% GA/ 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 Na fase impugnativa, o sujeito passivo alegou cerceamento do direito de defesa, por não entender o critério adotado pelo fiscal autuante. Através da Resolução DRJ/RJ/SERCO N° 89/95, fls.410, o julgamento foi convertido em diligência para que o autor do procedimento fiscal explicasse os critérios adotados e os elementos que embasaram os lançamentos dos itens 1 e 3 do Auto de Infração. Conforme Relatório de Diligência de fls.474/476, o autuante informou que o Passivo Fictício no valor total de Cr$1.665.966.585,00, corresponde ao somatório do passivo não comprovado no valor de Cr$843.651.410,00 (diferença entre o valor lançado na conta " Fornecedores " de Cr$1.256.747.599,00 e o valor devidamente comprovado lançado nas planilhas) e a parcela de Cr$822.315.175,00, referente a empréstimos de sócios, lançados em "Outras Contas" do Passivo Exigível, que não foram contabilizados e nem comprovados com documentação hábil e idônea, apesar das intimações de fls.14,16 e 22. Do exame do Razão - "Outras Contas a Pagar", verifica-se que nesta conta foram registrados diversos pagamentos a fornecedores nas parcelas de Cr$384.674.844,45 e Cr$437.739.330,00„ valores esses que não foram comprovados pela recorrente. Entretanto, entendo que deve ser excluída da base tributável a parcela de Cr$437.739.330,00, correspondente a "Correção Monetária do Período" por não tipificar Omissão de Receitas. 2- Despesas Não Comprovadas Este item é composto de 3 parcelas: despesas com "Transporte e Pessoal" e "Materiais Auxiliares", nos valores de Cr$7.551.255,00 e Cr$31.717.403,00, respectivamente, e "Variações Monetárias Passivas" no valor de Cr$437.739.330,00. 1 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 Como comprovantes, a autuada apresentou cupons de caixa, notas fiscais e notas de abastecimento sem individualização do comprador. Consoante art.191 do RIR/80, para que as despesas sejam dedutíveis, não basta comprovar que elas foram pagas. É necessário comprovar que correspondem a bens e serviços efetivamente recebidos, e que preencham os requisito de necessidade, normalidade e usualidade na atividade da empresa. No entanto, entendo que deve ser excluído o montante de Cr$3.539.120,00, em virtude de tratar-se de despesas de pequeno valor e compatível com a atividade da empresa. 3- Bens De Natureza Permanente Deduzidos como Custo ou Despesa Trata este item da aquisição de um "soflware" para controle de estoque e financeiro, no valor de Cr$10.292.100,00, conforme nota fiscal n°130, fls.191, deduzida como despesa. Este valor veio a ser alterado por ocasião do julgamento de 1 a instância, que concedeu a redução do valor de Cr$789.490,80, conforme cálculo às fls.476, correspondente à amortização acumulada do bem ativado. Em sua defesa , a autuada alega que o "software" não foi ativado, em virtude de não atender as necessidades da empresa, o que o inviabilizou de imediato. Como não foi provada a inutilidade do referido "software", deve ser mantida a exigência. 19 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 4- p/ Monetária - Bens do Ativo Permanente Não Contabilizados Como este item é decorrente do anterior, consequentemente deve ser mantida a exigência. 5-Postergação de Imposto - Antecipação de Custos ou Despesas. Conforme Termo de Verificação de fls.11, a empresa reduziu o lucro líquido do exercício em Cr$6.692.841,23, em virtude de ter apropriado, indevidamente, como despesa, parcelas de Seguros de "Guarda - Empresa" e "Automóveis" que só deveriam ser apropriadas no exercício seguinte. Contudo, entendo que o montante de Cr$6.692.841,23 deve ser excluído, uma vez que não foi observado no cálculo da referida Postergação as determinações contidas no Parecer Normativo COSIT ne02196. Em decorrência, foram lavrados os Autos de infração relativos ao PIS/Faturamento, fls.281/284 e 455/458, Contribuição Social, fls.285/290 e 468/472, Imposto de Renda na Fonte, fls.291/295 e 463/467, e Contribuição para a Seguridade Social, 296/299 e 459/462, analisados a seguir: PIS/FATURAMENTO A exigência do PIS ( fls.281/284) foi constituída com base no art. 30 alínea "b" da Lei Complementar 7/70, c/c art.1° parágrafo único da Lei Complementar 17/73, título 5, capítulo 1, seção 1, alínea "b", itens I e II do Regulamento do PIS/PASEP, aprovado pela Portaria MF 142/82, e art.1° dos Decreto-lei n°2.445/88 e Decreto-lei n°2.449/88. qvt 20 . , -- MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 Vale ressaltar que os Decretos-lei que fundamentaram a exigência fiscal, tiveram sua execução suspensa por força da Resolução SF n° 49, de 09.10.95, "in verbis": "O Senado Federal resolve: Art.1°- É suspensa a execução dos Decretos - lei N°.2.445, de 29 de junho de 1988, e 2.449, de 21 de julho de 1988, declarados inconstitucionais por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário N°.148.754-2/210/Rio de Janeiro." Nestes casos, resulta claro a necessidade da prática de novo lançamento de competência privativa da autoridade de primeira instância administrativa. Assim , a exclusão da parte que excede ao valor devido com fulcro na Lei Complementar N°.07/70, como determina o inciso VIII do art.17, da Medida Provisória N°.1.281/96, somente se viabiliza se cancelado o lançamento anterior, procedendo-se a novo lançamento. No entanto, a exigência constituída através do Auto de Infração de fls.4551456 deve ser ajustada ao decidido no IRPJ. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE A exigência relativa ao IRRF, fls.4631465, foi constituída com base no art.35 da Lei n°7.713/88. qt 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 A rigor, o mesmo entendimento deveria ser aplicado em relação à matéria discutida nestes autos, posto que decorrente dos mesmos elementos coligidos no processo matriz.. Contudo, o S.T.F. ao julgar o RE172.058-1/SC, relator Ministro Marco Aurélio, examinando o art.35 da Lei n°7.713/88, base legal do presente lançamento, declarou sua constitucionalidade em relação ao titular de empresa individual e ao sócio cotista, apenas, "quando o contrato social encerra por si só, a disponibilidade imediata, quer econômica, quer jurídica, do lucro líquido apurado". No presente caso, trata-se de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, não constando dos autos menção de que o contrato social da recorrente contenha cláusula atribuindo disponibilidade imediata dos lucros aos sócios cotistas, aliás hipótese não usual nas disposições societárias. Assim, deve ser excluída a exigência relativa ao IRRF. COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL Quanto as exigências relativas à Contribuição para a Seguridade Social e Contribuição Social, tendo em vista que a tributação reflexa é matéria consagrada na jurisprudência administrativa e amparada pela legislação de regência, o julgamento deste acompanha o decidido em relação à matéria principal, em virtude da íntima relação de causa e efeito. Por todo o exposto, Voto no sentido de, Dar Provimento Parcial ao Recurso para: 1) excluir o montante de Cr$66.126.275,31 , referente a Omissão de Compras; 22 •• . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°: 13709.000963/95-31 ACÓRDÃO N°: 108-05.284 2) excluir a parcela de Cr$291.918.888,00, correspondente a Suprimento de Numerário; 3) afastar o montante de Cr$437.739.330,00, relativo ao Passivo Fictício: 4) excluir o montante de Cr$3.539.120,00, referente a Despesas Não Comprovadas; 5) excluir a parcela de Cr$6.692.841,23, correspondente à Postergação do Imposto; 6)exonerar as exigências relativas ao PIS, fls.281/284 e IRRF em sua totalidade; 7)ajustar as exigências relativas a COFINS e Contribuição Social ao decidido no Auto do IRPJ. Sala das Sessões (DF), em 18 de agosto de 1998 QIIN9kPutt MARCIA MARIA LORIA MEIRA RELATORA. 93‘ 23 Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1
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