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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4724860 #
Numero do processo: 13907.000241/99-73
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS/FATURAMENTO. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar nº 07/70, art. 6º, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP nº 1.212/95, quando, a partir desta, "o faturamento do mês anterior passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. CORREÇÃO MONETÁRIA DA BASE DE CÁLCULO. Essa Base de Cálculo do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador não deve sofrer qualquer atualização monetária até a data da ocorrência do mesmo fato gerador. PRAZO DECADENCIAL - Aplica-se aos pedidos de compensação/restituição de PIS/FATURAMENTO cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, conforme disposto no art. 168 do CTN, tomando-se como termo inicial a data da publicação da Resolução do Senado Federal nº 49/1995, conforme reiterada e predominante jurisprudência deste Conselho e dos nossos tribunais. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 201-75.932
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto, quanto à semestralidade do PIS.
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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Rubrica (-0Q5111. 22 CC-MF.- -;•'?..:e't- Ministério da Fazenda• -:...,4; is.. "eSz.5".:Ot Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo : 13907.000241/99-73 i' 2- .--- -- EOR1:2-1 DESTA-011C13140 n Ftecurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 t C -1:-SiSfaaS-1 Em.-aiz_doRecorrente : LIPAST INDÚSTRIA GRÁFICA LTDA. •1 C a') dsJ Recorrida : DRJ em Curitiba - PR Pr radar Rep. r:z r .. 1,451/4, -""-----""-- — - PIS/FATURAMENTO. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE. A base de . cu o . . . e .. el . .: . ... • , eleita pela Lei Complementar n° 07/70, art. 6°, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no Aturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95, quando, a partir desta, o faturamento do mês anterior passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. CORREÇÃO MONETÁRIA DA BASE DE CÁLCULO. Essa Base de Cálculo do sexto mês anterior à. ocorrência do fato gerador não deve sofrer qualquer atualização monetária até a data da ocorrência do mesmo fato gerador. PRAZO DECADENCIAL.. Aplica-se aos pedidos de compensação/restituição de PIS/FATURAMENTO, cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, conforme disposto no art. 168 do CTN, tomando-se como termo inicial a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49/1995, conforme reiterada e predominante jurisprudência deste Conselho e dos nossos tribunais. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: LIPAST INDÚSTRIA GRÁFICA LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto, quanto à semestralidade do PIS. Sala das Ses .• em 20 de fevereiro de 2002ts 2f2 rofretIvt-laria .C:i - e -cit:- Presiden , • 4411 I tuj 0 ` Antonio M. '',. - ., eu Pinto Relator Participaram, ainda, do presente julg . ento os Conselheiros Gilberto Cassuli, Rogério Gustavo Dreyer, Jorge Freire, Serafim Fernandes Corr t . e Sérgio Gomes Velloso. el/cf 1 r CC-MF• -,r7 Ministério da Fazenda tri-201 Segundo Conselho de Contribuintes El. .;;.47 ̀ L'-2k Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 Recorrente: LIPAST INDÚSTRIA GRÁFICA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela empresa ora recorrente contra a decisão desfavorável do ilustre Delegado da DRJ em Curitiba - PR, em relação ao pedido de compensação/restituição do Programa de Integração Social - PIS. A empresa recorrente efetuou o pagamento a maior, totalizando o valor de R$92.384,85 (noventa e dois mil, trezentos e oitenta e quatro reais e oitenta e cinco centavos), no período de 10/1988 a 10/1995, quando da vigência dos Decretos-Leis rfs 2.445/88 e 2.449/88, posteriormente considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e suspensas as suas eficácias pela Resolução do Senado Federal n°49/1995. O Delegado da DRF em Londrina - PR julgou improcedente o pedido de compensação dos valores pagos a maior, tendo em vista o disposto na Instrução Normativa SRF n°21/97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n°7/97. Não conformada com o indeferimento de seu pleito, a recorrente apresentou Impugnação de fls. 213 a 232, argumentando com os seguintes fatores: 1. a Receita Federal se equivocou ao denegar o pedido de compensação, pois entendeu que a recorrente pleiteou restituição e não compensação dos tributos pagos indevidamente; 2. a Resolução do Senado que suspendeu os Decretos-Leis th 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, garantiu o direito à compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS; 3. o douto julgador laborou em equivoco ao interpretar as modificações ocorridas nas leis que regem a Contribuição ao PIS; 4. a compreensão de que o faturamento do sexto mês anterior consubstancia não o fato gerador, como pretende a fiscalização, mas, tão-somente, o elemento quantitativo do tributo, a base de cálculo, está, efetivamente, pacificada no âmbito do Conselho dos Contribuintes; 5. de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional para ações de pedido de compensação é de 10 (dez) anos, ou seja, 05 (cinco) anos para a Fazenda efetuar homologação do lançamento e mais 05 (cinco) anos da prescrição do direito de o contribuinte haver tributo pago a maior, conforme a legislação vigente; (è 6. a Lei n° 8.383/91 e o Decreto n° 2.138/97 garantem ao contribuinte o direito de requerer, administrativamente, a compensação do valor pago a d'iD ti 2 n .- 22 CC-MF . . -.1,.. ,r.- Ministério da Fazenda _.--.., Fl. k Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 maior de tributos e contribuições federais, independentemente de prévia manifestação do Fisco; e 7. essa garantia ainda se encontra fundamentada na Constituição Federal, sob os direitos de crédito, através dos princípios da isonomia, da igualdade e da justiça. Apesar da impugnação apresentada, o Delegado da DRJ em Curitiba - PR indeferiu o pedido, às fls. 234 a 249, com as seguintes alegações: 1. o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido extingue-se após o transcurso de 05 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito; 2. o fato gerador da Contribuição para o PIS é o faturamento do próprio período de apuração e não o do sexto mês a ele anterior; 3. as normas legais supervenientes alteram o prazo de recolhimento da Contribuição para PIS, previsto, originariamente, em seis meses; e 4. por expressa previsão legal, atualiza-se, monetariamente, a contribuição devida Irresignada com tal decisão desfavorável, a empresa recorrente interpôs Recurso Voluntário de fls. 254 a 283 para este Egrégio Segundo Conselho de Contribuinte em Brasília - DF, ratifican e '4 os argumentos da peça impugnatória. ri\ i l iiÉ o n l •rioS O)» 3 n 2g CC-MF Ministério da Fazenda n. 157-::..'t Segundo Conselho de Contribuintes •"sfet'.. Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR A_NTONIO MÁRIO DE ABREU PINTO O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. Assiste razão à Recorrente quando considera que a Contribuição para o PIS deveria ser recolhida nos estritos termos da Lei Complementar n° 7/70, no sentido de que a base de cálculo adotada deva ser a do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. De fato, após a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis IN 2.445/88 e 2.449/88 pelo STF e da Resolução do Senado Federal que a confirmou erga omnes, começaram a surgir interpretações criativas, que visavam, na verdade, mitigar os efeitos da inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais para valorar a base de cálculo da Contribuição ao PIS das empresas mercantis, entre elas a de que a base de cálculo seria o mês anterior, no pressuposto de que as Leis n°5 7.691/88, 7.799/89 e 8.218/91, teriam revogado, tacitamente, o critério da semestralidade, até porque ditas leis não tratam de base de cálculo e sim de "prazo de pagamento", sendo impossível se revogar tacitamente o que não se regula. Na verdade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS, eleita pela LC n° 7/70, art. 6.°, parágrafo único, permanece incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95. Desta feita, procede o pleito da empresa que se insurge contra a adoção de base de cálculo da dita contribuição de forma diversa da que determina a L,C n° 7/70. Ressalte-se, ainda, que ditas Leis n°s 7.691/88, 7.799/88 e 8.218/91, não poderiam nunca ter revogado, mesmo que tacitamente, a LC n° 7/70, visto que, quando aquelas leis foram editadas, estavam em vigor os já revogados Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, que depois foram declarados inconstitucionais, e não a 1_,C n° 7/70, que havia sido, inclusive, "revogada" por tais decretos-leis, banidos da ordem jurídica pela Resolução n° 49/95 do Senado Federal, o que, em conseqüência, restabeleceu a plena vigência da mencionada Lei Complementar. Sendo assim, materialmente impossível as supracitadas leis terem revogado algum dispositivo da LC n° 7/70, especialmente com relação a prazo de pagamento, assunto que nunca foi tratado ou referido no texto daquele diploma legal. Aliás, foi a Norma de Serviço CEP-PIS n° 02, de 27 de maio de 1971, que, pela primeira vez, estabeleceu, no sistema jurídico, o prazo de recolhimento da Contribuição ao PIS, determinando que o recolhimento deveria ser feito até o dia 20 (vinte) de cada mês. Desse modo, o valor referente à contribuição de julho de 1971 teria que ser recolhido até o dia 20 (vinte) de • agosto do mesmo ano, e assim sucessivamente. itiL, 1) 4 , •. • 29 CC-MF , Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes •::.41:.:,,j,-,. Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 1 , Na verdade, o referido prazo deveria ser considerado como o vigésimo dia do sexto mês subseqüente à ocorrência do fato gerador, conforme originalmente previsto na LC n° 7/70. Entendo que, afora os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, toda a legislação editada entre as Leis Complementares ds 7/70 e 17/73 e a Medida Provisória n° 1.212/95, em verdade, não se reportaram à base de cálculo da Contribuição para o PIS. Na realidade, tal divergência de interpretação quanto à semestralidade do PIS só ficaria definitivamente pacificada pelos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, em julgamento proferido em 29 de maio de 2001, por maioria, foi negado provimento ao Recurso Especial n° 144.708 — RS (1997/00581140-3), interposto pela Fazenda Nacional, tendo como Recorrida a Redelar Regional Distribuidora de Eletrodomésticos Ltda. e outros, de acordo com o voto proferido pela Meritíssima Relatora Ministra Lhana Calmon. Tal decisão consagrou a interpretação de que, em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do PIS, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único, da LC n° 7/70, bem como que a incidência da correção monetária, segundo a posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. Destarte, o órgão judicante, constitucionalmente, competente para dirimir as divergências jurisprudenciais, já decidiu que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é a de seis meses antes do fato gerador, até a edição da MP n° 1.212/95. Ademais, também encontra-se definida na órbita administrativa (Acórdão n° RD/201-0.337) a dicotomia entre o fato gerador e a base de cálculo da Contribuição ao PIS, encenada no art. 6° e seu parágrafo único da Lei Complementar n° 7/70, cuja plena vigência, até o advento da MP n° 1.212/95, foi, igualmente, reconhecida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Por outro lado, não assiste razão ao julgador monocrático que entendeu haver 1 decaído, parcialmente, o direito de a Requerente compensar o crédito auferido. Entendeu aquele 1que o direito de pleitear a restituição de parte dos valores já havia sido alcançado pela decadência, tendo em vista que os recolhimentos, cuja restituição está sendo pleiteada, foram efetuados entre outubro de 1988 e outubro de 1995. Julgo que laborou em equivoco o eminente julgador, posto que entendo que se aplicam aos pedidos de compensação/restituição de PIS/FATURAMENTO, cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, tomando-se com termo inicial a data da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49/95, conforme reiterada e predominantemente jurisprudência deste Conselho e dos nossos tribunais. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para admitir a * ossibilidade de haverem valores a serem compensados, em face da existência da Contribuição .4,v 5 , CC-MF Ministério da Fazenda. . Segundo Conselho de Contribuintes Fl. • Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 ao PIS, a ser calculada mediante regras e .belecidas na Lei Complementar n° 7/70 e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês ante o ao da ocorrência do fato gerador. Ressalvado o direito de o Fisco averiguar a exatidão os ,álculos. Sala das Sessões, e fe ereiro de 2002 dIVIO ANTONIO M • o ' ABREU PINTO* 6 , .. 20 CC-MF Ministério da Fazenda 't Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta Câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger, claramente, o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa". 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ...". Extraindo-se o seguinte do voto do Relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o falo gerador da contribuição é o faturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rei Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)"2. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE IQ 1 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da ' Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 67, abr. 2001, p. 07. 2 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, 1 4 Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 —Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°34, jul. 1998, p. 16. 7 , • .47 •;k r CC-MF , Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 CÁLCULO. SalESTRALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 3 . Do mesmo Relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUT'ÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 4 . Confluente é a decisão que teve por Relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: TRIBUTÁRIO - PIS - SEMESTRAL IDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se a decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás ..." 6 . Registre- se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STI Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessão de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 7 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS . SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO - ... 2 - A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamemo do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador ..." 8. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exempl ificativo. citsik 3 Recurso Especial n° 240.938/RS, 1° Turma, Rel. Mia JOSÉ DELGADO. unânime, Dl de 15.05.2000 — Disponível em: http://www.sti.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 07. 4 Recurso Especial n° 306.965-SC, 1' Turma, Rel. Min JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: htto://www.stigov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 01. 'Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, julgamento em set. 2001, p. 05. 6 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção!, de 19.10.95, p. 16.532 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit, p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s 2 445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 04, jan. 1996, p. 19-20. 7 Voto..., op. cit, p. 04-05, nota n°03. g Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit, p. 01. 8 2Q CC-MF t.• Ç. Ministério da Fazenda Fl. "vhzi -.?Or Segundo Conselho de Contribuintes - - Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 É de 1995 o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 9 ; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano 10 . De 1996 é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que, igualmente, principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior ..." Il . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "i4 LC 7770 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturcnnento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único ... " 12 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o jaturamerzto de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária ..." 13 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)14. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "...0 9 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995,p. 12. l° PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis es. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 03, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o fatoramento do sexto mês anterior.. A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." II Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 12 A Semestralidade..., op. cit, p. 11 e 16. 13 Um Novo Enfoque..., op. cir, p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "... objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Sernestralidade do PIS'... " (sic) (p. 07). "CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Maneiros, n°64, [19951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit, p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Sernestralidade..., op. cit, p. 15. 9 2Q CC-MF . ç:s. r.i Ministério da Fazenda Fl. 7r4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 15; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 16. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)12 Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE I8, mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior19 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura lua monizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 2° . Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê, a 14, iff 19 Voto..., op. cit, p. 04 16 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit, p. 11. "P15 — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 19 A Base de Cálculo..., op. cit, p. 12. 19 VOt0..., op. cit, p. 04. 20 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 10 22CC-ME-• Ministério da Fazenda Fl.:??)'71`•.;t' Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 titulo exemplificativo, do Acórdão n° 201-72.229, votado, por maioria, em 11.11.98, e do Acórdão n°201-72.362, votado, por unanimidade, em 10.12.9821. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência22; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "Á tese desse binómio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em 24.441LCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em ALIOMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PA ULO DE BARROS..." 23. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ... " 24. E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, corno também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binómio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supeckineo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taras, e no artigo 154, 1, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 25. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 26. , por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 27 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 25 uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLU1VIENSTEIN e DINO JAR_ACH 2 ); uma relação 21 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 04, nota n° 2. 22 Código Tributário Nacional- Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: -, 41 natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 23 JOSÉ ROBERTO VIEIRA A Regra-Matriz de Incidência do II'!: Texto e Contexto, Curitiba, JIITUá, 1993, p. 67. 24 Curso de Direito Tributário, 138. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. " A Regra-Matriz..., p. 67. 26 Ordenarniento Tributarão Espolio', ita ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 22 Curso..., op. cit, p. 29. " Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, r. ed., São Paulo, Saraiva, n Nx 1999, p. 178. " A pud JUAN RAIVIALLO MASSANET, Recito Imponible y Cuantificación de Ia Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 3 1. 11 , • 22 CC-MF ,r Ministério da Fazenda- Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA"); uma relação "estrechamente identificrida" (FERNANDO SÁINZ DE BUTANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA3 5; uma relação de "congniencicz" (JUAN RA/vIALLO MASSANET 32); "... uma relação de pertinência ou inerência ... " (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO33). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo, então, o comportamento adequado à hipótese. Daí a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 34. E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 35. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECICER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO r•E BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de neto extraçassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos) 6. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do Município de Porto Alegre-RS, imposto cuja hipótese de incidência - ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional - valor venal do imóvel urbano, deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido, situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 37. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturametzto no mês de julho" 38, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturarnento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda 39, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996" ! " Apud idem, ibidem, loc cit 3 I Apud idem, ibidem, loc cit. 32 Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. 33 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 64. ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVEL-1-1, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 34 IR — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 06. 35 Teoria Geral do Direito Tributário, 2'.ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 36 Curso..., op. cit., p. 326. 37 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 38 É a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op_ cit., p. 141-142. 39 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, rbidem, p. 173. 12 29 CC-MF Ministério da Fazenda itk Fl. 'fi 7.1:;fr Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALH040), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA41), na"... desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH042), na "... distorção do fato gerador ..." (AMIL,CAR DE ARAÚJO FALCÃO 43), na desnaturação do tributo (AMÉLCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILHO"), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECICER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER 45); obstando, definitivamente, sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTOMO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" ". E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como 4° Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 41 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidéncia" -Apud ROQUE ANTONIO CARRAZ7-A, ICMS - Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°23, ago. 1997, p. 98. 42 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. " Fato Gerador..., op. cit., p. 79. " AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cá-, MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 45 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria.., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit, \\\\\9H 46 P. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit, p. 172. ICMS..., op. cit., p. 98. 13 r CC-MFMinistério da Fazenda n.Segundo Conselho de Contribuintes • alz, Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 20 1-75.932 "... incontornavel ..." 47, e que ROQUE .ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..." 48. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ... " "; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNA.NDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contrib utiva5°. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido 51 . No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculaçã.o constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social serei financiada por toda a sociedade :.." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRAn. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Principio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no- sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 53), ainda hoje, "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 54), constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA55), "... representa um desdobramento dock 47 A Contribuição..., op. cit., p. 172. 48 ICMS..., op. cit., p. 98. 49 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. " MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Miquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. II Principio della Capacitei Cordributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 52 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 53 Curso..., op. cit., p. 33 2. 54 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16 .. .ed., São Paulo, malheiros, 2001, p. 74. 55 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 14 • 2Q CC-MFMinistério da Fazendast, . Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI 56). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REUNA HELENA COSTA57), mas, sobretudo, a condição de "... subprin4Yio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE G0D0158). Estabelecida essa intima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 39 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincípio ", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileir" Não se admire, pois, que MATÍAS CORTES DOMÍNGUEZ se preocupe com o que ele chama a "... transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadera estrella polar dei tributarista" 61. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro", obviamente, consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa ...” 62; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático 63 , que desnatura a hipótese de incidência, e, uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ...n 64. De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos)65, e, por decorrência, idêntica ofensa ao princípio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DomiNeuEz, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ", não somente no sentido de que "... la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cuentc4 56 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 57 Princípio..., op. cit, p. 38-40 e 101. 58 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética 1999, p. 2 11 -21 5, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. "o Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade, São Paulo, Ri', 1978, p. 58. 60 A Isononnia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, 1199571, p. 11 e 14. 61 Ordenamiatto..., op. cit., p. 81. 62 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 63 Sujeição..., op. cit, p. 247. 64 Ibidem, p. 253. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 15 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 por el legislador en el momento de la redaccián dei hecho imponible ...", como também no sentido de que "... tal base no puede ser contraria o aferra ai principio de capacidad económica ..." (grifamos)66 . Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer, constitucionalmente, a regra-matriz de incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 5. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas, certamente, entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, Relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 67. Tào surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador68, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de urna verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÓNIO ROBERTO SAMPAIO Dt•RIA69). Trata-se aqui do conceito proposto pork 66 Ordenansiento..., op. cit., p. 449. 67 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. " O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 69 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto á ficção jurídica — as de DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO, 16 n.;:.›, 29 CC-MF Ministério da Fazenda :mte Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hcrce es crear una verdad jurídica distinta de la real" 70 . Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado'', também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-Io demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: 3 — Á opção do legislador de fircar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturconento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 72 ; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 7/70" 73. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não, porém, quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no cometo diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 74. Pressinciones y Técnicas Pressentiras en Derecho Tributaria, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPEFtB DE PAOLA., Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 -justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 70 Las 'leciones en el Derecho Tributado, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 1 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 72 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 01. 73 Recurso Especial n° 144.708 -Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 05. 74 A Contribuição..., op. cit.,p. 173. 17 29 CC-MF - 4 ;c ir Ministério da Fazenda Fl.tr•thrt Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 13907.000241/99-73 Recurso : 115.625 Acórdão : 201-75.932 6. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando, decididamente, a entendê-la como prazo de recolhimento. É COMO voto. Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 JOSÉ ' O : 1k10 VIEIRA, 18

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4728595 #
Numero do processo: 15374.004138/2001-04
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 23 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Feb 23 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IRPJ - GLOSA DE DESPESAS - PRESERVAÇÃO DA APURAÇÃO PELO LUCRO REAL - Incabível a preservação da tributação pelo lucro real quando a autoridade fiscal procede à glosa da quase totalidade das despesas operacionais lançadas. Nesse caso, deve o Fisco arbitrar o lucro da pessoa jurídica, pois a tributação pelo lucro real pressupõe a existência de escrituração regular, assim entendida aquela que tem seus lançamentos lastreados por documentos hábeis e idôneos, registrados em livros comerciais e fiscais, tendo como ponto de partida o lucro líquido, que é a soma algébrica de receitas, custos e despesas. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 108-08.184
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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PERIÓDICOS LTDA. Sessão de : 23 DE FEVEREIRO DE 2005 Acórdão n°. :108-08.184 IRPJ - GLOSA DE DESPESAS - PRESERVAÇÃO DA APURAÇÃO PELO LUCRO REAL - Incabível a preservação da tributação pelo lucro real quando a autoridade fiscal procede à glosa da quase totalidade das despesas operacionais lançadas. Nesse caso, deve o Fisco arbitrar o lucro da pessoa jurídica, pois a tributação pelo lucro real pressupõe a existência de escrituração regular, assim entendida aquela que tem seus lançamentos lastreados por documentos hábeis e idôneos, registrados em livros comerciais e fiscais, tendo como ponto de partida o lucro líquido, que é a soma algébrica de receitas, custos e despesas. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 60 TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO no RIO DE JANEIRO/RJ I. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. #, DOR A pAv AN PR-. ID NTE N /Li."—lS OSON S 4WIOLI SerRELATO FO • ALIZADO EM: .1 t 1. 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARGIL MOURÃO GIL NUNES, KAREM JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e JOSÉ HENRIQUE LONGO. rfl.k... 43 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' ,;"0:!;:, OITAVA CÂMARA Processo n°. :15374.004138/2001-04 Acórdão n°. : 108-08.184 Recurso n°. : 139.086 Recorrente :6' TURMNDRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I RELATÓRIO Trata-se de recurso de ofício interposto pelos julgadores de primeira instância, de conformidade com o artigo 34, inciso I, do Decreto n° 70.235/72, com as alterações introduzidas por meio da Lei n° 9.532/97, no Acórdão n° 3.978, proferido em 10 de junho de 2003 pela 6' Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, acostado aos autos 'as fls. 301/309, em função de ter sido exonerado parte do crédito tributário lançado por meio do auto de infração do IRPJ, relativo ao ano-calendário de 1998. A matéria submetida a julgamento em primeira instância, cujo crédito tributário foi cancelado, e que é objeto do reexame necessário, diz respeito à glosa de despesa relativa a comissão sobre vendas em virtude da falta de comprovação da efetividade dos serviços prestados. Entendeu a recorrente que: "O motivo dado pelo autuante para a glosa é que as notas fiscais que teriam sido emitidas pelos prestadores dos serviços e apresentadas pela interessada não coincidiam com registros desta última. Assim, diz que seria necessária a apresentação de relatórios de vendas ou quaisquer outros documentos que comprovassem a efetividade dos serviços prestados. A interessada aduz que, mesmo já tendo apresentado a documentação que ora junta, o autuante não a considerou suficiente para a comprovação das despesas. Acrescenta que o fato de não possuir relatórios, como quis o autuante, não pode pôr em dúvida a autenticidade dos pagamentos. Cr 2 • . , tf t-'.k MINISTÉRIO DA FAZENDA .,, ... fo PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ',,t». OITAVA CÂMARA Processo n°. :15374.004138/2001-04 Acórdão n°. :108-08.184 Os valores que o autuante relaciona no Termo de Intimação de fls. 74/76, retirados do Razão, coincidem com os valores das notas fiscais que a interessada junta à impugnação, e que devem ser as mesmas que foram apresentadas ao autuante, conforme referência feita no Termo de Verificação (fls. 101). As notas fiscais, até prova em contrário, são documentos hábeis para a comprovação de despesa e pagamento. Nesse sentido, se o autuante suspeitou que os serviços não foram prestadores, deveria ter partido para outro tipo de investigação, como, por exemplo, junto aos prestadores de serviço. Nesse sentido, efetuei consulta ao banco de dados da SRF e juntei às fls. 292/298 extratos do sistema IRF/Consulta relativos à declaração de imposto de renda na fonte — DIRF apresentada pela interessada. Tais extratos indicam os pagamentos feitos pela interessada aos prestadores de serviços, nos mesmos valores constantes das notas fiscais, além de informar o imposto retido na fonte.", conforme consignado às fls. 307/308, tendo expressado sua opinião por meio da seguinte ementa: "GLOSA DE DESPESAS OPERACIONAIS. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. FALTA DE PROVA DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A comprovação da efetiva prestação dos serviços faz-se, via de regra, mediante apresentação das notas fiscais de serviços e contratos de prestação de serviços. Para a glosa da despesa é necessário que o autuante comprove que os serviços não foram de fato prestados, não bastando a mera alegação de que os documentos apresentados seriam insuficientes." Diante dessa decisão, cuja exoneração do sujeito passivo ultrapassou em seu total a R$ 500.000,00, previsto no artigo 34, inciso I, do Decreto n° 70.235/72, com a redação dada pelo art. 67 da Lei n° 9.532/97, e Portaria MF n° 375/2001, apresentam os julgadores de primeira instância, no resguardo do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, o competente recurso ex officio ( fls. 302). É o Relatório.of 4/. 3 ''!" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES );;-;(y‘fi, OITAVA CÂMARA Processo n°. : 15374.004138/2001-04 Acórdão n°. :108-08.184 VOTO Conselheiro NELSON LOSS° FILHO, Relator O recurso de ofício tem assento no art. 34, I, do Decreto n° 70.235/72, com a nova redação dada por meio do art. 67 da Lei n° 9.532/97, contendo os pressupostos para sua admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Concluindo os julgadores de primeira instância ter sido o lançamento do IRPJ promovido ao arrepio das normas vigentes, restou-lhes considerá-lo improcedente para exigência do crédito tributário respectivo, interpondo o recurso de ofício de fls. 302. Do reexame necessário, verifico que, pelas suas conclusões, deve ser confirmada a exoneração processada pelos membros da 6° Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro/RJ, não merecendo reparos a sua decisão. Vejo que para a exoneração processada, a estrutura dos argumentos apresentados pela Turma recorrente gira em tomo de que as despesas de prestação de serviços, comissão sobre vendas, consideram-se comprovadas por meio de notas fiscais, seus pagamentos e a retenção do Imposto de Renda na Fonte. Não concordo com essa tese, porque para a dedutibilidade da despesa de serviços de comissões sobre vendas é necessária a prova da sua efetiva realização, por meio de relatórios, ou quaisquer outros elementos de prova, sendo imprescindível que as referidas vendas tenham sido efetivadas por meio de Cr 4 . . . r.PL:t MINISTÉRIO DA FAZENDA ti, : ::;." r0 af p:, ...:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .;;LfiCie OITAVA CÂMARA Processo n°. :15374.00413812001-04 Acórdão n°. :108-08.184 quem recebeu a comissão, com a prova do vínculo entre a comissão paga e a venda correspondente, o que, pela falta de tal comprovação nos autos, me levaria a votar pelo restabelecimento da exigência. Entretanto, constato incorreção nos procedimentos de auditoria adotados pelo Fisco, que glosou a quase totalidade dos valores declarados a título de despesas operacionais, comissão sobre vendas, constante dos balanços do ano de 1998. No primeiro trimestre do ano de 1998, observa-se na DIRPJ, fls. 11, que para um total de despesas operacionais de R$ 627.679,51 e um CMV de R$ 2.858,27, fls. 07, foi glosado o valor de R$ 600.704,69. No segundo trimestre do mesmo ano, o total das despesas operacionais foi de R$ 879.532,07, fls. 12, e o CMV de R$ 3.523,39, fls. 08, enquanto o montante de despesa glosado chegou a R$ 865.031,18. Nos outros trimestres de apuração do ano-calendário de 1998 a mesma situação se repete. Entendo que existe óbice ao prosseguimento da exigência fiscal, em virtude de incorreção na determinação do quantum debeatur, por ter a fiscalização utilizado procedimento inaplicável ao caso, pois preservou a tributação pelo lucro real mesmo quando desconsiderou a quase totalidade das despesas operacionais dos períodos auditados. A glosa da quase integralidade do montante declarado a titulo de despesas operacionais traduziu um procedimento de auditoria não recomendado. Deveria o Fisco ter arbitrado o lucro tributável da autuada, não sendo admitido que, em última instância, o lucro real seja expresso apenas pela receita da pessoa jurídica, porque esta forma de tributação pressupõe escrituração regular, assim entendida aquela que tem seus lançamentos lastreados por documentos hábeis e idôneos, tendo como base o lucro liquido, que vem a ser a soma algébrica de scrreceitas, custos e despesas. s t.f.k. ,43 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES;:•• -•;>tf,: OITAVA CÂMARA Processo n°. :15374.004138/2001-04 Acórdão n°. :108-08.184 Esta matéria já foi levada ao exame da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que considerou insubsistente a exigência fiscal, conforme podemos observar da ementa do acórdão a seguir "Acórdão n ° CSRF/01-02.554 1RPJ — GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS — Incabível a preservação da tributação pelo real, quando a autoridade fiscal procede á glosa de 100% dos custos e 99,97% das despesas operacionais da pessoa jurídica, em razão da não apresentação dos documentos comprobatórios reiteradamente solicitados. Nesse caso, deve o Fisco arbitrar o lucro da pessoa jurídica, pois a tributação pelo lucro real pressupõe escrituração regular, assim entendida, aquela que tem seus lançamentos /astreados em documentos hábeis e idóneos. Recurso voluntário provido." O excerto do voto do ilustre relator deste acórdão, Conselheiro Manoel Antonio Gadelha Dias, exprime perfeitamente o posicionamento deste órgão colegiado: "Se é certo que é injustificável a postura adotada pela empresa de não atender às reiteradas solicitações do agente fiscal para apresentar determinados documentos de sua contabilidade, é incontroverso, que, em caso como o dos autos, a tributação pelo lucro real não pode prevalecer, posto que esta pressupõe escrituração regular, assim entendida, aquela que tem seus lançamentos lastreados em documentos hábeis e idôneos. Tipificada, pois, a hipótese de arbitramento prevista no inciso 1 do art. 399 do RIR/80, que estatui, "verbis". °Art. 399 — A autoridade tributária arbitrará o lucro da pessoa Jurídica, inclusive da empresa individual equiparada, que servirá de base de cálculo do imposto, quando (Decreto-lei n° 1.648/78, art. 7°): 1 — o contribuinte sujeito à tributação com base no lucro real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras de que trata o artigo 172; (grifei) (omitido) Esse entendimento está em perfeita sintonia com a Jurisprudência desta Casa, no sentido de que a aplicação do arbitramento é medida extrema, que só deve ser utilizada como c796 .• . t4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ', ;(fS.T> OITAVA CÂMARA Processo n°. 15374.004138/2001-04 Acórdão n°. :108-08.184 último recurso, por impossibilidade absoluta de apuração do lucro real. No caso presente não há como se preservar a apuração pelo lucro real, pois, a glosa de 100% dos custos e 99,97% das despesas operacionais da pessoa Jurídica, implica tributar as receitas como se lucro fossem." Assim, havendo incorreção na forma de determinação da base tributável, deve ser cancelado este item do auto de infração. Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de negar provimento ao recurso de ofício. Sala das Sessões - DF, 23 de fevereiro de 2005. NELSONAHO 7 Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1

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4725379 #
Numero do processo: 13925.000104/93-99
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: COFINS - AÇÃO JUDICIAL COM DEPÓSITOS - A opção pela via judicial impede o exame da matéria na esfera administrativa. Recurso não conhecido. Não cabe lançamento de juros de mora na constituição de crédito destinado a prevenir decadência, quando a exigibilidade houver sido suspensa por depósito judicial. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 203-04018
Decisão: Por unanimidade de votos: I) não se conheceu do recurso, quanto a matéria objeto de ação judicial; e, II) deu-se provimento ao recurso, para excluir os juros em razão de concretização do depósito.
Nome do relator: Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva
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O. U.2 2. De15.19.5: ... 1 9 S) C C ‘011?5h Rubrica MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 13925.000104/93-99 Acórdão : 203-04.018 Sessão • 18 de março de 1998 Recurso : 102.830 Recorrente : TRENTO BRANDALIZE E CIA. LTDA. Recorrida : DRJ em Foz do Iguaçu - PR COFTNIS - AÇÃO JUDICIAL COM DEPÓSITOS - A opção pela via judicial impede o exame da matéria na esfera administrativa. Recurso não conhecido. Não cabe lançamento de juros de mora na constituição de crédito destinado a prevenir decadência, quando a exigibilidade houver sido suspensa por depósito judicial. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: TRENTO BRANDALIZE E CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não tomar conhecimento do recurso, por opção pela via judicial e quanto à matéria objeto de ação judicial; e II) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência os juros, em razão da concretização de depósitos. Sala das Sessões, em 18 de março Otacilio In . as Ca o Presidente e Francis yr:7r . ,ilva Relat e Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Francisco Sérgio Nalini, Daniel Corrêa Homem de Carvalho, Henrique Pinheiro Torres (Suplente), Sebastião Borges Taquary, Mauro Wasilewski e Renato Scalco Isquierdo. Eaal/GB 1 -4- / MINISTÉRIO DA FAZENDA itél.#1t-1„4/ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13925.000104/93-99 Acórdão : 203-04.018 Recurso : 102.830 Recorrente; TRENTO BRANDALIZE E CIA. LTDA. I RELATÓRIO I Às fls. 39/42 vem a Decisão n° 0421/97 julgando o lançamento procedente quanto ao mérito e reconhecendo descaber a exigência de multa de oficio na constituição do crédito tributário destinado a prevenir decadência, quanto aos valores depositados judicialmente, por força de ordem liminar em Mandado de Segurança, antes do procedimento de oficio. Diz que 1 a propositura de Ação Judicial implica em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e na desistência do Recurso acaso interposto, fundamentando-se no art. 38 e parágrafo único da Lei n° 6.830/80, no § 2° do art. 1° do Decreto-Lei n° 1.737/79, e no Ato Declaratório Normativo n° 03/96 (fls. 40) quando tratar-se da mesma matéria, sendo considerado, no caso presente, constituído o crédito tributário na esfera administrativa. Afirma já pacificada, através da Ação Declaratória de Constitucionalidade n°01-01/DF, a constitucionalidade da exigência da COFINS instituída pela Lei Complementar n° 70/91. Continua sobre as alegações de prevaricação e de nulidade do Auto de Infração, argüidas na impugnação, em razão da suspensão da exigibilidade em decorrência dos depósitos, referindo-se a que, mesmo existindo medida liminar concedida em Mandado de Segurança, deve ser efetuado o lançamento, "ex-vi" do artigo 142, parágrafo único, do CTN. Com base no art. 63 da Lei n° 9.430/96, entendeu como indevida a exigência de multa de oficio e juros de mora sobre os valores regularmente depositados antes do início da ação fiscal, o que o fez determinar a respectiva exoneração e a cobrança do crédito remanescente. Mesmo assim, inconformada, a Recorrente submete Recurso Voluntário às fls. 54/66, onde inicia por comb t , em preliminar, que a existência de Ação Judicial não é fato impeditivo de exame pela vi dministrativa, e tece considerações sobre esse entendimento e, ainda, que foi ignorado o displpso nos incisos 11 e IV do art. 151 do CTN quando deu início ao procedimento de cobrança co a xigibilidade suspensa por depósitos e liminar. Insurge' e, também, quanto à multa e juros de mora, mesmo tendo sido exonerados na Decisão Siri! lar. _... -...-- -------- 2 Jcrl MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘st011 ith SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES kTe Processo : 13925.000104/93-99 Acórdão : 203-04.018 As fls. 91/' k, as Contra-Razões que se referem a repetição, no Recurso, dos argumentos expendidos na i pugnação e que, da análise minunciosa dos seus argumentos em confronto com a legislação de regência, conclui por manter, na integra, a Decisão atacada É o relatorio ,— 3 ; • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13925.000104/93-99 Acórdão : 203-04.018 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA Preliminarmente, não conheço do Recurso, em face da opção pela via judicial concretizar explicitamente a renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa, haja vista que o Termo constante das fls. 13 declara a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e tendo o Auto de Infração, por direito, a finalidade de evitar a decadência. Referentemente ao juros, em razão da concretização de depósitos judiciais confirmados na Decisão Singular, conheço de Recurso para exclui-los da exigência Sala das Sessões, em 18 • ( e março (19(1998 , FRANCIS .~10-RASELO AL UQUERQUE SILVA 4

score : 1.0
4728216 #
Numero do processo: 15374.001664/00-99
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2004
Ementa: 1- DECADÊNCIA – LANÇAMENTOS POR HOMOLOGAÇÃO – IRPJ E ILL- CABIMENTO – Aplica-se o parágrafo quarto, do art. 150 do CTN, a fatos geradores ocorridos de janeiro a dezembro de 1992, considerando-se os impostos lançados sob o regime de homologação. 2 - BASE DE CÁLCULO INCORRETA PARA CONTRIBUIÇÕES– PIS, COFINS E FINSOCIAL – IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO – Uma vez lançados de ofício os créditos tributários referidos, mas adotada base de cálculo que não a receita bruta de venda de mercadorias e serviços (faturamento), é de se considerar o erro de fundamento para afastar as exigibilidades conforme lançadas. 3- ERRO DE ENQUADRAMENTO LEGAL – CSSL – Uma vez detectada a inadequação com a descrição de fatos geradores e as normas regulamentares apontadas como infringidas, se conclui o erro de direito que fulmina de invalidade o lançamento em foco. Recurso de Ofício Negado.
Numero da decisão: 101-94.646
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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Recurso de Ofício Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo 9 a . TURMA/DRJ-NO RIO DE JANEIRO - RJ.I. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de c/ ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO , ADELHA DIAS PRESID?1 TIE _j•A‘AjO ‘ ORLANc JOS ' e • NÇALVES BUENO RELATO Processo n° : 15374.001664/00-99 Acórdão n° : 101-94.646 FORMALIZADO EM: 22 Nov 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros VALMIR SANDRI, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. j)? 2 Processo n° : 15374.001664/00-99 Acórdão n° : 101-94.646 Recurso n°. : 134.566 Interessado : 9a Turma /DRJ do Rio de Janeiro/ RJ I RELATÓRIO Tratam-se de autos de infração referente as exigências do IRPJ, PIS, FINSOCIAL, COFINS, IRRFONTE SOBRE LUCRO LÍQUIDO, E CSSL. Consta que tais créditos tributários estão com exigibilidade suspensa, por força de medida liminar concedida nos autos do processo n. 92.0023963-3, da 20 Vara Federal. Em relação ao IRPJ se verifica o objeto da autuação como postergação do pagamento tendo em vista que, na apuração do lucro real, a Contribuinte deixou de adicionar ao lucro líquido o valor correspondente à diferença do IPC/BTNF, relativamente aos custos dos bens baixados no ano de 1992, bem como valores referentes aos encargos de depreciação sobre as parcelas relativas às diferenças de correções monetárias complementares IPC/BTNF e a correção monetária desses encargos. Os mesmos fatos são reflexos nos demais tributos e contribuições. A Contribuinte impugnou os lançamentos, argumentando, em síntese, o seguinte: - que as matérias destes autos não são idênticas com o processo judicial citado, conforme se comprova por cópia da inicial a fls. 114/124; - os autos de infração do FINSOCIAL E COFINS são nulos por falta de fundamentação legal; - também nulo o lançamento do ILL, pois a expressão "acionista" foi retirada pela Resolução do Senado Federal n. 82, de 18 de novembro de 1996 da Lei n. 7.713/88, sendo certo que a contribuinte sempre foi uma sociedade por ações; - decadência sobre lançamentos de fatos geradores do IRPJ,ILL, CSLL, PIS, FINSOCIAL E COFINS, do ano de 1992, visto que o direito de exigir tais créditos se extinguiu em 31 de dezembro de 1997, uma vez cientificado a contribuinte em 13 de novembro de 2000; 3 Processo n° : 15374.001664/00-99 Acórdão n° : 101-94.646 - inconformidade dos cálculos referentes aos efeitos da postergação pois não obedeceram o Parecer Normativo n. 02, de 28 de agosto de 1996 A DRJ do Rio de Janeiro julgou o lançamento improcedente, cuja ementa, a fls. 128/ 129 destes autos, leio em sessão, para fiel reprodução do quanto decidido com o registro do relato nesta fase recursal. Cabe esclarecimentos, em relação a decadência, o Julgador "a quo" considerou o IRPJ e o ILL, como lançamentos por homologação, mas como não foram pagos antecipadamente, vez que lançados de ofício, aplica-se o que estabelece o inciso I do art. 173 do CTN, eis que para os fatos geradores ocorridos de janeiro a dezembro de 1992, a decadência ocorreu, respectivamente, ao final de cada mês, de 31/01/1998 a 31/12/1998. Assim em 13 de novembro de 2000 a Fazenda Pública decaiu do direito de lançar o IRPJ e o ILL. Quanto as contribuições — CSSL, PIS, FINSOCIAL E COFINS, aplicou o disposto no art. 45, da Lei n. 8.212/1991, ou seja, dez para tal exigibilidade e adentrou no mérito de cada lançamento. Nesse sentido, quanto ao FINSOCIAL, apurou-se que a Contribuinte não adicionou ao lucro líquido, em janeiro de 1992, o valor correspondente à diferença do IPC/BTNF relativa aos custos dos bens baixados no ano de 1992 e, de fevereiro a dezembro de 1992, o valor correspondente aos encargos de depreciação sobre parcelas relativas à diferença de correção monetária complementar IPC/BTNF e a correção desses encargos, o que nada alterou a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, que era a base de cálculo do FINSOCIAL. Assim improcede o lançamento nesse item. Quanto a COFINS, o fisco considerou como valores postergados de receita, de abril a dezembro de 1992, os mesmos valores que considerou como base de cálculo do FINSOCIAL, que nada tem a ver com receita e, portanto, improcede o lançamento de ofício dessa contribuição. 4 , Processo n° : 15374.001664/00-99 Acórdão n° : 101-94.646 Com relação ao PIS, com o mesmo fundamento de que sua base de cálculo é o faturamento e no seu auto de infração foi utilizado como base de cálculo os mesmos valores que os autos de infração do FINSOCIAL , que nada tem a ver com faturamento. Quanto a CSSL, pronuncia-se a digna autoridade julgadora "a quo" que não há correlação entre a descrição dos fatos geradores do auto de infração de fls. 69/71 e as normas regulamentares apontadas como infringidas, ou seja, o art. 38 e 39 da Lei n. 8.541 e art. 2 e parágrafos da Lei n. 7.689 sequer mencionam a questão relativa à diferença de correção monetária IPC/BTNF de 1990, o que é feito pelo Decreto n. 332/1991 e esse diploma legal deveria ser o enquadramento do lançamento da CSLL. Julgou improcedente, portanto, o lançamento da CSLL, tendo em vista incorreto seu fundamento legal, com o conseqüente cerceamento do dir 'to de defesa do contribuinte. É o relatório O 5 Processo n° : 15374.001664/00-99 Acórdão n° : 101-94.646 VOTO Conselheiro JOSÉ ORLANDO GONÇALVES BUENO, Relator Tomo conhecimento do recurso de ofício para negar-lhe provimento. A decisão "a quo" foi bem explícita quanto ao afastamento das exigências em relação ao IRPJ e ao ILL, eis que reconheceu a decadência do direito de lançar pela Fazenda Pública, estando comprovado nos autos que a ciência da autuação se deu em 13 de novembro de 2000, para fatos geradores de 1992 e, no meu entendimento, mesmo que não tenham sido pagos antecipadamente, vez que o que se homologa não é o pagamento e sim a atividade de iniciativa do contribuinte, e assim como se tratam de tributos enquadrados no regime de lançamento por homologação, na esteira da jurisprudência desse E. Conselho de Contribuintes, entendo aplicável que o prazo decadencial se inicia com as ocorrências dos fatos geradores discutidos, eis que aplicável, portanto, o disposto no parágrafo 4° do art. 150 do CTN, para se afirmar a caducidade do direito da Fazenda Nacional em efetuar o lançamento de ofício do crédito tributário como realizado, diferentemente, nesse particular aspecto, do fundamento adotado pela autoridade julgadora "a quo", que reconheceu a decadência com fulcro no estabelecido pelo inciso I do art. 173 do CTN, também para afastar a pretensão fiscal. Quanto a tributação reflexa, sobre as contribuições: CSSL, PIS, COFINS E FINSOCIAL, não obstante admitindo a aplicação do art. 45, da Lei n° 8.212/91, com prazo decadencial em 10 (dez) anos, a autoridade julgadora de primeira instância, adentrou no mérito de cada lançamento de ofício a fim de afastar a exigibilidade por outros fundamentos, conforme demonstrado no relatório nesta fase recursal, em relação ao qual me cumpre a estrita referência. A digna autoridade julgadora "a quo" analisou, por si, cada tributo e contribuição lançada, afastando a respectiva fundamentação do lançamento, de 6 )1(1 , Processo n° : 15374.001664/00-99 Acórdão n° : 101-94.646 maneira bastante objetiva e contundente. Reporto-me, portanto, inteiramente, nesse sentido, aos fundamentos ou razões de decidir da Turma Julgadora, para afastar os lançamentos de ofícios. Despicienda reprodução dos argumentos apresentados, vez que conferem com a realidade dos fatos e a legislação invocada para a interpretação e aplicação do direito positivo ao caso concreto, mesmo assim, reitero os mesmos fundamentos exarados na decisão de primeira instância para afastar os lançamentos de ofício da CSSL, PIS,COFINS e FINSOCIAL. Por esses fundamentos, sou por negar provimento ao recurso de ofício, mantendo-se a decisão "a quo". Eis como voto. ,c: Sala das Sessões - D II, 11 de agosto de 2004. sr ORLANDO J 1, k N ( ALVES BUENO ri( 10 i 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 15374.001411/00-33
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPJ – DESPESAS OPERACIONAIS – COMISSÕES SOBRE VENDAS - Os valores pagos a título de comissão sobre venda são dedutíveis como custo ou despesas operacionais, mormente quando o contribuinte apresenta documentos capazes de identificar as operações que deram causa ao pagamento. CSLL - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - Tratando-se de exigência fundamentada na irregularidade apurada em ação fiscal realizada no âmbito do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, o decidido quanto àquele lançamento é aplicável, no que couber, ao lançamento decorrente. Recurso Voluntário provido.
Numero da decisão: 101-96.149
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Valmir Sandri
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ementa_s : IRPJ – DESPESAS OPERACIONAIS – COMISSÕES SOBRE VENDAS - Os valores pagos a título de comissão sobre venda são dedutíveis como custo ou despesas operacionais, mormente quando o contribuinte apresenta documentos capazes de identificar as operações que deram causa ao pagamento. CSLL - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - Tratando-se de exigência fundamentada na irregularidade apurada em ação fiscal realizada no âmbito do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, o decidido quanto àquele lançamento é aplicável, no que couber, ao lançamento decorrente. Recurso Voluntário provido.

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Recorrida : 9a TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO — RJ. I Sessão de : 23 de maio de 2007. Acórdão n°. :101-96.149 IRPJ — DESPESAS OPERACIONAIS — COMISSÕES SOBRE VENDAS - Os valores pagos a título de comissão sobre venda são dedutiveis como custo ou despesas operacionais, mormente quando o contribuinte apresenta documentos capazes de identificar as operações que deram causa ao pagamento. CSLL - TRIBUTAÇÃO REFLEXA - Tratando-se de exigência fundamentada na irregularidade apurada em ação fiscal realizada no âmbito do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, o decidido quanto àquele lançamento é aplicável, no que couber, ao lançamento decorrente. Recurso Voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PWR Mission Indústria Mecânica Ltda., ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE Processo n°. : 15374.001411/00-33 Acórdão n° :10 - 6 149 ANDRI RELATOR FORMALIZADO EM: 21 JUN 2W7 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros JOSÉ RICARDO DA SILVA, PAULO ROBERTO CORTEZ, CAIO MARCOS CÂNDIDO, SANDRA MARIA FARONI, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. çrét 2 Processo n°. : 15374.001411/00-33 Acórdão n°. :101-96.149 Recurso n°. : 150.998 Recorrente : PWR Mission Indústria Mecânica Ltda. RELATÓRIO PWR MISSION INDÚSTRIA MECÂNICA LTDA., já qualificada nos autos, recorre a este E. Conselho de Contribuintes de decisão proferida pela 9' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro - RJ, que por maioria de votos, julgou procedente os lançamentos efetuados a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. A autuação teve origem em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, no qual foi constatado pela fiscalização que a empresa lançou despesas em duplicidade, bem como não comprovou mediante documentação hábil as operações de vendas que deram origem as comissões lançadas como despesas, o que proporcionou a glosa das mesmas. Inconformado com a exigência fiscal da qual teve conhecimento em 25.05.2000, a Contribuinte apresentou, tempestivamente, impugnação em 23.06.2000, fls. 61/62, alegando, em síntese, que: (i) Inicialmente, afirma que as despesas efetuadas se referem aos pagamentos de comissões a empresa P&M Equipamentos e Tecnologia Ltda, em 28.07.97 e 22.12.97. Destaca que as despesas efetuadas são necessárias a atividade da empresa e foram realizadas de acordo com a legislação vigente. (ii) Prossegue afirmando que a empresa P&M Equipamentos e Tecnologia Ltda., através do seu sócio Luiz Eduardo M. Bastos assinou diversas autorizações de fornecimento de material emitidas pela Petrobrás em 1997, conforme documentos anexados a impugnação. tf)3 Processo n°. : 15374.001411/00-33 Acórdão n°. :101-96.149 (iii) Em seguida, esclarece que as notas Fiscais 1252 e 1251 foram regularmente emitidas pela P&M Equipamentos e Tecnologia Ltda. para cobrar serviços prestados no período de 1996 e 1997 junto à Petrobrás e outros, conforme notas fiscais de venda da Contribuinte, onde o beneficiário da comissão é indicado na própria nota fiscal, campo "repres". (iv) Afirma, ainda, que todos os pagamentos efetuados à P&M Equipamentos e Tecnologia Ltda. foram feitos através de cheques nominativos, emitidos pela Contribuinte através dos Bancos do Brasil, Bradesco e Baneb. (v) Finalmente a Contribuinte reconhece a despesa no valor de R$ 4.374,00, lançada por equivoco em duplicidade, o que a levou ao recolhimento do IRPJ e da CSLL devidos, conforme comprovante anexado a sua defesa. (vi) Após afirmar que cumpriu integralmente sua obrigação tributária, requer seja deferida a impugnação apresentada, bem como cancelados os autos de infração lavrados na parte contestada. À vista dos termos da impugnação, decidiu a 9° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento do Rio de Janeiro - RJ, por maioria de votos considerou procedente os lançamentos efetuados. Como razões de decidir, verificaram os julgadores ser a Impugnação tempestiva e atender aos demais requisitos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecida. Inicialmente, consignaram os julgadores que tendo em vista a impugnação parcial apresentada pela Contribuinte, somente será apreciada a infração relativa as despesas não necessárias, as quais correspondem ao pagamento de comissões de vendas. Após mencionar os artigos 242, I e 247, ambos do RIR/94, os julgadores afirmaram que as comissões sobre vendas foram glosadas por não haver correlação da comissão com as vendas que lhes teriam dado origem, mesmo após ter sido a contribuinte intimada para comprovar tais intermediações. 4 P.) Processo n°. : 15374.001411/00-33 Acórdão n°. :101-96.149 Nesse sentido, transcreveram jurisprudência do Conselho dos Contribuintes. Ciente da decisão de primeira Instância em 03.02.2005, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 290/296), sob os seguintes argumentos: Afirma que ao contrário do que entenderam os julgadores de primeira instância, juntou aos autos elementos capazes de comprovar as operações que deram origem ao pagamento da referida comissão como o contrato de representação comercial (fls. 87/100) com a empresa P&M Equipamentos e Tecnologia e Autorizações de Fornecimento da Petrobrás (fls. 101/143). Tendo, inclusive comprovado a necessidade dos serviços prestados através de diversas notas fiscais (145/243). Nesse sentido, a Contribuinte transcreve diversas ementas do Conselho dos Contribuintes. Pelo exposto, requer seja julgado procedente o recurso apresentado. Às fls. 335 consta despacho da Administração Tributária concedendo prazo de 10 dias para que a Contribuinte apresente novo arrolamento de bens de acordo com o Decreto n° 70.235/72. Em atendimento ao referido despacho, a Contribuinte, através de seus novos procuradores (fls. 338/339), esclarece que os bens imóveis da empresa não se encontram disponíveis, requerendo, nesse sentido o regular seguimento do recurso apresentado. É o relatório. 5 Processo n°. : 15374.001411/00-33 Acórdão n°. :101-96.149 VOTO Conselheiro VALMIR SANDRI, Relator O Recurso é tempestivo e preenche os requisitos para a sua admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento. Conforme se depreende do relatório, a Recorrente se insurge contra a decisão de primeira instância que manteve a exigência fiscal relativa ao IRPJ e a CSLL, ao argumento de que a contribuinte não logrou comprovar que as notas fiscais ns. 1252 e 1251 de fls. 42/43 dos autos, tem correlação com todas as vendas efetuadas a Petrobrás. Por seu turno, alega a Recorrente que as operações que deram origem ao pagamento da referida comissão foram devidamente comprovadas, bem como, demonstrou que referidas despesas são normal, habitual, usual e necessária a sua atividade. Compulsando os autos, verifica-se que a empresa emitente das referidas notas fiscais — P&M Equipamentos e Tecnologia Ltda. -, possuía com a Recorrente Contrato de Representação Comercial para representá-la comercialmente no Estado da Bahia no mercado de perfuração e produção de petróleo (Fls. 87/94), tendo no decorrer do ano-calendário de 1997 efetuada diversas vendas de produtos da Recorrente a empresa Petrobrás S.A., conforme se depreende dos documentos anexos aos autos (fls.148/243), o que demonstra que os pagamentos da comissão não se deu por mera liberalidade, mas sim, tratam-se de despesas necessárias para a realização das operações exigidas pela atividade da empresa, subsumindo-se, portanto, ao disposto no § 1°., do art. 242, do RIR/94. Pelo exposto, com a devida vénia entendo que merece reforma a r. decisão recorrida que manteve in totum a matéria impugnada, eis que a Recorrente juntou aos autos elementos necessários que comprovam que as operações que 6‘419 czst.)._.: Processo n°. : 15374.001411/00-33 Acórdão n°. :101-96.149 deram origem ao pagamento da referida comissão, se deu em face das vendas de seus produtos a Petrobrás. Em relação ao lançamento reflexo, vale observar que o presente processo trata de exigência fundamentada na irregularidade apurada em ação fiscal realizada no âmbito do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, sendo certo que o decidido quanto àquele lançamento é aplicável, no que couber, ao lançamento decorrente, quando não houver fatos novos a ensejar conclusão diversa. Nesse sentido, tendo em vista que a Interessada, no tocante ao lançamento decorrente da CSLL não aduziu qualquer argumento de defesa específico, o decidido em relação ao lançamento do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica —IRPJ, aplica-se, por inteiro a CSLL. A vista do acima exposto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 23 de maio de 2007. VAL RI 7 Page 1 _0049200.PDF Page 1 _0049300.PDF Page 1 _0049400.PDF Page 1 _0049500.PDF Page 1 _0049600.PDF Page 1 _0049700.PDF Page 1

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Numero do processo: 14041.000667/2005-53
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 30 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Mar 30 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPF - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO A UNESCO/ONU - TRIBUTAÇÃO – São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto A Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura – UNESCO/ONU, quando recebidos por nacionais contratados no País, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. (Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA - MESMA BASE DE CÁLCULO - A aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo (Acórdão CSRF nº 01-04.987 de 15/06/2004). Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 102-48.391
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir do lançamento a multa isolada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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(Acórdão CSRF 04-00.024 de 21/04/2005). MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA - MESMA BASE DE CÁLCULO - A aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo (Acórdão CSRF n°01-04.987 de 15/06/2004). Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir do lançamento a multa isolada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. WZ.:) LEILA ARIA SCHERRER LEITÃO Presidente Processo a.° 14041000667/2005-53 CCO 1/CO2 Acórdão n.° 102-48391 Fls. 2 •#".i 1 ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Relator FORMALIZADO EM: r. 2 1\1 '\° 2007u ,-; Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, SILVANA MANCINI KARAM, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA ,FONTE FILHO. .t , , Processo n..° 14041.000667/2005-53 CCO 1/CO2 Acórdão n,° 102-48.391 Fls 3 Relatório LISIANE TROJAHN KIRCHHOF recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 3' TURMA/DRJ-BRASÍLIA/DF, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n° 70.235 de 1972 (PAF). Trata-se de exigência de IRPF no valor original de R$ 24.331,01 (inclusos os consectários legais). Em razão de sua pertinência, peço vênia para adotar e transcrever o relatório da decisão recorrida (verbis): "Contra a contribuinte em epígrafe foi emitido o auto de infração do Imposto de Renda da Pessoa Física — IRPF, referente ao exercício 2003, ano-calendário 2002, lavrado por AFRF da DRF/Brasília/DF. A ciência do lançamento ocorreu em 09/09/2005, conforme AR, fls. 68. O valor do crédito tributário apurado está assim constituído: (...) O referido lançamento teve origem na constatação das seguintes infrações: - Omissão de Rendimentos de Fontes no Exterior omissão de rendimentos do trabalho recebidos de Organismos Internacionais (Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura — UNESCO/ONU), no valor de R$ 50.193,72, informados indevidamente como rendimentos isentos e não tributáveis na DIRPF/2003. Enquadramento legal: arts. 1° a 3° e 8° da Lei n° 7.713, de 1988; arts. 1° a 4° da Lei n° 8.134, de 1990; art. 6° da Lei n° 9.250, de 1995; art. 1° da Lei n° 10.541, de 2002; arts. 55, VII e 995 do RIR/1999; arts. 22 e 23 da IN SRF n° 073, de 1998 e arts. 21 e 22 da IN SRF n° 208, de 2002. - Multa Exigida Isoladamente pela Falta de Recolhimento do IRPF Devido a Título de Carnê-Leão: falta de recolhimento do IRPF devido a título de carnê-leão, tendo em vista a omissão de rendimentos do trabalho recebidos de Organismos Internacionais, caracterizada pela constatação de que os rendimentos foram declarados como isentos e não tributáveis na DIRPF/2003. Enquadramento legal: art. 8° da Lei n° 7.713, de 1988 c/c arts. 43 e 44, §1°, III da Lei n° 9.430, de 1996; art. 957, parágrafo único, III do RIR11999; art. 22 da IN SRF n°073, de 1998 e art. 21 da IN SRF n°208, de 2002. Em 30/09/2005, o lançamento foi impugnado, em petição de fls. 70/94, acompanhada dos documentos de fls. 95/136, na qual se alega, resumidamente, o quanto segue: Que o caso vertente trata de imunidade, não de isenção (nesta, há a incidência do tributo, não sendo este recolhido por haver exclusão legal do crédito tributário) .Sendo assim, trata-se de impossibilidade de tributação; Que a interpretação quanto aos preceitos que conferem imunidade, ao contrário da interpretação sobre dispositivos normativos que outorgam isenção, deve ser a mais ampla possível, inclusive presumindo-a quando invocada; Que os organismos internacionais (PNUD e UNESCO) gozam dos mesmos privilégios e imunidades garantidos pelo Decreto n° 59.308/66, o qual promulga o Acordo Básico de Assistência Técnica com a Organização das Nações Unidas suas Agências Especializadas e Agência Internacional de energia Atômica; Que a imunidade deve ser preservada com o mesmo rigor que se preservam as imunidades constitucionais, haja vista que o Brasil obrigou-se pelo art. 5°, § 2°, da Carta Processo n,° 14041000667/2005-5,3 CC01/CO2 Acórdão n,° 102-48,391 Fls 4 Magna, a recepcionar os direitos e garantias concedidos em Tratados Internacionais; Que a norma aplicável ao caso é o acordo de Assistência Técnica promulgado pelo Decreto n° 59.308/66; Que, mesmo ciente de que a norma reguladora do caso vertente é o Decreto n° 59.308/66, o digno Auditor fiscal insistiu em citar a legislação interna que dispõe sobre a matéria, qual seja, o art. 50 da Lei 4.506/64; Que o inciso II do artigo 22 do RIR199 dispõe que estão isentos do imposto os rendimentos do trabalho percebidos por servidores de organismos internacionais de que o Brasil faça parte e os quais se tenha obrigado, por tratado ou convênio, a conceder isenção (repetiu-se o disposto no art. 50 da Lei n° 4.506/66, ratificado pelo art. 30 da lei 7.713/88); Que no PIR (Programa Imposto de Renda) 2005, pág. 102, a Receita federal responde à seguinte pergunta: 'Qual o tratamento tributário dos rendimentos auferidos por funcionário do Programa das nações Unidas para o desenvolvimento no Brasil (PNUD), da ONU?' Resposta n° 137, pág. 102: '2 — Funcionário Brasileiro 'Os rendimentos do trabalho oriundos de suas funções especificas nesse organismo não se sujeitam ao imposto de renda brasileiro, desde que o nome do funcionário conste da relação entregue à SRF na forma do anexo II da IN SRF n° 208, de 2002' Que não obstante a restrição introduzida ao final da solução apresentada pela RF, é de sabença notória que um ato normativo secundário, também chamado de complementar pelo CTN não tem o condão de alterar o conteúdo legal; Que se deve analisar se a Impugnante enquadra-se no conceito nacional de 'funcionária' e para tal análise transcreve parte de decisão do Excelentíssimo Juiz de direito da 19' Vara do TRF da 1' Região, JULIAN° TAVEIRA BERNARDES, Que no caso vertente, verifica-se o atendimento de todos os requisitos necessários para a configuração de emprego, bastando analisar o contrato de serviço constante dos autos verificando que: i) há empregado e empregador; ii) há trabalho subordinado; iii) e assalariado; Que não há como negar que a impugnante é funcionária (empregada) da UNESCO Que a SRF através do parecer CST 717/79, em resposta a consulta formulada pelo PNUD firmou a orientação de que a isenção estende-se a todos os membros do pessoal das Nações Unidas, com exceção daqueles recrutados no local e que sejam remunerados a taxa horária; Junta diversas ementas de acórdãos do Conselho de Contribuintes; Por fim reclama da aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio.(.) A DRJ proferiu em 22/02/06 o Acórdão n° 16528, do qual se extrai as seguintes conclusões do voto condutor (verbis): "( )Temos, então, que os rendimentos recebidos pela contribuinte da Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura — UNESCO/ONU, decorrente da Processo n ° 14041000667/2005-53 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48,391 Fls 5 prestação de serviços contratuais, não gozam de isenção do Imposto de Renda por falta de previsão legal, e estão sujeitos à tributação mensal sob a founa de recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão) no mês do recolhimento, sem prejuízo do ajuste anual. Sobre as multas aplicadas nos casos de lançamento de ofício, o art. 44 da Lei no 9.430, de 27/12/1996, base do art. 957, do Regulamento do imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99, dispõe da seguinte forma: (...) Diante dos dispositivos acima citados, depreende-se que duas são as multas de oficio, e que não são excludentes, uma a ser lançada sobre o imposto mensal devido e não recolhido (multa isolada), e outra que incide sobre o imposto suplementar apurado na declaração de ajuste, se for o caso. Isso porque duas são as infrações cometidas - declaração inexata e falta de pagamento do camê-leão, que têm bases de cálculos distintas. Logo, como a contribuinte deixou de incluir no campo referente a rendimentos tributáveis de sua declaração de rendimentos, os valores recebidos de fonte situada no exterior, bem como, deixou de recolher tempestivamente o imposto devido a título de carnê-leão sobre os valores por ela recebidos, é cabível a aplicação das duas multas de 75%, a isolada, que deve incidir, sobre o valor do imposto que deixou de ser pago em cada mês do ano-calendário e a incidente sobre o imposto apurado no ajuste anual. Assim, mantém-se a cobrança da multa isolada sobre o valor do IRPF devido a título de camê-leão. Em resumo, VOTO pela PROCEDÊNCIA do lançamento. (.)" Cientifica, a aludida decisão foi objeto de recurso voluntário que, em síntese, reitera e aprofunda as alegações da peça impugnatória. A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos a este Conselho, tendo sido verificado atendimento à Instrução Normativa SRF n° 264/2002. É o Relatório. 1 Processo n,° 14041000667/2005-53 CC01/CO2 Acórdão n° 102-48.391 Fls. 6 Voto Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator O recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. O litígio versa sobre exigência de IRPF sobre valores recebidos por serviços prestados em território brasileiro a organismo internacional (Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura — UNESCO/ONU), declarados como rendimentos isentos. Exige-se também a multa de oficio isolada pela falta de recolhimento mensal obrigatório do IRPF sobre tais rendimentos. De inicio cumpre registrar que nos procedimento de auditoria, bem assim na lavratura do auto de infração, foram observadas as pertinentes normas do Decreto 70.235 de 1972 (PAF) e da Lei 5.172 de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN), especialmente os art. 10 do PAF e art. 142 do CTN. Logo, não se observam vícios ou falhas tendentes a macular a exigência tributária. A matéria de fundo, rendimentos pagos por "Organismos Internacionais, em face de prestação de serviços por nacionais, contratados no País, mas sem vinculo ej:n i_x:egg".cio", já é por demais conhecida no Primeiro Conselho de Contribuinte, sendo que a jurisprudência predominante está refletida nos recentes acórdãos da 4a. Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, senão vejamos: Tipo do Recurso: RECURSO DE DIVERGÊNCIA Data da Sessão: 21/06/2005 Acórdão: C SRF/04-00.024 Ementa: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR NACIONAIS JUNTO AO P1VUD - TRIBUTAÇÃO — São tributáveis os rendimentos decorrentes da prestação de serviço junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento — PNUD, quando recebidos por nacionais contratados no País, por faltar-lhes a condição de funcionário de organismos internacionais, este detentor de privilégios e imunidades em matéria civil, penal e tributária. Recurso especial provido Peço vênia para aqui adotar, como razões de decidir, os fundamentos da Ilustre Conselheira MARIA HELENA COTTA CARDOZO, presidente da 4a. Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, manifestados em declaração de voto no Acórdão n° 104-20.451 de 23/02/2005 (verbis): "(. )A solução da lide requer a análise sistemática de toda a legislação que rege a matéria, e não apenas a invocação de alguns dispositivos legais que, citados de forma isolada, podem induzir o Julgador a uma conclusão precipitada, divorciada da 'ultima ratio que norteia a concessão da isenção em tela. Processo n..° 14041,000667/2005-53 CCOI/CO2 Acórdá'o n ° 102-48391 Fls 7 O artigo 5° da Lei n° 4.506/64, reproduzido no artigo 23 do RIR/94 e no artigo 22 do RIR/99, assim estabelece: `Art 5° Estio isentos do imposto os rendimentos do trabalho auferidos por: 1- Servidores diplomáticos de governos estrangeiros; II - Servidores de organismos internacionais de que o Brasil faça parte e aos quais se tenha obrigado, por tratado ou convênio, a conceder isenção; III - Servidor não brasileiro de embaixada, consulado e repartições oficiais de outros países no Brasil, desde que no pais de sua nacionalidade seja assegurado igual tratamento a brasileiros que ali exerçam idênticas funções. Parágrafo único. As pessoas referidas nos itens II e Ill deste artigo serão contribuintes como residentes no estrangeiro em relação a outros rendimentos produzidos no pais ' (grifei) Quanto aos incisos I e IH, não há dúvida de que são dirigidos a estrangeiros, sejam eles servidores diplomáticos, de embaixadas, de consulados ou de repartições de outros países. No que tange ao inciso II este menciona genericamente os 'servidores de organismos internacionais', nada esclarecendo sobre o seu domicilio, o que conduz a uma conclusão precipitada de que dito dispositivo incluiria os domiciliados no Brasil. Entretanto, o parágrafo único do artigo em tela faz cair por terra tal interpretação, quando determina que, relativamente aos demais rendimentos produzidos no Brasil, os servidores citados no inciso II são contribuintes como residentes no estrangeiro. Ora, não haveria qualquer sentido em determinar-se que um cidadão brasileiro, domiciliado no Pais, tributasse rendimentos como sendo residente no exterior donde se conclui que . . o inciso II ao contrário do que à primeira vista pareceria, também não abrange os domiciliados no Brasil. Assim, fica demonstrado que o art. 5° da Lei n° 4.506/64, acima transcrito, não contempla a situação do Recorrente - brasileiro residente no Brasil. Ainda que pudesse ser aplicado a um nacional residente no Pais - o que se admite apenas para argumentar -, o dispositivo legal em foco é claro ao determinar que a isenção concedida aos servidores de organismos internacionais de que o Brasil faça parte tem de estar prevista em tratado ou convênio. Nesse passo, tratando-se de rendimentos pagos pelo PNUD - Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, verifica-se a existência do 'Acordo Básico de Assistência Técnica com a Organização das Nações Unidas, suas Agências Especializadas e a Agência Internacional de Energia Atômica', promulgado pelo Decreto n°59 308, de 23/09/1966, que assim prevê: 'ARTIGO V Facilidades, Privilégios e Imunidades 1. O Governo, caso ainda não esteja obrigado a fazê-lo, aplicará aos Organismos, a seus bens, fundo e haveres, bem como a seus funcionários, inclusive peritos de assistência técnica. a) com respeito à Organização das Nações Unidas, a 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas'; b) com respeito às Agências Especializadas, a 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas '; Processo n,° 14041000667/2005-5,3 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48391 Fls. 8 c) com respeito à Agência Internacional de Energia Atômica o 'Acordo sobre Privilégios e Imunidades da Agência Internacional de Energia Atômica' ou, enquanto tal Acordo não for aprovado pelo Brasil, a 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas (grifei) Ressalte-se que o PNUD é um programa das Nações Unidas, e não uma das suas Agências Especializadas que, conforme a própria 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas', são Organização Internacional do Trabalho, Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura, Organização Mundial de Saúde, Associação Internacional de Desenvolvimento, Corporação Financeira Internacional, Fundo Monetário Internacional, Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento, Organização de Aviação Civil Internacional, União Internacional de Telecomunicações, União Postal Universal, Organização Meteorológica Mundial e Organização Marítima Consultiva Intergovernamental. Sendo o P1VUD um programa especifico da Organização das Nações Unidas, as respectivas facilidades, privilégios e imunidades devem seguir os ditames, conforme comando do artigo V La, acima, da 'Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas' Esta, por sua vez, foi firmada em Londres, em 13/02/1946 e promulgada pelo Decreto n° 27.784, de 16/02/1950 Dita Convenção assim prevê: ARTIGO V Funcionários Seção 17. O Secretário Geral determinará as categorias dos funcionários aos quais se aplicam as disposições do presente artigo assim como as do artigo VII Submeterá a lista dessas categorias à Assembléia Geral e, em seguida, dará conhecimento aos Governos de todos os Membros O nome dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos Governos dos Membros Seção 18. Os funcionários da Organização das Nações Unidas: a) gozarão de imunidades de jurisdição para os atos praticados no exercício de suas funções oficiais (inclusive seus pronunciamentos verbais e escritos), b) serão isentos de qualquer imposto sobre os salários e emolumentos recebidos das Nações Unidas; c) serão isentos de todas as obrigações referentes ao serviço nacional; d) não serão submetidos, assim como suas esposas e demais pessoas da família que deles dependam, às restrições imigratórias e às formalidades de registro de estrangeiros; e) usufruirão, no que diz respeito à facilidades cambiais, dos mesmos privilégios que os funcionários, de equivalente categoria, pertencentes às Missões Diplomáticas acreditadas junto ao Governo interessado; .1) gozarão, assim como suas esposas e demais pessoas da família que deles dependam, das mesmas facilidades de repatriamento que os funcionários diplomáticos em tempo de crise internacional; g) gozarão do direito de importar, livre de direitos, o mobiliário e seus bens de uso pessoal quando da primeira instalação no país interessado. Processo n.° 14041 000667/2005-53 CC01/CO2 Acórdão n ° 102-48 391 Fls 9 Seção 19. Além dos privilégios e imunidades previstos na Seção 13, o Secretário Geral e todos os sub-secretários gerais, tanto no que lhes diz respeito pessoalmente, como no que se refere a seus cônjuges e filhos menores gozarão dos privilégios, imunidades, isenções e facilidades concedidas, de acordo com o direito internacional, aos agentes diplomáticos' (grifei) De plano, verifica-se que a isenção de impostos sobre salários e emolumentos é dirigida a funcionários da ONU e encontra-se no bojo de diversas outras vantagens, a saber imunidade de jurisdição; isenção de serviço militar, facilidades imigratórias e de registro de estrangeiros, inclusive para sua família, privilégios cambiais equivalentes aos funcionários de missões diplomáticas, facilidades de repatriamento idênticas às dos funcionários diplomáticos, em tempo de crise internacional; liberdade de importação de mobiliário e bens de uso pessoal, quando da primeira instalação no país interessado. Embora a Convenção ora enfocada utilize a expressão genérica funcionários, a simples leitura do conjunto de privilégios nela elencados permite concluir que o termo não abrange o .funcionário brasileiro, residente no Brasil e aqui recrutado. Isso porque não haveria qualquer sentido em conceder-se a um brasileiro residente no País, benefícios tais como facilidades imigratórios e de registro de estrangeiros, privilégios cambiais, facilidades de repatriamento e liberdade de importação de mobiliário e bens de uso pessoal quando da primeira instalação no Pais. Assim, fica claro que as vantagens e isenções — inclusive do imposto sobre salários e emolumentos — relacionadas no artigo V da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas não são dirigidas aos brasileiros residentes no Brasil, restando perquirir-se sobre que categorias de funcionários seriam beneficiárias de tais facilidades A resposta se encontra no próprio artigo V da Convenção da ONU na Seção 17, que a seguir se recorda: ARTIGO V Funcionários Seção 17. O Secretário Geral determinará as categorias dos funcionários aos quais se aplicam as disposições do presente artigo assim como as do artigo VIL Submeterá a lista dessas categorias à Assembléia Geral e, em seguida, dará conhecimento aos Governos de todos os Membros. O nome dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos Governos dos Membros A exigência de tal formalidade, aliada ao conjunto de beneficios de que se cuida, não deixa dúvidas de que o funcionário a que se refere o artigo V da Convenção da ONU — e que no inciso lido art. 5° da Lei n° 4.506/64 é chamado de servidor — é o funcionário internacional, integrante dos quadros da ONU com vínculo estatutário, e não apenas contratual. Portanto, não fazem jus às facilidades, privilégios e imunidades relacionados no artigo V da Convenção da ONU os técnicos contratados, seja por hora, por tarefa ou mesmo com vínculo contratual permanente. Destarte, verifica-se que o artigo V da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas harmoniza-se perfeitamente com o Inciso II, do art. 5°, da Lei n° 4.506/64 (transcrito no início deste voto), já que ambos prevêem isenção do imposto de renda apenas para os não residentes no Brasil. Com efeito, conjugando-se esses dois comandos legais, conclui-se que os servidores/funcionários neles mencionados são aqueles funcionários internacionais, em relação aos quais é perfeitamente cabível a tributação de outros rendimentos produzidos no País como de residentes no Processo n.° 14041000667/2005-53 CCO 1 /CO2 Acórdão n ° 102-48391 Fls 10 estrangeiro, bem como a concessão de facilidades imigratórias, de registro de estrangeiros, cambiais, de repatriamento e de importação de mobiliário/bens de uso pessoal quando da primeira instalação no Brasil Afinal, esses funcionários não são residentes no País, daí a justificativa para esse tratamento diferenciado. Quanto aos técnicos brasileiros, residentes no Brasil e aqui recrutados, não há qualquer fundamento legal ou mesmo lógico para que usufruam das mesmas vantagens relacionadas no artigo V da Convenção da ONU, muito menos para que seja pinçado, dentre os diversos benefícios, o da isenção de imposto sobre salários e emolumentos, com o escopo de aplicar-se este — e somente este — a ditos técnicos Tal procedimento estaria referendando a criação — à margem da legislação — de uma categoria de funcionários da ONU não enquadrável em nenhuma das existentes, a saber os 'técnicos residentes no Brasil isentos de imposto de renda', o que de forma alguma pode ser admitido. Corroborando esse entendimento, o artigo VI da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas assim dispõe: 'ARTIGO VI Técnicos a serviço das Nações Unidas Seção 22. Os técnicos (independentes dos funcionários compreendidos no artigo V), quando a serviço das Nações Unidas, gozam enquanto em exercício de suas funções, incluindo-se o tempo de viagem, dos privilégios ou imunidades necessárias para o desempenho de suas missões Gozam, em particular, dos privilégios e imunidades seguintes. a) imunidade de prisão pessoal ou de detenção e apreensão de suas bagagens pessoais, b) imunidade de toda ação legal no que concerne aos atos por eles praticados no desempenho de suas missões (compreendendo-se os pronunciamentos verbais e escritos). Esta imunidade continuará a lhes ser concedida mesmo depois que os indivíduos em questão tenham terminado suas funções junto à Organização das Nações Unidas. c) inviolabilidade de todos os papéis e documentos; d) direito de usar códigos e de receber documentos e coi-respondências em malas invioláveis para suas comunicações com a Organização das Nações Unidas; e) as mesmas facilidades, no que toca a regulamentação monetária ou cambial, concedidas aos representantes dos governos estrangeiros em missão oficial temporária fi no que diz respeito a suas bagagens pessoais as mesmas imunidades e facilidades concedidas aos agentes diplomáticos. Seção 23 Os privilégios e imunidades são concedidos aos técnicos no interesse da Organização das Nações Unidas e não para que aufiram vantagens pessoais. O Secretário Geral poderá e deverá suspender a imunidade concedida a um técnico sempre que, a seu juízo impeçam a justiça de seguir seus trâmites e quando possa ser suspensa sem trazer prejuízo aos interesses da Organização.' Processo n.° 14041000667/2005-53 CCO1!CO2 Acéndão n ° 102-48391 Fls. 11 Como se vê, a isenção de impostos sobre salários e emolumentos não consta — e nem poderia constar — da relação de beneficios concedidos aos técnicos a serviço das Nações Unidas. Constata-se, assim, a existência de um quadro de funcionários internacionais estatutários da ONU que goza de um conjunto de benefícios, dentre os quais o de isenção de imposto sobre salários e emolumentos, em contraposição a uma categoria de técnicos que, ainda que possuindo vínculo contratual permanente, não é albergada por esses beneficios. Tal constatação é corroborada pela melhor doutrina, aqui representada por Celso D de Albuquerque Mello, no seu 'Curso de Direito Internacional Público (]F edição, Rio de Janeiro. Renovar, 1997, pp 723 a 729). 'Os funcionários internacionais são um produto da administração internacional, que só se desenvolveu com as organizações internacionais. Estas, como já vimos, possuem um estatuto interno que rege os seus órgãos e as relações entre elas e os seus funcionários Tal fenômeno fez com que os seus funcionários aparecessem como uma categoria especial, porque eles dependiam da organização internacional, bem como o seu estatuto jurídico era próprio. Surgia assim uma categoria de funcionários que não dependia de qualquer Estado individualmente. ) Os funcionários internacionais constituem uma categoria dos agentes e são aqueles que se dedicam exclusivamente a uma organização internacional de modo permanente Podemos defini-los como sendo os indivíduos que exercem funções de interesse internacional, subordinados a um organismo internacional e dotados de um estatuto próprio. O verdadeiro elemento que caracteriza o funcionário internacional é o aspecto internacional da função que ele desempenha, isto é, ela visa a atender às necessidades internacionais e foi estabelecida internacionalmente A admissão dos funcionários internacionais é feita pela própria organização internacional sem interferência dos Estados Membros. (. ) O funcionário é admitido na ONU para um estágio probatório de dois anos, prorrogável por mais um ano. Depois disto, há a nomeação a título permanente, que é revista após 5 anos. (.) A situação jurídica dos funcionários internacionais é estatutária e não contratual ( . ) Já na ONU o estatuto do pessoal (entrou em vigor em 1952) fala em nomeação, reconhecendo, portanto, a situação estatutária dos seus funcionários. Este regime estatutário foi reconhecido pelo Tribunal Administrativo das Nações Unidas, mas que o amenizou, considerando que os funcionários tinham certos direitos adquiridos (ex.. a vencimentos). ( ) Os funcionários internacionais, como todo e qualquer funcionário público, possuem direitos e deveres. (.) Os funcionários internacionais, para bem desempenharem as suas funções, com independência, gozam de privilégios e imunidades semelhantes às dos agentes diplomáticos. Todavia, tais imunidades diplomáticas só são concedidas para os mais altos funcionários internacionais (secretário-geral, secretários-adjuntos, diretores-gerais etc) É o Secretário-Geral da ONU quem declara quais são os funcionários que gozam destes privilégios e imunidades. Processo n.° 14041000667/2005-53 CC01/CO2 Acórdão n,° 102-48391 Fls 12 Cabe ao Secretário-Geral determinar quais as categorias de funcionários da ONU que gozarão de privilégios e imunidades. A lista destas categorias será submetida à Assembléia Geral e 'os nomes dos funcionários compreendidos nas referidas categorias serão comunicados periodicamente aos governos membros'. Os privilégios e imunidades são os seguintes: a) 'imunidade de jurisdição para os atos praticados no exercício de suas funções oficiais', b) isenção de impostos sobre salários, c) a esposa e dependentes não estão sujeitos a restrições imigratórias e registro de estrangeiros; d) isenção de prestação de serviços; e) facilidades de câmbio como as das missões diplomáticas; fi facilidades de repatriamento, como as missões diplomáticas, em caso de crise internacional, estendidas à esposa e dependentes; g) direito de importar, livre de direitos, `o mobiliário e seus bens de uso pessoal quando da primeira instalação no país interessado'. Além dos privilégios e imunidades acima, o Secretário-geral e os sub- secretários-gerais, bem como suas esposas e filhos menores, 'gozarão dos privilégios, imunidades, isenções e facilidades concedidas, de acordo com o direito internacional, aos agentes diplomáticos'. Os técnicos a serviço da ONU, mas que não sejam funcionários internacionais, gozam dos seguintes privilégios e imunidades: a) imunidade de prisão pessoal ou de detenção e apreensão de suas bagagens pessoais'; b) 'imunidade de toda ação legal no que concerne aos atos por eles praticados no desempenho de suas funções '; c) 'inviolabilidade de todos os papéis e documentos, d) 'direito de usar códigos e de receber documentos e correspondência em malas invioláveis para se comunicar com a ONU; e) facilidades de câmbio; fi quanto às 'bagagens pessoais, as mesmas imunidades e facilidades concedidas aos agentes diplomáticos'. (grifei) Como se pode constatar, a doutrina mais abalizada, acima colacionada, não só reconhece a existência, dentro da ONU, de dois grupos distintos - funcionários internacionais e técnicos a serviço do Organismo - como identifica o conjunto de benefícios com que cada um dos grupos é contemplado, deixando patente que a isenção de impostos sobre salários e emolumentos não figura dentre os privilégios e imunidades concedidos aos técnicos a serviço da ONU que não sejam funcionários internacionais. Diante do exposto, constatando-se que o interessado não é funcionário internacional pertencente ao quadro estatutário da ONU incluído em lista fornecida pelo seu Secretário-Geral, mas sim técnico residente no Brasil, a serviço do PNUD, não há como conceder-lhe a isenção pleiteada ( )." Os brilhantes fundamentos acima transcritos, aplicam integralmente ao presente litígio. Reitere-se, outrossim, que as pessoas que prestam serviço em projetos realizados por Organismos Internacionais no Brasil, contratados no território Nacional, não são funcionários da Organização das Nações Unidas. Ou são prestadores de serviços autônomos ou são empregados celetistas em função das características trabalhistas com que desempenham suas atividades. Neste caso, conforme asseverou o insigne Conselheiro Jose Ribamar Penha Barros no Acórdão n° CSRF/04-0.209: "...não é pelo fato de não receberem o devido amparo da legislação do trabalho que a relação laborai vai se tornar estatutária ... a legislação tributária a respeito da isenção não acolhe interpretação extensiva ... À vista do exposto, a conclusão inevitável é que os prestadores de serviço junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD, contratados em território brasileiro por tempo ou projetos Processo n,° 14041.000667/2005-53 CCOI/CO2 Acórdão n,° 102-48391 Fls. 13 certos não são funcionários internacionais da ONU. Não sendo funcionários não há como estender a estes trabalhadores a isenção do imposto de renda sobre as remunerações advindas de tais contratos, aos exatos termos que a eles não se aplica a isenção do IPI e ICMS na aquisição de vekulos." No presente caso, não há que atribuir a responsabilidade tributária à fonte pagadora, que deixou de efetuar a retenção do imposto. Isto porque a legislação, em especial a Lei n° 9.250, de 26/12/1995, nos artigos 7° e 8°, ao disciplinar a elaboração da declaração anual de rendimentos, expressamente determina a inclusão na base de cálculo do imposto de todos os rendimentos percebidos no ano-base, independentemente de ter ou não havido retenção do imposto na fonte. Caso o Fisco constate, antes do prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, que a fonte pagadora não procedeu à retenção e o recolhimento do imposto de renda na fonte, devido por antecipação, o imposto deve ser dela exigido, porquanto não aparecerá, ainda, para o contribuinte (beneficiário do rendimento) o dever de oferecer eventuais rendimentos à tributação. Entretanto, passado o tempo legal para entrega tempestiva da declaração de ajuste anual, caso seja constatado a não retenção do imposto, caberá também ao contribuinte (beneficiário do pagamento) a responsabilidade pela exigência, eis que a legislação de regência determina que submeta todos os rendimentos à tributação, independentemente de ter ou não havido retenção na fonte, sendo-lhe então exigido o imposto suplementar, os juros de mora e a multa de oficio; situação verificada no presente processo. Repita-se: A Regra geral é que a tributação recaia sobre o contribuinte e não sobre a fonte pagadora, pois a falta de retenção do Imposto de Renda na Fonte sobre esse rendimento não exclui a sua natureza tributável, nem exonera o beneficiário do rendimento da obrigação de incluí-lo, para tributação, na Declaração de Ajuste Anual, porquanto o contribuinte do imposto de renda é o adquirente da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, conforme prescreve o art. 45 do Código Tributário Nacional — CTN. Quando a legislação tributária impõe à fonte pagadora a obrigação de reter o imposto, não modifica o sujeito passivo da obrigação tributária apurada na Declaração de Ajuste, que continua sendo a pessoa que adquiriu a disponibilidade jurídica ou econômica da renda ou dos proventos tributáveis (CTN, arts. 45 e 121, parágrafo único, I). A partir da edição da Lei n° 8.134, de 27 de dezembro de 1990, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, à medida em que os rendimentos forem percebidos, a legislação determina que a apuração definitiva do Imposto de Renda da Pessoa Física seja efetuada na Declaração Anual de Ajuste. Estamos diante de um fato gerador complexivo, com duas modalidades de incidência no ano calendário de apuração, em momentos distintos e responsabilidades bem definidas. Em um primeiro momento a retenção do imposto na fonte, constituindo mera antecipação do imposto efetivamente devido, calculado mensalmente, à medida em que os rendimentos forem percebidos e de exclusiva responsabilidade da fonte pagadora; e, em um Processo n,° 14041000667/2005-53 CC01/CO2 Acórdão n ° 102-48391 Fls 14 segundo momento, o acerto definitivo, para cálculo do montante do imposto devido apurado anualmente na declaração de ajuste, sob inteira responsabilidade do contribuinte beneficiário do rendimento. Do exposto, conclui-se que, ao auferir rendimentos sem a devida retenção do imposto na fonte, a pessoa física deverá, por ocasião da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, incluí-los como rendimentos tributáveis, de acordo com a natureza desses rendimentos. O descumprimento dessa regra sujeitará a pessoa fisica ao lançamento de oficio do imposto, acrescido dos encargos legais e penalidades aplicáveis. É farta a jurisprudência administrativa emanada do Primeiro Conselho de Contribuintes, da qual destaca-se a ementa do seguinte acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais -- CSRF: 'RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL - ANTECIPAÇÃO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - Em se tratando de imposto em que a incidência na fonte se dá por antecipação daquele a ser apurado na declaração, inexiste responsabilidade tributária concentrada, exclusivamente, na pessoa da fonte pagadora, devendo o beneficiário, em qualquer hipótese, oferecer os rendimentos à tributação no ajuste anual." (Acórdão CSRF/04-00.198 - Data da Sessão: 14/03/2007) Em relação à exigência cumulativa da multa isolada, por falta de recolhimento do Carnê-Leão, com a multa de oficio, vejamos o que prevê a Lei 9.430/96, no seu art. 44, in verbis: "Art. 44 - Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuiçã o. 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. sr 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas. - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II - isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8° da Lei n° 7 713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art 2°, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa pai -a a Processo n,° 14041000667/2005-53 CCOI/CO2 Acórdão n ° 102-48 391 F1s 15 contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente" (grifo nosso). Da leitura da lei, conclui-se facilmente que existem duas modalidades de multa imponíveis ao contribuinte: a multa de 75% por falta de pagamento, pagamento após o vencimento, falta de declaração ou por declaração inexata e a multa qualificada de 150% em casos de evidente intuito de fraude. O § 1° vem apenas explicitar a forma de cobrança das multas definidas no capuz', posto que podem ser cobradas juntamente com o imposto devido ou isoladamente. Verificado que o contribuinte deixou de efetuar o recolhimento mensal obrigatório (Carnê-Leão), sobre rendimentos que também foram objeto de lançamento do lançamento de oficio, ou seja, havendo a dupla incidência da penalidade sobre a mesma base de cálculo, a multa isolada não deve prevalecer. Nesse é a interpretação dada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: "MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO — CONCOMITÂNCIA — MESMA BASE DE CALCULO — A aplicação concomitante da multa isolada (inciso HI, do sç 1 0, do art 44, da Lei n°9 430, de 1996) e da multa de oficio (incisos I e II, do art 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de calculo (Câmara Superior do Conselho de Contribuintes / Primeira turma, Processo 10510.000679/2002-19, Acórdão n° 01-04.987, julgado em 15/06/2004). Portanto, a multa isolada deve ser excluída no lançamento, mantendo-se a exigência da multa de oficio de 75%, incidente sobre o imposto devido no ajuste anual. Registre-se que apuração de infrações em auditoria fiscal é condição suficiente para ensejar a exigência dos tributos mediante lavratura do auto de infração e, por conseguinte, aplicar a multa de oficio proporcional de 75% nos termos do artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/1996. Essa multa é devida quando houver lançamento de oficio, como é o caso. De qualquer forma, convém esclarecer, que o princípio do não confisco insculpido na Constituição Federal (art. 150, IV), dirige-se ao legislador infraconstitucional e não à Administração Tributária, que não pode furtar-se à aplicação da norma, baseada em juízo subjetivo sobre a natureza confiscatória da exigência prevista em lei. Ademais, tal princípio não se aplica às multas, conforme entendimento já consagrado na jurisprudência administrativa, como exemplificam as ementas de decisões que ora reproduzo: "CONFISCO — A multa constitui penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, não se revestindo das características de tributo, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal" (Ac. 102-42741, sessão de 20/02/1998). Por sua vez, a aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros de mora também está prevista em normas legais em pleno vigor, regularmente citada no auto de infração (artigo 61, § 30 da Lei 9.430 de 1996), portanto, deve ser mantida. Nesse sentido dispõe a Súmula n° 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes: "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais." Processo n,° 14041000667/2005-53 CC01/CO2 Acórdão n ° 102-48 391 Fls 16 No que tange à exclusão dos juros de mora e das multas aplicadas, em virtude do disposto no art. 100, parágrafo único do CTN c/c os Pareceres Normativos n°. 17/1979 e n° 3/1996, ambos da Secretaria da Receita Federal, reitero que a recorrente encontra-se em situação diversa da tratada nos aludidos Pareceres. Isso porque não se enquadra na condição de funcionário do Organismo, logo, não há que falar na exclusão de penalidade, prevista no art. 100 do CTN, por observância das orientações contidas nos Pareceres. Conclusão Voto no sentido de DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a multa de oficio isolada por falta do recolhimento mensal obrigatório (Carnê-Leão). Sala das Sessões— DF, em 30 de março de 2007. ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13899.000145/00-13
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-35875
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Conselheira relatora. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes que davam provimento. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do • prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Simone Cristina Bissoto e Paulo Roberto Cuco Antunes que davam provimento. O Conselheiro Paulo Roberto Cuco Antunes votou pela conclusão. A Conselheira Simone Cristina Bissoto fará declaração de voto. Brasília-DF, em 03 de dezembro de 2003 41 PAULO RO : -:"Per0 CUCO ANTUNES Presidente em .-ercicio u .,,L,LJG-P.J._4_4,...g„ AN A HELENA COTTA e .1 3 A B R 2004 Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, WALBER JOSÉ DA SILVA e LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente). Ausente o Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. Una MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBU1N'TES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 RECORRENTE : NEVES DISTRIBUIDORA DE AUTO PEÇAS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATORA : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP. • DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO A interessada apresentou, em 17/03/2000, o Pedido de Restituição de fls. 01, acompanhado dos documentos de fls. 02 a 21, referente ao Finsocial excedente à alíquota de 0,5%, relativo ao período de fevereiro de 1990 a março de 1992. DA DECISÃO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL Em 09/01/2001, a Delegacia da Receita Federal em Taboão da Serra/SP, por meio da Decisão DRF/TSA n° 13899/006 (fls. 23 a 26), concluiu pela decadência do direito da contribuinte à restituição, com base no Ato Declaratório SRF n° 96/99, da Secretaria da Receita Federal. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE 41/ Cientificada da decisão da DRF em 31/01/2001 (fls. 30), a interessada apresentou, em 08/02/2001, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade de fls. 30 a 35, contendo os argumentos que leio em sessão, para o mais completo esclarecimento de meus pares. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 26/06/2001, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP proferiu a Decisão DRJ/CPS n°914 (fls. 37 a 43), assim ementada: "RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DECADÊNCIA O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo 7kSupremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA O crédito tributário é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para pleitear a repetição de indébito, o fato de ter sido sob condição resolutória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Solicitação Indeferida" • DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão em P10812001 (fls. 45), a interessada apresentou, em 07108/2001, tempestivamente, o recurso de fls. 46 a 54, em que reprisa as razões contidas na Manifestação de Inconformidade, agregando jurisprudência do Segundo Conselho de Contribuintes. Às fls. 55/56 consta a remessa dos autos ao Segundo Conselho de Contribuintes. Já as fls. 57 contém encaminhamento ao Terceiro Conselho de Contribuintes. O processo foi distribuído a esta Conselheira, numerado até as fls. 58 (última), que trata do trâmite dos autos, no âmbito deste Colegiado. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 VOTO O recurso é tempestivo, portanto merece ser conhecido. Trata o presente processo, de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a titulo de Finsocial, excedentes à aliquota de 0,5%. O pleito tem como fundamento decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. Naquela decisão, o Excelso Pretório reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 9° da Lei n° 7.689/88, 7° da Lei n° 7.787/89, 1° da Lei n°7.894/89, e 1° da Lei n° 8.147/90, preservando, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços (mistas), a cobrança do Finsocial nos termos vigentes à época da promulgação da Constituição de 1988. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Antes de mais nada, releva notar que a decisão de primeira instância apenas declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar na matéria referente ao direito material da contribuinte, o que conduz à reflexão sobre os limites de atuação do julgador de segunda instância. 111 Até o momento, esta Conselheira vinha entendendo que tal espécie de lide envolvia apenas questão de direito, em condições de imediato julgamento, já que os respectivos processos, em sua maciça maioria, estão instruidos com os comprovantes do recolhimento, devidamente confirmados pela Secretaria da Receita Federal. Destarte, caso fosse afastada a decadência, poder-se-ia adentrar ao direito material pleiteado, caracterizando-se a causa como "madura". Nesse passo, esta Conselheira assim se manifestava, em seus votos: "Embora normalmente a matéria relativa a prescrição/decadência seja examinada em sede de preliminar, na verdade tal tema constitui mérito, conforme se depreende da análise de art. 269 do CPC — Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal: ,A 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 'Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: IV — quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição." (grifei) Não obstante, a doutrina reconhece que se trata de sentença de mérito atípica, posto que, embora se considere julgado o mérito, a lide contida no processo, assim entendida como o direito material que se discute nos autos, muitas vezes sequer é mencionada.' Mesmo assim, se a segunda instância afasta a hipótese de decadência/prescrição, o mérito pode ser desde já conhecido pelo 110 tribunal, ainda que não julgado em primeira instância, justamente por força do citado artigo. Por outro lado, o art. 515 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei n° 10.352/2001, assim estabelece: "Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 3°. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.' Assim, no caso em apreço, ainda que se considerasse decadência/prescrição como preliminares, o que se admite apenas para argumentar, o dispositivo legal acima transcrito permite a este Colegiado julgar desde logo a lide, uma vez que se trata de questão exclusivamente de direito, em condições de imediato julgamento." Não obstante, a prática vem mostrando que os processos referentes à restituição de Finsocial, na verdade, não se encontram em condições de imediato julgamento, no caso de eventual afastamento da decadência. Isso porque, além da confirmação dos recolhimentos, teriam de ser examinados outros aspectos, nem sempre comprováveis por meio dos autos, tais como a atividade da empresa, a existência de ação judicial sobre o mesmo objeto, e a verificação do próprio quantum a ser eventualmente restituído. )49 Wambier, Luiz Rodrigues e outros. Curso Avançado de Processo Civil. V ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 604. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 É bem verdade que, nesse caso, o voto vencedor que porventura afastasse a decadência e reconhecesse o direito creditório em nome do contribuinte, poderia conter determinação no sentido de que a autoridade incumbida de executar a respectiva decisão promovesse as verificações necessárias. Entretanto, tal procedimento não seria correto, pelas razões a seguir expostas. Em primeiro lugar, as decisões dos Conselhos de Contribuintes não podem estar condicionadas a eventos futuros, posto que, transitadas em julgado, devem ter cumprimento imediato. Ademais, caso a autoridade encarregada de executar a decisão detecte algum fato impeditivo ao direito creditório, ou mesmo, após as verificações, • conclua pela redução do valor pleiteado, o contribuinte não disporá de remédio processual que possibilite contestação, tendo em vista o esgotamento dos trâmites do processo administrativo, inclusive com a existência de decisão definitiva proferida pela autoridade julgadora de segunda instância. Todas essas considerações estão sendo apresentadas porque esta Conselheira, em seus votos anteriores, partia da análise do direito material, para finalmente abordar a decadência, entendendo que, no caso em apreço, ambos encontravam-se interligados. Entretanto, em face dos argumentos contidos no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, esta Conselheira está convencida de que, independentemente do direito material discutido no presente processo, o prazo decadencial não poderá se afastar do disposto nos artigos 165 e 168 do CTN, conforme será demonstrado na seqüência. Assim, tendo em vista a problemática exposta, embora sem qualquer alteração em sua convicção quanto ao direito material, esta Conselheira partirá da análise da matéria do ponto de vista da decadência. • ANÁLISE DA QUESTÃO DECADENCIAL A questão decadencial, no que diz respeito à restituição/compensação de contribuições para o Finsocial, vem sendo objeto de diversas teses, que a seguir serão analisadas, independentemente do posicionamento desta Conselheira acerca do direito material representado pelo precedente judicial invocado, ou dos efeitos da Medida Provisória n° 1.110/95, convertida na Lei n° 10.522/2002. TESE DA APLICAÇÃO DOS ARTS. 121 E 122 DO DECRETO N° 92.698/86 Relativamente a esta tese, vale a transcrição de parte do Acórdão DRJ/CPS n° 3.263, de 06/02/2003, proferido pela Delegacia da Receita Federal de rk, Julgamento em Campinas/SP, que esclarece com objetividade e clareza a matéria: 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 "14. Primeiramente, a afirmação de que o prazo para repetição de indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, que regulamentou o Finsocial, não convence, haja vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela Constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mais possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraditado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. 15. Com efeito, dispunha o aludido artigo 122: 'Art. 122 — O direito de pleitear a restituição da contribuição • extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-Lei n°2.049/83, art. 99: — da data do pagamento ou recolhimento indevido; II — da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' 16. Por sua vez, o mencionado art. 9° do Decreto n° 2.049, de 1° de agosto de 1983, previa apenas que: "Art. 9° - A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." • 17. Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca do prazo para repetição de indébito do Finsocial, o decreto regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando-se que, à época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas às disposições do CTN. 18. Sobreleva notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 da Lei Maior que nos remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea "b" deste inciso expressa referência às regras sobre prescrição e decadência. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 19 Em decorrência, e na falta de lei especial tratando da prescrição de indébito relativo ao Finsocial, afiguram-se-nos aplicáveis as disposições sobre a matéria previstas no CTN, que no seu art. 168, combinado com 165, inciso I, prevê que o direito de a contribuinte pleitear restituição, de tributo devido ou maior que o devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. 20. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória. Aliás, esta conclusão já foi externada pela própria Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, que no Parecer Cosit • n°58, de 27 de outubro de 1998, em seu item 30, dispõe: '1nobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a Administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168)..." Assim, fica demonstrada a inaplicabilidade do art. 122, do Decreto n° 92.698/86, ao presente caso. TESE DA APLICAÇÃO DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS • De plano, esclareça-se que o posicionamento de nossos Tribunais Superiores, relativamente à restituição/compensação do Finsocial, não é o de que a decadência ocorre após transcorridos dez anos do pagamento indevido, mas sim o de que a extinção do direito ao pleito ocorreu em 01/04/98, conforme se depreende da ementa a seguir: 'TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ART. 49, DA MP N° 66, DE 29/08/2002 (CONVERSÃO NA LEI N° 10.637, DE 30/12/2002). ART. 21, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N° 210, De 01/10/2002. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ts, r 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 4. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE n° 150.764-1/PE, que declarou inconstitucional o Finsocial (Lei n° 7.689/88), foi julgada em 16/12/1992 e publicada no DJU de 02/04/1993. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, seu término se deu em 01/04/1998. In casu, a pretensão da parte autora não se encontra atingida pela prescrição, pois a ação foi ajuizada em 05/08/1997." (STJ - REsp 496203/RJ — DJ de 09/06/2003) Com todo o respeito à decisão do STJ, analisando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são Oaquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/99, cujos principais trechos serão a seguir transcritos. "Do prazo decadencial para a repetição de indébito relativa a tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. Efeitos ex tunc da decisão e da resolução do Senado FederaL Eficácia da retroatividade dos efeitos sobre situações jurídicas consolidadas. 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: CP 'Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. ff I° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial'. 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo 9 - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito sé será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só • admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: 4111 I -cobranca ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária. Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 I — nas hipóteses dos incisos 1 e Il do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenató ria. (o destaque não consta da norma). 14. Em principio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados 'da data da • extinção do crédito tributário; que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.2211PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com • a publicação do respectivo acórdão: A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional.' 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de it MINISTÉRIO DA FAZENDA I liRCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública — cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) —, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 410 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais Federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da l' Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: 'Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Reck); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem.' • 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, inciso III, alínea "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de • 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em fincão de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, 'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', e que 'Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 inciso I, do art. 165' (in Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição • expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31.Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab inião, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao • exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 36. Vale transcrever, outrossim, trechos colhidos na obra da Professora REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade (Rev. Trib., 4a ed., 1999, pags. 208 a 210), onde encontram-se sintetizadas opiniões de renomados juristas acerca da atenuação do efeito da nulidade ex tunc: 'Chama a atenção Gilmar Ferreira Mendes para o fato de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelecer diferença entre o plano concreto, para deste excluir, como forma de proteção à • segurança jurídica, a possibilidade de anulação do ato normativo que lhe dá respaldo, registrando que nossa Suprema Corte, após declarar a inconstitucionalidade de lei concessiva de vantagens e benefícios a segmento do funcionalismo público e, em especial, aos magistrados, afirmou que 'a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados garante, sobretudo, o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido sem que sejam diminuídas as prerrogativas que suportam o seu cargo', e, mais recentemente, 'retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional -mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade'. Clèmerson Merlin Clève, ao analisar os efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei em abstrato, considera que hoje está superada a discussão no sentido de saber se estes se fazem 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 sentir ex nunc ou ex tunc, posto que a inconstitucionalidade implica nulidade absoluta da lei ou ato normativo. Mesmo aceitando a nulidade ipso jure e ab initio da lei declarada inconstitucional, observa Clèmerson que isso pode ocasionar sérios problemas, decorrentes da inexistência de prazo determinado para a pronúncia da nulidade, quando a lei, antes de assim ser considerada, vigorou durante longo lapso de tempo, tendo, durante este período, oportunizado a consolidação de um sem-números de situações jurídicas, concluindo que 'é induvidoso que nesses casos o dogma da nulidade absoluta deve sofrer certa dose de temperamento, 110 sob pena de dar lugar à injustiça e à violação do princípio da segurança jurídica'. Propugna, então uma diferenciação entre efeitos que se operam no plano abstrato, em nível normativo, e os que se produzem no seio das relações jurídicas concretas, ponderando que, 'se é verdade que a declaração de inconstitucionalidade importa na pronúncia da nulidade da norma impugnada, se é certo, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade torna, em princípio, ilegítimos todos os atos praticados sob o manto da lei inconstitucional, não é menos certo que há outros valores e preceitos constitucionais, aliás residentes na mesma posição hierárquica que o princípio constitucional implícito da nulidade das normas inconstitucionais, que exigem cumprimento e observância no juízo concreto. E dizer, não é possível aplicar-se um princípio constitucional a qualquer custo. Muito pelo contrário, é necessário desenvolver certo juízo de ponderação a respeito das situações concretas nascidas sob a égide da lei inconstitucional, inclusive para efeito de se verificar que, em determinados casos, razões de equidade e justiça recomendam a manutenção de certos efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional'. Neste sentido também argumentou Carrnem Lúcia Antunes Rocha: 'É certo que, abstratamente posto o problema da declaração de inconstitucionalidade, não se pode deixar de considerar a impossibilidade de alegação correta sobre direitos nascidos em ato que não é de direito. Na prática, sabe-se bem, a questão é mais difícil e penosa em alguns casos. Nem sempre o simples e fulminante reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei significa que o igual e violento resultado de sua declaração, com a subseqüente declaração de invalidade de seus efeitos, 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 configura a melhor solução de justiça. A lei, que não nasceu - como hoje normalmente não nasce -da fonte direta do povo, incide sobre este, que age em perfeita consonância com ela. Depois de sua ação e quando já consolidados os efeitos dela nascidos, mesmo que não de direito, podem encontrar-se situações cujo desfazimento seja mais injusto que a própria manutenção dela, ainda que desconforme aos parâmetros a serem seguidos' (destacamos). 37. E, finalizando, afirma a ilustre jurista: 'Assim, a admissão da retroatividade ex tune da sentença deve ser 110 feita com reservas, pois não podemos esquecer que uma lei inconstitucional foi eficaz até consideração nesse sentido, e que ele pode ter tido conseqüências que não seria prudente ignorar, e isto principalmente em nosso sistema jurídico, que não determina um prazo para a argüição de tal invalidade, podendo a mesma ocorrer dez, vinte ou trinta anos após sua entrada em vigor' (in ob. Cit. pag. 212). 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, 410 examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da I' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -'seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo', como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c./c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 43. Ainda que se admitisse, ad argumentandum tantum, a inexistência de norma expressa dispondo sobre a restituição de 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, o correto seria buscar na própria legislação tributária, até mesmo em homenagem ao princípio da estrita legalidade, a solução para o problema. Assim, dever-se-ia atentar para o disposto no art. 108, inciso I, do CTN, que autoriza, na ausência de disposição expressa, a aplicação da analogia. Ou seja, a regra aplicável deveria ser a contida nos art. 165 e 168 do CTN, afinal, o pagamento feito por conta de um erro do legislador, na formulação da norma inconstitucional, possui o mesmo defeito do pagamento exigido por conta da aplicação errada da lei, ambos são ilegais, um por ofensa à lei maior, outro por ofensa a lei imponível. • 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define • as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. IV 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex trine, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, inciso III, alínea "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo • art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código;" Os mesmos argumentos e conclusões esposados aplicam-se à tese de que a contagem do prazo decadencial teria como marco inicial a data de publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que estaria a suprir a ausência de resolução do Senado Federal, no controle difuso de constitucionalidade. No presente caso, sendo os pagamentos referentes ao período de fevereiro de 1990 a março de 1992, e o pedido apresentado em 17/03/2000, evidencia- se a ocorrência da extinção do direito de a recorrente solicitar a restituição/compensação do Finsocial. Diante do exposto, conheço do recurso, por tempestivo, para • NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 IA HELE A COTTA CARDOZO - Relatora 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 DECLARAÇÃO DE VOTO Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto à Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. • O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o inicio de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: • 1- nas hipóteses dos incisos I e II, do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III, do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165, do CTN, nos seguintes termos: 2o 9\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4°, do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na • elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. • Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidada, uma norma que até então nela vigorava com força de let Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que 21 p MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia 'erga mimes', não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e • da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade. "2 (g.n.) "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168, do C77%1 disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165, do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CT1V, razão porque a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "3 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165, do C7'IV, aplicar-se-ia o disposto no artigo I°, do Decreto n° 20.910/32. As disposições do artigo 1°, do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165, do CTI1), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. "4 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8', Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, inciso II, do CTN, dele abstraindo o 2 Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2'. Edição, 1997, p. 96/97. 3 José Artur Lima Gonçalves e Mareio Severo Marques Hugo de Brito Macho, ia Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222. 22 cr.„ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a • decisão condenatória (art. 168, inciso II, do CT1s). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida. "5 Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 692331RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp n° 750061PR, entre tantos outros). • A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da I s Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, s José Antonio Miaste', Conselheiro da 8a. amara do 1°. C.C., em voto proferido ao acórdão 108-05.791, em 13/07/99. n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/RI, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim emensado (RTJ 137/936): 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n" 2.288/86, art. 10): incidência ..' . (.) A propósito, aduziu conclusivamente no seu Douto voto (RTJ • 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido. " (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n. 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, • "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n° 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver 24 eit..) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da Administração Federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. • Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo dermitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer • questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta"6 (g.n.) 6 Art. r, capta, do Decreto tf 2.346/97 25 ift) MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendá ria, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal FederaL" 7 Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. • Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 8 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que • trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (1N/SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do ambito da mera repetição de indébito, prevista no CTIV, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF. "9 7 Parágrafo único do art dr, do Decreto ne 2.346/97 Nota MF/COSIT ri° 312, de 16/7/99 9 Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 26 1.5. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso - entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, • podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito à Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em 27 otN MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.241 ACÓRDÃO N° : 302-35.875 Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e eqüidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa-fé recolheu à título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. , Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis es 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, Oantes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, reconhecendo ao Recorrente o direito à restituição/compensação dos valores que recolheu a título de contribuição para o FINSOCIAL com alíquotas superiores a 0,5% no período em referência, podendo e devendo a autoridade executora adotar todos os procedimentos administrativos aplicáveis à espécie, especialmente a verificação dos efetivos recolhimentos, a inexistência de decisão judicial que tenha negado ao contribuinte tal direito, a inexistência de débitos que previamente deveriam ser objeto de compensação, etc..., inclusive no que diz respeito aos critérios para aplicação da atualização monetária. Eis como voto. Sala das Sessões, em 03 de de ;- bro de 2003 o ?).1 PA I SI ONE CRISTIN BISSOTO — Conselheira 28 cp _ MINISTÉRIO DA FAZENDA ::::rfok,, TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,Si .•41 SEGUNDA CÂMARA Recurso n.° : 126.241 Processo n° : 13899.000145/00-13 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à 2' Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.°302-35.875. Brasília- DF,0 6(0 c( (200 y. MINISTÉ t4riti DA FAZENDA MF-3°Co de Contribuintes sra Otacigio n os Cartaxo Pres • ao ?Cosera • Ciente em: ,À4 À .2„.0 pede Voltei Leal adoi eia mentiu Nockno‘ Ote I CE 56" Page 1 _0012600.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012800.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013200.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013400.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1

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Numero do processo: 13896.000918/98-96
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IPI - RESSARCIMENTO - CRÉDITO PRESUMIDO: A utilização do benefício fiscal do crédito presumido previsto no art. 1º, inciso IX, da Lei nº 9.440/97, por expressa determinação legal, só pode ocorrer mediante dedução do imposto devido pelas saídas de produtos do mesmo estabelecimento. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-11994
Decisão: Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros: Helvio Escovedo Barcellos e Luiz Roberto Domingo que apresenta declaração de voto.
Nome do relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro
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O. U. . Do- 4-€-/__Asa./ aocs MINISTÉRIO DA FAZENDA -..-retAráa_ . Rubrica '.crir_N! SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .ttr: Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 Sessão -. 12 de abril de 2000 Recurso 112.110 Recorrente : ÁSIA MOTORS DO BRASIL S/A Recorrida : DRJ em Campinas - SP IPI - RESSARCIMENTO - CRÉDITO PRESUMIDO: A utilização do beneficio fiscal do crédito presumido previsto no art. I°, inciso IX, da Lei n° 9.440/97, por expressa determinação legal, só pode ocorrer mediante dedução do imposto devido pelas saídas de produtos do mesmo estabelecimento. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ÁSIA MOTORS DO BRASIL S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Helvio Escovedo Barcellos e Luiz Roberto Domingo que apresenta Declaração de voto. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Ricardo Leite Rodrigues. Sala das Sest 1i , 12 de abril de 2000440 Á / v , • /imitis Neder de Lima ' • . dente a<e" • s Trieno Ri • err• Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Suplente), Maria Teresa Martinez López, Adolfo Monteio e Oswaldo Tancredo de Oliveira. Iao/mas/ovrs 1 .17 331_ MINISTÉRIO DA FAZENDA-; W.4.4 • Hrab,..r." SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 Recurso : 112.110 Recorrente : ÁSIA MOTORS DO BRASIL S/A RELATÓRIO Trata, o presente processo, de pleito encaminhado à Delegacia da Receita Federal em Osasco - SP, protocolizado em 3 1.08.98, visando o ressarcimento de crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados de que trata a Lei n° 9.440/97, art. 1°, inciso IX. O titular daquela repartição, em 11.03.99, às fls. 53, indeferiu o pleito, acolhendo informação fiscal no sentido de que a interessada não atendia aos requisitos necessários à fruição do beneficio em causa e que as normas pertinentes à sua utilização não previam o aproveitamento na forma de ressarcimento em espécie. Em 23.04.99, a contribuinte ingressou com a Petição de fls. 57/77 manifestando sua inconformidade com o referido indeferimento, alegando, conforme a bem elaborada síntese contida no relatório da Decisão de fls. 79/89, que: "1 - asseverou que o seu pedido não foi corretamente apreciado pelo AFTN responsável, porquanto este entendeu aquele como sendo pedido de ressarcimento, quando, na realidade, correspondeu a "Pedido de Compensação dos créditos acumulados a titulo de IPI oriundos do ressarcimento do montante relativo à contribuição ao PIS e à COFINS (lei st° 9.440/97), com débitos de IPI, COFINS e PIS"; 2 - informou que tal pedido procedeu do fato de a impugnante encontrar- se em conformidade com disposições contidas no art. 1° da Lei n° 9.440/97, especificamente as do inciso IX, do § 1° e de sua alínea "b", as quais a tornam apta a beneficiar-se do incentivo fiscal nelas previstos; 3 - mencionou que o Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo concedeu-lhe "Termo de Aprovação" - n° 1 5 0/97, face à instalação de estabelecimento montador e fabricante de veículos automotores no Município de Camaçari - BA, possibilitando-lhe proceder "ao aproveitamento do crédito 2 332, MINISTÉRIO DA FAZENDA 3:4w- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11394 presumido do IPI, como ressarcimento da contribuição ao PIS e da COTINS incidentes no faturamento"; 4 - alegou que esse "Termo de Aprovação" abrangeu a empresa como um todo, ou seja, incluiu como "Empresa Beneficiária" tanto a matriz como suas filiais, além de não ter imposto qualquer restrição quanto ao aproveitamento imediato do beneficio em questão. A validade deste, portando, não se ateve apenas à fábrica instalada em Camaçari, como também não dependeu do efetivo inicio, em tal região, das atividades de montagem ou industrialização, 5 - amparou-se também no art. 74 da Lei n° 9.430/96, que prevê a possibilidade de se utilizar créditos a serem restituídos ou ressarcidos para a quitação de débitos tributários administrados pela SRF, e transcreveu o art. 30, seu inciso III e os arts. 8° e 12 da Instrução Normativa SRF n° 21/97, entendendo que, nestes, consta a determinação das "formas de aproveitamento dos créditos de IPI oriundos de incentivo fiscal previsto na Lei n°9.440/97"; 6 - alegou que o retro mencionado "Termo de Aprovação", conferiu legitimidade ao pedido de compensação da contribuinte, tornando completamente infundado o indeferimento prolatado pela autoridade fiscal. Ao final, requereu a acolhida das razões de impugnação e o deferimento do "PEDIDO DE COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA" apresentado, com a conseqüente autorização para que se possa proceder à "compensação dos valores referentes aos créditos acumulados de IP! oriundos do ressarcimento do montante relativo à contribuição ao PIS e à COFINS, nos exatos termos do disposto no artigo I°, IX da Lei n° 9.440/97, com débitos de IPI, PIS e COFINS"." A Autoridade Singular manteve o indeferimento do pedido de ressarcimento em tela, mediante a referida decisão assim ementada: "IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS CRÉDITO PRESUMIDO - O beneficio fiscal do crédito presumido previsto pelo inciso IX do art. 1°, da Lei n° 9.440/97, trata-se de incentivo fiscal exclusivamente voltado para o desenvolvimento das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, com regulamentação específica emanada do Decreto n° 2.179/97 e dos arts. 3°, inciso III, 4° e 5° da 1N-SRF n°21/97. 3 335 MINISTÉRIO DA FAZENDA a):r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 Indevida a fruição do beneficio por estabelecimento localizado fora da área incentivada, bem como a sua utilização de forma diversa da especificada na legislação de regência. IMPUGNAÇÃO NÃO PROVIDA" Tempestivamente, a contribuinte apresenta recurso, no qual, além de reiterar os argumentos de sua manifestação de inconformidade, aduz que: - o Termo de Aprovação n° 150/97, ratificado pelo Certificado Aditivo de Habilitação do Regime Automotivo de Desenvolvimento Regional n° 150/11/98, representa um verdadeiro "contrato" e que, por tal razão, faz lei entre as partes - de um lado o Poder Público (NIICT) e de outro a "Empresa Beneficiária", incluindo a matriz e suas filiais; - assim, o beneficio fiscal foi concedido à "Empresa Beneficiária" e não somente ao estabelecimento instalado em Camaçari (fabrica), a despeito dos argumentos da autoridade singular no sentido de que o IPI deve ser apurado em relação a cada estabelecimento; - nem a Lei n° 9.440/97, nem o referido "Termo de Aprovação" estabelecem qualquer restrição quanto ao destinatário do beneficio em comento, tanto é que tal Termo fala expressamente em "Empresa Beneficiária", resultando claro a improcedência dos argumentos das alegações da autoridade singular no tocante ao "regionalismo" do beneficio em questão; - a expressão "venham a se instalar", contida na Lei n° 9.440/97, deixa claro que, a partir do momento que houve assinatura do "Termo de Aprovação", a Recorrente passou a fazer jus ao direito de se creditar do IPI como ressarcimento das contribuições ao PIS e à COFTNS, ainda que sua fabrica não se encontrasse instalada no Município de Camaçari naquela data; - tendo em vista o prazo-limite (3 1/1 2/99) do "Termo de Aprovação", é forçoso concluir que o beneficio concedido por ele deverá ser aproveitado até essa data, não havendo razão para conceder tal beneficio e não permitir o seu aproveitamento antes do término das obras de instalação; - consoante o art. 1 11 do CTN, não cabe à autoridade singular ir além das disposições da legislação que regula a concessão de tal beneficio, cabendo ressaltar, ainda, a total impertinência de seu entendimento no sentido de que 4 i(1)7 D Tt. MINISTÉRIO DA FAZENDA • 'd15W4• rieltir SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 441--7-ter Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 o "Termo de Aprovação" extrapolou os limites e parâmetros da Lei n° 9.440/97; - a existência de um "suposto conflito" entre o MICT e a SRF, porque este órgão entende que a Recorrente não atendeu aos requisitos exigidos pela legislação, enquanto aquele lhe concedeu expressamente tal beneficio por meio do Termo de Aprovação n° 150/97, ratificado pelo Certificado Aditivo de Habilitação do Regime Automotivo de Desenvolvimento Regional n° 150/11197, não pode penalizar a Recorrente; - nos termos da IN SRF n° 21/97 (arts. 3° e 80, § 1°) está convicta quanto ao direito de, na impossibilidade de proceder a compensação dos créditos incentivados de IPI com os valores devidos a titulo do mesmo tributo nas operações internas, requerer o ressarcimento de tais valores; - esse ato administrativo, ao dispor que tal ressarcimento depende da anuência do Fisco, somente esclarece que cabe à autoridade fiscal viabilizar tal mecanismo de devolução, podendo indeferir o pedido somente na hipótese de ilegitimidade dos créditos, o que não ocorre no presente caso; - representa, assim, mero ato declaratório de um direito preexistente, oriundo, por sua vez, do Termo de Aprovação, este, sim, gerador de direitos e deveres, e, portanto, constitutivo. É o relatório. /V 5 K117 335 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : l3896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO CARLOS BUENO RIBEIRO De inicio, é de se registrar que a recorrente não mais questiona a natureza do presente pleito, que, conforme muito bem demonstrado pela decisão recorrida, com suporte na prova dos autos, trata-se de um pedido de ressarcimento de créditos de 1PI (presumidos), mediante a utilização do modelo aprovado pela IN SRF n° 21/97, a que faria jus como ressarcimento das contribuições ao PIS e à COFINS, nos termos do disposto no art. 1°, inciso IX, da Lei no 9.440/97, em face da impossibilidade de proceder a compensação desses créditos com os valores devidos a titulo do mesmo tributo nas operações internas. Em assim sendo, entendo que a solução da lide se encerra no exame da possibilidade legal dessa modalidade de utilização (ressarcimento em espécie), o que toma despicienda, para efeito deste processo, a incursão na questão também suscitada nos autos da legitimidade da aquisição dos créditos em comento. E, nesse particular, a decisão recorrida também deixou bastante claro a falta de amparo legal da pretensão da recorrente, seja na legislação de regência, seja, como não poderia deixar de ser, no ato administrativo que versa sobre a matéria. Com efeito, o art. 1° da Lei n° 9.440/97 1 remete ao regulamento a fixação das condições para a concessão dos beneficios fiscais ali contemplados, dentre os quais o aqui em exame (inciso IX). 1 Art. 1" Poderá ser concedida. nas condições fixadas em regulamento, com vigência até 31 de dezembro de 1999: DC - credito presumido do imposto sobre produtos industrializados, corno ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nes 7, 8 e 70, de 7 de setembro de 1970, 3 de dezembro de 1970, 3 de dezembro de 1970 e 30 de dezembro de 1991, respectivamente, no valor correspondente ao dobro das referidas contribuições que incidiram sobre o faturamento das empresas referidas no § 1° deste artigo. § 1°O disposto no caput aplica-se exclusivamente as empresas instaladas ou que venham a se instalar nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, e que sejam montadoras e fabricantes de: a) veículos automotores terrestres de passageiros e de uso misto de duas rodas ou mais e jipes; b) caminhonetes, furgões, pick-ups e veículos automotores, de quatro rodas ou mais, para transporte de mercadorias de capacidade máxima de carga não superior a quatro toneladas; c) veículos automotores tb..oebucs de transporte de mercadorias de capacidade de carga igual ou superior a quatro toneladas, veículos terrestres para transporte de dez pessoas ou mais e caminhões-tratores, d) tratores agrícolas e colheitadeiras; e) tratores, máquinas rodoviárias e de escavação e empilhadeiras: f) carroçarias para veículos automotores em geral, g) reboques e semi-reboques utilizados para o transporte de mercadorias; 6 aide _ _ 336 - MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 Por sua vez o Decreto n° 2.179/97, baixado com esse propósito, estabeleceu no § único de seu art. 602 que tais créditos seriam escriturados no livro Registro de Apuração do IPI e que sua utilização dar-se-ia nos termos do art. 103 do RIPI/82, a saber: "ART. 103 - Os créditos do imposto escriturados pelos estabelecimentos industriais, ou equiparados a industrial, serão utilizados mediante dedução do imposto devido pelas saídas de produtos dos mesmos estabelecimentos. § I° Quando, do confronto dos débitos e créditos, num período de apuração do imposto, resultar saldo credor, será este transferido para o período seguinte. § 2 0 0 direito à utilização do crédito está subordinado ao cumprimento das condições estabelecidas para cada caso e das exigências previstas para a sua escrituração, neste Regulamento." Portanto, irretorquivel a conclusão da decisão recorrida no sentido de ser essa a única forma de utilização do beneficio em causa, "...estando totalmente excluída a hipótese de seu ressarcimento em espécie, ou mesmo mediante a compensação com outros tributos ou contribuições, como pleiteia a requerente." Por outro lado, os invocados arts. 3° e 80, § 1°, da IN SRF n° 21/97, que dispõe sobre a restituição, o ressarcimento e a compensação de tributos e contribuições federais, administrados pela SRF, em nada socorrem à recorrente no que toca à possibilidade de ressarcimento em espécie dos créditos por ela propugnados. h) partes, peças, componentes, conjuntos e subconjuntos - acabados e semi-acabados e pneumáticos, destinados aos produtos relacionados nesta e nas alíneas anteriores. 2 Art. 6° Os "Beneficiários" poderão obter, até 31 de dezembro de 1999: VI - crédito presumido do imposto sobre produtos industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares its 7, 8 e 70, de 7 de setembro de 1970, 3 de dezembro de 1970 e 30 de dezembro de 1991, respectivamente, no valor correspondente ao dobro das referidas contribuições que incidiram sobre o faturamento das empresas referidas no inciso IV do art. 2°. Parágrafo único. Os créditos a que se refere o inciso VI serão escriturados no livro Registro de Apuração do Imposto sobre Produtos Industrializados, e sua utilização dar-se-á nos termos do previsto no art. 103 do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovado pelo Decreto 110 87.981 . de 23 de dezembro de 1982. 7 3 :5 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 Isso porque o crédito em tela, previsto no inciso III do art. 30 da IN SRF n° 21/97, conforme alusão à medida provisória que na época dele tratava (MT' n° 1.532, de 18.12.96), foi omitido tanto do art. 40 desse ato normativo, que nomeou as hipóteses de ressarcimento em espécie dos créditos não utilizados para compensação com débitos do mesmo imposto, relativos á operações no mercado interno, como no art. 5°, que estabeleceu quais os créditos admitidos para compensação com débitos de qualquer espécie relativos a tributos e contribuições federais, administrados pela SRF. Dessa maneira, a análise sistemática do disposto no art. 80 (Ressarcimento) e no art. 12 (Compensação) da IN SRF n° 21/97 impõe que sejam levadas em consideração as restrições acima apontadas no que pertine aos créditos relacionados no art. 3 0 , caso contrário, como ressaltado pela decisão recorrida, seriam extrapolados os parâmetros estabelecidos pela legislação que instituiu e regulamentou o beneficio, o que é inadmissível, especialmente em matéria que envolve renúncia fiscal. Isto posto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 12 de abril de 2000 4 1 13~EIRO 8 R - e r . 44,..". • reta sçi'y MINISTÉRIO DA FAZENDA • as±th--1---44r SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-1 1.994 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO LUIZ ROBERTO DOMINGO Apesar de o voto do Eminente Conselheiro-Relator ter sido prolatado com base na interpretação direta e literal das normas atinentes ao IPI, ouso descordar com a posição adotada pela maioria da Câmara, por ter visão divergente a respeito do tratamento do crédito de Imposto sobre Produtos Industrializados, seja em relação ao instituto da compensação dos chamados tributos indiretos, seja pela amplitude do princípio da não-cumulatividade, ambos veiculados de forma mais abrangente pela Constituição Federal. Muitos ainda não notaram que o Imposto sobre Produtos Industrializados anterior a 5 de outubro de 1988 é diferente do vigente a partir da edição da novel Constituição Federal. Antes de adentrar às minúcias desse concepção, mostra-se necessário introduzir ao tema o critério interpretativo que deve ser empreendido quando da análise do sistema de direito positivo brasileiro. Os chamados tributos indiretos3, denominação que adotamos neste prefácio, tão- somente, para identificar tributos cuja estrutura prevê a repercussão do encargo `, têm como característica principal o estabelecimento da relação jurídica tributária com pessoa que não arca com o encargo financeiro da tributação, ou seja, o Sujeito Passivo da Relação Jurídica Tributária repassa no preço do produto/mercadoria ou serviço, de forma destacada, o valor do tributo que incorpora o preço do bem. O adquirente do bem arca com a tributação que deverá ser recolhida pelo alienante (Sujeito Passivo). Ao proceder o cálculo da obrigação tributária a ser adimplida o Sujeito Passivo, entretanto, não realiza simplesmente a soma dos tributos destacados na saída da mercadoria, mas sim, abate do total destacado as parcelas de tributos que pagou (indiretamente) nas operações anteriores nas quais participou corno adquirente, ou seja, trata-se, no dizer da norma constitucional, de tributo "não-cumulativo, compensando-se o for devido em cada operação com o montante cobrado na anteriores5". 3 Ataliba„ Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5' ed. 4 tiragem, São Paulo, Mal 'leitos, 1995. "57.1 É classificação que nada tem de jurídica; seu critério é puramente econômica_ Foi elaborada pela ciência das finanças, a partir da observância do fenômeno econômico da translação ou repercussão dos tributos. É critério de relevância jurídica em certos sistemas estrangeiros. No brasil, não tem aplicação (Cleber Giardino). -- 57.4 No Brasil, para os juristas, essa classificação é irrelevante, salvo para interpretar certas normas de imunidade ou isenção, pela consideração substancial sobre a carga tributária, em relação di pessoa que a suportará." 4 Código Tributário Nacional. art. 166. 'Constituição Federal, art. 153, § 3°, inciso II. 9 ij - t-k4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ..SLOrv, • fropy SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 Ocorre que para verificarmos se as normas regulamentares anda mantém sua relação de validade com as disposições constitucionais é necessário entender o conteúdo e a estrutura normativos do Imposto sobre Produtos Industrializados na Constituição para realizarmos, aí, tal aferição. Como já me pronunciei em outras oportunidades, sempre é cabível correlacionar a norma e o veículo introdutório com todo o sistema jurídico para verificar se dele faz parte e se foi introduzido segundo os princípios e regras estabelecidos pelo próprio sistema de direito positivo. Inicialmente é de verificar-se a validade do veiculo introdutório em relação à fonte formal, para depois atermo-nos ao conteúdo da norma em relação à fonte material. Todo ato realizado segundo um determinado sistema de direito positivo, com o fim de nele se integrar-se, deve, obrigatoriamente, encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior e esta, por sua vez, também deve encontrar fundamento de validade em norma hierarquicamente superior e assim por diante até que se encontre o fundamento de validade na Constituição Federal Como bem nos ensina o cientista idealizador da "Teoria Pura do Direito", que promoveu o Direito de ramo das Ciências Sociais para uma Ciência própria, individualizada, de objeto caracterizado por um corte epistemologico inconfundível, a norma é o objeto do Direito que está organizado em um sistema piramidal cujo ápice é ocupado pela Constituição que emana sua validade e eficácia por todo o sistema. Daí porque entendo que, qualquer que seja a norma, deve-se confrontá-la com a Constituição Federal, pois não estando com ela compatível não estará compatível com o sistema. No caso em pauta, no entanto, entendo que a análise do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovado pelo Decreto n° 87.981, de 23 de dezembro de 1982, que instituiu o engessamento da compensação do crédito de LPI, prescinde de uma análise mais profunda chegando às vias da Constituição Federal, o que será feito, tão-somente, para alocar ao princípio constitucional norteador das condutas do Estado e do Contribuinte. Tratando-se de norma jurídica validamente integrada ao sistema de direito positivo (requisito formal), e tendo ela perfeita definição prévia em lei, de forma a garantir a segurança do contribuinte de poder conhecer a conseqüência a que estará sujeito pela prática de conduta diversa à determinada, a sanção deve ter sua consecução. Tal dever é garantia do Estado de Direito. Isto por que, não só a preservação das garantias e direitos individuais promovem a sobrevivência do Estado de Direito, mas também a certeza de que, descumprida uma norma do sistema, este será implacável na aplicação da sanção. A sanção, portanto, constitui restrição de direito, sim, mas visa manter viva a estrutura do sistema de direito positivo. 10 ir MINISTÉRIO DA FAZENDA• Ast.,,j(j • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 Hans Kelsen, idealizador do Direito como Ciência, estatui em seu trabalho lapidar (Teoria Pura do Direito, tradução João Baptista Machado, 5' edição, São Paulo, Malheiros) que: "Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo "vale" (é vigente"), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma."... "O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior." "... Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposto, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm)." Ensina Kelsen que toda ordem jurídica é constituída por um conjunto escalonado de normas, todas carregadas de conteúdo que regram as condutas humanas e as relações sociais, que se associam mediante vínculos (i) horizontais, pela coordenação entre as normas, e, (ii) verticais pela supremacia e subordinação. Segundo Kelsen, em relação aos vínculos verticais, a relação de validade de urna norma não pode ser aferida a partir de elementos do fato. Norma (ideal) e fato (real) pertencem a mundos diferentes e portanto a norma deve buscar fundamento de validade no próprio sistema, segundo os critérios de hierarquia, próprios do sistema. Assim entende que "Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a urna mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem.". Os elementos se relacionam verticalmente segundo a regra básica, interna ao próprio sistema, de que as normas de menor hierarquia buscam fundamento de validade em normas de hierarquia superior, assim, até alcançar-se o nível hierárquico Constitucional que inaugura o sistema O princípio da não-cumulatividade, batizado assim pela doutrina, é a regra constitucional que dispõe que o Imposto sobre Produtos Industrializados "será não- 1 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA •ttttetun)).1,,fr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores", o mesmo fazendo para o ICMS. Princípios são normas jurídicas que, por força de sua característica genérica e conterem valores que devem ser perseguidos, orientam os agentes produtores de normas e a interpretação das normas jurídicas veiculadas no sistema, ou seja, são verdadeiras diretrizes, no caso, constitucionais que orientam as normas do sistema. Roque Antonio C arrazza entende por princípio jurídico como "um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam"6 Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, ao expor sobre matéria em seu Curso de Direito Constitucional, concede aos princípios tratamento de valores fundamentais do ordenamento jurídico, salientando que "Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos_ Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem- número de outras normas."' Portanto, certo que, ao nos deparamos com uma norma constitucional, teremos que compulsar seu ingrediente axiológico e, ao correlacionarmo-lo com todo o sistema de direito positivo, poderemos perceber sua relevância, para saber se estamos diante de uma norma que veicula expressamente um princípio ou não, ou seja, a partir do momento que a carga valorativa da norma empreender-lhe caráter genérico norteador de outras normas poderemos dizer que estamos diante de um princípio constitucional e, no caso em espécie, de um princípio constitucional tributário. A norma que veicula a da não-cumulatividade afeta aos tributos Imposto sobre Produtos Industrializados, tem como conteúdo semântico a imperatividade de ser compensado com o imposto devido a cada operação o recolhido nas operações anteriores, de modo que o contribuinte (sujeito passivo da obrigação tributária) estará obrigado a adimplir obrigação resultante do valor da mercadoria que deu saída de seu estabelecimento diminuído dos valores dos impostos pagos nas operações anteriores. 6 Carrazz.a, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, ir edição, São Paulo, Malheiro, 1999, p.3 1_ Bastos. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 12 6:1 3 vce_. MINISTÉRIO DA FAZENDA riSn;?;?ilw -,C44 • 1• 40M". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 Tal norma diz respeito a própria sistemática do tributo, à relação jurídica tributária, à obrigação tributária em espécie e a toda a ordem de normas relativas ao exercício da competência tributária que é outorgada pela Constituição à União, de tal sorte que norteará o exercício dessa competência com o fim de delimitar o conteúdo semântico das normas que regram a exigibilidade dos tributos impondo-lhes, sempre, a necessidade de que o mecanismo atenda à compensação do que fora pago nas operações anteriores. Certo, também, que quando da aplicação das normas editadas pelos entes tributantes constitucionais, os agentes devem ter em pauta que a relação jurídica tributária, relativa aos tributos acometidos pelo norma da não-cumulatividade, não se estabelece, simplesmente, pela ocorrência de uma das hipóteses de incidência tributária, uma vez que o critério quantitativo de tal relação dependerá do valor pago na operações anteriores. A importância do ser "princípio", no âmbito do sistema normativo de determinado feixe de normas, centra-se na interpretação da norma, uma vez que, verificado o principio agregador desses feixe, necessariamente o interprete deverá compreender cada norma segundo a orientação do determinado princípio. No caso, o princípio da não- cumulatividade impregna as demais normas instituidoras do Imposto sobre Produtos Industrializados de modo que nenhuma de suas normas podem ser interpretadas sem que seja considerado tal princípio. A respeito da imperatividade do principio da não-cumulatividade, Paulo de Barros Carvalho, em sua tese de Livre Docência em Direito Tributário, ensina: "o primado da não-cumulatividade é uma determinação constitucional que deve ser cumprida, assim por aqueles que dela se beneficiam, como pelos próprios agentes da Administração Pública. E tanto é verdade, que a prática reiterada pela aplicação cotidiana do plexo de normas relativas ao ICM e ao IPI, consagra a obrigatoriedade do funcionário, encarregado de apurar a quantia devida pelo 'contribuinte', de considerar-lhe os créditos, ainda que contra a sua vontade"8. Assim está disposto no texto constitucional os enunciados normativos relativos à norma principiológica da não-cumulatividade: "Art. 153 - Compete à União instituir impostos sobre: IV - produtos industrializados; § 3° - O imposto previsto no inciso IV: 8 Carvalho, Paulo de Barros. A Regra Matriz do ICM. 1981. 13 OPIk_ MINISTÉRIO DA FAZENDA 11 /AIS SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;..." A norma contida no art. 153 da Constituição Federal é, por sua natureza essencial, uma norma de competência, que outorga à União a competência para instituir o Imposto sobre Produtos Industrializados, segundo os critérios que determina. Se assim, o núcleo condutor da norma da não-cumulatividade encontra-se no termo compensação, isto porque, é ele que possibilita efetivar-se a não-cumulatividade do tributo na seqüência das operações da cadeia econômica. A compensação tem origem como instituto de Direito Civil e foi absorvido pelo Direito Constitucional com o mesmo conteúdo semântico de sua origem. Essa conclusão é fruto da interpretação dos institutos de direito privado nas normas constitucionais, edificada por Geraldo Ataliba que ensina: "quando a Constituição emprega conceitos de direito privado, o legislador tributário entra de mãos amarradas, pelo legislador privado, e é obrigado a respeitar a articulação que o legislador privado já tenha feito, para fins de direito privado, daquela matéria"9. Não outro é o vetor direcionado pelo legislador complementar de Direito Tributário, que positivou princípio pelo qual o Direito Tributário não pode alterar o sentido, conteúdo e alcance dos conceitos de direito privado, conforme pode ser verificado na norma contida no art. 110 do Código Tributário Nacional: "Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias." Se assim, imperioso recorrer ao conceito da compensação fixado pelo Código Civil Brasileiro, cuja norma foi consagrada como origem do sentido, conteúdo e alcance desse instituto, como disciplinado pelos enunciados normativos contidos nos artigos 1.109 a 1.124: "Art. 1.009 - Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. 9 Ataliba, Geraldo. ICMS na Constituição. FtDT n°57. São Paulo, RT, p.103. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 Art. 1.010 - A compensação efetua-se entre dividas líquidas, vencidas e de coisas fingiveis. Art. 1.011 - Embora sejam do mesmo gênero as coisas fimgiveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato. Art. 1.012 - Não são compensáveis as prestações de coisas incertas, quando a escolha pertence aos dois credores, ou a um deles como devedor de uma das obrigações e credor da outra. Art. 1.013 - O devedor só pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Art. 1.014 - Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação. Art. 1.015 - A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:..." Da análise desses dispositivos a interpretação nos fornece algumas conclusões. A primeira é em relação aos sujeitos (Sa e Sp) das relações jurídicas (RJ), cuja compensação seja objeto: O Sp' em uma determinada RJ' deverá ser obrigatoriamente Sa" na RJ', em contrapartida o Sa' na Ri' deverá, obrigatoriamente ser Sp" na RJ". A segunda, em relação ao objeto obrigacional. De um lado, o núcleo obrigacional de cada obrigação deverá encontra-se líquido e exigível, ou seja, deve-se ter a exata dimensão quantitativa e qualitativa da obrigação, em gozo de exigibilidade, por parte do Sa (direito subjetivo pleno), de ver cumprido o dever jurídico acometido ao Sp. De outro lado, o gênero do objeto da obrigação há que ser de mesma identidade. A compensação é um fenômeno jurídico possível somente entre elementos de igual essência e caráter, melhor dizendo, ao se pretender compensar um crédito deve-se, em contra partida, opor-se um débito de igual natureza jurídica, a fim de que a estrutura lógica da operação seja possível. Não se poderia pretender compensar uma obrigação de dar coisa certa com uma obrigação oposta de pagar, pois tal correria entre coisas diversas o que se mostra 15 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA *Ur? ti(0,•( • IP' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918198-96 Acórdão : 202-11.994 impossível; neste caso, estar-se-ia diante de outro instituto de direito entre os sujeitos integrantes dessa relação. A compensação entre coisas distintas, são tratadas pelo direito por outros institutos, tais como da indenização, do ressarcimento, da transação, entre outros cujo o fim é "compensar" uma das partes da relação jurídica em face do adimplemento ou inadimplemento de determinada obrigação núcleo de determinada relação jurídica. No âmbito do direito tributário, tendo como premissa que o tributo é o núcleo obrigacional da relação jurídica, não se pode falar em outro tipo de compensação senão a que ocorre entre elementos de mesma natureza, qual seja, a natureza tributária. A terceira é em relação a origem da RJ, ou seja, para que ocorra a compensação não é necessário que haja identidade entre os fatos que deram causa à origem das obrigações, desde que as obrigações, recíprocas, guardem identidade quanto ao objeto. A exigência de identidade da causalidade não interfere na compensação dos objetos das relações jurídicas. A quarta, centra-se nos limites da compensação, ou seja, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. Não é possível extinguir obrigação além dos limites dos valores levados ao encontro de contas. Desta forma, ao se falar em princípio da não-cumulatividade estar-se-á falando em compensação de tributos, cujo resultado das relações jurídicas implicará no pagamento por um dos polos. A Relação Jurídica Tributária, na qual uma das pessoas jurídicas de direito constitucional, os entes tributantes, encontra-se investida na sujeição ativa (Sa), detentor do direito subjetivo, deverá ter por objeto, obrigatoriamente, um crédito tributário resultante da incidência da norma jurídica tributária relativa ao tributo em questão. Essa relação resultante, para a qual designamos o signo RJT', é uma Relação Jurídica Tributária típica do exercício da competência tributária outorgada pela constituição. A seu turno a Relação Jurídica Tributária, na qual é o contribuinte que está investido na sujeição ativa (Sa), detentor do direito subjetivo, deverá ter por objeto, obrigatoriamente, um tributário caracterizado pela mesma rubrica que o anterior, resultante da incidência da norma jurídica tributária que garanta a compensação do tributo pago anteriormente. É, assim por dizer, uma norma que limita o poder de tributar integralmente o 16 5 • /6 • 4- Pg MINISTÉRIO DA FAZENDA •f4Y. • 1~ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• - Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 fato imponivel, caracterizado pelo critério material da hipótese de incidência (verbo). É assim, uma relação jurídica no âmbito do Direito Tributário, a qual denominamos RJT", que possui imediata correlação com a RJT', pois implementam a exata medida do quantum devido ao ente tributante na execução da exigibilidade do tributo. Quanto ao objeto, de um lado o núcleo obrigacional da RJT', como visto é o tributo resultante da aplicação da NJT' que apura o imposto devido pelo contribuinte pela ação (verbo) contida no critério material da regra-matriz de incidência; é o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo (valor do produto). Tal resultante mostra-se, a priore, como valor líquido e exigível pelo ente tributante (União), por ser a natureza implicacional do vetor que o mantém ligado à RJT'. O núcleo obrigacional da RJT", também é um tributo, mas não o tributo (crédito tributário) resultante da incidência de uma NJT de mesma natureza da NTJ' que uniu Sa' ao Sp'; é uma NJT cujo critério material é conduzido pelo verbo adquirir bens tributados pelo Imposto sobre Produtos Industrializados. A ocorrência desse fato F (a aquisição de bens tributados pelo IPI) é que implica na RJT", na qual o Sa" é o mesmo contribuinte da RJT', definido pela legislação, e o Sp" é o ente tributante (União), sendo o objeto nuclear da obrigação o tributo pago na operação de aquisição (destacado no documento fiscal). De outro lado, tanto o núcleo obrigacional da RJT' como o da RJT", tributo, são resultantes de operações no âmbito do "lançamento por homologação", no qual o contribuinte pratica todos os atos necessários à verificação da ocorrência do fato imponível, à quantificação da base de cálculo e respectiva aplicação da aliquota, à apuração do tributo devido e respectivo recolhimento. Ainda que o tributo relativo à RIT" seja proveniente de um R.IT' com outro sujeito passivo certo é que o valor apurado foi obtido no âmbito do lançamento por homologação, sendo presumida, até que se prove do contrário, que o caráter de liquidez e exigibilidade são guardam a exata correspondência para que assim sejam considerados. Se assim, a natureza dos objetos prestacionais é a mesma, bem como podem ser, ambos, considerados líquidos e exigíveis. Analisada assim a questão da não cumulatividade e da compensação tributária, resta-nos estudar o beneficio em comento. A Lei n° 9.440, de 14 de março de 1997, institui beneficio fiscal à industria automotivas, como é o caso da Recorrente, dispondo o seguinte: 17 / MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 Art. P Poderá ser concedida, nas condições fixadas em regulamento, com vigência até 31 de dezembro de 1999: --- IX - crédito presumido do imposto sobre produtos industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7 8 e 70, de 7 de setembro de 1970, 3 de dezembro de 1970 e 30 de dezembro de 1991, respectivamente, no valor correspondente ao dobro das referidas contribuições que incidiram sobre o faturamento das empresas referidas no 1 2 deste artigo. 1 2 0 disposto no caput aplica-se exclusivamente às empresas instaladas ou que venham a se instalar nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, e que sejam montadoras e fabricantes de: a)veículos automotores terrestres de passageiros e de uso misto de duas rodas ou mais e jipes; b)caminhonetas, furgões, pick-ups e veículos automotores, de quatro rodas ou mais, para transporte de mercadorias de capacidade máxima de carga não superior a quatro toneladas; c) veículos automotores terrestres de transporte de mercadorias de capacidade de carga igual ou superior a quatro toneladas, veículos terrestres para transporte de dez pessoas ou mais e caminhões-tratores; d)tratores agrícolas e colheitadeiras; e)tratores, máquinas rodoviárias e de escavação e empilhadeiras; O carroçarias para veículos automotores em geral; g)reboques e senil-reboques utilizados para o transporte de mercadorias; h)partes, peças, componentes, conjuntos e subconjuntos - acabados e semi- acabados - e pneumáticos, destinados aos produtos relacionados nesta e nas alíneas anteriores. Ora, a lei não criou qualquer impedimento para que as empresas instaladas ou que viessem a se instalar, utilizassem do beneficio do crédito presumido para compensação de 18 1)2 2 ycy a - A411"Zy MINISTÉRIO DA FAZENDA '. 41 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.“ . ., ...it.,. Processo : 13896.000918/98-96 Acórdão : 202-11.994 outros tributo, nem mesmo seria lógico dar um beneficio com termo certo (31/12/99) para fomentar a industria e esta não poder dele se beneficiar. Contrariamente a essa disposição legal do beneficio fiscal e do princípio da não- cumulatividade, o Poder Executivo editou Decreto n° 2.179/97, baixando limite à utilização do crédito presumido de Imposto sobre Produtos Industrializados, e estabelecendo, no § único de seu art. 6° que tais créditos seriam escriturados no livro Registro de Apuração do TPI e que sua utilização dar-se-ia nos termos do art. 103 do RIPI182. Ora, o Decreto inovou ao regulamentar o beneficio dado pela Lei n° 9.440/97, ao limitar a utilização do crédito presumindo do Imposto sobre Produtos Industrializados sendo que, quando a lei não discrimina está vedado ao Regulamento discriminar. O crédito presumido de Imposto sobre Produtos Industrializados, relativo ao art. 1°, inciso IX, da Lei n° 9.440/97, ao ser escriturado na conta de compensação de tributos, assumiu a mesma natureza do Imposto sobre Produtos Industrializados, não podendo ser reduzida a amplitude da compensação de tributos autorizada pelo principio da não-cumulatividade constitucional, na qual o Sujeito Passivo (a Fazenda Nacional) tem o dever jurídico de adimplir o saldo credor dessa conta de compensação, ainda que por via da compensação com outros tributos. Diante do exposto entendo que a Recorrente pode utilizar-se dos credito presumidos de Imposto sobre Produtos Industrializados, pois são legitimados pela Lei como créditos desse tributo, para compensação com outros tributos, com o fim de dar consecução ao principio da não-cumulatividade, dos fins almejados pela Lei n° 9.440/97, e sem os limites do Decreto n° 2.179/97, que malversou os des'Ini e ' egais. SrSala das essões • de A. ril de 2000. e 4 i I 11 táis"' 11 ,,, , LUIZ ROBERTO DOMINGO 19

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4725529 #
Numero do processo: 13936.000029/98-97
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2004
Ementa: ITR – NULIDADE – VÍCIO FORMAL – É nula por vício formal a Notificação de Lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu, requisito essencial prescrito em lei. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.183
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessado : ANTÔNIO COSTA Sessão de : 08 de novembro de 2004. Acórdão n° : CSRF/03-04.183 ITR — NULIDADE — VICIO FORMAL — É nula por vicio formal a Notificação de Lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu, requinte essencial prescrito em lei. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Henrique Prado Megda e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao recurso. MANOELANTÔNIO G DELHA DIAS PRESIDENTE Np ° IZ BAR", ELAT FORMALIZADO EM: 07 MAR 2005 Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n.° :13936.000029/98-97 Acórdão n° : CSRF/03-04.183 Recurso n° : 303-121847 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : Y. CÂMARA DO 3° CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessado : ANTÔNIO COSTA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão da d. 3a Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que lavrou o Acórdão 303-29.821, consubstanciado na seguinte ementa: "RECURSO VOLUNTÁRIO. ITR. NULIDADE. FORMALIDADE ESSENCIAL É nula a Notificação de Lançamento que não preencha os requisitos de formalidade. Notificação que não produza efeitos, descabida a apreciação do mérito. RECURSO VOLUNTÁRIO ANULADO." Pelos argumentos resumidos na ementa supra citada, por maioria de votos, a Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes declarou a nulidade da notificação de lançamento. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresenta tempestivo Recurso Especial, alegando que o guerreado acórdão diverge do entendimento da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, quanto à mesma matéria, como demonstra pelo Acórdão 302-34.831 com a seguinte ementa: "O auto de infração ou a Notificação de Lançamento que trata de mais de um imposto, contribuição ou penalidade não é instrumento hábil para exigência do crédito tributário (CTN e Processo Administrativo Fiscal assim o estabelecem) e, portanto, não se sujeita às regras traçadas pela legislação de regência. É um instrumento de cobrança dos valores indicados, contra o qual descabe a argüição de nulidade, prevista no art. 59, do Decreto n° 70.235/72. REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." ai 2 Processo n.° :13936.000029/98-97 Acórdão n° : CSRF/03-04.183 Tomando o Acórdão 302-34.831 como paradigma, requer pelo acolhimento de seus fundamentos como divergência ao acórdão guerreado. Aduz ainda que em nenhum momento o contribuinte reconhece que teria pago o ITR ou suscita qualquer dúvida acerca da identificação constante na notificação de lançamento ou de alguma dificuldade que adveio para suas defesas, de forma que, "anular o lançamento, pela simples circunstância de inexistir a identificação da autoridade que o expediu, se traduzirá inequivocamente como um prestígio inadequado da forma documental em detrimento da verdade real dos fatos, uma das principais diretrizes a serem observadas no Processo Administrativo Fiscal, desvirtuando por completo a "mens legis". Requer seja observado e aplicado por analogia o Princípio da Instrumentalidade de Formas, já que não há dúvidas de que foi a Delegacia da Receita Federal local quem realizou o lançamento. Por fim, aduz que as denominadas Notificações de Lançamento do rrR, até 31 de dezembro de 1996, foram notificações atípicas, posto que não se referiam a um só imposto, de forma que não são, propriamente, uma das formas de exigência de crédito tributário, não seguindo os ditames do CTN e do Processo Administrativo Fiscal, bem como não estão sujeitas às normas legais que cuidam de nulidade. Requer pelo provimento do Recurso Especial, para que seja afastada a preliminar de nulidade da notificação de lançamento, devendo os autos retornarem à Colenda 3*• Câmara do Egrégio 3°. Conselho de Contribuintes, para julgamento das demais questões veiculadas no Recurso Voluntário. Acórdão Paradigma juntado às fls. 79/86. Instado a apresentar Contra-Razões, o contribuinte manifesta-se às fls. 91/95, requerendo seja mantido o entendimento do v. acórdão recorrido. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até às fls. 98, última. É o Relatório. 0 3 1. Processo n.° :13936.000029/98-97 Acórdão n° : CSRF/03-04.183 VOTO Conselheiro Relator - NILTON LUIZ BARTOLI O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo, atende aos demais requisitos de admissibilidade e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Inicialmente, quer este Relator observar que é obrigação de oficio do Julgador verificar os aspectos formais do processo, antes de iniciar a análise do mérito. E, em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, após a minuciosa análise de todo o processado, chega-se à conclusão de que a declaração de nulidade da Notificação de Lançamento, constante dos autos, é irretorquível. Senão vejamos. Ao realizar o ato administrativo de lançamento, aqui entendido sob qualquer modalidade, a autoridade fiscal está adstrita ao cumprimento de uma norma geral e abstrata que lhe confere e lhe delimita a competência para tal prática e de outra norma, também geral e abstrata, que incide sobre o fato jurídico tributário, que impõe determinada obrigação pecuniária ao contribuinte. O Código Tributário fornece a exata definição do lançamento no art. 142: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa oatül_R ata pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." 4 Processo n.° :13936.000029/98-97 Acórdão n° : CSRF/03-04.183 Não esquecendo que a origem do Direito Tributário é o Direito Financeiro, entendo oportuno lembrar que também a Lei n°. 4.320, de 17.3.1964, que baixa normas gerais de Direito Financeiro, conceitua o lançamento, no seu art. 53: Art. 53. "O lançamento da receita é o ato da repartição competente, que verifica a procedência do crédito fiscal e a pessoa que lhe é devedora e inscreve o débito desta" As normas legais veiculam, no mundo do direito positivo, conceitos que devem ser observados no momento em que o intérprete jurídico se defronta com uma situação como a que se apresenta nestes autos. O que se verifica é que o lançamento é um ato administrativo, ainda que decorrente de um procedimento fiscal interno, mas é uni ato administrativo de caráter declaratório da ocorrência de um fato imponível (fato ocorrido no mundo fenomênico) e constitutivo de uma relação jurídica tributária, entre o sujeito ativo, representado pelo agente prolator do ato, e o sujeito passivo a quem fica acometido de um dever jurídico, cujo objeto é o pagamento de uma obrigação pecuniária. Sendo o ato administrativo de lançamento privativo da autoridade administrativa, que tem o poder de aplicar o direito e reduzir a norma geral e abstrata em norma individual e concreta, e estando tal autoridade vinculada à estrita legalidade, podemos concluir que, mais que um poder, a aplicação da norma e a realização do ato é um dever, pois, como visto, vinculado e obrigatório. Hugo de Brito Machado (op. cit. Pág. 120) ensina: "A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional (CTN, art. 142, parágrafo único). Tomando conhecimento do fato gerador da obrigação tributária principal, ou do descumprimento de uma obrigação tributária acessória, que a este equivale porque faz nascer também uma obrigação tributária principal, no que concerne à penalidade pecuniária respectiva, a autoridade administrativa tem o dever indeclinável de proceder ao lançamento tributário. O Estado, como sujeito ativo da obrigação tributária, tem um direito ao tributo, expresso no direito potestativo de criar o crédito tributário, fazendo o lançamento. A posição d Cdit Processo n.° :13936.000029/98-97 Acórdão n° : CSRF/03-04.183 Estado não se confunde com a posição da autoridade administrativa. O Estado tem um direito, a autoridade tem um dever. Para Alberto Xavier (in, Do Lançamento — Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2' ed., Forense, Rio de Janeiro, 1998, pág. 54 e 66): "O lançamento é ato de aplicação da norma tributária material ao caso em concreto, e por isso se distingue de numerosos atos regulados na lei fiscal que, ou não são a rigor atos de aplicação da lei, ou não são atos de aplicação de normas instrumentais. Devemos, por isso, aperfeiçoar a noção de lançamento por nós inicialmente formulada, definindo-o como o ato administrativo de aplicação da norma tributária material que se traduz na declaração da existência e quantitativa da prestação tributária e na sua conseqüente exigência. Esses atos dos agentes públicos, provocados pelo fato gerador, se chamam lançamento e têm por finalidade a verificação, em caso concreto, das condições legais para a exigência do tributo, calculando este segundo os elementos quantitativos revelados por essas mesmas condições." (Aliomar Baleeiro, "Uma Introdução à Ciência das Finanças", vol. 1/281, n.°193). Américo Masset Lacombe (in, "Curso de Direito Tributário", coordenação de 'yes Gandra da Silva Martins, Ed. Cejup, Belém, 1997) ao tratar do tema "Crédito Tributário", postula: "A atividade do lançamento é, assim, conforme determina o parágrafo único deste artigo, vinculada e obrigatória. É vinculada aos termos previstos na lei tributária. Sendo a obrigação tributária decorrente de lei, não podendo haver tributo sem previsão legal, e sabendo-se que a ocorrência do fato imponivel prevista na hipótese de incidência da lei faz nascer o vinculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, o lançamento que gera o vínculo patrimonial, constituindo o crédito tributário (obligatio, haftung, relação de responsabilidade), não pode deixar de estar vinculado ao determinado pela le. vigente na data do nascimento do vinculo pessoal (ocorrência do fa 6 Processo n.° :13936.000029/98-97 Acórdão n° : CSRF/03-04.183 imponivel previsto na hipótese de incidência da lei). Esta atividade é obrigatória. Uma vez que verificado pela administração o nascimento do vinculo pessoal entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (nascimento da obrigação tributária, debitum, shuld, relação de débito), a administração estará obrigada a efetuar o lançamento. A hipótese de incidência da atividade administrativa será assim a ocorrência do fato imponível previsto na hipótese de incidência da lei tributária." Nos conceitos colacionados, vemos a atividade da administração tributária como um dever de aplicação da norma tributária. O agente administrativo, no exercício de sua competência atribuída pela lei, tem o dever-poder de, verificada a ocorrência do fato imponivel, exercer sua atividade e lançar o tributo devido. O ato administrativo do lançamento é obrigatório e incondicional. Em contrapartida, a administração tributária tem o dever jurídico de constituir o crédito tributário (art. 142 e parágrafo único do CTN), segundo as normas regentes. No caso em tela, a norma aplicável à notificação de lançamento do ITR é o art. 11 do Decreto n°. 70.235/72, que disciplina as formalidades necessárias para a emanação do ato administrativo de lançamento: Art. 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do notificado; II- o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III - a disposição legal infringida, se for o caso; IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou fincão e o número de matricula. Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico. A norma contida no art. 11 e em seu parágrafo único, esboça os requisitos G:12 7 Processo n.° :13936.000029/98-97 Acórdão n° : CS RF/03-04.183 para formalização do crédito, ou seja, em relação às características intrínsecas do documento, as informações que deva conter, e em relação à indicação da autoridade competente para exará-lo. Há, inclusive a dispensa da assinatura da autoridade competente, mas não há a dispensa de sua indicação, por óbvio. Todo ato praticado pela administração pública o é por seu agente, ou seja, a administração como ente jurídico de direito, não tem capacidade fisica de prolação de atos senão por intermédio de seus agentes: pessoas designadas pela lei que são portadoras da competência jurídica. Não é, no caso em tela, a Delegacia da Receita Federal que expede o ato, enquanto órgão, mas sim a Delegacia pela pessoa de seu delegado ou pela pessoa do Auditor da Receita Federal. Portanto, supor a possibilidade de considerar válido o lançamento que esteja desprovido da indicação da autoridade que o prolatou é desconsiderar a formalidade necessária e inerente ao próprio ato. Seria entender que é dispensável a capacidade e a competência do agente para constituição do crédito tributário pelo lançamento. O ato administrativo, como qualquer ato jurídico, tem como requisitos básicos o objeto lícito, agente capaz e forma prescrita ou não defesa em lei. Mas como poder aferir tais requisitos não constantes do ato? Como saber se o agente capaz estava autorizado pela lei para prática do ato se não se sabe quem o realizou? Para Paulo de Barros Carvalho, "a vinculação do ato administrativo, que, no fundo, é a vinculação do procedimento aos termos estritos da lei, assume as proporções de um limite objetivo a que deverá estar atrelado o agente da administração, mas que realiza, mediatamente, o valor da segurança jurídica" (CARVALHO, Paulo de Banos. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 372). Em nenhum momento poderia a administração tributária dispor de seu dever-poder, em face da existência de uma norma que, simplesmente, objetiva o vetor da relação jurídica tributária acometida ao sujeito passivo. O processo é constituído de uma relação estabelecida através do vínculo entre pessoas (julgador, autor e réu), que representa requisitos material (o vínculo entre essas pessoas) e formal (regulamentação pela norma jurídica), produzindo uma nova situação para os Processo n.° :13936.000029/98-97 Acórdão n° : CSRF/03-04.183 que nele se envolvem. Essa relação traduz-se pela aplicação da vontade concreta da lei Desde logo, para atingir-se tal referencial, pressupõe-se uma seqüência de acontecimentos desde a composição do litígio até a sentença final. Para que a relação processual se complete é necessário o cumprimento de certos requisitos, quais sejam (dentre outros): Os pressupostos processuais — são os requisitos materiais e formais necessários ao estabelecimento da relação processual. São os dados para a análise de viabilidade do exercício de direito sob o ponto de vista processual, sem os quais levará ao indeferimento da inicial, ocasionando a sua extinção. As condições da ação (desenvolvimento) — é a verificação da possibilidade jurídica do pedido, da legitimidade da parte para a causa e do interesse jurídico na tutela jurisdicional, sem os quais o julgador não apreciará o pedido. A extinção do processo por vicio de pressuposto ou ausência de condição da ação só deve prevalecer quando o feito detectado pelo julgador seja insuperável ou quando ordenado o saneamento, a parte deixe de promovê-lo no prazo que se lhe tenha assinado. A ausência desses elementos não permite que se produza a eficácia de coisa julgada material e, desde que não seja julgado o mérito, não há preclusão temporal para essa matéria, qualquer que seja a fase do processo. Inobservados os pressupostos processuais ou as condições da ação ocorrerá a extinção prematura do processo sem julgamento ou composição do litígio, eis que tal vício levará ao indeferimento da inicial. Nessa linha seguem as normas disciplinadoras no âmbito da Secretaria da Receita Federal, senão vejamos: "ATO DECLARATÓRIO NORMATIVO COSIT N°. 02 DE 03/02/1999: O Coordenador Geral do Sistema de Tributação, no uso da atribuições que lhe confere o art. 199, inciso IV, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF 9 • Processo n.° :13936.000029/98-97 Acórdão n° : CSRF/03-04.183 no. 227, de 03/09/98, e tendo em vista o disposto nos arts. 142 e 173, inciso II, da Lei n°. 5.172/66 (CTN), nos arts. 10 e 11 do Decreto n°. 70.235/72 e no art. 6° da IN/SRF n°. 94, de 24/09/97, declara, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que: - os lançamentos que contiverem vício de forma — incluídos aqueles constituídos em desacordo com o disposto no art. 5° da IN/SRF n°. 94, de 1997 — devem ser declarados nulos de ofício pela autoridade competente; (sublinhei) Dessa forma, pode o julgador desde logo extinguir o processo sem apreciação do mérito, haja vista que encontrou um defeito insanável nas questões preliminares de formação na relação processual, que é a inobservância, na Notificação de Lançamento, do nome, cargo, o número da matrícula e a assinatura do autuante, essa última dispensável quando da emissão da notificação por processamento eletrônico. Agir de outra maneira, frente a um vicio insanável, importaria subverter a missão do processo e a função do julgador. Ademais, dispõe o art. 173 da Lei n°. 5.172/66 — CTN (nulidade por vício formal) que haverá vício de forma sempre que, na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo, for preterida alguma formalidade essencial ou o ato efetivado não tenha sido na forma legalmente prevista. Tem-se, por exemplo, o Acórdão CSRF/01-0.538, de 23/05/85 cujo voto condutor assim dispõe: "Sustenta a Procuradora, com apoio no voto vencido do Conselheiro Antonio da Silva Cabral, que foi o da Minoria, a tese da configuração do vicio formal. O lançamento tributário é ato jurídico administrativo. Como todo o ato administrativo, tem como um dos requisitos essenciais à sua formação o da forma, que é definida como seu revestimento material. A inobservância da formas prescrita em lei toma o ato inválido. O Conselheiro Antonio da Silva Cabral, no seu bem fundamentado voto já citado, trouxe a lume, dentre outros, os conceitos de Marcelo Caetano (i to Processo n.° :13936.000029/98-97 Acórdão n° : CSRF/03-04.183 "Manual de Direito Administrativo", 10 ed., Tomo I, 1973, Lisboa) sobre vicio de forma e formalidade, que peço vênia para reproduzir: O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal. Formalidade é, pois, todo o ato ou fato, ainda que meramente ritual, exigido por lei para segurança ou formação ou da expressão da vontade de um órgão de uma pessoa coletiva." Também DE PLÁCIDO E SILVA (in "Vocabulário Jurídico", vol. IV, Forense, r ed., 1967, pág., 1651), ensina: VICIO DE FORMA. É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento, em que se materializou, pela omissão de requisito, ou desatenção à solenidade, que prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica" (Destaques no original). E no vol. III, págs. 712/713: FORMALIDADE — Derivado de forma (do latim formalistas), significa a regra, solenidade ou prescrição legal, indicativas da maneira por que o ato deve ser formado. Neste sentido, as formalidades constituem a maneira de proceder em determinado caso, assinalada em lei, ou compõem a própria forma solene para que o ato se considere válido ou juridicamente perfeito. As formalidades mostram-se prescrições de ordem legal para a feitura do ato ou promoção de qualquer contrato, ou solenidades próprias à validade do ato ou contrato. Quando as formalidades atendem à questão de forma material do ato, dizem-se extrínsecas. Quando se referem ao findo, condições ou requisitos para a sua eficácia jurídica, dizem-se intrínsecas ou viscerais, e habitantes, segundo apresentam como requisitos necessários à validade do ato (capacidade, consentimento), o ti a 1. Processo n.° :13936.000029/98-97 Acórdão n° : CSRF/03-04.183 se mostram atos preliminares e indispensáveis à validade de sua formação (autorização paterna, autorização do marido, assistência do tutor, curador etc.)." E, nos autos, encontra-se notificação de lançamento (fls. 26) que não traz, em seu bojo, formalidade essencial, qual seja o nome, cargo e o número da matricula da autoridade a quem a lei outorgou competência para prolatar o ato. Diante do exposto, julgo pela nulidade da notificação de lançamento constante dos autos, juntada às fls. 26, devendo ser mantido o entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, sendo, portanto improcedente o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, 08 de ovembro de 2004. >12TON Z BAR'21 12 Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1

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Numero do processo: 15374.002211/99-74
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF - EX. 1997 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - PRESUNÇÃO LEGAL - Os rendimentos obtidos por presunção legal, caracterizada pelo acréscimo patrimonial a descoberto, permanecem com sua natureza tributável se o contribuinte não oferece elementos suficientes para desconstituir os fatos-base que lhe deram origem. IRPF - EX: 1997 - MATÉRIA NÃO CONTESTADA - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - Considera-se definitiva, em nível administrativo, a matéria, que integra a exigência fiscal, mas não foi objeto de contestação pelo sujeito passivo. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INCONSTITUCIONALIDADE - Em respeito à separação de poderes, os aspectos de inconstitucionalidade não devem ser objeto de análise na esfera administrativa, pois adstritos ao Judiciário. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-46.146
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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IRPF - EX: 1997 - MATÉRIA NÃO CONTESTADA - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - Considera-se definitiva, em nível administrativo, a matéria, que integra a exigência fiscal, mas não foi objeto de contestação pelo sujeito passivo. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INCONSTITUCIONALIDADE - Em respeito à separação de poderes, os aspectos de inconstitucionalidade não devem ser objeto de análise na esfera administrativa, pois adstritos ao Judiciário. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CLÁUDIA BEATRIZ ROZEMBERG. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO Ddli REITAS DUT PR SIDENT NAURY FRAGOSO NAKA RELATOR FORMALIZADO EM: O 7 NOV 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, EZIO GIOBATTA BERNARDINIS, JOSÉ OLESKOVICZ, GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO. MINISTÉRIO DA FAZENDA -47 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. :102-46.146 Recurso n°. : 134.053 Recorrente : CLAUDIA BEATRIZ ROZEMBERG RELATÓRIO Esta pessoa física no ano-calendário de 1996 sujeitava-se à obrigação acessória de apresentar a declaração de ajuste anual do Imposto de Renda, em virtude da sua participação societária na empresa Doce Emoção Comércio de Alimentos Ltda, mas não a cumpriu no prazo legal fixado em norma complementar. Somente veio a atender a determinação legal em 18 de agosto de 1999, após o início do procedimento fiscal pelo Termo de Intimação de 16 de julho de 1999, com ciência em 21 do mesmo mês e ano, fls. 2 e 3. Além dessa obrigação, o Fisco buscava a origem de remessa do exterior recebida pela recorrente creditada no Banco Unibanco S/A, agência 0218, conta 114.029-0, em valor de R$ 191.900,00, em 29 de abril de 1.996, e solicitou a comprovação da origem desses rendimentos e dos gastos informados à Seção de Fiscalização da Inspetoria da Receita Federal em Ponta Porá/MS. Apresentados os gastos efetuados e informado que a origem desse recurso provinha de um presente de casamento de Simon Lawrence Becker, que efetuou uma arrecadação — tipo rateio — de numerário entre os amigos e o encaminhou na forma identificada pelo Fisco, este elaborou demonstrativo da evolução patrimonial apropriando os gastos comprovados e desconsiderando o recurso não tributável declarado que tinha por suporte a dita remessa do exterior, e, solicitou as devidas justificativas à contribuinte para os gastos não suportados pelos recursos declarados, conforme Termo de Verificação e Constatação Fiscal, fls. 41/ 42. Não havendo justificativas adicionais, foi formalizado o crédito tributário por Auto de Infração, fls. 44 a 52, que exige o Imposto de Renda sobre os 2 ,4*/ MINISTÉRIO DA FAZENDA lk* nf:; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • : SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 rendimentos mensais percebidos da pessoa jurídica identificada no início, em valor de R$ 666,67 por mês; sobre os rendimentos oriundos de fontes diversas e não identificadas apurados pelos acréscimos patrimoniais em cada mês, sem o devido lastro financeiro: Maio, R$ 84.266,65, Julho, R$ 2.610,61; Agosto, R$ 6.862,50, Setembro, R$ 500,00; Outubro, R$ 6.574,07, Novembro, R$ 7.003,81 e Dezembro, R$ 88.099,65. Além do tributo, integraram o crédito tributário as penalidades de ofício para punir as infrações cometidas, a de mora pelo atraso na entrega da declaração de ajuste anual, e os juros de mora, com suporte na taxa SELIC. O crédito tributário totalizou R$ 120.301,62, e foi formalizado em 19 de outubro de 1.999, com ciência pessoal à contribuinte em 21 do mesmo mês e ano. A pessoa física constituiu patrono Julio César Gomes da Silva, OAB/RJ 9.856 e outros, conforme procuração à fl. 55, e contestou o feito protestando contra a desconsideração do recurso obtido de seu padrinho de casamento, residente em Nova York. Justificou com a onerosidade maior imposta pela remessa de presentes, a remessa do dinheiro. Informou que já pediu para informar as pessoas que participaram dessa doação e em momento oportuno apresentará a relação. Protestou contra a apuração do acréscimo patrimonial sob a modalidade mensal, porque entende sem previsão em lei. Aduziu que os rendimentos têm tributação mensal, mas o acréscimo patrimonial deve ser adicionado ao rendimento anual, o que impede a autoridade fiscal apurar acréscimo mensal. Alega ofensa ao princípio da legalidade pelo fato da correção do imposto ter início no mês da apuração e não a partir de janeiro do ano seguinte. O mesmo princípio impediria a cobrança de juros de mora com lastro na taxa SELIC, que tem origem na lei 9065/95, artigo 13. Inconstitucionalidade 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA - . 9-- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10 • : ,;,,nk5 1. Y SEGUNDA CÂMARA r Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 dessa exigência, também, por ofensa ao artigo 192 da CF/88, que determina Lei Complementar para regular o Sistema Financeira Nacional. Ilegalidade, ainda, porque a dita taxa diz respeito à remuneração e não à juros indenizatórios por mora. Outra alegação quanto à incidência da taxa SELIC, foi dirigida à concomitância com a atualização do débito, pois, dispensando a atualização monetária dos títulos financeiros, não poderia ser conjunta com a correção monetária. Finalizou a peça impugnatória pedindo pela aplicação dos juros de mora com percentual de 1% ao mês. A impugnação foi juntada às fls. 56 a 59. Apreciado em primeira instância pela 2. a Turma de Julgamento da DRJ/Rio de Janeiro II, o lançamento foi considerado procedente, conforme Acórdão DRJ/RJ011 n.° 1.185, de 11 de outubro de 2.002, fls. 65 a 75. Contribuiu para a posição a falta de documentação comprobatória da doação que a pessoa física teria recebido. Quanto à apuração mensal dos acréscimos patrimoniais trouxe como fundamento os artigos 2.° e 3.° da lei n.° 7713/88, o artigo 2.° da lei n.° 8134/90, que determinam a tributação mensal dos rendimentos, ordem que obriga a apuração mensal do acréscimo patrimonial para presumir a renda omitida. Já a inconstitucionalidade dos juros de mora pela base em taxa SELIC não foi abordada em face da falta de competência para esse fim uma vez que se trata de poder atribuído ao Judiciário. Explicou que a correção monetária não é utilizada pelo Fisco porque foi eliminada com a desindexação da economia. Finalizada a decisão, com a aplicabilidade da multa por atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual porque fundamentada no artigo 88 da lei n.° 8981/95. 4 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA„,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •1/4 kt; SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 Não conformada com a decisão de primeira instância, tempestivamente, recorreu ao E. Primeiro Conselho de Contribuintes, fls. 80 a 83, ratificando os mesmos argumentos da peça impugnatória. Arrolamento de bens, fls. 84 a 92. É o Relatório. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA r'v PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 VOTO Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAKA, Relator O recurso foi apresentado com observância dos requisitos legais, motivo para que dele conheça. Os motivos contidos nessa contestação requerem análise voltada à legalidade da incidência tributária, enquanto outra parte, os contornos da prova. A doação percebida de um amigo, residente em Nova York, EUA, por ocasião do casamento da contribuinte, não foi acompanhada de qualquer prova documental. Apenas, alegou-se que o dinheiro depositado na conta identificada no Relatório, tem origem nessa doação. Os dados disponíveis ao Fisco resumem-se, então, ao dinheiro existente na conta e a informação sobre a origem na doação efetuada por um terceiro. Então, insuficientes para afastar a incidência tributária. Lembro que o ônus da prova é da contribuinte. Vejamos a justificativa da posição. O Fisco identificou um valor significativo, que poderia ser tributável ou não, pois crédito bancário em conta-corrente, oriundo de uma transferência do exterior. Nada mais justo investigar porque constitui dever do agente público buscar a verdade material dos fatos ocorridos e a informação somente pode ser obtida da própria beneficiária. Em se tratando de importância significativa os fatos que lhe deram origem são de fácil identificação porque revestidos de maiores formalidades para garantia dos negócios que lhe são subseqüentes. 6 cs,, MINISTÉRIO DA FAZENDA 0-0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 A contribuinte alegou tratar-se de presente de casamento oriundo de um conjunto de contribuições de amigos residentes em Nova York, para evitar o envio de presentes em face do encarecimento decorrente da remessa. Porém, informou, mas não apresentou documentos para comprovar sua posição. Poderia informar que tal importância decorreu de uma doação de um marciano que passava pela Terra naquele período, ou que encontrou a quantia em uma bolsa, localizada numa praia deserta, em uma ilha paradisíaca, quando viajava em férias, entre tantas outras alegações possíveis de serem postas, quando não se apresentam provas documentais sobre o que se alega. Portanto, a posição do Fisco está correta, considerando que não se fez presente qualquer justificativa adequada e documentada para elidir a exigência tributária. Outra a questão posta contra o feito, foi a apuração mensal de acréscimos patrimoniais. Segundo o recorrente, essa forma de presunção estaria incorreta porque efetuada sem o devido suporte legal; entende que a lei somente permite apuração anual de acréscimo patrimonial, uma vez que sua tributação somente ocorre ao final de cada período. A legislação que rege o Imposto de Renda tem suporte no artigo 43 do CTN, no qual a incidência tributária ocorre com a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda. Em nível inferior, a legislação ordinária veio integrar a disposição contida na lei maior, com a publicação das leis n.° 7713/88, e a lei n.° 8134/90, ambas citadas na decisão a quo, e determinadoras da tributação da renda à medida em que for sendo percebida. O fato jurídico tributário caracterizador do Imposto de Renda para a pessoa física somente ocorre ao final do período anual, mas constitui o resultado de 7 ) c MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 todos os eventos econômicos produtores de parcelas da renda, tributados no transcorrer do período. Para que haja a coerência e isonomia com os demais contribuintes que cumprem suas obrigações nos prazos legais estabelecidos a apuração da renda por presunção legal somente pode ser efetuada em períodos mensais, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da legalidade restrita e da isonomia, ambos inseridos no Sistema Tributário Nacional, nos artigos 150, I, e II da CF/88. Resta complementar que o acréscimo patrimonial a descoberto constitui presunção legal para que se encontre a renda percebida e não declarada, nem tributada. Havendo aquisição de bens, gastos, aplicações em investimentos, em direitos, entre outras formas exteriorizadoras da presença de recursos, em montante superior às disponibilidades financeiras declaradas no período ou advindas de períodos anteriores, presume-se a renda percebida em igual valor à evolução patrimonial não correspondente à renda declarada. A apuração mensal não conduz à correção do imposto, porque essa figura foi extinta da legislação fiscal. Também, não há incidência de juros de mora a partir do mês de referência porque mesmo apurando mensalmente a renda omitida, a tributação incide ao final do período por força da conclusão do fato gerador. Destarte, a argumentação do recorrente não é respaldada em fundamentação legal consistente, com força suficiente para afastar a imposição tributária. Outro motivo de contestação foi a incidência dos juros de mora com lastro na taxa SELIC. Alegada a ofensa ao princípio da legalidade, porque exigido por lei ordinária, inconstitucionalidade por ofensa ao artigo 192, § 3.° da CF/88; ilegalidade, também, porque tal taxa tem caráter remuneratório quando os juros visam indenizar a mora no pagamento. Outra alegação quanto à incidência da taxa SELIC, foi dirigida à concomitância com a atualização do débito, pois, dispensando / 1 8 r , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :=0P SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 a atualização monetária dos títulos financeiros, não poderia ser conjunta com a correção monetária. O julgamento a quo conteve manifestação, bem adequada, sobre a impossibilidade da ofensa ao princípio da independência de poderes, caso a Administração Tributária passasse a analisar os aspectos de constitucionalidade das leis. Essa atribuição compete ao Poder Judiciário na forma do artigo 102 da CF/88. Somente pode o julgador administrativo esclarecer os fundamentos da incidência e oferecer argumentos sobre os posicionamentos expendidos pela defesa, mas se encontra impossibilitado de julgar. Então, este Relator esclarece sobre os juros de mora impostos pelo Fisco, mas não permite que tais esclarecimentos sejam tidos como posição da Administração Tributária, porque a esta somente permitido seguir a lei. Os juros de mora, com lastro na taxa SELIC, decorrem da aplicação do artigo 13 da lei n.° 9065/95, devidamente autorizada pelo artigo 161, § 1.° do CTN. Ressalte-se que não há qualquer norma excludente da referida imposição legal. A ofensa ao limite estabelecido pelo artigo 192, § 3.° da CF/88 não pode ser argüida em face do direcionamento desse texto legal estar voltado ao Sistema Financeiro Nacional, e não ao Sistema Tributário, que se encontra regido pelos artigos 145 a 162, inseridos no Título VI — Da Tributação e Orçamento da Magna Carta. "Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: 9 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 § 3° - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar." Como se observa no texto legal, o legislador constituinte referiu-se à "concessão de crédito" o que nos leva a concluir que se dirigiu às relações decorrentes da cessão de capital, onde não se incluem aquelas nascidas da imposição tributária, entre Estado e contribuinte. Juro segundo o Dicionário Aurélio Eletrônico l é a "importância cobrada, por unidade de tempo, pelo empréstimo de dinheiro, geralmente expressa como porcentagem da soma emprestada". Ainda, segundo o mesmo autor, a mora representa "Retardamento do credor ou do devedor no cumprimento duma obrigação". Já os juros de mora visam indenizar, tanto o Poder Público pelo atraso no ingresso da receita, quanto o cidadão que por qualquer motivo tenha direito à restituição de tributos ou contribuições. Em tempos de elaboração do CTN, o Prof. Rubens Gomes de Souza no Relatório aprovado pela Comissão Especial nomeada pelo Ministro da Fazenda para elaborar o Projeto de Código Tributário Nacional explicou a respeito dos juros de mora2: "O artigo 123 consolida os arts. 217 e 218 do Anteprojeto, transportando-os para o capítulo do pagamento, a fim de referir a exigibilidade dos juros de mora tão sómente a este modalidade de extinção do crédito, atendidas as sugestões 179 e 181. O dispositivo visa modificar o sistema vigente em nossa FERREIRA, A. B. H. Dicionário Aurélio Eletrônico, Século XXI, Ed. versão 3.0, RJ, Nova Fronteira, 1999. CD ROM. Produzido pela Lexikon Informática Ltda. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA, Trabalhos da Comissão Especial do Código Tributário Nacional, [s.n.], RJ, 1954?, p. 217. / 10 , 8; ) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA , Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. :102-46.146 legislação fiscal, que, via de regra, prevê para o atrazo no pagamento majoração fixa do montante devido. Essa solução, posto que seja cômoda sob o ponto de vista puramente burocrático, entretanto não defende, com a desejável amplitude, os direitos do fisco, porquanto não constitui incentivo ao contribuinte, que haja incorrido em mora, para liquidar prontamente seus débitos em atrazo. Por outro lado, a simples porcentagem fixa assume a feição de pena compensatória, podendo ensejar objeções infundadas à imposição concomitante de penalidades pecuniárias, o que, ao contrário, não ocorrerá desde que se restitua à sanção moratória o caráter de simples indenização, que lhe é reconhecido pela jurisprudência (Revista Forense 116/64, Revista dos Tribunais 168/170)". Verifica-se, então, que a imposição dos juros de mora foi modificada com a exclusão do valor fixo de incidência, para que não permanecesse qualquer vestígio de equiparação com eventual tipo de multa; e, mantido percentual variável, mensal, para que propiciasse o interesse do cidadão inadimplente em quitar o débito com o Estado e fosse restabelecido o caráter indenizatório, reconhecido pela jurisprudência. Considerando que a taxa SELIC representa a "taxa media ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais", segundo o artigo 2.°, § 1.0 da CIRCULAR BACEN n.° 2.868, de 04/03/99, ela evidencia a situação financeira do Estado pois exprime a sua necessidade do capital particular para honrar seus compromissos. O tributo não pago no prazo fixado gerou um dano ao Estado porque não lhe permitiu dispor dos recursos necessários no momento fixado na lei, fato que o obrigou a buscar financiamento junto ao público, por meio dos leilões de títulos. Se a colocação de tais títulos demanda um ônus ao Estado este deve ser repassado aos agentes causadores, proporcionalmente. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA 0,-; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. :102-46.146 Assim, o ressarcimento deve ser integral, pela entrega do numerário correspondente, acrescido de uma penalidade pelo não cumprimento da ordem contida na lei e de juros de mora, que representem a indenização proporcional ao dano causado pela falta de recursos. Não há qualquer inconstitucionalidade se pensarmos que indenizar significa atitude reparatória de dano causado. Quanto ao caráter remuneratório dos juros, a principal fonte da discussão reside no fato da SELIC representar percentual de incidência superior à taxa inflacionária do período. Para essa questão, a primeira oposição é dada pelo dano ocasionado ao Estado que o obriga a buscar recursos junto ao público arcando com um ônus financeiro da colocação de títulos no mercado primário. A segunda, é a própria relação entre o percentual previsto no CTN e o índice inflacionário do período. Supondo que os juros tivessem percentual fixo de incidência de 1% ao mês, como dispõe o caput do artigo 161, do CTN, e a inflação permanecesse abaixo dos 12% anuais, teríamos situação semelhante a atual, fato que, também, permitiria concluir pela ilegalidade do referido dispositivo, apesar de limitar-se ao § 3.° do artigo 192 da CF188. No entanto, o próprio contribuinte e as diversas correntes entendem que 1% ao mês seria um percentual admissivel, porque inserido no limite constitucional. Mas, engano de posicionamento, porque estando a inflação abaixo de 1°/0 ao mês, os juros de mora nesse patamar, segundo a tese do recorrente, também conteriam uma parte remuneratória e outra parte de reposição da inflação do período. Então, também, seriam ilegais nesse modo de entender. Considerando que os juros de mora têm por objeto a indenização da União pelo tempo que não usufruiu os recursos, não há motivos para que esse percentual seja limitado em 12% ao ano, pois dependendo da conjuntura econômica 12 , MINISTÉRIO DA FAZENDA O'', PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 o dano pela ausência de lastro financeiro pode variar. Então, correta a Administração Tributária em utilizar a variação da taxa SELIC, porque correspondente ao ônus que assume pela falta dos recursos não ingressados no momento fixado pela normativa. Outra alegação quanto à ilegalidade dos juros de mora com lastro na taxa SELIC, é a que a considera ilegal porque não decorrente de lei complementar, em função do artigo 146, III, da CF dispor que as normas gerais sobre obrigação, lançamento, crédito — este incluindo os juros de mora - prescrição e decadência tributários devem submeter-se à lei complementar. Conforme determina dito artigo, a Lei Complementar deve dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. No entanto, aplicável a outras situações expressamente previstas na CF, como aquelas dos artigos 153, VII, 154, I, entre outras. O artigo 24 da Constituição Federal, dispõe sobre a legislação concorrente entre União e Estados e Distrito Federal, nos assuntos que especifica, e em seu parágrafo § 3.°, permite aos Estados a instituição de normas gerais relativas ao direito tributário quando ausentes normas federais dispondo sobre o assunto. No entanto, tão logo sobrevenha a lei federal, cessam os efeitos das leis estaduais. "Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; ( ) § 1 0 - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. 13 /(„ f MINISTÉRIO DA FAZENDA k - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA o Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 § 2° - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 30 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 40 - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário." Do texto legal extrai-se que a competência da União para a legislação concorrente limita-se às normas gerais, não sendo excluída a competência suplementar dos Estados. Na ausência de lei federal sobre normas gerais - incluem-se as de direito tributário — permissão aos Estados para exercerem a competência legislativa e suprir a inércia do Legislativo federal. Entenda-se lei federal versando sobre normas gerais de direito tributário aquela do tipo "complementar", por decorrência do artigo 146, citado. Assim, a inércia legislativa federal permite aos entes integrantes da federação Estados e Distrito Federal, imporem suas próprias normas gerais nos assuntos especificados, e conclusão óbvia é a permissão para a própria União utilizar da dita permissão. Como leciona Sacha Calmon Navarro Coelho', quando a pessoa obrigada a legislar, no caso o Congresso Nacional, não emite as normas gerais, a competência das pessoas políticas — Estados-Membros e Municípios — torna-se plena. A concorrência é meramente substitutiva. 3 Assim as normas gerais de Direito Tributário são de competência legislativa da União Federal, através do Congresso Nacional. Na verdade, inexiste aí competência concorrente, senão a partilhada. A concorrência é meramente substitutiva, i.é., se a União não emitir normas gerais, a competência das pessoas políticas (Estados-Membros e Municípios) torna-se plena. Emitidas que sejam as normas gerais, cumpre sejam observadas quando do exercício das respectivas competências privativas por parte dos Estados e Municípios, sem prejuízo da eventual e limitada competência supletiva do Estado- Membro na própria temática da norma geral, conforme se pode verificar a uma simples leitura da repartição geral de competências levada a efeito pela Constituição de 1988. COELHO, S.C.N., Comentários à Constituição de 1988— Sistema Tributário, 8.° Ed. 1999, Forense, p. 84. 14 ) MINISTÉRIO DA FAZENDA _ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA , 01, Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 Os juros de mora já se encontravam regulados pelo CTN, com força de lei complementar, em seu artigo 161, no entanto, com percentuais diferenciados de 1% decorrentes da utilização de outros índices para a incidência, estabelecidos por lei. Verifica-se que o CTN fixou os juros de mora em um por cento ao mês, desde que a lei não dispusesse em sentido diverso. Mesmo sendo lei ordinária, a CF / 88 recepcionou o CTN com força de lei complementar para dispor sobre o sistema tributário brasileiro como previsto no artigo 146, citado, naquilo que não contrariasse seus princípios e determinações. É necessário esclarecer que o CTN nasceu como lei ordinária adquirindo força de lei complementar já com a Constituição de 1967 e Emenda n.° 1/69, como ensina Hamilton Dias de Souza (Direito Tributário 3), citado por lves Gandra Martins em Sistema Tributário na Constituição de 1988.4 Como explicitado, o artigo 13 da lei n.° 9065/95 determinou a incidência dos juros moratórios com lastro na taxa SELIC aos créditos tributários da União, a partir de 1. 0 de janeiro de 1995, ato que evidencia regulamentação de texto constitucional por um dos entes administrativos utilizando a faculdade prevista no CTN, artigo 161, I, e em face da ausência de lei complementar dispondo sobre o tema de maneira diversa. 4 "13.1. O Código Tributário Nacional, Lei n.° 5.72, de 25 de outubro de 1966, foi votado como lei ordinária, com base no artigo 5.°, inciso XV, letra "b", da Constituição de 1946. Sobrevieram depois a Constituição de 1967 e Emenda n.° 1 de 1969 que exigiam, em seus arts. 19, § 1. 0, e 18, § 1.0, respectivamente, lei complementar para estabelecer normas gerais de direito tributário, dispor sobre conflitos de competências nesta matéria e regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. 13.2. O Código trata exatamente dessas matérias quando codifica princípios, quando fixa os conceitos dos tributos in genere"ou em espécie e quando regula as limitações da competência tributária. Assim, é atualmente lei complementar, embora tenha sido votado originariamente como lei ordinária. ( ) 13.8. Além disso, convém acrescentar que o Ato Complementar n.° 36, de 13 de março de 1967, em seu artigo 7.°, estabelece que "a lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966, e alterações posteriores, passa a denominar-se "Código Tributário Nacional", o que significa expresso reconhecimento da vigência deste como lei nacional. Assim, correspondendo o ato complementar à lei complementar, as dúvidas eventuais perdem qualquer significação. MARTINS, I. G., Sistema Tributário na Constituição de 1988, 3. a Ed., Saraiva, 1991, p. 22 e 23. 15 ./' , MINISTÉRIO DA FAZENDA w PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• , ;.z. SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 15374.002211/99-74 Acórdão n°. : 102-46.146 Observe-se que o exercício dessa faculdade pela União não feriu a ordem estabelecida entre os diversos entes componentes da federação, pois incidente, apenas, sobre os tributos por ela administrados. Conclui-se, então, que não houve qualquer ofensa à determinação constitucional uma vez que um dos entes administrativos, que já possuía juros de mora regulados pelo CTN, utilizou a própria abertura dada por esse diploma legal com força de lei complementar para modificar essa incidência, via lei ordinária, em face da ausência da lei complementar inibindo essa atitude ou fixando valores diferenciados. Portanto, não há ofensa à lei vigente com força de lei complementar, o CTN, porque a autorização decorre de seu próprio texto legal, insculpido no artigo 161. A concomitância dos juros de mora com a correção monetária inexiste pois esta última deixou de integrar os lançamentos a partir da determinação contida no artigo 75 da lei n.° 9430/96. Tais comentários foram colocados, apenas, para reforçar a imposição legal determinante dos juros de mora com lastro na taxa SELIC. A multa por atraso na entrega da declaração não foi objeto de contestação, motivo para que não seja abordada neste voto, por constituir matéria com a qual a contribuinte concordou. Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 15 de outubro de 2003. NAURY FRAGOSO TANA 16 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1

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