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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4685077 #
Numero do processo: 10907.000624/92-13
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 17 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Thu Apr 17 00:00:00 UTC 1997
Ementa: MATÉRIA NÃO IMPUGNADA - REVISÃO DE PARCELAMENTO - Não cabe a este Conselho de Contribuintes manifestar-se sobre o mérito do lançamento não impugnado dentro do prazo regulamentar. FINSOCIAL - DECORRÊNCIA - A solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, aplica-se ao litígio decorrente, relativo ao Finsocial. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO FINSOCIAL - A decisão do Supremo Tribunal Federal, exarada no RE n° 150.764-1-PE, não se aplica em relação as empresas exclusivamente prestadoras de serviços. JUROS DE MORA - Indevida sua cobrança com base na TRD no período de fevereiro a julho de 1991. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 103-18.563
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa de lançamento ex officio de 100% (cem por cento) para 75% (setenta e cinco por cento) e excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991, vencidos os Conselheiros Edson Vianna de Brito e Sandra Maria Dias Nunes que excluíram parcela de contribuição referente à omissão de receita, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Vilson Biadola
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Recorrida : DRJ EM CURITIBA (PR) Sessão de : 17 de abril de 1997 Acórdão n° : 103-18.563 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA - REVISÃO DE PARCELAMENTO - Não cabe a este Conselho de Contribuintes manifestar-se sobre o mérito do lançamento não impugnado dentro do prazo regulamentar. FINSOCIAL - DECORRÊNCIA - A solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica, aplica-se ao litígio decorrente, relativo ao Finsocial. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO FINSOCIAL - A decisão do Supremo Tribunal Federal, exarada no RE n° 150.764-1-PE, não se aplica em relação as empresas exclusivamente prestadoras de serviços. JUROS DE MORA - Indevida sua cobrança com base na TRD no período de fevereiro a julho de 1991. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARCON - SERVIÇOS DE DESPACHOS EM GERAL LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa de lançamento ex officio de 100% (cem por cento) para 75% (setenta e cinco por cento) e excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991, vencidos os Conselheiros Edson Vianna de Brito e Sandra Maria Dias Nunes que excluíram parcela de contribuição referente à omissão de receita, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. C ROD IGUES NEUBER PRE IDENTE VWS BIADb.. RELATOR , . MINISTÉRIO DA FAZENDA ... .f.,,, .""i, -0t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.000624/92-13 Acórdão n° : 103-18.563 FORMALIZADO EM O 3 NOV 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MÁRCIA MARIA LÓRIA MEIRA, VI R LUÍS DE SALLES FREIRE E(p) RAQUEL ELITA ALVES PRETO VILLA REAL / ' 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA "crti:.:& PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.000624/92-13 Acórdão n° : 103-18.563 Recurso n° : 06.323 Recorrente : MARCON - SERVIÇOS DE DESPACHOS EM GERAL LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa MARCON - SERVIÇOS DE DESPACHOS EM GERAL LTDA., foi lavrado inicialmente o Auto de Infração de fls. 01/16, exigindo Contribuições ao Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL), relativas aos exercícios de 1991 e 1992, anos-base 1990 e 1991, tendo como suporte omissão de receita apurada na fiscalização do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (Processo n° 10907.000621/92-25) e insuficiências de recolhimentos da contribuição no período de janeiro a dezembro de 1991. Dentro do prazo regulamentar a autuada impugnou o lançamento na parte reflexa do IRPJ, reportando-se às razões de defesa do processo matriz. Relativamente às diferenças de recolhimentos no período de janeiro a dezembro de 1991, concordou expressamente com a exigência e pediu parcelamento do crédito tributário correspondente através do processo n° 10907.000790/92-92, conforme noticiam os documentos de fls. 78/87. Apreciando a impugnação por força do artigo 19 do Decreto n° 70.235/72, à época vigente, o Fiscal Autuante propôs o agravamento da exigência, na parte reflexa do IRPJ (fls. 89/91), o que foi autorizado pelo Inspetor da Receita Federal em Paranaguá (fls. 92). Em seguida foi lavrado o Auto de Infração Complementar de fls. 104/109, re-ratificando a matéria tributá -1 e consolidando a exigência na forma descrita às fls. 93/103. df: 3 , . n:•4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA '1";' nii'f,j"- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.000624/92-13 Acórdão n° : 103-18.563 Notificada do Auto de Infração Complementar, a contribuinte retoma aos autos (fls. 1121118), postulando: a) o cancelamento da parte litigiosa, que é reflexiva da exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, considerando-se os fatos, argumentos e documentos contra a mesma apresentados, aplicando-se o princípio da decorrência; b) que fosse declarado rescindido o parcelamento da parte não constestada do lançamento, por entender que não é possível formalizar nova exigência sobre tributos parcelados e já pagos, pelo fato dos mesmos não terem sido descontados no segundo Auto de Infração, cessando o pagamento do parcelamento a partir do mês de novembro de 1993; c) o recalculo do débito que é objeto de parcelamento, mediante a aplicação da alíquota de 0,5 (meio por cento), conforme entendimento expendido pelo Supremo Tribunal Federal, propondo-se no caso de restar parcela a recolher, a completar o pagamento até o limite de 0,5%; d) o expurgo da incidência da TRD no período anterior à vigência da Lei n°8.218/91. Decisão de primeira instância, fls. 149/154, julgou procedente o lançamento consolidado na forma do Auto de Infração Complementar, sob os fundamentos resumidos na ementa a seguir transcrita: «Omissão de Receita - Tributação reflexa Caracterizada omissão de receita , consubstanciada por suprimentos de caixa e integralização de capital sem a prova da origem externa e da efetiva entrega dos recursos alegadamente repassados à empresa, é de se manter a exigência reflexiva da contribuição ao FINSOCIAL. Excluída 4 - ír MINISTÉRIO DA FAZENDA AN •-: S- t' ;NI: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.000624/92-13 Acórdão n° : 103-18.563 parte da base de cálculo do IRPJ, igual sorte colhe o lançamento decorrente. Formalização da exigência. Não agravada exigência não-impugnada e objeto de parcelamento, descabe discussão na via administrativa. Efeito de decisões Judiciais. Decisões do Supremo Tribunal Federal, como a exarada no RE n° 150.764-1-PE, que declarou a inconstitucionalidade dos aumentos de alíquota do FINSOCIAL no período pós-1988, tem força vinculante apenas entre as partes integrantes do respectivo processo judicial, não autorizando, de per si, a terceiros reivindicarem sua automática e genérica aplicação. O Decreto n° 73.529/74 veda a extensão administrativa dos efeitos gerados pelas decisões judiciais contrários à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica. TRD - A cobrança de juros de mora com base na TRD, processada na forma dos autos, está prevista em normas regularmente editadas, não tendo a autoridade administrativa competência para apreciar argüições de sua inconstitucionalidade e/ou ilegalidade, pelo dever de agir vinculadamente às mesmas. Lançamento procedente." No recurso a este Conselho (fls. 157/163), a contribuinte reforça os argumentos expendidos nas peças defensórias anteriores para, no final, formular pedido do seguinte teor: "1. Seja declarado rescindido o parcelamento; 2. Seja recalculado o débito já recolhido do parcelamento e cotejado com a parte que na época foi admitida como devida, pela empresa, para declarar extinta a parte dos 0,5% da contribuição, restando parcela recolhida a maior, ser a mesma disponível para compensação e faltando parcela a recolher, nos propomos a completar o recolhimento até os limites de meio por cento calculado sobre as receitas contida • auto de infração, parte não contestada na primeira impugnação; 5 Mis/ s' k 44 ''''' • . >. MINISTÉRIO DA FAZENDA ..'j PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.000624/92-13 Acórdão n° : 103-18.563 3. Seja aplicado neste processo o principio de decorrência com relação ao principal, quanto ao que lá está questionado." É o relatório.e , 6 .- • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.000624/92-13 Acórdão n° : 103-18.563 VOTO Conselheiro VILSON BIADOLA - Relator O recurso atende os requisitos formais de admissibilidade e deve ser conhecido. Inicialmente, verifico que não assiste razão á recorrente quando postula neste processo, a revisão de um parcelamento que se opera em outro processo de n° 10907.000790/9292 (fis. 87), tendo em vista que nesta parte o crédito tributário tomou-se definitivamente constituído na esfera administrativa, ficando este Colegiado impedido de se manifestar sobre o mérito do lançamento não impugnado dentro do prazo regulamentar. Na parte em que é reflexo do IRPJ, adota-se no processo decorrente a solução dada no processo principal, em razão da relação de causa e efeito que vincula um ao outro. No julgamento do processo matriz (n° 10907.000621/92-25), esta Câmara manteve a tributação das parcelas que deram suporte à presente exigência, conforme Acórdão n° 103-18.534, de 15 de abril de 1.997. Quanto à majoração da alíquota do Finsocial, observo que a decisão do Supremo Tribunal Federal, exarada no RE n° 150.764-1-PE, diz respeito apenas às contribuições exigidas das empresas comerciais e mistas, e como tal, não se aplica em relação as e sas exclusivamente prestadoras de serviços, como é o caso da recorrente. 7 .• . - . te 11.'..:,; ..... ' . ;*"...` MINISTÉRIO DA FAZENDA ?" "..-w PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10907.000624/92-13 Acórdão n° : 103-18.563 A respeito da TRD, é pacífico o entendimento deste Conselho que por força do disposto no artigo 101 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional) e no parágrafo 4° do artigo 1° do Decreto-lei n° 4.567, de 04 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro), a Taxa Referencial Diária - TRD só poderia ser cobrada, como juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991 quando entrou em vigor a Lei n°8.218, de 29 de agosto de 1991. A Lei n° 9.430, de 27/12/96, em seu artigo 44, inciso I, reduziu para 75% (setenta e cinco por cento) a multa de lançamento de ofício de que trata o artigo 4°, inciso I, da Lei n* 8.218/91, aplicada no presente Auto de Infração. A artigo 106 do CTN determina: "Art. 106- A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: ... II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: ***c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática? Sendo assim, impõe-se a redução multa de ofício de 100% (cem por cento) para 75% (setenta e cinco por cento), no exercício de 1992. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa de lançamento ex-officio de 100% para 75% (setenta e cinco por cento) no exercício financeiro de 1992, bem como excluir a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991. psSala d S ssões - e , em 17 de -c 'I de 1997 VILSON BIAD #1 - ..:,..- •• , , 1/ 8 Page 1 _0068200.PDF Page 1 _0068400.PDF Page 1 _0068600.PDF Page 1 _0068800.PDF Page 1 _0069000.PDF Page 1 _0069200.PDF Page 1 _0069400.PDF Page 1

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4686640 #
Numero do processo: 10925.001818/2005-94
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Jun 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. FATO GERADOR ANUAL - O fato de a legislação atribuir ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa caracteriza tão-somente a modalidade de lançamento por homologação a que está sujeito o imposto de renda das pessoas físicas, não tendo repercussão na periodicidade do fato gerador sabidamente anual. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATO GERADOR ANUAL - O fato de a legislação definir que o valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira define a sistemática de apuração da base de cálculo mês a mês, que a exemplo do acréscimo patrimonial a descoberto submete-se à tributação a ser realizada mediante a tabela progressiva anual. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza o lançamento de crédito tributário relativo a imposto de renda com base em depósitos bancários que o sujeito passivo devidamente intimado não comprova a origem em rendimentos tributados isentos e não tributáveis. LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA - No caso de lançamento de ofício incide a penalidade prevista no inciso I, do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 1996, no percentual de 75%, quando não comprovada na autuação a prática de evidente intuito de fraude. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-15.661
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de decadência mensal argüida pela Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto, vencida juntamente com os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir a multa de oficio para 75 %, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: José Ribamar Barros Penha
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-27T13:16:08Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-27T13:16:08Z; Last-Modified: 2009-08-27T13:16:08Z; dcterms:modified: 2009-08-27T13:16:08Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-27T13:16:08Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-27T13:16:08Z; meta:save-date: 2009-08-27T13:16:08Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-27T13:16:08Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-27T13:16:08Z; created: 2009-08-27T13:16:08Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 18; Creation-Date: 2009-08-27T13:16:08Z; pdf:charsPerPage: 2362; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-27T13:16:08Z | Conteúdo => . • Q., • at-:., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES z.one•S SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10925.001818/2005-94 Recurso n°. : 149.538 Matéria : IRPF - Ex(s): 2001 Recorrente : RUTE MARIA BENDER ZONTA Recorrida : 3a TURMAJDRJ - FLORIANÓPOLIS/SC Sessão de : 22 DE JUNHO DE 2006 Acórdão n°. : 106-15.661 IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. FATO GERADOR ANUAL - O fato de a legislação atribuir ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa caracteriza tão-somente a modalidade de lançamento por homologação a que está sujeito o imposto de renda das pessoas físicas, não tendo repercussão na periodicidade do fato gerador sabidamente anual. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. FATO GERADOR ANUAL - O fato de a legislação definir que o valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido . ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira define a sistemática de apuração da base de cálculo mês a mês, que a exemplo do acréscimo patrimonial a descoberto submete-se à tributação a ser realizada mediante a tabela progressiva anual. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o lançamento de crédito tributário relativo a imposto de renda com base em depósitos bancários que o sujeito passivo devidamente intimado não comprova a origem em rendimentos tributados isentos e não tributáveis. LANÇAMENTO DE OFICIO - MULTA - No caso de lançamento de ofício incide a penalidade prevista no inciso I, do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 1996, no percentual de 75%, quando não comprovada na autuação a prática de evidente intuito de fraude. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RUTE MARIA BENDER ZONTA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de decadência mensal argüida pela Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto, vencida juntamente com os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir a multa de oficio para 75 %, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. r MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 fli JOSÉ RIBAMAR BA- ROS PENHA PRESIDENTE e RELATOR FORMALIZADO EM: Q3 AGI) 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ ANTONIO DE PAULA e ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA. Ausentes os Conselheiros JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. 2 ,?;" MINISTÉRIO DA FAZENDA -7.È PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA 'c-S- P roce sso n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 Recurso n° : 149.538 Recorrente : RUTE MARIA BENDÉR ZONTA RELATÓRIO Rute Maria Bender Zonta, qualificada nos autos, interpõe Recurso Voluntário em face do Acórdão DRJ/FLS n° 7.021, de 25 de novembro de 2005 (fls. 370- 403), mediante o qual foi mantido o lançamento do crédito tributário de R$838.273,61, relativo a Imposto de Renda acrescido de multa de ofício qualificada e juros de mora, anos-calendário 2000 a 2003, conforme o Auto de Infração de fls. 03-17, no qual é apurada a omissão de rendimentos caracterizada por depósito bancário de origem não comprovada no total de R$999.147,58, tendo como fundamento as disposições do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Segundo consta do voto, não foi acolhida a alegação de decadência mensal relativa aos depósitos bancários realizados entre janeiro e agosto de 2000, posto que é entendimento daquele órgão de julgamento ser o fato gerador do imposto de renda, anual completando-se em 31 de dezembro do ano-calendário e a ciência do auto de infração ter ocorrido em 2 de setembro de 2005. Em segundo ponto foi afastada a preliminar de irretroatividade da Lei n° 10.174 e Lei Complementar n° 105, ambas de 2001, posto que ao procedimento fiscal houve a autorização judicial como comprovada à fl. 38. Em terceiro item foi apreciada a alegação segundo a qual careceria de motivação o procedimento fiscal posto que os depósitos bancários estariam compatíveis com a renda particular e da empresa da qual é sócia a contribuinte. O órgão julgador demonstrou que critérios e diretrizes para fiscalização de contribuintes estão devidamente estabelecidos em ato administrativo levando em conta os princípios da impessoalidade e imparcialidade observados pela fiscalização posto inexistir prova em contrário. Em quarto ponto demonstrado a inexistência de cerceamento do direito de defesa. A contribuinte alegava ter havido destruição ilegal de documentos pela 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA - gr* Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 autoridade lançadora, o que não ficou comprovado em face dos elementos constantes dos autos. Em quinto item, solicitado o cancelamento do arrolamento de bens posto os termos da Lei n° 9.532/97, a destacou a julgadora não caber examinar referida matéria por externa ao lançamento, embora reconheça ser direito do fisco adotar garantias e outras medidas acautelatórias asseguradas pela lei ao crédito tributário. Em sexto item, questionada aplicação do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, posto que violaria os artigos 43, 11 e 148 do Código Tributário Nacional, o tema foi enfrentado. No item "7 - Do cálculo da Receita Omitida" ficou esclarecido no voto a impossibilidade de aplicação do disposto no § 6° do art. 8° do Decreto-lei n° 1.648/78, quanto a aplicação da regra de que o lucro líquido corresponderia a 50% dos valores omitidos. Ainda, destacado que os depósitos bancários os foram feitos em conta da contribuinte e não das pessoas jurídicas das quais é sócia. No item "8 - Da origem dos depósitos" demonstrado que a contribuinte não teria conseguido comprovar as teses levantadas sobre extravio de documentos ou de que os depósitos pertenciam a pessoas jurídicas. Com relação a Multa de ofício de 150%, alegada ser desproporcional a atitude fiscal posto que embasada em presunção e que não se pode configurar a prática de fraude o simples fato de não conseguir provar a origem dos depósitos. A julgadora, ao examinar a questão, conclui que "É certo que a aferição do dolo representa, no mais das vezes, uma valoração da conduta da contribuinte, mas tal valoração deve ser feita a partir de elementos de prova que indiquem, como conclusão única, que a conduta irregular da contribuinte não se daria na forma como se deu, se não tivesse ela intenção específica de fraudar o fisco." A síntese do julgamento encontra-se nas seguintes ementas: PRELIMINAR. DECADÊNCIA. IRPF. AJUSTE ANUAL — O direito de a Fazenda lançar o imposto de renda, pessoa física, devido no ajuste anual 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA t'.44 ,fi±:1911 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 só decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano- calendário, momento em que se verifica o termo final do período. PRELIMINAR. QUEBRA ADMINISTRATIVA DE SIGILO BANCÁRIO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REGULARIDADE — Existindo autorização judicial para a requisição junto a instituições financeiras de documentos e informações relativos à movimentação bancária do contribuinte, não há que se falar de quebra administrativa de sigilo bancário. PRELIMINAR. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. MATÉRIA PROCEDIMENTAL. RETROATIVIDADE — Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributaria a terceiros. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA — Não se caracteriza como vício passível de demandar a nulidade do lançamento, a simples alegação, desacompanhada de prova, de extravio ou destruição pela autoridade lançadora de documentos contábeis do contribuinte. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. AFIRMAÇÕES RELATIVAS A FATOS, NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO — O conhecimento de afirmações relativas a fatos, apresentadas pelo contribuinte para contraditar elementos regulares de prova trazidos aos autos pela autoridade fiscal, demanda sua consubstanciação por via de outros elementos probatórios, pois sem substrato mostram-se como meras alegações, processualmente inacatáveis. PERÍCIA. INDEFERIMENTO — É de se indeferir a solicitação de perícia quando não for necessário o conhecimento técnico complementar, não podendo servir para suprir a omissão do contribuinte na produção de provas que ele tinha a obrigação de trazer aos autos. ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTANCIASADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO - As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. 1 0 .4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 'fl! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.1;142;5, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS - As decisões administrativas proferidas por Conselhos de Contribuintes não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão aquela objeto da decisão. DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS - É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais contrá das a disposição literal de lei, quando comprovado que o contribuinte não figurou como parte na referida ação judicial. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO — O reiteramento da conduta ilícita ao longo do tempo descaracteriza o caráter fortuito do procedimento, evidenciando o intuito doloso tendente à fraude. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. APLICABILIDADE - É aplicável a multa de ofício qualificada de 150%, naqueles casos em que, no procedimento de oficio, constatado resta que à conduta do contribuinte esteve associado o evidente intuito de fraude. Lançamento Procedente. Do Recurso voluntário No Recurso Voluntário verificam-se reiterados os termos da impugnação, pelo que requer: a) a anulação da decisão recorrida para retorno dos autos para a produção de provas pericial e testemunhal; b) reconhecer a decadência dos fatos geradores que supostamente ocorreram entre 01/200 a 08/2000; c) reconhecer a irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001; d) reconhecer a ausência de motivação cancelando-se o lançamento fiscal para que outro seja realizado com a devida motivação; e) reconhecer o cerceamento do direito de defesa evidenciado com a destruição de documentos; 6 . . :::124,; MINISTÉRIO DA FAZENDA i:;,2•7,:::." PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARAi' Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 f) cancelar o arrolamento de bens e direitos, pois representa um ônus no patrimônio do contribuinte instaurado sem o devido processo legal; g) cancelamento do auto por aplicação equivocada do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996; h) alternativamente, retificar a base de cálculo nos termos do art. 8°, § 6° do Decreto-lei n° 1.648/78; i) seja a multa reduzida para 75%. À fl. 459, informações acerca de arrolamento de bens conforme o processo n° 10925.001783/2005-93. É o Relatório. 4' 7 e,$.t,, MINISTÉRIO DA FAZENDA :— tzt.: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES cNiks: ckaticr:14.>, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10925.00181812005-94 Acórdão n° : 106-15.661 VOTO Conselheiro JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, Relator A recorrente tomou ciência do Acórdão DRJ contra os termos do qual protocolizou o Recurso Voluntário em 26.12.2006 (fl. 406-454), do qual conheço por atender às disposições do art. 33 do Decreto n° 70.235, de 1972. Como relatado, trata-se de julgamento relativo a lançamento relativo a omissão de rendimentos com base depósito bancário fundamentado no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, cuja origem não teria sido comprovada. Os argumentos da recorrente reiteram a impugnação ao contestar cada um dos itens constante do voto condutor do acórdão que considera eivado de nulidade. Examino o recurso a partir da causa de pedir. a) a anulação da decisão recorrida para retorno dos autos para a produção de provas pericial e testemunhal A decisão recorrida preenche os requisitos processuais e legais. Foi lavrado por servidor competente nos termos, pelo que não presentes as causas de nulidade do art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1982. A produção de prova deve ser feita pelo contribuinte por ocasião do procedimento fiscal ou quando da apresentação da impugnação. Noutra situação somente se os elementos dos autos fossem insuficientes à formação do convencimento do julgador situação que não ocorre nos presentes autos. Logo deve ser negado o pedido. b) reconhecer a decadência dos fatos geradores que supostamente ocorreram entre 01/2000 a 08/2000. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA,.!2w4si Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 No caso presente a recorrente alega decadência mensal do direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário quanto aos meses de janeiro a agosto de 2000, pois estaria atingido pela decadência, tendo em conta que o lançamento foi regularmente notificado em setembro de 2005. Os termos do art. 42, § 4°, da Lei n°9.430, de 1996, estabelece: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão ás normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). (Alterado pela Lei n° 9.481, de 13.8.97) § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. Oportuno, ver antes as disposições do art. 18 da Lei Complementar n° 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a elaboração das leis, a redação, a alteração, verbis: Art. 18. Eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui escusa válida para o seu descumptimento. 9 s , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 A orientação da Lei Complementar é no sentido de que ao aplicador da lei cabe buscar o sentido da norma e aplicá-la jungida ao seu objetivo, sem negar ou restringir a sua aplicação. No caso da Lei n° 9.430, é inquestionável que o legislador buscou instrumentalizar o fisco para alcançar aqueles contribuintes com movimentação financeira incompatível com os valores informados nas Declarações de Ajuste Anual. A norma complementar encontra sua justificativa no principio da legalidade ao qual se junta o princípio da finalidade, cujo sentido, expõe Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, São Paulo, 2005, Malheiros, 18 ed. p. 97, verbis: Por força dele a Administração subjuga-se ao dever de alvejar sempre a finalidade normativa, adscrevendo-se a ela. (..) "o fim da lei é o mesmo que seu espírito e o espírito da lei faz parte da lei mesma". (..) "o espírito da lei, o fim da lei, forma com o seu texto um todo harmônico e indestrutível, e a tal ponto, que nunca poderemos estar seguros do alcance da norma, se não interpretarmos o texto da lei de acordo com o espírito da lei". Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício — denominado "desvio de poder" ou "desvio de finalidade" — são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei. Acerca da interpretação da norma legal, seguindo o princípio da finalidade, são oportunas as lições de Carlos Maximiliano, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro, 1998, Forense, 17a ed., p. 128, verbis: Consiste o Processo Sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Por umas normas se conhece o espirito das outras. Procura-se conciliar palavras antecedentes com as conseqüentes, e do exame das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma. io 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES rz,14.--,,kã, 'SEXTA CÂMARA Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 Em toda ciência, o resultado do exame de um só fenômeno adquire presunção de certeza quando confirmado, contrasteado pelo estudo de outros, pelo menos dos casos próximos, conexos; à análise sucede a síntese; do complexo de verdades particulares, descobertas, demonstradas, chega-se até a verdade geral. • •• O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autônomos operando em campos diversos. Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame do conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço. Com estas orientações, não resta dúvida que a interpretação sistemática da legislação se faz necessária. Neste sentido, de destacar os dispositivos legais a seguir: Lei n°7.713, de 1988: Art. 2° O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 30 O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. § 1° Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais correspondentes aos rendimentos declarados. Informa a lei ser devido mensalmente o imposto de renda das pessoas físicas, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Na regulamentação do dispositivo ficou estabelecido que a tributação sobre o ganho de capital é definitiva tendo o fato gerador, por essa razão, periodicidade mensal. Não há dissídio jurisprudencial sobre este aspecto. Já quanto aos rendimentos estes deverão ser consolidados ao final do ano-calendário na Declaração de Ajuste Anual. É sabido que mencionada Lei n° 7.713, de 1988, traduzia a intenção da Administração Tributária de eliminar a Declaração de II MINISTÉRIO DA FAZENDA gft:4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 Imposto de Renda apresentada anualmente. Os valores recebidos mensalmente, sobre os quais sempre ocorreu o dever de antecipar o imposto devido, quando da totalização anual, mesmo àqueles contribuintes que possuíam fonte única de rendimento, não foi possível suprimir a Declaração. É que as deduções, abatimentos etc. considerados na apuração "renda" tributável só são conhecidas integralmente ao final do ano-calendário. Por isso a necessidade da declaração anual. Lei n° 8.134, de 1990: Art. 1° A partir do exercício financeiro de 1991, os rendimentos e ganhos de capital percebidos por pessoas físicas residentes ou domiciliadas no Brasil serão tributados pelo Imposto de Renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta lei. Art. 2° O Imposto de Renda das pessoas físicas será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 11. -- Art. 9° As pessoas físicas deverão apresentar anualmente declaração de rendimentos, na qual se determinará o saldo do imposto a pagar ou a restituir (destaque posto) Art. 11. O saldo do imposto a pagar ou a restituir na declaração anual (art. 9°) será determinado com observância das seguintes normas (..). Nos termos dos dispositivos supra, permanece a determinação segundo a qual o imposto de renda das pessoas físicas será devido à medida que os rendimentos forem percebidos, o que leva ao raciocínio da apuração e recolhimento mensais. Também, de ver a obrigatoriedade de apresentar a declaração anual quando será apurado o saldo do imposto a pagar ou a importância a restituir, recolhida indevidamente como se imposto devido fosse. Ou seja, somente ao final de um período, estabelecido pela legislação tributária, de doze meses, é possível se definir a "renda tributável", descontadas as deduções autorizadas pela lei. Assim, embora existindo a disponibilidade econômica ou jurídica em cada mês, o fato gerador do IRPF, salvo nas situações de tributação definitiva, tem como característica principal ser anual. A este respeito, a doutrina e jurisprudência seguintes. 12 kL MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA PbC,LnC Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 Sacha Calmon Navarro Coelho, explica que "o legislador pode dizer que o fato gerador do IR das pessoas jurídicas ocorre na data dos respectivos balanços", in Comentários à Constituição de 1988 — Sistema tributário, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 218. Leandro Paulsen, ministra que "o imposto de renda da pessoa física tem periodicidade anual, com antecipações de pagamento mensais. O imposto de renda da pessoa jurídica pode ser anual ou trimestral, dependendo de opção da empresa, nos termos do que dispõe o art. 1° da Lei n° 9.430/1996", in Direito tributário. Constituição e Código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. Porto Alegre, 2001. Livraria do Advogado, p. 522. O Ministro Franciulli Netto, do Superior Tribunal de Justiça, no RESP 584.195 / PE, julgado em 19.02.2204, deixa assente que "o conceito de renda envolve necessariamente um período, que, conforme determinado na Constituição Federal, é anual. Mais a mais, é complexa a hipótese de incidência do aludido imposto, cuja ocorrência dá-se apenas ao final do ano-base, quando poderá se verificar os últimos dos fatos requeridos pela hipótese de incidência do tributo". O que a legislação tributária determinou é a obrigatoriedade, durante o decorrer do ano-calendário, de o contribuinte antecipar, mediante a retenção feita pela fonte pagadora dos rendimentos ou por meio do recolhimento por conta própria, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação da Declaração de ajuste anual a teor dos artigos 9° e 11 da Lei n° 8.134, de 1990, declaração esta submetida à homologação do Fisco Federal. Como sabido, não existe obrigatoriedade de apresentar declarações mensais aos contribuintes pessoas físicas. O entendimento majoritário nas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes, e unânime na Câmara Superior de Recursos Fiscais, é no sentido de que o imposto de renda das pessoas físicas amolda-se ao lançamento por homologação a que se refere o artigo 150 do CTN, aplicando-se a contagem do prazo decadencial de cinco anos a partir do fato gerador. Não menos verdade, entende-se que o fato gerador do IRPF é anual concluindo-se em 31 de dezembro do correspondente ano-calendário. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 No caso específico do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, sob pena de inviabilizar a sua aplicação é impossível apurar o fato gerador a cada mês. Como visto, são dois os limites estabelecidos pelo legislador: valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). A medida em que forem abandonados valores mensais por suposta decadência o limite anual será afetado, inviabilizando a aplicação da norma, reitere-se. Reitere-se, também, que o fato gerador há que ser anual, posto tratar-se de tributação não exclusiva, única possibilidade que as normas do imposto de renda permitem a hipótese mensal de incidência. Os rendimentos omitidos em face de depósitos bancários de origem incomprovada correspondem tem o tratamento juntamente com aqueles ofertados na Declaração de Ajuste Anual, tributado pela tabela progressiva anual, somatória das mensais. Assim sendo, ao fato gerador do IRPF relativo ao ano-calendário de 2000, a Fazenda Nacional poderia realizar a constituição do crédito tributário a partir de 1° de janeiro de 2001 até 31 de dezembro de 2005. Lançado em setembro de 2005 não que se falar em decadência. c) reconhecer a irretroatividade da Lei n°10.174, de 2001; Conforme consta da decisão recorrida e a própria recorrente confirma a este procedimento fiscal houve prévia autorização judicial. Ou seja, procedeu a autoridade administrativa, provavelmente, até mesmo para ficar distante da discussão sobre a irretroatividade da mencionada lei a permissão judicial como antes da LC n° 105, de 2001, era a praxe administrativa. A alegação da recorrente perde-se por objetividade. Já deixou claro a julgadora que não há que se falar de quebra administrativa de sigilo bancário. d) reconhecer a ausência de motivação cancelando-se o lançamento fiscal para que outro seja realizado com a devida motivação. 14 f $17M ,',; MINISTÉRIO DA FAZENDA 41 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ..{~› SEXTA CÂMARA• Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 Este ponto verifica-se afastado da realidade dos fatos, posto que o lançamento encontra-se devidamente motivado na omissão de rendimentos à presunção legal que o fundamenta. e) reconhecer o cerceamento do direito de defesa evidenciado com a destruição de documentos. A este ponto não há nos autos elementos suficientes para confirmar a acusação sendo certo que se verdadeira a contribuinte deveria buscar judicialmente a reparação. O presente julgamento, há que se restringir ao litígio de ordem tributária. O cancelar o arrolamento de bens e direitos, pois representa um ônus no patrimônio do contribuinte instaurado sem o devido processo legal; O arrolamento de bens com vistas ao direito de recorrer à Segunda Instância decorre de lei já submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal. A contribuinte pode a qualquer momento substituir tal arrolamento por depósito em espécie. Não há qualquer razão para esta pretensão. g) cancelamento do auto por aplicação equivocada do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996; As regras do art. 42 da Lei n°9.430, de 1996, permitem a tributação como omissão de rendimentos os valores depositados em conta corrente cuja origem, o contribuinte, regularmente, intimado não comprova a origem em rendimentos já tributados, isentos ou não tributados, texto legal transcrito acima. Na presente situação, a fiscalização de posse das informações constantes dos extratos bancários obtidos mediante autorização judicial procedeu conforme manda a norma como bem pode ser averiguado no Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal de fls. 13 a 21, integrante do Auto de Infração. Não há equívoco na aplicação do dispositivo legal. Preenchidos os requisitos da lei, não infirmados pelo contribuinte, a presunção de omissão de rendimentos torna-se concreta ao lançamento. As provas, de 15 .4S0e.. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 que não se trata de omissão de rendimentos, nos termos do próprio art. 333 do Código de Processo Civil, deve ser feita pelo acusado. É ele que deve demonstrar por documentos (e não por palavras) que exercia esta ou aquela atividade donde os recursos adviriam. Portanto, configurada a situação descrita na legislação que fundamenta o lançamento, há que ser mantido, não havendo suporte legal para alterar o julgamento de Primeira Instância. h) alternativamente, retificar a base de cálculo nos termos do art. 8°, § 6° do Decreto-lei n° 1.648/78; Como visto o lançamento tem por base a omissão de rendimentos de pessoa física. Logo não é possível a aplicação da pretensão. i) seja a multa reduzida para 75%. A autoridade julgadora de Primeira Instância considerou acertada a exigência da multa de ofício no percentual de 150%, ao que justifica pelo "reiteramento da conduta ilícita ao longo de tempo descaracteriza o caráter fortuito do procedimento, evidenciado o intuito doloso tendente à fraude". Estabelece a Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. ••• Pela letra da lei, sempre que o lançamento do crédito tributário for realizado pelos Agentes do Fisco, há que ser exigida a multa de ofício no percentual de 75%, nos casos de falta de pagamento, falta de declaração, declaração inexata, ou de 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEXTA CÂMARA Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 150%, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, dos quais se transcreve aquele que fundamenta o lançamento, verbis: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. A dificuldade de aplicação do dispositivo inicia com o que deve ser interpretado por "evidente intuito de fraude". Conforme o vernáculo, Novo aurélio. O dicionário da língua portuguesa, evidente significa algo "que não oferece dúvida; que se compreende prontamente, dispensando demonstração; claro, manifesto, patente"; intuito, significa "objeto que se tem em vista; intento, plano; fim, escopo"; e fraude, "abuso de confiança; ação praticada com má-fé, falsificação, adulteração". Deste ponto, verifica-se que a aplicação da penalidade qualificada exige da autoridade lançadora a demonstração das figuras típicas da sonegação, da fraude, e do conluio de maneira clara, manifesta, patente. O intuito há que ficar caracterizado pela a existência de um plano, um intento visando um objetivo de falsificar, adulterar, enfim, urdir meios para que a sonegação possa ser concretizada fora do horizonte do fisco. É em face de tais circunstâncias que os julgamentos administrativos vêm considerando a qualificação da multa de difícil concretização quando o lançamento decorre da presunção legal de omissão de rendimentos em face de depósitos bancários incomprovados quanto à origem. 17 4i:d.041,- MINISTÉRIO DA FAZENDA ttl,:»2:.-,,"J PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :-?A SEXTA CAMARA Processo n° : 10925.001818/2005-94 Acórdão n° : 106-15.661 Concluo que, ao presente lançamento, verifica-se a omissão . de rendimentos e/ou declaração inexata situações previstas no inciso I, do art. 44, Lei n° 9.430, de 1996. Do exposto, Voto por DAR provimento parcial ao recurso da contribuinte para reduzir a multa ao percentual de 75%. Sala das Sessõe DF, em 22 de junho de 2006. JOSÉ RIBAM • - :AR "MPENHA 18 Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.000009/2001-62
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSUAL. SIMPLES. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A inexistência de contraditório antes da edição do ato declaratório excludente não constitui cerceamento do direito de defesa, porque a exclusão somente se dá quando há decisão definitiva do processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa. NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 301-30619
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Os conselheiros Moacyr Eloy de Medeiros, Roberta Maria Ribeiro Aragão, Roosevelt Baldomir Sosa e José Luiz Novo Rossari, votaram pela conclusão.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR PROCESSUAL. SIMPLES. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSAO. CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A inexistência de contraditório antes da edição do ato declaratório excludente não constitui cerceamento do direito de defesa, porque a exclusão somente se dá quando há decisão definitiva do processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa. NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Moacyr Eloy de Medeiros, Roberta Maria Ribeiro Aragão, Roosevelt Baldomir Sosa e José Luiz Novo Rossari, votaram pela Conclusão. Brasília-DF, em 15 de abril de 2003 • YR-ELOY DE MEDEIROS Presidente .J4~ LUIZ SÉGIO FONSECA SOARES o tsur Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO e JOSÉ LENCE CARLUCI. Ausente a Conselheira MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ. tmc . . . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.159 ACÓRDÃO N° : 301-30.619 RECORRENTE : AUTO MECÂNICA ALENCAR LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : LUIZ SÉGIO FONSECA SOARES RELATÓRIO A Empresa foi excluída do SIMPLES pela realização de operações de locação de mão-de-obra, atividade impeditiva da opção por esse Sistema, conforme inciso XII do art. 9° da Lei 9.317/96. • Em sua defesa contestou o processo de exclusão, citando o art. 15 da Lei 9.317/96, por falta de contraditório e ampla defesa, em decorrência da falta de manifestação prévia ao ato de exclusão e da oportunidade de produção de provas. Sustentou, ademais, não ser empresa de locação de mão-de-obra. A DRF Londrina/PR manteve o ato administrativo contestado (fls. 39 a 42), rejeitando a contestação processual e sustentando a prática de locação de mão-de-obra pelo contribuinte. Em seu recurso (fls. 47 a 49), o contribuinte alegou apenas a falta do devido processo legal, citando opinião doutrinária e duas decisões judiciais relativas ao direito de defesa. É o relatório. Y, III , 2 . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.159 ACÓRDÃO N° : 301-30.619 VOTO A alegação do recurso contra a decisão de Primeira Instância que manteve a exclusão da Empresa do SIMPLES diz respeito exclusivamente ao processo de exclusão, sob o fundamento de que não teria havido o devido processo legal. O processo administrativo em questão observou as determinações legais pertinentes, constantes da Lei 9.317/96. O ato declaratório de exclusão, baixado • em conformidade com o § 30 do art. 3° da mencionada lei, só se torna definitivo após decisão terminativa da instância administrativa, sendo dada ao contribuinte as oportunidades de solicitar sua revisão ao DRF, de impugnar a decisão perante a DRJ e de recorrer ao Conselho de Contribuintes. Parecem-me, assim, assegurados os direitos ao contraditório e à ampla defesa e, conseqüentemente, a garantia do devido processo legal. Nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 15 de abril de 2003 Ã/U0a)(14 LUIZ SÉRGIO FONSECA SOARES — Relator 3 . . . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.159 ACÓRDÃO N° : 301-30.619 DECLARAÇÃO DE VOTO Pedi vistas ao processo a intuito de propiciar melhor exame. Declaro, em preliminar, que acompanho o voto do relator no que se refere ao mérito, por entender despropositado o argumento da Recorrente de que lhe teria sido denegado o "devido processo legal",. Reservo-me, todavia, quanto ao efeito suspensivo que permeia o relatório e o voto do insigne relator e que se denota nas seguintes assertivas: 1111 a) porque a exclusão só se dá quando há decisão definitiva do processo administrativo assegurados o contraditório e a ampla defesa. (da ementa); (grifei) b) O Ato Declaratório de exclusão, baixado em conformidade com o parágrafo 3° do artigo 3° da mencionada lei (Lei n° 9.317/96), só se torna definitivo após decisão terminativa da instância administrativa, sendo dada ao contribuinte as oportunidades de solicitar sua revisão ao DRF, de impugnar a decisão perante a DRF e de recorrer ao Conselho de Contribuintes (do voto). (grifei) De bem ver que a autoridade administrativa, no caso o Sr. Delegado da Receita em Londrina-PR, no Ato Declaratório n° 13 de 14/05/2001, assenta idêntico entendimento, por condicionar a exclusão à manifestação do contribuinte em trinta (30) dias, como se vê da parte final do despacho; "Não havendo manifestação nesse prazo, a exclusão tornar-se-á definitiva." • A mesmo teor a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento - Curitiba, Paraná - (Acórdão DRJ/CTA n° 1.359, de 20 de junho de 2002), como se constata da Ementa: "O Ato Declarató rio que exclui o contribuinte do Simples, no momento em que editado não é definitivo; apenas materializa o termo a partir do qual o interessado poderá, querendo, manifestar sua inconformidade e instaurar o devido processo legal..." De tudo tem-se por assente estar a administração sustando a eficácia do ato declaratório cujos efeitos só se fariam presentes após decisão administrativa terminativa, ou por abdicação do interessado em interpor os recursos de lei. Passo a discussão do ponto. 2 Os recursos administrativos ou tem efeito devolutivo ou efeito devolutivo/suspensivo; "Efeito devolutivo é aquele que apenas devolve o 4 . . - • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.159 ACÓRDÃO N° : 301-30.619 conhecimento da causa ao tribunal superior podendo o vencedor executar provisoriamente sentença enquanto não se decide o recurso, interposto pelo vencido. Efeito suspensivo é aquele que impede a execução da sentença enquanto não decidido o recurso do vencido. "(Leib Soilbelman, Enciclopédia Jurídica). Hely Lopes Meirelles, in-Direito Administrativo Brasileiro (Editora Revista dos Tribunais. 14" Edição. pág, 573), ensina que; 'Os efeitos do recurso administrativo são normalmente o devolutivo, e por excecão o suspensivo. Dai por que quando o legislador ou o administrador quer dar efeito suspensivo ao recurso deve declarar na norma ou no despacho de recebimento, pois não se presume a exceção e sim a regra." "No silêncio da lei ou do regulamento o efeito presumível é o devolutivo mas nada impede que nessa omissão, diante do caso concreto a autoridade 010 receba expressamente o recurso com efeito suspensivo para evitar possíveis lesões ao direito do recorrente ou salvaguardar interesses superiores da Administração." (grifei) Marcelo Caetano, in-Direito Administrativo (Editora Forense, pág 497), esclarece "Como qualquer outro recurso, em Direito, a interposição de recurso hierárquico pode produzir os dois efeitos, devolutivo e suspensivo, ou só um deles, o devolutivo." "Chama-se efeito devolutivo à fixação da competência para decisão do caso recorrido na autoridade de quem se recorre, cessando daí por diante a possibilidade da autoridade recorrida se pronunciar mais sobre ele." "E o efeito suspensivo consiste em o ato, tendencialmente executório, deixar de o ser, não podendo, portanto, à sombra do comando nele contido praticar-se qualquer ato de execução." Limito-me aos assentos desses dois doutrinadores para destacar que: 111 a) todo recurso administrativo tem efeito devolutivo; b) nem todo recurso administrativo tem efeito suspensivo: para que tal ocorra são necessários um dos dois postulados: b.1) que o efeito suspensivo esteja previsto em lei ou regulamento; (caso das suspensões tributárias reguladas pelo CTN) b.2) na ausência de disposição expressa é facultado que ao receber o recurso declare a autoridade ad quem referido efeito suspensivo, no interesse de proteger eventual direito do administrado ou da administração. Posta a posição da doutrina examine-se a Lei n° 9.317/96 buscando determinar o tratamento legal aos recursos em matéria devolutiva ou devolutiva/suspensiva. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.159 ACÓRDÃO N° : 301-30.619 Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito: H - a partir do mês subseqüente ao que incorrida a situação e..xcludente nas hipóteses de que tratam os incisos III a XVIII do art. 9°; Redação original), (grifei) Não há, pois, margem a dúvidas. Situações capituladas nos incisos III a XVIII do artigo 90, o que inclui obviamente a hipótese dos presentes autos, tem apenas efeito devolutivo, não lhe atribuindo a lei o efeito suspensivo pretendido pelos decisórios. Face a disposição legal taxativa não pode a autoridade dispensar aos atos de exclusão efeitos suspensivos. 110 Nem poderia, a bom direito, ser distinto uma vez que o tratamento dispensado pela lei de regência visa oferecer às microempresas e às empresas de pequeno porte um tratamento diferenciado, simplificado e favorecido (art. 10 da Lei n° 9.317/96), cujo assento decorre da matriz constitucional (art. 179 da CF). Nessas condições - diferenciação, simplificação e favorecimento - a regra há de ser a rigorosa conformidade do beneficiário aos termos da lei, até para que não se estabeleça tratamento dicotômico relativamente aos contribuintes não beneficiados com tal tratamento legal. Tivesse o legislador autorizado o efeito suspensivo estaria ipso-facto condicionando a eficácia do ato de exclusão a decisão definitiva ou terminativa da administração. Com isso propiciaria uma dilação do beneficio ao SIMPLES, bastando o interessado interpor os recursos de lei, de modo que até a prolatação da decisão modificável da administração continuaria o administrado a favorecer-se da sistemática• diferenciada. É o que ocorre hoje, e do qual o presente processo é apenas exemplo. De fato, os argumentos expendidos pela Recorrente são procrastinatários, pois ao argüir ferimento ao "devido processo legal', está invertendo os termos da proposição de direito. Os atos declaratórios não são o corolário jurídico do procedimento administrativo e sim sua peça inicial. Equivaleria a advogar no sentido de que a lavratura de um auto de infração fiscal só estaria autorizada a partir de um julgado administrativo irreformável. Ao assegurar o contraditório e a ampla defesa não está o legislador concedendo efeitos suspensivos aos recursos porventura interpostos pelo administrado. Está - isto sim - preservando o direito deste vir a contestar, pela via administrativa, o ato de exclusão, independentemente de sua imediata eficácia (mês subseqüente à exclusão). 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.159 ACÓRDÃO N° : 301-30.619 Entendo, data maxima venha, que as decisões prolatadas no presente processo operam contra-legem e devem-se, muito provavelmente, a uma errônea extensão dos princípios que regem o processo administrativo fiscal, especialmente no que respeita a não exigibilidade dos créditos suspensos, ex-vi do artigo 151 do CTN. verbis: "Art. 151— Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: III _ as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladores do processo tributário administrativo. 110 Aqui, além do efeito devolutivo ínsito aos recursos, decidiu o legislador por atribuir-lhes o efeito suspensivo, porém, apenas e unicamente no que se refere à exigência do crédito tributário. À evidência que não é caso dos Atos Declaratórios de exclusão que nada constituem em matéria de crédito tributário, caracterizando-se, destarte, como mero ato de administração. Por afetar direito, todavia, e em atenção ao due process of law, decidiu o legislador submetê-los ao estrito controle da legalidade remetendo ao rito processual do processo administrativo fiscal, no ditame do artigo 15, parágrafo 3° da Lei n° 9.317/96. Não será despiciendo notar que os recursos administrativos, à época da edição dessa lei, encontravam-se à míngua de tratamento legal, ponto hoje superado pela Lei n° 9.784/99, razão que parece ter norteado o encaminhamento da solução para as lindes do PAF. • Diz o artigo 15, parágrafo 3° da Lei n°9.317/96: § 3° A exclusão de oficio dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo. Acrescido pelo art. 3° da Lei n° 9.732/98. - Ressalvou, assim, o contraditório e a ampla defesa, o que não autoriza o pressuposto de atribuir aos recursos administrativos interpostos aos atos de exclusão do SIMPLES efeitos suspensivos. 3. Trazidas essas razões ao caso em tela, entendo que as conclusões do Acórdão DRJ/CTA são, do ponto de visto do mérito, inatacáveis. Reservo-me, no entanto, quanto ao efeito suspensivo atribuído ao recurso do Recorrente, pelas razões que acima expendi. 7 . • ... • MINISTÉRIO DA FAZENDA . * TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.159 ACÓRDÃO N° : 301-30.619 Declino meu voto, portanto, no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO, mantida minha inconformidade no que se refere aos efeitos do ato de exclusão que se limitam ao efeito devolutivo. Sala das • es, e - • e abr. de 2003 , , ROO *4 VELT BALDOMIR S e A - Conselheiro i /10 1 , 1 ' ,, 8 - _ • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 10930.00000912001-62 Recurso n°: 125.159 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 301-30.619. Brasília-DF, 08 de setembro de 2003. 1110 Atenciosamente, oyMDacyrEdeiros Presidente da Primeira Câmara Ciente em: t.22-g /O g )°3 PFN / SP lo - 4 ' 41 - - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 301-30.620 Processo N° : 13643.000075/99-90 Recurso N° : 126.780 Embargante • : DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM JUIZ DE FORA/MG Embargada : Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes • NORMAS PROCESSUAIS — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — • Os Embargos de Declaração devem explicitar a matéria omissão, • obscura e/ou contraditória para viabilizar sua admissibilidade. • Embargos de Declaração Rejeitados • Vistos, relatados e discutidos os presentes embargos de declaração interpostos por: DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM JUIZ DE FORA/MG. DECIDEM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. )\ OTACILIO B TAS CARTAXO Presidente 410 LUIZ ROBERTO DOMINGORelator Formalizado em: 05 JUL 2605 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Carlos Henrique Klaser Filho, Atalina Rodrigues Alves, José Luiz Novo Rossari, Vahnar Fonsêca de Menezes e Helenilson Cunha Pontes (Suplente). mmm • • EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 301-30.620 Processo N° : 13643.000075/99-90 Recurso N° : 126.780 Embargante : DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JUIZ DE FORA/MG RELATÓRIO Trata-se de Embargos opostos contra o acórdão n° 301-30.620 que anulou a decisão a quo, eis que a autoridade julgadora de primeira instância administrativa decidiu matéria fora de sua alçada, tendo se substituído à autoridade própria, nos termos do item II da Portaria SRF n° 3.608/94, devendo o processo ser reencaminhado a DRF em Juiz de Fora para que, com base nos elementos acostados e • outros que porventura disponha, dê solução ao presente processo. Os presentes Embargos manteve o acórdão DRJ/JFA n° 249/2001, eis que o aludido pelo Egrégio Conselho de Contribuintes não se aplica ao caso em análise, posto que decorre de exclusão de oficio, através do ato declaratório n° 45.372, cabendo, assim, impugnação, conforme estabelecido no PAF. Portanto, não se trata de pedido espontâneo da contribuinte para sua inclusão no SIMPLES, mas sim impugnação apresentada em virtude da referida exclusão de oficio. É o Relatório 4111 2 - . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N° 301-30.620 Processo N° : 13643.000075/99-90 Recurso N° : 126.780 VOTO • Conselheiro Luiz Roberto Domingo, Relator Preliminarmente, cabe ressaltar que os presentes embargos não cumprem os requisitos de admissibilidade, por não haver contradição, omissão ou obscuridade. A oposição de embargos de declaração requer do recorrente que sejam explicitados quais os pontos da lide que se fizeram omissos na decisão • recorrida, ou quais os ponto obscuros que dificultam o entendimento da decisão emanada, ou, ainda, quais os fundamentos foram contraditórios com a parte dispositiva da decisão. Ora, a Embargante não explicitou tais questões e por quais fundamentos deveriam os embargos ser admitidos. O fato de o art. 30 da Lei n°. 9.732/98 ter alterado o art. 15, § 3°, da Lei n°. 9.317/96, para conferir ao procedimento de exclusão do SIMPLES as prerrogativas do direito à ampla defesa e ao contraditório do processo administrativo fiscal não exclui os procedimentos administrativos estabelecidos pela instituição da Solicitação de Revisão da Vedação/Exclusão à Opção pelo SIMPLES. • Aliás, é de notar-se que a própria Embargante traz a solução ao caso em comento ao argumentar em seu recurso que: "esclareça-se que a SRS é um procedimento sumário criado pela SRF, correspondente a uma revisão de oficio, com vistas a inibir a formalização de um número expressivo de processos, assim como as antigas SRL (pessoa Física e Pessoa Jurídica), sendo assegurado à contribuinte o direito de apresentar diretamente impugnação, caso julgue mais conveniente. Uma vez formalizado o processo administrativo, a SRS deve ser apreciada como impugnação". (destaque nosso) Pois bem, se é da conveniência da contribuinte a impugnação ou a SRS, não pode a autoridade administrativa exercer a seu arbítrio a escolha do procedimento adotado ou alterar a escolha feita pela contribuinte. Ressalta-se, que a conveniência é da contribuinte e não da autoridade. Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração por não atenderem aos requisitos de admissibilide • Sala • ab • de 2005 • IZ ROBE • O DO INGO - Relator 3 Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10930.001679/99-57
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - Inocorrendo a homologação expressa, contam-se 05 (cinco) anos, a partir da ocorrência do fato jurídico tributário, para que se considere existente a homologação tácita e extinto o crédito tributário; e só então se principia a contagem do prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição. Ourossim, havendo decisão judicial declaratória de inconstitucionalidade, contam-se os 05(cinco) anos a partir do trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal, que suspende a execução da lei declarada inconstitucional, no caso de controle difuso. Na aplicação deste último prazo, há que se atentar para o devido respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Recurso voluntário provido, no que concerne à inocorrência do fenômeno decadencial do direito de pleitear a restituição/compensação.
Numero da decisão: 201-74308
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: José Roberto Vieira
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Outrossim, havendo decisão judicial declaratória de inconstitucionalidade, contam-se os 05 (cinco) anos a partir do trânsito em julgado da de-cisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal, que suspende a execução da lei declarada inconstitucional, no caso de controle difuso. Na aplicação deste último prazo, há que se atentar para o devido respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Recurso voluntário provido, no que concerne à inocorrência do fenômeno decadencial do direito de pleitear a restituição/compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FRANCISCON AGROPECUÁRIA S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Fez sustentação oral, pela recorrente, o Dr. Eugênio Luciano Pravato. O Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa apresentou declaração do voto. Sala das Sessões, em 20 de março de 2001 Jorge Freire Presidente Jo oberto Vieira R lato r Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Gilberto Cassuli, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Imp/ef 1 ' li a MINISTÉRIO DA FAZENDA :5 -a, • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES c"-> Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 Recurso : 114.249 Recorrente : FRANCISCON AGROPECUÁRIA S/A RELATÓRIO O sujeito passivo apresentou, em 22.06.99, pedido de restituição de pagamentos a maior de FINSOCIAL, alegando tê-los efetuado no período de setembro de 1989 a agosto de 1991, acompanhado de pedido de compensação da mesma data e respectiva documentação (fls. 01 a 79). O Despacho decisório da Delegacia da Receita Federal em Londrina/PR, de 20.12.99 (fls. 85 e 86), indeferiu a compensação pleiteada, pelo decurso do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, a contar da data da extinção do crédito tributário (Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigos 165, I, e 168, I); do qual a contribuinte tomou ciência por Aviso de Recebimento de 05.01.2000 (fls. 88). Inconformada, a contribuinte impugnou tal despacho, por instrumento apresentado em 19.01.2000, alegando que, no caso, o prazo, que é de prescrição e não decadência, ainda não se extinguiu pelo tempo (fls 89/99). A decisão de primeira instância da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, datada de 24.02.2000, tomou conhecimento da impugnação para, também, indeferir a compensação solicitada, confirmando o prazo decadencial referido no despacho anterior, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posterionnente declarada inconstitucional pelo STF (fls. 101/104). Cientificada da decisão monocrática, por Aviso de Recebimento de 10.03.2000 (fls. 108), o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário para este Conselho em 04.04.2000 (fls. 109/131), tendo a ARF em Apucarana — PR e a DRJ em Curitiba — PR encaminhado o processo com o mencionado recurso, em 14 e 25_04.2000, a este Conselho (fls. 132). É o relatório. 2 71 • 1kt .- MINISTÉRIO DA FAZENDA ' -• - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • .:2Z-% Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA Trata-se, no caso, de tributo sujeito ao lançamento por homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de urna atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá, posteriormente, homologar aquela atividade, expressa ou tacitamente, neste caso, pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "... considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito " (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados ... da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165,1 e II do CTN. As autoridades administrativas, que apreciaram o caso, formularam o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extinga o crédito tributário (artigo 156, I, do CTN), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 05 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma atinava prevista no art. 156, inciso 1, do C7W, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO [org.], Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba - Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227). I e, e Kt MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘té) SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..4M" Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I, do CTN), temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150 do CTN) deparamos com a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do segundo deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário: ... o pagamento antecipado e a homologação do lançamento ...". Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso, registra MARCELO FORTES DE CERQUEIRA que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo (Lançamento Tributário, 2.ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização ..." (Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "... nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit, p. 53 e 29), porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, caput, do CTN. Eis que o pagamento antecipado não passa de "... mera proposta de lançamento ...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento sob reserva e por conta da homologação (ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (op. cli., p. 228), é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (op. cit, p. 387, 388 e 392). Essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do lançamento por homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos do artigo 156, VII, do CTN, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I, do CTN. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explicita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°) e só 4 144, MINISTÉRIO DA FAZENDA•"-..? • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO (op. cit., p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (op. cit., p. 43), MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (op. cit, p. 365-366), GABRIEL LACERDA TROIANELLI (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO [coord.], Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise critica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (op. cit., p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A titulo meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário ... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ... Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, 2* Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. /vfin. HÉLIO MOSIMANN, j. l°.10.1998, D.TU 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS [coord.], Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (op. cit., p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "... nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ I° e 4°" (artigo 156, VII, MN); e invocam o disposto no referido § 1 0 do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento", para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), 5 I 7. "404; MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do MN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista d'olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do referido artigo 150, § 1 0, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do mencionado artigo 150, "caput" (op. cit., p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "... não faz sentido ... ao cuidar do lançamento por homologação, pór condição onde inexiste negócio jurídico", porque "... condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material ..." do pagamento (Da Extinção das Obrigações Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra critica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "... que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa. E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva, conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" (Direito Tributário Brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta, inexoravelmente, no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento ...". Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168 do CTN, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 CERQUEIRA, em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa ...", "... onde inexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! (op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362). Daí optarmos por encarar o prazo do referido artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial, na esteira do autor mencionado (op. cit., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (op. cit., p. 100 e 253). Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, do CTN, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecido pelo legislador de maneira explícita" (op. cit., p. 233). Há ainda uma outra questão a ser enfrentada no presente caso. Trata-se da inconstitucionalidade que motivou o indébito original Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição Federal, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tunc". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 293 e seguintes) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (op. p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fimdamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando, com a sua declaração, o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no mencionado artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. 7 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (op. cit., p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra hoje nele previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (op. cit., p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO op. cit, p. 21), ALBERTO XAVIER (op. cit, p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (op. cit, p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência — Restituição do Indébito — Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal — Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei ..." (1° Conselho de Contribuintes - 8 a Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de 08.11.2000). Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário — Restituição — Decadência — Prescrição ... — O prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame" (STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5/RS, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA — Aptud EURICO M. D. DE SANTI, op. cit., p. 270-271). A dúvida que se põe, no caso vertente, é se aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto ao novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da Resolução do Senado), qual deles deve prevalecer? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do contribuinte à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não é o que ocorre neste caso, pois o FINSOCIAL que se alega ter sido pago a maior é relativo aos períodos de apuração de outubro de 1990 a março de 1992 (fls . 02), correspondendo a fatos jurídicos tributários, de cujo termo inicial ainda não haviam transcorridos dez anos, quando foi protocolizado o pedido, em 06.08.99. Já em relação ao outro prazo, da publicação da decisão que declarou a inconstitucionalidade, em abril de 1993, já se esgotou o prazo de cinco anos antes da data do protocolo do pedido. Fiquemos, pois, com o primeiro prazo decadencial, não só porque 8 1 s4Kit ... MINISTÉRIO DA FAZENDA •t"j:•••::::?: • Si'44; • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .:*34,t,.. Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 favorável ao direito de repetição do sujeito passivo, mas também, e principalmente, porque, na outra opção, terminaríamos por exceder os limites do controle de constitucionalidade. Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada ..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154). Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico meeiro, ao direito adquirido ... no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte". Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (op. cit., p. 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. No caso em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Eis que, no caso, o pedido de restituição do indébito foi efetuado antes do advento do termo final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso, para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenómeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição/compensação. Outrossim, seja devolvido o presente processo à Delegacia da Receita Federal em Londrina/PR para, superada a questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados recolhimentos a maior do FINSOCIAL. É o nosso voto. Sala das Sessões, em 20 de março de 2001 )41JOSÉ O TO VIEIRA 9 I É kFL MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO SERAFIM FERNANDES CORRÊA Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de FINSOCIAL pago além da aliquota de 0,5%, de vez que os aumentos para 1%, 1,2% e 2% foram considerados inconstitucionais pelo STF. A autoridade julgadora indeferiu o pedido, considerando que, nos termos do Ato Declaratório SRF n°096, de 26. 1 1.99, publicado no Diário Oficial da União de 30.11.99, o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento haver sido efetuado com base em lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, conta-se a partir da extinção do crédito tributário. Considera a decisão que a extinção ocorre com o pagamento, seguindo o entendimento do Parecer PGFN/n°1.538199. Tal matéria tem merecido pelo menos quatro entendimentos. O primeiro, de que o prazo conta-se da publicação da primeira decisão do STF, que considerou os aumentos inconstitucionais. O segundo, consubstanciado no Parecer COSIT n° 58, de 27 de outubro de 1998, que entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram parte na ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data é a da Medida Provisória n° 1.110/95, ou seja, 3 1 .08.95. O terceiro, é o entendimento do Ato Declaratório n° 96/99, que se baseou no Parecer PGFN n° 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento. O quarto, é o de que o termo inicial conta-se da data da extinção e que a mesma ocorre cinco anos após o pagamento sem manifestação do Fisco. Filio-me à segunda corrente. Entendo que o Parecer COSIT 58, de 26.11.98, abordou o assunto de forma a não deixar dúvida e faço das suas razões as • nhas para optar pelo seu entendimento. Por oportuno, transcrevo o seu inteiro teor, a seguir: 10 d I Ai- 1—t.t., MINISTÉRIO DA FAZENDA z7.:-/t: :Y.-iii‘ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'W*•=::0' Processo : 10930.001679199-57 Acórdão : 201-74.308 "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art.1°. Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) Com a edição do Decreto n° 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a 4aProcuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficá . ex tune às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconsti . nalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceçã 11 ILJ .1" MINISTÉRIO DA FAZENDA St n SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 2rr Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 b) Nesta hipótese, estaríamos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos à titulo de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9°, e conforme Leis ri% 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,!% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-3 6/1 998, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) A ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e do ireito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? f) Considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pede)? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizarnento da ação para contagem o prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Cons 'ção de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitu • • tr. si: de pelos métodos do controle concentrado e do controle difu 12 it MINISTÉRIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidente,- tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes), no plano temporal, efeitos ex zune (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pes ..1, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpart- .; e. sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tune. 13 u MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: "Art.52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em pane, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/ • T/n°437/1998. 10. Dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.3461199 14 Csh ktt,, MINISTÉRIO DA FAZENDA • • ...4";# :$1,454 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESa. Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 "Art. 1 0 As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "a Ume", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal." 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tomou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado Federal foram equiparados aos da AD1n. 12.Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões de 'tivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou at • no .tivo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senad • . 15 I çr . .„:":. k., MINISTÉRIO DA FAZENDA -i ,...:'.,01. 14;$ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difuso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 40 do Decreto n°2.346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, urna exceção à ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição "ex oficio" de quantias pagas." 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MI' n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (Ml' n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-çue, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Ci . art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nov 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t. Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: "Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, d 17 !Iti", MINISTÉRIO DA FAZENDA •}W-4;:, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n°s 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987". 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § 1° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4 0, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7 3 ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10a ed.,Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevi (r/ 18 cà .4? MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997. art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo p solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, abeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: 19 / kt MINISTÉRIO DA FAZENDA \*F ;4‘,. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 527=' Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83. art. 9°). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido: II - da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: 20 es- ts44 MINISTÉRIO DA FAZENDA "%titte, • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES °I- • - nt"1: Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado, ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n°2.346/1997, art. 4°, ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MI' n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da n° 1.11011995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco an 21 4," Ktb., MINISTÉRIO DA FAZENDA \ ••‘• 4fli•;, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis nc's 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n°49/1995; f) na hipótese da IN SRF n°21/1997, art. 17, § 1 0, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). ORDEM DE INTIMACÃO Às Divisões de Tributação das SRRF/l a a 10a e às Delegacias da Receita Federal de julgamento, para ciência CARLOS ALBERTO DE NIZA E CASTRO Coordenador-Geral da COSIT Aprovo OTTO GLASNER Secretário-Adjunto da Receita Federal." No presente caso, a aplicação do entendimento do Parecer, a meu ver, é inquestionável. Isto porque a data do protocolo do pedido é 22/06/99. Ora, em tal data, o entendimento da administração tributária era o do Parecer COSIT 58/98 e que só foi modificado em 30.11.99 com a publicação do AD 96/99. Se debates podem ocorrer em relação à matéria quanto aos pedidos formulados após 30.11.99, parece-me indubitável que os pleitos formalizados até essa data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado parecer. Até porque os processos protocolizados antes de 30.11.99 e julgados seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolizados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, so na de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente 22 rsk MINISTÉRIO DA FAZENDA 54frit. 4.4: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10930.001679/99-57 Acórdão : 201-74.308 Isto posto, voto no sentido de aplicar ao presente caso o entendimento do Parecer COSIT n° 58/98, vigente a época do pedido, razão pela qual dou provimento ao recurso. É a minha declaração de voto. Sala das Sessõeern-20—de março de 2001 a SERAFIM FERNANDES CORRÊA 23

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Numero do processo: 10930.000771/00-60
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - COMPENSAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (Entendimento baseado no RE nº 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não poderia exercitar. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA - A Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/95, suspendeu a execução dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, em função da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, no julgamento do RE nº 148.754-2/RJ, afastando-os definitivamente do ordenamento jurídico-pátrio. 2) A retirada dos referidos decretos-leis do mundo jurídico produziu efeitos ex tunc e funcionou como se nunca houvessem existido, retornando-se, assim, a aplicabilidade da sistemática anterior, passando a ser aplicadas as determinações da LC nº 7/70, com as modificações deliberadas pela LC nº 17/73. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR nº 7/70 - A norma do parágrafo único do art. 6º da LC nº 7/70 determina a incidência da contribuição sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador - faturamento do mês. 2) A base de cálculo da contribuição permaneceu incólume e em pleno vigor até os efeitos da edição da MP nº 1.212/95, quando passou a ser considerado o faturamento do mês (Precedentes do STJ e da CSRF/MF). COMPENSAÇÃO - É de se admitir a existência de indébitos referentes à Contribuição para o PIS, pagos sob a forma dos DL nºs 2.445/88 e 2.449/88, vez que devidos com a incidência da LC nº 7/70, e suas alterações válidas, considerando-se que a base de cálculo é o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador. CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO - Cabível apenas a aplicação dos índices admitidos pela Administração Tributária na correção monetária dos indébitos. Recurso ao qual se dá provimento parcial.
Numero da decisão: 202-14096
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da relatora.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Ana Neyle Olimpio Holanda
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".!: Segundo Conselho de Contribuintes RII bfkg 4(1251) **tt:: Processo n2 : 10930.000771/00-60 Recurso n2 : 119.329 Acórdão n2 : 202-14.096 Recorrente : SUPERMERCADO LUEDGIL LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR PIS — COMPENSAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (Entendimento baseado no RE n° 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não poderia exercitar. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA - A Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95, suspendeu a execução dos Decretos- Leis n`n 2.445/88 e 2.449/88, em função da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, no julgamento do RE n° 148.754-2/RJ, afastando-os definitivamente do ordenamento jurídico-pátrio. 2) A retirada dos referidos decretos-leis do mundo jurídico produziu efeitos ex tunc, e funcionou como se nunca houvessem existido, retornando-se, assim, a aplicabilidade da sistemática anterior, passando a ser aplicadas as determinações da LC n° 7/70, com as modificações deliberadas pela LC n° 17/73. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 6° DA LEI COMPLEMENTAR N° 7/70 — A norma do parágrafo único do art. 6° da LC n° 7/70 determina a incidência da contribuição sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador — faturamento do mês. 2) A base de cálculo da contribuição permaneceu incólume e em pleno vigor até os efeitos da edição da MP 1.212/95, quando passou a ser considerado o faturamento do mês (Precedentes do STJ e da C SRF/MF). COMPENSAÇÃO — É de se admitir a existência de indébitos referentes à Contribuição para o PIS, pagos sob a forma dos DL n's 2.445/88 e 2.449/88, vez que devidos com a incidência da LC n° 7/70, e suas alterações válidas, considerando-se que a base de cálculo é o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador. 1 • ..).1:...% 2, CC-MF -• f- ",:. Ministério da Fazenda..2 e --•.... o, Fl. "fiáire Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n2 : 10930.000771/00-60 Recurso in2 : 119.329 Acórdão n2 : 202-14.096 CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO — Cabível apenas a aplicação dos índices admitidos pela Administração Tributária na correção monetária dos indébitos. Recurso ao qual se dá provimento parcial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SUPERMERCADO LUEDGIL LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2002. F asigice 4-.4..../ di~ enrique Pinheiro Torres Presidente lige OlinIpio Holanda Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Adolfo Montelo, Gustavo Kelly Alencar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Eaal/ovrs 2 Ministério da Fazenda Fl. 1."ij•r.":9t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.000771/00-60 Recurso n2 : 119.329 Acórdão n2 : 202-14.096 Recorrente : SUPERMERCADO L,UE DGI L LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedidos de compensação/restituição de valores que o sujeito passivo teria recolhido a maior, referentes à Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, pagos na forma dos Decretos-Leis n" 2.445/88 e 2.449/88, com débitos vincendos de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Com o pedido inicial foram trazidas as planilhas de fls. 03/06, em que são apresentados comparativos entre os valores recolhidos conforme os Decretos-Leis n" 2.445/88 e 2.449/88 e aqueles devidos tendo por base a Lei Complementar n° 7/70, sendo a diferença corrigida pelos índices do IPC-IBGE, entre janeiro/1989 e junho/1991, IPC-FGV, entre julho/1991 e junho/1994 e 1PC-1t, entre julho/1994 e outubro/1 995. O sujeito passivo trouxe aos autos o arrazoado de fls. 07/23, em que tece considerações acerca da incidência da Contribuição para o PIS e da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°5 2.445/88 e 2.449/88, o que teria determinado a incidência da Lei Complementar n° 7/70, com a alíquota de 0,75%, e a base de cálculo como o faturamento do 6° mês anterior, trata também da decadência para restituição do indébito, defende o direito à compensação pleiteada. Anexa a legislação de regência da compensação de indébitos tributários, ementas de acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes, legislação de regência da contribuição, cópia do Contrato Social e alteração, cópias da declarações de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas — ERPJ, referentes aos períodos de 1991 a 1995, e Documentos de Arrecadação de Receitas Federais — DARF de Contribuição para o PIS de fls. 97/105. A Delegacia da Receita Federal em Londrina - PR deliberou no sentido de indeferir a compensação pleiteada, sob o argumento de que, considerando-se o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional, ocorrera a decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos até 17/05/1995, e, no tocante aos pagamentos posteriores, o crédito apontado resultaria do fato de a requerente ter calculado os valores devidos mediante a utilização do prazo de vencimento originalmente estabelecido pela Lei Complementar n° 7/70, sendo que, nesse tocante, a referida lei foi alterada por leis posteriores. O sujeito passivo apresentou impugnação ao ato supra-referido, alegando, em apertada síntese, o seguinte: 1. que foi pleiteada a compensação dos valores pagos a maior, sendo que, por exigência da autoridade preparadora, o pedido de compensação é precedido pelo pedido de restituição; tal fato deve ter ocasionado o equívoco cometido pela DRF em Londrina - PR, tratando como decadência o que é prescrição; 2. que a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n" 2.445/88 e 2.449/88, trouxe a aplicação da Lei Complementar n° 7/70, que determinava como base de cálculo o faturarnento do sexto mês anterior, sem atualização monetária entre o faturamento e a data de recolhimento da contribuição, trazendo à colação excertos de decisões judiciais; 3 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10930.000771/00-60 Recurso n2 : 119.329 Acórdão n2 : 202-14.096 3. argumenta que o prazo prescricional para repetição de valores pagos a titulo de tributos lançados por homologação é de 10 (dez) anos do pagamento, conforme pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça; e 4. o artigo 10 do Decreto-Lei n° 2.052/83 dispõe que a prescrição para cobrança da Contribuição para o PIS é de 10 (dez) anos, o que, mutatis mulandi, pode ser aplicado à repetição/compensação. Tece extensas considerações acerca do seu direito de pleitear a compensação dos valores pagos a maior e discorre sobre as peculiaridades dos institutos da prescrição e decadência, sua diferenças e semelhanças. O Colegiado julgador de primeira instância manifestou-se pelo indeferimento da solicitação, por entender que teria ocorrido a decadência para pleitear a restituição dos valores pagos até 17/05/95, e, para os demais pagamentos, os créditos argumentados pelo contribuinte decorrem de sua interpretação equivocada do parágrafo único, do artigo 6° da Lei Complementar 1 n° 7/70, afirmando que o prazo ali referido dita que a base de cálculo da contribuição é o faturamento de seis meses atrás; entende aquela autoridade que referida norma não se refere a base de cálculo, e sim a prazo de recolhimento. Irresignada com a decisão singular, a interessada, tempestivamente, interpôs recurso voluntário, onde reapresenta os argumentos de defesa expendidos na impugnação, e, ao final, pugna pela reforma da decisão a quo. É o relatório., 1 4 1 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segando Conselho de Contribuintes .q;c1:4,1:‘ Processo n2 : 10930.000771/00-60 Recurso n2 : 119.329 Acórdão n2 : 202-14.096 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A questão central do dissídio posto nos autos, cinge-se ao pleito de que seja acolhida a tese de que a base de cálculo da Contribuição para o PIS seria o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador (auferir faturamento), considerando-se as determinações do artigo 6°, e seu parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, isto para que seja a autora credora de valores pagos a maior, na vigência dos Decretos-Leis n°3 2.445/88 e 2.449/88, possibilitando a compensação de tais quantias com tributos e contribuições vencidas ou vincendas. Entretanto, preliminarmente, impende que se analise a questão da decadência do direito de compensação dos valores que a recorrente argumenta ser credora. A controvérsia acerca do prazo para a compensação ou restituição de tributos e contribuições federais, quando tal direito decorra de situação jurídica conflituosa, na qual se tenha por definido ser indevido o tributo, foi muito bem enfrentada pelo Conselheiro José Antônio Minatel, no Acórdão n° 108-05.791, cujo excerto transcrevo: "Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação de valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais de escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 'Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos inCISOS I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. II — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.' Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CIN, nos seguintes termo) 5 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl."fr j-s Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 10930.000771100-60 Recurso 112 : 119.329 Acórdão n9 : 202-14.096 'Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4 " do art. 162, nos seguintes casos: 1— cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, tio cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.' O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do principio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir', conforme previsão expressa contida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo que os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CIN voltam-se mais para as constatações de erros consumados em situação fática não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatária'. Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juizo do indébito opera-se unilateralmente no estreito circulo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, dai a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da 'data da extinção do crédito tributário', para usar a linguagem do art. 168, I, do próprio CTIV: Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação fática não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo, 6 - 22 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n2 : 10930.000771100-60 Recurso n2 : 119.329 Acórdão n2 : 202-14.096 O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto da solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência par pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omites, como acontece na hipótese de edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência da exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juízo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas 110 Estatuto Complementar (CTIV). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, 110 julgamento do RE n° 141.331-0 em que foi relator o Ministro Francisco Resek, em julgado assim ementado: 'Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do depósito compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido' (Apud OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO — In 'Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário' — pág. 290 — Editora Dialética — 1.999)". O entendimento do eminente julgador, corroborado pelo pronunciamento do Pretório Excelso, no RE n° 141.331-0, por ele colacionado, muito bem se aplica à espécie dos autos, pelo que o acato e tomo como fundamento para me posicionar no sentido de não ter ocorrido a decadência do direito de pedir a restituição/compensação do tributo em foco, vez que os Decretos-Leis d' s 2.445/88 e 2.449/88 foram retirados do ordenamento jurídico-brasileiro pela Resolução n° 49, do Senado Federal, publicada no DOU de 10/10/95, tendo o pedido de restituição/compensação sido protocolizado em 17 de maio de 2000, antes de transcorridos os cinco anos. Para enfrentar a controvérsia acerca do mandamento veiculado pelo parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70, é mister que se faça um escorço histórico da Contribuição para o PIS tendo como ponto de vista as normas de comando que regeram a sua incidência. A Lei Complementar n° 7, de 07/09/70, instituiu, em seu artigo 1°, a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS.1 J. 7 22 CC-MF 4-; ..,.. Ministério da Fazenda Fl. )_n;.,,, Segundo Conselho de Contribuintes -.:;. Processo n9 : 10930.000771/00-60 Recurso n2 : 119.329 Acórdão n2 : 202-14.096 O Decreto-Lei n° 2.445, de 29/06/88, no artigo 1°, V, determinou, a partir dos fatos geradores ocorridos após 01/07/88, as seguintes modificações: o fato gerador passou a ser a receita operacional bruta, a base de cálculo passou a ser a receita operacional bruta do mês anterior e a aliquota foi alterada para 0,65%. O Decreto-Lei n° 2.449, de 21/07/88, trouxe modificações ao Decreto-Lei n° 2.445/88, contudo, sem alterar o fato gerador, a base de cálculo e a alíquota por este determinados. Com o advento da Constituição Federal de 1988, os Decretos-Leis n" 2.445/88 e 2.449/88 foram declarados inconstitucionais, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 148.754-2/R-J, tendo suas execuções suspensas pela Resolução n° 49, do Senado Federal, publicada no DOU de 10/10/95. Segundo preceitua o artigo 150, I, da Constituição Federal, a incidência tributária só se valida se concretizada por lei, entendendo-se nessa expressão, que a norma embasadora da exação tributária deve estar validamente inserida no ordenamento jurídico, e, dessa forma, apta a produzir seus efeitos. Os citados decretos-leis, reconhecidamente inconstitucionais, e com a execução suspensa por Resolução do Senado Federal, foram afastados definitivamente do ordenamento jurídico-pátrio, não sendo, portanto, lícitos os lançamentos tributários que os tomaram por base legal. Esse entendimento é corroborado pela decisão do Supremo Tribunal Federal no RE n° 168.554-2/RJ, onde fica registrado que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos atos administrativos retroagem à data da edição respectiva, assim, os Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, tiveram afastadas as suas repercussões no mundo jurídico. A ementa do julgamento muito bem sintetiza o posicionamento da Corte Suprema em referida quaestio: "INCOIVSTITUCIOIVALLOADE - DECLARAÇÃO - EFEITOS - A declaração de inconstitucionalidade de um certo ato administrativo tem efeito 'ex tunc', não cabendo buscar a preservação visando a interesses momentâneos e isolados. Isto ocorre quanto à prevalência dos parâmetros da Lei Complementar 7/70, relativamente à base de incidência e aliquotas concernentes ao Programa de Integração Social. .Exsnr,ge a incongruência de se sustentar, a um só tempo, o conflito dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449, ambos de 1988. com a Carta e, alcançado a vitória, pretender. assim, deles tirar a eficácia no que se apresentaram mais favoráveis, considerada a lei que tinham como escopo alterar - Lei Complementar 7/70_ Á espécie sugere observância ao princípio do terceiro excluído." Como conseqüência imediata, determinada pela exigência de segurança e aplicabilidade do ordenamento jurídico, a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88 produziu efeitos ex tinic. Assim, tudo passa a ocorrer como se a norma eivada do vício da inconstitucionalidade não houvesse existido, retornando-se a aplicabilidade da sistemática anterior. Tal pensamento encontra-se perfeitamente reforçado em voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, cujo excerto a seguir tr screvemos:f 3' 8 r CC-NifF Ministério da Fazenda Fl. -"Vizi: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10930.000771100-60 Recurso n2 : 119.329 Acórdão n9 : 202-14.096 '(..) impõe-se proclamar - proclamar com reiterada ênfase - que o valor jurídico do ato inconstitucional é nenhum. É ele desprovido de qualquer eficácia no plano do Direito. 'uma conseqüência primária da inconstitucionalidade acentua MARCELO REBELO DE SOUZA CD valor Jurídico do Acto Inconstitucional', vol. 1/15-19, 1988, Lisboa) - 'é, em regra, a desvalorização da conduta inconstitucional, sem a qual a garantis da Constituição não existiria. Para que o principio da comstitucionalidade, expressão suprema e qualitativamente mais exigente do principio da legalidade em sentido amplo vigore, é essencial que, em regra. urna conduta contrária à Constituição não possa produzir os exactos efeitos jurídicos que, em termos normais, lhes corresponderiam A lei inconstitucional, por ser nula e, consequentemente, ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade. Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e operar qualquer efeito jurídico. Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula. " (RTJ 102/671. h; LEX - Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ti° 174, jun/93, p.235) (grifamos) Como decorrência da aplicação da Lei Complementar n° 7/70, surgiu a controvérsia acerca da norma veiculada pelo seu artigo 6°, parágrafo único, sendo duas as teses apresentadas para o seu entendimento: 1) que a base de cálculo da Contribuição para o PIS seria o sexto mês anterior àquele da ocorrência do fato gerador - faturamento do mês; e 2) que o comando contido em tal dispositivo legal refere-se a prazo de recolhimento. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que o parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70, determina a incidência da Contribuição para o PIS sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, que, por imposição da lei, da-se no próprio mês em que se vence o prazo de recolhimento. O que foi acompanhado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, no julgamento do Acórdão n° CSFR/02-0.907, cuja síntese encontra-se na ementa a seguir transcrita: "PIS- LC 7/70 - Ao analisar o disposto no artigo 6°, parágrafo único da Lei Complementar 7/70, há de se concluir que 'faturamento" representa a base de cálculo do PIS «aturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). Á base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212195, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior." Em outros julgados sobre a mesma matéria, tenho me curvado à posição do Superior Tribunal de Justiça e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, para admitir que a exação se dê considerando-se como base de cálculo da Contribuição para o PIS o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador - faturamento do mês, o que deve ser observado até os efeitos da edição da Medida Provisória n° 1 .212, de 28/11/95, quando a base de cálculo passou a ser o faturamento do próprio mêsx 9 22 CC-MF aét, Ministério da Fazenda Fl. prI;ok-- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n9 : 10930.000771/00-60 Recurso n2 : 119.329 Acórdão ra 9 : 202-14.096 Desse modo, é de se admitir a existência de indébitos referentes à Contribuição para o PIS, pagos sob a forma dos Decretos-Leis C 2.445/88 e 2.449/88, vez que devidos com a incidência da Lei Complementar n° 7/70, e sua alterações válidas, considerando-se que a base de cálculo é o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador. E, comprovada a existência de pagamento indevido ou a maior que o devido, o contribuinte tem direito à restituição de tal valor, desde que tal direito não esteja atingido pelo decurso do prazo legalmente determinado para o seu exercício. Os valores dos indébitos devem ser corrigidos monetariamente, da seguinte forma: 1. Até 31/12/91, deverão ser observados os índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27/06/97. 2. Para o período entre 01/01/92 até 31/12/95 observar-se-á a incidência do artigo 66, § 3°, da Lei n° 8.383/91, quando passou a viger a expressa previsão legal para a correção dos indébitos. 3. A partir de 01/01/96, tem-se a incidência da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - a denominada Taxa SELIC, sobre o crédito, por aplicação do artigo 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95. Com essas considerações, dou provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito à restituição/compensação pleiteada, corrigida monetariamente com os índices admitidos pela Administração Tributária, após aferida a certeza e liquidez dos créditos envolvidos. Sala das Sessões, em 21 de agosto de 2002. —ANA NMLE OI":5r0. HOLANDA 10

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Numero do processo: 10920.000472/00-90
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS- DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO. Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, tem a autoridade administrativa o direito/dever de constituir o lançamento, para prevenir a decadência, ficando o crédito assim constituído sujeito ao que ali vier a ser decidido. A submissão da matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial. CSLL- O impedimento para o aproveitamento, pela sucessora, das bases de cálculo negativas da CSLL da sucedida, só surgiu com a Medida Provisória 1.858-6 SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO – MULTA -Inexigível da empresa sucessora a multa por infrações tributárias se o lançamento foi formalizado após a incorporação. Recurso provido em parte. JUROS DE MORA- Em caso de crédito tributário relacionado a matéria sub judice, os juros de mora só não incidem se houver depósito do montante integral. Por outro lado, sua cobrança atende a determinação do art. 5o do Decreto-lei 1.736/79, não cabendo a este Órgão integrante do Poder Executivo negar aplicação a lei em vigor.
Numero da decisão: 101-93.508
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e DAR provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar a multa do lançamento de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-07T21:32:50Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-07T21:32:50Z; Last-Modified: 2009-07-07T21:32:50Z; dcterms:modified: 2009-07-07T21:32:50Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-07T21:32:50Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-07T21:32:50Z; meta:save-date: 2009-07-07T21:32:50Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-07T21:32:50Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-07T21:32:50Z; created: 2009-07-07T21:32:50Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-07-07T21:32:50Z; pdf:charsPerPage: 1900; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-07T21:32:50Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°. 10920 000472/00-90 Recurso n° . 125.558 (ex officio e voluntário) Matéria . CCSL- anos-calendário 1995, 1996, 1997 e 1998 Recorrentes DRJ EM FLORIANÓPOLIS e TIGRE S/A- TUBOS E CONEXÕES Sessão de 21 de junho de 2001 Acórdão n° . 101-93.508 NORMAS PROCESSUAIS- DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO. Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, tem a autoridade administrativa o direito/dever de constituir o lançamento, para prevenir a decadência, ficando o crédito assim constituído sujeito ao que ali vier a ser decidido. A submissão da matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial. CSLL- O impedimento para o aproveitamento, pela sucessora, das bases de cálculo negativas da CSLL da sucedida, só surgiu com a Medida Provisória 1 858-6 SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO — MULTA -Inexigível da empresa sucessora a multa por infrações tributárias se o lançamento foi formalizado após a incorporação. Recurso provido em parte JUROS DE MORA- Em caso de crédito tributário relacionado a matéria sub judice, os juros de mora só não incidem se houver depósito do montante integral. Por outro lado, sua cobrança atende a determinação do art 50 do Decreto-lei 1.736/79, não cabendo a este Órgão integrante do Poder Executivo negar aplicação a lei em vigor, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO FLORIANÓPOLIS e por TIGRE S/A- TUBOS E CONEXÕES ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e DAR ^ , Processo n°. . 10920.000472/00-90 2 Acórdão n° . 101-93..508 provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar a multa do lançamento de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ,Eu'r ----- _„:05--%".------- SON PER- --A " ODRIGUES,,, PRESIDENTE --',,- SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: O 1 AG3 2001; RECURSO ESPECIAI1 DE DIVERGÊNCIA DA PFN N9 RD/101-1.651 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, LINA MARIA VIEIRA, CELSO ALVES FEITOSA, RAUL PIMENTEL e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, Processo n° 10920000472100-90 3 Acórdão n° 101-93.508 Recurso n° 125.558 Recorrente DRJ EM FLORIANÓPOLIS — SC RELATÓRIO Contra Tigre S/A- Tubos e Conexões foi lavrado o auto de infração de fls 126/134, por meio do qual está sendo exigido crédito tributário referente a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido correspondente aos anos-calendário de 1995, 1997 e 1998, acrescida da multa de ofício de 75% e juros de mora As irregularidades que deram causa à exigência, segundo descrito no auto de infração e no Termo de Verificação Fiscal de fls 123/134, consistiram em compensação indevida das bases de cálculo negativas de períodos anteriores, por exceder o limite de 30% do lucro líquido ajustado (fatos geradores 31/12/97 e 30/06/98) e redução indevida do lucro líquido em virtude de exclusão de bases de cálculo negativas de períodos anteriores de pessoas jurídicas incorporadas em 1995 pela Tubos e Conexões Tigre Ltda (Maqville Máquinas e Moldes Ltda e TCT Gerenciamento Empresarial Ltda ), que por sua vez foi incorporada pela autuada. Às fls 126 do Termo de Verificação Fiscal informam os autuantes a existência de ação judicial (Mandado de Segurança 95.102718-0), proposta pelo contribuinte anteriormente à autuação, visando assegurar o direito de compensar prejuízos fiscais e base de cálculo negativa do CSLL sem a limitação de 30%, tendo sido a segurança denegada pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região, pendendo de apreciação recurso extraordinário interposto pela autora, Registram, também, a impossibilidade de litígio na fase administrativa com base no ADN 03/96, e mencionam a inexistência de qualquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário previstas no CTN A empresa apresentou impugnação na qual, preliminarmente, contesta a validade do ADN 03/96, alegando-o inconstitucional por extrapolar sua função de mero ato explicitador e por obstar a ampla defesa e o contraditório Além disso, alega que não há coincidência entre o objeto da ação judicial e do auto de infração, pois nesse, além de Processo n° 10920 000472/00-90 4 Acórdão n° 101-93.508 contestar a exigência da CSLL, contesta também a cobrança de juros de mora e da multa de ofício, bem como toda a suposta irregularidade no aproveitamento das bases de cálculo negativas Pede a apreciação da impugnação na sua totalidade ou a suspensão do processo administrativo até a decisão final do processo judicial Passando ao mérito, diz, em síntese, que a) a pretensão fiscal se funda no art 33 do Decreto-lei 2341/87, que diz respeito a compensação de prejuízos fiscais para efeito de imposto de renda, b) não havia, à época, base legal que obstasse a utilização da base de cálculo negativa da CSLL das sucedidas, e assim, a exigência colide com o princípio da legalidade; c) somente com o advento do art 22 da MP 1.858-6, de 29/06/99, com eficácia a partir de 01/10/99, é que ficou vedada a utilização, pela sucessora, das bases de cálculo negativas das sucedidas; d) a limitação é ilegal por ofender o conceito de lucro e renda, por ofender o direito adquirido, e por configurar empréstimo compulsório; e) a sucessora não responde por multas devidas pela sucedida, f) não cabe a cobrança de multas e juros de mora uma vez que a impugnante havia pleiteado judicialmente o reconhecimento de seu direito, não devendo ser ignorado o disposto no art. 63 da Lei 9.430/96 O Delegado de Julgamento da DRJ em Florianópolis . a) não conheceu da impugnação, no que se refere à contestação da parcela do lançamento que está fundamentada em matéria já submetida à instância judicial (limitação de 30% para a compensação das bases de cálculo negativas da CSLL) referente à íntegra do crédito tributário apurado em relação aos anos-calendário de 1997 e 1998; b) julgou improcedente o lançamento na parcela que está fundamentada na impossibilidade de aproveitamento da base de cálculo negativa da sucedida, referente ao ano-calendário de 1995; c) julgou procedente o lançamento na parcela referente à multa de ofício e juros de mora aplicados É a seguinte a ementa da em decisão: "Assunto Processo Administrativo Fiscal Ano calendário 1995, 1997, 1998 Ementa AÇÃO JUDICIAL PRÉVIA AO LANÇAMENTO FISCAL EFEITOS SOBRE A COMPETÊNCIA DO JULGADOR ADMINISTRATIVO- Proposta ação judicial previamente ao lançamento fiscal, Processo n° 10920 000472/00-90 5 Acórdão n° 101-93508 afastada fica a competência da autoridade administrativa para manifestar-se quanto às matérias submetidas ao crivo judicial, restando definitivas nesta instância as exigências fiscais que lhes forem respectivas A competência do julgador administrativo quanto a estas mesmas exigências subsiste, entretanto, naqueles casos em que na esfera administrativa há inovação nos argumentos postos ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO- As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados SUSPENSÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FALTA DE PREVISÃO LEGAL- Na falta de previsão legal que a discipline, a suspensão do curso do processo administrativo só é possível por meio de ordem judicial específica que assim o determine Assunto Normas Gerais de Direito tributário Ano-calendário 1996, 1997 Ementa MULTA LANÇAMENTO DE OFÍCIO EVENTO SUCESSÓRIO RESPONSABILIDADE- Constatando-se que o evento sucessório restringe-se à hipótese de reorganização societária, continuando o infrator na condição de proprietário do empreendimento assim reordenado, exigível torna-se, da empresa sucessora, a multa por infrações fiscais praticadas pela sucedida MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA EXIGÊNCIA NO LANÇAMENTO DESTINADO À PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA — Nos lançamentos destinados à prevenção da decadência são regularmente exigíveis a multa de oficio e s juros de mora Apenas no caso de créditos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa por medida liminar em mandado de segurança é que o lançamento deve ser feito sem a imposição da multa de oficio Assunto Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido-CSLL Anos calendário, 1995, 1997, 1998 Ementa BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS TRANSFERÊNCIA DE SALDO DA INCORPORADA PARA A INCORPORADORA POSSIBILIDADE- Até a edição da Medida Provisória 1 858-6, de 29/06/1999, a transferência do saldo das bases negativas da CSLL da empresa incorporada para a empresa incorporadora era possível, em face da inexistência de base legal em contrário LANÇAMENTO PROCEDEN " Processo n°. 10920.000472/00-90 6 Acórdão n°„ 101-93,508 A autoridade recorreu de ofício Por sua vez, inconformada, a empresa recorre a este Conselho conforme peça de fls.. 218/250, na qual, praticamente, repete as argumentações trazidas cm a impugnação, concluindo, afinal, sinteticamente que a) não há fundamento que justifique o ato abusivo da D. Autoridade Julgadora em não apreciar todos os fundamentos aduzidos na IMPUGNAÇÃO de fls pela RECORRENTE, em face da manifesta inconstitucionalidade do citado ADN CGST n° 03/96 b) ainda que se admita, ad argumentandum, ser constitucional o ADN em questão, ainda assim restará inaplicável à RECORRENTE, visto que o objeto das medidas judiciais diverge do objeto do presente processo administrativo; c) é patente o cerceamento do direito à ampla defesa, no presente caso, tendo em vista que o D. Delegado de Julgamento, em total prejuízo ao direito da RECORRENTE, não apreciou todos os fundamentos aduzidos na impugnação de fls, sob a alegação de que não cabe argüição de inconstitucionalidade de lei por autoridade administrativa; d) quanto ao mérito, a presente exigência também não pode prosperar, tendo em vista que, tal como demonstrado, o direito da RECORRENTE à compensação das bases de cálculo negativas (CSLL) sem a limitação de 30% do lucro apurado, imposta pela Lei 8 981/95, alterada pela Lei n° 9.065/95 é inconteste; e) Considerando que a RECORRENTE é sucessora por incorporação, não é cabível a aplicação de multa, tendo em vista que está mais que sedimentado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o princípio de que as multas relativas a infrações cometidas por empresas que tenham sido adquiridas por terceiros não podem ser transferidas via sucessão; e f) Também não é cabível a aplicação de multa e juros, em face de a RECORRENTE ter proposto a competente medida judicial na qual foi concedida liminar anteriormente à lavratura do AI, tal como disposto na Lei 9.430/96. É o relatório. Processo n°. 10920 000472/00-90 7 Acórdão n° 101-93.508 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O valor exonerado excede o limite de alçada. O recurso voluntário é tempestivo e se encontra acompanhado de medida judicial determinando seu seguimento independentemente do depósito prévio de 30% ou do arrolamento de bens no valor da dívida Conheço ambos os recursos. Recurso de Ofício A parcela do crédito exonerada pela autoridade julgadora relaciona-se com o aproveitamento do saldo da base de cálculo negativa da incorporada. A compensação da base de cálculo negativa da Contribuição Social Sobre o Lucro passou a ser permitida a partir de 01/01/92, com a Lei n° 8383/91.. A Lei 8.981/95 limitou a redução por compensação da base de cálculo negativa de períodos- bases anteriores em no máximo 30% O impedimento para o aproveitamento, pela sucessora, das bases de cálculo negativas da CSLL da sucedida só surgiu com a Medida Provisória 1858-6, cujo art. 20 estendeu à base de cálculo negativa da CSLL as disposições do Decreto-lei 2.341/87, relativas à compensação de prejuízo fiscal. O artigo 33 do mencionado decreto-lei vedava a compensação, por pessoa jurídica sucessora, de prejuízos da sucedida Correta, pois, a autoridade julgadora ao cancelar a parcela do auto de infração correspondente ao aproveitamento, pela incorporadora, do saldo da base de cálculo negativa da incorporada Recurso Voluntário Preliminarmente, insurge-se a Recorrente quanto ao fato de a autoridade não ter conhecido a matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário com base no ADN 03/96, e não ter enfrentado as argüições de inconstitucionalidade Tal, todavia, não eiva de nulidade a decisão, tendo em vista o princípio hierárquico a que se Processo n° 10920000472/00-90 8 Acórdão n° 101-93.508 submete a administração pública, e que vincula os atos dos seus agentes aos atos de autoridades superiores Pode, sim, a validade do referido Ato Declaratório Normativo ser apreciada por este Conselho, que não integra a estrutura da Receita Federal e, como tal, não tem subordinação hierárquica aos atos dela emanados. Entretanto, irrelevante discutir a validade do ADN 03/96, visto que a impossibilidade de discutir nessa instância matéria submetida à tutela do Poder Judiciário independe da orientação do ADN 03/96, mas decorre do sistema jurídico pátrio. Efetivamente, nosso sistema jurídico não comporta que uma mesma questão seja discutida, simultaneamente, na via administrativa e na via judicial. Porque, uma vez que o monopólio da função jurisdicional do Estado é exercido através do Poder Judiciário, o processo administrativo, nesses casos, perde sua função Bernardo Ribeiro Moraes, em seu Compêndio de Direito Tributário (Forense, 1987). leciona que "d) escolhida a via judicial, para a obtenção da decisão jurisdicional do Estado, o contribuinte fica sem direito à via administrativa A propositura da ação judicial implica na renúncia da instância administrativa por parte do contribuinte litigante Não tem sentido procurar-se decidir algo que já está sob tutela do Poder Judiciário (impera, aqui, o princípio da economia conjugado com a idéia da absoluta ineficácia da decisão) Por outro lado, diante do ingresso do contribuinte em Juízo, para discutir seu débito, a administração, sem apreciar as razões do contribuinte, deverá concluir o processo, indo até a inscrição da dívida e sua cobrança" Irrepreensível, pois, a autoridade monocrática ao não conhecer da matéria cujo objeto fora submetido à tutela do Poder Judiciário. Os aspectos não questionados judicialmente foram enfrentados pela decisão singular Não padece, pois, de nulidade, a decisão singular Assim, como matéria de recurso, restam apenas a aplicação da multa de ofício e os juros de mora Quanto à incidência de juros de mora em caso de crédito tributário relacionado a matéria sub judice, os mesmos só não incidem se houver depósito do montante integral. Portanto, denegada a segurança, são devidos os juros que, na realidade, não têm a natureza de sanção, mas incidem sobre capital que, pertencendo ao fisco, estava em poder do contribuinte Por outro lado, sua cobrança atende a Processo n° : 10920.000472/00-90 9 Acórdão n° 101-93508 determinação do art.. 5° do Decreto-lei 1.736/79, não cabendo a este Órgão integrante do Poder Executivo negar aplicação a lei em vigor. Quanto à multa de ofício, é preciso considerar que a parcela da exigência mantida corresponde a infração cometida por empresa incorporada pela recorrente, que responde na qualidade de sucessora, Ressalta o julgador singular que a Recorrente era detentora de 99,97% do capital da Tubos e Conexões Tigre Ltda, o que, no seu entender, demonstra que a empresa Tigre S..A , mesmo antes da incorporação, já estava à frente da empresa Tigre Ltda, gerindo seus atos, firmando suas opções, determinando sua conduta, não tendo havido, com a incorporação, qualquer alteração na composição das pessoas que, concretamente, respondiam pelos atos da Tigre Ltda Esse quadro, afirma, não permite entender "presentes as características inerentes ao evento sucessório abordado pelo art. 133 do CTN, para fins de dispensa da multa de ofício aplicada" , tendo havido " mera reorganização societária, promovida pela própria contribuinte (Tigre S.A.) .." E acrescenta que tanto no art. 132 como no art.. 133 do CTN percebe-se estar inserida a preocupação do legislador em não passara da pessoa do infrator a responsabilidade pelas sanções inerentes ao ilícito praticado. Ocorre que não há como confundir as duas pessoas jurídicas, que têm suas personalidades distintas, independentemente do controle absoluto de uma sobre a outra.. O evento ocorrido se caracteriza como incorporação, tal como definido no art. 227 da Lei 6404/76.. E o art. 132 do Código Tributário Nacional determina que a pessoa jurídica de direito privado que resultar de incorporação de outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pela pessoa jurídica de direito privado incorporada.. Falando sobre interpretação das leis fiscais, Carlos Maximiliano l ensina que .as comutações de impostos e multas....interpretam-se em tom liberal e amplo :: ante a incerteza persistente, resolve-se a favor do contribuinte ". Sobre esse tema, leciona Luciano Amaro2: Outra questão que merece registro é a das multas por infrações que possam ter sido praticadas antes do evento que caracterize a sucessão„ Tanto nas hipóteses do art.132 como nas do art. 133, refere- se a responsabilidade por tributos, Estariam aí incluídas as multas? Maximiliano, Carlos, Hermenêutica e Interpretação do Direito, 12a edição, Forense, Rio de Janeiro - AMARO, Luciano, Direito Tributário Brasileiro, 6 Edição, Saraiva, S Paulo P!'ocesso n° 10920 000472/00-90 10 i\ cordão n° 1 01-93 508 Várias razões militam contra essa inclusão Há o princípio da personalização da pena, aplicável também em matéria de sanções administrativas Ademais, o próprio Código define tributo, excluindo expressamente a sanção de ilícito (art. 3 0 ). Outro argumento de ordem sistemática está no art 134, ao cuidar da responsabilidade de terceiros, esse dispositivo não fala em tributos, mas em "obrigação tributária"(abrangente também de penalidades pecuniárias, ex vi do art 113, § 1°) Esse artigo, contudo, limitou a sanção às penalidades de caráter moratório (embora ali se cuide de atos e omissões imputáveis aos responsáveis). Se, quando o Código quis abranger penalidades, usou de linguagem harmônica com os conceitos por ele fixados, há de entender-se que, ao mencionar responsabilidades por tributos, não quis abarcar as sanções Por outro lado, se dúvida houvesse, entre punir ou não o sucessor, o art 112 do Código manda aplicar o princípio in dublo pro reo. O Supremo Tribunal Federal, em vários julgados, negou a responsabilidade do sucessor por multas referidas a infrações do sucedido," O entendimento da jurisprudência administrativa também tem sido no sentido de que a sucessora só responde pelas multas por infrações à legislação tributária se o lançamento foi formalizado antes da incorporação Alguns exemplos: Ac. 103-20,172, Sç. 08/12/99- Relator- Neicyr de Almeida (unânime) EMENTA IRPJ-CSLL- SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO ANTERIOR À LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO-RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR-MULTA FISCAL PUNITIVA-INADMISSIBILIDADE- Restando provado nos autos que o lançamento fiscal se consumou posteriormente à data da incorporação — abarcando fatos tributáveis preexistentes ao ato sucessório — não há como acoimar o adquirente em oposição ao artigo 129 e seguintes do CTN. Res. 203-00029, Sç 08/12/98- Relator- Renato Scalco Isquierdo (unânime) EMENTA. SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO Inexigível da empresa sucessora a multa por infrações tributárias se o lançamento foi formalizado após a incorporação Recurso provido em parte. (retifica Ac. 203-04.974) Ac. 101-92,418, Sç 12/11/98- Relator- Celso Alves Feitosa (unânime) EMENTA .,.,,.MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO-RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR- EXCLUSÃO A multa por lançamento de oficio não é aplicável à empresa incorporadora, tendo em vista que sua responsabilidade, de acordo com os estritos termos do artigo 132 do CTN, restringe-se ao tributo, não se estendendo à multa de caráter punitivo Ac. 103-19.683, Sç 14/10/98- Relator- Marcio Machado Caldeira (unânime) EMENTA MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO-RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES O sucessor não responde pela multa de natureza fiscal que deve ser aplicada em razão de infração cometida pela pessoa jurídica sucedida, em exigência fiscal formalizada após a incorporação Processo n° 10920 000472/00-90 11 Acórdão n° 101-93 508 Pelas razões declinadas, nego provimento ao recurso de ofício e dou provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a aplicação da multa por lançamento de ofício Brasília (DF), em 21 de junho de 2001 SANDRA MARIA FARONI Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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4683716 #
Numero do processo: 10880.032524/89-79
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Feb 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: GASTOS – DEDUTIBILIDADE – ERRO DE FATO NA CARACTERIZAÇÃO DO PAGAMENTO CONTRATADO – Atendendo a circunstância de que na interpretação dos contratos se deve atender mais do que tudo à vontade das partes (Código Civil Brasileiro, Clóvis, art. 85), a equivocada nominação do desembolso não desnatura a possibilidade da dedução já que presentes os requisitos da necessidade, usualidade e normalidade.
Numero da decisão: 103-21.517
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Nilton Pêss (Relator) e Nadja Rodrigues Romero, que negaram provimento, designado para redigira voto vencedor o Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O julgamento foi acompanhado pela Dra. Maria Emitia Evangelista, inscrição OAB/DF n° 15.549.
Nome do relator: Nilton Pess
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-31T13:49:53Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-31T13:49:52Z; Last-Modified: 2009-07-31T13:49:53Z; dcterms:modified: 2009-07-31T13:49:53Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-31T13:49:53Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-31T13:49:53Z; meta:save-date: 2009-07-31T13:49:53Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-31T13:49:53Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-31T13:49:52Z; created: 2009-07-31T13:49:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2009-07-31T13:49:52Z; pdf:charsPerPage: 1621; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-31T13:49:52Z | Conteúdo => _ - -• • . v, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' :-1:-..: • TERCEIRA CÂMARA Processo n.°.: 10880.032524189-79 Recurso n.°. : 133.980 Matéria : IRPJ - EXS: 1987 e 1988 Recorrente : SUBLOCO CONSTRUTORA S. A. Recorrida : DRJ-SÃO PAULO/SP I Sessão de : 18 de fevereiro de 2004 Acórdão n.°. :103-21.517 GASTOS — DEDUTIBILIDADE — ERRO DE FATO NA CARACTERIZAÇÃO DO PAGAMENTO CONTRATADO — Atendendo a circunstância de que na interpretação dos contratos se deve atender mais do que tudo à vontade das partes (Código Civil Brasileiro, Clóvis, art. 85), a equivocada nominação do desembolso não desnatura a possibilidade da dedução já que presentes os requisitos da necessidade, usualidade e normalidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SUBLOCO CONSTRUTORA S. A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Nilton Pêss (Relator) e Nadja Rodrigues Romero, que negaram provimento, designado para redigira voto vencedor o Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. O julgamento foi acompanhado pela Dra. Maria Emitia Evangelista, inscrição OAB/DF n° 15.549. ,..41...,---f---~r,-_--..c.....------- • —...-r7ile.."-- _ , lefirfp - - - e : ERf. --.1 a T 1 4.- . • VICTOR LUI DE SALLES FREIRE RELATOR D SIGNADO FORMALIZADO EM: 25 MAR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIFe, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE e PAULO JACINTO DO NASCIMENTO. Acas20/02/04 -Z• • MINISTÉRIO DA FAZENDA• ." PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )- TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° : 103-21.517 Recurso n.°. :133.980 Recorrente : SUBLOCO CONSTRUTORA S. A. RELATÓRIO A contribuinte supra identificada teve contra si lavrado Auto de Infração, referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (fls. 15/19), correspondente aos exercícios de 1987 e 1988, tendo tomado ciência do lançamento em data de 24/08/1989. As infrações lançadas, descritas no Termo de Verificação, Constatação e Encerramento da Ação Fiscal (fls. 20), foram assim descritas: "...foram apuradas várias irregularidades, alusivas a despesas com serviços prestados, sem comprovação satisfatória e imprescindíveis para manutenção da fonte produtora, suscetíveis de tributação, na conformidade da legislação que rege a matéria, conforme especificação a saber Ano base de 1986 — Exercício Fiscal de 1987 Conta n° 321.100.000.31.1 — Serviços Profissionais, Lançamento 02-12-86 — Serviços prestados NF — 003 Cz$ 40.436,72 Lançamento 10-12-86 — Serviços prestados NF — 003 Cz$ 40.436,72 Lançamento 10-12-86 — Serviços prestados NF —047 Cz$ 40.436,72 Lançamento 11-12-86— Serviços prestados NF — 034 Cz$ 40.436,72 Lançamento 18-12-86 — Serviços prestados NF — 085 Cz$ 40.436,72 Lançamento 18-12-86 — Serviços prestados NF — 003 Cz$ 40.436,72 Total tributável n/exercício Cz$242.620,32 Ano base de 1987— Exercício Fiscal de 1988 Conta n°321.100.000.31.1 — Serviços Profissionais, Lançamento efetuados em 21-12- - NF — 0 O Cz$ 361.063,79 2 vso - ,... •-• .4• 9, MINISTÉRIO DA FAZENDA - - :' g, 1 .. •E PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1":;:'% TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 006 Cz$ 361.063,79 009 Cz$ 361.063,79 038 Cz$ 361.063,79 006 Cz$ 361.063,79 007 Cz$ 361.063.79 Total tributável n/exercicio Cz$2.166.382.74 Enquadramento legal: Artigos 157 § 1°- 172 único — 179— 191 com. 387-1 do Decreto 85.450 de 04-12-80 (RIRMO) Protocolada impugnação em data de 25/09/1989 (fls. 22/28) acompanhada de documentos de fls. 29/59, argüindo em síntese: - O auto de infração não pode prosperar, uma vez que as despesas não poderiam ter sido glosadas porque legítimas e, ademais, necessárias às atividades da suplicante; - Juntamente com outras duas empresas, a suplicante desenvolve um empreendimento imobiliário denominado Plano Urbanístico da Praia de São Lourenço, mais conhecido como Rivera de São Lourenço, no litoral norte do Estado de São Paulo. Como ocorre com todo empreendimento imobiliário, é importante para o seu sucesso, • que os primeiros compradores construam nos lotes comprados. Em janeiro de 1984, quando o empreendimento ainda estava em sua fase inicial, um grupo de empresas fizeram uma proposta de compra de um lote no empreendimento, para realização de uma incorporação de um edifício de alto padrão. Considerando interessante a proposta, as empreendedoras concordaram em vender o lote às referidas empresas, desde que elas realmente realizassem a incorporação a ACque estavam se propondo.' . CR3 k ty • MINISTÉRIO DA FAZENDA -fr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° : 103-21.517 - Em razão disso, as empreendedoras resolveram vender o lote pretendido, o que ocorreu em 30/01/84, e, na mesma data, firmaram outro instrumento contratual, denominado "Contrato de Prestação de Serviços de Coordenação em Incorporação Imobiliário e Outras Avenças", por meio do qual as compradoras se obrigavam a realizar a incorporação proposta e dentro de um determinado prazo, conforme itens 4 e 5 do referido contrato, assim disposto; "4 — Tendo em vista os entendimentos havidos, as condições, de contratação de serviços de coordenação na incorporação imobiliária são as constantes de itens seguintes, a saber 5 — A contratada compromete-se a realizar a incorporação de um edifício de apartamentos de alto padrão no lote a ela compromissado e já referido anteriormente, de acordo com o crono grama de trabalho anexo ao presente instrumento, que fica fazendo parte integrante." • - Em contrapartida, as empreendedoras se comprometeram a pagar às empresas compradoras, na qualidade de contratadas para prestação dos serviços, a importância de Cr$ 111.800.409,70, em diversas parcelas, acrescidas de correção monetária, obviamente na medida em que fossem sendo prestados os serviços, isto é, que fossem sendo cumpridas as várias etapas da incorporação contratada, conforme consta do item 6 do contrato firmado; - Não dispondo as contratadas de recursos suficiente para a prestação dos serviços, as empreendedoras acharam por bem fornecer tais recursos, a titulo de empréstimo (item 7 do contrato); - Na medida em que os serviços fossem prestados, as contratantes deveriam emitir e fornecer notas fiscais de serviços, quando então as empreendedoras devolveriam as notas promissórias dadas em garantia do empréstimo, francas de pagamento, de tal sorte a operar-se a compensação dos créditos das contratadas pelos serviços prestado com a divida consistente de parte do empréstimo concedido (item 8 do contrato); i/1" C9L4 . MINISTÉRIO DA FAZENDA 1. 0'" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 - As notas fiscais de serviços, citadas no Termo de Verificação, Constatação e Encerramento de Ação Fiscal são as notas a que alude o referido contrato de prestação de serviços, as quais não foram emitidas nas datas previstas no contrato, porque os serviços não foram prestados dentro dos prazos originariamente ajustados, mas sim com um certo atraso. Se as notas fiscais glosadas, tem por base um determinado contrato de prestação de serviços, não restam dúvidas de que os valores apropriados como despesas eram legítimos; - Comprovados os serviços, resta demonstrar a improcedência da alegação de que as despesas lançadas não seriam imprescindíveis à manutenção da fonte produtora, conforme dispõe o art. 191 do RIR/80; - Tendo os serviços prestados, contribuído para o empreendimento Imobiliário desenvolvido pela suplicante e demais empreendedoras, as condições de dedutibilidade das despesas, restaram plenamente atendidas; - Dependendo o sucesso de um empreendimento imobiliário, da natureza do implementado pela suplicante, em grande parte das primeiras construções, não se pode dizer que os valores pagos não eram imprescindíveis à manutenção da respectiva fonte produtora. Na medida em que tais valores referem-se à contratação de uma incorporação de um edifício de apartamentos de alto padrão, é indubitável que foi com base em tal incorporação que as empreendedoras conseguiram vender muitos - outros lotes no empreendimento; Informação fiscal prestada pelo autuante, conforme previsão legal então existente, entende pela confissão expressa dos defendentes, no sentido de não haver qualquer prestação de serviços diretamente à examinada, e sim, simplesmente uma operação casada de quitação de notas promissórias oriundas de empréstimos, de interessa do comprador e incorporador, beneficiário dos lucros advindos da incorporação, com a emissão de notas fiscais sob o rótulo de serviços prestados. Entende comprovado, pela documentação anexada pela pugnante, a al):::•Iuta 5 .... e ...4 'e • k • ry MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .4.. - .5.: TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 procedência do lançamento, pela emissão graciosa e casada de notas fiscais, onerando indevidamente as despesas e redução dos lucros tributáveis. Opina pela manutenção do lançamento impugnado. A DRJ-São Paulo, através da Decisão DRJ/SPO n° 002780, de 26 de agosto de 1999 (fls. 64/67), considera o LANÇAMENTO PROCEDENTE, assim ementando: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Exercício: 1987, 1988 Ementa: SERVIÇOS PRESTADOS. DEDUTIBILIDADE. São dedutíveis, a título de serviços prestados, apenas os valores despendidos com atividades de terceiros que realmente sejam serviços, e que sejam necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. Após quase 3 (três) anos de a decisão ter sido proferida, a contribuinte é devidamente cientificada, em data de 19/07/2002, conforme AR anexado à folha 70. Requerimento de fls. 71172, indica imóvel para efeitos de arrolamento de bens, no sentido de dar seguimento ao recurso voluntário. Recurso voluntário é protocolado em data de 19/08/2002 (fls. 73/90), solicitando a revisão da decisão proferida. Em suas razões recursais, que apresento em plenário, basicamente téreapresenta os argumentos 'á anteriormente ex endidos, resumidamente complementa, assim colocando: (i Vi" (9 6 ..%. ,e 1 ..... • . . I, MINISTÉRIO DA FAZENDA..,, • y P f *: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES•.,-e,.r,., ..: '• TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 - A decisão deixou de se pronunciar sobre a comprovação dos serviços prestados, não apresentando qualquer juízo de valor. - Entende que a farta documentação apresentada na impugnação foi suficiente para a comprovação da efetividade das despesas glosadas. Caso assim não fosse, caberia ao fisco o dever de comprovar que as notas fiscais arroladas se referem a serviços não usufruídos pela recorrente, ou que estes serviços não seriam necessários à consecução de suas atividades. - Possuindo a recorrente todas as notas fiscais relativas aos serviços contratados, e tendo-as apresentado ao fisco, não pode a autoridade simplesmente desconsidera-las, glosando os respectivos valores. Cita jurisprudência administrativa e doutrina, sobre o assunto. - Sobre a imprescindibilidade das despesas para a manutenção da atividade produtora, diz que a decisão recorrida concluiu que, nem o interesse da recorrente na atividade, nem o provável beneficio envolvido, autorizariam a dedução pretendida. - Alega ser de fundamental importância para o desenvolvimento do empreendimento da recorrente, os serviços prestados. Caso semelhante ocorre com as indústrias farmacêuticas, as quais, tendo em vista a proibição legal de realização de propaganda direta de medicamentos, despendem recursos em patrocínio de simpósios médicos. Tais eventos não são entendidos como serviços a elas prestados, no entanto, pelo seu caráter relevante na divulgação de seus produtos, os gastos envolvidos são considerados dedutíves, conforme já se posicionou o Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como a CSRF. Igualmente a doutrina se posiciona no mesmo (1,sentido, conforme diversas citações apresentadas. PÇ , 7 k* • . v, MINISTÉRIO DA FAZENDA p i - N; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESÇÏl TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 - Insurge-se contra a utilização da taxa SELIC, para o cálculo de juros de mora.• - Conclui seu recurso entendendo ter sido comprovado, através da documentação apresentada na impugnação, a efetividade das despesas glosadas, uma vez que a decisão recorrida não a contestou. As despesas advindes da relação questionada eram extremamente necessárias às atividades da recorrente e à manutenção da respectiva fonte produtora, uma vez que no ramo imobiliário é fundamental para o sucesso de um loteamento que os primeiros compradores de terrenos construam com uma certa rapidez nas área adquiridas. Anexados documentos de fls. 91/142. Despachos de folhas 143/144, informam a formação do processo n° 10880.017026/2002-52, para fins de cumprimento do disposto na IN 26, de 06/03/2001, que trata do Arrolamento de Bens para Seguimento de Recurso Voluntário. O processo é encaminhado ao Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, para prosseguimento. É o Relatório. C I? 8 k • . v, MINISTÉRIO DA FAZENDA p. "^ -r, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -I"? TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 VOTO VENCIDO Conselheiro NILTON PÊSS, Relator O recurso voluntário é tempestivo, e preenchendo as demais condições de admissibilidade, previstas no Decreto 70.235/72 e no Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, dele tomo conhecimento. Observa-se no "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COORDENAÇÃO EM INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E OUTRAS AVENÇAS" (fls. 34/43): - A recorrente, apresentando-se como responsável pela implantação e urbanização do Plano Urbanístico da Praia de São Lourenço, juntamente com outras duas empresas, como proprietárias da área do plano urbanístico, são denominadas de "empreendedoras" e os fornecedores das notas fiscais glosadas, de "contratada". - As "empreendedoras" prometem vender o lote "G" da quadra F, do módulo 3, pelo preço de Cr$ 218.687.042,00, pagável na forma de contrato (que não consta do processo). Aquiesceram com a proposta da "contratada", no sentido de ali realizar a incorporação de um edifício de apartamentos de alto padrão. - Item 5 - A "contratada" compromete-se a realizar a incorporação no lote a ela compromissado, de acordo com cronograma que deveria estar anexo ao contrato (não localizo o dito cronograma). As "etapas fundamentais" estão assim estipuladas no contrato: I — início de obras, até 02 de agosto de 1984; II — conclusão das fundações, até 02 de novembro de 1984; III — conclusão da estrutura, até 02 de novembro de 1985, e IV — conclusão das obras, até 02 de n embro de 1986 A O4tTc'r 9 44ë)1 ,... .. 4' I w MINISTÉRIO DA FAZENDA - n Y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES f 7 st ). TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 - Item 6 — Pelo disposto no item 5, a "contratada", receberá do preço de venda, desde que cumpridas as etapas referidas no item anterior, e seja o mesmo pago, a importância de Cr$ 111.800.409,70. O pagamento se dará da seguinte forma: a) Verificado o inicio da obra, Cr$ 12.777.834,30 (1.693,330 ORTN), no dia 02 de agosto de 1984; b) Na conclusão das fundações, Cr$ 7.666.700,60 (1.015,998 ORTN), no dia 02 de novembro de 1984; c) Na conclusão da estrutura Cr$ 40.566.803,60 (5.375,949 ORTN), no dia 02 de novembro de 1985; d) na conclusão da obra Cr$ 43.122.370,50 (5.714,615 ORTN), no dia 02 de novembro de 1986; e) três pagamentos iguais de Cr$ 2.555.566,90 (338,666 ORTN), a 30, 60 e 90 dias após a conclusão das obras, nos dias 02 de dezembro de 1986, dois de janeiro de 1987 e 02 de fevereiro de 1987. (sublinhei) - Item 7 — Visando criar condições para que a "contratada" execute as obrigações a contento, de cada recebimento de parcela do preço, as "empreendedoras" entregarão determinado valor à "contratada", a titulo de empréstimo. Este empréstimo se dará da seguinte forma: a)Cr$ 19.800.000,00— neste ato; b) 338,666 ORTN, correspondente nesta data a Cr$ 2.555.566,90, mensalmente, durante os primeiros 33 meses do contrato de compromisso de compra e venda, desde que sejam as respectivas prestações do preço e sejam observadas • satisfatoriamente as etapas constantes do cronograma citado no item 5. - Item 8 — Os pagamentos deveriam ser pagos da seguinte maneira: a)em 02 de agosto de 1984, 1.693,330 ORTN; b)em 02 de novembro de 1984, 1.015,998 ORTN; (fpc)em 02 de novembro de 1985, 5.375,949 ORTN; d)em 02 de novembro de 1986, 5.71 615 ORTN (Ad Cr2{ 10 „-n - • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 - O resgate do empréstimo, conforme descrito no § 2° do item 8, deveria se dar mediante a conclusão de cada etapas da obra, mediante a emissão de nota fiscal de serviços, recebendo das empreendedoras as notas promissórias entregues, francas de pagamento, operando-se a compensação de seus créditos por serviços prestados com a divida consistente do empréstimo contratado. Verifica-se que nas cópias das notas fiscais anexadas juntamente com a impugnação (fls. 50/59), no quadro referente a "Discriminação”. Consta somente a expressão "Serviços prestados", não às vinculando a qualquer contrato ou outro documento demonstrativos dos mesmos serviços, ou outras especificações. Poder-se-ia aqui simplesmente alegar que as notas fiscais não comprovam qualquer prestação de serviços, em condições de dedutibilidade, entretanto, observando-se as peças dos autos, constata-se o seguinte: Pelo documento "TERMO ADITIVO A CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COORDENAÇÃO EM INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E OUTRAS AVENÇAS", datado de 27 de dezembro de 1984, anexado às fls. 46/49, ter sido outorgada à "CONTRATADA", a escritura definitiva de venda e compra do citado lote, anteriormente prometido vender. A "contratada", portanto, -ao realizar as incorporações previstas nos contratos supra citados, às realizaram em terreno de sua propriedade, e não de propriedade das "empreendedoras". Portanto, as "notas fiscais", na verdade se trataram de custos ou despesas da "contratada", e não das "empreendedoras", não se justificando portanto, que tais valores venham a constituir despesas dedutiveis, conforme pretendido pela recorrente, por yo preencherem os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade. t./0 11 k • . r, MINISTÉRIO DA FAZENDA •• ,»E PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 A legislação tributaria referente ao Imposto de Renda, atribui ao contribuinte a obrigação de manter e conservar em boa ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial. Não logrando a recorrente trazer novos fatos, argumentos ou documentos na fase recursal, suficientes para inibir a exigência fiscal, entendo deva ser mantida a decisão proferida pela autoridade julgadora de primeira instância. Perfeito portanto a conclusão da decisão recorrida, onde assim conclui: "Portanto, não houve prestação de serviços das empresas incorporadoras adquirentes do terreno para a impugnante e suas sócias no empreendimento. Conseqüentemente, os valores que a impugnante pagou às empresas incorporadoras não são dedutiveis." Quanto a utilização da taxa SELIC, entendo não caber, na esfera administrativa, a discussão proposta pela recorrente, acerca da sua inaplicabilidade e/ou inconstitucionalidade, uma vez que tal questão pressupõe a colisão da legislação de regência com a Constituição Federal, competindo, em nosso ordenamento jurídico, exclusivamente, ao Poder Judiciário, a atribuição para apreciar a aludida argüição (CF, artigo 102, I, "a", e III, "b"). Coerentemente com esta posição, tem-se consolidado nos tribunais administrativos o entendimento de que a argüição de inconstitucionalidade de lei não deve ser objeto de apreciação nesta esfera, a menos que já exista manifestação do Supremo Tribunal Federal, uniformizando a matéria questionada, o que não é o caso dos autos. Finalizando, entendo não caber, na esfera administrativa, a discussão acerca de inconstitucionalidade de leis uma vez que tal q stão pressupõe a colisão• (-e/fg 12 e 4 • r, MINISTÉRIO DA FAZENDA *NI • •. P • N tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' >• TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 da legislação de regência com a Constituição Federal, competindo, em nosso ordenamento jurídico, exclusivamente, ao Poder Judiciário, a atribuição para apreciar a aludida argüição (CF, artigo 102, I, "a", e III, "b"). Coerentemente com esta posição, tem-se consolidado nos tribunais administrativos o entendimento de que a argüição de inconstitucionalidade de lei não deve ser objeto de apreciação nesta esfera, a menos que já exista manifestação do Supremo Tribunal Federal, uniformizando a matéria questionada, o que não é o caso dos autos. Ainda nesta mesma linha, o Poder Executivo editou o Decreto n° 2.346, de 10/10/1997, o qual, em seu artigo 4°, parágrafo único, determina aos órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, que afastem a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, desde que declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, considero que o controle da constitucionalidade das leis pertence ao Poder Judiciário, de forma difusa ou concentrada, e só a este Poder. Somente na hipótese de reiteradas decisões dos Tribunais Superiores é que se poderia, haja vista a vantagem que a celeridade processual traria a ambas as partes, considerar hipótese na qual este Colegiado viesse a deixar de aplicar texto legal ainda não extirpado de nosso ordenamento pátrio pelo Senado Federal. Cabe ao Conselho de Contribuintes a interpretação das normas e sua aplicação ao fato concreto, não porém negar vigência à norma, sobre a qual não pairam dúvidas acerca de seu conteúdo objetivo. A Constituição Federal em vigor, atribui ao Supremo Tribunal Federal a última e derradeira palavra sobre a constitucionalidade ou não de lei, interpre ndo o texto legal e confrontando-a com a constituição. Ce913 st 4, .7; • • on, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;--iVi> TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 Pacifico igualmente, no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, o entendimento que não é permitido a órgão do Poder Executivo apreciar a constitucionalidade ou não de lei regularmente emanada do Poder Legislativo, tal procedimento configuraria umas invasão indevida de um poder na esfera de competência exclusiva de outro, além de ferir a independência dos Poderes da República preconizada na Magna Carta. Finalizando e concluindo, por concordar com os entendimentos dos autuantes, bem como da autoridade julgadora em primeira instância, pelos motivos e documentos constantes nos autos, e por tudo o acima exposto, voto por negar provimento ao recurso. É o meu voto. Sala das Sessões — DF, em 18 de fevereiro de 2004. /PI efrer iàit IL ON PE 14 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA• • P N I' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES % TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 VOTO VENCEDOR Conselheiro VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, Relator Designado. Ousei divergir do I. Relator, e também assim o fez por maioria esta Câmara, na medida em que não vislumbrei a prática do ilícito apontado. E a seguir procurarei situar os fundamentos do meu voto e aqueles que emergiram ao ensejo do Julgamento. Não nego, inicialmente, que a forma escolhida para que o sujeito passivo efetuasse certos pagamentos — notas fiscais de serviços — e assim legitimar a dedutibilidade dos desembolsos. Seguramente o alentado contrato de prestação de serviços peca por erro de forma, mas não deixa de entremostrar o desejo das partes contratantes, desejo este que, traduzido em pagamento pecuniário, dá sustentação para a dedução. Aliás, na forma do vetusto Código Civil Brasil de Clóvis, art. 85, se diz que na interpretação dos contratos se atenderá, mais do que nunca, o anseio das partes. E é este o norte do meu entendimento para rejeitar o lançamento. Na espécie o sujeito passivo autuado, firma de renome no mercado de construção brasileiro, em recuado e distante ano, optou por realizar um empreendimento que se tomou famoso em certa praia paulistana. Naquele ano, lançando-se no objetivo, alienou o primeiro lote e condicionou no fundo a fixação do preço da alienação a certos incentivos para que o comprador construísse um prédio de apartamentos de sorte a assim tomar-se o chamariz de possíveis novos compradores de outros lotes, e de resto da própria unidade. Isto quer dizer que, antes de celebrar um contrato de prestação de serviços, no fundo criou-se um incentivo ou um estimulo que melhor seria definido em contrato como um rebate ou desconto no pagamento do lote. Todavia, infelizmente, a avença denominou como "prestação de serviço" o incentivo. E preso a tal mecanismos, para gerar a tal dedutibilidade, se 15 Z. 1 4f k • e. MINISTÉRIO DA FAZENDA p1`. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -39 TERCEIRA CÂMARA Processo n.° : 10880.032524/89-79 Acórdão n.° :103-21.517 emitiram as notas fiscais de serviço que deram margem a tal lançamento. Mera incorreção de definição do instituto jurídico, inábil a dar margem à glosa. Discordo, assim, do entendimento do Conselheiro Relator que o subjacente das notas-fiscais não possam "constituir despesas dedutiveis", "por não preencherem os requisitos de necessidade, normalidade e usualidade". Preenche e sim já que o sujeito passivo estava inarredavelmente comprometido com sua intenção de patrocinar a construção e estimular a rápida inauguração da unidade imobiliária para, a partir daí, gerar novas alienações, e por que não fazer lucro e até gerar receita pública via pagamento de impostos. Não tenho a menor dúvida portanto em dizer, para concluir, que a forma do pagamento foi infeliz mas esta infelicidade, em face da prova carreada e do efetivo desembolso, atende ao princípio da dedutibilidade. Dou provimento a este recurso, como o farei em certo decorrente em que sou relator e em outros em que sou relator designado, assim rejeitando os lançamentos pelo seu mérito. É como vo . Br sília-D ., 18d fevereiro de 2004 N. VICTOR LUt (AILS FREIRE 16 Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046100.PDF Page 1 _0046300.PDF Page 1 _0046500.PDF Page 1 _0046700.PDF Page 1 _0046900.PDF Page 1 _0047100.PDF Page 1 _0047300.PDF Page 1 _0047500.PDF Page 1 _0047700.PDF Page 1 _0047900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.034649/94-82
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 24 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Sep 24 00:00:00 UTC 1998
Ementa: RECURSO "EX-OFFICIO" - Não merece provimento recurso interposto pelo julgador singular que retificou de ofício o lançamento exarado, para cancelar e excluir exigência em obediência à normas legais e disposições internas da SRF. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 101-92314
Decisão: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Francisco de Assis Miranda
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DE 1991 Recorrente : DRJ EM SÃO PAULO — SP Interessada : HILTON DO BRASIL LTDA. Sessão de : 24 de setembro de 1998 Acórdão n.°. : 101-92.314 RECURSO "EX-OFFICIO" — Não merece provimento recurso interposto pelo julgador singular que retificou de ofício o lançamento exarado, para cancelar e excluir exigência em obediência à normas legais e disposições internas da SRF. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO — SP. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. EDISON P RODRIGUES 12ESIDEN FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA RELATOR FORMALIZADO EM: 1 g OUT 1998 LADS Processo n.° : 10880.034649/94-82 2 Acórdão n.°. : 101-92.314 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FE1TOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausentes, justificadamente os Conselheiros JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO e SANDRA MARIA FARONI. W LADS/ Processo n.° : 10880.034649/94-82 3 Acórdão n.° 101-92.314 Recurso n.°. 116.550 Recorrente . DRJ EM SÃO PAULO — SP. RELATÓRIO O Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP., recorre a este Conselho, de sua decisão nr 015308/97-11.3337, que retificou de ofício o lançamento exarado no processo nr. 10880.034649/94-82, instaurado contra HILTON DO BRASIL LTDA., pessoa jurídica de direito privado estabelecida em São Paulo — Capital. No referido processo foram lavrados Autos de Infração relativos ao IRPJ (fls. 136/139) , IRRF (FLS. 141/145), pis, (fls. 156/157) FINSOCIAL/FATURAMENTO (FLS. 152/154) e CONTRIBUIÇÃO SOCIAL (fls. 147/149), todos com os acréscimos legais. A imputação feita à Autuada, é de que: 1 — Omitiu receita, caracterizada na existência de Passivo Fictício detectada em exigibilidades não comprovadas; 2 — Omitiu receita caracterizada em estornos efetuados cujos valores não foram comprovados; 3 — Omitiu receitas através de vendas canceladas e descontos incondicionais — não comprovados; 4 — Deduziu despesas não comprovadas. A decisão recorrida ao retificar de ofício o lançamento, amparou-se nos seguintes "considerandas": "Considerando que, por força do artigo 1° da Instrução Normativa SRF nr. 31/97, ficam excluídos os juros moratórios calculados com base na TRD, no período de 04.02.91 a 29.07.91, remanescendo, nesse período, juros de mora a razão de 1°/0 (um por cento) ao mês calendário ou fração, de acordo com a legislação pertinente. Considerando que a procedência do lançamento matriz implica manutenção das exigências dele decorrentes. LADS/ Processo n.°. 10880.034649/94-82 4 Acórdão n.°. : 101-92314 Considerando o contido no inciso III, art. 17 da MP nr. 1110, de 30.08.95, no qual diz que não deverá ser exigido, a título de FINSOCIAL, a parcela que exceder a 0,5% (meio por cento), do crédito constituído a este título; Considerando que a exigência do PIS foi apurada à alíquota de 0,65%, com base nos DL 2445/88 e 2449/88, cuja execução foi suspensa pela Resolução do Senado Federal nr. 49/95; Considerando que a contribuição ao PIS é devida à alíquota de 0,75, prevista na LC 17/73, face à redação final do inciso VIII do art. 17 da MP nr. 1.175/95; Considerando, porém, que não poderá ser constituído o crédito tributário relativo à diferença de alíquota, quanto ao fato gerador 12/90, por estar abrangido pela decadência; Considerando que o artigo 8° do DL 2.065/83 foi revogado pelos arts. 35 e 36 da Lei 7.713/88, conforme declara o ADN nr. 06/96; Considerando, porém, que não poderá ser constituído o crédito tributário relativo ao ILL, por estar o exercício de 1991 abrangido pela decadência; Considerando tudo o mais que do processo consta. PRELIMINARMENTE, INDEFIRO a perícia requerida por desnecessária à solução da lide e por julgar improcedente a alegação de que a impugnante não teve condições de apresentar os documentos e demonstrativos à Fiscalização, uma vez que, tomou ciência, através de pessoa habilitada, de todos os atos formais durante o período em que durou a auditoria. PARA NO MÉRITO, JULGAR IMPROCEDENTE as alegações da impugnante contra a apuração dos créditos tributários de IRPJ e, por decorrência, PIS, FINSOCIAL FATURAMENTO, e CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, mantendo as exigências pelos seus legais fundamentos; De ofício, DECIDO cancelar a exigência de IR/FON, parte da alíquota do FINSOCIAL e parte da TRD. Deste ato, recorro de ofício ao Primeiro Conselho de Contribuintes." É o Relatório. LADS/ Processo n.°. : 10880.034649/94-82 5 Acórdão n.°. 101-92.314 VOTO Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, Relator Verifica-se, da parte expositiva dos fatos, que a decisão recorrida retificou de ofício o lançamento para cancelar a exigência do IR/FONTE, apurado com base no art. 8° do Dec.-lei nr. 2.065/83, revogado pelos arts. 35 e 36 da Lei nr. 7.713/88, na conformidade com o ADN nr. 06/96; excluir a exigência do FINSOCIAL a parcela que exceder a 0,5% (meio por cento), do crédito constituído a este título e bem assim os juros de mora calculados com base na Taxa Referencial Diária no período de fevereiro a julho/91, por força do art. 1° da IN-SRF nr. 32/97. No mérito julgou improcedente as alegações da interessada contra a apuração dos créditos tributários do IRPJ e por decorrência, PIS, FINsnr-IA I IFATUPAMP NTn a CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, mantendo as exigências pelos seus legais fundamentos. O cancelamento e as exclusões determinadas pela decisão recorrida obedeceram as regras contidas no inciso III, do art. 17 da Medida Provisória nr. 1.110, de 30.08.95; no Ato Declaratório Normativo nr. 06/96 e no art. 1 da Instrução Normativa SRF nr. 32/97. Por se tratar de uma retificação de ofício amparada em dispositivos legais e Normas Internas da SRF, o meu voto é pela negativa de provimento do recurso. Sala das Sessões - DF, em 2 d- _etel bro de 1998dir FRANCISCO DE ASSIS MIRAN. LADS/ Processo n °. . 10880.034649/94-82 6 Acórdão n.° . 101-92.314 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D.O ,U,. de 17/03/98). Brasília-DF, em 1 9 OUT 1998 ....--ã SON PER -1* RODRIGUES P" SIDENTE / Ciente em 23 OUT *98 / .r, / / //:/ // / /4// Mi k W() ''' nif '4 3E MELLO PRO / RADO - D Á/FAZENDA NACIONAL/ LADS/ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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4685192 #
Numero do processo: 10907.002079/2002-23
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS/PASEP. DECADÊNCIA. 04/92 a 08/97.1.As contribuições sociais, dentre elas a referente ao PIS, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem específicas. 2. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4º do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. PIS. REPIQUE E PIS-FATURAMENTO. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA POR AUTARQUIA ESTADUAL. INAPLICABILIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. CABIMENTO DA EXIGÊNCIA FISCAL. Descaracterizada, para fins tributários, a condição de entidade de direito público em razão do exercício de atividade econômica, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, será devida a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS. Inaplicável a imunidade tributária prevista no § 2º do artigo 150 da CF, por caracterizar-se como atividade prevista no § 3º do mesmo artigo. Inexiste imunidade recíproca nessa espécie tributária, uma vez que o art. 150, VI; reporta-se a impostos. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA. Constatada a falta de recolhimento da exação impõe-se a sua exigência por meio de lançamento de ofício, sendo legítima a aplicação da multa de 75%, em conformidade com o art. 44, I e § 1º da Lei nº 9.430/96 e juros de mora, nos termos da Lei nº 8.981/95 c/c art. 13 da Lei nº 9.065/95, que, dispondo de modo diverso do art. 161 do CTN, consoante autorizado pelo seu § 1º, estabeleceram a taxa SELIC como juros moratórios. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 203-09.756
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso para acolher a decadência até agosto de 1997. Vencidos os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa (Relatora), Luciana Pato Peçanha Martins e Emanuel Carlos Dantas de Assis. Designada a Conselheira Maria Teresa Martinez López para redigir o voto vencedor; e b) em negar provimento ao recurso quanto às demais matérias. Vencidos os Conselheiros Valdemar Ludvig e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Maria Cristina Roza da Costa
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materia_s : Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario

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ementa_s : PIS/PASEP. DECADÊNCIA. 04/92 a 08/97.1.As contribuições sociais, dentre elas a referente ao PIS, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem específicas. 2. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4º do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. PIS. REPIQUE E PIS-FATURAMENTO. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA POR AUTARQUIA ESTADUAL. INAPLICABILIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. CABIMENTO DA EXIGÊNCIA FISCAL. Descaracterizada, para fins tributários, a condição de entidade de direito público em razão do exercício de atividade econômica, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, será devida a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS. Inaplicável a imunidade tributária prevista no § 2º do artigo 150 da CF, por caracterizar-se como atividade prevista no § 3º do mesmo artigo. Inexiste imunidade recíproca nessa espécie tributária, uma vez que o art. 150, VI; reporta-se a impostos. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA DE OFÍCIO E JUROS DE MORA. Constatada a falta de recolhimento da exação impõe-se a sua exigência por meio de lançamento de ofício, sendo legítima a aplicação da multa de 75%, em conformidade com o art. 44, I e § 1º da Lei nº 9.430/96 e juros de mora, nos termos da Lei nº 8.981/95 c/c art. 13 da Lei nº 9.065/95, que, dispondo de modo diverso do art. 161 do CTN, consoante autorizado pelo seu § 1º, estabeleceram a taxa SELIC como juros moratórios. Recurso parcialmente provido.

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DECADÊNCIA. 04/92 a 08/97. 1. As contribuições sociais, dentre elas a referente ao PIS, embora não compondo o elenco dos impostos, têm caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem específicas. 2. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4° do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. PIS. REPIQUE E PIS-FATURAMENTO. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA POR AUTARQUIA ESTADUAL. INAPLICABILIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. CABIMENTO DA EXIGÊNCIA FISCAL. Descaracterizada, para fins tributários, a condição de entidade de direito público em razão do exercício de atividade econômica, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, será devida a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS. Inaplicável a imunidade tributária prevista no § 2° do artigo 150 da CF, por caracterizar-se como atividade prevista no § 3° do mesmo artigo. Inexiste imunidade recíproca nessa espécie tributária, uma vez que o art. 150, VI; reporta-se a impostos. LANÇAMENTO DE OFICIO. MULTA DE OFICIO E JUROS DE MORA. Constatada a falta de recolhimento da exação impõe-se a sua exigência por meio de lançamento de oficio, sendo legitima a aplicação da multa de 75%, em conformidade com o art. 44, I e § 1° da Lei n° 9.430/96 e juros de mora, nos MIN DA FAZENDA - 2.° CC termos da Lei n° 8.981/95 c./c art. 13 da Lei n° 9.065/95, que,• en,WER F COM O ORIGINAL dispondo de modo diverso do art. 161 do CTN, consoante L44Í2P22.7 autorizado pelo seu § 1 , estabeleceram a taxa SELIC como juros moratórios. v isto Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. 1 • 22 CC-MFMinistério da Fazenda;u Fl. nt.1...:;st- Segundo Conselho de Contribuintes '4%145 Processo n 9 : 10907.002079/2002-23 Recurso n9 : 123.688 Acórdão n9 : 203-09.756 ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso para acolher a decadência até agosto de 1997. Vencidos os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa (Relatora), Luciana Pato Peçanha Martins e Emanuel Carlos Dantas de Assis. Designada a Conselheira Maria Teresa Martinez López para redigir o voto vencedor; e b) em negar provimento ao recurso quanto às demais matérias. Vencidos os Conselheiros Valdemar Ludvig e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 2004 L. St",-Li-A C4- Leonardo de Andrade Couto Presidente Maria TeÇsa Martinez 1L6pez Relatora Designada Participou, ainda, do presente julgamento o Conselheiro Casar Piantavigna. Eaal/mdc c;.6 - 7." CO t ' • . - i ViSTO 2 atem . - • C' C — . . . fl t. 22 CC-MFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 026 .4%r 12-00V FI. Processo flQ 10907.00207912002-23 Recurso 112 : 123.688 Acórdão n2 203-09.756 Recorrente : ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela 3a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba - PR, referente à constituição de crédito tributário por falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, no período de abril de 1992 a novembro de 2001, no valor total de R$15.540.548,44, cuja ciência se deu em 17/09/2002. O procedimento fiscal e a impugnação constam do Relatório da Decisão recorrida como a seguir reproduzido: "Em decorrência de ação fiscal de verificação do cumprimento das obrigações fiscais pela pessoa jurídica qualificada, foi lavrado o auto de infração de fls. 132/163 2. A autuação, lavrada em 12/09/2002 e cientificada em 17/09/2002, ocorreu devido à falta de recolhimento da contribuição para o PIS, referindo-se: a) aos períodos de apuração de 01/04/1992 a 29/02/1996, na modalidade PIS/Repique, com fundamento legal no art. 3°, § 2°, da Lei Complementar n° 7, de 7 de setembro de 1970; título 5, capítulo 1, seção 6, itens I e II, do Regulamento do PIS/Pasep, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda n° 142, de 15 de julho de 1982; b) aos períodos de apuração de 01/03/1996 a 30/11/2001, na modalidade PIS/Faturamento, com enquadramento legal nos arts. I° e 3° da Lei Complementar n° 7, de 1970; ara. 2°, I, 3°, 8°, I, e 9° da Medida Provisória n° 1.212, de 28 de novembro de 1995, e suas reedições, convalidadas pela Lei n° 9.715, de 25 de novembro de 1998; e arts. 2°e 3° da Lei n°9.718, de 27 de novembro de 1998. 3. O auto de infração também se encontra composto dos demonstrativos de apuração de fls. 1421153 e de multa e juros de mora de fls. 154/163. 4. Na descrição dos fatos, à fl. 133, relativa ao PIS/Faturamento, a autoridade autuante noticia que a contribuinte não efetuou recolhimento algum no período fiscalizado e que a apuração das bases de cálculo foi efetuada a partir de planilhas por ela fornecidas. 5. Asfis. 137/139, consta a descrição fiscal acerca da apuração do PIS/Repique, com base no imposto sobre a renda que seria devido, cálculo esse que é detalhado por ano-calendário. 6. Em complementação, às fls. 164/166, consta Termo de Verificação Fiscal, parte integrante do auto de infração, no qual, em síntese, a fiscalização, após menção a processo administrativo de consulta, concernente ao imposto sobre a renda retido na fonte, e exposição dos fundamentos lá apresentados, conclui que a autuada, por constituir autarquia a típica, tendo personalidade jurídica de direito privado, encontra- se sujeita às obrigações tribut árias federais. Ressalta, ainda, que a autuada, a despeito de suscitar imunidade no tocante a tributos federais, é contribuinte do imposto 3 n s.S;kJt 20 CC-MF fr".4ac Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes ;':". , cy, ;••;pite, • . J6 LJ4. j Processo n2 : 10907.00207912002-23 5Recurso n2 : 123.688 Acórdão n9 203-09.756 municipal sobre serviços, constituindo "um dos maiores contribuintes de ISS da Cidade de Paranaguá". 7. Tempestivamente, em 17/10/2002, a interessada, representada por seu Superintendente (Decreto de nomeação à fl. 214) em conjunto com mandatário (procuração de fl. 213), apresentou a impugnação de fls. 169/212, instruída com os documentos delis. 214/225, cujo teor é a seguir resumido. 8. Em síntese inicial, descreve que no curso da ação fiscal, após ser intimada, demonstrou ser imune ou isenta em relação ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica — IRPJ, não cogitando, na ocasião, iniciativa do fisco em relação a outros tributos. Destacando que sua resposta foi ignorada na autuação e que é uma autarquia estadual que desempenha atividades públicas cometidas ao Estado do Paraná e fazendo comparação numérica entre o "valor de IRPJ "e o superávit verificado nos últimos dez anos, insurge-se contra a exigência fiscal, sob argumento de conduta abusiva, violação ao pacto federativo e equívoco inescusável, mormente em face de sua manifestação preliminar e dos documentos que, então, havia apresentado, aos quais agora se reporta para que sejam também reputados integrantes da impugnação. Reitera as razões mencionadas e, em suas palavras, com o objetivo de revelar o despropósito da autuação, passa a ampliá-las. 9. No intuito de caracterizar sua natureza autárquica, cita o art. I° da Lei Estadual n° 6.249, de 1971, o art. 6° do Decreto Estadual n° 7.447, de 1990, transcreve manifestação do Secretário Estadual da Fazenda e declaração da Coordenadoria de Planejamento Institucional da Secretaria de Estado do Planejamento e Coordenação Geral. Argumenta, ainda: que suas atividades são essencialmente públicas; que a exploração de portos é serviço público por apressa determinação constitucional; que está relacionada diretamente com o núcleo da atuação estatal em serviços portuários; que exerce a função de autoridade portuária (não mero operador portuário); que não vende serviços em regime competitivo, mas presta serviço público na administração das instalações portuárias, na regulação das atividade no porto e no exercício do poder de polícia, definido pela Lei n°8.630, de 25 de fevereiro de 1993; que não desempenha atividade econômica em sentido estrito (segundo parecer transcrito); que a administração de infra-estruturas é essencialmente pública e se destina a garantir o acesso eqüitativo aos equipamentos portuários; e que foi criada pelo Decreto Estadual n°686, de 11 de julho de 1947, o qual definiu sua natureza autárquica. 10. Repisa na questão de não explorar atividade econômica em sentido estrito dizendo que: o serviço portuário é de grande relevância e reconhecido como serviço público em face do regime jurídico a que se submete; o art. 21, XII, da Constituição Federal de 1988 impede que o Poder Público realize diretamente o serviço portuário como atividade econômica, a qual adquire essa qualificação apenas em aspectos marginais e quando realizado por particulares, mediante autorização; não tem apenas funções regulatórias, posto que lhe compete promover a construção, reforma, ampliação, melhoramento e conservação das instalações portuárias; o desenvolvimento de certas atividades regulatórias confirma o seu caráter público; a competitividade, de conceito amplo e vago, não é característica apta a distinguir atividade econômica stricto sensu de serviço público; e, não há coincidência entre as suas atividades e as dos usuários do porto (navios, armadores e operadores portuários). Destaca, nesse sentido, que sua função, eminentemente pública, é a de manter as instalações e disciplinar o acesso a elas por parte dos operadores portuários, prestar serviços correlatos e regular o 4 , tt • , t- P., Zr r4 13 - 2. CO 2Q CC-MF - Ministério da Fazenda _ I . OF:ll--nMl',4.41nll4T, Segundo Conselho de Contribuintes COM0 Fl. -;(41:k /44 1 2.00(/ Processo ri' : 10907.002079/2002-23 - Recurso e : 123.688 VISTO Acórdão n° : 203-09.756 arrendamento de instalações, dependendo de equipamentos adquiridos e mantidos com os recursos obtidos por meio da arrecadação tarifária. 11. Passa a tecer comentários acerca dessas tarifas, sua disciplina pelo Ministério da Fazenda (salienta que antes era de competência do Ministério dos Transportes), suas espécies principais consistentes na In_framar ("devida pelos navios que utilizam a estrutura marítima do Porto"), Infracais (" paga pelos armadores como contrapartida pelo uso da infra-estrutura de cais s) e Infraport (" paga pelos operadores portuários, que remuneram o uso da infra-estrutura terrestre do Porto'). Referindo-se a parecer que atribui à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, dele transcrevendo excertos, concernente à sua revisão tarifária específica, alega que há o reconhecimento administrativo de que presta serviços públicos e de que os recursos destinam-se à manutenção e à melhoria da infra-estrutura portuária, o que contraria a pretensão ora discutida, fundada na suposição de que explora atividade econômica em concorrência com empresas privadas. 12. Destaca, por outro lado, com base em doutrina, que a exploração econômica da atividade portuária não desvirtua a caracterização de serviço público, tampouco o fato de arrecadar tarifas ou mesmo de apresentar superávit, prevalecendo o regime jurídico dos serviços realizados, segundo princípios concernentes à titularidade, adaptabilidade, universalidade, impessoalidade e continuidade, sobre os quais apresenta breve conceituacão. 13. Refuta a relevância das decisões judiciais trabalhistas para o presente feito, por serem esferas distintas, com preocupações e bases normativas diversas, argüindo a necessidade de a autoridade fiscal demonstrar que suas atividades não constituem serviço público. Não obstante, transcreve julgado trabalhista, no qual foi parte integrante, em sentido contrário ao citado pela autoridade fiscal no Termo de Verificação Fiscal 14. Por decorrência do que foi exposto, conclui que é imune ao imposto sobre a renda, não lhe sendo aplicável, por vincula ção que sugere, a legislação relativa ao PIS/Repique. Nessa questão alega: que de sua atividade não advém capacidade contributiva; que as regras de imunidade conduzem à "incompetência tributária "para instituir impostos; que se encontra alcançada pela imunidade recíproca do art. 150, VI, "a", da Constituição Federal de 1988; e que a ressalva constante do ,f 3° do mesmo artigo refere-se à exploração de atividade econômica stricto sensu (art. 173 da CF), mas não à prestação de serviço público (art. 175 da CF). Aduz que, em rigor, a cobrança de contraprestação pela exploração de atividade econômica não teria a natureza de tarifa, mas de simples preço, a exemplo do que ocorre com os serviços bancários. 15. Acrescenta que, caso não desempenhasse funções típicas e públicas, seria juridicamente impossível sua existência posto que, após a edição da Emenda Constitucional n° 19, de 4 de junho de 1998, apenas por meio de sociedades de economia mista e de empresas públicas pode o Estado explorar atividade econômica. 16. No tocante ao recolhimento de ISS, esclarece que não tem relevância para o presente litígio, na medida em que se trata de recolhimento voluntário, resultante de "acordo judicial celebrado" com a Prefeitura Municipal de Paranaguá, e não de reconhecimento de inexistência da imunidade. 17. Destaca o papel que desempenha — por descentralização do Estado do Paraná - de atividades públicas e não competitivas. 5 n 22 CC-MF,-••••:;,--; Ministério da Fazenda • •xt: Int.: • . - Fl.ICL:2:, ,e Segundo Conselho de Contribuintes 4 . jb ' _44 lcdf Processo n' : 10907.002079/2002-23 Recurso n' : 123.688 Acórdão n° : 203-09.756 . . 18. Argumenta que sua natureza autárquica, por si só, afasta a aplicação da Lei Complementar n° 7, de 1970, — em face da submissão à Lei Complementar n° 8, de 3 de dezembro de 1970, de contribuição para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público — Pasep — bem como da Lei n° 9.718, de 1998, aplicável às pessoas jurídicas de direito privado. Cita, ainda, a submissão das autarquias à contribuição prevista no art. 2° da Lei n° 9.715, de 1998, calculada com base no "valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas", à alíquota de 1%. 19. Esclarece que, em julho de 2002, pleiteou e obteve parcelamento junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em relação à cobrança de Pasep, desistindo de medida judicial em que discutia a referida exação, nos termos do art. 11 da Medida Provisória n° 38, de 14 de maio de 2002, a despeito da isenção específica que a seguir será exposta. Acerca desse aspecto, salienta a contradição da pretensão fiscal ora discutida, uma vez que na medida judicial a União sustentou a incidência do Pasep. 20. Adicionalmente, ressalta que, a despeito do parcelamento de Pasep (que classifica como ato de vontade do sujeito passivo e que não altera o caráter ex lege da obrigação tributária), é beneficiária de isenção especifica outorgada de modo vinculado à exploração dos portos de Paranaguá e Antonina e que abrange a totalidade dos tributos federais, a qual, prevista em contrato firmado entre o Governo Federal e o Governo do Estado do Paraná, em 03/12/1932, e consolidada pelo Decreto n° 26.398, de 23 de fevereiro de 1949, alega jamais haver sido revogada, mas, sim, mantida nas sucessivas renovações do convênio existente. Sustenta, também, que a isenção genérica de impostos federais, atuais ou futuros, do referido decreto deve ser interpretada à luz da Constituição Federal de 1946, aplicando-se às contribuições sociais atuais que configuram "imposto federal futuro ", mesmo porque trata-se de isenção onerosa e condicional, nos termos do art. 178 do CT/V, em compensação aos ônus e encargos assumidos, que sequer poderia ser revogada pela legislação superveniente. 21. Por dita "mera eventualidade", passa a destacar outros pontos de que discorda. 22. Alega que o direito de lançamento relativo a fatos geradores ocorridos até setembro de 1997 (inclusive) encontrava-se decaído, baseando-se, para tanto, em jurisprudência do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e com fundamento no art. 150, § 4°, do CIN. 23. Na seqüência, contesta a validade do arbitramento de lucro como base para o cálculo da contribuição para o PIS/Repique, em razão de sua realidade 'lá tica e normativa ", de não ser contribuinte do IRPJ (o que defende se estender ao PIS/Repique), em razão da imunidade ou da isenção, e refuta a existência dos pressupostos do art. 47. I, da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, por manter escrituração em consonância com a Lei n°4.320. de 17 de março de 1964, que disciplina a contabilidade pública. 24. Argúi que, mesmo se aplicável o art. 150, § 3°, da Constituição Federal de 1988, para retirar-lhe a imunidade, persistiria sua natureza jurídica de autarquia estadual, dotada de personalidade jurídica de direito público, o que conduziria à obrigação de recolher impostos, mas não de produzir demonstrações contábeis diversas das que a lei exige de autarquias, concluindo, assim, que apresenta contabilidade regular. 25. Opõe ao ato fiscal o princípio federativo, alega que a pretensão é de declarar a inconstitucionalidade da lei estadual que a criou, o que, sustenta, caberia à União por 6 . , , 2 Ministério da Fazenda 2 CC-MF lutittf:t fl.:ri-4 Segundo Conselho de Contribuintes 1(,:. , CC i. Fl. •'44tTine->' • IE :2C0 Processo ng : 10907.002079/2002-23 Recurso ng : 123.688 L VISTO Acórdão ng : 203-09.756 meio de ação direta de inconstitucionalidade. Diz que, ao contrário, a Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional reconheceu sua condição de contribuinte do Pasep, reservado às pessoas jurídicas de direito privado. 26. A partir da consideração de que sua contabilidade apresenta-se regular, impugna o arbitramento, argüindo que, se suas receitas foram reputadas válidas, as despesas também o devem ser, sob pena de tributação "com base em mera ficção ", em detrimento da verdade material. Alega, nesse sentido, que, em diversos exercícios, apresentou déficit (ou prejuízo) em seus resultados, faz menção a tabela (que diz anexar) com o resultado de cada ano-calendário desde 1992, informando que apresentou déficit em de 1993 a 1995 e superávit apenas em 1992, o qual é superado pelos prejuízos acumulados anteriormente. Acrescenta que a verificação dos valores exatos, conforme esses parâmetros, cabe ao fisco federal, devendo ser anulado o lançamento e facultado, se assim se entender, novo lançamento, mas com base nos dados reais de sua contabilidade pública. 27. Ad argumentandum, insurge-se contra os percentuais de arbitramento, relativos à prestação de serviços em geral, posto que desempenha atividade complexa, de administração portuária, a qual envolve administração do patrimônio do porto e regulação do acesso dos usuários às infra-estruturas marítima, de atracação e terrestre, sugerindo, alternativamente, a utilização do índice genérico a que se refere o caput do art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Outrossim, diz que a adoção de índices agravados com base na Portaria MF n° 524, de 1993, por configurar sanção, incorre em ofensa ao princípio da reserva legal (art. 97, V, do C77V), além de sua revogação sujeitar-se à retroatividade benigna (art. 106, II, "c", do C77V). 28. Por outro lado, argúi a invalidade da exigência de juros de mora calculados pela variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — Selic para títulos federais, sob o argumento de ofensa ao princípio da legalidade em matéria de penalidade (art. 97 do C77V) na fixação concreta das taxas de juros, o que impede os contribuintes de saberem, de antemão, a pena pecuniária a que estão sujeitos. Transcreve acórdão do Superior Tribunal de Justiça e refuta a afirmação de que a autoridade fiscal estaria impedida de conhecer do vício de inconstitucionalidade que inquina a cobrança da taxa Selic, questão sobre a qual também discorre, citando jurisprudência do Conselho de Contribuintes, distinguindo a constatação de invalidade ao caso concreto, o que sugere, da declaração de inconstitucionalidade, essa de competência do Poder Judiciário. 29. Conclui ser inválida, sob o mesmo fundamento, a cobrança de juros de mora em percentual equivalente à taxa Selic, à "variação acumulada da Taxa Referencial "ou à "taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal". 30. No tocante à multa de oficio, contesta o montante exigido, ao percentual de 75%, por alegada ofensa ao princípio do não-confisco, desvirtuando a finalidade da cominação de penalidades. Sobre a questão, cita jurisprudência judicial. 31. Requer a produção de prova pericial, consistente em exame contábil, formulando, à fl. 211, quesitos atinentes: à composição de sua receita operacional; às atividades que dão ensejo à percepção de tarifas; à regularidade de sua contabilidade, enquanto autarquia, e, a partir dela, à possibilidade de apurar-se o IRPJ e o PIS/Repique em cada período; à apuração de déficit a partir do ano-calendário de 1992 e eventuais déficits acumulados em períodos anteriores passíveis de serem compensados; e à composição de 7 • QMinistério da Fazenda r,,Nt - _••• • 2 CC-MF)4•1:-A. FlStjn le Segundo Conselho de Contribuintes C4-.. n4‘; C. 4'05(./ ( • ‘4 .26 1 T 2 ----- Processo n' : 10907.002079/2002-23 Recurso n' : 123.688 Acórdão flQ: 203-09.756 1-- - sua receita que foi considerada como base de cálculo da contribuição. Indica e qualifica, também &fl. 211, seu perito. 32. Ao final, na síntese do pedido, a interessada reporta-se aos documentos juntados ou referidos em sua impugnação ao lançamento de 1RPJ, protestando pela posterior juntada ou traslado ao presente, caso assim determinado." Apreciando as razões postas na impugnação, o Colegiado de primeira instância proferiu decisão assim ementada: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/1992 a 30/09/1997 Ementa: DECADÊNCIA. PRAZO. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito relativo à contribuição para o PIS decai em dez anos. Assunto: Contribuição para o PIS/Pczsep Período de apuração: 01/04/1992 a 29/02/1996 Ementa: PIS/REPIQUE. BASE DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE CONTABILIDADE COMERCIAL E FISCAL. IRPJ DEVIDO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. CABIMENTO. À falta de existência de contabilidade comercial e fiscal, cabível a utilização do IRPJ pelo arbitramento do lucro para o cálculo da contribuição para o PIS na modalidade PIS/Repique. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/1992 a 30/1172001 Ementa: AUTARQUIA. EXPLORAÇA-0 DE ATIVIDADE ECONÔMICA. SUJEIÇÃO TRIBUTARM. Pessoa jurídica que, embora constituída _formalmente como autarquia, explora atividade económica sujeita-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas quanto às suas obrigações tributárias. JUROS DE MORA. TAXA SELIG. LEGALIDA_DE. Aplicam-se juros de mora por percentuais equivalentes à taxa Selic por expressa previsão legal AUTORIDADE ADMINISTRATIVA DE JULGAMENTO. COMPETÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, às quais não se pode, em âmbito administrativo, negar validade sob o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade. MULTA DE OFICIO. PERCENTUAL. LEGALIDADE. O percentual de multa de lançamento de ofício é previsto legalmente, não cabendo sua graduação subjetiva em âmbito administrativo. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/0471992 a 30/11/2001 8 _ . . 2° CC-MFMinistér-io da Fazenda Vtier.r.-. Ét. Fl.tc't fj, ..z;it Segundo Conselho de Contribuintes oLG 4.4 : vis-roProcesso n' : 10907.002079/2002-23 Recurso itg : 123-688 Acórdão n : 203-09.756 Ementa: PERICIA. PRESCINDIBILJEMI3E. Indefere-se o pedido de perícia que se constata ser prescindível. Lançamento Procedente". Não consta a data da ciência da decisão de primeira instância. Entretanto, a intimação foi expedida em 22104/2003 (fl. 246) e a empresa apresentou recurso em 22/05/2003, portanto dentro do prazo previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972. Foram as seguintes as razões de dissentir: a) reafirma peremptoriamente a natureza jurídico-normativa da atividade desempenhada pela APFA, procurando mostrar a distinção entre atividade econômica em sentido estrito e serviço público e a observância das regras constitucionais elencadas nos artigos 21 e 173 da Carta Magna; b) defende que o conteúdo do serviço prestado, de infra-estrutura, carga, descarga e movimentação de mercadorias é serviço público. Que a transferência dessas atividades para particulares, conforme conveniado entre o Estado do Paraná e a União tem em vista garantir a sua competitividade, característica que alega não ser parte de sua atuação. Considera a própria atividade como monopólio estatal do controle da atividade portuária e da prestação de serviços públicos ligados a esta atividade; c) argumenta que "a atividade de serviço público, mesmo quando prestado por particulares, não se desnatura enquanto tal. Veja-se como exemplo o transporte coletivo: tanto prestado diretamente, quanto através de concessões ao particular, continua sendo serviço público"; d) alega que a eficiência do serviço, com resultados superavitários, não caracteriza lucro na atividade estatal; e) reporta-se ao artigo 21, XII, "C', da Constituição Federal para argumentar ser a atividade de administração do porto ou sua exploração desempenho de serviço público, que subsume-se ao estabelecido no artigo 175 da Carta Magna, onde estão insertos os princípios aplicáveis à atuação econômica do Estado; f) reflita a alegada existência de faturarnento na órbita do setor público, alegando que a APPA está incluída no orçamento anual do Estado do Paraná, que a cobrança de taxa ou tarifas como contraprestação ao oferecimento de serviços públicos por parte do ente estatal é pacífico e aceito em nossa doutrina e na jurisprudência; que a natureza contraprestacional das tarifas não desnatura o serviço público nem a natureza jurídica da APPA e que referidas tarifas são instituídas pelo Ministério dos Transportes e não pela APPA; g) rejeita o supedâneo adotado pela decisão recorrida da ocorrência de atividade econômica competitiva pela APPA, reputando ingênua a interpretação dada às matérias jornalísticas colacionadas; raciocina que a referida competitividade pode ser melhor compreendida se analisada como eficiência na modernização das instalações e prestações de serviços do porto para permitir aos particulares condições de desenvolverem competitivamente suas atuações econômicas; 9 .‘ Ministério da Fazenda MIN. rIA FA7F.NOA - r CC-MF2.? '41 Fl. IP.,-,a7+;:<, Segundo Conselho de Contribuintes Ni rfr,i ç 026 ; . .12C0 Processo n' : 10907.002079/2002-23 Recurso nti : 123.688 VISTO Acórdão : 203-09.756 — h) discorrendo sobre as formas de exploração de serviço público, quais sejam, concessão, descentralização e convênio, afirma que a APPA insere-se na modalidade de convênio realizado entre a União e o Estado do Paraná, onde aquela delegou a esta a administração dos portos em foco. Destaca a celebração do convênio de delegação n°37/2001, de 11/12/2001, prorrogando a atividade de exploração portuária por mais vinte e cinco anos. Reflita a base da autuação que considerou a APPA como pessoa jurídica sujeita ao regime público de direito privado; i) alega a natureza autárquica da APPA, instituída pela Lei estadual n° 6.249/71, sendo vinculada à Secretaria de Estado de Transportes, incluída no orçamento do Estado do Paraná e explora serviço público de interesse geral mediante convênio, não exercendo atividade econômica com intuito de obter lucro; j) invoca a aplicação do disposto no artigo 150, VI, § 2°, da Constituição Federal para alegar imunidade tributária recíproca na administração indireta. Considera de aplicação imediata a imunidade tributária ao caso em foco, excluindo-se a possibilidade de se constranger a autarquia executada a recolher o IRPJ e o PIS-Repique pretendidos; k) além da imunidade, alega a fruição de isenção específica constante do convênio firmado em 03/12/1932, de todos os impostos federais, estaduais e municipais que possam incidir sobre as obras e operações do porto. Tal condição consta como irrevogável pelo artigo 178 do CTN; 1) aponta a impossibilidade de cobrança dos valores pretendidos em face da situação real da APPA, destacando que a tributação pretendida não tem amparo na Constituição Federal; m) destaca a inexistência do fator riqueza nova "a configurar a incidência do imposto" (sic); n) refutada a exigência do PIS-Repique, refuta, também, a exigência do PIS- Faturamento. Alega a existência de parcelamento do PASEP junto à Procuradoria da Fazenda Nacional e que a Lei n° 9.718/98 reporta-se às pessoas jurídicas de direito privado, o que exclui a recorrente de seu âmbito de incidência; o) refuta o valor exigido alegando sua exorbitância em relação à sua arrecadação, não tendo tal cobrança amparo constitucional, por inobservância ao princípio da justiça tributária e da capacidade contributiva; e p) refuta a aplicação da multa de oficio e da taxa SELIC. Ao fim, requer o reconhecimento da imunidade tributária por ser pessoa jurídica de direito público, albergada pela imunidade tributária recíproca; alternativamente, reconheça-se a isenção especifica constante dos termos do convênio ou ainda, redução do valor do imposto exigido e retirada da exigência da multa de oficio. 10 o CG CC-MF Ministério da Fazenda r CO Segundo Conselho de Contribuintes o t_14 F I Processo e : 10907.002079/2002-23 Recurso o' : 123.688 Acórdão flQ : 203-09.756 A autoridade preparadora informa a dispensa do arrolamento de bens para fins de garantir a instância recursal por tratar-se de autarquia estadual, conforme fl. 297. É o relatório. 11 • , MJ. • ,; - 2... ( Ministério da Fazenda . , 22 CC-MF O e::: Fl. Segundo Conselho de Contribuintes : D2G 120P.S Processo n : 10907.002079/2002-23 Recurso ri' : 123.688 VISTO Acórdão : 203-09.756 VOTO DA CONSELHEIRA RELATORA MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA VENCIDA QUANTO À DECADÊNCIA O recurso voluntário atende aos requisitos legais exigidos para sua admissibilidade e conhecimento. A defesa apresentada reforça tópicos apresentados na impugnação, concentrando sua ênfase na alegação de ser autarquia estadual, gozar da imunidade tributária recíproca entre os entes federados por prestar serviço público, não ter faturamento, bem como discordar dos valores apurados como devidos, da multa de oficio e da taxa SELIC aplicada. Havendo o recurso voluntário se apresentado com a mesma linha de argumentação posta na impugnação, destaque-se a excelência com que produziu seus fundamentos a decisão recorrida. De fato, reapreciando tais argumentos no presente voto, quanto à alegação de ser entidade autárquica e gozar de imunidade tributária, destaco a análise efetuada pela Decisão SRRF/9a RF/DISIT n° 135, de 24/07/1998 (fl. 129): "É de observar que a nova redação dada ao 1° do art. 173 da CF/88 pela EC n° 19/98, não retira a condição de que somente por meio de entidades paraestatais, claramente agora na figura de empresas públicas e sociedades de economia mista, poderá o Estado explorar atividade econômica, É certo que a lei regulará as relações dessas entidades como Estado e a sociedade, dispondo inclusive sobre a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Entretanto, no período de omissão legislativa, a atividade econômica do Estado deve respeitar os princípios constitucionais consagrados no art. 170, mormente o da livre concorrência, os quais, por si só, obstam privilégios estatais de qualquer espécie. 11ELY LOPES MEIRELES (op.cit., pg 324) é incisivo ao afirmar que o serviço paraestatal só aufere os privilégios administrativos do Estado que lhe forem concedidos por lei especial, assim como MARIA SYL VIA ZANELLA DI PIETRO adverte que, no silêncio da norma publicística, a atividade económica do Estado presume-se inserida no regime de direito privado, só derrogado por norma expressa, de interpretação estrita. Do contrário, toda a ordem econômica e financeira, disciplinada no Título VII da CF/88, quedará maculada. Dai porque, embora intitulada autarquia, explorando a consulente atividade econômica, assume a personalidade jurídica de direito privado, para adequar-se à ordem constitucional". Ainda debruçando sobre a doutrina, reproduzo abaixo o seguinte texto da autora supracitada': "A Administração pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito público. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 15° ed., 2003, pg 63 12 • . MIN• Pd APPZE)A - 2." et, ! 2° CC-MFMinistério da Fazenda tr-r-j- Segundo Conselho de Contribuintes ocny o ont . f.m.. IFI __kl-- 120°7 Processo n : 10907.002079/2002-23 cça° — Recurso n2 123.688 V ISTO Acórdão n 203-09.756 A opção por um regime ou outro é feita, em regra, pela Constituição ou pela lei. Exemplificando: o artigo 173, § 1°, da Constituição, prevê lei que estabeleça o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, entre outros aspectos, sobre "a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias". Não deixou qualquer opção à Administração Pública e nem mesmo ao legislador; quando este instituir, por lei, uma entidade para desempenhar atividade econômica, terá que submete-la ao direito privado". Reporta-se, também, a citada autora aos ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Mello e conclui que "é o Estado, por meio do Poder Legislativo, que, a seu sabor, erige ou não em serviço público tal ou qual atividade, desde que respeite os limites constitucionais".2 Referidos limites constitucionais estão explicitados no artigo 173, que a recorrente resiste em se enquadrar. Prosseguindo, ainda, na esteira das citações da referida autora (fl. 98), tem-se que Jean Rivero, ao reportar-se aos três critérios para definir serviço público — critérios subjetivo, critério material e critério formal, afirma. "Existem necessidades de interesse geral que a autoridade atende satisfatoriamente, mas que nem por isso confia a órgãos públicos; e também pode acontecer que entidades públicas, como autarquias, desempenhem atividade industrial ou comercial idêntica à das empresas privadas similares, e que não pode ser considerada serviço público, uma vez que nenhuma peculiaridade distingue o seu regime do adotado no setor privado. Há aí, uma dissociação dos sentidos subjetivo e material. A dissociação é igualmente freqüente entre os dois primeiros sentidos e o regime jurídico de serviço público: os serviços comerciais e industriais do Estado são exercidos pela empresas estatais sob regime jurídico de direito privado, parcialmente derrogado por normas publicísticas". Ainda a mesma autora em outra obra 3 aduz: "Costuma-se apontar outra falha no conceito legal de autarquia, pelo fato de fazer referência ao exercício de "atividades típicas da Administração Pública"; alega-se que autarquias existem que presta atividade econômica. A crítica é parcialmente procedente, porque o estudo da história das autarquias no direito brasileiro revela que muitas foram criadas para desempenhar atividade de natureza económica, como as Caixas Econômicas e a Rede Ferroviária Federal No entanto, essa fase parece estar superada, porque as chamadas autarquias econômicas foram sendo paulatinamente transformadas em pessoas jurídicas de direito privado, para funcionar como sociedades comerciais. 2 idem, idem, pág. 97 3 PIETRO. Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo, 15' ed. São Paulo: Atlas. 2002. p.367 13 UM:2A FAZENOA - 2 e CC CCMF, -LD Ministério da Fazenda tj Segundo Conselho de Contribuintes CO?‘:,:r : c." com O Onl .3';' :AL E. -ssfr e i G 1Li._12_co_Y Processo n° : 10907.00207912002-23 ISTORecurso n°- : 123.688 Acórdão : 203-09.756 Além disso, se falha existe, não é propriamente no conceito do Decreto-lei n°200, mas na escolha da entidade autárquica para o exercício de atividades em que ela não se revela como a _forma mais adequada." (grifo do original) Também Celso Antonio Bandeira de Mello (1 995: 10- 1 1) ensina: "Como é sabido, o Estado tanto pode agir com capacidade de direito público como com capacidade de direito privado. Em outras palavras: o Estado tanto pratica atos de direito público como atos de direito privado. Por isso mesmo, nem todos os atos praticados pelo corpo orgânico da Administração (Executivo) são qualificados como atos administrativos, mas tão-só aqueles tidos como de direito público, portanto, típicos do Estado, expressivos de sua função administrativa." - (grifo do original) No RE 308763/ RS, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, cujo Relator(a) foi o Min. CARLOS VELLOSO DJ DATA-02108/2002 P — 00159, Julgamento em 10/05/2002, importante destacar parte da fundamentação do voto proferido, no que diz respeito às autarquias. Verbis: "O dado diferencial da autarquia é a personalidade de direito público (Celso Antônio), de que a podem dotar não só a União, mas também as demais entidades políticas do Estado Federal, como técnicas de realização de sua função administrativa, em setor especifico subtraído à administração direta. 4. Por isso mesmo, a validade da criação de uma autarquia pressupõe que a sua destinação institucional se compreenda toda na função administrativa da entidade matriz" Nesse contexto não há como refutar o fato de que a administração de portos marítimos não está compreendida toda na função administrativa da entidade matriz que criou a APPA, uma vez que a função administrativa de explorar os portos marítimos é constitucionalmente atribuída à União. Dessarte, é de se concluir que não estava na esfera legal de decisão do ente federado conveniado decidir sob que forma jurídica deveria ser constituída a administração dos portos, de vez tratar-se, explicitamente, de exploração de atividade económica comercial. Acresça-se que o regime de direito privado é o adotado pelas empresas similares no pais. Por outro lado, Kiyoshi 1-larada, 5 comentando sobre a distinção entre preços públicos e taxas, explicita: "A confusão com a taxa iniciou-se com a crescente intervenção do Estado na atividade privada, abarcando setores que nada têm de serviço público a não ser o fato de estar sendo prestado por unia empresa estatal, em geral, pelo regime de concessão. Daí a expressão preço público que, apesar de não se sujeitar aos rígidos princípios tributários, está a indicar que sua formação não se assenta na lei da oferta e da procura, mas em um critério que leve em conta a tutela do interesse coletivo. 4 Apud. PIETRO. Maria Sylvia Zanella Di. Op. Cit. p.49 5 HAR_ADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. Atlas. São Paulo. l I a ed. 2003. p.57/58 14 fkictec. Ministério da Fazenda 2° CC-MF rv,; • ,t , t19,--0. Segundo Conselho de Contribuintes AI 0 p; ;;;',e1. ,:c5it elttin '" 2.. CC ."'N , • CP A FPZENDA 11LAd Processo n' : 10907.002079/2002-23 Recurso n : 123.688 V ISTO Acórdão n 203-09.756 E mais: "Marco Aurélio Greco propõe um critério distintivo fundado no regime jurídico de atuação estataL Segundo esse critério, o pressuposto da exigibilidade da taxa é a atuação estatal consistente na execução de serviço público (aquele que atende ao interesse público), enquanto o pressuposto da exigibilidade do preço é a atuação estatal voltada para a satisfação de interesse público secundário, que de rigor jurídico não configura serviço público." Verifica-se constar no subitem 3, item XII, do Convênio n° 037/2001 que, mesmo deixando de prestar diretamente os serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias e restringindo-se suas atividades às funções de Autoridade Portuária, sem alterar a sua natureza jurídica, que pretende seja de autarquia, constitui obrigação da APPA, na qualidade de interveniente executora do Delegatário, "recolher aos cofres públicos todos os tributos e contribuições incidentes ou que venham a incidir sobre bens e atividades objetos da delegação". Por sua vez, o item XIII proíbe que a APPA, ao prestar os serviços conveniados, exima-se da prática de qualquer tipo de discriminação e não incorra em abuso do poder econômico. Não tendo ocorrido qualquer alteração na natureza jurídica de constituição da APPA, mas somente a exclusão das atividades precipuamente comerciais, ainda assim, manteve o convênio a obrigatoriedade de recolhimento de tributos e contribuições incidentes sobre a atividade objeto da delegação, a qual defende a recorrente ser exclusivamente a de Autoridade Portuária, portanto, serviço público em sentido estrito. Ao advertir, explicitamente, quanto à possibilidade de abuso do poder econômico, os termos do convênio está dando a tônica das atividades até então exercidas pela APPA (atividade econômica) e que continuarão sendo, mesmo com a retirada de parte das que até então desempenhava, a despeito de todo o alegado pela recorrente em sua defesa. Quanto à alegação da recorrente, primeiramente reputando ingênua e, em seguida, de cômica ou mal intencionada, de que a decisão recorrida se reportou a artigos jornalísticos para demonstrar por meio deles a natureza de atividade econômica competitiva da APPA, não se constitui em um argumento de defesa que tenha relevância suficiente para ser apreciado. Entrementes, há que se levar em conta que a palavra "competitividade" utilizada pela mídia não pode ser focada em outro sentido que não aquele em que foi utilizado. O verbo competir, significando "Concorrer com outrem na mesma pretensão; rivalizar", é o que se apresenta nos dicionários da língua portuguesa e é utilizado pela recorrente em seu site na intemet para divulgar seus serviços, litteres: ..."Apoiamos a presença da iniciativa privada no Porto, mas sem monopólios. Este conjunto de melhorias coloca o Porto de Paranaguá em condições de fazer frente à demanda gerada pelo incremento do agronegócio do Paraná. São investimentos maciços que mostram a pujança deste Estado e deste Porto, prontos para competirem igualmente com os demais portos brasileiros e se destacarem no cenário nacional, firmando-se como o primeiro do País na movimentação de granéis sólidos e o líder latino-americano na exportação de soja", comentou o dirigente.' vni 15 2° CC-MFt7f,cir;j4 Ministério da Fazenda . Ce Fl.Segundo Conselho de Contribuintes •• .2É6 /P/ abo' t7 Processo flQ: 10907.002079/2002-23 Recurso n' : 123.688 VISTO Acórdão n : 203-09.756 ‘— E mais adiante: "Segundo o Superintendente da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina (APPA), Eduardo Requião, a assinatura do contrato de investimentos representa a confirmação de uma parceira entre o Porto Público e iniciativa privada. "Uma parceria que, de forma clara e democrática possibilita o crescimento dos portos paranaenses. Provamos que é possível desenvolver o nosso porto através da união de esforços e da harmonia entre o poder público e os empresários, numa integração de pessoas que falam a mesma linguagem e acreditam nos mesmos ideais: respeito à economia do Paraná, aos que produzem a riqueza agrícola do Estado, aos que transportam e levam nossa produção para os mercados internacionais. Fazemos parte de um mesmo porto: seguro e competitivo", disse Eduardo Requião." (Matéria veiculada no site www.parana.gov.br, página da Secretaria dos Transportes — Portos, sob o titulo "Porto de Paranaguá receberá R$117 milhões em investimentos", pela ASSCOM APPA, em 28/11/2003). Portanto, entendo não comportar o tratamento de entidade de direito público à Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina, no que se refere aos efeitos tributários. Quanto à referência ao artigo 150, VI, § 2°, da Constituição Federal, sob alegação de imunidade tributária recíproca dos entes políticos, considerando-o aplicável ao PIS, tem-se que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes pela natureza de tributo das contribuições sociais, porém totalmente diversa da dos impostos. São ambos — os impostos e as contribuições sociais, espécies do gênero tributo. O referido artigo 150 no inciso VI veda a instituição de imposto sobre a renda ou serviços uns dos outros, incluindo as autarquias. Quisesse o legislador constituinte estender a imunidade tributária dos entes federados — Estados e Municípios, às contribuições ter-se-ia se referido a tributo e não a imposto no citado artigo. Por fim, não se pode fazer interpretação extensiva de textos legais, mesmo que constitucional, em matéria tributária. O Código Tributário Nacional é determinante ao estabelecer que se deve interpretar literalmente a legislação tributária que dispor sobre outorga de isenção. Assim, não se aplica, tampouco, a alegada isenção prevista no convênio celebrado em 1932, por também se referir a imposto. A expressão "faturamento" utilizada pela norma e contra a qual se volta a recorrente, alegando não existir faturamento na órbita do serviço público, em que pese pratique tarifa pública, a própria Lei Complementar n° 70/91 esclarece o que seja, isto é, "assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza". Por esse motivo o asserto utilizado na norma não comporta o sentido estrito que lhe quer dar a defesa. Destarte, também não cabe prosperar o argumento no sentido de que a fiscalização efetuou a desconstituição da personalidade jurídica da autarquia. Mesmo no que se refere a imposto, em face da receita da APPA ser proveniente da cobrança de tarifas, como ela mesma afirma, fixada pelo Ministério dos Transportes, insere-se 16 nr r--:, - • t- ' I 29 CC-MF, Ministério da Fazenda Fl. "ei-;;;n.,t' Segundo Conselho de Contribuintes 2 E2c)D.ci, Processo n' : 10907.002079/2002-23 ____. Recurso : 123.688 VISTO Acórdão n : 203-09.756 no campo das exceções à vedação do artigo 150, § 2°, que não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifa pelo usuário, nos termos do § 3° do mesmo artigo. A par de tudo o aqui exposto, acresça-se o disposto na Lei n° 8.212, de 24/07/1991, mormente nos artigos 11, inciso II, letra "d" do parágrafo único e 15, I, abaixo reproduzidos: Art. 11. No 'âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas: 1:4 - receitas das contribuições sociais; 11.-1 Parágrafo único. Constituem contribuições sociais: [.1 d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro; Art. 15. Considera-se: I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundaciortal. Quanto à apuração da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS no período considerado, a recorrente alega que o crédito tributário constituído mostra-se excessivo. No entanto a mera alegação sem comprovação, ou sem acostar aos autos provas suficientes para desacreditar ou gerar dúvidas sobre os valores apurados, ainda mais quando a base de cálculo foi fornecida pela própria autuada em resposta à intimação fiscal, não tem como ser apreciado. A apreciação da matéria imprescinde de apresentação de provas materiais para contrapor a apuração fiscal. Assim, consoante brocardo jurídico, allegare nihil, et allegatum non probare paria sunt (quando se alega e não se prova, importa em nada alegar). Finalmente, não há reparos a introduzir nos fimdamentos da decisão recorrida quanto à legalidade da aplicação da multa de oficio e dos juros de mora com base na taxa SELIC porquanto arrimados em lei vigente. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 2004 IARIA CRISTINA ROZA r A COSTA 17 , R7r n !. CC-MF10- TI, .:;.;Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes , c2C "roo ta5 Processo re : 10907.002079/2002-23 - Recurso : 123.688 visro Acórdão n9 203-09.756 VOTO DA CONSELHEIRA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ DESIGNADA QUANTO À DECADÊNCIA Ouso divergir da ilustre relatora tão-somente quanto à decadência. A ciência do auto de infração se verificou em 17/09/2002, exigindo-lhe a Contribuição para o PIS/PASEP, no período de apuração de 01/04/1992 a 29/02/1996. Defendo ter ocorrido a extinção do crédito tributário, face à figura da decadência, para os períodos até 08/1997. A Câmara Superior de Recursos Fiscais tem se posicionado no sentido de que em matéria de contribuições sociais devem ser aplicadas as normas do Código Tributário Nacional. Nesse sentido vide os Acórdãos CSRF/01-04.200/2002 (DOU de 07/08/03); CSRF/01-03.690/2001 (DOU de 04/07/03) e CSRF/02-01.152/2002 (DOU de 24/06/2003). Na essência dos fatos, tem-se que o centro de divergência reside na interpretação dos preceitos inseridos nos artigos 150, parágrafo 4°, e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, e na Lei n° 8.212/91, em se saber, basicamente, qual o prazo de decadência para as contribuições sociais, se é de 10 ou de 5 anos. A análise dos institutos da prescrição e da decadência, em matéria tributária, ganhou especial relevo com alguns julgados ocorridos no passado, provenientes do Superior Tribunal de Justiça, merecendo estudo mais aprofundado, na interpretação dos dispositivos aplicáveis, especialmente quanto aos tributos cujo lançamento se verifica por homologação. Tanto a decadência como a prescrição são formas de perecimento ou extinção de direito. Fulminam o direito daquele que não realiza os atos necessários à sua preservação, mantendo-se inativo. Pressupõem, ambas, dois fatores: a inércia do titular do direito; e o decurso de certo prazo, legalmente previsto. Mas a decadência e a prescrição distinguem-se em vários pontos, a saber: a) a decadência fulmina o direito material (o direito de lançar o tributo, direito irrenunciável e necessitado, que deve ser exercido), em razão de seu não exercício durante o decurso do prazo, sem que tenha havido nenhuma resistência ou violação do direito; já a prescrição da ação supõe uma violação do direito do crédito da Fazenda, já formalizado pelo lançamento, violação da qual decorre a ação, destinada a reparar a lesão; b) a decadência fulmina o direito de lançar o que não foi exercido pela inércia da Fazenda Pública, enquanto que a prescrição só pode ocorrer em momento posterior, uma vez lançado o tributo e descumprido o dever de satisfazer a obrigação. A prescrição atinge, assim, o direito de ação, que visa a pleitear a reparação do direito lesado; e c) a decadência atinge o direito irrenunciável e necessitado de lançar, fulminando o próprio direito de crédito da Fazenda Pública, impedindo a formação do título executivo em seu favor e podendo, assim, ser decretada de oficio pelo juiz. 6 O sujeito ativo de uma obrigação tem o direito potencial de exigir o seu cumprimento. Se, porém, a satisfação da obrigação depender de uma providência qualquer de 6 Aliomar Baleeiro - Direito Tributário Brasileiro - 1 l edição - atualizadora: Mizabel Abreu Machado Derzi - Ed. Forense - 1990- pág. 910). 18 reiT:: • • 29 CC -MF--re Ministério da Fazenda nrirs.:Iir Segundo Conselho de Contribuintes Processo n' : 10907.002079/2002-23 .t .7.200;. A. Recurso re : 123.688 Acórdão te 203-09.756 seu titular, enquanto essa providência não for tomada, o direito do sujeito ativo será apenas latente. Prescrevendo a lei um prazo dentro do qual a manifestação de vontade do titular em relação ao direito deva se verificar e se nesse prazo ela não se verifica, ocorre a decadência, fazendo desaparecer o direito. O direito caduco é igual ao direito inexistente.7 Enquanto a decadência visa extinguir o direito, a prescrição extingue o direito à ação para proteger um direito. Na verdade, a distinção entre prescrição e decadência pode ser assim resumida: a decadência determina também a extinção da ação que lhe corresponda, de forma indireta, posto que lhe faltará um pressuposto essencial: o objeto. A prescrição retira do direito a sua defesa, extinguindo-o indiretamente. Na decadência o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, enquanto na prescrição esse prazo inicia no momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, já que é nesse instante que nasce o direito à ação, contra a qual se opõe o instituto. A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício, a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida. Em primeiro lugar, há de se destacar a posição de alguns julgados do Surrior Tribunal de Justiça. Dentre os juristas que analisaram alguns julgados do STJ que reconheceram, no passado 9, o prazo decadencial decenal, Alberto Xavier m teceu importantes comentários, entendendo conterem equívocos conceituais e imprecisões terminológicas, eis que referem-se às condições em que o lançamento pode se tornar definitivo, quando o art. 150, § 40, do CTN, refere-se à definitividade da extinção do crédito e não à. definitividade do lançamento. Afirma o respeitável doutrinador que o lançamento se considera definitivo "depois de expressamente homologado", sem ressalvar que se trata de manifesto erro técnico da lei, que refere a homologação ao "pagamento" e não ao "lançamento", que é privativo da autoridade administrativa (art. 142 do CT'N). Reitera ainda que aludem as decisões à "faculdade de rever o lançamento" quando não está em causa qualquer revisão, pela razão singela de que não foi praticado anteriormente nenhum ato administrativo de lançamento suscetível de revisão. Diz ainda o mencionado doutrinador Alberto Xavier, com relação àquelas decisões: "Destas diversas imprecisões resultou, como conclusão, a aplicação concorrente dos artigos 150, par. 4° e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento "poderia ter sido praticado" - com o prazo do art. 150, parágrafo 4° - que define o prazo em que o lançamento "poderia ter sido praticado" como de cinco anos contados da data do _fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do art. 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do art. 150. parágrafo 4°." 7 Fábio Fanucchi, "A decadência e a Prescrição em Direito Tributário", Ed. Resenha Tributária, SP, 1976, p.I5-16. Dentre os quais cita-se o Acórdão da P Turma- STJ — Resp. n° 58.918 —5/RJ. 9 atualmente, veja-se; RE n° 199.560 (98.98482-8), RE n° 172.997-SP (98/0031176-9), RE n° 169.246-SP (98 22674-5) e Embargos de Divergência em REsp n° 101.407-SP (98.88733-4). I ° Alberto Xavier em "A contagem dos prazos no lançamento por homologação" — Dialética n° 27, pag 7(13. 19 ce .Ministério da Fazenda 2 CC-MF% Tttl̀ 0-,t-4t. Segundo Conselho de Contribuintes cos • ..,9:051/ Fl. . • -5 aG- Processo : 10907.002079/2002-23 Recurso n' : 123.688 VISTO Acórdão ri2 : 203-09.756 Para o doutrinador Alberto Xavier'', a solução encontrada na interpretação do STJ em algumas decisões proferidas, no passado, por aquela instância, envolvendo decadência "é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão, porque mais do que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira corno o limite tolerável da insegurança jurídica." As decisão proferidas pelo STJ são também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 40, e 173, I, todos do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas reciprocamente excludentes, pela diversidade de pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 4°, aplica-se exclusivamente aos tributos cujo lançamento ocorre por homologação (incumbindo ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa); o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. Por outro lado, há de se questionar se a contribuição ao PASEP deve observar as regras gerais do CTN ou a estabelecida por uma lei ordinária (Lei n° 8.212/91), posterior à Constituição Federal. A Lei n°8.212/91, republicada com alterações no DOU de 11/04/96, no art. 45, diz que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados na forma do art. 173, incisos I e II, do CTN. O art. 45 da Lei n° 8.212/91 não se aplica ao PASEP, uma vez que aquele dispositivo se refere ao direito de a Seguridade Social constituir seus créditos, e, conforme previsto no art. 33 da Lei n° 8.212/91, os créditos relativos ao PASEP, matéria dos autos, são constituídos pela Secretaria da Receita Federal, órgão que não integra o Sistema da Seguridade Social. Dispõem mencionados dispositivos legais, verbis: "Art. 33 - Ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "h" e "c" do parágrafo único do art. 11; e ao Departamento da Receita Federal - DRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas e "e" do parágrafo único do art. 11 cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente". (grifei) "Art. 45 - O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. § I° Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de beneficios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições. II Idem citação anterior. 20 CC-MF-4 Ministério da Fazenda" miN. p A FAkire:N, - cri Fl. ttiltn—•Ve* Segundo Conselho de Contribuintes CO. • • c;2.4 jooli 1:r.r6S,•:0"ty 4 Processo ng : 10907.00207912002-23 VISTO Recurso 62 : 123.688 Acórdão n2 203-09.756 § 2° Para apuração e constituição dos créditos a que se refere o parágrafo anterior, a Seguridade Social utilizará como base de incidência o valor da média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de- contribuição do segurado § 3° No caso de indenização para fins da contagem reciproca de que tratam os artigos 94 a 99 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime especifico de previdência social a que estiver filiado o interessado, conforme dispuser o regulamento, observado o limite máximo previsto no art. 28 desta - § 4° Sobre os valores apurados na forma dos §§ 2° e 3° incidirão juros moratórios de zero virgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento. § 5° O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal extingue-se com o decurso do prazo de 180 dias, contado da intimação da referida decisão. § 6° O disposto no § 4° não se aplica aos casos de contribuições em atraso a partir da competência abril de 1995, obedecendo-se, a partir de então, às disposições aplicadas às empresas em geral." Assim, em se tratando de PASEP, a aplicabilidade de mencionado art. 45 tem como destinatária a seguridade social, mas as normas sobre decadência nele contidas direcionam-se, apenas, às contribuições previdenciárias, cuja competência para constituição é do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS. Para as contribuições cujo lançamento compete à Secretaria da Receita Federal, o prazo de decadência continua sendo de cinco anos, conforme previsto no CTN. Portanto, firmado está para mim o entendimento de que as contribuições sociais seguem as regras estabelecidas pelo Código Tributário Nacional e, portanto, a essas é que devem se submeter. No mais, caracteriza-se o lançamento da contribuição como da modalidade de "lançamento por homologação", que é aquele cuja legislação atribui ao sujeito passivo a obrigação de, ocorrido o fato gerador, identificar a matéria tributável, apurar o imposto devido e efetuar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Ciente, pois, dessa informação, dispõe o Fisco do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador para exercer seu poder de controle. É o que preceitua o art. 150, § 4, do CTN, verbis: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a 21 '; • I . f .• • r ! I. Ministério da Fazenda nr‘, 2° CC-MF anr, '31; Va.r. Fl .tilfrtf.„;t Segundo Conselho de Contribuintes I 5)2G Processo ri' : 10907.002079/2002-23 Recurso nfl : 123.688 Acórdão n" : 203-09.756 referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação". Sobre o assunto tomo a liberdade de transcrever parte do voto prolatado pelo Conselheiro Urgel Pereira Lopes, relator-designado no Acórdão CSRF/01-0.370, que acolho por inteiro, onde, analisando exaustivamente a matéria sobre decadência, assim se pronunciou: "Em conclusão: a) nos impostos que comportam lançamento por homologação a exigibilidade do tributo independe de prévio lançamento; b) o pagamento do tributo, por iniciativa do contribuinte, mas em obediência a comando legal, extingue o crédito, embora sob condição resolutória de ulterior homologação; c) transcorrido cinco anos a contar do fato gerador, o ato jurídico administrativo da homologação expressa não pode mais ser revisto pelo fisco, ficando o sujeito passivo inteiramente liberado; d) de igual modo, transcorrido o quinquênio sem que o fisco se tenha manifestado, dá-se a homologação tácita, com definitiva liberação do sujeito passivo, na linha de pensamento de SOUTO MAIOR BORGES, que acolho por inteiro; e) as conclusões de "c" e "d" acima aplicam-se (ressalvando os casos de dolo, fraude ou simulação) às seguintes situações jurídicas (1) o sujeito passivo paga integralmente o tributo devido; (II) o sujeito passivo paga tributo integralmente devido; (III) o sujeito passivo paga o tributo com insuficiência; (IV) o sujeito passivo paga o tributo maior que o devido; (19 o sujeito passivo não paga o tributo devido; o em todas essas hipóteses o que se homologa é a atividade prévia do sujeito passivo. Em casos de o contribuinte não haver pago o tributo devido, dir-se-ia que não há atividade a homologar. Todavia, a construção de SOUTO MAIOR BORGES, compatibilizando, excelentemente, a coexistência de procedimento e ato jurídico administrativo no lançamento, à luz do ordenamento jurídico vigente, deixou clara a existência de uma ficção legal na homologação tácita, porque nela o legislador pós na lei a idéia de que, se toma o que não é como se fosse, expediente de técnica jurídica da ficção legal. Se a homologação é ato de controle da atividade do contribuinte, quando se dá a homologação tácita, deve-se considerar que, também por ficção legal, deu-se por realizada a atividade tacitamente homologada." ( 22 -:• "7-t4r. Ministério da Fazenda 02009 29 CC-MF 01 G )4 Fl.Segundo Conselho de Contribuintes vLbiu Processo n' : 10907.00207912002-23 Recurso 6' 123.688 Acórdão n° : 203-09.756 Ainda sobre a mesma matéria, trago à colação o Acórdão n° 108-04.974, de 17/03/98, prolatado pelo ilustre Conselheiro JOSÉ ANTÔNIO MINATEL, cujas conclusões acolho e reproduzo em parte : "Impende conhecermos a estrutura do nosso sistema tributário e o contexto em que foi produzida a Lei 5.172/66 (C771), que faz as vezes da lei complementar prevista no art. 146 da atual Constituição. Historicamente, quase a totalidade dos impostos requeriam procedimentos prévios da administração pública (lançamento), para que pudessem ser cobrados, exigindo-se, então, dos sujeitos passivos a apresentação dos elementos indispensáveis para a realização daquela atividade. A regra era o crédito tributário ser lançado, - com base nas informações contidas na declaração apresentada pelo sujeito passivo. Confirma esse entendimento o comando inserto no artigo 147 do CT1V, que inaugura a seção intitulada 'Modalidades de Lançamento" estando ali previsto, como regra, o que a doutrina convencionou chamar de "lançamento por declaração" Ato continuo, ao lado da regra geral, previu o legislador um outro instrumento à disposição da administração tributária (art. 149), antevendo a possibilidade de a declaração não ser prestada (inciso II), de negar-se o sujeito passivo a prestar os esclarecimentos (inciso III), da declaração conter erros, falsidades ou omissões (inciso 110, e outras situações ali arroladas que pudessem inviabilizar o lançamento via declaração, hipóteses em que agiria o sujeito ativo, de forma direta, ou de oficio para formalizar a constituição do seu crédito tributário, dai o consenso doutrinário no chamado lançamento direto, ou de oficio. Não obstante estar fixada a regra para formalização dos créditos tributários, ante a vislumbrada incapacidade de se lançar, previamente, a tempo e hora, todos os tributos, deixou em aberto o CTIV a possibilidade de a legislação, de qualquer tributo, atribuir "... ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" (art. 150), deslocando a atividade de conhecimento dos fatos para um momento posterior ao do fixado para cumprimento da obrigação, agora já nascida por disposição da lei. Por se tratar de verificação a posteriori, convencionou-se chamar essa atividade de homologação, encontrando a doutrina ali mais uma modalidade de lançamento — lançamento por homologação. Claro está que essa última norma se constituía em exceção, mas que, por praticidade, comodismo da administração, complexidade da economia, ou agilidade na arrecadação, o que era exceção virou regra, e de há bom tempo, quase todos os tributos passaram a ser exigidos nessa sistemática, ou seja, as suas leis reguladoras exigem o "... pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa". Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação 23 , • 2Q CC-MF :710=';'/..; Ministério da Fazenda ; FA7Ei4r.3, _ en Fl.trtior• Segundo Conselho de Contribuintes , 1 L t " Processo n' 10907.002079/2002-23 cst Recurso n' 123.688 VISTO Acórdão n 203-09.756 tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos — lançamento por declaração, hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nada deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame prévio do sujeito ativo — lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constituí, pelo contrário, declara-se a existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Essa digressão é fundamental para deslinde da questão que se apresenta, uma vez que o MT fixou períodos de tempo diferenciados para essa atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo, determinou o art. 173 do código, que o prazo qüinqüenal teria início a partir "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem ser compulsadas e, com base nelas, preparado o lançamento. Essa a regra da decadência. De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CT/V, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos 5 anos já não mais dependem de uma carência inicial para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo a obrigação de apurar e liquidar o tributo, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato zerador, independente de qualquer informação ser-lhe prestada. " (grifo nosso) É o que está expresso no parágrafo 4°, do artigo 150, do CIN, in verbis: "Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Entendo que, desde o advento do Decreto-lei 1.967/82, se encaixa nesta regra a atual sistemática de arrecadação do imposto de renda das empresas, onde a legislação atribui às pessoas jurídicas o dever de antecipar o pagamento do imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa, impondo, inclusive, ao sujeito passivo o dever de efetuar o cálculo e apuração do tributo e/ou contribuição, daí a denominação de "auto-lançamento." ( 24 ‘, • liArt 2Q cc-m F Ministério daFazenda FA 2 C A: Fl. -t".fr-;-,-.zs:.4: Segundo Conselho de Contribuintes - c:2G • -.:D200k Processou' : 10907.002079/2002-23 ..... Recurso ng : 123.688 Acórdão n9 203-09.756 Registro que a referência ao formulário é apenas reforço de argumentação, porque é a lei que cria o tributo que deve qualificar a sistemática do seu lançamento, e não o padrão dos seus formulários adotados. Refuto, também, o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação de pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo Fisco decorre da insuficiência de recolhimentos, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocando-separa a modalidade de lançamento de oficio, sernpre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do MV: (g-r(o nosso) Nada mais falacioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no - capta do art. 150 do CI7V, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define que "o lançamento por homologação ..... opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa". O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a 'contrário serzsu', não homologado o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de unia quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao "conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado", na linguagem do próprio CTN." Assim, tendo em vista que a regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento e tendo a contribuição para o Programa de Integração Social - PIS natureza tributária, cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, amoldando-se à sistemática de lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral estatuída no art. 173 do CTN para encontrar respaldo no § 40 do art. 150 do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Como a inércia da Fazenda Pública homologa tacitarnente o lançamento e extingue definitivamente o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (CTN, art. 150, § 4 2), o que não se tem noticia nos autos, entendo decadente o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativamente à contribuição para o 25 - n * 11 22 CC-MF Ministério da Fazenda L.:. , ... ., 11-ViEN ': - 2" CC Fl. tliefi'''r- Segundo Conselho de Contribuintes , c >rf,744-;),'"..• ' c26 . _frt i,20D_Y Processo n' : 10907.002079/2002-23 --SP Recurso dl : 123.688 - VISTO I Acórdão e : 203-09.756 PASEP, para os fatos geradores ocorridos no período até 08/1997, vez que a ciência ao auto de infração se verificou em 17/09/2002, portanto, há mais de cinco anos da ocorrência de mencionados fatos geradores. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 2004 t7."-- ---MARIA TERE RTINEZ LÓPEZ 26

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Numero do processo: 10920.003023/2003-07
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 08 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Dec 08 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999 Ementa: DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, tal como o IRPJ, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito tributário é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 4, do CTN. No caso dos autos, lavrado o lançamento tributário em 03.10.2003, é de se reconhecer a decadência do direito do Fisco de constituir crédito tributário relativo aos primeiros três trimestres do ano-calendário de 1998. Decadência que se reconhece de ofício. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. FRAUDE. DEPÓSITOS EM CONTA CORRENTE DO CONTRIBUINTE DE VALORES NÃO IDENTIFICADOS E NÃO CONTABILIZADOS. Não caracteriza o evidente intuito de fraude indispensável à qualificação da multa de ofício a existência de depósitos de valores de origem não comprovada em conta corrente de titularidade do contribuinte, ainda que tais quantias não tenham sido por ele contabilizadas. CONTRATO DE FACTORING. CARACTERIZAÇÃO. Para caracterização do contrato de factoring, é indispensável que o ajuste: (i) trate da aquisição de créditos e prestação de serviços relacionados à assessoria creditícia, mercadológica, de gestão de crédito, de seleção de riscos e de acompanhamento de contas a pagar e a receber; (ii) atribua os riscos para o faturizador de receber os valores cedidos pelo faturizado-cliente; (iii) estabeleça cláusula de não regresso contra o cedente dos créditos; (iv) conceda liberdade de escolha ao faturizador sobre quais faturas ou títulos serão negociados devido ao risco existente; (v) estabeleça a cobrança de taxa ou comissão em favor do faturizador. No caso dos autos, a ausência de prestação de serviços e a previsão de direito de regresso do cessionário face ao cedente por inadimplemento do devedor principal descaracterizam a natureza do contrato de factoring, caracterizando-o como mero contrato de desconto de duplicatas e cheques pós-datados, atividade típica de instituições financeiras e assemelhadas. DESCONTOS DE CHEQUES E DUPLICATAS. RECEITA TRIBUTÁVEL. DIFERENÇA ENTRE O VALOR DE FACE DOS TÍTULOS E AS IMPORTÂNCIAS REFERENTES À CESSÃO RESPECTIVA. No caso das pessoas jurídicas que exercem atividade de desconto de duplicatas e cheques pós-datados, não há como admitir que os depósitos bancários, sem origem comprovada, reflitam a receita sonegada, como se presume, de ordinário, em relação às empresas comerciais ou prestadoras de serviço. Em relação a tais empresas, os depósitos bancários só podem refletir os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resulta da subtração entre tais valores e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 103-22.834
Decisão: ACORDAM os membros da TERCEIRA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos até o 3º trimestre de 1998, inclusive, vencidos os Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber que não a acolheu e o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto que não a acolheu em relação às exigências da COFINS e CSLL; por maioria de votos, DESQUALIFICAR a multa de lançamento ex officio de 150% (cento e cinqüenta por cento) ao seu percentual normal de 75% (setenta e cinco por cento), vencido o Conselheiros Flávio Franco Corrêa que não admitiu a desoneração da exasperadora e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto que negou provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Antonio Carlos Guidoni Filho
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999 Ementa: DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, tal como o IRPJ, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito tributário é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 4, do CTN. No caso dos autos, lavrado o lançamento tributário em 03.10.2003, é de se reconhecer a decadência do direito do Fisco de constituir crédito tributário relativo aos primeiros três trimestres do ano-calendário de 1998. Decadência que se reconhece de ofício. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. FRAUDE. DEPÓSITOS EM CONTA CORRENTE DO CONTRIBUINTE DE VALORES NÃO IDENTIFICADOS E NÃO CONTABILIZADOS. Não caracteriza o evidente intuito de fraude indispensável à qualificação da multa de ofício a existência de depósitos de valores de origem não comprovada em conta corrente de titularidade do contribuinte, ainda que tais quantias não tenham sido por ele contabilizadas. CONTRATO DE FACTORING. CARACTERIZAÇÃO. Para caracterização do contrato de factoring, é indispensável que o ajuste: (i) trate da aquisição de créditos e prestação de serviços relacionados à assessoria creditícia, mercadológica, de gestão de crédito, de seleção de riscos e de acompanhamento de contas a pagar e a receber; (ii) atribua os riscos para o faturizador de receber os valores cedidos pelo faturizado-cliente; (iii) estabeleça cláusula de não regresso contra o cedente dos créditos; (iv) conceda liberdade de escolha ao faturizador sobre quais faturas ou títulos serão negociados devido ao risco existente; (v) estabeleça a cobrança de taxa ou comissão em favor do faturizador. No caso dos autos, a ausência de prestação de serviços e a previsão de direito de regresso do cessionário face ao cedente por inadimplemento do devedor principal descaracterizam a natureza do contrato de factoring, caracterizando-o como mero contrato de desconto de duplicatas e cheques pós-datados, atividade típica de instituições financeiras e assemelhadas. DESCONTOS DE CHEQUES E DUPLICATAS. RECEITA TRIBUTÁVEL. DIFERENÇA ENTRE O VALOR DE FACE DOS TÍTULOS E AS IMPORTÂNCIAS REFERENTES À CESSÃO RESPECTIVA. No caso das pessoas jurídicas que exercem atividade de desconto de duplicatas e cheques pós-datados, não há como admitir que os depósitos bancários, sem origem comprovada, reflitam a receita sonegada, como se presume, de ordinário, em relação às empresas comerciais ou prestadoras de serviço. Em relação a tais empresas, os depósitos bancários só podem refletir os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resulta da subtração entre tais valores e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos. Recurso voluntário provido.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da TERCEIRA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos até o 3º trimestre de 1998, inclusive, vencidos os Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber que não a acolheu e o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto que não a acolheu em relação às exigências da COFINS e CSLL; por maioria de votos, DESQUALIFICAR a multa de lançamento ex officio de 150% (cento e cinqüenta por cento) ao seu percentual normal de 75% (setenta e cinco por cento), vencido o Conselheiros Flávio Franco Corrêa que não admitiu a desoneração da exasperadora e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto que negou provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.

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Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, tal como o IRPJ, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito tributário é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 4, do CTN. No caso dos autos, lavrado o lançamento tributário em 03.10.2003, é de se reconhecer a decadência do direito do Fisco de constituir crédito tributário relativo aos primeiros três trimestres do ano-calendário . de 1998. Decadência que se reconhece de oficio. MULTA DE OFICIO. QUALIFICAÇÃO. FRAUDE. DEPÓSITOS EM CONTA CORRENTE DO CONTRIBUINTE DE VALORES NÃO IDENTIFICADOS E NÃO CONTABILIZADOS. Não caracteriza o evidente intuito de fraude indispensável à qualificação da multa de oficio a existência de depósitos de valores de origem não comprovada em conta corrente de titularidade do contribuinte, ainda que tais quantias não tenham sido por ele contabilizadas. CONTRATO DE FACTORING. CARACTERIZAÇÃO. Para caracterização do contrato de factoring, é indispensável que o ajuste: (i) trate da aquisição de créditos e prestação de serviços relacionados à assessoria creditícia, mercadológica, de gestão de crédito, de seleção de riscos e de acompanhamento de contas a pagar e a receber; (ii) atribua os riscos para o faturizador de receber os valores cedidos pelo faturizado-cliente; (iii) estabeleça cláusula de não regresso contra o cedente dos créditos; (iv) conceda liberdade de escolha ao faturizador sobre quais faturas ou títulos serão negociados devido ao risco existente; (v) K..... estabeleça a cobrança de taxa ou comissão em favor do.. faturizador. No caso dos autos, a ausência de prestação de serviços e a previsão de direito de r esso do cessionário face ao i ç) 9 ,b Processo n° 10920.003023/2003-07 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103.22.834 Fls. 2 cedente por inadimplemento do devedor principal descaracterizam a natureza do contrato de factoring, caracterizando-o como mero contrato de desconto de duplicatas e cheques pós-datados, atividade típica de instituições financeiras e assemelhadas. DESCONTOS DE CHEQUES E DUPLICATAS. RECEITA TRIBUTÁVEL. DIFERENÇA ENTRE O VALOR DE FACE DOS TÍTULOS E AS IMPORTÂNCIAS REFERENTES À CESSÃO RESPECTIVA. No caso das pessoas jurídicas que exercem atividade de desconto de duplicatas e cheques pós- datados, não há como admitir que os depósitos bancários, sem origem comprovada, reflitam a receita sonegada, como se presume, de ordinário, em relação às empresas comerciais ou prestadoras de serviço. Em relação a tais empresas, os depósitos bancários só podem refletir os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resulta da subtração entre tais valores e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interpostos por LUCAS SCHUELTER. ACORDAM os membros da TERCEIRA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos até o 30 trimestre de 1998, inclusive, vencidos os Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber que não a acolheu e o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto que não a acolheu em relação às exigências da COFINS e CSLL; por maioria de votos, DESQUALIFICAR a multa de lançamento ex officio de 150% (cento e cinqüenta por cento) ao seu percentual normal de 75% (setenta e cinco por cento), vencido o Conselheiros Flávio Franco Corrêa que não admitiu a desoneração da exasperadora e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto que negou provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Ar"111111117"a"-- ~Adi - ilot-Stet.11.11 .1n1, • • 0 villOW--3 ' residente k ANTONIO • R n1 5 GU 1 ONI FILHO Relator FORMALIZADO EM: 27 JUN 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Aloysio José Percinio da Silva, Márcio Machado Caldeira, Alexandre Barbosa Ja aribe e Paulo Jacinto do Nascimento. 2 . . , Processo n° 10920.003023/2003-07 CCO I/CO3 Acórdão n.° 103-22.834 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por LUCAS SCHUELTER em face de r. decisão proferida pela 4' TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO DO JOINVILLE - SC, assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998 Ementa: DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS — Caracteriza omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARBITRAMENTO DO LUCRO. PESSOA JURÍDICA OBRIGADA A APURAÇÃO PELO LUCRO REAL. FALTA DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL. APLICABILIDADE — Impõe-se a apuração pelo lucro arbitrado à pessoa jurídica obrigada à apuração pelo lucro real que deixar de apresentar a escrituração comercial e fiscal. LUCRO ARBITRADO. ATIVIDADE FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO — A base de cálculo da pessoa jurídica que exerce atividade privativa de instituição financeira, sujeita ao lucro arbitrado, é 45% sobre o total da receita declarada ou omitida. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1998 Ementa: PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. MULTA QUALIFICADA — Configurada a existência de dolo, impõe-se ao infrator a aplicação da multa qualificada de 150% prevista na legislação de regência. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1998 Ementa: AFIRMAÇÕES RELATIVAS A FATOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO — O conhecimento de afirmações relativas a fatos, apresentadas pelo contribuinte para contraditar elementos regulares de prova trazidos aos autos pela autoridade fiscal, demanda sua consubstanciação por via de outros elementos probatórios, pois sem substrato mostram-se como meras alegações, processualmente inacatáveis. ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. , INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATI S PARA APRECIAÇÃO — As .-". 3 Processo tf 10920.003023/2003-07 CC01/CO3 Acórdão n.• 103-22234 F1s. 4 autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no Pais, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. JUNTADA DE PROVAS. LIMITE TEMPORAL - A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, ou que se refira ela a fato ou direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO — Estando presentes nos autos todos os elementos essenciais ao lançamento, é de se indeferir o pedido de diligência, não podendo este servir para suprir a omissão do contribuinte na produção de provas que a lei lhe atribui o dever de produzir. LANÇAMENTOS DECORRENTES — Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes argüições especificas ou elementos de prova novos. Lançamento Procedente." A imposição fiscal e a insurgência do contribuinte foram assim relatados pela DRJ recorrida, verbis: "Por meio dos Autos de Infração de fls. 585 a 587, 591 a 593 e 598 a 600, integrados pelos demonstrativos de fls. 588 a 590, 594 a 597 e 601 a 603, foram exigidas do contribuinte acima qualificado as importâncias listadas no quadro abaixo, acrescidas de multa de oficio de 150% e juros de mora devidos à época do pagamento, a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL. <Tabela do Word> Procedimento Fiscal Em consulta ao "Relatório de Atividade Fiscal" (fls. 606 a 633), verifica-se que a autuação deu-se em razão da apuração, no ano-calendário 1998, de omissão de rendimentos proveniente da falta de comprovação de depósitos bancários efetuados em contas correntes do contribuinte junto ao BCN, BRADESCO e UNIBANCO. Inicialmente, relata o autuante que (fl. 606): O contribuinte acima identificado provém de uma inscrição de oficio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas — CNPJ, tendo em vista que as atividades desenvolvidas por seu responsável, Sr. LUCAS SCHUELTER — CPF 342.327.459-04, no ano de 1998, são equiparadas as de uma pessoa jurídica, o que será detalhado no decorrer deste relatório. Por conseguinte, a ação fiscal transcorreu inteiramente sobre a pessoa fisica do Sr. LUCAS SCHUELTER, e somente ao final do procedimento foi feita a inscrição de oficio no CNPJ da pessoa jurídica, empresa individual, LUCAS SCHUELTER — CNPJ 1‘12 05.845.880/0001-10, para lavratura do presente auto de infração mediante o MANDADO DE UNW\ 4 Processo n° 10920.003023/2003-07 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103.22.834 Fls. 5 PROCEDIMENTO FISCAL 0920200 2003 00408 9 (fls. 001), que formalizou a ação fiscal sobre a pessoa jurídica constituída de oficio. A ação fiscal teve início em 04.09.2002, mediante Termo de Início de Fiscalização de fl. 13, conforme Aviso de Recebimento de fl. 16, no qual o Sr. Lucas Schuelter foi intimado a, no prazo de 20 dias, apresentar os extratos bancários relativos às movimentações financeiras efetuadas no BCN, BRADESCO e UNIBANCO, durante o ano- calendário 1998, assim como comprovar a origem dos recursos depositados nas contas em questão. Em 18.11.2002, após sucessivos pedidos de prorrogação (23.09.2002, 07.10.2002, 07.11.2002 — fls. 15, 19 e 20), o interessado apresentou os extratos bancários referentes às contas correntes (fls. 23 a 107), requerendo mais prazo para o atendimento dos demais itens do Termo de Início de Fiscalização. Foram concedidas mais três prorrogações (fls. 21, 108 e 111) até que o contribuinte, em 12.02.2003, apresentou relatórios de sua carteira de cobrança de títulos no BCN, referente ao ano de 1998 (fls. 113 a 347). Intimado, às fls. 349 a 362, a apresentar documentos hábeis e idôneos, coincidentes em data e valor, que comprovassem a origem dos valores creditados em suas contas correntes, o interessado, após novo pedido de prorrogação (fl. 363), encaminhou relatório de cobrança por sacado e cedente (fls. 365 a 401), dos quais constam as mesmas informações contidas nos relatórios fornecidos pelo BCN, acrescidas do nome da empresa cedente de cada uma das duplicatas. Em 14 04 2003 (fls. 402 a 415), foi o contribuinte, uma vez mais, intimado a comprovar a origem dos valores creditados em sua conta corrente. Mesmo com a dilação de prazo concedida, o interessado não atendeu à intimação, anexando, apenas, cópia de 15 (quinze) cheques BRADESCO (fls. 419 a 433) e a lacônica declaração (f1.417): Em relação ao Termo de Intimação Fiscal — número do Processo MPF: 2002-00085-3, informo que estou à vossa inteira disposição para prestar todos os esclarecimentos que se fizerem necessários com o objetivo de contribuir com a perfeita apuração dos fatos que a fiscalização requer. Entretanto não reconheço como ganho a movimentação financeira que transitou em minha conta corrente no ano de 1998. A partir do relatório de cobrança por sacado e cedente (BCN) e das cópias de cheques (BRADESCO) entregues pelo contribuinte, diversas pessoas jurídicas foram selecionadas e intimadas a prestar esclarecimentos quanto à natureza das operações bancárias efetuadas com o Sr. Lucas Schuelter (fls. 471 a 553). O resultado destas intimações foi sumarizado pelo autuante à fls.618 e 619, nos seguintes termos: a) Confirmaram que emitiram duplicatas no ano de 1998 e as descontaram com o Sr. LUCAS SCHUELTER e que também negociavam cheques de terceiros com o mesmo — assumindo os riscos da operação de cobrança no caso do não recebimento efetivo dos valores dos títulos: - MODELAÇÃO BECICERT LTDA; - VERDE VALE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA; Processo n0 10920.003023/2003-07 CC01/03 Acórdão n.° 103-22.834 Fls. 6 - BIANCHINI PHOTO ÁLBUM LTDA; - MECÂNICA BOEMEWALDT b) Confirmou que emitiu duplicatas no ano de 1998 e as descontou com o Sr. LUCAS SCHUELTER — assumindo os riscos da operação de cobrança no caso do não recebimento efetivo dos valores dos títulos: - METALCET INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS METALÚRGICO c) Confirmaram que foram beneficiários de cheques nominais da conta corrente do Sr. LUCAS SCHUELTER, proveniente da troca de cheques (pré-datados) recebidos de clientes: - Sra.CÉLIA GORETTI ALVES; - Sra. SARA DORALICE FERREIRA; - ADILSON NASCIMENTO. d) Confirmou que recebeu cheque nominal da conta corrente do Sr. LUCAS SCHUELTER proveniente de troca de duplicatas realizados com o mesmo: - Sra.CASSIANO RAMOS SILVEIRA. e) Apresentaram cópias de duplicatas quitadas as empresas INDÚSTRIA DE FUNDIÇÃO TUPY LTDA e BOGOTUR TRANSPORTES E TURISMO LTDA. As duplicatas apresentadas constam do relatório (francesinhas) da carteira de cobrança de títulos do Sr. LUCAS SCHUELTER no Banco BCN S.A. e tem como SACADO (devedor) as empresas INDÚSTRIA DE FUNDIÇÃO TUPY LTDA E BOGOTUR TRANSPORTE LTDA, corroborando com as informações do "Relatório de Cobrança por sacado e cedente" (dos títulos) apresentado pelo contribuinte. Em 10.06.2003 (fls. 434 a 436), foi novamente intimado o interessado, dentre outras coisas, a complementar os dados contidos no Relatório de Cobrança por sacado e cedentes, incluindo a data e o valor de aquisição de cada título, anexando os documentos que comprovassem tais informações, a fim de que fosse possível demonstrar a remuneração recebida em cada operação. Respondendo à intimação, assim se manifestou o contribuinte à fl. 449: Em atenção ao Termo de Intimação Fiscal de 10.06.2003, referente Processo MPF 2002-00085-3, passo as seguintes informações: Item 5 - O risco da operação de cobrança dos títulos negociados, no caso do não recebimento efetivo dos valores, cabia a cada pessoa física/jurídica que negociou o titulo. Item 6 - Apesar da conta corrente ser conjunta, não havia relação societária entre ambos, ou seja, a atividade comercial era exclusivamente de Lucas S elter. 6 -. Processo n° 10920.003023/2003-07 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-22.834 Fls. 7 Diante dos fatos acima relatados, afirma o autuante, à fl. 620, que "foi constatada a existência de atividade comercial de desconto de duplicatas e de cheques por trás dos depósitos bancários das contas correntes mantidas junto ao BANCO BCN S/A, BANCO BRADESCO S/A e UNIBANCO S/A". Assim sendo, entendendo que o interessado realizou operações similares e privativas de instituição financeira (arts. 17 e 18 da Lei n2 4.595, de 31 de dezembro de 1964), a fiscalização equiparou-o a pessoa jurídica para fins de tributação, com fulcro no art. 41 da Lei n24.506, de 30 de novembro de 1964, § 1 2alínea "b", (art. 150, § 12, inciso II, do RIR199), intimando-o a proceder à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ e à escrituração contábil/fiscal relativa à atividade comercial desenvolvida pelo contribuinte, para o ano-calendário 1998, conforme Termo de Intimação de 15.08.2003 (fl. 452). Não havendo o contribuinte formalizado a inscrição no CNPJ, procedeu-se à inscrição de oficio, da empresa individual em nome da pessoa fisica. Da mesma forma, visto que o interessado não forneceu a escrituração contábil e fiscal da empresa que havia sido intimado a constituir, não restou alternativa ao fisco senão o arbitramento do lucro, com base no inciso I do art. 539 do Decreto n 2 1.041, de 11 de janeiro de 1994 (RIR194), considerando os depósitos bancários não comprovados como receita omitida, nos termos do art. 42 da Lei n2 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Ressalte-se que, para efeito de apuração da receita omitida, foram deduzidos os cheques devolvidos e os estornos, conforme demonstrado às fls. 573 e 581, apurando-se, ao final, uma omissão de R$1.344.068,83, no ano-calendário 1998. A partir do lançamento efetuado em relação ao IRPJ (fls. 585 a 587), foram também efetivados, como lançamentos reflexos, os relativos à Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS (fls. 591 a 593) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (fls. 598 a 600). Não foi efetuado lançamento em relação à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, vez que as instituições financeiras era isentas no período auditado. Tendo em vista a conduta do contribuinte que realizou operações relativas a desconto de duplicatas e cheques, típicas de pessoa jurídica, a margem de qualquer tributação, fazendo uso de sua conta pessoal para movimentar recursos, reiteradamente, ao longo de todo o ano-calendário 1998, e com isso retardando o conhecimento por parte do fisco da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, foi aplicada a multa agravada de 150%. Os dispositivos legais infringidos constam dos referidos Autos de Infração. Encerrando os trabalhos fiscais, foi elaborada Representação Fiscal Para Fins Penais, protocolizada sob o n210920.003022/2003-54, em cumprimento ao disposto na Portaria SRF n2 2.752, de 11 de outubro de 2001. Impugnação Ç Inconformado com o lançamento, o contribuinte nterpôs a impugnação de fls. c.- 635 a 677, instruída com os documentos de fls. 678 a 882 apresentado suas razões de irresignação. & 7 Processo n° 10920.003023/2003-07 CCOI/CO3 Acórdão o? 103-22.834 Fls. 8 Preliminarmente, no item "1. Da presunção fiscal — nulidade absoluta" (fls. 636 a 640), argúi o interessado a nulidade do lançamento, uma vez que este está calcado tão somente em presunções. Defende que, sendo o fisco o autor de um processo administrativo fiscal, é a ele que cabe provar os fatos constitutivos do crédito tributário exigido, tendo em vista o disposto no art. 333 do Código do Processo Civil. Assim, violadas as regras que regem o ônus da prova caracterizado está o vício formal, devendo a nulidade ser declarada de pronto. Invoca, também, o art. 112 do Código Tributário Nacional segundo o qual a lei deverá ser interpretada, sempre, de maneira mais favorável ao contribuinte. Cita jurisprudência e doutrina. Ainda dentre as questões que entende serem preliminares, contesta o impugnante, no item "2. Do excesso na aplicação da multa" (fls. 641 a 644), a aplicação da multa de oficio agravada em 150%. Alega que a aplicação da multa agravada só é cabível nos casos de manifesta intenção fraudatória e criminosa. Aplicá-la sem que ao menos tenham sido constadas tais práticas ou atos tendenciosos a tanto, qualificando o contribuinte como sonegador de impostos, transforma em letra morta os dispositivos legais do RIR199 (art. 957) que estabelece as condições para graduação e percentuais das penalidades a serem aplicadas. Sustenta que o autuante concluiu que o fiscalizado agiu com manifesta intenção de omitir-se perante o fisco, empreendendo manobras fraudulentas, a fim de não recolher o tributo devido, com base em presunções apenas. Passando a discutir o que intitula "DOS FATOS E DIREITOS" , relata, inicialmente, no item "1. Dos fatos apurados pelo agente fiscalizador e que originaram a presente notificação fiscal" (fls. 644 a 645), que a ação fiscal teve por escopo a verificação de eventuais diferenças entre as declarações de ajuste e as movimentações financeiras do contribuinte. Analisando os extratos bancários fornecidos pelo interessado e outros tantos documentos requeridos, assim como as diligências realizadas junto a terceiros, chegou o fisco a conclusão de que o mesmo desenvolvia atividades típicas de pessoa jurídica, mais especificamente "operações similares e privativas às de uma instituição financeira", promovendo sua inscrição de oficio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CNPJ. Estribada nas presunções dantes comentadas, tributou o total dos depósitos bancários. Já no item "2. Da violação do sigilo bancário do fiscalizado" (fls. 645 a 655), o impugnante discorre longamente sobre o assunto, alegando que houve a violação indevida e ilegal de seu sigilo bancário, vez que, conforme declaração do agente fiscalizador reproduzida à fl. 646, teve este acesso prévio à sua movimentação financeira, violando garantia constitucional esculpida no art. 5-(1. da Carta Magna. Sustenta que (fl. 651): [...] ainda que a legislação que confere poderes ao agente fiscalizador a legitimidade para atuar da forma como ora se apresentam ainda assim ilegal seria seu ato, eis que sendo recente esta legislação, não poderia retroagir ao longínquo ano de 1998, eis que atingiria direito adquirido por parte do cidadão. Termina este item, citando diversos acórdãos de decisão judiciais às fls. 653 a 655. No item "3. Das atividades exercidas pelo fiscalizado e das presunções do agente fiscalizador" (fls. 655 a 657) diverge da caracterizaçãorda atividade exercida como típica de instituição financeira, como concluiu a fiscalização. • • Processo n°10920.003023/2003-07 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-22.834 F. 9 Concorda que, de acordo com declarações de terceiros e manifestações formais do dele próprio, negociava com aqueles títulos mercantis, em especial duplicatas e cheques vinculados a transações mercantis. Entretanto, afirma categoricamente que "o negócio do risco ora efetuado era, SEMPRE, do fiscalizado" , insinuando que não se sabe exatamente o que levou a estes terceiros, de forma uníssona, a afirmar que eram eles que assumiam os riscos dos negócios promovidos com o fiscalizado. Entende, ainda, que a fiscalização ao apurar o montante final a ser tributado e excluir os créditos referentes a cheques devolvidos e estornos de depósitos, estaria reconhecendo que o fiscalizado assumia riscos. Sustenta que atividade exercida era a de fomento comercial, também conhecida como factoring , ainda que exercida pela pessoa fisica. Ressalta que todos os terceiros foram unânimes em afirmar que efetuavam a troca/desconto de duplicatas e cheques com o fiscalizado e que tais negociações envolviam um deságio, cujo percentual era variável. Concluindo o item, assevera que a afirmação do agente fiscalizador de que "verificou a existência de uma atividade comercial por trás destes depósitos"(fl. 17 de seu arrazoado) deixa claro que a atividade exercida era a de fomento mercantil. No item seguinte (fls. 657 a 662), "4. Das Atividades de fomento mercantil — factoring", procura o impugnante demonstrar que exercia a atividade de fomento mercantil e não atividade típica de instituição financeira, como presumido pelo fisco. Inicialmente, conceitua a atividade de factoring , a qual teria sido excluída do rol das atividades bancárias afirmando que: Tanto o é, que a antiga e vetusta Resolução 703/82, do Banco Central, que considerava a atividade de faturização como de natureza bancária, foi totalmente revogada pela Resolução 1.359/89, também do Banco Central. Tal ocorrência tratou de pôr na legalidade as empresas de fomento mercantil, face a total liberação produzida por esse nova resolução. Prossegue, afirmando que a Lei n28.981/1995, conjugada com a Resolução 2.144/95 do Banco Central, trataram de regular e regulamentar a matéria, provendo os meios legais necessários a sua ampla utilização e emprego. Aduz, ainda, que o art. 28 da referida lei, no parágrafo primeiro, item c4, define claramente atividades de fomento mercantil e que, se é uma atividade passível de tributação, por óbvio, é lícita. Repete, uma vez mais, que pelas declarações prestadas por terceiros não restam dúvidas de que a relação que havia entre estes e o contribuinte era de fomento mercantil e não de instituição financeira. Afirma ser absurda e arbitrária a alegação do autuante de que "estamos diante, portanto, de uma presunção legal, onde o ônus da prova em contrário cabe ao contribuinte autuado", inaceitável em um Estado Democrático de Direito. Sustenta que o agente fiscalizador baseou-se tão-somente no fato de que os riscos das transações mercantis eram assumidos unicamente pelos faturizados e não pelo faturizador para descaracterizar a atividade de factoring . Entende ser tal conclusão equivocada, pois, primeiro porque a assunção de riscos não é caracterizadora ou descaracterizadora da (çi- , atividade de fomento mercantil, e segundo, pela simples verificação mais amiúde e detalhada ( da movimentação financeira do fiscalizado, verifica-se que os riscos eram por ele assumidos, conforme pode ser evidenciado pelo expurgo da base de cálculo cheques devolvidos. 9 Pr000cco n° 10920.003023/2003-07 CO31/CO3 Acórdão n.. 103-22.834 Fls. 10 Às fls. 662 a 667 (item "5. Das atividades das instituições financeiras"), prossegue contestando a caracterização como instituição financeira que, no seu entender, baseou-se apenas em presunções e informações colhidas aleatoriamente e, pior, considera absurda a alegação de que o fiscalizado nada fez para comprovar que não exercia outras atividades exclusivamente bancárias. Reproduz o art. 12 da Lei 7.492/86 de o art. 17 da Lei n24.595/95, que definem a atividade exercida pelas instituições financeiras, e diversos excertos doutrinários sobre o tema, inferindo que (fl. 666): Com tal lição, nos fica extremamente fácil vislumbrar que a atividade bancária, ou de instituição financeira, como quer o agente fiscalizador, redunda num giro de valores, com captação perante terceiros e empréstimos à (sie) estes. Em suma, há uma circulação de valores, onde o banco age como tomador e fornecer de empréstimos. Diante dessa premissa, mais fácil se torna vislumbrar, então, que a atividade desenvolvida pelo fiscalizado não coaduna com os ditames que preconizam a atividade financeira, ou bancária; mas sim evidencia a atividade de factoring, vastamente debatida no tópico anterior. Alega, por fim, que o caracterizador maior da atividade bancária é a captação de recursos junto ao mercado, enquanto que o trabalho fiscal denota que o fiscalizado comprava títulos mediante deságio. Assim, os eventuais créditos sem suas contas correntes fiscalizadas eram, na verdade, o pagamento daqueles títulos dantes adquiridos. Tal prática, comprovada pelos documentos e declarações constantes dos autos, evidencia que os recursos que moviam as transações efetivadas eram do próprio fiscalizado, não havendo, portanto, captação de recursos de terceiros junto ao mercado. Conclui afirmando que não cabe qualquer digressão que pretenda caracterizar a atividade exercida pelo contribuinte como de instituição financeira, eis que faltante sua premissa maior, que é captação de recursos. No último tópico abordado na impugnação, "6. Das movimentações empreendidas e das justificativas" (fls. 667 a 676), o contribuinte apresenta um conjunto de argumentos contestando o mérito do lançamento. Inicialmente, transcreve trecho do Relatório de Atividade Fiscal, no qual, nas palavras do próprio impugnante, "[...] o agente fiscalizador concluiu que os depósitos eram oriundos de operações realizadas pelo fiscalizado; portanto não surgiram do nada, possuem algum tipo de fato que os origina". Acrescenta, ainda, que o próprio agente fiscal declarou à fl. 15 de seu relatório que "do exame, por amostragem, da documentação apresentada pelo SR. LUCAS SCHUELTER e por terceiros intimados foi constatada a existência de atividade comercial de desconto de duplicatas e de cheque por trás dos depósitos bancários das contas correntes mantidas junto ao BANCO BCN S/A, BANCO BRADESCO S/A E UNIBANCO S/A". Por esta assertiva, o fiscal sabia que os depósitos eram correspondentes às operações de fomento desenvolvidas pelo fiscalizado, equivocando-se, apenas, em afirmar que tais atividades denotavam "desconto", na acepção de atividade financeira. (kjK7 10 • Processo n° 10920.003023/2003-07 CCOIA:03 Acórdão n.° 103-22.834 As. 11 Assim, alega que a tributação deveria ter ocorrido tão-somente sobre os eventuais lucros obtidos, o que não ocorreu, eivando o presente lançamento de mortal ilegalidade. Questiona, também, que o fisco valeu-se do arbitramento, com base no art. 539, inciso I, do Decreto a1.041/1994, para calcular o montante tributável. Não obstante não existir a necessária e competente escrituração contábil, assevera que foram entregues ao agente fiscalizador elementos mais do que suficientes para que tal formalidade fosse recomposta (pelo menos em parte), fazendo as seguintes digressões: (a) o agente fiscal tinha subsídios, mais do que suficiente, para enquadrar a atividade exercida pelo fiscalizado como de fomento mercantil; (b) diversos documentos relativos aos créditos havidos nas contas correntes denotavam que se tratavam de títulos mercantis adquiridos perante terceiros; (c) das informações recebidas, o agente fiscal teve retificado o percentual de deságio aplicado nas transações de fomento (de 4% a 8%); (d) o agente fiscalizador constatou que todos os depósitos efetuados nas contas correntes do fiscalizado derivavam de operações mercantis; (e) o próprio agente fiscalizador, em seus cálculo, expurgou os cheques devolvidos, o que denota que as operações eram de fomento mercantil e que o contribuinte assumia os riscos do negócio. Diante dos fatos acima elencados, alega o interessado que não faltaram subsídios ao fisco para que, dentro de parâmetros equânimes e justos, apurasse o crédito tributário devido, sem valer-se do arbitramento. Contudo, preferiu a fiscalização somar todos os depósitos bancários, ato contínuo, deduzir os cheques devolvidos e os estornos de depósitos. Do resultado obtido foi aplicado o percentual de lucro de 45% - devido pelas instituições financeiras — e este último valor serviu como base de cálculo pra fins de apuração dos tributos devidos. Considerando que a atividade de fomento é incontroversa, cuja taxa de lucratividade varia entre 4% a 8%, razoável seria aplicar um percentual entre estes valores e não 45%, se desejasse o agente fiscalizador calcar-se no arbitramento. A título de informação, a taxa de lucratividade média fornecida pelos índices da Associação Nacional de Factoring — ANFAC gira em torno de 7%. O contribuinte apresenta um conjunto de planilhas elaboradas como os mesmos e exatos números levantados pela fiscalizado, apurando o tributo que entende ser devido, nas quais a única diferença entre estas e as do agente fiscalizador reside no enquadramento da atividade e nos percentuais adotados. Como argumento derradeiro, alega que a evolução patrimonial espelhada pelas declarações de rendimentos do fiscalizado são totalmente compatíveis como o ganho real advindo das operações realizadas no ano de 1998, eis que qnão auferiu os lucros que o agente / fiscalizador pretende fazer crer. tits I Processo n° 10920.003023/2003-07 CCOI/CO3• Acórdão n.° 103-22.834 Fls. 12 Por todo o exposto, pede o cancelamento do presente Auto de Infração, requerendo, de forma genérica, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a juntada de novos documentos." O acórdão acima ementado considerou insubsistente a impugnação apresentada pela Recorrente e procedente o lançamento. Em sede preliminar, sustentou o acórdão recorrido que não haveria que se falar em nulidade no caso dos autos, visto que o lançamento tributário não estaria baseado em "presunções da fiscalização", mas em presunção legal de omissão de receitas estabelecida pelo art. 42 da Lei n. 9.430/96: "demonstrada a ocorrência de depósitos bancários de origem não comprovada, caracterizada está a omissão de receias, cabendo ao contribuinte o ônus da prova de sua inexistência" (fls. 912). No mérito, o acórdão recorrido manteve a imposição do IRPJ e dos lançamentos decorrentes, a fundamento de que (i) "não se pode confundir uma empresa de factoring com uma instituição financeira", pois o factoring é uma atividade mercantil atípica, em que as sociedades de fomento mercantil compram à vista, em dinheiro, os direitos resultantes das vendas mercantis efetuadas por sua cliente, assim como colocam à disposição de seus clientes uma série de serviços não creditícios, o que não teria ocorrido no caso dos autos; (ii) "a ausência de prestação de serviços inerentes ao fomento mercantil e a estipulação do direito de regresso do cessionário face ao cedente pelo inadimplemento do devedor principal evidenciam que a Recorrente exercia atividade típica de instituição financeira, qual seja: o desconto de duplicatas e cheques ou empréstimos cuja garantia era representada por uma duplicata ou cheque"; (iii) por conseguinte, a Recorrente mereceria ser equiparada às instituições financeiras para fins fiscais; (iv) a legislação vigente autorizaria a presunção de omissão de receitas com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, sendo esses rendimentos tributados no regime a que estiver submetida a pessoa jurídica; (v) no caso em análise, para que a receita considerada sonegada fosse inferior à totalidade dos depósitos bancários, caberia ao contribuinte apresentar documentos hábeis e idôneos que associassem o valor pago ao cedente do título ao valor a ser recebido pelo devedor pelo mesmo, para demonstrar o resultado efetivamente auferido na operação; (vi) tendo sido o contribuinte regularmente intimado a justificar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, e não o tendo feito, seria de rigor a tributação do total dos depósitos bancários não justificados, nos termos do art. 42 da Lei n. 9.430/96; (vii) tendo sido o contribuinte equiparado à pessoa jurídica, por exercer atividade típica de instituição financeira, estaria ele obrigado à apuração com base no lucro real; (viii) ante a falta de escrituração contábil e fiscal da Recorrente, o arbitramento do lucro seria a única hipótese legalmente prevista para apuração dos IRPJ e CSLL devidos no período assinalado, cuja base de cálculo seria correspondente a 45% (quarenta e cinco por cento) do total dos referidos depósitos bancários; (ix) e, por fim, tendo ficado perfeitamente justificado e demonstrado nos autos o evidente intuito de fraude (pela omissão de rendimentos e prestação de declarações incorretas às autoridades fazendárias), não há qualquer reparo em relação à imposição de multa de oficio agravada. Em sede de recurso voluntário, a Recorrente reitera as razões de mérito invocadas em sua impugnação, especialmente no que se refere: (i) à ilegitimidade da tributação por arbitramento (ante a suposta existência de elementos suficientes para a lavratura do ThL "lançamento de oficio que não tomasse o arbitramento com se", notadamente o nome dos 12 • Processo e 10920.003023/2003-07 CCOI/CO3 Acórcklo n.° 103-22.834 Fls. 13 clientes da Recorrente, as taxas de desconto de títulos aplicadas e os extratos bancários que evidenciariam todas as suas operações); (ii) à natureza da atividade exercida pela Recorrente, qual seja: factoring, e não atividades inerentes às instituições financeiras, visto que seria a Recorrente que assumiria o risco do negócio; (iii) à ilegitimidade da tributação sobre o valor integral dos depósitos bancários, ante o fato de ser de pleno conhecimento da fiscalização o nome dos clientes da Recorrente e as taxas aplicadas na atividade de desconto de títulos; (iv) à improcedência da qualificação da multa de oficio, por conta da inexistência do evidente intuito de fraude que justificaria sua aplicação. É o relatório. .(!/, ....- 13 . . ' Processo n°10920.003023/2003-07 CC01/033 Acórdão n.° 103-22.834 Fls. 14 Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Relator O recurso voluntário interposto é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos na legislação vigente, em especial o arrolamento de bens (fls. 973/977), pelo que dele tomo conhecimento. (ii) Da caracterização do evidente intuito de fraude Conforme iterativa jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes, a omissão de rendimentos decorrentes de depósitos bancários de origem não comprovada, por si só, não é suficiente por si só para demonstrar a existência do "evidente intuito de fraude" indispensável à qualificação da multa de oficio. Veja-se, nesse sentido, v. acórdão proferido pela Primeira Câmara da Corte Administrativa, verbis: Número do Recurso: 141321 Câmara: PRIMEIRA CÂMARA Número do Processo: 10140.002675/2003-01 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ/SIMPLES Recorrente: INEL METAIS LTDA.- ME Recorrida/Interessado: 27URMA/DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 28/04/2006 00:00:00 Relator: Caio Marcos Cândido Decisão: Acórdão 101-95522 Resultado: DPPM - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR MAIORIA Texto da Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir a multa de oficio para 75% Vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido (Relator) e Sandra Maria Faroni que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Roberto Cortez. Ausente o Conselheiro Hélcio Honda. Ementa: PRESUNÇÃO LEGAL — OMISSÃO DE RECEITAS — DEPÓSITOS BANCÁMOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - O artigo 42 da lei 9.430/1996 estabeleceu a presunção legal de que os valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituição financeira, de que o titular, regularmente intimado não faça prova de sua origem, por documentação hábil e idônea, serão tributados como receita omitida, mormente quando tais valores não tiverem sido registrados na contabilidade da pessoa jurídica. MULTA QUALIFICADA — JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÁ.0 — EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE — O lançamento da multa (k\ÃÇ/' qualificada de 150% deve ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, exige-se que o contribuinte ttenha procedido com evidente int ? de fraude, nos casos 14 _ . . Processo e 10920.003023/2003-07 CCOI/03• Acórdão n.° 103-22.834 fls. 15 definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. A falta de comprovação da origem dos recursos depositados em conta- corrente bancária caracteriza falta simples de presunção de omissão de receitas, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude a ensejar a exasperação da multa de oficio prevista no inciso lido artigo 44 da Lei n°9.430/96. No mesmo sentido, veja-se v. acórdão proferido pela Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, verbis: Número do Recurso: 146458 Câmara: QUARTA CÂMARA Número do Processo: 10840.003671/2004-26 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: 1RPF Recorrente: RUI' BARRETO Recorrida/Interessado: 4 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP 11 Data da Sessão: 27/04/2006 00:00:00 Relator: Nelson Mallmann Decisão: Acórdão 104-21564 Resultado: DPPU - DAR PROVIMEIV'TO PARCIAL POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência relativamente ao exercício de 1999, argüida pelo Relator, vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo e, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade por quebra de sigilo bancário. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para reduzir a multa qualificada aplicada no percentual de 225% para multa normal agravada no percentual de 112,5%, bem como excluir da exigência a multa isolada, aplicada concomitantemente com a multa de oficio. Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de oficio de 75% prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa qualificada seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito defraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964. A prestação de informações ao fisco em resposta à intimação emitida divergentes de dados levantados pela fiscalização, a falta de apresentação de Declarações de Ajuste Anual, bem como a apuração de depósitos bancários em contas de 1titularidade do contribuinte não justifi , 4• rs e nem declarados, II .._ Processo n° 10920.003023/2003-07 CC01/CO3 Acórdão n.° 103-22.834 F. 16 independentemente do montante movimentado, por si só, não caracterizam evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso IL do artigo 44, da Lei n°. 9.430, de 1996. Não foi apontado pela fiscalização qualquer fato que justificasse a qualificação da multa de oficio. Conforme salientado acima, o fato de a Recorrente ter apresentado declarações de rendimentos eletrônicas inexatas ou sequer possuir escrita contábil antes do início do procedimento de fiscalização são suficientes para justificar o lançamento por arbitramento de lucro, mas não a qualificação da multa oficio a ele inerente. Por sua vez, eventual exercício ilegal de atividade privativa de instituições financeiras é suscetível de sanções próprias, obviamente não relacionadas ao âmbito tributário em que ora se discute. (iii) Da preliminar de decadência Ante a não-caracterização de fraude no caso dos autos, suscito, de oficio, a preliminar de decadência. Nas hipóteses de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, tais como o IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito tributário é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 40, do CTN. Verbis: Art. 150. Omissis. § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato 2erador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifos nossos). Não é recente em nossa jurisprudência o reconhecimento da decadência do direito de o Fisco constituir créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos anteriormente a 5 (cinco) anos contados da lavratura do respectivo lançamento, diante do quanto dispõe os artigos 150, § 40, do CTN. O extinto E. TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS, há muito sumulou o entendimento de que a constituição de crédito tributário está sujeita ao prazo quinqüenal de decadência. Verbis: Súmula 108. A constituição do crédito previdenciário está sujeita ao prazo de decadência de cinco anos. Desse entendimento jurisprudencial não destoa esse E. CONSELHO DE CONTRIBUINTES DA FAZENDA NACIONAL, verbis: Número do Recurso: 143533 Câmara: SÉTIMA CÂMARA Número do Processo: 13839.002264/00-89 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ Recorrente: PLASCAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. c--Recorrida/Interessado: 1' TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Data da Sessão: 16/06/2005 00:00:00 Relator: Ocuívio Campos Fischer 16 • Processo n° 10920.003023/2003-07 CC0I1CO3 Acórdão n.° 103-22.834 Fls. 17 Decisão: Acórdão 107-08124 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência quanto ao período de maio a setembro, inclusive, vencido o Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima e, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por renúncia a via administrativa. Ementa: IMPOSTO DE RENDA — DECADÊNCIA — EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Se entre a data do fato jurídico tributário e o Lançamento de Oficio, transcorreram mais de cinco anos, então, por ser o Imposto de Renda um tributo sujeito a Lançamento por Homologação, deve-se aplicar o art. 150, §4" do C77V.(..) No mesmo sentido: Número do Recurso: 145370 Câmara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 13830.000128/00-16 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ Recorrente: HEDD Y RIBEIRO S/C LTDA. — ME Recorrida/Interessado: 5' TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Data da Sessão: 22/03/2006 00:00:00 Relator: Luiz Alberto Cava Maceiro Decisão: Acórdão 108-08752 Resultado: DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência referente ao mês de janeiro do ano-calendário de 1995, vencida a Conselheira Márcia Maria Fonseca (Suplente Convocado) e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para: (I) reduzir o coeficiente para determinação da base de cálculo do imposto de renda para 10% nos anos-calendários de 1995 e 1996, e (2) relativamente ao ano-calendário de 1997 declarar insubsistente a imposição. Ausente, justificadamente, o Conselheiro José Carlos Teixeira da Fonseca. Ementa: IRPJ — DECADÊNCIA — JANEIRO DE 1995 — É cristalino o entendimento de que sendo o lançamento do imposto de Renda da Pessoa Jurídica na modalidade por homologação, decai no prazo de 05 (cinco) anos o direito da Fazenda em procedê-lo, nos termos do §4° do art. 150 do CTN: (...) No mesmo sentido: Número do Recurso: 116508 Câmara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 10283.002808/96-81 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: CONAVE - COMÉRCIO E NAVEGAÇÃO LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-MANAUS/AM Data da Sessão: 13/05/1998 00:00:00 17 . . • Processo n°10920.003023/2003-07 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-22.834 F. 18 Relator: Luiz Alberto Cava Mateira Decisão: Acórdão 108-05139 Resultado: DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência do IRPJ e da CSL relativa ao exercício de 1991. Vencidos os Conselheiros Luiz Alberto Cava Mateira (Relator) e Manoel Antonio Gadelha Dias. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para I) Excluir da incidência do IRPJ e da CSL o montante de Cr$ 799.788.000,00 no ano de 1992; 2) Cancelar a exigência do Imposto de Renda devido na Fonte. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Márcia Maria Lória Meira. Ementa: IMPOSTO DE RENDA-PESSOA JURÍDICA - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. Por se tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) amolda-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (173 do CT1V) para encontrar respaldo no parágrafo 4o. do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Decadência reconhecida para o período-base de 1990, haja vista que o lançamento do IRPJ só foi cientificado à autuada em 25.06.96.(..) No caso dos autos, lavrado o lançamento tributário em 03.10.2003, é de se reconhecer a decadência do direito do Fisco de constituir crédito tributário relativo aos primeiros três trimestres do ano-calendário de 1998. (iv) Do mérito Para adequado deslinde do mérito, há dois pontos relevantes a serem tratados nesse procedimento, quais sejam: (0 a natureza jurídica da atividade econômica exercida pela Requerente, que determinará, em última análise, a forma de tributação e as alíquotas a serem utilizadas pela fiscalização para aferição do lucro da Recorrente no período; e (11) a correção da base imponível identificada pela Fiscalização no lançamento ou, em outros termos, a receita efetivamente sonegada pela Recorrente sobre a qual deverão incidir os tributos cobrados. Conforme salientado pela própria Fiscalização nesses autos e ratificado pelo acórdão recorrido, a Recorrente desenvolve exclusivamente atividade econômica de desconto de duplicatas e cheques pós-datados em favor de terceiros, cuja contrapartida é o pagamento por esses de certa retribuição em dinheiro, ordinariamente denominada comissão. No meu entender, a mera atividade de descontos de duplicatas e cheques pós- datados em favor de terceiros não caracteriza, por si só, atividade de factoring. Para caracterização do contrato de factoring, é indispensável que o ajuste: (i) trate da aquisição de créditos e prestação de serviços relacionados à assessoria creditícia, mercadológica, de gestão de crédito, de seleção de riscos e de acompanhamento de contas a pagar e a receber; (ii) atribua os riscos para o faturizador de receber os valores cedidos pelo faturizado-cliente; (..) ..,estabeleça cláusula de não regresso contra o cede, os créditos; (iv) conceda liberdade de Ia • Processo n° 10920.003023/2003-07 CO 1/03 Acórdão n.° 103-22.834 Fls. 19 escolha ao faturizador sobre quais faturas ou títulos serão negociados devido ao risco existente; (v) estabeleça a cobrança de taxa ou comissão em favor do faturizador. No caso dos autos, a ausência de prestação de serviços e a previsão de direito de regresso do cessionário face ao cedente por inadimplemento do devedor principal descaracterizam a natureza do contrato de factoring, caracterizando-o como mero contrato de desconto de duplicatas e cheques pós- datados, atividade típica de instituições financeiras e assemelhadas. Para que esse voto não se alongue nesse particular, vale transcrever o conceito de factoring adotado pela Lei n. 9.249, de 1995, verbis: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n°8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Lei n° 11.119, de 205) § I° Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: d) prestação cumulativa e continua de serviços de assessoria crediticia, mercadolágica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). Quando realizado pela pessoa jurídica independentemente da prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos e administração de contas a pagar e receber, o desconto de duplicatas e cheques pós-datados são operações típicas, privativas das instituições financeiras, a teor do art. 17 da Lei n. 4.595, de 1964. Esse entendimento é ratificado pela remansosa jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça. Verbis: COMERCIAL - "FACTORING" - ATIVIDADE NÃO ABRANGIDA PELO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - INAPLICABILIDADE DOS JUROS PERMITIDOS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. 1- O "FACTORING" DISTANCIA-SE DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA JUSTAMENTE PORQUE SEUS NEGOCIOS NÃO SE ABRIGAM NO DIREITO DE REGRESSO E NEM NA GARANTIA REPRESENTADA PELO AVAL OU ENDOSSO. DAÍ QUE NESSE TIPO DE CONTRATO NÃO SE APLICAM OS JUROS PERMITIDOS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. E QUE AS EMPRESAS QUE OPERAM COM O "FACTORING" NÃO SE INCLUEM NO AMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. 11-O EMPRESTIMO E O DESCONTO DE TITULOS, A TEOR DE AR T. 17, DA LEI 4.595/64, SÃO OPERAÇÕES TIPICAS, PRIVATIVAS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DEPENDENDO SUA PRATICA DE AUTORIZAÇÃO GOVERNAME1VTAL. 111 - RECURSO NÃO CONHECIDO (REsp 119705/RS, Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, DJ 29.06.1998, p. 161 — grifos nossos). Portanto, a meu ver, resta correta a tributação da Recorrente na forma estabelecida pela legislação vigente às instituições financeiras geral. éis .9 • #. .9 Processo? 10920.003023/2003-07 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-22.834 Fls. 20 Tal fato, contudo, não é suficiente para que seja reconhecida a procedência da autuação fiscal. No caso das pessoas jurídicas que exercem atividade de desconto de duplicatas e cheques pós-datados, ainda que seja na condição de instituição financeira e não de verdadeira factoring (tal como ocorre com a Recorrente), não há como admitir que os depósitos bancários, sem origem comprovada, reflitam a receita sonegada, como se presume, de ordinário, em relação às empresas comerciais ou prestadoras de serviço. Em situações análogas à desses autos, os depósitos bancários só podem refletir os valores de face dos títulos adquiridos, enquanto a receita bruta resulta da subtração entre tais valores e as importâncias referentes à aquisição dos respectivos títulos. De fato, a receita bruta das empresas em referência corresponde sempre à diferença entre o valor de aquisição e o valor de face do título ou direito creditório adquirido, não se prestando o somatório dos depósitos bancários não contabilizados como base de cálculo de arbitramento de lucros. Incumbiria à Fiscalização aprofundar a investigação para a correta quantificação da base de cálculo dos tributos lançados, mormente se considerado o fato de que os elementos constantes dos autos comprovavam de forma segura a natureza da atividade econômica desenvolvida pela Recorrente. Ao deixar de fazê-lo, a Fiscalização procedeu ao arbitramento do lucro com base em receitas que sabidamente não eram de titularidade do contribuinte, o que afasta a legitimidade dos lançamentos nos moldes em que lavrados. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer deste recurso voluntário, para g suscitar preliminar de decadência -, s ‘ o é . 1, dar-lhe provimento. Sala das Sessõ , s, - i t: ie . 4 -- • o de 2006 I (I ç , ANTONIO CARLO ' GUI I II ONI FILHO , 20 Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1

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