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Numero do processo: 10920.911398/2012-25
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Mar 13 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/02/2004 a 29/02/2004
BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO.
O valor do ICMS compõe a estrutura de preço da mercadoria ou produto, que corresponde ao faturamento, não podendo ser excluído na apuração da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins sem expressa disposição legal.
Numero da decisão: 3803-005.340
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani, que davam provimento.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Belchior Melo de Sousa - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUSA
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ICMS. INCLUSÃO. O valor do ICMS compõe a estrutura de preço da mercadoria ou produto, que corresponde ao faturamento, não podendo ser excluído na apuração da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins sem expressa disposição legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani, que davam provimento. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 91 13 98 /2 01 2- 25 Fl. 48DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 10/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 Esta Contribuinte transmitiu Pedido de Restituição (PeR) de PIS apurado no regime cumulativo, no valor de R$ 207,31, relativo a pagamento indevido ou maior que o devido efetuado em 15/03/2004. Despacho Decisório do DRF/Joinville indeferiu o Pedido de Restituição, tendo em vista que a partir das características do DARF discriminado no PeR acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Em manifestação de inconformidade apresentada, a Contribuinte alegou que o Pedido de Restituição referese a crédito decorrente de pagamento a maior da Cofins e do PIS/Pasep, em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculos dessas contribuições. Argumentou que o valor do ICMS está embutido no preço das mercadorias por força da legislação deste imposto, que determina a inclusão na base de cálculo do imposto o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle. Portanto, tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento. Aduziu que o PIS ou a Cofins só podem incidir sobre o faturamento, representado, unicamente, pelo somatório dos valores das operações negociadas, descabendo assentar que os contribuintes “faturam ICMS”, uma vez que o ICMS não é receita da empresa, e sim um desembolso a beneficiar o Estado, que tem a competência para cobrálo. Em julgamento da lide a DRJ/Fortaleza fez menção à regramatriz da base de cálculo das contribuições, disposta na norma dos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/98 e concluiu não haver previsão para a exclusão do ICMS. Buscou reforço em decisões do CARF e do STJ. A decisão foi ementada como segue: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Anocalendário:2003 PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, admitidas apenas as exclusões expressamente previstas na lei. Não havendo nenhuma autorização expressa da lei para excluir o valor do ICMS, esse valor deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Cientificada da decisão em 9 de outubro de 2013, irresignada, apresentou recurso voluntário em 5 de novembro de 2013, em que reiterou os termos da manifestação de inconformidade, acrescentando o pedido de sobrestamento do julgamento, por aplicação do art. 62A do Regimento Interno do CARF, em razão de a matéria se encontrar em apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 240.7852/MG que teve seu julgamento suspenso, com votos da maioria consignados defendendo o entendimento ora controvertido , bem como no RE 574.706 no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria. É o relatório. Voto Fl. 49DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 10/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10920.911398/201225 Acórdão n.º 3803005.340 S3TE03 Fl. 49 3 Conselheiro Belchior Melo de Sousa Relator O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos para sua admissibilidade, portanto dele conheço. A presente controvérsia cingese à inclusão dos valores de ICMS no faturamento como base de cálculo do Cofins e do PIS/Pasep. De início, destaco que não se pode perder de vista que a carga valorativa a se aplicar na interpretação da legislação tributária relativa a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil no exercício da competência que cabe ao CARF , deve ser dosada no âmbito do controle de legalidade das decisões administrativas. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em apreciação da matéria aqui sob exame, sobresteve o julgamento do RE 240.785/MG, em 13/08/2008, em face da superveniência e da precedência da ADC nº 18/DF[1]. A propositura desta ação é do Presidente da República e o seu objeto é obter a declaração de legitimidade da inclusão na base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep dos valores pagos título de ICMS e repassados aos consumidores no preço dos produtos ou serviços, pressuposta no art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998[2]. Com a perda da eficácia da Medida Cautelar na dita ADC, em 21/9/2010, nada obsta o julgamento da matéria pelo CARF, razão porque não pode ser atendido o pedido de sobrestamento do presente processo. A instituição da Cofins pela LC 70/91[3] inaugurou a delimitação da palavra faturamento afirmando que o IPI não o integra, quando destacado em separado no documento fiscal. A alteração do PIS/Pasep pela MP nº 1.212/96, convertida na Lei nº 9.715/98[4], também o fez estabelecendo que nele não se incluem o IPI e o ICMS retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. 1 Decisão: O Tribunal sobrestou o julgamento do recurso, tendo em vista a decisão proferida na ADC 185/DF. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 13.08.2008. 2 § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; 3 Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. 4 Art. 3o Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considerase faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia. Fl. 50DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 10/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 A Lei nº 9.718/98[5] unificou a base de cálculo das contribuições e o fez destacando as grandezas que devem ser excluídas da receita bruta, a teor do seu o parágrafo segundo, entre estas o IPI e o ICMS retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Sabese que o ICMS é imposto que via de regra incide na entrega de mercadorias e serviços e compõe a sua estrutura de preços. Ao definirem faturamento, a LC 70/91 informa que não o integra o IPI; a Lei nº 9.715/98 informa que não o integra o IPI e o ICMS do substituto tributário; a Lei nº 9.718/98 informa que se excluem da receita bruta o IPI e o ICMS do substituto tributário. Ora, se o ICMS normal está fora desse rol de não integração/exclusão da base de cálculo, o faturamento, não há como não se considerar que ficou definido implicitamente que ele (o ICMS) integra o faturamento. Aditese que o seu histórico cálculo “por dentro”, segundo o ditame do DecretoLei nº 406/686 reiterado pela LC Nº 87/96[7][8].endossam esta conclusão. Exemplificando: ICMS por dentro Tenhase, por hipótese o valor de: · Mercadorias em estoque = R$ 830,00 · Alíquota do ICMS = 17% · Cálculo do preço de venda cujo montante final resultará no faturamento = R$ 830,00/83 % (100% 17%) = R$ 1.000,00 · Valor do ICMS incluso no faturamento = 170,00 Se o cálculo do ICMS fosse por fora Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. 5 § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; 6 Art 2º A base de cálculo do impôsto é: § 7º O montante do impôsto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo a que se refere êste artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de contrôle. 7 Art. 13. A base de cálculo do imposto é: § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) I o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; § 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. 8 A LC nº 87/96, distintamente da LC nº 406/67, dispõe que integra a base de cálculo do ICMS além do próprio imposto o montante do IPI, exceto quando a operação, realizado entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. Fl. 51DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 10/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10920.911398/201225 Acórdão n.º 3803005.340 S3TE03 Fl. 50 5 O preço de venda seria o valor da mercadoria em estoque, que corresponderia ao faturamento Valor do ICMS: 830,00 x 17% = R$ 141,10. Na conformidade da formulação legal acima demonstrada o ICMS faz parte do preço da mercadoria como custo. E este é o desenho constitucional deste imposto após a declaração da constitucionalidade da LC 87/96 na decisão no RE nº 212.209/RJ, ementada na forma do transcrito abaixo: TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO COMO ELEMENTO INTEGRATIVO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE JURÍDICA. A base de cálculo dos tributos e a metodologia de sua determinação, porque constituem elementos de conhecimento indispensáveis para a definição do quantum debeatur, necessariamente, devem ser estabelecidas por lei, em obediência ao princípio da legalidade (CF, arts. 146, III, “a”, 150, I, e CTN, art. 97, IV). Inexiste inconstitucionalidade ou ilegalidade, se a própria lei complementar e a lei local permitem que entre os elementos componentes e formativos da base de cálculo do ICMS se inclua o valor do próprio imposto. É demais sabido que a ampliação do conceito de faturamento pelo § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98 foi foco da disputa que resultou na declaração da sua inconstitucionalidade pelo STF, prevalecendo a definição abrangente apenas das receitas provenientes das vendas de mercadorias e serviços pertinentes ao objeto social da atividade da pessoa jurídica. Em vista de subsistir uma definição legal de faturamento que permite considerar nele contido o ICMS normal segundo os dispositivos acima destrinçados , o Supremo Tribunal Federal ao fixar o seu conteúdo com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, poderia ter declarado a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do § 2º do mesmo artigo, por deixar de inserir no rol das exclusões da receita bruta o ICMS normal. Se aquela Corte tinha a prerrogativa de fazêlo e não o fez, para tornar livres de mais questionamentos os seus contornos, o juízo que proferiu, tendo como alvo apenas o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, ao contrário de se reputálo omisso, endossa o entendimento de inclusão do ICMS no faturamento. Entender diferente está a depender de novo posicionamento daquele Tribunal. A idéia sobre a qual se funda o grito pela exclusão do ICMS do faturamento é a de que o imposto é ‘cobrado’ do comprador pelo vendedor, e, assim, representa um ônus tributário que é repassado ao Estado; logo, por não configurar circulação de riqueza, não ingressa no patrimônio do alienante, não podendo ser considerado receita do vendedor. Esta é a suma da tese que sustenta o voto do Min. Marco Aurélio no RE nº 240.785/MG. Fl. 52DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 10/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 A tese já foi contraposta com sólido argumento por Hugo de Brito Machado[9], ao qual me filio. Defende ele que o entendimento segundo o qual o valor do ICMS componente do preço é receita do Estado é um equívoco conceitual relacionado à sujeição passiva do ICMS. O vendedor é o contribuinte de direito, não atua como um intermediário entre o comprador e o Estado, e os custos com o pagamento do imposto são custos seus e não do adquirente. O ônus correspondente ao valor do imposto é suportado pelo adquirente somente por meio do pagamento do preço, que é a contrapartida do fornecimento de mercadorias e serviços. Resultante dessa continência, tal valor ingressa no patrimônio do alienante e compõe o seu faturamento[10]. Apesar de ser voto minoritário no julgamento do RE 240.785/MG o Ministro Eros Grau manifestouse nesse mesmo sentido, verbis: O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Ser o ICMS custo que se adere à estrutura do preço do produto ou de certos serviços e, via de consequência, integra o faturamento, e não um ônus tributário do adquirente do qual se desincumbe perante o Estado por intermédio do repasse a este feito pelo vendedor, é demonstrado por implicações de ordem sancionatória, segundo as hipóteses abaixo: a) a falta de inclusão do ICMS no valor da operação, com a subsequente falta de destaque do imposto e de posterior recolhimento, não afeta a relação jurídica de sujeição passiva tributária, havendo de ser exigido do vendedor o imposto e seus consectários; b) a inclusão do ICMS no valor da operação e a subsequente falta de emissão da nota fiscal não configura o crime de apropriação indébita, mas o de sonegação fiscal, previsto art. 1º, V, da Lei nº 8.137/90 e no art. 71, I, da Lei nº 4.502/65, cujo procedimento fiscal terá como sujeito passivo o vendedor. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das sessões, 25 de fevereiro de 2014 9 Citado por Anselmo Henrique Cordeiro Lopes, in A inclusão do ICMS na Base de Cálculo da COFINS, disponível em http://jus.com.br/artigos/9674/ainclusaodoicmsnabasedecalculodacofins/2; data de acesso: 22.12.2013. 10 No ICMSST o empresário que promove a saída do produto é o contribuinte de direito. No entanto, a Lei de Normas Gerais do ICMS, LC 87/96, ao manter na relação jurídica tributária o adquirente, por legitimálo para repetir indébito ou pagamento a maior do imposto recolhido pelo substituto, subverte a lógica própria desse regime e faz com que o vendedor atue como intermediário entre o comprador e o Estado e torna de terceiro os custos com o pagamento do imposto e de natureza tributária o ônus correspondente ao valor do imposto suportado pelo adquirente. Penso que daí a sua legitimação para não integrar o faturamento o ICMS retido pelo vendedor. Fl. 53DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 10/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10920.911398/201225 Acórdão n.º 3803005.340 S3TE03 Fl. 51 7 (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Fl. 54DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 10/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 11030.903991/2012-95
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed May 28 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/01/2004
BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
Inclui-se na base de cálculo da contribuição a parcela relativa ao ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte, eis que toda receita decorrente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços corresponde ao faturamento, independentemente da parcela destinada a pagamento de tributos.
Numero da decisão: 3803-005.430
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado- Presidente.
(assinado digitalmente)
Jorge Victor Rodrigues - Relator.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Redator designado), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues (Relator).
Nome do relator: JORGE VICTOR RODRIGUES
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/01/2004 BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. Incluise na base de cálculo da contribuição a parcela relativa ao ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte, eis que toda receita decorrente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços corresponde ao faturamento, independentemente da parcela destinada a pagamento de tributos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Hélcio Lafetá Reis. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (assinado digitalmente) Jorge Victor Rodrigues Relator. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Redator designado. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 03 0. 90 39 91 /2 01 2- 95 Fl. 66DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 67 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Redator designado), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues (Relator). Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em contraposição à decisão da DRJ Belo Horizonte/MG que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada por Indústria de Plásticos Marau Ltda., esta manejada em decorrência da emissão de despacho decisório em que a repartição de origem denegara o Pedido de Restituição formulado, pelo fato de que o pagamento declarado já havia sido integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte alegara que o indébito decorreria de pagamento a maior da contribuição, em razão do cálculo efetuado com base na totalidade da receita bruta auferida no período, sem a exclusão da parcela referente ao ICMS, que, no seu entender, por se revestir da qualidade de ingresso, não integraria o conceito de faturamento. A DRJ Belo Horizonte/MG não reconheceu o direito creditório por considerar que inexistiria previsão legal que autorizasse a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição. Registrese que, em sua decisão, a Delegacia de Julgamento não fez qualquer juízo de valor ou mesmo qualquer referência ao conjunto probatório trazido aos autos pelo contribuinte, restringindo sua análise à matéria de direito. Cientificado da decisão de primeira instância em 27 de setembro de 2013, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 22 de outubro do mesmo ano e reiterou seu pedido de restituição, repisando os mesmos argumentos de defesa. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Jorge Victor Rodrigues. O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. A matéria devolvida ao Tribunal ad quem se circunscreve à inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Acerca desta matéria há o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, por meio de acórdão publicado no DJE de 16/05/2008, ex vi da Ata nº 11 de 12/05/2008, DJE nº 88, divulgado em 15/05/2008. Em 27/08/2013 restaram os autos conclusos à Min. Rel. Cármen Lúcia (RE 574.706, leading case). Fl. 67DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 68 3 Para os fatos acima narrados o RICARF/2009 orientava ao colegiado quais os procedimentos a serem adotados, ex vi do disposto nos §§ 1º e 2º do seu artigo 62A, ou seja pelo sobrestamento do julgamento do recurso até que seja proferida a decisão nos termos do art. 543B, da Lei nº 5.869/73 (CPC). Tudo isto encontrase consubstanciado no RE 574706 RG / PR, cuja ementa transcrevese adiante: REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 24/04/2008. Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora Publicação: DJe088 DIVULG 15052008 PUBLIC 16052008. EMENT VOL0231910 PP02174. Tema 69 Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Veja RE 240785. Por fim foi editada a Portaria CARF nº 001, de 03/01/2012, que estabelecia os procedimentos a serem adotados para o sobrestamento de processos de que trata o § 1º do art. 62A do RICARF/09, por meio do caput e parágrafo único do seu artigo 1º. Como visto há a decisão pelo STF de reconhecimento da repercussão geral nos termos do artigo 543B, da Lei nº 5.869/73, como também há a orientação expressa para o sobrestamento do julgamento que verse sobre a mesma matéria sob a égide desse mandamus, ou seja, as orientações emanadas dos respectivos Regimentos Internos se coadunam. Destarte, recentemente, veio a Portaria MF nº 545/2013, DOU de 20/11/13, para alterar o RICARF/09, notadamente no que atine aos §§ 1º e 2º do artigo 62A, senão vejamos os dispositivos contidos no artigo 1º desta Portaria. Art. 1º Revogar os parágrafos primeiro e segundo do art. 62A do Anexo II da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, publicada no DOU de 23 de junho de 2009, página 34, Seção 1, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. De sorte que não há a controvérsia atinente ao sobrestamento, resta o pronunciamento acerca da questão da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, por conseguinte da cobrança do tributo nessa condição. Confirase: A Constituição Federal criou o tributo e traça a moldura para que o legislador ordinário (respeitados limites) institua a exação tributária cuja competência lhe foi outorgada. Fl. 68DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 69 4 Para a instituição válida da exação, como regra, a lei ordinária deverá contemplar alguns critérios, quais sejam: a) material, temporal e espacial, localizados no antecedente da estrutura da norma jurídica; b) critérios pessoal e quantitativo no conseqüente dessa norma, também de nominados de Regra Matriz de Incidência Tributária RMIT. Tudo o que se refere a tributo e a exação tributária passa por esta regra. Feitas tais considerações passo à construção da norma jurídica em sentido estrito (regra matriz de incidência tributária) das contribuições sociais instituídas nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03,respectivamente. (a) Regramatriz de incidência do PIS NãoCumulativo: De acordo com o disposto na Lei nº. 10.637/02, a regramatriz de incidência tributária do PIS NãoCumulativo pode ser construída da seguinte forma, in verbis: Lei nº. 10.637/02. “Art. 1º. A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal (...); § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento (...)” (Grifei) Como dito na lei, temse: Critério material: auferir FATURAMENTO (Art. 1º, caput) Critério temporal: mensal (Art. 10); Critério espacial: no âmbito nacional; Critério pessoal: União (sujeito ativo) e pessoa jurídica que aufere faturamento (sujeito passivo) (Art. 4º); Critério quantitativo: Base de cálculo – Valor do Faturamento (Art. 1º, § 2º); Alíquota – 1,65% (Art. 2º). Do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo verificase que o fato signo presumível de riqueza eleito pelo legislador ordinário para instituir o PIS Não Cumulativo foi o faturamento, o qual foi afirmado pela base de cálculo. (b) Regramatriz de incidência da COFINS NãoCumulativa: Assim estabelece o caput e o § 2o do artigo 1o da Lei nº 10.833/03, in verbis: Lei nº. 10.833/03. “Art. 1º. A contribuição para a COFINS tem como fato gerador o faturamento mensal (...); Fl. 69DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 70 5 § 2º A base de cálculo da contribuição para a COFINS é o valor do faturamento (...)” (Grifei) Como dito na lei, temse: Critério material: auferir FATURAMENTO (Art. 1º, caput); Critério temporal: mensal (Art. 10); Critério espacial: no âmbito nacional; Critério pessoal: União (sujeito ativo) e pessoa jurídica que aufere faturamento (sujeito passivo) (Art. 4º); Critério quantitativo: Base de cálculo – Valor do Faturamento (Art. 1º, § 2º); Alíquota – 7,6% (Art. 2º) Igualmente ao PIS, observase do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo que a riqueza eleita pelo legislador ordinário para instituir a COFINS Não Cumulativa foi o faturamento, o qual foi afirmado pela base de cálculo. Pela dicção legal dos artigos 1º das Leis ordinárias vertentes não há qualquer dissonância entre a hipótese de incidência e a base de cálculo. A base de cálculo, em seu desiderato nuclear, tem por escopo dimensionar economicamente o valor do fato que ensejou a tributação e, por isso, precisa, necessariamente, guardar estreita relação com o critério material consignado na hipótese de incidência. Além da função mensuradora, a base de cálculo também tem o papel de confirmar, afirmar ou infirmar a hipótese de incidência, sendo certo que nesse último caso, ou seja, quando a base de cálculo tiver o condão de infirmála, deverá prevalecer o disposto no critério quantitativo, por servir como discrímen na averiguação da espécie tributária de que se cuida. Na espécie, o critério quantitativo afirma a hipótese de incidência que é o faturamento. Assim, devem as contribuições sociais relativas ao PIS e à COFINS Não Cumulativas incidir sobre as receitas advindas tãosomente da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços, ou seja, o faturamento.(Grifei). A definição de faturamento pelo STF, sem maiores delongas, encontrase no julgamento da inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98. No que tange à base de cálculo eleita para a incidência do PIS e da COFINS, decidiram os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, em fixar do conteúdo semântico de faturamento, como sendo o das entradas decorrentes da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços. Nesse passo, para explicitar o conteúdo semântico do signo “faturamento” transcrevemos abaixo trecho do voto vista proferido pelo Ministro Cesar Peluzo: Fl. 70DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 71 6 “[...] Ainda no universo semântico normativo, faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem confundidas ou identificadas as operações (fatos) ‘por cujas realizações se manifestam essas grandezas numéricas’. [...] Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero). Mas nem toda receita será operacional, porque poderá havêla não operacional. [...] Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal sobre as distinções de gênero e espécie, para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e um déficit de denotação em relação àquele. Nem para atinar logo em que, como já visto, faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da ‘atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços’ (venda de mercadorias e de serviços). [...] Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início da vigência da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento.12” (grifamos). No caso do PIS e da COFINS NãoCumulativos o que se observa é que o legislador ordinário, apesar de possuir a competência tributária para tributar a receita, novamente contemplou, através de lei, que tais contribuições incidissem sobre o faturamento, adotandoo como critério material da hipótese e afirmandoo na base de cálculo. Todavia, ao definir faturamento, recaiu no mesmo equívoco deflagrado em relação à Lei 9.718/98, senão vejamos: Lei nº. 10.637/02 “Art. 1º. A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil; § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP é o valor do faturamento, conforme definido no caput (...)” (Grifei) Lei nº. 10.833/03 Fl. 71DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 72 7 “Art. 1º. A contribuição para a COFINS faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil § 2º A base de cálculo da contribuição para a COFINS é o valor dofaturamento, conforme definido no caput (...)” (Grifei) Notese que a definição legal apresentada pelo legislador ordinário ao faturamento nas Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03 é exatamente a mesma veiculada na Lei nº. 9.718/98, que foi repelida, brilhantemente, pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, conforme se verifica da redação dos dispositivos legais que instituíram tais exações, bem como das regrasmatrizes engendradas outrora, a receita não foi contemplada como critério material da hipótese muito menos como aspecto quantitativo dessas contribuições. Por isso, em obediência ao magno princípio da Legalidade e, primordialmente, o sobre princípio da Segurança Jurídica, as exações vertentes deverão incidir tãosomente sobre o faturamento, sob pena de inconstitucionalidade e de ilegalidade. Admitirse o contrário implica na violação dos princípios constitucionais da Legalidade, Estrita Legalidade Tributária, Segurança Jurídica e Razoabilidade e, além disso, tem o condão de infringir entendimento já assentado pela Suprema Corte acerca da distinção entre os conteúdos semânticos de faturamento e de receita que, por sua vez, resulta na violação ao disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, cuja afronta passamos a ponderar. Insta frisar que a definição legal adotada pelo legislador ordinário no caput dos artigos 1º das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/01 é simplesmente a mesma que a revista no § 1º, do artigo 3º, da Lei nº. 9.718/98, sobre a qual recaiu o peso da incompatibilidade com o sistema jurídico, consoante decisum da Suprema Corte que, pontificou, claramente, a distinção existente entre os conteúdos semânticos de faturamento e de receita. Sendo assim, uma vez que novamente a intenção do legislador ordinário foi a de equiparar a abrangência dos fatos signos presuntivos de riqueza – faturamento e receita – como se albergassem a mesma qualidade de ingressos (entendase receita), então, é indubitável que recaiu em ilegalidade, na medida em que violou o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, que alude: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Tanto há discrepância entre os conteúdos semânticos dos signos faturamento e receita, que o legislador constituinte inseriu o disjuntivo “ou” no artigo 195, inciso I, “b”, da Constituição Federal, ipsis litteris: Fl. 72DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 73 8 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na formada lei, incidentes sobre:... b) a receita OU o faturamento.(Grifei) A distinção entre esses substantivos foi aventada pelo Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE 380.840/MG, nos seguintes termos: “A disjuntiva ‘ou’ bem revela que não se tem a confusão entre o gênero ‘receita’ e a espécie ‘faturamento”. Sobre a imprescindibilidade de se obedecer ao limite semântico do signo tratado pelo direito privado, segue a maciça jurisprudência excelsa: “...TRIBUTÁRIO – INSTITUTOS – EXPRESSÕES E VOCÁBULOS – SENTIDO. A normapedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.” (STF, RE 380.9405/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, j. 09/11/2005, DJ 15/08/2006) – Destacamos. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.AMPLIAÇÃO DA BASE DECÁLCULO DO PIS E DA COFINS REALIZADA PELO ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. ART. 110 DO CTN. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO DOS CONCEITOS DE FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PRETÓRIO EXCELSO. PRINCÍPIO DA UTILIDADE. PROCESSUAL. RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. ...2. A Lei nº 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS e criar novo conceito para o termo “faturamento”, para fins de incidência da COFINS, com o objetivo de abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, invadiu a esfera da definição do direito privado, violando frontalmente o art. 110 do CTN....” (AgRg no Ag 954.490/SP, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, v.u., j. 24/03/2008, DJ 24/08/2008)É imperiosa para a harmonia do sistema jurídico que a atividade legislativa se amolde aos limites traçados pelo ordenamento, principalmente quando se está diante do poder de tributar que implica, sem dúvida alguma, na expropriação de parte do patrimônio dos Fl. 73DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 74 9 contribuintes. Por isso, não pode o ente tributante agir de forma abusiva, alterando os conteúdos semânticos dos signos presuntivos de riqueza e, desse modo, gerar absoluta insegurança das relações jurídicas, posto que tal conduta fere o princípio da razoabilidade, como bem explicitou o Ministro Celso de Mello, na ADIMCQO 2551 / MG, in verbis: “TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal achase essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitaçãomaterial à ação normativa do Poder Legislativo. O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, achase vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificandose como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado aamparálo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado.” (ADIMCQO 2551 / MG MINAS GERAIS, Relator Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 02/04/2003, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 20042006 PP00005 – (grifei.) (c) Já a Regramatriz de incidência do ICMS: De acordo com o disposto na CF/88, a regramatriz de incidência tributária do ICMS pode ser construída nos moldes do art. 155, c/c a LC nº 87/96, in verbis: CF/88. “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). Fl. 74DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 75 10 Art. 12. Considerase ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; II do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; III da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; IV da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; V do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; VI do ato final do transporte iniciado no exterior; VII das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; VIII do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) X do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior; XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior e apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000) XIII da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente. § 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considerase ocorrido o Fl. 75DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 76 11 fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário. § 2º Na hipótese do inciso IX, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de mercadoria ou bem importados do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário. § 3o Na hipótese de entrega de mercadoria ou bem importados do exterior antes do desembaraço aduaneiro, considerase ocorrido o fato gerador neste momento, devendo a autoridade responsável, salvo disposição em contrário, exigir a comprovação do pagamento do imposto. (Incluído pela Lcp 114, de 16.12.2002) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; IV no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; V na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e)quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) VI na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; Fl. 76DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 77 12 VII no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente; VIII na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; IX na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da prestação no Estado de origem. § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) I o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. § 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. § 3º No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto. § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matériaprima, material secundário, mãodeobra e acondicionamento; III tratandose de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente. § 5º Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos de contribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do prestador. Complementarmente ao artigo 13 os artigos 8º e 15 também tratam de base de cálculo. Como dito na lei, temse: Fl. 77DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 78 13 Critério material: Sair mercadoria do estabelecimento de contribuinte; fornecer alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; a transmissão, dentre outros estabelecidos no artigo 12 da LC nº 87/96. Critério temporal: é o momento da saída, do fornecimento, da transmissão, do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, etc, (Art. 12, LC 87/96); Critério espacial: no âmbito estadual; Critério pessoal: Estado/DF (sujeito ativo) e pessoa jurídica que promove a saída de mercadorias do estabelecimento (sujeito passivo) (Art. 12); Critério quantitativo: Base de cálculo – O valor da operação (vide art. 12, I, III e IV); Alíquota – fixada pelo Senado Federal as alíquotas mínimas e máximas (CF/88, art. 155, § 1º, IV e § 2º, IV e VI); Do cotejo entre hipótese de incidência e a base de cálculo verificase que o fato signo presuntivo de riqueza eleito pelo legislador ordinário para instituir o ICMS, em tese, foi o VALOR DA OPERAÇÃO, o qual foi afirmado pela base de cálculo. Os elementos informadores da incidência e da base de cálculo da norma tributária ensejadora do PIS e da Cofins, bem assim da constituição da relação jurídico tributária não guarda nenhuma relação com aqueles elementos orientadores para incidência do ICMS, ou seja, as regras matrizes do PIS e da Cofins em nada se assemelha àquela do ICMS, razão o bastante para que o ICMS seja afastado da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por outro enfoque: A lei infraconstitucional deve identificar, pormenorizadamente, todos os elementos essenciais da norma tributária, principalmente no tocante à hipótese de incidência, sob pena de não poder ser exigida pelo fisco. Nas palavras de XAVIER apud CARRAZZA descreve o mesmo que “a tipicidade pressupõe (...) uma descrição rigorosa dos seus elementos constitutivos, cuja integral verificação é indispensável para produção de efeitos” (p. 386, 2003). Vale dizer que o princípio da Tipicidade Tributária não dá margem para o intérprete ou ao aplicador da lei para o exercício de entendimentos contraditórios, mais abrangentes ou restritivos ao descrito pela norma constitucional. Dito isto e, considerando que o ICMS passou a integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins em razão da interpretação do contido no art. 2º da Lei nº 9.718/98, de que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade que ela exerça e a classificação contábil adotada para essas receitas (art. 13, § 1º, I, da LC 87/96, ex vi "cálculo por dentro" fator aplicado ao cálculo deste tributo de competência estadual, inadequado á questão posta em discussão), é certo que esse conceito é totalmente distinto daquele fixado na LC 7/70 e na LC 70/91. Fl. 78DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 79 14 Por relevante cabe aqui o registro acerca da distinção entre os termos “receita” e “ingresso”, eis que a primeira é a quantia recebida/apurada/arrecadada, que acresce o patrimônio da pessoa física/jurídica, em decorrência direta ou indireta da atividade econômica por ela exercida. Já o ingresso pressupõe tanto as receitas como os valores pertencentes a terceiros (que integram o patrimônio de outrem), pois não importam em modificação do patrimônio de quem os recebe e implica em posterior entrega para quem pertence efetivamente. É que o ICMS para a empresa é mero ingresso, para posterior destinação ao Fisco, entendido este como o titular de tais valores. Este é o entendimento da Terceira Turma do TRF da 3ª Região, que decidiu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins, reconhecendo outrossim o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos dez anos. Ainda que não concluído o julgamento da ADC 18 e do RE 240785/MG, o STF já sinalizou acerca do entendimento sobre a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, cujo relator, o Exmº. Min. Marco Aurélio, assim ressaltou: "Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrálo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do incido I do artigo 195 da Constituição Federal. O fundamento da tese reside no fato de que o ICMS constitui receita do ente tributante, ou seja, do Estado, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins a cargo da empresa sob pena de exigirse tributo sem o devido lastro constitucional previsto no art. 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal. Assim, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins fere os princípios da capacidade contributiva, razoabilidade, proporcionalidade, equidade de participação no custeio da seguridade social, imunidade recíproca e confisco à Constituição. Filiaramse ao voto do Relator os Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Carmem Lúcia; o Ministro Eros Grau negou provimento ao recurso, faltando votar os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Celso Mello. Fl. 79DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 80 15 Diante de todo o exposto a Administração Pública somente poderá impor ao contribuinte o ônus da exação quando houver estrita adequação entre o fato e a hipótese legal de incidência do tributo, ou seja, sua descrição típica. É condição sine qua non para a exigibilidade de um tributo. Neste contexto, nas palavras de Alberto Xavier (in Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação, São Paulo, RT. 1978, pág. 37/38) “a lei deve conter, em seu bojo, todos os elementos de decisão no caso concreto, de forma que a decisão concreta seja imediatamente dedutível da lei, sem valoração pessoal do órgão de aplicação da lei, o que decorre do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988.” Assim, toda a atividade da Administração Tributária e os critérios objetivos na identificação do sujeito passivo, do valor do montante apurado e das penalidades cabíveis devem ser tipificados de forma fechada na lei. É a norma jurídica, consubstanciada, em regra geral, na lei ordinária que deverá descrever as hipóteses de incidência, não deixando brechas ao aplicador da lei, especialmente à Administração Pública, para uma interpretação extensiva, e mais, para o uso da analogia, ao seu bel prazer. Portanto, sendo a definição de fato gerador a situação definida em lei como necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária principal, àquela de pagar tributo e, no caso do PIS e da Cofins, é auferir faturamento, não há se falar em inclusão do ICMS na base de cálculo desses tributos, eis que tanto o fato gerador, quanto a base de cálculo é totalmente diversa, não se coadunam. O Ministro Cesar Peluzo, no votovista proferido no julgamento do RE nº. 350.950, foi peremptório ao atestar que: “A base de cálculo é tão importante na identificação do tributo, que prevalece em relação ao fato gerador no caso em conflito.” Na hipótese sob exame não há qualquer discrepância entre o critério material e a base de cálculo preceituados em lei, posto que ambas contemplam o faturamento como fato signo presuntivo de riqueza para que as contribuições vertentes pudessem ser exigidas. Contudo, mesmo que houvesse divergência entre aquele (critério material) e esse (critério quantitativo) – ad argumentandum tantum – é a base de cálculo que deverá prevalecer porter o condão, inclusive, de desnaturalizar o tributo, conforme decisão pretoriana. Nestesentido, uma vez que a base de cálculo eleita pelo legislador ordinário foi o faturamento – eisso não há dúvidas – então, essa há que preponderar.Assim, é inconteste que sobre o PIS e COFINS NãoCumulativos devem incidir sobre ofaturamento, cujo aspecto semântico difere de receita, conforme já assentou a SupremaCorte. Não há se falar em valor da operação. Há uma tendência, tanto nos Tribunais Regionais Federais como nos Superiores, notadamente no STF, de enxugar a base de cálculo dos tributos, de valores que não representam faturamento dos Contribuintes. A decisão Plenária do STF excluindo o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações envolvendo importações confirma esta tendência. Confirase: Fl. 80DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 81 16 Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. 1. O ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.7852. 2. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O ISS que como o ICMS não se consubstancia em faturamento, mas sim em ônus fiscal não deve, também, integrar a base de cálculo das aludidas contribuições. 4. A parte que pretende a compensação tributária deve demonstrar a existência de crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior. 5. Na ausência de documento indispensável à propositura da demanda, deve ser julgado improcedente o pedido, com relação ao período cujo recolhimento não restou comprovado nos autos. 6. Deve ser resguardado ao contribuinte o direito de efetuar a compensação do crédito aqui reconhecido na via administrativa (REsp n. 1137738/SP). 7. A não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é matéria de direito que não demanda dilação probatória. O pedido de compensação solucionase com a apresentação das guias de recolhimento (DARF), que prescinde de exame por perito. 8. Precedentes. 9. Apelo parcialmente provido. TRF3 APELAÇÃO CÍVEL AC 23169 SP 0023169 44.2011.4.03.6100 (TRF3) Data de publicação: 07/02/2013. Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. 1. O ICMS e, por idênticos motivos, o ISS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF sobre a questão no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.7852. 2. No referido julgamento, o Ministro Março Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro relator estar configurada a violação ao artigo 195 , I , da Constituição Federal , ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, a sessão foi suspensa em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006). 3. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS e, consequentemente, o ISS, devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. A impetrante tem direito, na espécie, a compensar os valores indevidamente recolhidos. No entanto, ela não comprovou ter pago as contribuições que pretende compensar, Fl. 81DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 82 17 mediante a juntada das guias de recolhimento. 5. A via especial do mandado de segurança, em que não há dilação probatória, impõe que o autor comprove de plano o direito que alega ser líquido e certo. E, para isso, deve trazer à baila todos os documentos hábeis à comprovação do que requer. Sem esses elementos de prova, tornase carecedora da ação. Precedente do C. STJ. 6. Dessarte, quanto à compensação dos créditos, cujos pagamentos não restaram comprovados nos autos, a parte deve ser considerada carecedora da ação. 7. Apelação, parcialmente, provida.. TRF3 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AMS 6072 SP 2007.61.11.0060722 (TRF3). Data de publicação: 16/06/2011. Finalmente vencida a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, restou a questão de prova acerca da certeza e liquidez da existência do crédito alegado pela Recorrente, em quantidade o bastante para solver o débito existente na data da transmissão do Per/DComp, haja vista que o ônus probante cabe ao transmitente do referido documento, o que deve ser efetivado juntamente com a apresentação da manifestação de inconformidade, eis que preclui o direito de fazêlo em outro momento processual, ressalvadas as hipóteses previstas no § 4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. No caso vertente o contribuinte não logrou demonstrar cabalmente a existência de crédito suficiente à satisfação da compensação, pois os documentos acostados se referem tão somente à existência de crédito, o que não é o bastante. Neste aspecto, de os documentos apresentados pela Recorrente não serem o bastante e suficientes para demonstrar cabalmente acerca do quantum e da liquidez e certeza do crédito alegado, assiste razão ao juízo a quo, eis que aos mesmos deveriam se somar, no mínimo, as DCTF’s correspondentes e o Livro Razão relacionados ao período de apuração objeto do pedido de restituição, em observância aos princípios da segurança jurídica, da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade, esculpidos no artigo 37, CF/88. É cediço que quando da apresentação de Per/DComp à repartição fiscal, por se tratar de iniciativa do próprio contribuinte, cabe ao transmitente o ônus probante da liquidez e certeza do crédito tributário alegado em valores superiores ao débito informado na DComp. Por sua vez à autoridade administrativa cabe a verificação da existência e regularidade desse direito, mediante o exame de provas hábeis, idôneas e suficientes a essa comprovação. Ex positis oriento o meu voto pelo provimento parcial do recurso interposto. É como voto. Jorge Victor Rodrigues Relator. Voto Vencedor Fl. 82DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 83 18 Conselheiro Hélcio Lafetá Reis – Redator designado Tendo sido designado pelo Presidente da 3ª Turma Especial para redigir o voto vencedor, passo a expor os fundamentos de fato e de direito em que ele se baseia. Com base no relatório supra, contatase que a controvérsia nos autos se restringe à existência ou não do direito de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição. De início, ressaltese que permanece pendente, pelo prisma constitucional, a discussão acerca da exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins. A matéria encontrase sob análise do Supremo Tribunal Federal (STF) que já reconheceu a sua repercussão geral, estando pendente de julgamento o mérito do Recurso Extraordinário nº 574.706, cuja ementa tem o seguinte teor: Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785. Encontrase pendente de julgamento, também, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 1, cuja ementa da medida cautelar assim dispõe: EMENTA Medida cautelar. Ação declaratória de constitucionalidade. Art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. COFINS e PIS/PASEP. Base de cálculo. Faturamento (art. 195, inciso I, alínea "b", da CF). Exclusão do valor relativo ao ICMS. 1. O controle direto de constitucionalidade precede o controle difuso, não obstando o ajuizamento da ação direta o curso do julgamento do recurso extraordinário. 2. Comprovada a divergência jurisprudencial entre Juízes e Tribunais pátrios relativamente à possibilidade de incluir o valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, cabe deferir a medida cautelar para suspender o julgamento das demandas que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. 3. Medida cautelar deferida, excluídos desta os processos em andamentos no Supremo Tribunal Federal Por não se ter ainda uma decisão definitiva de mérito no STF, não há que se invocar o art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), em que se prevê a obrigatoriedade de os conselheiros reproduzirem o teor de decisão transitada em julgado em processos submetidos à regra da repercussão geral (art. 543B do Código de Processo Civil – CPC). Além do mais, tendo a Portaria MF nº 545, de 18 de novembro de 2013, revogado os parágrafos primeiro e segundo do mesmo art. 62A do Anexo II do RICARF, desde então, não se perscruta mais acerca de possível sobrestamento de julgamentos no âmbito deste Colegiado enquanto pendente decisão definitiva no regime do art. 543B do CPC. 1 ADC n° 18/DF Fl. 83DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 84 19 Para a análise do mérito da presente controvérsia, não se pode perder de vista que o ICMS é imposto cujo cálculo se processa pelo método denominado “por dentro”, ou seja, o montante do imposto integra a sua própria base de cálculo; logo, pretender excluir o valor do imposto para cálculo do PIS e da Cofins é pretender reduzir o próprio faturamento. Em conformidade com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a súmula n° 68 com o seguinte teor: a parcela relativa ao ICM incluise na base de calculo do PIS. Essa mesma conclusão tem sido exarada em outros julgados, como por exemplo na decisão contida no Recurso Especial n° 501.626/RS e no AMS 2004.71.01.0050408/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, in verbis: REsp 501626 / RS TRIBUTÁRIO PIS E COFINS: INCIDÊNCIA INCLUSÃO NO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. 1. O PIS e a COFINS incidem sobre o resultado da atividade econômica das empresas (faturamento), sem possibilidade de reduções ou deduções. 2. Ausente dispositivo legal, não se pode deduzir da base de cálculo o ICMS. (grifei) 3. Recurso especial improvido. AMS APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Processo: 2004.70.01.0050408 Ementa: PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. Incluise na base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS devido pela empresa na condição de contribuinte (Súmula 258, TFR e Súmula 68, STJ), eis que tudo o que entra na empresa a título de preço pela venda de mercadorias corresponde à receita faturamento , independente da parcela destinada a pagamento de tributos. (grifei) Nesse sentido, temse que a receita de vendas de mercadorias configura o faturamento da pessoa jurídica, base de cálculo da contribuição, sendo irrelevante haver ou não tributo nela incluso, pois a Constituição Federal, ao atribuir competência à União para instituir a contribuição, não disseca os elementos constituintes do termo linguístico “faturamento”, prevendose a incidência sobre todo o montante assim constituído. Além do mais, nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN), “[a] lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. Fl. 84DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 11030.903991/201295 Acórdão n.º 3803005.430 S3TE03 Fl. 85 20 Nos termos do art. 2º da Lei nº 9.718, de 1998, as contribuições para o PIS e a Cofins incidem sobre o faturamento, encontrandose previstas no § 2º do art. 3º da mesma lei as exclusões autorizadas, havendo a previsão de exclusão do ICMS (inciso I do art. 2º da Lei nº 9.718, de 1998) quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; mas somente nessa hipótese. Dessa forma, concluise pela impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins. Diante do exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso. É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Redator designado Fl. 85DF CARF MF Impresso em 28/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 04/04/2014 p or JORGE VICTOR RODRIGUES, Assinado digitalmente em 14/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assina do digitalmente em 11/03/2014 por HELCIO LAFETA REIS
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Numero do processo: 13433.000380/2005-57
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 12 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Mar 17 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004
TRIBUTAÇÃO REFLEXA - PIS, COFINS e CSLL.
Aplicam-se aos demais tributos, por efeito reflexo, os fundamentos que justificaram o lançamento do IRPJ, em razão da relação de causa e efeito que os vincula.
AUSÊNCIA DE DECISÃO DO STF. SOBRESTAMENTO. DESCABIMENTO.
Descabe a proposta de sobrestamento do processo administrativo em razão de a matéria ser discutida no Supremo Tribunal Federal, sem que reste provada a sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil.
Numero da decisão: 1201-000.878
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente processo.
(documento assinado digitalmente)
Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz Presidente
(documento assinado digitalmente)
Roberto Caparroz de Almeida - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Marcelo Cuba Neto, Roberto Caparroz de Almeida, André Almeida Blanco e Luis Fabiano Alves Penteado.
Nome do relator: ROBERTO CAPARROZ DE ALMEIDA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004 TRIBUTAÇÃO REFLEXA - PIS, COFINS e CSLL. Aplicam-se aos demais tributos, por efeito reflexo, os fundamentos que justificaram o lançamento do IRPJ, em razão da relação de causa e efeito que os vincula. AUSÊNCIA DE DECISÃO DO STF. SOBRESTAMENTO. DESCABIMENTO. Descabe a proposta de sobrestamento do processo administrativo em razão de a matéria ser discutida no Supremo Tribunal Federal, sem que reste provada a sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2001, 2002, 2003, 2004 PRELIMINAR. NULIDADE POR FALTA DE NUMERAÇÃO DAS FOLHAS. IMPROCEDÊNCIA. Não procede a alegação de nulidade do processo, por falta de numeração das folhas, quando o interessado não comprova, por meios hábeis, a omissão. AUSÊNCIA DE DECISÃO DO STF. SOBRESTAMENTO. DESCABIMENTO. Descabe a proposta de sobrestamento do processo administrativo em razão de a matéria ser discutida no Supremo Tribunal Federal, sem que reste provada a sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2001, 2002, 2003, 2004 FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS CONTÁBEIS E FISCAIS. ARBITRAMENTO. A falta de apresentação, à autoridade tributária, dos livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou do Livro Caixa, no caso de apurarse lucro presumido, justifica o arbitramento do lucro. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2001, 2002, 2003, 2004 TRIBUTAÇÃO REFLEXA PIS, COFINS e CSLL. Aplicamse aos demais tributos, por efeito reflexo, os fundamentos que justificaram o lançamento do IRPJ, em razão da relação de causa e efeito que os vincula. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 43 3. 00 03 80 /2 00 5- 57 Fl. 530DF CARF MF Impresso em 17/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2014 por POLIANNA DA SILVA RIBEIRO, Assinado digitalmente em 12/03 /2014 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por ROBERTO CAP ARROZ DE ALMEIDA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente processo. (documento assinado digitalmente) Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz – Presidente (documento assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Marcelo Cuba Neto, Roberto Caparroz de Almeida, André Almeida Blanco e Luis Fabiano Alves Penteado. Relatório Tratase de Auto de Infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição para o Programa de integração Social (PIS) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativos aos anoscalendário de 2001, 2002, 2003 e 2004. Conforme consta no termo de encerramento da ação fiscal, o crédito tributário foi apurado nos seguintes valores: a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica R$ 545.676,25 b) Programa Integração Social R$ 92.818,44 c) Contribuição p/Financiamento S. Social R$ 428.394,55 d) Contribuição Social s/Lucro Líquido R$ 329.874,80 Em 22 de março de 2005, mediante Termo de Início de Fiscalização, o Contribuinte foi intimado a apresentar diversos livros e documentos relativos ao período sob fiscalização. Em 27 de abril de 2005, mediante novo termo de intimação, a fiscalização, a partir de documentos fornecidos pela Secretaria da Fazenda do Rio Grande do Norte, solicitou a comprovação das operações de saída das mercadorias do contribuinte, sob pena de arbitramento do lucro com base na receita bruta conhecida. Em 11 de maio o contribuinte entregou parte da documentação. A fiscalização, com base nos documentos apresentados pela Secretaria de Fazenda Estadual, elaborou diversos demonstrativos de composição da base de cálculo e de apuração dos débitos do contribuinte, para os tributos sob análise. Ressaltese que consta do Termo de Encerramento da ação fiscal que a Recorrente, embora intimada, Fl. 531DF CARF MF Impresso em 17/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2014 por POLIANNA DA SILVA RIBEIRO, Assinado digitalmente em 12/03 /2014 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por ROBERTO CAP ARROZ DE ALMEIDA 3 ... não apresentou os livros Diário e Razão (se lucro real) e Caixa (se lucro presumido) relativos aos anos objeto da autuação, nos prazos estipulados, o que motivou o arbitramento do lucro para efeito de apuração do IRPJ e reflexos. A autoridade fiscal salienta, ainda, ... que o contribuinte somente entregou os Livros de Entradas, de Saídas e de Registro de Apuração do ICMS referentes aos meses de março/2003 a dezembro/2004, fls. 22, não apresentando nenhum dos outros itens solicitados nas intimações lavradas no curso deste procedimento. E mais: No que refere aos anoscalendário de 2002 e de 2003, a empresa apresentou as Declarações de Informações EconômicoFiscais (DIPJ) com a forma de incidência do IRPJ sobre o lucro presumido, fls. 68 a 115. Entretanto, a empresa não exerceu oportunamente a opção pelo regime de tributação sobre o Lucro Presumido, pois não efetuou o pagamento referente à primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração dos anoscalendário de 2002 e de 2003, fls. 118, nos termos do art. 26, § 1°, da Lei n° 9.430/96. Acerca do anocalendário de 2004, o contribuinte apresentou a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) referente ao 3o trimestre, arrolando um débito de IRPJ lucro presumido (código 2089), fls. 26, porém não efetuou nenhum recolhimento que caracterizasse a sua opção pelo regime de tributação do IRPJ com base no lucro presumido, conforme disposto no art. 26, § 1°, da Lei n° 9.430/96, fls. 118. Em virtude do contribuinte não ter apresentado os Livros Diários e Razões (se lucro real) nem os Livros Caixa (se lucro presumido) dos anoscalendário de 2001 a 2004, apesar de ter sido intimado várias vezes, arbitramos de ofício o lucro dos 4 anoscalendário, de 2001 a 2004, nos termos do art. 47, inciso III, da Lei n° 8.981/95. (...) Até o início da fiscalização, em 22/03/2005, o contribuinte somente havia apresentado as DCTF's referentes aos 1°, 2°, 3° e 4° trimestres do anocalendário de 2004, fls. 25 e 26. Em consulta ao sistema SINAL04, não identificamos nenhum recolhimento a título de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS, fls. 118 a 127. Os valores utilizados no arbitramento foram extraídos do “Movimento Econômico Tributário” fornecido pela Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, valores estes que também serviram de base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de receitas de vendas. Devidamente intimado, o Recorrente apresentou impugnação em 13 de junho de 2005, acompanhada de documentos, na qual, em síntese, alegou que: Fl. 532DF CARF MF Impresso em 17/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2014 por POLIANNA DA SILVA RIBEIRO, Assinado digitalmente em 12/03 /2014 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por ROBERTO CAP ARROZ DE ALMEIDA 4 1. Preliminarmente, o seu direito de defesa foi cerceado porque as folhas do processo não estavam numeradas; 2. A fiscalização teve condições de aferir os valores devidos pelo Recorrente a título do Imposto de Renda calculado pelo lucro presumido, de modo que o arbitramento é indevido; 3. Há necessidade de determinarse perícia contábil a fim de apurarse o lucro real; 4. A multa aplicada possui caráter confiscatório e a cobrança dos juros, por meio da taxa SELIC, é ilegal. Em sessão realizada no dia 28 de setembro de 2007, a 3ª Turma da DRJ em Recife, por unanimidade de votos, rejeitou a preliminar de nulidade e, no mérito, considerou procedente o lançamento, para manter integralmente o crédito tributário. As Ementas a seguir reproduzem o entendimento daquela instância de julgamento: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2001, 2002, 2003, 2004 PRELIMINAR DE NULIDADE. REQUISITOS ESSENCIAIS. Estando o lançamento revestido das formalidades previstas no art. 10 do Decreto n° 70.235, de 1972, sem a ocorrência de vícios com relação à forma, competência, objeto, motivo ou finalidade, não há falar em nulidade. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para apreciar arguições de inconstitucionalidade de leis regularmente editadas, tarefa privativa do Poder Judiciário. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2001, 2002, 2003, 2004 FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS CONTÁBEIS E FISCAIS. ARBITRAMENTO. A falta de apresentação, à autoridade tributária, dos livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou do Livro Caixa, no caso de apurarse lucro presumido, dá ensejo ao arbitramento do lucro. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2001, 2002, 2003, 2004 TRIBUTAÇÃO REFLEXA PIS, COFINS e CSLL. Fl. 533DF CARF MF Impresso em 17/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2014 por POLIANNA DA SILVA RIBEIRO, Assinado digitalmente em 12/03 /2014 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por ROBERTO CAP ARROZ DE ALMEIDA 5 Estendese aos lançamentos decorrentes a decisão prolatada no 1ançamentomatriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Lançamento Procedente Posteriormente, em 09 de junho de 2008, o contribuinte foi intimado da decisão da Delegacia de Julgamento. Inconformado, interpôs Recurso Voluntário, alegando, em síntese, que: 1. Preliminarmente, nulidade do auto de infração, pois o processo foi fornecido ao Recorrente sem constar a numeração de páginas, o que afronta o artigo 22 do Decreto 70.235/77. 2. A decisão de 1ª instância deixou de apreciar a arguição de nulidade de que parte do processo está sem a devida numeração e rubrica; 3. Embora, o Recorrente não tenha escriturado seus livros contábeis, a fiscalização não pode adotar como forma de tributação aquela que menos favoreça ao contribuinte; 4. A fiscalização não deu espaço para o Recorrente determinar qual seria sua opção de recolhimento dos tributos e contribuições arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal; 5. O espaço de tempo praticado no processo jamais possibilitaria o Recorrente a proceder com as escriturações dos livros contábeis; 6. Optou pelo Lucro Presumido em 2002 a 2004; 7. Para o anocalendário de 2001 apresentou sua DIPJ pela apuração do Lucro Real; 8. Ao tempo do início da fiscalização procedida pela Secretaria da Receita Federal, as informações já tinham sido prestadas pelo contribuinte ao FISCO do Rio Grande do Norte; 9. Não haveria dificuldades da Secretaria da Receita Federal diante dos elementos comprobatórios e para os exercícios ou anocalendário, declarados pelo lucro presumido, auferir os valores devidos pelo Recorrente a título do Imposto de Renda calculado pelo Lucro Presumido; 10. Deverá ser dada a oportunidade ao Recorrente, o tempo necessário para a escrituração contábil, a fim de apurar o lucro real da atividade; 11. É necessário determinar a perícia contábil para apurar o lucro real e não somente arbitrálo, desprezando a possibilidade de utilizar o Lucro Presumido; 12. O STF entende que é ilegítima a aplicação das alíquotas legalmente atribuídas ao PIS e a COFINS, sobre base de cálculo, cuja totalidade esteja composta pelo ICMS; 13. A parcela correspondente ao ICMS é um simples ingresso na contabilidade das empresas, nunca faturamento (e nem mesmo receita), impassível de tributação pelo PIS e pela COFINS; Fl. 534DF CARF MF Impresso em 17/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2014 por POLIANNA DA SILVA RIBEIRO, Assinado digitalmente em 12/03 /2014 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por ROBERTO CAP ARROZ DE ALMEIDA 6 14. O faturamento não pode ser manipulado, ou mesmo subvertido pela legislação tributária para incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS; 15. Durante o período em que o recorrente optou espontaneamente pelo Lucro Presumido, não cabe à autoridade tornála ineficaz ou como ausente os livros contábeis (Diário/Razão) obrigados aos administrados optantes do Lucro Real, por via discricionária, ou àqueles regularmente obrigados; 16. É cabível a opção pelo Lucro Presumido, já que o Recorrente não se encontra enquadrado no art. 246 RIR/99 ou sequer optou livremente; 17. Deverá proporcionar ao Recorrente o tempo necessário para a escrituração contábil, a fim de apurar o lucro real da atividade. Por isso, é necessário que se determine perícia contábil para apurar o lucro real e não somente arbitrálo, desprezando a possibilidade de utilizar o Lucro Presumido; 18. O STF entende que a incidência de PIS e COFINS sobre valores de base de calculo compostas com o ICMS não se perfazem da legalidade estrita atribuída aos tributos brasileiros. Por isso, deverá determinar a revisão dos lançamentos de PIS e da COFINS, inclusive revendo os reflexos decorrentes da autuação; 19. O STF aplicou o instituto da Repercussão Geral aos recursos relativos à inclusão do ICMS no Valor Aduaneiro, base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS na Importação; 20. Citou doutrinas para diferenciar os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade; 21. Explicou a respeito do princípio da vedação do confisco e da capacidade contributiva, exemplificando tais princípios com doutrina e jurisprudência; 22. Apontou a relação entre o lançamento tributário e o princípio da razoabilidade; 23. Os lançamentos tributários onde constam a aplicação das multas em todas as exações, com incidência da carga percentual de 75% (setenta e cinco por cento) do valor original, não são razoáveis; 24. O lançamento não se mostra razoável e nem proporcional ao feito, pois assume o caráter de confisco tributário; 25. Requereu que as preliminares sejam acolhidas e no mérito a reforma da decisão de 1ª instância para: a) determinar a improcedência do lançamento do Auto de infração relacionados no período objeto dos autos do processo, por força do posicionamento do STF em razão da exclusão do ICMS na base de calculo de lançamento do PIS e COFINS; b) determinar a improcedência de todo o período compreendido pelo lançamento tributário por ter incluso na base de cálculo o valor do ICMS para determinação do PIS A RECOLHER, em flagrante confronto com posicionamento do STF; 26. Requereu também: a) Se caso os pedidos anteriores não fossem acolhidos, determinar perícia para levantamento das operações não Fl. 535DF CARF MF Impresso em 17/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2014 por POLIANNA DA SILVA RIBEIRO, Assinado digitalmente em 12/03 /2014 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por ROBERTO CAP ARROZ DE ALMEIDA 7 inclusas como tributáveis para o PIS a fim de esclarecer, conforme entendimento do STF pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e determinar que sejam refeitos os lançamentos tributáveis com a exclusão do ICMS; b) Que o processo aguarde novo pronunciamento do STF, tendo em vista que a matéria é tema de Repercussão Geral; c) Intimação da data de julgamento deste recurso, para querendo fazer as sustentações orais; d) Que sejam deferidos todos os meios de provas legalmente aceitos, em especial a determinação da perícia, que seja declarada desproporcional a aplicação da multa de ofício e improcedente a ação fiscal e todos seus efeitos produzidos pelo lançamento tributário constante do Auto de Infração. Colaciona, ainda, doutrina e jurisprudência. Os autos foram encaminhados ao CARF para apreciação e julgamento. Este é o relatório. Voto Conselheiro Roberto Caparroz de Almeida, Relator O Recurso atende aos pressupostos legais, razão pela qual dele tomo conhecimento. 1. Da preliminar de nulidade por falta de numeração de folhas A Recorrente alega que as cópias que recebeu do processo administrativo não estariam numeradas e rubricadas, em desrespeito ao previsto no artigo 22 do Decreto n. 70.235/72, e que tal circunstância acarretaria cerceamento do seu direito de defesa. Art. 22. O processo será organizado em ordem cronológica e terá suas folhas numeradas e rubricadas. A análise do autos demonstra, à evidência, que os originais digitalizados contêm a indicação das páginas, devidamente numeradas e rubricadas. Fl. 536DF CARF MF Impresso em 17/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2014 por POLIANNA DA SILVA RIBEIRO, Assinado digitalmente em 12/03 /2014 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por ROBERTO CAP ARROZ DE ALMEIDA 8 Ademais, se a Recorrente teve acesso a cópias diferentes das aqui colacionadas deveria, a fim de provar sua alegação, apresentálas à autoridade julgadora para apreciação, o que efetivamente não fez. Em razão disso, aprecio a preliminar de nulidade e, de plano, a afasto. 2. Do mérito Resta claro, do exame dos autos, que a Recorrente simplesmente não apresentou os livros contábeis e fiscais, inclusive o Livro Caixa, de acordo com as legislações de regência para cada modalidade de apuração do lucro tributável. Com efeito, tanto para o período em que a Recorrente alega ter optado pelo Lucro Presumido (2002 a 2004), como para o período em que apresentou declaração na sistemática do Lucro Real (2001), percebese que não foram apresentados à fiscalização, apesar de legalmente intimada para tanto, quaisquer livros previstos na legislação, a saber: Lucro Arbitrado Art. 527. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45): I escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do anocalendário; III em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do anocalendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45, parágrafo único). (grifamos) Lucro Real Dever de Escriturar Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 7º). Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, os resultados apurados em suas atividades no território nacional, bem como os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior (Lei nº 2.354, de 29 de novembro de 1954, art. 2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 25). Art. 257. A pessoa jurídica é obrigada a seguir ordem uniforme de escrituração, mecanizada ou não, utilizando os livros e papéis Fl. 537DF CARF MF Impresso em 17/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2014 por POLIANNA DA SILVA RIBEIRO, Assinado digitalmente em 12/03 /2014 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por ROBERTO CAP ARROZ DE ALMEIDA 9 adequados, cujo número e espécie ficam a seu critério (Decreto Lei nº 486, de 3 de março de 1969, art. 1º). Livro Diário Art. 258. Sem prejuízo de exigências especiais da lei, é obrigatório o uso de Livro Diário, encadernado com folhas numeradas seguidamente, em que serão lançados, dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da atividade, ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial da pessoa jurídica (DecretoLei nº 486, de 1969, art. 5º). Art. 260. A pessoa jurídica, além dos livros de contabilidade previstos em leis e regulamentos, deverá possuir os seguintes livros (Lei nº 154, de 1947, art. 2º, e Lei nº 8.383, de 1991, art. 48, e DecretoLei nº 1.598, de 1977, arts. 8º e 27): I para registro de inventário; II para registro de entradas (compras); III de Apuração do Lucro Real LALUR; IV para registro permanente de estoque, para as pessoas jurídicas que exercerem atividades de compra, venda, incorporação e construção de imóveis, loteamento ou desmembramento de terrenos para venda; V de Movimentação de Combustíveis, a ser escriturado diariamente pelo posto revendedor. Ora, conforme atestado pela autoridade lançadora, a não apresentação dos livros previstos pela legislação exige a adoção dos procedimentos previstos no artigo 530, do Decreto n. 3000/99, que trata das hipóteses de arbitramento: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): I – o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; (grifamos) (...) III – o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; (grifamos) De se notar que os lançamentos com base no lucro arbitrado, efetuados pela autoridade fiscal, decorrem de comando normativo expresso, que se amolda perfeitamente aos fatos narrados nos autos, tanto para o período relativo ao lucro real como para os exercícios sob a sistemática do lucro presumido. Ante a perfeita subsunção dos fatos à diretriz normativa, aprecio e rechaço todos os argumentos trazidos pela Contribuinte contra à utilização do arbitramento pela autoridade fiscal. Fl. 538DF CARF MF Impresso em 17/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2014 por POLIANNA DA SILVA RIBEIRO, Assinado digitalmente em 12/03 /2014 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por ROBERTO CAP ARROZ DE ALMEIDA 10 Neste ponto, também afasto o argumento, trazido pela Recorrente, de que não deixou de elaborar suas informações ao fisco, prestandoas ao tempo na Guia de Informações Mensais, declaração esta prevista como obrigatória no âmbito da legislação estadual (Dec.13.640/97 – Art. 578 e ss.), ante a óbvia constatação de que informações prestadas à Fazenda Estadual em nada suprem as obrigações devidas ao Fisco Federal, responsável pela administração dos tributos lançados no caso em tela. No que tange à alegação de que o STF possui entendimento, com repercussão geral, no sentido de excluir o montante do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS convém lembrar que a decisão se aplica à sistemática de apuração do valor aduaneiro, base de cálculo para as importações de bens do exterior, haja vista que a inconstitucionalidade suscitada diz respeito à expressão acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004, considerada a letra “a” do inciso III do § 2º do artigo 149 da Carta Federal. Recentemente, temos notícia de que o STF também decidiu que os créditos de ICMS decorrentes de exportação são imunes à cobrança do PISPasep e da COFINS quando são transferidos a terceiros, o que certamente reduzirá o custo das empresas exportadoras. Todavia, nenhuma das duas decisões, no meu entender, se aplica à hipótese dos autos, sem prejuízo de novas decisões que a Suprema Corte, eventualmente, venha a decidir no futuro. Nesse sentido, voto pelo indeferimento do pedido de sobrestamento porque não presentes os requisitos do artigo 62A, § 1º, do Regimento deste Conselho: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. Quanto ao pedido para a realização de perícia também não o acolho, seja porque as provas trazidas aos autos são suficientes para formar o meu convencimento, portanto prescindíveis à luz do artigo 18 do Decreto n. 70.235/72, seja porque a Recorrente a solicita, textualmente, para levantamento das operações não inclusas como tributáveis para o PIS, providência prejudicada em razão dos argumentos já expostos na minha decisão, de que a base de cálculo dos lançamentos efetuados pela fiscalização deva ser integramente mantida. Por fim, em relação à multa confiscatória de 75% cumpre lembrar a sua previsão legal, no artigo 44, I, da Lei n. 9.430/96, de modo que não compete a este Conselho questionar a validade ou aplicabilidade de tal dispositivo, conforme determina a Súmula n. 2: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 539DF CARF MF Impresso em 17/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2014 por POLIANNA DA SILVA RIBEIRO, Assinado digitalmente em 12/03 /2014 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por ROBERTO CAP ARROZ DE ALMEIDA 11 Diante do exposto, CONHEÇO do Recurso e, no mérito, NEGOLHE provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Roberto Caparroz de Almeida Relator Fl. 540DF CARF MF Impresso em 17/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/03/2014 por POLIANNA DA SILVA RIBEIRO, Assinado digitalmente em 12/03 /2014 por FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por ROBERTO CAP ARROZ DE ALMEIDA
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Numero do processo: 10183.720056/2007-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Mar 06 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2005
VALOR DA TERRA NUA (VTN). LAUDO. COMPROVAÇÃO.
A utilização do SIPT para fundamentar o VTN arbitrado no lançamento pode ser contraditada por Laudo Técnico de Avaliação, elaborado por engenheiro agrônomo ou florestal, com elementos de convicção suficientes para demonstrar que o valor da terra nua é inferior ao valor constante do Sistema de Preços da Secretaria da Receita Federal - SIPT. No caso concreto o contribuinte logrou êxito na comprovação.
ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COMPROVAÇÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL - ADA
A partir da Lei n.º 10.165, de 2000, para a exclusão da área de preservação permanente da área total do imóvel rural, no cômputo do ITR, exige-se Ato Declaratório Ambiental - ADA protocolado junto ao Ibama.
Havendo ADA tempestivo, no qual se tenha declarado área de preservação permanente inferior à pleiteada, impõe-se a confirmação da área excedente pelo órgão ambiental, o que, na hipótese, não se verificou.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2101-002.357
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento em parte ao recurso para considerar como VTN o montante constante do laudo apresentado, de R$ 34.497.276,00. Vencidos os Conselheiros Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa, Alexandre Naoki Nishioka e Eivanice Canário da Silva, que votaram por dar provimento ao recurso. Redatora designada a Conselheira Celia Maria de Souza Murphy.
LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS - Presidente.
GILVANCI ANTÔNIO DE OLIVEIRA SOUSA - Relator.
CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY Redatora designada
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo Oliveira Santos (Presidente), Francisco Marconi de Oliveira, Eivanice Canário da Silva, Gilvanci Antonio de Oliveira Sousa (Relator), Alexandre Naoki Nishioka e Celia Maria de Souza Murphy .
Nome do relator: GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2005 VALOR DA TERRA NUA (VTN). LAUDO. COMPROVAÇÃO. A utilização do SIPT para fundamentar o VTN arbitrado no lançamento pode ser contraditada por Laudo Técnico de Avaliação, elaborado por engenheiro agrônomo ou florestal, com elementos de convicção suficientes para demonstrar que o valor da terra nua é inferior ao valor constante do Sistema de Preços da Secretaria da Receita Federal - SIPT. No caso concreto o contribuinte logrou êxito na comprovação. ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COMPROVAÇÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL - ADA A partir da Lei n.º 10.165, de 2000, para a exclusão da área de preservação permanente da área total do imóvel rural, no cômputo do ITR, exige-se Ato Declaratório Ambiental - ADA protocolado junto ao Ibama. Havendo ADA tempestivo, no qual se tenha declarado área de preservação permanente inferior à pleiteada, impõe-se a confirmação da área excedente pelo órgão ambiental, o que, na hipótese, não se verificou. Recurso Voluntário Provido em Parte
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LAUDO. COMPROVAÇÃO. A utilização do SIPT para fundamentar o VTN arbitrado no lançamento pode ser contraditada por Laudo Técnico de Avaliação, elaborado por engenheiro agrônomo ou florestal, com elementos de convicção suficientes para demonstrar que o valor da terra nua é inferior ao valor constante do Sistema de Preços da Secretaria da Receita Federal SIPT. No caso concreto o contribuinte logrou êxito na comprovação. ITR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COMPROVAÇÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL ADA A partir da Lei n.º 10.165, de 2000, para a exclusão da área de preservação permanente da área total do imóvel rural, no cômputo do ITR, exigese Ato Declaratório Ambiental ADA protocolado junto ao Ibama. Havendo ADA tempestivo, no qual se tenha declarado área de preservação permanente inferior à pleiteada, impõese a confirmação da área excedente pelo órgão ambiental, o que, na hipótese, não se verificou. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento em parte ao recurso para considerar como VTN o montante constante do laudo apresentado, de R$ 34.497.276,00. Vencidos os Conselheiros Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa, Alexandre Naoki Nishioka e Eivanice Canário da Silva, que votaram por dar provimento ao recurso. Redatora designada a Conselheira Celia Maria de Souza Murphy. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 72 00 56 /2 00 7- 11 Fl. 310DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 2 LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Presidente. GILVANCI ANTÔNIO DE OLIVEIRA SOUSA Relator. CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo Oliveira Santos (Presidente), Francisco Marconi de Oliveira, Eivanice Canário da Silva, Gilvanci Antonio de Oliveira Sousa (Relator), Alexandre Naoki Nishioka e Celia Maria de Souza Murphy . Relatório Tratase de recurso voluntário (fls.132/143) interposto em 25 de fevereiro de 2011 contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande (MS) (fls.96/104), do qual o Recorrente teve ciência em 08 de fevereiro de 2011, fls.130, que, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento de fls. 02/05, oriundo de Notificação de Lançamento emitida em 23 de março de 2007, alusivo à cobrança de Imposto Territorial Rural – ITR, sendo constituído um crédito tributário de R$ 53.019,31 mais cominações legais. A decisão teve exarada a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2005 Análise de Mérito. Procedese a. nova análise do mérito da impugnação, cumprindo determinação do órgão julgador de segunda instância nesse sentido, que entendeu ter ocorrido preterição do direito de defesa do contribuinte no julgamento proferido anteriormente pela primeira instância administrativa. Alteração Cadastral. Admitese alteração cadastral do imóvel, quando constatado, através de documentos hábeis e idôneos, a ocorrência de erro nas informações dos dados constantes do DIAT/2005. Áreas de Preservação Permanente/Reserva Legal A alteração na dimensão da área de preservação permanente informada em ADA, em um determinado exercício, somente é possível, se o contribuinte apresentar junto ao Ibama nova declaração de ADA, retificando as informações contidas na primeira declaração. Fl. 311DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10183.720056/200711 Acórdão n.º 2101002.357 S2C1T1 Fl. 168 3 Valor da Terra Nua A base de cálculo do imposto será o valor da terra nua apurado pela fiscalização, como previsto em Lei, se não existir comprovação que justifique reconhecer valor menor. Aplicabilidade da Multa de Oficio e Taxa Selic. São cabíveis as cobranças da multa de oficio, por falta de recolhimento do tributo, apurada em procedimento de fiscalização, e de juros equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, por expressa previsão legal. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Como se vê, o julgado à quo, em decorrência da anulação da decisão proferida no acórdão nº 0413.723 – 1ª Turma da DRJ/CGE (fls. 55/62), pelo Acórdão nº 210100.434 – 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária (fls. 83/86), cumpriu a decisão contida nesse último e exarou novo julgamento (fls. 96/104). Na petição recursal o sujeito passivo repisa os mesmos argumentos de defesa apresentados na impugnação, cujas razões de fato e de direito são, em síntese que: 1. Discorda quanto ao tamanho da área de preservação permanente que fora declarado no DIAT como sendo de 542,5 hectares, quando na realidade é de 5.646,49 hectares, como informa o senhor perito no laudo técnico; 2. Insurge quanto ao valor da terra nua, arbitrado via SIPT (Sistema de Preços de Terras), em detrimento do valor apresentado pelo profissional competente, responsável pelo laudo técnico; 3. A entrega do ADA RETIFICADOR após o início da fiscalização, como sugere o ilustre julgador, perdeu o seu efeito voluntário, cabendo no caso a regularização via laudo técnico, estabelecendo a verdade dos fatos para efeito da correta tributação. 4. Por fim, requer o reconhecimento do laudo pericial, determinando a recomposição dos números e a extinção do crédito pretendido, com o competente arquivamento do processo. É o Relatório. Voto Vencido Fl. 312DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 4 Conselheiro Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Área de Preservação Permanente Com o advento da Lei n° 10.165, de 2000, foi alterada a redação do §1° do art. 170, da Lei n° 6.938, de 1981, que tornou obrigatória a utilização do ADA, para efeito de redução do valor a pagar do ITR, portanto somente a partir do exercício de 2001, a exigência do ADA passou a ter previsão legal. Entretanto, foram o Decreto n° 4.382, de 2002 (art. 10, §3°, I), e as Instruções Normativas da Receita Federal, que fixaram prazo para o cumprimento de tal formalidade. Assim, observase que o direito à redução do ITR, no que tange às áreas de Reserva Legal e de Preservação Permanente, foi previsto em lei, independentemente de reconhecimento por ato do Poder Público, portanto somente a lei poderia fixar condições para o usufruto desse direito, ou seja, somente a lei poderia estabelecer prazo para apresentação do ADA, como prérequisito para a redução da área tributável do ITR. Ademais, o ADA – Ato Declaratório Ambiental, ainda que apresentado tempestivamente, como a própria denominação está a evidenciar, tem efeito apenas declaratório, portanto não tem o condão de constituir o direito, representado pela existência efetiva das áreas de Reserva Legal (ou utilização limitada) e de Preservação Permanente, no imóvel objeto da autuação. Com estas considerações, verificase que a redução da área tributável do ITR pode ser aproveitada pelo contribuinte, mediante a demonstração da efetiva existência das áreas de Reserva Legal e de Preservação Permanente, por diversos meios de prova idôneos, independentemente da apresentação tempestiva do ADA. No presente caso, tratase do ITR do exercício de 2005, tendo o ADA original informado uma área de 542,5ha quando o contribuinte pugna pela totalidade de 5.646,5ha, consoante laudo técnico (fls.27/35). Compulsandose os autos verificase que o referido laudo, devidamente acompanhado da ART respectiva (fls.36), não foi desqualificado pelo julgador à quo ao tratar do quesito “Área de Preservação Permanente”, que sobre a apresentação de ADA retificador, assim se manifesta: “Portanto, para alteração da área de preservação permanente para 5.646,49ha, como pretendido pelo contribuinte, há necessidade de outro ADA, retificando as informações contidas no primeiro. Não tendo sido providenciado dentro do prazo previsto na legislação esse documento, não há como atender o pleito do impugnante.” Contudo, tenho que o Laudo Técnico trazido pelo contribuinte comprova a existência de área de preservação permanente não de 542,5ha mas de 5.646,5ha, sendo atendido o requisito para a isenção dessa última. Concluo que a glosa seja revista e alterada a área de preservação permanente para 5.646,5ha. Valor da Terra Nua VTN Para o deslinde da questão imprescindível a análise das provas acostadas e o real conteúdo das normas reguladoras para a fixação dos preços médios de terras por hectare. O contribuinte carreou aos autos: Fl. 313DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10183.720056/200711 Acórdão n.º 2101002.357 S2C1T1 Fl. 169 5 a) Laudo Técnico de Utilização e Avaliação de Imóvel Rural (fls. 27/29) com o competente ART (fls.36), no qual consta o VTN de R$ 34.497.276,00, resultando no valor de R$ 833,63 por hectare, no ano de 2004; b) Certidão expedida pela Prefeitura Municipal de Querência – Secretaria de Finanças – Setor de Fiscalização (fls. 38) informando o valor de R$ 847,26 por hectare, no ano de 2004; c) Termo de Avaliação da empresa Helio Imobiliária Ltda – CNPJ 04.419.036/000165 – CRECI MT 1002J, no valor de R$ 820,00 por hectare, no ano de 2004. d) certidão do imóvel emitida pelo Cartório do 1o Oficio que comprova que a área do imóvel é de 41.382 há e não 45.423,90 como informado no ITR. A legislação que rege a questão assim disciplina: a) Lei 9.393/96: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitandose a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerarseá: I VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a: a) construções, instalações e benfeitorias; b) culturas permanentes e temporárias; c) pastagens cultivadas e melhoradas; d) florestas plantadas; II área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989; (...) § 7o A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § 1o, deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique Fl. 314DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 6 comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.16667, de 2001) (...) Art. 14. No caso de falta de entrega do DIAC ou do DIAT, bem como de subavaliação ou prestação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas, a Secretaria da Receita Federal procederá à determinação e ao lançamento de ofício do imposto, considerando informações sobre preços de terras, constantes de sistema a ser por ela instituído, e os dados de área total, área tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização. § 1º As informações sobre preços de terra observarão os critérios estabelecidos no art. 12, § 1º, inciso II da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e considerarão levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios. Assim se manifesta o artigo 12, § 1º, inciso II da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993: Art. 12. Considerase justa a indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias indenizáveis, observados os seguintes aspectos: (Redação dada Medida Provisória nº 2.18356, de 2001) I localização do imóvel; (Incluído dada Medida Provisória nº 2.18356, de 2001) II aptidão agrícola; (Incluído dada Medida Provisória nº 2.18356, de 2001) III dimensão do imóvel; (Incluído dada Medida Provisória nº 2.18356, de 2001) IV área ocupada e ancianidade das posses; (Incluído dada Medida Provisória nº 2.18356, de 2001) V funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias. (Incluído dada Medida Provisória nº 2.18356, de 2001) § 1o Verificado o preço atual de mercado da totalidade do imóvel, procederseá à dedução do valor das benfeitorias indenizáveis a serem pagas em dinheiro, obtendose o preço da terra a ser indenizado em TDA. (Redação dada Medida Provisória nº 2.18356, de 2001) § 2o Integram o preço da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vegetação natural, não podendo o preço apurado superar, em qualquer hipótese, o preço de mercado do imóvel. (Redação dada Medida Provisória nº 2.183 56, de 2001) Fl. 315DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10183.720056/200711 Acórdão n.º 2101002.357 S2C1T1 Fl. 170 7 § 3o O Laudo de Avaliação será subscrito por Engenheiro Agrônomo com registro de Anotação de Responsabilidade Técnica ART, respondendo o subscritor, civil, penal e administrativamente, pela superavaliação comprovada ou fraude na identificação das informações. (Incluído dada Medida Provisória nº 2.18356, de 2001) O princípio da verdade material tem por escopo, como a própria expressão indica, a busca da verdade real. Não tenho dúvidas, que o excesso de formalismo na análise das provas, especialmente quando não se encontra nos dispositivos legais, ações a serem adotadas pelo contribuinte, se traduzem em prejuízo ao bom desenvolvimento do deslinde processual. Não me parece razoável o refugo do Laudo apresentado, posto que não foi objeto de desqualificação pelo julgador à quo, conforme se lê no seguinte trecho do acórdão nº 04 22.876: “Ao interpor recurso da decisão de 1ª Instância ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o recorrente anexou a Certidão de Filiação Dominial, do Serviço Registral, à fls. 74, na qual está comprovado que ele é proprietário de uma área de terras, com 41.382,0 hectares. Em sendo constatada diferença entre a área da matrícula do imóvel e a obtida na medição da área efetuada recentemente, conforme laudo elaborado por profissional habilitado, a legislação determina que a área total do imóvel deve se referir à situação efetiva existente na data da entrega da declaração, independentemente de atualização imobiliária (art. 10, § 2º, inciso VI, do RITR/2002 e art. 9º, § 2º da IN SRF nº 256/2002. Portanto, cabe alterar a área do imóvel para a dimensão comprovada mediante Laudo e Certidão apresentados.” Grifo nosso. Notese que o Laudo utiliza documento expedido pela própria Prefeitura de Querência. Vejase a seguinte decisão na esfera judicial, em caso análogo, na ementa: TRIBUTÁRIO. ITR. AUTO DE INFRAÇÃO. LAUDO DE AVALIAÇÃO DO IMÓVEL ACOMPANHADO DE ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA ART. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. ATO DECLARATÓRIO DO IBAMA (ADA). RESERVA LEGAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 67/97. 1. Inexistindo indicativo idôneo, em sentido contrário, "devese dar credibilidade ao laudo de avaliação do imóvel apresentado pela parte embargante que se faz acompanhar da devida Anotação de Responsabilidade Técnica ART" (AC 0003923 04.2003.4.01.3803 / MG, Rel. Juiz Federal Carlos Eduardo Castro Martins, 7ª Turma Suplementar, eDJF1 p.1824 de 11/05/2012). 2. Dispensase a apresentação de Ato Declaratório Ambiental (ADA), emitido pelo IBAMA, para fins de isenção do ITR, em face da ilegitimidade da exigência prevista na Instrução Fl. 316DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 8 Normativa SRF 67/97. Precedentes do STJ e desta Corte Regional: REsp 812.104/AL, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 13.11.2007, DJ 10.12.2007 p. 296; AMS 2003.35.00.0050163/GO, Rel. Desembargadora Federal Maria Do Carmo Cardoso, Oitava Turma, DJ de 20/04/2007, p.191. 3. Remessa oficial e apelação não provida. (TRF – 1ª Região Processo: AC 2839 GO 2004.35.00.0028395 Relator(a): JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA Julgamento:15/10/2012 Órgão Julgador:6ª TURMA SUPLEMENTAR Publicação: eDJF1 p.1707 de 31/10/2012). Cabe ressaltar que o arbitramento do valor da terra nua, expediente legítimo, nos art. 148 do CTN, para as situações em que não mereçam fé as declarações prestadas pelo sujeito passivo, deve observar os parâmetros previstos pelo legislador e acima referidos, inclusive capacidade potencial da terra, informados pelas Secretarias de Agricultura dos Estados e Municípios. Compulsandose os autos verificase que fora apensado não o extrato do Sistema de Preços de Terras da Secretaria da Receita Federal – SIPT (Portaria nº 447/2002), mas tão somente uma ficha Consulta VTN de Municípios (fls.12). Vejase que o referido documento não expressa a aptidão agrícola, ou seja, não informa a capacidade potencial da terra. Transcrevo abaixo trecho do voto proferido pela Ilustre Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, no acórdão nº 220200.722, para situação em tudo assemelhada à presente e cujos fundamentos adoto, in verbis: “Ressaltese, entretanto, que o VTN médio declarado por município, obtido com base nos valores informados na DITR, constitui um parâmetro inicial, nas não pode ser utilizado para fins de arbitramento, pois, notoriamente não atende ao critério da capacidade potencial da terra. Isso porque esta informação não é contemplada na declaração, que contém apenas o valor global atribuído a propriedade, sem levar em conta as características intrínsecas e extrínsecas da terra que determinam o seu potencial de uso. Assim, o valor arbitrado deve ser obtido com base nos valores fornecidos pelas Secretarias Estaduais ou Municipais e nas informações disponíveis nos autos em relação aos tipos de terra que compõem o imóvel.” Pelo exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer a Área de Preservação Permanente de 5.646,5 hectares e o VTN de R$ 36.025.998,00. Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa Relator Voto Vencedor Conselheira Celia Maria de Souza Murphy Em que pese aos fundamentos declinados pelo Ilustre Conselheiro Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa, peço vênia para divergir do seu entendimento quanto à comprovação da área de preservação permanente, para o fim de excluíla, na apuração da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, pelas razões a seguir deduzidas. Fl. 317DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10183.720056/200711 Acórdão n.º 2101002.357 S2C1T1 Fl. 171 9 Cumpre, primeiramente, salientar que excluise da área total do imóvel rural, para fins de tributação pelo Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR, a área de preservação permanente, a teor do que prescreve o artigo 10 da Lei n. º 9.393, de 1996, verbis: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitandose a homologação posterior. § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerarseá: [...] II área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989; [...] (grifouse) Da leitura do texto legal, é de se concluir que, da regra geral, na qual o ITR incide sobre o Valor da Terra Nua do imóvel, fica fora da tributação a parcela do VTN que espelha o valor da área de preservação permanente, quando esta existir no imóvel. A Lei n.º 10.165, de 2000, ao alterar a redação do § 1.º do artigo 17O da Lei n.° 6.938, de 1981, tornou obrigatória a apresentação do Ato Declaratório Ambiental – ADA para efeito da isenção do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, nos seguintes termos: Art. 17O. Os proprietários rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, com base em Ato Declaratório Ambiental ADA, deverão recolher ao IBAMA a importância prevista no item 3.11 do Anexo VII da Lei no 9.960, de 29 de janeiro de 2000, a título de Taxa de Vistoria.(Redação dada pela Lei nº 10.165, de 2000) [...] § 1o A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória.(Redação dada pela Lei nº 10.165, de 2000) (grifouse) [...] § 5o Após a vistoria, realizada por amostragem, caso os dados constantes do ADA não coincidam com os efetivamente levantados pelos técnicos do IBAMA, estes lavrarão, de ofício, novo ADA, contendo os dados reais, o qual será encaminhado à Secretaria da Receita Federal, para as providências cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 10.165, de 2000). Com isso, após o advento da Lei n.° 10.165, de 2000, o Ato Declaratório Ambiental ADA, protocolizado junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis Ibama, passou a ser exigível para que se possa excluir, da base Fl. 318DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 10 de cálculo do ITR, as áreas previstas nas alíneas “a” a “f” do inciso II do § 1.º do artigo 10 da Lei n.º 9.393, de 1996, dentre as quais a área de preservação permanente (alínea “a”). Sendo assim, é condição para a concessão da isenção do ITR sobre as áreas de preservação permanente que o Ibama, órgão de controle do meio ambiente, seja previamente informado sobre essas áreas, por meio do ADA. Há, assim, uma presunção legal em favor do contribuinte: uma vez apresentado o ADA ao Ibama, ficam comprovados os dados nele declarados, nos quais se incluem as áreas isentas, a exemplo da área de preservação permanente. Tratase, contudo, de uma presunção relativa. Com efeito, o § 5.º do artigo 17O da Lei n.º 6.938, de 1981, acima transcrito, previu que, com base no Ato Declaratório Ambiental entregue, o Ibama pode realizar vistoria por amostragem nos imóveis rurais, e, caso os dados declarados no ADA não coincidam com aqueles levantados por seus técnicos, novo ADA será lavrado de ofício e encaminhado à Secretaria da Receita Federal do Brasil. O ADA, tempestivamente protocolizado junto a ao Ibama, é, portanto, documento hábil para comprovar, ao órgão de fiscalização tributária, a existência e a regularidade da área de preservação permanente nele declarada. Sua protocolização naquele Instituto permite presumir que as informações nele prestadas são verdadeiras, até que o órgão ambiental promova (ou não) a vistoria nos imóveis rurais que tenham utilizado o ADA para os efeitos da isenção do ITR e, se for o caso, se manifeste ao órgão tributário, encaminhandolhe ADA lavrado de ofício. Nessa presunção, o fato indiciado é a protocolização tempestiva do ADA junto ao Ibama; o fato indiciário é a coincidência das áreas de preservação permanente nele declaradas pelo titular do imóvel com aquelas constantes dos levantamentos do Ibama, ficando as áreas declaradas, neste caso, comprovadas pela só protocolização do Ato Declaratório Ambiental. Nesse diapasão, caso o contribuinte tenha protocolizado ADA junto ao Ibama, tempestivamente, comprovada está, por presunção legal, a área de preservação permanente nele declarada, até que, em vistoria, o órgão ambiental comprove a imprecisão das informações prestadas pelo titular (e tome as providências necessárias). Caso seja necessária uma retificação nas áreas declaradas, o próprio contribuinte pode, espontaneamente, apresentar ao Ibama um novo ADA e, para comprovar a área retificada, tal documento deve ter sido protocolizado junto ao órgão de controle do meio ambiente também de forma tempestiva. Por outro lado, caso o Ibama constate a imprecisão da área declarada, emitirá um ADA de ofício. Na situação configurada no presente processo, o recorrente acostou cópia do ADA protocolizado junto ao Ibama em data anterior à do início da fiscalização, no qual informou uma área de preservação permanente de 542,5 ha (fls. 10), coincidente com a declarada em sua DITR (vide fls. 4) e acatada pela Fiscalização. Todavia, pretende seja excluída da área tributável pelo ITR área mais extensa, de 5.646,5 ha, consoante laudo técnico (fls.27 a 35). Entretanto, a área de 5.104,0 hectares (5.646,5 – 542,5), que excede à área declarada no ADA, não foi submetida ao crivo do Ibama. Não foi apresentado ADA que retificasse a informação prestada anteriormente. Sendo assim, para que se pudesse conferir isenção do ITR sobre a área de preservação permanente não declarada em ADA tempestivo, seria necessário que o Ibama atestasse que essa área efetivamente coincide com a área de preservação permanente apurada Fl. 319DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10183.720056/200711 Acórdão n.º 2101002.357 S2C1T1 Fl. 172 11 nos seus levantamentos ou que tal área está, perante ele, por outros meios, suficientemente comprovada. Como isso não se evidenciou nos autos, não é possível considerar que essa área (de 5.104,0 hectares) integra as áreas de preservação permanente apuradas nos levantamentos do Ibama. Conforme se observa do exame dos autos, com base em laudo técnico, o recorrente pretende seja excluída da área tributável do imóvel rural sob análise uma área total de 5.646,5 hectares, a título de preservação permanente, ao passo que somente 542,5 hectares foram comprovados por meio de ADA tempestivo; o restante da área que o recorrente pleiteia excluir da área tributável do imóvel rural não foi sequer informada ao Ibama, tal como exige a lei. Uma vez cumprida a exigência legal de apresentação do ADA ao Ibama antes do início da ação fiscal, a prova da efetiva existência da área de preservação permanente nele informada se dá por presunção legal. Para que se possa excluir da base de cálculo área de preservação permanente maior, não declarada em ADA tempestivamente protocolado, é de se exigir a manifestação do órgão ambiental quanto à sua exatidão, o que, no caso, não se verificou. Devemos ressaltar que nem o órgão da fiscalização tributária nem os órgãos julgadores são competentes para avalizar o laudo apresentado, atestando que as áreas de preservação permanente que nele figuram estão corretas, em conformidade com os registros do Ibama. Isso é atribuição do órgão ambiental. Não tendo sido tempestivamente declarada, por meio de ADA tempestivo, a integralidade da área de preservação permanente que o recorrente pretende seja excluída da área tributável do imóvel rural, caso o interessado tivesse a intenção, tal como ficou patente nos autos, de comprovála, para gozo da isenção do ITR, deveria ter retificado, tempestivamente, o ADA ou apresentado o laudo técnico ao Ibama, órgão competente para atestar a conformidade das áreas de preservação permanente nele informadas com seus levantamentos, e, a partir da manifestação do órgão competente, fazer prova no processo administrativo fiscal. Conforme adrede explicitado, o ADA entregue tempestivamente ao órgão ambiental constitui uma presunção de que a área de preservação permanente nele declarada está corretamente informada, mas, frisese, a presunção só opera em favor do declarante na medida da área declarada. No caso em que se alega que somente parte da área de preservação permanente foi declarada, fica o contribuinte com o ônus de comprovar que a área excedente foi reconhecida como tal pelo órgão regulador do meio ambiente. Na hipótese dos autos, o contribuinte, que protocolou ADA tempestivo junto ao Ibama, declarando área de preservação permanente de 542,5 hectares, pretende obter isenção do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural sobre área mais extensa, indicada em laudo técnico (5.646,5 ha), apresentado no âmbito do processo administrativo fiscal. Todavia, conforme visto anteriormente, este documento não é hábil para comprovar o pretendido, eis que nem os órgãos de fiscalização nem os órgãos julgadores no âmbito tributário possuem competência para atestar que a área de preservação permanente nele informada está de acordo com os registros ou levantamentos do Ibama. A competência para isso, como visto, é do órgão de controle ambiental. Fl. 320DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS 12 Diante das razões colocadas, tendo em vista que: (i) não ficou comprovado nos autos que, por meio de ADA, a integralidade da área de preservação permanente que o contribuinte pretende seja declarada isenta foi tempestivamente informada ao Ibama; e (ii) também não se comprovou que o Ibama tenha reconhecido a área de preservação permanente que o laudo técnico aponta existir na propriedade rural sob análise, excedente à declarada no ADA tempestivo, não há como reconhecer a isenção da área de 5.104,0 hectares pleiteada como área de preservação permanente. Em suma, os documentos acostados são insuficientes para comprovar a área de preservação permanente pretendida (na medida em que excede àquela declarada em ADA tempestivo e acatada pela Fiscalização), para o fim de excluíla da apuração do ITR. Neste ponto, portanto, entendo que não merece reparos a decisão a quo. Conclusão Ante todo o exposto, voto por dar provimento em parte ao recurso, para considerar como VTN o montante constante do laudo apresentado, de R$ 34.497.276,00. (assinado digitalmente) __________________________________________ Celia Maria de Souza Murphy – Redatora designada Fl. 321DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 06/12/2013 por GILVANCI ANTONIO DE OLIVEIRA SOUSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 20/12/2013 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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Numero do processo: 11516.008208/2008-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Apr 24 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 23/12/2009
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 38.
Constitui infração às disposições inscritas nos artigos 32, III e 33, §2º da Lei n° 8212/91 c/c art. 232 do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, deixar a empresa de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira, sujeitando-se a empresa à penalidade pecuniária prevista no art. 283, II, j do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99.
A inobservância de obrigação tributária acessória constitui-se fato gerador do auto de infração, convertendo-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária aplicada.
ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. ESCRITURAÇÃO CONTABIL. OBRIGATORIEDADE.
As instituições sem fins lucrativos devem manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão, para comprovação perante a Secretaria da Receita Federal. A escrituração completa impõe a obrigatoriedade de manutenção dos livros Diário e Razão devidamente escriturados, com base em documentação hábil e idônea, observada a cronologia dos registros.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. LIVRE CONVENCIMENTO.
O julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe a ele decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor dessa presunção.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-002.982
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vice-presidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 38. Constitui infração às disposições inscritas nos artigos 32, III e 33, §2º da Lei n° 8212/91 c/c art. 232 do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, deixar a empresa de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira, sujeitandose a empresa à penalidade pecuniária prevista no art. 283, II, ‘j’ do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99. A inobservância de obrigação tributária acessória constituise fato gerador do auto de infração, convertendose em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária aplicada. ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. ESCRITURAÇÃO CONTABIL. OBRIGATORIEDADE. As instituições sem fins lucrativos devem manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão, para comprovação perante a Secretaria da Receita Federal. A escrituração completa impõe a obrigatoriedade de manutenção dos livros Diário e Razão devidamente escriturados, com base em documentação hábil e idônea, observada a cronologia dos registros. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. LIVRE CONVENCIMENTO. O julgador não é obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Cabe a ele decidir a questão de acordo com o seu AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 82 08 /2 00 8- 49 Fl. 75DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, operase a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Autuado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor dessa presunção. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vicepresidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 76DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 71 3 Relatório Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007 Data da lavratura do AIOA: 23/12/2008. Data da Ciência do AIOA: 23/12/2008. Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela 6ª Turma da DRJ/FNS que, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento tributário aviado no Auto de Infração de Obrigação Acessória – AIOA nº 37.000.9312, lavrado em desfavor do Recorrente em virtude de este, apesar de formalmente intimado mediante termo próprio, ter deixado de apresentar os livros Diário e Razão relativos ao período de janeiro/2001 a dezembro/2006, bem como as notas fiscais/faturas de pagamento à Unimed – Tubarão referentes ao período de janeiro/2004 a outubro/2005, conforme descrito no Relatório Fiscal da Infração a fl. 07. CFL 38 Deixar a empresa, o servidor de órgão público da administração direta e indireta, o segurado da previdência social, o serventuário da justiça ou o titular de serventia extrajudicial, o síndico ou o administrador judicial ou o seu representante, o comissário ou o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial de exibir qualquer documento ou livro relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, ou apresentar documento ou livro que não atenda às formalidades legais exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita a informação verdadeira. Em resenha sucinta, informa a Autoridade Lançadora que a Associação Autuada, apesar de haver sido formalmente intimada, mediante os Termos de Intimação Fiscal datados de 02/07/2008, 29/082008 e 05/11/2008, deixou de apresentar os documentos necessários à ação fiscal, abaixo relacionados: · Contabilidade (Livros Diário e Razão) no período de 01/2004 a 12/2006; · Notas fiscais/faturas de pagamentos à Unimed Tubarão referente ao período de janeiro/2004 a outubro/2005 (novembro/2005 parcial). A multa foi aplicada em conformidade com a cominação nos artigos 92 e 102 ambos da Lei nº 8.212/91 c.c. artigos 283, II, ‘j’ e 373 do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, no seu valor mínimo de R$ 12.548,77 valor atualizado pela Portaria Interministerial MPS/MF nº 077, de 11 de março de 2008, Fl. 77DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 publicada no Diário Oficial da União de 12/03/2008, conforme destacado no Relatório Fiscal de Aplicação da multa a fl. 08. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o sujeito passivo apresentou impugnação a fls. 16/19. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis/SC lavrou Decisão Administrativa aviada no Acórdão nº 0719.911 – 6ª Turma da DRJ/FNS, a fls. 48/54, julgando procedente a autuação em debate e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 09/06/2010, conforme Aviso de Recebimento a fl. 56. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário, a fls. 57/62, respaldando sua inconformidade em argumentação desenvolvida nos seguintes elementos: · Que inexiste a obrigação da Recorrente de confeccionar os livros diários e razão e, portanto, de apresentálos, eis que se trata de associação civil sem qualquer finalidade econômica, possuindo registros contábeis outros; · Quanto às notas fiscais/faturas de janeiro/2004 a outubro/2005, a Autoridade Fiscal, informada da necessidade de buscas pela Recorrente, informoulhe que iria obtêlas junto à UNIMED, como já o vinha fazendo em outras situações; · Que, de acordo com o §3º do art. 283 do RPS, a multa a ser aplicada deve ser de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos), com a atualização que lhe foi dada pela Portaria MPS n° 727, de 30.5.2003, tendo em vista o art. 112 do CTN Ao fim, requer a declaração de nulidade da decisão recorrida. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 78DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 72 5 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 09/06/2010. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 06 de julho do mesmo ano, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DA OMISSÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Alega o Recorrente que a Decisão recorrida omitiu pronunciamento sobre questão basilar da defesa: a inexistência dos documentos solicitados, tempestivamente comunicadas à Autoridade Fiscal, impede a caracterização da recusa, eis que não se recusa a entrega do que não se tem, não se exibe o que não existe. Razão não lhe assiste. Revelase oportuno salientar ab initio que, consoante jurisprudência assente nos tribunais superiores, o julgador não é obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Por outro viés, a leitura das razões de fato e de direito dispostas no processo não se presta a satisfazer a tese defendida pelo Contribuinte ou sob sua ótica, tampouco àquelas esposadas pelo Fisco, sendo imperioso, outrossim, que o julgador se atenha à mens lege. Nesse sentido: O Tribunal de origem não precisaria refutar, um a um, todos os argumentos elencados pela parte ora agravante, mas apenas decidir as questões postas. Portanto, ainda que não tenha se referido expressamente a todas as teses de defesa, as matérias que foram devolvidas à apreciação da Corte a quo estão devidamente apreciadas. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestarse sobre todas as alegações das partes, nem a aterse aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a Fl. 79DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Ressaltese, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizandose dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil: "Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento." (AgRg no REsp nº 1.130.754, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 13.04.2010). Ou ainda: "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a aterse aos fundamentos por elas indicados " (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18.4.2006). Há que se considerar, igualmente, que o Ordenamento Jurídico Brasileiro adotou, à exceção do Tribunal do Júri, o regime processual da persuasão racional, ou do Livre Convencimento Motivado da Autoridade Julgadora, a qual detém a prerrogativa de livremente apreciar a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Mesmo no Processo Administrativo Fiscal, o sistema do livre convencimento motivado constituise garantia do órgão julgador administrativo, conforme estatuído no art. 29 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Nessa prumada, compete ao Julgador da causa proceder à adequada subsunção do caso concreto ao regime jurídico devido, em função das condições de contorno específicas da causa em debate, conjugadas aos elementos de prova constantes dos autos, os quais devem ser valorados com ampla liberdade, desde que tal operação intelectual seja realizada motivadamente, com o quê se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados pela Autoridade Julgadora. Notório o escólio de Gomes Filho (in Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 162): “Se de um lado, em oposição ao critério das provas legais, o livre convencimento pressupõe a ausência de regras abstratas e gerais de valoração probatória, que circunscreveriam a solução das questões de fato a standards legais, por outro implica a observância de certas prescrições tendentes a assegurar a correção epistemológica e jurídica das conclusões sobre os fatos debatidos no processo”. Fl. 80DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 73 7 Com efeito, na formação do convencimento da Autoridade Julgadora, devem aliarse liberdade e responsabilidade na atividade de identificação da subsunção do fato concreto à norma jurídica de regência, de valoração das provas, sob a ótica que demanda a controvérsia em exame. Sendo a finalidade do processo a revelação da verdade real, ainda que utópica, então as questões de fato e de direito demonstradas e comprovadas nos autos têm por desígnio propiciar ao Julgador a convicção sobre a ocorrência de um fato, não somente em relação à sua existência, mas, também, quanto às circunstâncias substanciais pertinentes ao evento em análise, e a sua adequação ao regime jurídico a que se encontra subjugado. No caso em exame, verificamos que o Órgão Julgador de 1ª Instância considerou em seu Acórdão todas as matérias de efetivo relevo para a formação da convicção permeada na decisão proferida. Mesmo que algumas questões subjacentes não tenham sido ventiladas pela DRJ, estando a sua decisão sobre a questão nuclear do processo devidamente fundamentada no Acórdão proferido, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional, tampouco em supressão de instância. Por tais razões, rejeitamos tal preliminar. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre assinalar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que, em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho. 3.1. DA EXIGÊNCIA FISCAL. Alega o Recorrente que inexiste a obrigação de ela confeccionar os livros diários e razão e, portanto, de apresentálos, eis que se trata de associação civil sem qualquer finalidade econômica, possuindo registros contábeis outros. Sem razão. Fl. 81DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 No capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre as obrigações tributárias, dentre outras. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Nessa vertente, no exercício da competência que lhe foi outorgada pelo Constituinte Originário, o CTN honrou prescrever, com propriedade, a distinção entre as duas modalidades de obrigações tributárias, ad litteris et verbis: Código Tributário Nacional CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. (grifos nossos) §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifos nossos) As obrigações acessórias, consoante os termos do Diploma Tributário, consubstanciamse deveres de natureza instrumental, consistentes em um fazer, não fazer ou permitir, fixados na legislação tributária, na abrangência do art. 96 do CTN, em proveito do interesse da administração fiscal no que tange à arrecadação e à fiscalização de tributos. No plano infraconstitucional, a Lei nº 8.212/91 fez inserir na Ordem Jurídica Nacional uma diversidade de obrigações acessórias, criadas no interesse da arrecadação ou da fiscalização tributária, sem transpor os umbrais limitativos erguidos pelo CTN. Envolto no ordenamento realçado nas linhas precedentes, o Inciso III do art. 32 da citada lei de custeio da Seguridade Social estatuiu como obrigação acessória da empresa o dever instrumental de prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: I preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os Fl. 82DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 74 9 padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.528/97) Revelase alvissareiro salientar que o conceito de empresa, para os fins das obrigações instituídas pela Lei nº 8.212/91, abraça não somente a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, como também, as associações ou entidades de qualquer natureza ou finalidade, a teor do Parágrafo Único do art. 15 do aludido diploma legal. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 15. Considerase: I empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; II empregador doméstico a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico. Parágrafo único. Equiparase a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). (grifos nossos) Nessa vertente, ao contrário do que imagina o Recorrente, mesmo as agremiações culturais, recreativas, esportivas e sociais, sem fins lucrativos, encontramse jungidas, por força de Lei Formal, a lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, todos os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Mostrase auspicioso, neste comenos, destacar que a contabilidade tem como uma de suas finalidades assegurar o controle do patrimônio e fornecer as informações sobre a composição e variações patrimoniais, bem como o resultado das atividades econômicas envolvidas, visando a atender, de forma uniforme, às exigências das leis e regulamentos dos órgãos públicos. Na atualidade ela cumpre, igualmente, o papel de instrumento gerencial, que Fl. 83DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 se utiliza de um sistema de informações para registrar as operações da organização, elaborar e interpretar relatórios que mensurem os resultados, e fornecer informações necessárias à tomada de decisões no processo de gestão, planejamento, execução e controle. Contudo, a razão maior para a uniformização dos princípios gerais da contabilidade é a configuração de um sistema de informações tributárias, através do qual o fisco possa sindicar os fatos geradores ocorridos e apurar os tributos devidos, fiscalizar a regularidade do seu recolhimento, para, assim, traçar as diretrizes da política tributária. Registrese, por relevante, que os registros contábeis devem ser feitos de modo preciso, com esteio em documentação idônea, a qual deve ser conservada em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, bem como a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial, a teor do art. 4º do DecretoLei nº 486, de 03 de março de 1969. Enganase aquele que acredita serem os livros contábeis exigíveis apenas pela legislação comercial. A legislação Tributária é aquela que mais impõe modulações e padrões aos lançamentos contábeis e à estruturação e formalização dos livros, não sendo por outro motivo também conhecidos como “Livros Fiscais”. No tocante à escrituração contábil, a não observância das formalidades exigidas pela legislação tributária sujeita o contribuinte ao pagamento de penalidades pecuniárias a lhe serem impostas mediante o competente Auto de Infração, como é o caso sobre o qual ora nos debruçamos. É bom que se esclareça que, até que os Livros Contábeis sejam devidamente autenticados pelo órgão designado pelo Estado como o competente para tal propósito, eles não se configuram como documentos fiscais para fins tributários, mas meros livros de informações empresariais para o seu escriturador, não fazendo qualquer prova em favor deste, a teor do art. 8º do DecretoLei nº 486/69. Dessarte, somente a autenticação formal aposta nos livros supra referidos tem o condão de atribuirlhes a qualificação de “documento fiscal”, elemento integrante da contabilidade da empresa, na denominação assim adotada pela legislação tributária. Assinalese que o fato de os suso mencionados livros serem autenticados no órgão do Registro do Comércio ou do Registro Civil das Pessoas Jurídicas não lhes confere unicamente natureza jurídica comercial ou civil, respectivamente. Tais órgãos foram os designados pelo Ordenamento Jurídico como os competentes legalmente para, dentre outras funções, apreciar a observância das formalidades exigidas pela legislação, registrar oficialmente o cumprimento de sua escrituração e atribuirlhes a qualidade de documento fiscal, mediante sua autenticação formal. A contar dessa convolação substancial, os livros acima descritos passam a integrar formalmente a contabilidade da empresa, tendo como função precípua fornecer informações presumidamente verdadeiras das operações empresariais realizadas pelo contribuinte, as quais podem ser sindicadas tanto pelas demais entidades empresariais, como também, e principalmente, pelo Estado, máxime pelos órgãos fiscais da administração tributária. No âmbito das contribuições sociais previdenciárias, a Lei nº 8.212/91 atribuiu à fiscalização previdenciária a prerrogativa de examinar toda a contabilidade da empresa, não podendo lhe ser oposta qualquer disposição legal excludente ou limitativa do direito de examinar os livros, arquivos, documentos ou papéis comerciais ou fiscais. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Fl. 84DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 75 11 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256/2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (grifos nossos) §2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Sublinhese que as diretivas ora enunciadas não discrepam dos mandamentos encartados no Código Tributário Nacional CTN, cujo art. 195 aponta, inflexivelmente, para o mesmo norte. Código Tributário Nacional CTN Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Conforme já destacado em parágrafos precedentes, o art. 32, II da Lei nº 8.212/91 fixou a obrigação acessória da empresa de lançar mensal, em títulos próprios da contabilidade, de forma descriminada, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, o montante das quantias descontadas dos segurados, as contribuições a cargo da empresa, bem como os totais por esta recolhidos. Fl. 85DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 Avulta nesse panorama que as prestações adjetivas ordenadas na legislação tributária têm por finalidade precípua permitir à fiscalização a sindicância ágil, segura e integral dos fatos jurígenos tributários ocorridos nas dependências jurídicas do sujeito passivo, motivo pelo qual se exige que a escrituração seja: a) Mensal, em razão do critério de apuração das contribuições previdenciárias ser por competência. b) Em títulos próprios, que propicie uma fácil e rápida identificação pelos agentes fiscais das contas contábeis onde se encontram registrados os fatos geradores de contribuições previdenciárias. c) De forma discriminada, de molde a se identificar as rubricas integrantes da base de incidência das contribuições previdenciárias, eis que, a cada uma delas corresponde uma alíquota própria a ser empregada no cômputo da contribuição devida. d) Que individualize o montante das quantias descontadas dos segurados, as contribuições a cargo da empresa, bem como os totais por esta recolhidos, de maneira que a fiscalização possa verificar a correcção das importâncias descontadas dos segurados e os montantes a cargo destes e os devidos pela empresa vertidos aos cofres públicos. Dada a eventual impossibilidade de se apurar, imediatamente, o valor correspondente a cada operação a ser registrada na contabilidade, a legislação tributária concede um prazo de carência para que tais registros sejam lançados. Nessa toada, o §13º do art. 225 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, estipula que os lançamentos contábeis referentes aos fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, só serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições, devendo tais lançamentos atender ao princípio contábil do regime de competência, além de registrar, em contas individualizadas, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias de forma a identificar, clara e precisamente, as rubricas integrantes e não integrantes do saláriodecontribuição, bem como as contribuições descontadas do segurado, as da empresa e os totais recolhidos, por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços. Regulamento da Previdência Social Art. 225. A empresa é também obrigada a: (...) II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; (...) §13. Os lançamentos de que trata o inciso II do caput, devidamente escriturados nos livros Diário e Razão, serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições, devendo, obrigatoriamente: I atender ao princípio contábil do regime de competência; e Fl. 86DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 76 13 II registrar, em contas individualizadas, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias de forma a identificar, clara e precisamente, as rubricas integrantes e não integrantes do saláriodecontribuição, bem como as contribuições descontadas do segurado, as da empresa e os totais recolhidos, por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços. §14. A empresa deverá manter à disposição da fiscalização os códigos ou abreviaturas que identifiquem as respectivas rubricas utilizadas na elaboração da folha de pagamento, bem como os utilizados na escrituração contábil. Não é demasia enaltecer que o registro dessas informações na contabilidade não se configura mera faculdade da empresa, mas, sim, uma obrigação tributária a ela imposta diretamente, com a força de império da lei formal, gerada nas Conchas Opostas do Congresso Nacional, segundo o trâmite gestacional plasmado nos artigos 61 a 69 da Constituição da República. Não se deve perder de vista, igualmente, que os livros contábeis equiparam se a documentos públicos e que o seu preenchimento com informações incorretas ou omissas constituise crime de falsidade ideológica, na forma prevista no DecretoLei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro. DecretoLei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal Falsificação de documento público Art. 297 Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena reclusão, de dois a seis anos, e multa. §1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, aumentase a pena de sexta parte. §2º Para os efeitos penais, equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (grifos nossos) §3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) I na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) II na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) III em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no §3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a Fl. 87DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 9.983/2000) (grifos nossos) Falsidade ideológica Art. 299 Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: (grifos nossos) Pena reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendose do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumentase a pena de sexta parte. O livro Diário se constitui no registro básico de toda Escrituração Contábil de toda as empresas e das entidades a ela equiparadas. Admitese a escrituração resumida no livro Diário, por totais que não excedam o período de 01 mês, relativamente às contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares para registro individualizado e conservados os documentos que permitam sua perfeita verificação. Todos os lançamentos realizados no livro Diário devem ser feitos com individuação e clareza, de modo a permitir, em qualquer momento, a perfeita identificação dos fatos descritos, devendo conter, necessariamente, no encerramento do período de apuração, a transcrição das demonstrações contábeis. A escrituração contábil é obrigatória para todas as organizações, sejam elas de fins lucrativos ou não, conforme determinam as Normas Brasileiras de Contabilidade. Da mesma forma, o art. 14 do Código Tributário Nacional exige a manutenção da escrituração das receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão como um dos requisitos para a isenção do pagamento do imposto de renda das pessoas jurídicas de fins educacionais e assistência social. Código Tributário Nacional CTN Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV cobrar imposto sobre: (...) c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) (...) Fl. 88DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 77 15 §1º O disposto no inciso IV não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros. (...) Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: (...) III manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. §1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no §1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. §2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Para que faça jus à imunidade tributária estatuída no art. art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal e se mantenha ao largo da tributação, o art. 12 estabelece, como condição sine qua non, que a Entidade mantenha escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão. Constituição Federal de 1988 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; (...) §4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considerase imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido Fl. 89DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. §1º Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. §2º Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; (grifos nossos) d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial; e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes; g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público; h) outros requisitos, estabelecidos em lei específica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. §3° Considerase entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. (Redação dada pela Lei nº 9.718/1998) Estabelecendo contornos de executoriedade à Norma Legal em relevo, o Secretário da Receita Federal, no uso das suas atribuições e tendo em vista as disposições dos artigos 12 a 14 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, fez pública a pag. 03 do Diário Oficial da União de 22/09/1998, Instrução Normativa SRF nº 113/98, cujo art. 6º estatui a instituição imune deve manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão, para comprovação perante a Secretaria da Receita Federal, impondo a obrigatoriedade de manutenção dos livros Diário e Razão devidamente escriturados, com base em documentação hábil e idônea, observada a cronologia dos registros. Instrução Normativa SRF nº 113, de 21 de setembro de 1998 Art. 6° A instituição imune deve manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que Fl. 90DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 78 17 assegurem a respectiva exatidão, para comprovação perante a Secretaria da Receita Federal. §1° Para efeito deste artigo, a escrituração completa impõe a obrigatoriedade de manutenção dos livros Diário e Razão devidamente escriturados, com base em documentação hábil e idônea, observada a cronologia dos registros. §2° A escrituração a que se refere este artigo poderá ser efetuada manualmente ou por meio mecânico ou eletrônico. §3° Na hipótese de utilização de meio eletrônico, a instituição deverá manter a documentação técnica completa e atualizada do sistema. Conforme se observa, ao contrário do que demonstra o conhecimento do Recorrente, mesmo as entidades sem fins lucrativos encontramse jungidas ao dever de escriturar os Livros Diário e Razão, com base em base em documentação hábil e idônea, observada a cronologia dos registros, e mantêlos à disposição da Fiscalização. A legislação tributária, todavia, admite a determinadas entidades, tais como as empresas optantes Lucro Presumido, a dispensa de escrituração do Livro Diário, desde que mantenham devidamente escriturado o livro Caixa, no qual deverá estar lançada toda a movimentação financeira, inclusive bancária, conforme assim prevê o art. 45 da Lei nº 8.981/95. Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Art. 45. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter: I escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do anocalendário abrangido pelo regime de tributação simplificada; III em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do anocalendário, mantiver livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Importa ressaltar que a tributação com base no lucro presumido, nos termos da Lei nº 8.541/92, é colocada na lei como uma opção ao contribuinte que não queira mensalmente apurar o lucro real. Conforme dessai das tintas do art. 45 suso referido, a escrituração do Livro Caixa é uma faculdade da empresa optante pela tributação pelo Lucro Presumido. Ou seja: A regra é a escrituração dos Livros Diário e Razão, a qual será dispensada, única e exclusivamente, se a empresa em foco mantiver, no decorrer do anocalendário, o livro Caixa Fl. 91DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 devidamente escriturado, nele constando, obrigatoriamente, toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Configurandose, portanto, a não escrituração contábil do Livro Diário como uma faculdade da empresa optante pelo regime do lucro presumido, caso esta não se cline a tal opção, permanece obrigada à escrituração contábil nos termos da legislação comercial, para todos os fins e efeitos. Atualmente, somente estão dispensadas da escrituração do Livro Diário as empresas optantes do Simples Nacional, nos termos do art. 26 da Lei Complementar nº 123/2006, e as empresas optantes pela tributação pelo lucro presumido, na conformação dada pelo art. 45 da Lei nº 8.981/95. Em ambos os casos, tais empresas são obrigadas à escrituração regular do Livro Caixa, no qual deverá ser escriturada sua movimentação financeira e bancária. No caso em exame, a Fiscalização, mediante os Termos de Intimação Fiscal a fls. 11/14, intimou formalmente a empresa a apresentar os Livros Diário e Razão referentes ao período de Janeiro/2004 a dezembro/2007, bem como as Notas Fiscais/Faturas pagas à Unimed nesse mesmo período. Nada obstante, malgrado haja sido formalmente intimada para tanto, a empresa deixou transcorrer in albis o prazo que lhe fora assinalado para o cumprimento da exigência, sem apresentar os documentos requeridos. Nessas circunstâncias, a não apresentação dos livros contábeis e demais documentos exigidos pela fiscalização frustrou os objetivos da lei, prejudicando a atuação ágil e eficiente dos agentes do fisco, que se viram impelidos a despender uma energia investigatória suplementar na apuração dos fatos geradores em realce. A conduta omissiva perpetrada pelo Recorrente representa ofensa direta à obrigação acessória ordenada no art. 32, II da Lei Orgânica da Seguridade Social, não sendo despiciendo relembrar que o marco primitivo da fundamentação legal em que se sustentam as obrigações tributárias estabelece, taxativamente, que a ocorrência de violação a qualquer obrigação desse jaez tem natureza objetiva, figurando como motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a sua caracterização, a mera inobservância de seus dispositivos, a teor dos preceitos insculpidos no §3º do art. 113 c.c. art. 136, ambos do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. (...) §3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (grifos nossos) Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. (grifos nossos) Fl. 92DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 79 19 Não procede à alegação de que inexistia a obrigação da Recorrente de confeccionar os quanto aos livros diários e razão e, portanto, de apresentálos, por se tratar de associação civil sem qualquer finalidade econômica. Conforme demonstrado, todas as empresas, na abrangência do art. 15 da Lei nº 8.212/91, encontramse jungidas à obrigação instrumental de confeccionar o Livro Diário e nele lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, todos os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Excepcionalmente, as empresas optantes do Simples Nacional e as optantes pela tributação pelo lucro presumido são dispensadas da escrituração do Livro Diário desde que mantenham escrituração regular do Livro Caixa, no qual deverão ser lançados, além da movimentação financeira e bancária, todos os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Tratandose de regra excepcional, caso a Recorrente nela estivesse enquadrada, deveria demonstrar tal circunstância mediante a apresentação do Livro Caixa devidamente escriturado nos termos da lei e registrado no órgão competente. A alegação de que “a inexistência dos documentos solicitados, tempestivamente comunicadas à Autoridade Fiscal, impede a caracterização da recusa, eis que não se recusa a entrega do que não se tem, não se exibe o que não existe” beira ao deboche, e demonstra a carência de argumentos idôneos para contrapor à autuação ora em curso. O Recorrente alega ainda que: “Quanto às notas fiscais/faturas de janeiro/2004 a outubro/2005, a Autoridade Fiscal, informada da necessidade de buscas pela Recorrente, informoulhe que iria obtêlas junto à UNIMED, como já o vinha fazendo em outras situações”. Tal alegação, no entanto, não tem o condão de produzir os efeitos pretendidos pelo Recorrente. Iluminese que o fato de a Fiscalização ter a possibilidade de obter os documentos de seu interesse em outras empresas não exime o Sujeito Passivo da obrigação que lhe fora imposta pela lei, tampouco do dever jurídico de apresentala diante de intimação formal formulada pelo Fisco. Na mesma esteira, o fato de o Fisco haver conseguido, eventualmente, de outras fontes, as informações de que necessita para o cumprimento do seu dever de ofício não redime o Infrator de infração tributária já cometida, sendo certo que, no caso dos autos, a consumação da infração em foco se aperfeiçoa e produz os efeitos que lhe são típicos com a mera não apresentação, na data aprazada, da documentação que lhe fora requisitada mediante termo próprio. Atentese que as alegações aviadas em sede de recurso encontramse desamparadas de qualquer evidência ou indício de prova material de que a Fiscalização houvera exonerado a empresa do dever de exibir os documentos então requeridos. Fl. 93DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 Nas ordens do Processo Administrativo Fiscal, a voz de defesa do sujeito passivo em matéria tributária se propaga em ondas documentais, jamais em singulares alegações verbais desacompanhadas do inseparável esteio de provas materiais. Mostrase valioso, neste momento, trazer a lume que os atos administrativos, assim como seu conteúdo, gozam de presunção legal iuris tantum de legalidade, legitimidade e veracidade. Na arguta visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a presunção de veracidade e legitimidade consiste na "conformidade do ato à lei. Em decorrência desse atributo, presumemse, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei" (Direito Administrativo, 18ª Edição, 2005, Atlas, São Paulo). Ainda de acordo com a citada autora, "A presunção de veracidade diz respeito aos fatos. Em decorrência desse atributo, presumemse verdadeiros os fatos alegados pela Administração." (op. cit. pág. 191). Dessarte, a aplicação da presunção de veracidade tem o condão de inverter o ônus da prova, cabendo ao particular comprovar de forma cabal a inocorrência dos fatos descritos pelo agente público, ou circunstância que exima sua responsabilidade administrativa, nos termos dos art. 333, inciso I do Código de Processo Civil. Deflui da interpretação sistemática dos dispositivos encartados nos artigos 19, II da CF/88 e 364 do CPC que os fatos consignados em documentos públicos carregam consigo a presunção de veracidade atávica aos atos administrativos, ostentando estes fé pública, a qual não pode ser recusada pela Administração Pública, devendo ser admitidos como verdadeiros até que se produza prova válida em contrário. Constituição Federal de 1988 Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II recusar fé aos documentos públicos; (...) Código de Processo Civil Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. A Suprema Corte de Justiça já irradiou sem em seus arestos a interpretação que deve prevalecer na pacificação do debate em torno do assunto, sendo extremamente convergente a jurisprudência dela promanada, como se pode verificar nos julgados a seguir alinhados, cujas ementas rogamos vênia para transcrevêlas. AgRg no RMS 19918 / SP Relator(a) Ministro OG FERNANDES Órgão Julgador T6 SEXTA TURMA Data da Publicação/Fonte: DJe 31/08/2009 MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO ADMINISTRATIVO CASSATÓRIO DE APOSENTADORIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO SOBRE A QUAL Fl. 94DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 80 21 PENDE INCERTEZA NÃO RECEPCIONADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO. EXTINÇÃO DO MANDAMUS DECRETADO POR MAIORIA. VÍNCULO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DOS ARQUIVOS DA PREFEITURA. MOTIVO DE FORÇA MAIOR. INCÊNDIO. EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EXPEDIDA PELA PREFEITURA ANTES DO SINISTRO. DOCUMENTO PÚBLICO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que o documento público merece fé até prova em contrário. No caso, o recorrente apresentou certidão de tempo de serviço expedida pela Prefeitura do Município de Itobi/SP a qual comprova o trecho temporal de 12 anos, 3 meses e 25 dias relativos ao serviço público prestado à referida Prefeitura entre 10/3/66 a 10/2/78 que teve firma do então Prefeito e Chefe do Departamento Pessoal e foi reconhecida pelo tabelião local. 2. Ademais, é incontroverso que ocorreu um incêndio na Prefeitura Municipal Itobi/SP em dezembro de 1992. 3. Desse modo, a certidão expedida pela Prefeitura de Itobi, antes do incêndio, deve ser considerada como documento hábil a comprovar o tempo de serviço prestado pelo recorrente no período de 10/3/66 a 10/2/78, seja por possuir fé pública uma vez que não foi apurada qualquer falsidade na referida certidão , seja porque, em virtude do motivo de força maior acima mencionado, não há como saber se os registros do recorrente foram realmente destruídos no referido sinistro. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. EREsp 265552 / RN Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA Órgão Julgador S3 TERCEIRA SEÇÃO Data da Publicação/Fonte: DJ 18/06/2001 p. 113 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. PLANILHA APRESENTADA PELO INSS EM QUE CONSTA PAGAMENTO ADMINISTRATIVO DAS DIFERENÇAS RECLAMADAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. "As planilhas de pagamento da DATAPREV assinadas por funcionário autárquico constituem documento público, cuja veracidade é presumida." (REsp 183.669) O documento público merece fé até prova em contrário. Recurso que merece ser conhecido e provido para excluir da liquidação as parcelas constantes da planilha, apresentada pelo INSS e não impugnada eficazmente pela parte exadversa, prosseguindo a execução por eventual saldo remanescente. Embargos conhecidos e acolhidos. Fl. 95DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 Nessa prumada, existindo no mundo jurídico um ato administrativo comprovado por documento público, passa a militar em favor do ente público a presunção de legitimidade e veracidade das informações nele assentadas. Como prerrogativa inerente ao Poder Público, presente em todos os atos de Estado, a presunção de veracidade subsistirá no processo administrativo fiscal como meio de prova hábil a comprovar as alegações do órgão tributário, cabendo à parte adversa demonstrar, ante a sua natureza relativa, por meio de documentos idôneos, a desconformidade com a realidade dos assentamentos em realce. Configurandose o Auto de Infração como um documento público representativo de Ato Administrativo formado a partir da manifestação da Administração Tributária, levada a efeito através de agentes públicos, não há como se negar a veracidade do conteúdo. Registrese que, de acordo com os princípios basilares do direito processual, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No caso em foco, encontrase o direito creditório do fisco plenamente consignado, com todos os seus elementos, no Relatório Fiscal do Auto de Infração e nos demais documentos que integram o lançamento em pauta. A fiscalização apurou a ocorrência de infração a obrigações acessórias fixadas expressamente na Lei de Custeio da Seguridade Social consubstanciada na não apresentação de livros fiscais e outros documentos de interesse do Fisco Federal. Dessarte, fulguram os assentamentos consignados no Auto de Infração em debate como bastante e suficiente para fazer prova do fato afirmado pela fiscalização, em razão da debatida presunção de veracidade dos Atos Administrativos. A defesa por negativa geral não se apruma com a dinâmica do Processo Administrativo Fiscal cujo mecanismo de contradita às autuações do fisco exige que o sujeito passivo instrua o instrumento de bloqueio à imputação fiscal com todos os motivos de fato e de direito em que se fundamentar a defesa, os pontos de discordância, as razões e as provas que possuir. Mas não pára por aí: Impõe ao impugnante o ônus de rechear a peça de defesa com todas as provas documentais garantidoras de seu direito, sob pena de preclusão do direito de fazêlo em momento futuro, ressalvadas, excepcionalmente, as hipóteses taxativamente arroladas em lei. Salientese que as diretivas ora enunciadas não conflitam com as normas perfiladas no art. 302 do CPC, que não admite a contestação pela simples negativa geral, ressalvados o curador especial, ao advogado dativo e ao Ministério Público, entendendo que impugnação assim formulada equivaleria a uma não contestação, ensejando a revelia e seus efeitos. Assim, havendo um documento público devidamente fundamentado e com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor dessa presunção. Ostentando, todavia, tal presunção eficácia relativa, esta admite prova em sentido contrário a ônus da parte interessada, encargo este não adimplido pelo Recorrente, o qual não logrou afastar a fidedignidade do teor do Auto de Infração em debate. Nesse sentido remansa a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos seguintes julgados: MS 12756 / DF Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Fl. 96DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 81 23 S3 TERCEIRA SEÇÃO Data da Publicação/Fonte: DJe 08/05/2008 MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS CONTRACHEQUES E FOLHA DO SISTEMA SIAPE. RETIFICAÇÃO DOS ATOS DE PROMOÇÃO DO IMPETRANTE. EFEITOS RETROATIVOS DESDE A DATA EM QUE DEVERIA SER PROMOVIDO NAS CATEGORIAS APROPRIADAS. 1. Têm presunção de veracidade contracheques e folha do Sistema SIAPE apresentados por procurador federal que pretende ser promovido com base no enquadramento funcional previsto naqueles documentos públicos. Ausência de apresentação de prova, pelo impetrado, que afastasse a fé pública dos referidos documentos. 2. Segurança concedida. Retroativos a partir da data em que deveriam ter ocorrido as promoções do impetrante. REsp 1059007 / SC Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO Órgão Julgador T1 PRIMEIRA TURMA Data da Publicação/Fonte: DJe 20/10/2008 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ARTIGO 258 DA LEI Nº 8.069/90. AUTO INFRACIONAL LAVRADO POR COMISSÁRIO DE INFÂNCIA. DOCUMENTO PÚBLICO. FÉ PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. ÔNUS DA PROVA DO ADMINISTRADO. I O auto de infração lavrado por Comissário da Infância, em decorrência do descumprimento do artigo 258 da Lei nº 8.069/90, constituise em documento público, merecendo fé pública até prova em contrário. II O ato administrativo goza de presunção iuris tantum, cabendo ao administrado o ônus de provar a maioridade da pessoa que se encontrava no estabelecimento comercial recorrido, haja vista a legitimidade do auto infracional. III Recurso especial provido. Cabe ainda salientar, no que pertine às ocorrências infracionais, que o valor da penalidade imposta através do vertente Auto de Infração é único e indivisível, de maneira que o quantum debeatur a ele associado independe da gravidade, tão menos do número de infrações cometidas, bastando para a sua caracterização e imputação a ocorrência de uma única infração à obrigação tributária violada. No presente caso, houve diversas. Por derradeiro, o Recorrente argumenta que, de acordo com o §3º do art. 283 do RPS, a multa a ser aplicada deve ser de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos), com a atualização que lhe foi dada pela Portaria MPS n°.727, de 30.5.2003, tendo em vista o art. 112 do CTN. Fl. 97DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 24 Melhor sorte não se lhe reserva. Com efeito, almejando brindar a máxima efetividade à obrigação acessória ora ilustrada, o art. 92 da Lei de Custeio da Seguridade Social aviou norma tributária sancionatória, prevendo a punição do obrigado, em caso de infração ao dispositivo encartado nos §§ 2º e 3º do art. 33 da Lei nº 8.212/91, na modulação fixada no art. 283, II, ‘j’ do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, com valores atualizados conforme mecanismo fixado no art. 102 da Lei de Custeio da Seguridade Social. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento. Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.18713, de 2001). Regulamento da Previdência Social Art. 283. Por infração a qualquer dispositivo das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicandoselhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: (Redação dada pelo Decreto nº 4.862/2003) II a partir de R$ 6.361,73 (seis mil trezentos e sessenta e um reais e setenta e três centavos) nas seguintes infrações: (...) j) deixar a empresa, o servidor de órgão público da administração direta e indireta, o segurado da previdência social, o serventuário da Justiça ou o titular de serventia extrajudicial, o síndico ou seu representante, o comissário ou o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial, de exibir os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas neste Regulamento ou apresentálos sem atender às formalidades legais exigidas ou contendo informação diversa da realidade ou, ainda, com omissão de informação verdadeira; Art. 373. Os valores expressos em moeda corrente referidos neste Regulamento, exceto aqueles referidos no art. 288, são reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices Fl. 98DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 82 25 utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da previdência social. É de sabença universal que inexiste neste Globo economia forte o suficiente capaz de manter sua Moeda Corrente a salvo da corrosão imposta pela inflação. Ante a iminência de tal fenômeno econômico, pautou por bem o Legislador Ordinário prover o texto legal com um mecanismo arquitetado adrede, visando a minimizar os efeitos devastadores de tal ocorrência. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 102. Os valores expressos em moeda corrente nesta Lei serão reajustados nas mesmas épocas e com os mesmos índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.18713/2001). §1º O disposto neste artigo não se aplica às penalidades previstas no art. 32A desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). Revelase auspicioso salientar que o CTN não inclui em sua reserva legal a atualização do valor monetário das bases de cálculo das contribuições previdenciárias, as quais não se qualificam, por expressa disposição legal, como majoração de tributos. Nessa perspectiva, autoriza o Codex Tributário que a atualização monetária possa ser levada a efeito por qualquer outro instrumento normativo aquilatado no conceito de legislação tributária estatuído no art. 100 do Pergaminho Tributário em realce. Código Tributário Nacional CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I a instituição de tributos, ou a sua extinção; II a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equiparase à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em tornálo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Fl. 99DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI 26 Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Na hipótese ora tratada, os índices utilizados para o reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social são estabelecidos, anualmente, pelo Ministério da Previdência Social, mediante Portaria expedida pelo Sr. Ministro de Estado, no exercício das atribuições que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal. Constituição Federal de 1988 Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: (...) II expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; Nesse contexto, em 12 de março de 2008 foi publicada no Diário Oficial da União a Portaria Interministerial MPS/MF nº 077, de 11 de março de 2008, que atualizou o valor mínimo da penalidade pecuniária previsto no inciso II do art. 283 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99. Portaria Interministerial MPS/MF nº 077, de 11 de março de 2008 Art. 8º A partir de 1º de janeiro de 2008: (...) VI o valor da multa indicada no inciso II do art. 283 do RPS é de R$ 12.548,77 (doze mil quinhentos e quarenta e oito reais e setenta e sete centavos); Diante do que se coligiu até o momento, restou visível a procedência da autuação levada a cabo pela Autoridade Fiscal. Da análise de tudo o quanto se considerou no presente julgado, podese asselar categoricamente que a decisão de 1ª Instancia não demanda, alfim, qualquer reparo. Fl. 100DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11516.008208/200849 Acórdão n.º 2302002.982 S2C3T2 Fl. 83 27 3. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do recurso voluntário para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 101DF CARF MF Impresso em 28/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/02/2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/02/ 2014 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/2014 por LIEGE LACROIX THOMASI
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Numero do processo: 11020.901535/2012-20
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed May 21 00:00:00 UTC 2014
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Numero da decisão: 3802-002.780
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano DAmorim, Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn ,Waldir Navarro Bezerra, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.
Nome do relator: MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO É ônus do contribuinte comprovar a liquidez e certeza de seu direito creditório, conforme determina o caput do art.170 do CTN, devendo demonstrar de maneira inequívoca a sua existência.Recurso Voluntário o qual se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano D’Amorim, Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn ,Waldir Navarro Bezerra, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 90 15 35 /2 01 2- 20 Fl. 94DF CARF MF Impresso em 21/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 0/05/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 2 O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela primeira instância. Trata o presente processo de manifestação de inconformidade contra Despacho Decisório emitido eletronicamente pela DRF de origem em exame de Declaração de Compensação enviada pela empresa, nos quais não foi homologado seu pedido por ausência/insuficiência de créditos oponíveis contra o Fisco. A empresa contesta a decisão administrativa alegando, preliminarmente, a nulidade do Despacho Decisório por ausência de fundamentação, por desvio de finalidade e por prejuízo ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal. No mérito, afirma que foi desrespeitado o princípio da verdade material, bem como alega o caráter confiscatório da multa de ofício aplicada, bem como a inaplicabilidade da taxa Selic como juros de mora. O pleito foi indeferido, no julgamento de primeira instância, ou seja, o julgamento foi pela improcedência da manifestação de inconformidade, no sentido de manter a não homologação da compensação, por falta de direito creditório. Regularmente cientificado do Acórdão proferido, o Contribuinte, tempestivamente, protocolizou o Recurso Voluntário, no qual, reproduz as razões de defesa constantes em sua peça impugnatória. Ressalta que não concorda pela não homologação por falta de direito creditório, bem como insiste que o despacho decisório deve ser anulado por estar sem motivação. E, pela não aplicação da multa, em face do princípio constitucional do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim como, a imputação dos juros moratórios seriam ilegais e inconstitucionais. O processo digitalizado foi distribuído e encaminhado a esta Conselheira. É o Relatório. Voto Conselheiro MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Trata o presente da não conformidade pela não homologação da compensação do débito declarado, por falta de direito creditório contra a Fazenda Nacional, em razão de constar nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que o alegado recolhimento indevido já tinha sido utilizado integralmente para quitação de outros débitos do contribuinte. Fl. 95DF CARF MF Impresso em 21/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 0/05/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 11020.901535/201220 Acórdão n.º 3802002.780 S3TE02 Fl. 95 3 Antes de adentrar no mérito, inicialmente, em sede de preliminar, não assiste razão a recorrente em alegar que o Despacho Decisório deve ser anulado, já que o mesmo preenche todos os requisitos formais e materiais para a sua validade. O despacho decisório possui todos os elementos necessários para que a empresa possa se defender, não obstante, de forma sintética. Consta a base legal, a declaração de compensação enviada pela empresa, a data do envio, o crédito oposto pela empresa, oriundo de determinado pagamento apontado pela empresa na Dcomp, bem como o período de apuração a que se refere, assinado pela autoridade competente. No tocante à motivação/fundamentação pela não homologação da compensação há a indicação que os pagamentos tidos como indevidos foram localizados, mas já se encontram “integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/Dcomp”. Enfim, o alegado pagamento indevido não fora compensado/restituído, pois já tinha sido usado para quitar outros débitos. Quanto aos argumentos relacionados à legalidade ou constitucionalidade a qualquer ato legal, o CARF, assim se posicionou através do enunciado nº 2 de sua Súmula consolidada, publicada no DOU de nº 244, de 22.12.2009: SÚMULA CARF Nº 2 O Carf não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, no que diz respeito ao caráter confiscatório da multa de ofício, como alega a empresa; cabe observar que não foi aplicada a multa de ofício, e sim a multa de mora de 20% sobre os valores indevidamente compensados. Assim sendo, a multa de mora aplicada está correta sua exigência. Quanto à exigência de juros de mora, também está sendo efetuada na forma da lei, ao contrário do entendimento da empresa, pois o artigo 161 do Código Tributário Nacional determina: “ Artigo 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia prevista nesta Lei ou em lei tributária. § 1º. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ( um por cento ) ao mês.” Foi editada a lei específica, a de Lei nº 9.065/95, que em seu artigo 13 previu que os débitos tributários junto à Fazenda Nacional, originados a partir 1° de abril de 1995, teriam seus juros de mora e correção segundo a taxa Selic: Art. 13. A partir de julho de abril de 1995, os juros de mora de que tratam a alínea “c” do parágrafo único do art. 14 da Lei 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com redação dada pelo art. 6° da Lei 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei 8.981/1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei 8.981/1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. Fl. 96DF CARF MF Impresso em 21/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 0/05/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 4 Aplicado o disposto no artigo 61 da Lei 9.430/96, que trata da exigência de juros de mora à taxa Selic, ou seja, a exigência está prevista em normas legais em pleno vigor, não competindo a este julgador apreciar sua constitucionalidade, função reservada ao poder judiciário, como já comentado. Por fim, no que se refere à alegação de que seria ilegal a aplicação da SELIC como fator de correção do débito da empresa, incide na hipótese a Súmula CARF n° 4, in verbis: Súmula CARF nº 4 – A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Passando ao mérito, o cerne da questão é a comprovação ou não do direito creditório para fins da compensação/restituição. Para a verificação do direito creditório afirmado, a recorrente não traz ao processo nenhuma comprovação da efetividade do recolhimento e das bases de cálculo sobre as quais teriam sido realizados. Inclusive, apenas indica julgados e doutrinas sobre nulidades. Ocorre que nos sistemas da Receita Federal constam que os valores recolhidos já foram utilizados para quitar outros débitos e nada a recorrente contrapõe sobre isso, dessa forma, não há o que reconsiderar ou anular. Não procede a argumentação da recorrente no sentido de que haveria a obrigação do Fisco em comprovar a inexistência de indébito, socorrendolhe o Princípio da Verdade Material, pois não se está diante de lançamento de ofício. No caso da compensação, o marco inicial do contencioso é declaração produzida pelo próprio contribuinte, que constitui a relação de indébito do Fisco (pagamento indevido) e promove atos para a extinção da obrigação tributária, nos termos do art. 156, II do CTN, que fica sujeita a posterior homologação, i.e., submetese ao poderdever da Administração de verificação de sua regularidade. Assim sendo, é ônus do contribuinte comprovar a liquidez e certeza de seu direito creditório, conforme determina o caput do art.170 do CTN, devendo demonstrar de maneira inequívoca a sua existência, e, por conseguinte, o erro em que se fundou a não – homologação dos créditos. Em face do exposto, observase que a inércia da recorrente, que detém o ônus da prova para comprovar a liquidez e certeza do direito creditório é determinante pelo não reconhecimento do direito creditório reivindicado. Em razão dos motivos acima expostos, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Relator Fl. 97DF CARF MF Impresso em 21/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 0/05/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 11020.901535/201220 Acórdão n.º 3802002.780 S3TE02 Fl. 96 5 Fl. 98DF CARF MF Impresso em 21/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/05/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 0/05/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Numero do processo: 10380.007816/2003-41
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue May 13 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/01/1998, 28/02/1998, 31/03/1998, 30/04/1998, 31/05/1998, 30/06/1998, 31/07/1998, 31/08/1998, 30/09/1998, 31/10/1998, 30/11/1998, 31/12/1998
INCORREÇÕES CONSTATADAS. PREJUÍZO AO SUJEITO PASSIVO. SANEAMENTO.
As irregularidades, incorreções e omissões serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
AUTO DE INFRAÇÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
O lançamento de ofício deve ser motivado, contendo a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que o lastreiam. Cancela-se o auto de infração fundado em premissa falsa.
Numero da decisão: 3803-005.992
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para anular os atos processuais a partir do auto de infração, inclusive. Os conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa e Demes Brito votaram pelas conclusões.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado Presidente
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Demes Brito e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/1998, 28/02/1998, 31/03/1998, 30/04/1998, 31/05/1998, 30/06/1998, 31/07/1998, 31/08/1998, 30/09/1998, 31/10/1998, 30/11/1998, 31/12/1998 INCORREÇÕES CONSTATADAS. PREJUÍZO AO SUJEITO PASSIVO. SANEAMENTO. As irregularidades, incorreções e omissões serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. AUTO DE INFRAÇÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. O lançamento de ofício deve ser motivado, contendo a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que o lastreiam. Cancelase o auto de infração fundado em premissa falsa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para anular os atos processuais a partir do auto de infração, inclusive. Os conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa e Demes Brito votaram pelas conclusões. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado – Presidente (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 00 78 16 /2 00 3- 41 Fl. 700DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 25/04/2014 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10380.007816/200341 Acórdão n.º 3803005.992 S3TE03 Fl. 279 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Demes Brito e Jorge Victor Rodrigues. Relatório Tratase de requerimento da DRF Fortaleza/CE (fls. 694 a 698), amparado nos arts. 149 a 150 do Código Tributário Nacional (CTN), nos arts. 53 e 54 da Lei nº 9.784, de 1999, e nas súmulas nº 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal (STF), em que se solicita a análise do requerimento do contribuinte (fls. 673 a 688), especificamente quanto à alegação do interessado sobre o entendimento no qual se baseou o Acórdão nº 380301.450, de 6 de abril de 2011, desta 3ª Turma Especial, em que se tomou por base o voto vencido do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, e não o vencedor do mesmo processo judicial. O presente processo originarase da lavratura de auto de infração, relativo à Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), referente a fatos geradores ocorridos no anocalendário 1998, em razão da ausência de comprovação do processo judicial informado em DCTF que ampararia a compensação do débito declarado. Em sua impugnação (fls. 1 a 3), o contribuinte alegou que obtivera medida liminar em mandado de segurança, no bojo do processo judicial n° 96.489874, que o autorizava a compensar os valores da Contribuição para o PIS subsequentes com créditos decorrentes de pagamentos indevidos da mesma contribuição realizados com base nos DecretosLei nº 2.445 e 2.449/1988, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Submetidos os autos à DRJ Fortaleza/CE (fls. 44 a 47), decidiuse pela procedência parcial do lançamento, expurgandose do auto de infração a multa de ofício com base no princípio da retroatividade benigna, tendo o acórdão sido ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Anocalendário: 1998 VERIFICAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO. Efetuase o Lançamento de oficio quando o Sujeito Passivo não realiza ou realiza com inexatidão o pagamento ou recolhimento do imposto ou da contribuição devida. MULTA DE OFICIO NÃO ISOLADA, ART. 90 DA MP 2.158 35/2001. Nos Autos de Infração lavrados com fulcro no artigo (art.) 90 da MP 2.15835, de 24/08/2001, cujo tributo devido foi regularmente informado, embora não tenha sido pago, e não estando presentes as circunstáncias versadas no art. 18 da Lei 10.833, de 29/12/2003, descabe a exigência da multa de oficio não isolada. Fl. 701DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 25/04/2014 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10380.007816/200341 Acórdão n.º 3803005.992 S3TE03 Fl. 280 3 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 1998 LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. A existência de Medida Judicial, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, não é obstáculo à lavratura do Auto de Infração que visa prevenir a decadência, sendo todavia neste caso inaplicável a multa de lançamento de oficio. AÇÃO JUDICIAL. Havendo Ação Judicial contra a cobrança de tributo ou contribuição, deverá a Unidade de Origem seguir as determinações legais pertinentes constantes da conclusão da respectiva Decisão Judicial. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Não resignado, o contribuinte recorreu a este Conselho (fls. 56 a 60) e reiterou seu pedido de cancelamento do auto de infração, alegando, em síntese, o seguinte: a) “a integralidade do débito tributário questionado nos autos desse mencionado processo administrativo acabou sendo alcançado pela extinção em decorrência do trânsito em julgado dessa mencionada Sentença e/ou da inquestionável ocorrência do instituto da homologação tácita” (fl. 58); b) “o Mandado de Segurança n.° 96.00489874 — o qual discutia o direito de compensação da empresa ora Recorrente — transitou em julgado aos 08 (oito) dias do mês de novembro do ano de 2002, após a confirmação da decisão supracitada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça” (fl. 58); c) as compensações já se encontravam tacitamente homologadas em razão do transcurso do prazo decadencial previsto no art. 74, § 5º, da Lei nº 9.430/1996, dado que nenhum procedimento administrativo foi instaurado para as verificações fiscais cabíveis. Em 6 de abril de 2011, por meio do acórdão nº 380301.450, este Colegiado negou provimento ao recurso voluntário, tendo sido a ementa redigida nos seguintes termos: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/01/1998, 28/02/1998, 31/03/1998, 30/04/1998, 31/05/1998, 30/06/1998, 31/07/1998, 31/08/1998, 30/09/1998, 31/10/1998, 30/11/1998, 31/12/1998 COMPENSAÇÃO. CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO. Para se valer do direito à compensação, é necessário que o crédito utilizado seja líquido e certo. No momento do lançamento de ofício já havia decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região denegando o direito do Recorrente à compensação, por faltar liquidez e certeza ao crédito pleiteado. Fl. 702DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 25/04/2014 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10380.007816/200341 Acórdão n.º 3803005.992 S3TE03 Fl. 281 4 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. FALTA DE RECOLHIMENTO. COMPENSAÇÃO NÃO EFETIVADA. A falta ou insuficiência de pagamento da Contribuição para o PIS apurada em procedimento fiscal de auditoria interna de DCTF enseja o lançamento de ofício com os devidos acréscimos legais, inclusive se decorrente de compensação indevidamente declarada. Nos termos do voto condutor do acórdão sob comento, da análise dos autos, foi possível constatar que “o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em sede de Remessa Ex Officio em Mandado de Segurança (REOMS), declarou indevida a Contribuição para o PIS nos termos dos decretosleis inconstitucionais, mas, no entanto, indeferiu a compensação de tributos, em face da impropriedade da via mandamental para se pleitear compensação cujo direito não se encontrava líquido e certo”. A DRF Fortaleza/CE, valendose do teor dos Embargos de Execução opostos pelo contribuinte no bojo da ação de Execução Fiscal nº 0001413.6520134.05.8100 (fls. 673 a 688), em que se discutia o débito que restou não extinto por compensação neste processo, requereu a revisão da decisão desta Turma em razão da ocorrência de vício material insanável, por ter se “embasado em premissa totalmente equivocada”, qual seja, o voto vencido no acórdão exarado no Tribunal Regional Federal da 5ª Região. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis De início, registrese que o Regimento Interno do CARF, em seu Anexo II, prevê no art. 66, caput, e § 2º, a possibilidade de retificação de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto, bem como a deliberação da matéria pela turma de julgamento1. Da mesma forma, o art. 60 do Decreto nº 70.235, de 19722, que regula o Processo Administrativo Fiscal, estipula que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das nulidades serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. A Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal, estipula, em seu art. 2º, inciso IX, que os processos administrativos devem adotar 1 Art. 66. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão serão retificados pelo presidente de turma, mediante requerimento de conselheiro da turma, do Procurador da Fazenda Nacional, do titular da unidade da administração tributária encarregada da execução do acórdão ou do recorrente. (...) § 2° Caso o presidente entenda necessário, preliminarmente, será ouvido o conselheiro relator, ou outro designado, na impossibilidade daquele, que poderá propor que a matéria seja submetida à deliberação da turma. 2 Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Fl. 703DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 25/04/2014 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10380.007816/200341 Acórdão n.º 3803005.992 S3TE03 Fl. 282 5 formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados. O art. 53 da mesma lei prevê, ainda, que “[a] Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogálos por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Amparandose nos dispositivos normativos suprarreferenciados, bem como no princípio do “formalismo moderado”3 que norteia o Processo Administrativo Fiscal, passa se à análise do pleito formulado pela autoridade administrativa. Compulsando os autos, é possível constatar a ocorrência de mais de um equívoco neste processo, ou melhor, de uma sequência de equívocos, conforme se demonstrará a seguir. Primeiramente, temse que o auto de infração fora lavrado partindose da premissa equivocada de que o processo judicial informado na DCTF pelo contribuinte, de nº 9600489874, para fins de justificar a compensação por ele declarada, não havia sido comprovado, conclusão essa que não se sustenta em razão dos elementos fáticos constantes dos autos, em que, sobre a existência da referida ação judicial, não restaram dúvidas, encontrando se as peças processuais fundamentais acostadas por cópia aos presentes autos. Destaquese que o número da ação judicial informado pelo contribuinte em DCTF e reproduzido no Anexo I do auto de infração Demonstrativo dos créditos vinculados não confirmados (fl. 8) corresponde exatamente ao número carimbado na petição inicial (fl. 16), constatação essa que retira todo o fundamento fático do auto de infração. Num segundo momento, a DRJ Fortaleza/CE, considerando que o auto de infração havia sido lavrado para fins de prevenção da decadência e que a ação judicial já havia transitado em julgado, decidiu por dar parcial provimento à Impugnação do contribuinte, com a exclusão da multa de ofício, tendo sido redigida a conclusão do voto condutor do acórdão recorrido nos seguintes termos (fls. 44 a 47): CONCLUSÃO: Em virtude do exposto, voto no sentido de que o Lançamento apreciado seja julgado procedente em parte, exonerandose o valor relativo à multa de oficio não isolada, ressaltando que, com referência ao saldo remanescente, principal e seus acréscimos moratórios, ou seja, juros e multa de mora não isolada ou proporcional, deverá procederse de conformidade com a legislação vigente, devendo a Autoridade Local efetuar prévio exame dos limites e efeitos da Ação Judicial concretizada pelo Processo 96.489874 (9600489874), Extrato às fls. 43, e 3 Princípio do formalismo moderado ou princípio do informalismo a favor do administrado: "o formalismo ponderado é postulado, pois estabelece como devem ser interpretadas (moderadamente) as formas estabelecidas por regras." Tal postulado "tem por escopo facilitar a atuação do particular de modo a que excessos formais não prejudiquem sua colaboração no procedimento ou defesa no processo". (MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). 7. ed. São Paulo: Dialética, 2014, p. 181182). Fl. 704DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 25/04/2014 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10380.007816/200341 Acórdão n.º 3803005.992 S3TE03 Fl. 283 6 seguir as determinações legais pertinentes ali especificadas. (grifei) Da conclusão acima reproduzida, é possível constatar que a Delegacia de Julgamento determinara à repartição de origem a execução da decisão judicial transitada em julgado, observandose seus limites e efeitos, tendo havido provimento apenas parcial da impugnação por se tratar de decisão ilíquida, dependente de averiguações posteriores a cargo da autoridade administrativa de origem. Notese que, na ementa do acórdão da DRJ Fortaleza/CE, constou esse mesmo entendimento de forma expressa, verbis: AÇÃO JUDICIAL. Havendo Ação Judicial contra a cobrança de tributo ou contribuição, deverá a Unidade de Origem seguir as determinações legais pertinentes constantes da conclusão da respectiva Decisão Judicial. A repartição de origem não tomou nenhuma providência executória em relação à decisão da DRJ, tendo dado ciência ao sujeito passivo do acórdão, oportunizandolhe vista ao processo, nos termos do Comunicado de fl. 52, a partir do qual houve a interposição do Recurso Voluntário. No extrato do processo (fls. 54 a 55), constaram os saldos remanescentes do principal e multa que restaram inexigíveis em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força da discussão da matéria na via administrativa. Essa situação conotava que, ou a decisão judicial transitada em julgado teria sido desfavorável ao pleito do sujeito passivo, ou a repartição de origem não executara a decisão contida no acórdão de primeira instância. Após a decisão deste Colegiado, os débitos foram inscritos em dívida ativa, donde se exsurgiram as questões ora sob análise, relativas aos equívocos ocorridos neste processo. O contribuinte, provavelmente não se apercebendo do real teor da decisão de primeira instância, requereu em seu Recurso Voluntário “a anulação do Auto de Infração anteriormente mencionado em decorrência da constatação de que os créditos tributários questionados nos autos do seu respectivo processo administrativo — número 10380.007.816/200341 — já haviam sido constituídos pela empresa ora Recorrente por ocasião do preenchimento das suas DCTF (argumento esse que desestrutura a lavratura desse mencionado Auto de Infração para fins de impossibilitar a ocorrência do instituto da decadência), assim como em decorrência da homologação tácita das compensações efetuadas pela empresa ora Recorrente (transcurso de um lapso temporal superior a cinco anos sem a instauração de quaisquer procedimentos administrativos tendentes a viabilizar a cobrança de eventuais diferenças).” (fls.. 59 a 60) Submetido o Recurso Voluntário a julgamento nesta Turma Especial, o colegiado, induzido pela ausência de providências por parte da repartição de origem no que tange ao conteúdo da decisão judicial, equivocouse ao decidir com base em uma premissa Fl. 705DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 25/04/2014 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10380.007816/200341 Acórdão n.º 3803005.992 S3TE03 Fl. 284 7 inexistente, qual seja, uma decisão judicial denegatória do direito à compensação, fato esse que veio robustecer ainda mais o imbróglio que já se encontrava instaurado. O equívoco deste Colegiado pode ser explicado a partir do fato de que, além de não ter havido a execução do acórdão da DRJ pela repartição de origem, o Procurador da Fazenda Nacional, ao constatar que o acórdão do Tribunal Regional Federal não continha o voto vencido, requereu a sua juntada, o que veio a ocorrer em folhas subsequentes dos autos judiciais, juntados por cópia neste processo administrativo. Partindo, portanto, das premissas de que já havia o trânsito em julgado da ação judicial e que a decisão final do Tribunal havia prevalecido, este Colegiado buscou a decisão definitiva nas últimas folhas da cópia do processo judicial, onde obteve o referido voto vencido, que foi então, por um lapso, considerado o detentor da decisão final. A suposta decisão denegatória do pleito do interessado na esfera judicial foi considerada, então, bastante para resolver a presente lide administrativa, pois, havendo uma decisão dessa ordem, a controvérsia destes autos se resolveria independentemente das demais questões levantadas pelo Recorrente. Residiu aí a origem do equívoco deste Colegiado. Em verdade, na decisão judicial transitada em julgado, assegurouse ao interessado o direito pleiteado, tendose decidido em segunda instância nos seguintes termos: “Razões por que cabe confirmar a concessão de segurança para se declarar “incidenter tantum” a inconstitucionalidade dos Decretosleis nºs 2.445 e 2.449/88 e assegurar à impetrante o direito de compensar” (fl. 144). Além disso, foi negado seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, em que se discutiu a inclusão dos expurgos inflacionários na correção monetário do indébito tributário, tendo sido a ação judicial baixada definitivamente em 26/2/2004. Diante do exposto, é possível concluir que, desde a origem deste processo, adotaramse procedimentos erráticos, vindo a lide, a cada etapa da tramitação processual, tornandose cada vez mais complexa e conturbada, situação essa que, ora constatada, reclama por saneamento, tendo por fundamento os preceptivos legais referenciados no introito deste voto. Considerando que o auto de infração fora lavrado a partir de uma premissa falsa, qual seja, a não comprovação da existência do processo judicial (“Proc jud não comprovad”), temse, no caso, uma total ausência de fundamentação do lançamento de ofício, a reclamar pela anulação do auto de infração. Esta 3ª Turma Especial tem decidido dessa forma nos processos da espécie, tratandose de jurisprudência consolidada, conforme é possível verificar, dentre outros, nos acórdãos nº 3803000.299, de 01/02/20094, e 3803000.840, de 27/10/20105. 4 Ementa CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/0411998 a 31/12/1998 AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDIMENTOS INTERNOS DE AUDITORIA DE DCTF. COMPENSAÇÃO. PROCESSO JUDICIAL Fl. 706DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 25/04/2014 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10380.007816/200341 Acórdão n.º 3803005.992 S3TE03 Fl. 285 8 No mesmo sentido, temse o acórdão nº 280200.016, de 10 de março de 2009, da 2ª Turma Especial da 2ª Seção de Julgamento, cujo teor do voto condutor abrangeu as seguintes afirmações: Irrita perceber, neste caso, que o auto de infração singelamente se arrima na inexistência da ação judicial e que, depois de demonstrada a existência da ação judicial, a Autoridade Julgadora de Primeira Instância se arvorou em esmiuçar os detalhes da ação judicial existente, buscando outros motivos de fato para sustentar a manutenção da exigência, passando a argumentar que o lançamento pretenderia prevenir a decadência quanto à exigência dos créditos em discussão na ação judicial justamente aquela ação judicial que a autoridade lançadora dizia não existir! Se a autuação tomou como pressuposto de fato a inexistência de processo judicial, e o contribuinte demonstrou a existência da ação em seu nome, resta patente que o lançamento não tem suporte fático válido, pois o motivo que lhe deu causa na verdade não existe. De acordo com a teoria dos motivos determinantes, o ato administrativo está forçosamente vinculado aos fatos concretos apurados e aos fundamentos legais que lhe dão suporte. A fiscalização preferiu tomar um suporte fático genérico e impreciso para dar suporte à autuação, ao invés de promover a apuração concreta da realidade do caso. E errou de fundamento, sendo então incabível que as instâncias julgadoras promovam a atividade de fiscalização que a autoridade lançadora devia ter executado, decantando o suporte concreto que deveria ter sido apurado e indicado pela autoridade lançadora para a lavratura do auto de infração. Devese, pois, reconhecer a nulidade do lançamento por erro e falta de amparo fático. Do excerto supra, relativo a um caso similar ao presente, destacamse as seguintes constatações, todas elas aplicáveis ao presente processo: 1) o lançamento tributário não tem suporte fático válido, pois o motivo que lhe deu causa na verdade não existe; 2) a Delegacia de Julgamento, mesmo ciente do fundamento equivocado do auto de infração (processo judicial não comprovado), analisou a ação judicial de forma COMPROVADO. Os atos administrativos devem ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Deve ser cancelado o auto de infração quando falso o fundamento fático sobre o qual foi lavrado. Recurso Voluntário Provido. 5 Ementa CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP.Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO. COMPENSAÇÃO DOS DÉBITOS COM CRÉDITOS JUDICIALMENTE RECONHECIDOS. PROCESSO JUDICIAL NÃO COMPROVADO.Cancelase a exigência fiscal, formulada sob o fundamento de que não estava comprovado o processo judicial que teria reconhecido os créditos opostos em compensação dos débitos lançados, quando o sujeito passivo comprova que tal imputação é improcedente. Fl. 707DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 25/04/2014 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10380.007816/200341 Acórdão n.º 3803005.992 S3TE03 Fl. 286 9 detalhada, decidindo, inclusive, com base nos limites da coisa julgada, passando a argumentar que o lançamento pretendera prevenir a decadência. Nesse sentido, acolho o requerimento da repartição de origem e, em razão das constatações acima externadas, voto no sentido de ANULAR, não apenas o acórdão nº 3803 01.450 desta Turma Especial, mas todos os atos processuais a partir do auto de infração, inclusive, em razão do fato de que o lançamento de ofício se fundamentara em uma premissa inexistente, qual seja, a não confirmação da existência da ação judicial. É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Relator Fl. 708DF CARF MF Impresso em 13/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 25/04/2014 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/04/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 10945.900107/2013-76
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu May 15 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 25/10/2011
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO COFINS.
Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula nº 2 do CARF.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3801-003.053
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes
(assinado digitalmente)
Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira e Flávio de Castro Pontes.
Nome do relator: PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 25/10/2011 EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO COFINS. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula nº 2 do CARF. Recurso Voluntário Negado.
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Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula nº 2 do CARF. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 90 01 07 /2 01 3- 76 Fl. 68DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900107/201376 Acórdão n.º 3801003.053 S3TE01 Fl. 10 2 Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Sérgio Celani, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira e Flávio de Castro Pontes. Fl. 69DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900107/201376 Acórdão n.º 3801003.053 S3TE01 Fl. 11 3 Relatório Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso Silveira. Tratase de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Curitiba (DRJ/CTA), referente ao processo administrativo nem que foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade apresentada, não sendo reconhecido o direito creditório. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ/CTA, que assim relatou os autos: Trata o processo de Despacho Decisório emitido pela DRF Cascavel/PR, que indeferiu o pedido de restituição formulado por meio do Per/Dcomp, devido à inexistência de crédito pleiteado, uma vez que o pagamento de COFINS(Código 6912), estaria totalmente utilizado na extinção, por pagamento, de débito da contribuinte do mesmo fato gerador. Cientificada da decisão, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, a inconstitucionalidade da cobrança do PIS e da Cofins sem a exclusão do ICMS da base de cálculo. Diz que o conceito de faturamento trazido pela Lei nº 9.718, de 1998, não pode ser elastecido a ponto de abarcar o conceito de “ingresso”, por isso, o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições, por se tratar de mero ingresso de recursos, os quais devem ser repassados ao fisco estadual, e que o Supremo Tribunal Federal –STF tem entendido que o valor do ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Dessa forma, solicita que os créditos sejam restituídos, acrescidos de juros de mora, desde seu pagamento indevido até a data da restituição/compensação. É o relatório. Assim, entendeu a DRJ/CTA por conhecer a manifestação de inconformada apresentada, por ser tempestiva e atender os demais pressupostos de admissibilidade. Entretanto, ao analisar o mérito da manifestação de inconformidade, entendeu a DRJ/CPS por indeferir a solicitação, ratificando a decisão da DRF de origem, não reconhecendo o direito creditório e, por conseqüência, não deferindo o pedido de restituição. O referido julgado contou com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 70DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900107/201376 Acórdão n.º 3801003.053 S3TE01 Fl. 12 4 PIS/PASEP. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO EM PER/DCOMP. Inexistindo o direito creditório informado em PER/DCOMP, é de se indeferir o pedido de restituição apresentado. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, pois aludido valor é parteintegrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. CONTESTAÇÃO DE VALIDADE DE NORMAS VIGENTES. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, às quais não se pode, em âmbito administrativo, negar validade sob o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A contribuinte apresentou Recurso Voluntário postulando a reforma da decisão, por entender que o pedido de restituição de crédito tributário, oriundo da exclusão do ICMS da base de cálculo do COFINS, se mostra legítimo, comportando a compensação desses créditos com débitos de tributos federais. Em sua fundamentação, fez a colação de trecho do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, relator do RE 240.7852, onde este conclui que o valor correspondente ao ICMS não têm natureza de faturamento ou receita e por isso não incide na base de cálculo do PIS e da COFINS. É o relatório. Fl. 71DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900107/201376 Acórdão n.º 3801003.053 S3TE01 Fl. 13 5 Voto Conselheiro Paulo Antônio Caliendo Velloso Silveira. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Tanto na manifestação de inconformidade apresentada, quanto no recurso voluntário interposto, a contribuinte manteve o argumento de que deveria ser excluído o ICMS da base de cálculo do COFINS. Primeiramente, necessário destacar se há necessidade ou não de sobrestamento do processo. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em ação declaratória de constitucionalidade proposta pelo Presidente da República (ADC n° 18), deferiu, por maioria, medida cautelar para determinar que juízos e tribunais suspendam o julgamento dos processos em trâmite que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998, até o julgamento final da ação pelo Plenário do STF. (MCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito, 13.8.2008) Contudo, em sessão plenária do dia 4.2.2009, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, por maioria, prorrogar o prazo da decisão liminar concedida, nos termos do voto do relator. (QOMCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito) Após, em sessão plenária do dia 16.9.2009, o Tribunal, resolvendo questão de ordem, por maioria, decidiu novamente por prorrogar o prazo da decisão liminar concedida. (2ª QOMCADC 18/DF, rel. Min. Menezes Direito) Por fim, em sessão plenária do dia 25.03.2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. (3ª QOMCADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello) Deste modo, entendese que após decorrido o prazo de 180 dias, a contar de 25.03.2010, perdeu a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Assim, entendese que não deve haver o sobrestamento da matéria. Cumpre ressaltar inclusive que a presente Turma ao apreciar a mesma matéria já se manifestou no sentido de não sobrestar o processo. Tal decisão ocorreu por unanimidade nos autos do processo administrativo n° 10950.003104/201071, de Relatoria do Conselheiro Jose Luiz Bordignon, em sessão de 27 de novembro de 2012, onde foi lavrado o acórdão n° 3801001.593. No referido acórdão, assim restou decidido: “Acordam os membros do colegiado: (I) Por unanimidade de votos, não sobrestar o processo; (II) Por unanimidade votos, negar provimento ao recurso em relação às preliminares de cerceamento de defesa e de que o crédito tributário já sido constituído pelo contribuinte; (III) Pelo voto de qualidade, negar Fl. 72DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900107/201376 Acórdão n.º 3801003.053 S3TE01 Fl. 14 6 provimento ao recurso em relação à preliminar de vício do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Vencidos os Conselheiros Sidney Eduardo Stahl, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira que reconheciam a nulidade; (IV) Por unanimidade de votos, no mérito, negar provimento ao recurso.” (grifouse) Deste modo, entendo por não sobrestar o processo. Analisando o mérito, verificase que a recorrente alega que a inclusão do ICMS na base de cálculo do COFINS promovida pela Lei n° 9.718/98 violou dispositivos da Constituição Federal de 1988. Pretende, em suma, a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, pretendendo a contribuinte a inconstitucionalidade de lei tributária, necessário que seja aplicada ao presente caso a Súmula n° 2 do CARF, que assim dispõe: SÚMULA Nº 2 do CARF: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Por se tratar de matéria constitucional, não sendo competência deste Conselho a sua análise, encaminho voto por negar provimento ao mérito do recurso, consoante o que vem sendo julgado por este Conselho Neste sentido as seguintes ementas deste Conselho: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. Período de apuração: 01/09/2001 a 30/09/2001PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. Sendo a base de cálculo da Cofins o faturamento, nele se incluindo todas as parcelas que o compõem, deve o ICMS integrála. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aplicação da Súmula CARF nº 2. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (Acórdão n° 3302 000.745, julgado em 10/12/2010, grifouse) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2005, 2006, 2007 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas são incompetentes para apreciar argüições de inconstitucionalidade de lei regularmente editada, tarefa privativa do Poder Judiciário. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, será aplicada à multa de oficio de 150%. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Anocalendário: 2005, 2006, 2007 PIS/PASEP. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. EXCLUSÃO DO ISS E TPT. IMPOSSIBILIDADE. Para fins de determinação da base de cálculo do PIS e da Cofíns, os tributos que podem ser excluídos da receita bruta são o IPI e o ICMS, Fl. 73DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900107/201376 Acórdão n.º 3801003.053 S3TE01 Fl. 15 7 quando cobrados pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. (Acórdão 1102 000.519, julgado em 03/10/2011, grifouse) Deste modo, encaminho o voto por negar provimento ao recurso voluntário, em razão deste Conselho não ser competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula n° 02 do CARF). Contudo, em que pese as considerações acima trazidas, necessário igualmente analisar o mérito do recurso, que vai de encontro com a jurisprudência dominante e sumulada do STJ. Importante referir que o pedido da recorrente não possui respaldo no Superior Tribunal de Justiça, que já editou Súmula com o seguinte teor: STJ Súmula nº 94 22/02/1994 DJ 28.02.1994 ICMS Base de Cálculo FINSOCIAL A parcela relativa ao ICMS incluise na base de cálculo do FINSOCIAL. Em igual sentido o Tribunal Regional Federal da 4ª. Região assim tem se manifestado: EMENTA: PIS. COFINS. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. INADMISSIBILIDADE. Os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Por isso, são receitas próprias da contribuinte, não podendo ser excluídos do cálculo do PIS/COFINS, que têm, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo. É constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/98. (TRF4, AC 5008959 23.2010.404.7000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 12/09/2013) Deste modo, entendese que os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Assim, seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço. Diante disso, são receitas próprias da contribuinte, não podendo deixar de ser incluídos no cálculo do COFINS, que tem, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo. Assim, incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo do COFINS, pois esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Fl. 74DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA Processo nº 10945.900107/201376 Acórdão n.º 3801003.053 S3TE01 Fl. 16 8 Em face do exposto, encaminho o voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É assim que voto. (assinado digitalmente) Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira Relator. Fl. 75DF CARF MF Impresso em 15/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA, Assinado digi talmente em 05/05/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por PAULO AN TONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
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Numero do processo: 11080.721699/2009-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2005, 2006
MEIOS DE PROVA.
Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados na lei processual, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa.
Numero da decisão: 1201-000.951
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em INDEFERIR o pedido de perícia e, no mérito, em NEGAR provimento ao recurso. Ausentes os Conselheiros Rafael Correia Fuso e João Carlos de Lima Junior, tendo este sido substituído pelo Conselheiro André Almeida Blanco.
(documento assinado digitalmente)
Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Cuba Netto - Relator
Participaram do presente julgado os Conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Presidente), Marcelo Cuba Netto, Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado e André Almeida Blanco.
Nome do relator: MARCELO CUBA NETTO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2005, 2006 MEIOS DE PROVA. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados na lei processual, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em INDEFERIR o pedido de perícia e, no mérito, em NEGAR provimento ao recurso. Ausentes os Conselheiros Rafael Correia Fuso e João Carlos de Lima Junior, tendo este sido substituído pelo Conselheiro André Almeida Blanco. (documento assinado digitalmente) Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto Relator Participaram do presente julgado os Conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Presidente), Marcelo Cuba Netto, Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado e André Almeida Blanco. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto nos termos do art. 33 do Decreto nº 70.235/72, contra o acórdão nº 1030.510, exarado pela 1ª Turma da DRJ em Porto Alegre RS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 16 99 /2 00 9- 65 Fl. 1313DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 p or FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 11080.721699/200965 Acórdão n.º 1201000.951 S1C2T1 Fl. 3 2 Conforme relatório de auditoria fiscal, a autoridade administrativa acusa a contribuinte de haver cometido as seguintes infrações à legislação tributária nos anos de 2005 e 2006 (fl. 436 e ss.): a) omissão de receitas comprovada mediante o confronto entre o valor da venda presente na via das notas fiscais obtidas junto aos destinatários das mercadorias, e o valor registrado na via das notas fiscais de mesma numeração apresentadas pela fiscalizada, conforme item 8.1 do TVF; b) omissão de receitas comprovada mediante o confronto entre as informações sobre pagamentos constantes do Siafi, e o valor da venda registrado na via das notas fiscais apresentadas pela fiscalizada, conforme item 8.2 do TVF; c) omissão de receitas caracterizada pela falta de escrituração, no livro Registro de Saídas, de notas fiscais emitidas cujas respectivas vias foram apresentadas pela empresa, conforme item 8.3 do TVF; d) omissão de receitas caracterizada pela falta de escrituração, no livro Registro de Saídas, de vendas que constam no Demonstrativo de Lançamentos de Saída apresentado pela contribuinte à fiscalização, conforme item 8.4 do TVF; e) insuficiência de pagamento de tributos e contribuições verificada entre os valores declarados e pagos no âmbito do Simples, e aqueles calculados segundo o lucro arbitrado. Explica ainda a autoridade fiscal que sobre os tributos e contribuições lançados com base nas infrações descritas nos itens “a” e “b” retro foi imposta multa qualificada em virtude do evidente intuito de fraude. Inconformada com a exigência a contribuinte propôs impugnação ao lançamento sob as seguintes alegações, em síntese: a) é ilegal o lançamento relativo às infrações descritas nos itens 8.2 e 8.4 do TVF, uma vez que embasado em prova indireta; b) incabível a imposição da multa qualificada, uma vez que a autoridade fiscal adotou como fundamento legal a Lei nº 11.488/2007, publicada posteriormente a ocorrência dos fatos geradores. Pediu ainda a interessada a realização de perícia a fim de que fossem respondidos os quesitos formulados em anexo à impugnação. Examinadas as razões de defesa a DRJ de origem decidiu pela improcedência da impugnação em acórdão assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2005, 2006 ENQUADRAMENTO LEGAL. IMPROPRIEDADE. CORRETA DESCRIÇÃO DOS FATOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não afetam o auto de infração eventuais impropriedades na indicação do enquadramento legal, ou mesmo a inclusão de Fl. 1314DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 p or FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 11080.721699/200965 Acórdão n.º 1201000.951 S1C2T1 Fl. 4 3 dispositivo inaplicável à matéria, quando a descrição dos fatos das infrações é exata e não ocorre cerceamento do direito de defesa. PEDIDO DE PERÍCIA. Indeferese o pedido de perícia, pois seus quesitos não guardam relação com a as matérias expressamente contestadas e também não versam sobre questões fáticas, mas jurídicas. MATÉRIA QUE DEIXOU DE EXPRESSAMENTE CONTESTADA. DEFINITIVIDADE. No tocante às matérias que deixaram de ser expressamente contestadas na impugnação, o lançamento tornase definitivo no âmbito administrativo ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006 OMISSÃO DE RECEITAS. MEIOS DE PROVA. No processo administrativo fiscal são admitidos todos os meios de prova, inclusive presunções, não sendo, portanto, indispensável a juntada de primeiras vias de notas fiscais para comprovar a omissão de receitas vendas; no caso, a omissão foi provada com base em relatórios de vendas elaborados pela autuada. Irresignada, a interessada interpôs recurso voluntário sob as mesmas razões expostas na impugnação. Também reproduziu o pedido para realização de perícia. Voto Conselheiro Marcelo Cuba Netto, Relator. 1) Da Admissibilidade do Recurso O recurso atende aos pressupostos processuais de admissibilidade estabelecidos no Decreto nº 70.235/72 e, portanto, dele devese tomar conhecimento. 2) Do Pedido de Perícia A recorrente reitera o seu pedido de perícia com vistas a que sejam respondidos os seguintes quesitos formulados em anexo à impugnação, in verbis: 1. É possível com a apresentação da documentação apresentada, quantificar a receita operacional da empresa MWS Tecnologia e Informática, nos anos de 2005 e 2006, com base no regime de apuração pelo lucro presumido? Em caso negativo, por quê? Fl. 1315DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 p or FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 11080.721699/200965 Acórdão n.º 1201000.951 S1C2T1 Fl. 5 4 2. Em caso de resposta positiva ao quesito anterior, qual seria a base de cálculo para apuração do quantum a pagar em relação ao a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica Lucro Presumido; b) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido; c) PIS e COFINS? Nos termos do disposto no art. 18, caput, do Decreto nº 70.235/72, não há como se acolherse o pedido de perícia sob exame, por revelarse prescindível a providência. De fato, conforme jurisprudência pacífica deste Conselho, o arbitramento é forma de apuração do lucro, sendo incabível, no âmbito da fase litigiosa do processo administrativo fiscal, promover sua alteração. Em assim sendo, de nada serviria identificar o quantum devido pela contribuinte com base no lucro presumido se, nesta fase do procedimento, já não é mais possível alterarse a forma de tributação de lucro arbitrado para lucro presumido. 3) Da Alegada Ilegalidade do Lançamento Prova Indireta Argumenta a defesa ser ilegal o lançamento relativo às infrações descritas nos itens 8.2 e 8.4 do TVF, uma vez que embasado em prova indireta. Pois bem, nos mencionados itens 8.2 e 8.4 do TVF consta o seguinte: 8.2 Infração 2 Receita Operacional Omitida (Notas Fiscais Calçadas Prova Indireta): Essa infração se refere às notas fiscais que apresentam fortes indícios de serem calçadas, mas que a Fiscalização não obteve a via destinatário (1a via). Os indícios são as informações do Sistema SIAFI, o Demonstrativo elaborado pelo contribuinte em relação às notas fiscais emitidas em 2005 e 2006, onde estão discriminados os valores constantes nas diferentes vias das notas fiscais e os valores registrados no Livro Registro de Saídas, e a DIPJ Lucro Presumido entregue em meio papel pelo contribuinte em 10/08/2008, por ocasião da sua exclusão do SIMPLES (...). (...) 8.4 Infração 4 Receita Operacional Omitida (Notas Fiscais não registradas Prova Indireta): Referemse às demais notas fiscais, que constam no Demonstrativo de Lançamentos de Saída, AC 2005 e AC 2006, elaborado pelo contribuinte (fls. 323 a 341), mas não escrituradas no Livro Registro de Saídas. (...) Por sua vez, prova direta é aquela que demonstra a ocorrência, ou não, do próprio fato controvertido, enquanto prova indireta é a que demonstra a ocorrência, ou não, de um outro fato que, por raciocínio lógico, autoriza concluir ocorrência, ou não, do fato controvertido. Fl. 1316DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 p or FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 11080.721699/200965 Acórdão n.º 1201000.951 S1C2T1 Fl. 6 5 No caso dos presentes autos, a contribuinte, após durante a ação fiscal, apresentou o aludido “Demonstrativo de Lançamentos de Saída”, por meio do qual confessou a existência de diferenças entre a receita efetivamente auferida e a receita oferecida à tributação. E embora o auditor tenha entendido nos itens 8.2 e 8.4 do TVF que se trata de prova indireta, o certo é que a confissão é meio de prova direta, pois demonstra a ocorrência do próprio fato. Ademais, ao contrário do que alega a defesa, a prova indireta é plenamente aceita pelo direito, a teor do disposto nos a seguir transcritos arts. 332 e 335 do Código de Processo Civil: Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. (...) Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. (Grifamos) (...) 4) Da Multa Qualificada A autoridade impôs multa qualificada em relação às infrações descritas nos itens 8.1 e 8.2 do TVF (notas fiscais “calçadas”), sob o argumento de ter havido evidente intuito de fraude. Em sua defesa a recorrente não nega os fatos, mas argumenta que a capitulação legal da qualificadora, qual seja, o art. 44, II, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, está errada, pois aplicada retroativamente. Não assiste razão à defesa. No TVF o auditor relata o seguinte sobre a imposição da multa qualificada: A Lei nº 4.502, de 1964, em seu art. 71 define a conduta de sonegação. Nessa linha, portanto, a exigência dos tributos sonegados, incidentes sobre os resultados do sujeito passivo, apurados a partir da receita omitida com a revenda de mercadorias, deve, por imposição legal, ser lançada com a aplicação da multa de 150%, prevista no art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996. Correta, portanto, o enquadramento legal descrito pelo auditor. Em outras palavras, uma vez que os fatos geradores sob exame ocorreram nos anos de 2005 e 2006, a base do legal da multa qualificada é realmente o art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96 em sua redação original, vigente à época dos fatos. Fl. 1317DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 p or FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 11080.721699/200965 Acórdão n.º 1201000.951 S1C2T1 Fl. 7 6 Mas não é só. Conforme jurisprudência pacífica deste Conselho, ainda que a autoridade houvesse cometido erro quanto à indicação do enquadramento legal da qualificadora, isso não seria causa para afastarse a imposição da multa de 150% se os fatos que levaram à qualificação da penalidade foram correta e claramente descritos no TVF, como é o caso dos presentes autos. 5) Conclusão Tendo em vista todo o exposto voto por indeferir o pedido de perícia e, no mérito, por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo Cuba Netto Fl. 1318DF CARF MF Impresso em 23/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO, Assinado digitalmente em 16/04/2014 p or FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 19/02/2014 por MARCELO CUBA NETTO
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Numero do processo: 15586.720247/2011-41
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Mar 11 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007
REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO.
No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os bens e serviços que integram o custo de produção.
INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FRETES.
Os fretes incorridos no transporte de matéria-prima entre os armazéns e a fábrica são gastos aptos a gerarem crédito das contribuições no regime não-cumulativo por se enquadrarem como custo de produção.
INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Nos casos em que a filial do contribuinte, responsável pelos serviços de armazenagem e de embarque das mercadorias, opera com produtos próprios e também presta serviços da mesma natureza a terceiros, o crédito das contribuições no regime não-cumulativo em relação à prestação de serviços está contemplado nos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, devendo o crédito ser apurado por meio de rateio, tomando-se como parâmetro o percentual das mercadorias de terceiros em relação ao volume total das mercadorias movimentadas durante o mês pelo estabelecimento.
INSUMOS. SERVIÇOS APLICADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. "CODESP".
Não comprovada a vinculação dos gastos incorridos com a CODESP na prestação de serviços de embarques de mercadorias de terceiros, fica mantida a glosa da fiscalização.
MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. AQUISIÇÃO DE PARTES E PEÇAS.
Os serviços de manutenção de máquinas e equipamentos e a aquisição de partes e peças só geram direito ao crédito quando esses gastos possam ser enquadrados como custo de produção.
DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. VAGÕES.
Os encargos de depreciação do ativo imobilizado só geram direito ao crédito das contribuições no regime não-cumulativo quando vinculados a bens diretamente empregados na produção. Tratando-se de bens empregados no transporte de produtos acabados entre a fábrica e o porto, a depreciação dos vagões não gera direito a crédito.
CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. APROVEITAMENTO.
Com o advento da Lei nº 10.925/2004 o crédito presumido da agroindústria deixou de se submeter à tríplice forma de aproveitamento estabelecida no art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.637/02 e no art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.833/03, só podendo ser utilizado para o abatimento das contribuições devidas por operações no mercado interno.
PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
Cabe ao contribuinte o ônus da prova dos fatos jurígenos do direito oposto à administração tributária.
Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 3403-002.755
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas relativas aos "fretes sobre transferências" e "fretes planta/planta". Sustentou pela recorrente o Dr. Marcos Vinícius Prado, OAB/SP nº 154.632.
Antonio Carlos Atulim Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os bens e serviços que integram o custo de produção. INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FRETES. Os fretes incorridos no transporte de matéria-prima entre os armazéns e a fábrica são gastos aptos a gerarem crédito das contribuições no regime não-cumulativo por se enquadrarem como custo de produção. INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Nos casos em que a filial do contribuinte, responsável pelos serviços de armazenagem e de embarque das mercadorias, opera com produtos próprios e também presta serviços da mesma natureza a terceiros, o crédito das contribuições no regime não-cumulativo em relação à prestação de serviços está contemplado nos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, devendo o crédito ser apurado por meio de rateio, tomando-se como parâmetro o percentual das mercadorias de terceiros em relação ao volume total das mercadorias movimentadas durante o mês pelo estabelecimento. INSUMOS. SERVIÇOS APLICADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. "CODESP". Não comprovada a vinculação dos gastos incorridos com a CODESP na prestação de serviços de embarques de mercadorias de terceiros, fica mantida a glosa da fiscalização. MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. AQUISIÇÃO DE PARTES E PEÇAS. Os serviços de manutenção de máquinas e equipamentos e a aquisição de partes e peças só geram direito ao crédito quando esses gastos possam ser enquadrados como custo de produção. DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. VAGÕES. Os encargos de depreciação do ativo imobilizado só geram direito ao crédito das contribuições no regime não-cumulativo quando vinculados a bens diretamente empregados na produção. Tratando-se de bens empregados no transporte de produtos acabados entre a fábrica e o porto, a depreciação dos vagões não gera direito a crédito. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. APROVEITAMENTO. Com o advento da Lei nº 10.925/2004 o crédito presumido da agroindústria deixou de se submeter à tríplice forma de aproveitamento estabelecida no art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.637/02 e no art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.833/03, só podendo ser utilizado para o abatimento das contribuições devidas por operações no mercado interno. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus da prova dos fatos jurígenos do direito oposto à administração tributária. Recurso voluntário provido em parte.
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INSUMOS. CONCEITO. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de “insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e “serviços” que integram o custo de produção. INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FRETES. Os fretes incorridos no transporte de matériaprima entre os armazéns e a fábrica são gastos aptos a gerarem crédito das contribuições no regime não cumulativo por se enquadrarem como custo de produção. INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Nos casos em que a filial do contribuinte, responsável pelos serviços de armazenagem e de embarque das mercadorias, opera com produtos próprios e também presta serviços da mesma natureza a terceiros, o crédito das contribuições no regime não cumulativo em relação à prestação de serviços está contemplado nos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, devendo o crédito ser apurado por meio de rateio, tomandose como parâmetro o percentual das mercadorias de terceiros em relação ao volume total das mercadorias movimentadas durante o mês pelo estabelecimento. INSUMOS. SERVIÇOS APLICADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. "CODESP". Não comprovada a vinculação dos gastos incorridos com a CODESP na prestação de serviços de embarques de mercadorias de terceiros, fica mantida a glosa da fiscalização. MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. AQUISIÇÃO DE PARTES E PEÇAS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 72 02 47 /2 01 1- 41 Fl. 515DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 2 Os serviços de manutenção de máquinas e equipamentos e a aquisição de partes e peças só geram direito ao crédito quando esses gastos possam ser enquadrados como custo de produção. DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. VAGÕES. Os encargos de depreciação do ativo imobilizado só geram direito ao crédito das contribuições no regime nãocumulativo quando vinculados a bens diretamente empregados na produção. Tratandose de bens empregados no transporte de produtos acabados entre a fábrica e o porto, a depreciação dos vagões não gera direito a crédito. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. APROVEITAMENTO. Com o advento da Lei nº 10.925/2004 o crédito presumido da agroindústria deixou de se submeter à tríplice forma de aproveitamento estabelecida no art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.637/02 e no art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.833/03, só podendo ser utilizado para o abatimento das contribuições devidas por operações no mercado interno. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus da prova dos fatos jurígenos do direito oposto à administração tributária. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas relativas aos "fretes sobre transferências" e "fretes planta/planta". Sustentou pela recorrente o Dr. Marcos Vinícius Prado, OAB/SP nº 154.632. Antonio Carlos Atulim – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Tratase de pedido de ressarcimento de crédito da Cofins nãocumulativa transmitido em 31/10/2007, relativo ao 3º Trimestre de 2007, cumulado com declarações de compensação. Por meio do despacho decisório notificado ao contribuinte em 02/12/2011, a autoridade administrativa reconheceu parcialmente o direito de crédito e homologou parcialmente a compensação. Fl. 516DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720247/201141 Acórdão n.º 3403002.755 S3C4T3 Fl. 5 3 Foram efetuadas as seguintes glosas no cálculo do crédito: a) Bens utilizados como insumos: foram glosados do cálculo os valores dos insumos empregados no processo produtivo que não exerceram ação direta sobre o produto fabricado e também o crédito tomado com base no custo de aquisição de bens classificados no ativo imobilizado; b) Serviços considerados como insumo: foram glosados os valores dos serviços que não foram diretamente aplicados na produção dos produtos ou na prestação de serviços. Os fretes foram glosados porque se referem a deslocamentos de matériaprima entre o armazém e a fábrica. Dos créditos apropriados pela filial Santos, que atua na armazenagem e na prestação de serviços relacionados ao comércio exterior (atendendo a própria ADM e também a terceiros), foram glosados os créditos tomados em relação a despesas que a fiscalização não conseguiu correlacionar com serviços prestados a terceiros; c) Créditos sobre a despesa de depreciação de bens do ativo imobilizado: foram glosados os créditos tomados sobre a depreciação de vagões, pois o transporte de produtos ocorre fora da área da fábrica, em fase posterior à produção; d) Crédito presumido da agroindústria: foi glosado o crédito presumido sob a justificativa de que o contribuinte, em vez de adotar o preço consignado nas notas fiscais de aquisição de soja, utilizou como base de cálculo do crédito presumido o valor médio de compra. Também foi glosado o crédito presumido em relação à soja adquirida para revenda, pois a Lei nº 10.925/2004, só autoriza a tomada de crédito em relação às compras para industrialização. Regularmente notificado, o contribuinte apresentou em tempo hábil manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, o seguinte: 1) Conceito de insumo O conceito de insumo para fins de apuração de créditos das contribuições nãocumulativas é mais amplo do que aquele que foi utilizado pela autoridade administrativa. Devem ser considerados todos os custos e despesas necessários à manutenção da fonte produtora porque a materialidade das contribuições é mais próxima da materialidade do IRPJ do que da do IPI, como reconheceu expressamente o próprio art. 27 da IN 900/2008. 2) Crédito sobre fretes Alegou que o transporte de matériaprima entre o armazém e a fábrica é um gasto absolutamente necessário e intrínseco à atividade de produção, pois se não houver essa transferência, não haverá produção. Assim, ao contrário do que sustenta a fiscalização, existe direito ao crédito sobre tais fretes. 3) Crédito sobre serviços portuários Alegou que para garantir que esses créditos sejam apropriados apenas sobre a parcela dos custos incorridos na prestação de serviços a terceiros, adota dois métodos dependendo da natureza dos custos ou despesas. Para os serviços de classificação, inspeção, controle de qualidade, lancha (leitura de calado) e para os valores pagos à Companhia Docas (CODESP), relacionados à quantidade de mercadoria embarcada no porto e ao tempo em que o navio ficou atracado, a segregação dos serviços prestados a terceiros é feita a cada embarque. Fl. 517DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 4 Por outro lado, para custos e despesas não diretamente relacionados aos embarques, tais como almoxarifado, combustíveis, condomínio portuário, manutenção e limpeza, a segregação entre os serviços prestados a terceiros e aqueles prestados à própria ADM é feita com base no volume total movimentado por mês. 4) Serviços de manutenção e reparos e aquisições de partes e peças Tal como ocorre com os fretes, a despeito de os serviços de manutenções e reparos em geral (conta contábil 520018) não serem aplicados diretamente na prestação de serviços a terceiros, não há dúvidas de que esses gastos são necessários à atividade da recorrente, garantindo a qualidade e prolongando a prestação desses serviços. Invocou a aplicação das Soluções de Consulta nº 90, de 18/03/2011 e nº 309 de 29/11/2011. 5) Depreciação de itens do ativo imobilizado (vagões) Alegou que o transporte de produtos da fábrica para o porto é essencial às suas atividades fabris, de modo que a depreciação dos vagões deve ser considerada como base para tomada do crédito. Se o art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2004 prevê a geração de créditos sobre fretes de produtos acabados, não há motivo para se negar o crédito sobre a depreciação dos vagões que fazem exatamente a mesma função que um transportador terceirizado. 6) Crédito presumido da agroindústria Alegou que a autoridade administrativa não discordou do direito da recorrente ao crédito presumido, apenas discordou do método de apuração com base no valor médio da soja estocada. Explicou que o preço da soja registrado nas notas fiscais emitidas pelos fornecedores não representa o preço da soja, pois o preço efetivo do produto só é conhecido no encerramento do contrato (contratos com preço a fixar). Existe diferença temporal entre o recebimento da soja e a determinação do preço, que somente é ajustado no fechamento do contrato. Assim, o preço consignado na nota fiscal do vendedor pode ser superior ou inferior ao preço que é fixado no fechamento do contrato. Esta forma de contratação é padrão no mercado de commodities e é decorrente da significativa oscilação do preço desse tipo de produto em curtos espaços de tempo. A 16ª Turma da DRJ Rio de Janeiro I, julgou a manifestação de inconformidade improcedente. Quanto aos insumos e serviços glosados pela fiscalização, foram aplicados os conceitos estabelecidos nos arts. 8º e 9º da IN 404/2004. Relativamente aos fretes com o transporte de materiais entre estabelecimentos da empresa, a DRJ aplicou a interpretação vertida na Solução de Divergência Cosit nº 26/2008 e manteve a glosa efetuada pela fiscalização. Quanto às despesas com serviços de manutenção e reparo e de aquisição de partes e peças (conta 520018) a glosa foi mantida, sob o argumento de que os gastos não foram incorridos diretamente na produção. No que tange aos serviços utilizados como insumo na filial Santos, a glosa foi mantida sob a justificativa de que o art. 3º, §§ 7º, 8º e 9º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 não admitem o rateio de despesas quando a parte da despesa, encargo ou custo é vinculado à prestação de serviços a terceiros e parte é vinculada às despesas de comercialização incorridas pela própria empresa. Em resumo, entendeu a DRJ que não há previsão legal para a tomada do crédito por meio de rateio de despesas comuns, quando uma parte poderia gerar crédito e outra parte são despesas vinculadas à comercialização. Relativamente ao crédito sobre a despesa de depreciação de vagões, entendeu a DRJ que a glosa deveria ser mantida porque os vagões não são empregados diretamente na fabricação dos produtos. No tocante ao crédito presumido, a glosa foi mantida porque a DRJ entendeu que a metodologia empregada pela recorrente afronta o art. 8º, § 2º, da Lei nº 10.925/2004, uma vez Fl. 518DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720247/201141 Acórdão n.º 3403002.755 S3C4T3 Fl. 6 5 que não considera nem a vinculação com o período de apuração e nem os valores consignados nos documentos fiscais. Regularmente notificado do Acórdão de primeira instância, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual alegou em preliminar a nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa e, no mérito, reprisou as alegações de impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Carlos Atulim, relator. O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Alegou a recorrente a nulidade do acórdão de primeira instância por falta de motivação e por preterição do direito de defesa. Segundo a recorrente, a impugnação foi detalhada no sentido de demonstrar seu direito aos créditos pleiteados. Foi demonstrado com base na legislação aplicável e nas particularidades de suas atividades a legitimidade dos créditos, mas a DRJ simplesmente desconsiderou as alegações de defesa e proferiu sua decisão de forma desmotivada se limitando a transcrever excertos da legislação. A preliminar deve ser rejeitada, pois o acórdão recorrido escorouse no argumento de que a legislação não prevê o direito de crédito em relação a insumos e serviços indiretos. A decisão recorrida apresenta entendimento explícito no sentido de que as aquisições de insumos, serviços e os encargos de depreciação só geram créditos quando os bens e serviços são aplicados diretamente no produto em fabricação. Especificamente quanto aos fretes, a decisão invocou e adotou a interpretação contida na Solução de Divergência Cosit nº 26/2008 para negar o crédito pleiteado pelo contribuinte, o que atende ao disposto no art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/991. No que diz respeito à filial Santos, a decisão foi motivada na ausência de previsão legal para a tomada do crédito por meio de rateio de despesas. E quanto à glosa do crédito presumido, a decisão de primeira instância foi fundamentada no fato de o contribuinte ter violado o art. 8º, § 2º, da Lei nº 10.925/04, pois seu procedimento não teria observado a vinculação das aquisições de insumos com o período de apuração do crédito e nem o valor consignado nas notas fiscais. 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 519DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 6 Portanto, o contribuinte pode discordar do teor da decisão, mas não tem razão quanto à preliminar de nulidade, pois o acórdão recorrido está motivado e atende ao princípio da persuasão racional do julgador. Preliminar de nulidade rejeitada. BBEENNSS UUTTIILLIIZZAADDOOSS CCOOMMOO IINNSSUUMMOOSS No que tange aos bens e aos serviços aplicados no processo produtivo da recorrente, a questão consiste em estabelecer se eles podem ou não gerar créditos da contribuição, à luz dos arts. 3º, II das Lei nº 10.637/02 e 10.833/03. Em relação aos bens cujos custos de aquisição foram glosados (ANEXO I), a fiscalização levou em conta o conceito de insumo estabelecido nas normas complementares baixadas pela Receita Federal, as quais, basicamente, adotaram o mesmo conceito de produto intermediário vigente para a legislação do IPI. No caso do IPI são considerados produtos intermediários aptos a gerarem créditos do imposto, apenas aqueles produtos que sofram desgaste, sejam consumidos, ou que sofram perda das propriedades físicas ou químicas em decorrência de ação direta do produto em fabricação (PN CST nº 65/79). A defesa, por seu turno, alegou de forma genérica que os produtos glosados são indispensáveis ao seu processo industrial, enquadrandose perfeitamente ao permissivo legal que dá direito ao crédito. A questão é polêmica, mas uma análise mais detida da Lei nº 10.833/02 revela que o legislador não determinou que o significado do vocábulo “insumo” fosse buscado na legislação deste ou daquele tributo. Se não existe tal determinação, o intérprete deve atribuir ao vocábulo “insumo” um conteúdo semântico condizente com o contexto em que está inserido o art. 3º , II, da Lei nº 10.833/02. Nesse passo, distinguemse as não cumulatividades do IPI e do PIS/Cofins. No IPI a técnica utilizada é imposto contra imposto (art. 153, § 3º, II da CF/88). No PIS/Cofins, a técnica é base contra base (art. 195, § 12 da CF/88 e arts. 2º e 3º , § 1º da Lei nº 10.637/02 e 10.833/04). Em relação ao IPI, o art. 49 do CTN estabelece que: “A não cumulatividade é efetivada pelo sistema de crédito do imposto relativo a produtos entrados no estabelecimento do contribuinte, para ser abatido do que for devido pelos produtos dele saídos, num mesmo período, conforme estabelecido neste Capítulo (...)”. E o art. 226 do RIPI/10 estabelece quais eventos dão direito ao crédito: “Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditarse (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I do imposto relativo a matériaprima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindose, entre as matériasprimas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no Fl. 520DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720247/201141 Acórdão n.º 3403002.755 S3C4T3 Fl. 7 7 processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; (...)” (Grifei) A fim de delimitar o conceito de produto intermediário no âmbito do IPI, foi elaborado o Parecer Normativo CST nº 65/79, por meio do qual fixouse a interpretação de que, para o fim de gerar créditos de IPI, o produto intermediário deve se assemelhar à matéria prima, pois a base de incidência do IPI é o produto industrializado. Daí a necessidade do produto intermediário, que não se incorpore ao produto final, ter que se desgastar ou sofrer alteração em suas propriedades físicas ou químicas em contato direto com o produto em fabricação. Já no regime não cumulativo das contribuições ao PIS e à Cofins, o crédito é calculado, em regra, sobre os gastos e despesas incorridos no mês, em relação aos quais deve ser aplicada a mesma alíquota que incidiu sobre o faturamento para apurar a contribuição devida (art. 3º, § 1º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04). E os eventos que dão direito à apuração do crédito estão exaustivamente citados no art. 3º e seus incisos, onde se nota claramente que houve uma ampliação do número de eventos que dão direito ao crédito em relação ao direito previsto na legislação do IPI. Essa distinção entre os regimes jurídicos dos créditos de IPI e das contribuições nãocumulativas permite vislumbrar que no IPI o direito de crédito está vinculado de forma imediata e direta ao produto industrializado, enquanto que no âmbito das contribuições está relacionado ao processo produtivo, ou seja, à fonte de produção da riqueza. Assim, a diferença entre os contextos da legislação do IPI e da legislação das contribuições, aliada à ampliação do rol dos eventos que ensejam o crédito pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/04, demonstra a impropriedade da pretensão fiscal de adotar para o vocábulo “insumo” o mesmo conceito de “produto intermediário” vigente no âmbito do IPI. Contudo, tal ampliação do significado de “insumo”, implícito na redação do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04, não autoriza a inclusão de todos os custos e despesas operacionais a que alude a legislação do Imposto de Renda, pois no rol de despesas operacionais existem gastos que não estão diretamente relacionados ao processo produtivo da empresa. Se a intenção do legislador fosse atribuir o direito de calcular o crédito das contribuições não cumulativas em relação a todas despesas operacionais, seriam desnecessários os dez incisos do art. 3º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04, onde foram enumerados de forma exaustiva os eventos que dão direito ao cálculo do crédito. Portanto, no âmbito do regime nãocumulativo das contribuições, o conteúdo semântico de “insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e “serviços” que, não sendo expressamente vedados pela lei, forem essenciais ao processo produtivo para que se obtenha o bem ou o serviço desejado. Na busca de um conceito adequado para o vocábulo insumo, no âmbito das contribuições nãocumulativas, a tendência da jurisprudência no CARF caminha no sentido de considerar o conceito de insumo coincidente com conceito de custo de produção, pois além de vários dos itens descritos no art. 3º da Lei nº 10.833/04 integrarem o custo de produção, esse Fl. 521DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 8 critério oferece segurança jurídica tanto ao fisco quanto aos contribuintes, por estar expressamente previsto no artigo 290 do Regulamento do Imposto de Renda. Nessa linha de raciocínio, este colegiado vem entendendo que para um bem ser apto a gerar créditos da contribuição não cumulativa, com base no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2002, ele deve ser aplicado ao processo produtivo (integrar o custo de produção) e não ser passível de ativação obrigatória à luz do disposto no art. 301 do RIR/992. Se for passível de ativação obrigatória, o crédito deverá ser apropriado não com base no custo de aquisição, mas sim com base na despesa de depreciação ou amortização, conforme normas específicas. O contribuinte invocou a seu favor o art. 27 da IN 900/08, pois esse dispositivo teria encampado o entendimento da recorrente no sentido de que todos os custos e despesas necessários à manutenção da fonte produtora estão aptos a gerarem créditos das contribuições. Tal interpretação não prospera porque a expressão "(...) se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados: (...)" contida no art. 27, caput, alude aos gastos incorridos no auferimento das receias especificadas nos incisos I e II e se referem aos créditos das contribuições apurados na forma do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. A defesa se limitou a fazer alegações genéricas em relação ao seu direito de tomar o crédito em relação a todos os custos e despesas necessários à manutenção da sua atividade, com base no art. 3º, II das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, mas não trouxe aos autos nenhum elemento hábil à comprovação de que os bens glosados no ANEXO I se enquadram nos requisitos que garantem o direito de crédito com base no custo de aquisição do bem. O exame das referidas planilhas não permite ao julgador constatar que os bens ali discriminados se enquadram no conceito de insumo que vem sendo adotado por este colegiado. Alguns dos itens glosados definitivamente não integram o custo de produção, tais como bebidas, refeições de negócios, despesas de entretenimento, despesas de viagem/gasolina, despesas com hotéis, despesas com postagens, copa cozinha e suprimentos de escritório. Por outro lado, outros itens poderiam gerar o crédito das contribuições, como por exemplo produtos químicos e recipientes utilizados no laboratório, se aplicados na produção; uniformes, se utilizados pelo pessoal da produção; materiais de manutenção/reparos, desde que efetuados na fábrica ou em máquinas utilizadas diretamente na produção. Entretanto, a defesa não trouxe aos autos uma descrição do processo produtivo, que permitisse ao julgador correlacionar os materiais glosados com as formas pelas quais são utilizados no processo produtivo. 2 Art. 301. O custo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a trezentos e vinte e seis reais e sessenta e um centavos, ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 15, Lei nº 8.218, de 1991, art. 20, Lei nº 8.383, de 1991, art. 3º, inciso II, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 30). § 1º Nas aquisições de bens, cujo valor unitário esteja dentro do limite a que se refere este artigo, a exceção contida no mesmo não contempla a hipótese onde a atividade exercida exija utilização de um conjunto desses bens. § 2º Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um ano, deverá ser ativado para ser depreciado ou amortizado (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 1º). Fl. 522DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720247/201141 Acórdão n.º 3403002.755 S3C4T3 Fl. 8 9 No caso concreto, tratase de processo de iniciativa do contribuinte, no qual ele compareceu perante a administração para lhe opor o direito aos créditos da contribuição. Competelhe, portanto, o ônus de comprovar que o direito alegado é certo quanto à sua existência e líquido quanto ao valor pleiteado. Não tendo o contribuinte se desincumbido do ônus de comprovar o direito alegado no recurso, há que se manter as glosas consignadas no ANEXO I. SSEERRVVIIÇÇOOSS UUTTIILLIIZZAADDOOSS CCOOMMOO IINNSSUUMMOOSS FFRREETTEESS No despacho decisório a autoridade administrativa consignou o seguinte: "(...) Com relação aos fretes, foram glosados os créditos apropriados sobre as despesas relativas às transferências internas, classificadas pelo contribuinte como fretes sobre transferências e frete planta/planta. Esses fretes referemse a deslocamentos entre as unidades da própria ADM, relativos ao envio da matéria prima do armazém para a fábrica. (...)" É incontroverso que esses fretes glosados no ANEXO II se referem ao transporte da matériaprima soja dos armazéns para a fábrica. Logo, não se está diante do transporte de produtos acabados entre estabelecimentos, mas sim do transporte de matéria prima para a unidade de produção a fim de ser processada. Tratandose de movimentação de matériaprima entre o "estoque" e a fábrica, os fretes incorridos no serviço de transporte, embora não vinculados à operação de compra da matériaprima e nem à operação de venda do produto acabado, enquadramse como custo de produção, nos termos do art. 290, I, do RIR/99 e devem gerar o crédito das contribuições com base no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. SSEERRVVIIÇÇOOSS UUTTIILLIIZZAADDOOSS CCOOMMOO IINNSSUUMMOOSS FFIILLIIAALL SSAANNTTOOSS É fato incontroverso nos autos que a filial localizada no Porto de Santos tem como atividade a recepção, o armazenamento e o embarque de mercadorias próprias quanto de terceiros. No despacho decisório a autoridade administrativa consignou o seguinte: "(...) No que se refere aos créditos apropriados em relação aos serviços utilizados como insumos na filial Santos Armazenadora, cabe o esclarecimento de que a unidade atua na armazenagem e na prestação de serviços relacionados ao comércio exterior e atende tanto à própria ADM quanto a terceiros (outras empresas que contratam seus serviços em razão da sua estrutura física e de sua expertise). Quando atende terceiros, a unidade atua como prestadora de serviços. Quando atende à própria ADM, as despesas relativas aos serviços portuários caracterizamse como despesas vinculadas à comercialização, não havendo, neste caso, previsão legal para apropriação de créditos na sistemática da nãocumulatividade (...). Nesse sentido, foram glosados os créditos apurados sobre despesas "Codesp", para as quais não foi possível identificar tratarse de insumos diretos vinculados a serviços prestados a terceiros, nos termos do art. 8º, § 4º, II "b", da IN SRF nº 404, de 2004, combinado com o art. 3º, II, da Lei nº 10.833, de 2003. Os dados podem ser verificados no anexo II, nas linhas com a identificação "santos armaz" (...)". A leitura do texto reproduzido acima revela que a fiscalização aceitou a segregação efetuada pela recorrente para expurgar do cálculo do crédito a parcela das despesas incorridas com a comercialização de seus próprios produtos. Fl. 523DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 10 Embora o contribuinte tenha alegado que houve glosa de créditos sobre despesas classificadas como "condomínio portuário", "movimentação", "classificação" e "água (CODESP)", no ANEXO II se pode verificar que neste processo a fiscalização só glosou os gastos com a "Codesp", pois segundo a autoridade administrativa "não foi possível identificar tratarse de insumos diretos vinculados a serviços prestados a terceiros". Neste tópico, a decisão de primeira instância foi mais radical que a própria fiscalização, pois entendeu que a legislação não dá respaldo ao rateio das despesas, encargos e custos comuns, quando uma parte poderia gerar o crédito e a outra parte representa despesas operacionais. A DRJ chegou a essa conclusão analisando a literalidade dos arts. 3º, §§ 7º, 8º e 9º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04, os quais se referem ao rateio na hipótese de parte das receitas da pessoa jurídica estarem sujeitas ao regime cumulativo e parte ao regime não cumulativo. Tendo em vista que a lei silenciou quanto à hipótese de rateio com base na despesa, entendeu a DRJ que não haveria direito à tomada do crédito por ausência de previsão legal. A interpretação literal da DRJ não foi correta, pois de um lado, o direito de os contribuintes tomarem o crédito sobre serviços aplicados na prestação de serviços a terceiros foi contemplado no art. 3º, II das Leis nº 10.637/02 e 10833/03. E de outro lado, o art. 299, do RIR/99 conceitua o que são despesas operacionais. Se determinados gastos incorridos pela filial Santos configuram custo na prestação de serviços a terceiros e ao mesmo tempo despesa operacional da própria empresa, se não houver um sistema de custos integrado com a contabilidade, a única forma de garantir o direito estabelecido nos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/02 é fazer o rateio dessas despesas com base no percentual de mercadorias de terceiros em relação ao total de mercadorias movimentado a cada mês. Este foi também o entendimento da fiscalização, pois ela admitiu o crédito obtido mediante rateio e somente glosou as despesas denominadas "Codesp", identificadas no ANEXO II com a indicação "santos armaz", que ela não conseguiu identificar como sendo diretamente relacionadas a serviços prestados a terceiros. Assim, o único fato a ser provado pela defesa para o fim de elidir a glosa é a existência de vinculação dessas despesas com o embarque de mercadorias de terceiros efetuados no trimestre. Em sede de recurso o contribuinte explicou a forma e os critérios utilizados no rateio e alegou que os documentos 3, 4 e 5, anexados com a manifestação de inconformidade, comprovariam a vinculação de parte desses gastos com a prestação de serviços a terceiros. Entretanto, este processo versa sobre pedido de ressarcimento relativo ao 3º Trimestre de 2007 e o contribuinte apresentou os mesmos documentos dos processos relativos ao 1º Trimestre de 2007. O fato a ser comprovado é a existência de vinculação entres os gastos incorridos nos meses do 3º Trimestre com serviços prestados a terceiros no 3º Trimestre. Tendo apresentado documentos relativos a outro trimestrecalendário, permanece não comprovada a vinculação dos gastos relacionados no ANEXO II sob a rubrica "santos armaz", devendo ser mantida a glosa da fiscalização. Fl. 524DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720247/201141 Acórdão n.º 3403002.755 S3C4T3 Fl. 9 11 SSEERRVVIIÇÇOOSS DDEE MMAANNUUTTEENNÇÇÃÃOO EE RREEPPAARROOSS EE AAQQUUIISSIIÇÇÕÕEESS DDEE PPAARRTTEESS EE PPEEÇÇAASS ((CCOONNTTAA CCOONNTTÁÁBBIILL 552200001188)) Em relação à conta 520018 manutenção e reparos, verificase que foram glosados facas, espátulas, carimbos, borrachas, serviços de análises laboratoriais diversas, assistência técnica calibração de equipamentos de laboratório, combate a insetos, serviços de limpeza de pátio e jardinagem, serviço de água e esgoto, aluguel de toalhas/estopas industriais, serviço de representante junto à ANEEL, serviços de lavanderia, serviços de auditoria e consultoria, desenhos e projetos técnicos, serviços de planejamento e engenharia. Nem todos esses serviços foram glosados em todos os processos ora em julgamento. Dependendo do trimestre, um ou outro serviço está ausente da lista de glosa, mas o que se pretende ao nominálos é demonstrar que a própria denominação dos itens glosados permite ao homem médio inferir que eles não são aplicados na prestação de serviços a terceiros. O art. 290, I do RIR/99, estabelece que: "Art. 290. O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente (DecretoLei n º1.598, de 1977, art. 13, §1 º ): I o custo de aquisição de matériasprimas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior;(...) " Como se vê, somente bens e serviços aplicados ou consumidos na produção é que integram o custo de produção. Se a própria recorrente reconheceu que não se tratam de gastos aplicados diretamente na prestação de serviços a terceiros, então não há direito ao crédito. No que tange às Soluções de Consulta nº 90, de 18/03/2011 e 309, de 29/11/2011, a interpretação é a mesma contida neste voto. Em outras palavras, embora esses atos administrativos reconheçam o direito ao crédito em relação à manutenção de máquinas e equipamentos e à aquisição de partes e peças para sua manutenção, é preciso que esses gastos sejam incorridos diretamente na produção. DDEEPPRREECCIIAAÇÇÃÃOO DDEE IITTEENNSS DDOO AATTIIVVOO IIMMOOBBIILLIIZZAADDOO ((VVAAGGÕÕEESS)) A fiscalização motivou esta glosa no fato de que os vagões não são bens utilizados diretamente na produção. A recorrente alegou, em síntese, que os vagões são utilizados no transporte de produtos entre a fábrica e o porto. Alegou que se o art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/03 autoriza a tomada do crédito sobre fretes de produtos acabados, não haveria motivo para negar o crédito sobre a depreciação dos vagões, que cumprem a mesma função de um transportador terceirizado. O problema no argumento da recorrente é que o custo com frete na operação de venda está previsto expressamente na lei como hipótese autorizadora do crédito, enquanto que em relação a bens do imobilizado esse direito só existe em relação aos bens aplicados diretamente na produção, conforme dispõem os arts. 3º, VI, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Fl. 525DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 12 Também o art. 290, III, do RIR/99 estabelece que a despesa de depreciação só será considerada como custo de produção se estiver vinculada a bem aplicado na produção. No caso concreto, não há direito de tomar o crédito sobre a depreciação dos vagões, pois é incontroverso que os vagões não são utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços. CCRRÉÉDDIITTOO PPRREESSUUMMIIDDOO DDAA AAGGRROOIINNDDÚÚSSTTRRIIAA Relativamente à glosa do crédito presumido, apressouse a recorrente em alegar que a autoridade administrativa não discordou do seu direito ao crédito presumido, mas apenas e tãosomente do método de apuração com base no valor médio da soja estocada. Com isso, espera a recorrente que este colegiado se limite às alegações trazidas ao processo pelas partes, esquecendose de que o princípio "tantum devolutum quantum appellatum", albergado no art. 515 do CPC, encerra prescrição no sentido de que a extensão do recurso é determinada pelo recorrente (art. 515, caput), mas a profundidade da análise é determinada pelo tribunal (art. 515, § 2º). Nesse passo, em que pese a relevância da argumentação da recorrente e do Parecer Jurídico elaborado pelo Prof. Roque Antonio Carrazza, que foi encaminhado por e mail aos Conselheiros integrantes deste colegiado, a discussão travada acerca da natureza dos contratos de aquisição de soja e quanto à valoração dessas aquisições para o fim de se apurar o crédito presumido é impertinente a este processo de ressarcimento. Isto porque o crédito presumido de que trata a Lei nº 10.925/2004 não gera direito ao ressarcimento para compensação com outros tributos. O crédito presumido da agroindústria só pode ser utilizado para o abatimento das próprias contribuições ao PIS e Cofins devidas por operações no mercado interno. Essa questão já foi enfrentada por este colegiado no Acórdão 3403002.057, de 24/04/2013. O problema se resume em estabelecer se o crédito presumido dos arts. 8º e 15 da Lei nº 10.925/2004 pode ser aproveitado na forma estabelecida no art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.637/02 e no art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/03, quando decorrente de exportação. O art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.833/03 (e também o art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.637/02) estabelecem que, no caso de exportação, o crédito da contribuição apurado na forma do art. 3º poderá ser utilizado para dedução da contribuição a recolher por operações no mercado interno; para compensação com débitos próprios relativos a tributos e contribuições administrados pela Receita Federal; e, se após essas duas formas de utilização ainda restar crédito ao final de cada trimestre calendário, o saldo poderá ser ressarcido em dinheiro a pedido do contribuinte. Entretanto, o § 1º assegurou essas formas de aproveitamento apenas em relação ao “(...) crédito apurado na forma do art. 3º (...)”, o que significa que apenas os créditos previstos nas diversas hipóteses relacionadas nos arts. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 podem ser utilizados na forma nos seus artigos 5º e 6º, respectivamente. O crédito presumido da agroindústria estava previsto originariamente nos §§ 10 e 12 do art. 3º da Lei nº 10.637/02 e nos §§ 5º e 6º do art. 3º da Lei nº 10.833/03 e, portanto, no caso de exportação, gozava do benefício da tríplice forma de aproveitamento. Fl. 526DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720247/201141 Acórdão n.º 3403002.755 S3C4T3 Fl. 10 13 Acontece, que o crédito presumido previsto nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 foi expressamente revogado a partir de agosto de 2004 pelo art. 16, I, "a" e “b”, da Lei nº 10.925/2004, passando a constar dos arts. 8º e 15 dessa mesma lei. Percebese a nítida intenção do legislador de restringir o aproveitamento do crédito presumido da agroindústria apenas para o abatimento da contribuição devida por operações no mercado interno, ainda que o crédito tenha sido auferido em operações de exportação. Assim, ainda que os argumentos da recorrente quanto à natureza dos contratos de aquisição de soja e respectiva valoração viessem a ser julgados procedentes por este colegiado, o resultado deste julgamento não poderia ser outro que não o indeferimento do pedido de ressarcimento do crédito presumido da agroindústria. Com esses fundamentos, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas relativas aos "fretes sobre transferências" e "fretes planta/planta". Antonio Carlos Atulim Fl. 527DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM
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