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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7824348 #
Numero do processo: 16643.000115/2010-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2006 ARGÜIÇÃO DE NULIDADE. LANÇAMENTO REALIZADO NA VIGÊNCIA DE MEDIDA JUDICIAL. VIOLAÇÃO DA REGRA INSCRITA NO ART. 62 DO DECRETO Nº 70.235/1972. INOCORRÊNCIA. A existência de processo judicial não transitado em julgado, com medida suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, não impede o lançamento de ofício cuja obrigatoriedade decorre do caráter vinculado do ato administrativo, consoante dispõe o art. 142 do CTN. Diante da interpretação do art. 63 da Lei nº 9.430/1996, o art. 62 do Decreto nº 70.235/1972 não veda a formalização do lançamento de débitos com exigibilidade suspensa por medida judicial, limitando-se a proibir-lhe a cobrança enquanto vigorar a ordem de suspensão. CONCOMITÂNCIA AÇÃO JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO COM O MESMO OBJETO EM DISCUSSÃO. PREVALÊNCIA DA ESFERA JUDICIAL SOBRE A ADMINISTRATIVA EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DAS DECISÕES JUDICIAIS. DESISTÊNCIA DA DISCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. A existência de ação judicial com o mesmo objeto da discussão na esfera administrativa pressupõe a sua concomitância, tendo como consequência a desistência da discussão na esfera administrativa, por respeito ao Princípio da Supremacia das Decisões Judiciais, estabelecendo a prevalência da esfera judicial sobre a esfera administrativa. Diante desta concomitância aplica-se ao caso a Súmula CARF nº 1, a qual estabelece que importa renúncia ás instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 2 O CARF não tem competência para se manifestar sobre alegações de inconstitucionalidade das leis, de acordo com a Súmula nº 2. LANÇAMENTO REALIZADO NA VIGÊNCIA DE MEDIDA JUDICIAL. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 5 DO CARF. São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. (Súmula nº 5 do CARF) TAXA SELIC. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 4 DO CARF. A utilização da Taxa SELIC decorre de expressa determinação legal. Aplica-se a Súmula º 4 do CARF.
Numero da decisão: 3301-006.128
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente o recurso voluntário e na parte conhecida, negar provimento. Assinado digitalmente Winderley Morais Pereira - Presidente. Assinado digitalmente Ari Vendramini- Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Ari Vendramini (Relator)
Nome do relator: ARI VENDRAMINI
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suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, não impede o lançamento de  ofício  cuja  obrigatoriedade  decorre  do  caráter  vinculado  do  ato  administrativo, consoante dispõe o art. 142 do CTN.  Diante da interpretação do art. 63 da Lei nº 9.430/1996, o art. 62 do Decreto  nº  70.235/1972  não  veda  a  formalização  do  lançamento  de  débitos  com  exigibilidade  suspensa  por  medida  judicial,  limitando­se  a  proibir­lhe  a  cobrança enquanto vigorar a ordem de suspensão.  CONCOMITÂNCIA  AÇÃO  JUDICIAL  E  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  COM  O  MESMO  OBJETO  EM  DISCUSSÃO.  PREVALÊNCIA DA ESFERA JUDICIAL SOBRE A ADMINISTRATIVA  EM  RESPEITO  AO  PRINCÍPIO  DA  SUPREMACIA  DAS  DECISÕES  JUDICIAIS.  DESISTÊNCIA  DA  DISCUSSÃO  NA  ESFERA  ADMINISTRATIVA.  A  existência  de  ação  judicial  com  o mesmo  objeto  da  discussão  na  esfera  administrativa  pressupõe  a  sua  concomitância,  tendo  como  consequência  a  desistência da discussão na esfera administrativa, por respeito ao Princípio da  Supremacia  das  Decisões  Judiciais,  estabelecendo  a  prevalência  da  esfera  judicial sobre a esfera administrativa.   Diante desta  concomitância  aplica­se  ao  caso  a  Súmula CARF nº  1,  a  qual  estabelece  que  importa  renúncia  ás  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial,  por  qualquer modalidade  processual,  antes ou depois do  lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 64 3. 00 01 15 /2 01 0- 59 Fl. 951DF CARF MF     2 administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento  administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial  INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº 2  O  CARF  não  tem  competência  para  se  manifestar  sobre  alegações  de  inconstitucionalidade das leis, de acordo com a Súmula nº 2.  LANÇAMENTO REALIZADO NA VIGÊNCIA DE MEDIDA JUDICIAL.  JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 5 DO CARF.  São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago  no  vencimento,  ainda  que  suspensa  sua  exigibilidade,  salvo  quando  existir  depósito no montante integral. (Súmula nº 5 do CARF)  TAXA SELIC. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 4 DO CARF.  A utilização da Taxa SELIC decorre de expressa determinação legal. Aplica­ se a Súmula º 4 do CARF.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  conhecer  parcialmente o recurso voluntário e na parte conhecida, negar provimento.  Assinado digitalmente  Winderley Morais Pereira ­ Presidente.   Assinado digitalmente  Ari Vendramini­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Winderley  Morais  Pereira  (Presidente),  Liziane  Angelotti  Meira,  Marcelo  Costa Marques  D'Oliveira,  Salvador  Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir  Gassen e Ari Vendramini (Relator)    Relatório  1.    Reproduzo o relatório constante do Acórdão DRJ+RIO DE JANEIRO :    Em decorrência da ação  fiscal,  foi  lavrado auto de  infração para exigir  da  interessada  a  CIDE  –  Remessas  ao  exterior,  sobre  fatos  geradores  ocorreram  no  ano  de  2006,  no  valor  de  R$  1.514.276,68,  acrescido  de  juros de mora.     DA AUTUAÇÃO   Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fl. 181 a 188 e  Termo  de  Verificação  fiscal  (fl.173  a  180),  foram  feitos  lançamentos  fiscais  relativos  à  falta/Insuficiência  de  pagamentos  de  CIDE,  sendo  apurados os fatos descritos a seguir.     FALTA/INSUFICIÊNCIA  DE  RECOLHIMENTO  DA  CIDE  ­  Fl. 952DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 951          3 REMESSA DE VALORES PARA O EXTERIOR   O  contribuinte  foi  intimado  a  apresentar  alguns  esclarecimentos  e  documentos,  Bem  como  planilha  demonstrativa  contendo  relação  dos  valores remetidos ao exterior. A referida planilha deveria conter: data do  pagamento, nome do beneficiário, nome dos pais,  identificação da conta  contábil, valor pago em moeda estrangeira, valor pago em reais, razão do  pagamento,  valor do  IRF e  valor  da CIDE. Durante o  procedimento de  verificações obrigatórias foram constatadas divergências entre os valores  declarados  e  os  valores  escriturados.  A  fiscalizada  foi  intimada  a  apresentar cópias de documentos relativos a ações judiciais demandadas.  Foram solicitadas cópias de contratos de serviços feitos durante os anos­ calendário  fiscalizados.  A  fiscalizada  afirmou  que  os  contratos  anteriormente apresentados, embora sejam datados de 2009, estabelecem  em sua cláusula 10 que as relações de prestação de serviços objeto de tais  contratos tiveram início em 01/01/2005 (fls. 043/046).     Do Mandado de Segurança n° 2002.61.00.020686­4 (Anexo II)   Este Mandado  de  Segurança  discute  a  exigibilidade  da  CIDE  sobre  os  pagamentos  feitos  à  SAP  AG  como  contraprestação  pela  cessão  de  direitos  de  uso  e  comercialização  de  software,  sem  a  transferência  da  correspondente tecnologia.   A Lei n° 11.542, de 28 de fevereiro de 2007 modificou a Lei n° 10.168/00,  acrescentando  ao  art.  2°  o  parágrafo  1°­A,  que  diz  textualmente:  "A  contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela  licença  de  uso  ou  de  direitos  de  comercialização  ou  distribuição  de  programa  de  computador,  salvo  quando  envolverem  a  transferência  da  correspondente  tecnologia", produzindo efeitos a partir de 1° de  janeiro  de 2006.   Há  outras  ações  que  se  referem  aos  Mandados  de  Segurança  2001.61.00.024442­3  e  2004.61.00.020839­0,  pelos  quais  se  discute  a  exigibilidade do  IRRF e da CIDE  incidentes  sobre  remessas ao exterior  realizadas  pelo  contribuinte  como  pagamento  pela  prestação  de  determinados  serviços  relacionados  ao  software  licenciado  ao  contribuinte pela SAP AG.     Do Mandado de Segurança n° 2004.61.00.020839­0 (Anexo III)   No  Mandado  de  Segurança  n°  2004.61.00.020839­0,  o  contribuinte  questiona  a  incidência  da  CIDE  sobre  as  remessas  decorrentes  dos  contratos de prestação de serviços relacionados ao software licenciado ao  mesmo e desenvolvido pela sociedade alemã SAP AG. Em síntese, alega  que  na  prestação  de  tais  serviços  não  lidam  com  transferência  de  tecnologia, estando por tanto, fora do campo de incidência da CIDE.     Existem  dois  tipos  de  contratos  firmados  entre  o  contribuinte,  e  a  SAP  AG.  O  primeiro,  refere­se  ao  Contrato  de  Distribuição  de  Software  (o  "Contrato  de  Distribuição")  para  a  comercialização,  distribuição  e  manutenção de determinado software da SAP AG para usuários finais no  território brasileiro, onde não há transferência da tecnologia. O segundo  tipo refere­se ao contrato de prestação de serviços de software ("Contrato  de Prestação de Serviços de Software"), em vigor desde 1° de janeiro de  2003,  no  qual  a  SAP  Brasil  e  a  SAP  AG  concordam  em  prestar  determinados serviços de urna parte A outra mediante solicitações.   Com base neste "Contrato de Prestação de Serviços de Software", foram  firmados  diversos  contratos  de  serviço,  entre  a  SAP Brasil  e  as  demais  subsidiárias  da  SAP,  tendo  em  comum,  a  vigência  a  partir  de  01  de  janeiro de 2005, e o teor, que é basicamente o mesmo.   Da  leitura do art. 3º dos contratos  (fl.  060/158), a contratada concorda  Fl. 953DF CARF MF     4 em fornecer serviços especializados, dentre os quais: RH e gerenciamento  e suporte); de consultoria; marketing.   A  fiscalização  entende  que  os  serviços  têm  a  natureza  de  "serviços  técnicos  especializados".  Dessa  forma,  ao  efetuar  as  remessas  para  pagamento dos  serviços descritos, o  contribuinte está  sujeito a  retenção  do  Imposto de Renda com alíquota de 15% e da CIDE com alíquota de  10%.   Apesar  de  a  fiscalizada  não  demonstrar  ter  dúvidas  em  relação  à  incidência  do  Imposto  de  Renda  Retido  na  Fonte  (IRRF),  pelo  fato  da  Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico — CIDE, instituída  pelo  art.  2°  da Lei  n°  10.168,  de  2000,  estar  intrinsecamente  ligada ao  referido  imposto na medida em que a alíquota do IRRF é reduzida para  15% (quinze por cento) quando ocorre pagamento da CIDE.   A partir de 1° de janeiro de 2002, os valores pagos, creditados, entregues,  empregados  ou  remetidos  a  beneficiário  residente  ou  domiciliado  no  exterior  a  titulo  de  royalties  ou  pela  remuneração  de  contratos  que  tenham por objeto:  fornecimento de tecnologia; prestação de assistência  técnica  (serviços  de  assistência  técnica  e  serviços  técnicos  especializados),  serviços  técnicos  e  de  assistência  administrativa  e  semelhantes;  cessão  e  licença  de  uso  de marcas;  e  cessão  e  licença  de  exploração  de  patentes,  ficaram  sujeitos  ao  pagamento  da  referida  contribuição, calculada a alíquota de 10% (dez por cento), ainda que tais  contratos não tenham sido averbados no INPI e registrados no BACEN.   Analisando  as  alterações  introduzidas  pela  Lei  n°  10.332,  de  2001  (regulamentadas pelo Decreto n° 4.195, de 2002), verifica­se que a partir  de  1°  de  janeiro  de  2002  sobre  a  remuneração  de  quaisquer  serviços  técnicos  e  de  assistência  administrativa  e  semelhante,  prestados  por  residentes ou domiciliados no exterior, passou a incidir a Contribuição de  Intervenção  no  Domínio  Econômico,  instituída  pelo  art.  2°  da  Lei  n°  10.168,  de  2000,  ficando  a  alíquota  do  imposto  de  renda  na  fonte  reduzida  para  15%  (quinze  por  cento)  apenas  para  as  importâncias  pagas,  creditadas,  entregues,  empregadas  ou  remetidas  ao  exterior  a  titulo  de  remuneração  de  "serviços  de  assistência  administrativa  e  semelhante",  já  que  a  redução  de  alíquota  para  "serviços  técnicos  e  de  assistência  técnica"  está  prevista  no  art.  30  da  Medida  Provisória  n°  2.062­63,  de  23  de  fevereiro  de  2001  (atualmente  Medida  Provisória  n°2.159­70, de 24.08.2001).   Na  legislação  tributária  relativa  a  CIDE  não  há  definição  do  que  se  entende  por  "serviços  de  consultoria".  Mas  a  legislação  relativa  ao  Imposto de Renda na Fonte (intrinsecamente vinculado a CIDE), ao tratar  da  sua  retenção  nos  casos  de  prestação  de  serviços  de  natureza  profissional  (assessoria  e  consultoria  técnica),  por  meio  do  Parecer  Normativo  CST  n°  37  de  26  de  junho  de  1987  (publicado  no DOU  de  30.08.1987),  define  como  serviços  os  que  configuram  alto  grau  de  especialização,  obtido  através  de  estabelecimentos  de  nível  superior  e  técnico,  vinculados  diretamente  A  capacidade  intelectual  do  indivíduo,  concluindo que os serviços de assessoria e consultoria técnica alcançados  pela  tributação  restringem­se  Aqueles  resultantes  da  engenhosidade  humana, tais como: especificação técnica para fabricação de aparelhos e  equipamentos  em  geral;  assessoria  administrativo­organizacional;  consultoria  jurídica  etc.  Pela  descrição  dos  serviços  a  serem  prestados  pela  empresa  estrangeira,  constantes  dos  itens  3  dos  respectivos  contratos,  anexados  por  cópias As  fls.  060/158,  é de  se  concluir  que  se  trata  de  uma  consultoria  e/ou  assessoria  administrativo­organizacional,  ou seja, devem ser considerados "serviços de natureza profissional".   Para efeito de incidência da CIDE, os serviços acima mencionados devem  ser  enquadrados  como  "serviços  técnicos  especializados",  sendo  irrelevante a forma como são executados.   De  acordo  com  os  art.  16  e  17  da  IN  SRF  252/2002,  a  prestação  de  serviços em geral, cuja remuneração sujeita­se incidência do Imposto de  Fl. 954DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 952          5 Renda na Fonte à alíquota de 25%, aquela cuja execução não depende de  pessoas que detenham conhecimentos  técnicos especializados. Por outro  lado,  se  a  execução  dos  serviços  depender  de  pessoas  que  detenham  conhecimentos  específicos,  estar­se­ia  diante  da  prestação  de  serviços  técnicos especializados, em relação aos quais, pelo fato de a remuneração  estar  sujeita  incidência  da  CIDE,  a  alíquota  do  Imposto  de  Renda  na  Fonte fica reduzida para 15%.   A  fiscalizada  efetuou  depósitos  judiciais  referentes  a  CIDE  no  período  fiscalizado (fl. 159 a 169), porem, sem informá­los em DCTF.   A  base  de  cálculo  da  C1DE  é  o  valor  efetivamente  pago,  creditado,  entregue, empregado ou remetido a residente ou domiciliado no exterior,  ainda que a fonte pagadora brasileira tenha assumido o ônus do Imposto  de Renda Retido na Fonte, o que não ocorreu uma vez que a fiscalizada  efetuou  as  retenções  e  remeteu  o  valor  liquido,  tendo  a  empresa  estrangeira suportado o encargo do IRRF.   Os  valores  totalizam  R$  1.514.276,68,  sendo  objeto  de  lançamento  de  oficio, com status de "exigibilidade suspensa", sem acréscimo de multa.    2.    Inconformada  com  o  lançamento  do  qual  foi  cientificada  em  14/06/2010  (fl.  191) a interessada apresentou em 27/01/2009 a impugnação de fl. 196 a 223, na qual alega, em  síntese que:     ­ A Requerente tem por objeto social a prestação de serviços na área de  informática,  especialmente  a  distribuição  e  sublicenciamento  de  programas de computador (software).  ­  O  software  é  desenvolvido  pela  SAP  Akitiengesellsschaft  System,  Aplications and Products in Data Processing ("SAP AG").   ­  A  aplicação  do  software  e  seu  correto  funcionamento  dependem  do  acompanhamento da  instalação e execução do programa e  tais  serviços  são  prestados  à  Requerente  e  aos  usuários  finais.  A  tecnologia  não  é  transferida.   ­  A  Requerente  celebrou  contratos  de  prestação  de  serviços  com  a  sociedade  alemã  SAP  AG  (doc.  n°  4).  O  objeto  dos  contratos  é  a  prestação  de  determinados  serviços  aos  usuários  finais  do  software  e  também aos próprios  funcionários da Requerente,  tais  como os  serviços  de consultoria.   ­ Os créditos tributários encontram­se com a exigibilidade suspensa, nos  termos  do  artigo  151,  incisos  II  e  IV,  do  Código  Tributário  Nacional  ("CTN"),  em  razão  do Mandado  de  Segurança  n°  2004.61.00.020839­o  (doc n° 5) e da existência de depósitos judiciais efetuados em tais autos.   ­  A  requerente  impetrou  referido Mandado  de  Segurança,  por  meio  do  qual pleiteia a não­incidência da CIDE sob as remessas feitas a SAP AG  a  titulo  de  pagamento  pela prestação  de  serviços  (sem  transferência  de  tecnologia)  ligados  ao  software.  Atualmente,  aguarda  publicação  do  julgamento  dos  embargos  de  declaração  opostos  contra  acórdão  do  Tribunal  Regional  Federal  da  3a  Região  que  manteve  a  sentença  contrária à Requerente.   ­ Ainda assim, a D. Fiscalização lavrou indevidamente o presente Auto de  Infração de  forma a constituir o pretenso credito  tributário e prevenir a  decadência do direito de fazê­lo.    Nulidade: ausência de descrição precisa.   ­  A  D.  Fiscalização  menciona  o  Mandado  de  Segurança  no  2004.61.00.020839­0, e indica na apuração da base de cálculo, montantes  correspondentes aos depósitos judiciais.   Fl. 955DF CARF MF     6 ­ No entanto, o Termo de Verificação Fiscal e o Acórdão recorrido não  são  suficientemente  claros  a  indicar  exatamente  qual  é  a  relação  jurídica/contratual sobre a qual está sendo exigida a CIDE, o que obrigou  a  recorrente  a apresentar  sua  defesa  sem mesmo  ter  a  certeza  de quais  fatos  estão  sendo alegados  em  seu  desfavor,  sendo que  neste  sentido,  o  Conselho  de  Contribuintes  já  reconheceu,  em  situações  análogas,  a  nulidade da atuação..   ­ A  presunção da  qual  a  recorrente  teve  que  se  valer  para  formular  os  argumentos  de  defesa  ora  expendidos  teve  por  base  única  e  exclusivamente  a  comparação  entre  os  valores  constantes  do  item  5  do  Termo de Verificação Fiscal e aqueles constantes das DARF relativas aos  depósitos  judiciais  da  CIDE  ocorridos  nos  autos  do  Mandado  de  Segurança no 2004.61.00.020839­0, em claro cerceamento do direito de  defesa da recorrente, sendo que a descrição insuficiente dos fatos objeto  do auto de infração e do Acórdão combatido deve ensejar a decretação de  sua nulidade, que a recorrente requer.     A suspensão da exigibilidade do crédito  tributário e a ofensa ao artigo  62 do Decreto n° 70.235/72.   ­ A D. Fiscalização desrespeitou o artigo 62 do Decreto 70.235/72.   ­ Vale conferir a interpretação dada pela própria SRF.   ­  Assim,  face  o  teor  do  artigo  62  do  Decreto  no  70.235/72,  a  D.  Fiscalização  Federal  não  poderia  ter  lavrado  o  Auto  de  Infração  em  referência.  Assim  sendo,  tendo  em  vista  a  discrepância  entre  o  procedimento adotado pela D. Fiscalização Federal e o disposto no artigo  62 do Decreto n° 70.235/72 o auto é improcedente, na medida em que os  termos da medida liminar concedida pelo Poder Judiciário e os depósitos  judiciais  suspendem  a  exigibilidade  tributária  (artigo  151,  II  e  IV  do  CTN).     Ausência de infração.   ­  A  Autoridade  Administrativa  apenas  tem  competência  para  lavrar  o  Auto de Infração quando verificar a  infração. Assim, não pode, alguma,  alterar  a  natureza  do  Auto  de  Infração,  tão  somente  para  prevenir  a  decadência. No caso em tela, não há que se falar em infração, pois, antes  mesmo de qualquer ato procedimental do Fisco tendente à efetivação do  lançamento,  a  Requerente  antecipou­se  e  obteve  perante  o  Poder  Judiciário  medidas  liminares,  seguidas  da  realização  de  depósitos  judiciais  no  montante  integral  dos  supostos  créditos  tributários  que  suspenderam  sua  exigibilidade,  impedindo  a  lavratura  de  Auto  de  Infração.   ­ Resta claro, que o Auto de Infração não merece prosperar, pois, como  ato administrativo, deve ser utilizado conforme a estrita legalidade, tendo  como condição de existência a infração e a penalidade, o que não ocorreu  in casu.     DA INAPLICABILIDADE DA CIDE NO CASO CONCRETO.   Contratos  de  prestação  de  serviços:  A  ausência  de  transferência  de  tecnologia e a materialidade da CIDE.   ­ Na medida em que sua matriz constitucional é o artigo 149 da CF/88 ­­  que prevê tratar­se de instrumento de atuação do Estado em determinada  área  e  que  referida  área  encontra­se  definida  no  artigo  218,  a  CIDE  criada  pela  Lei  n.  °  10.168/2000  não  pode  ir  além  das  fronteiras  balizadas  pelos  referidos  ditames  constitucionais.  Em  outras  palavras,  por tratar­se de instrumento da área de ciência e tecnologia, a CIDE não  pode alcançar bens, pessoas ou relações que não digam respeito à ciência  ou tecnologia.   ­ Em dos artigos 149 e 218 da CF/88, bem como do artigo 10 e do caput  do  artigo  2°  da Lei  n.  °  10.168/2000,  abaixo  transcritos,  que  o  aspecto  material  (materialidade)  da  hipótese  de  incidência  da  CIDE  é  a  Fl. 956DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 953          7 transmissão  de  conhecimentos  tecnológicos  provenientes  do  exterior,  o  que não ocorre no presente caso.   ­  A  Fiscalização  busca  justificar  a  incidência  da  CIDE  sobre  os  pagamentos  ao  exterior  pela  prestação  dos  serviços  em  questão  sob  o  argumento  de  que  tais  serviços  se  tratam  de  "uma  consultoria  e/ou  assessoria  administrativo­organizacional,  ou  seja,  devem  ser  considerados  "serviços  de natureza profissional",  que  conseqüentemente  devem ser considerados "serviços técnicos especializados”.   ­ A D. Fiscalização busca arrimo para o posicionamento descrito no item  33 acima nos termos do Parecer Normativo CST n° 37 de 26 de junho de  1987  ("Parecer  7;  CST  37/87)  —  doc  n°50).  E  embora  não  afirme  textualmente,  pela  forma  como  seus  argumentos  foram  articulados,  a  Requerente supõe que a D. Fiscalização tenha tido a intenção de se vales  dos itens três e 4 do referido parecer.   ­ A Fiscalização deixou de considerar o Parecer Normativo CST n° 8, de  17.4.1986  que  é  a  base  do Parecer CST  37/87  e  define  os  critérios  em  função  da  incidência  do  imposto  de  renda  na  fonte,  nos  casos  de  prestação  de  serviços  caracterizadamente  de  natureza  profissional,  que  correspondem  aos  serviços  atualmente  constantes  do  artigo  647  do  Regulamento do Imposto de Renda ("RIR" — Decreto n° 3.000/99).  ­ O Parecer CST 8/86 delimita em seu item 11 o âmbito de incidência da  retenção na fonte instituída pelo artigo 52 da Lei n° 7.450/85 e explica que  "É importante assinalar o objetivo da lei ao utilizar a expressão serviços  caracterizadamente de natureza profissional; dentro desse comando legal  está  imp  lícita  a  pretensão  do  legislador  de  submeter  à  incidência  do  imposto  de  renda  na  fonte  as  remunerações  auferidas  por  serviços  que,  por  sua  natureza,  se  revelem  inerentes  ao  exercício  de  quaisquer  profissões, sendo irrelevante, na forma do novo disciplinamento legal, que  se trate de profissão regulamentada por lei ou lido."   ­  De  acordo  com  a  linha  utilizada  pela  D.  Fiscalização,  os  serviços  descritos no  item 6  da presente  Impugnação devem ser  entendidos  como  sendo  inerentes  ao  exercício  de  alguma  profissão  especifica.  A  despeito  disso, é importante destacar que não há, em nenhuma passagem ou trecho  do Auto de Infração e Termo de Verificação Fiscal em questão, qualquer  indicação  de  qual  seria  a  profissão  que  estaria  sendo  exercida  na  prestação  dos  referidos  serviços  e  que  justificaria  a  aplicação  do  tratamento legal que a D. Fiscalização pretende ver reconhecido no caso  concreto. Há,  portanto,  uma  inegável  deficiência  no  referido  argumento  pois, incumbe a quem alega comprovar suas alegações.  ­  A  D.  Fiscalização  aparentemente  ignorou  os  termos  do  item  16  do  Parecer  CST  8/86  (“Assim,  não  sera  exigida  a  retenção  do  imposto  quando  o  serviço  contratado  englobar,  cumulativamente,  várias  etapas  indissociáveis dentro do objetivo pactuado como é o caso, por exemplo, de  um  único  contrato  que,  seqüencialmente,  abranja  estudos  preliminares,  elaboração de projeto, execução e acompanhamento do trabalho".   ­ A própria legislação estabelece a exceção em razão da desnaturação da  característica de serviços profissionais nas hipóteses em que se verifica a  prestação  de  vários  serviços  indissociáveis  previstos  em  um  mesmo  contrato.   ­ O contrato prevê a prestação de vários  serviços de  forma  indissociada  uns dos outros, o que, nos termos do item 16 do Parecer CST 8/86, o que  afasta  qualquer  possibilidade  de  que  os  serviços  considerados  como  de  natureza profissional.   ­  Os  serviços  descritos  não  se  confundem  com  serviços  técnicos  e  de  assistência  técnica,  muito  menos  com  serviços  de  assistência  administrativa  e  semelhantes,  previstos  no  parágrafo  2°  do  artigo  2°  da  Lei  n°  10.168/2000,  com  as  alterações  promovidas  pela  Lei  n°  Fl. 957DF CARF MF     8 10.332/2001, na medida em que  tais serviços  implicam, necessariamente,  na transferência de tecnologia.   ­ O  INPI,  no  item 2  do Ato Normativo  n.  °  135,  de  15.4.1997,  do  então  Ministério  da  Indústria,  do  Comercio  e  do  Turismo,  averbará  ou  registrará os contratos que impliquem em transferência de tecnologia.   ­  A  prestação  de  serviços  deve  resultar,  na  transferência  de  tecnologia,  como ocorre com os serviços técnicos e de assistência técnica, bem como  com  os  serviços  de  assistência  administrativa  e  semelhante  (§  3º  do  art.355 do RIR/99).   ­  Os  contratos  em  questão  têm  por  escopo  a  prestação  de  serviços  relacionados  à  execução  das  atividades  usuais  de  âmbito  administrativo/gerencial que de forma alguma ensejam a transferência de  tecnologia Prova disso e a anexa certidão negativa de averbação expedida  pelo  INPI. Nos  termos  do  artigo  211 da Lei  n°  9.279/96,  o  INPI  deverá  registrar apenas os contratos que impliquem transferência de tecnologia.   ­ O artigo 150 da CF/88 estabelece, em seu inciso I, que nenhum tributo  poderá ser exigido ou aumentado sem lei que o estabeleça. Dessa forma, é  evidentes a inaplicabilidade e inexigibilidade da CIDE sobre as remessas  efetuadas.   ­ O fato de o artigo 10 do Decreto n. ° 4.195/2002 ter suprimido o artigo  80,  parágrafo  único,  do  Decreto  n.  °  3.949/2001,  que  estipulava  a  averbação  do  contrato  no  INPI  como  condição  para  a  incidência  da  CIDE, não permite afirmar que é legitima a sua incidência em quaisquer  contratos,  já que a  função do Decreto é meramente regulamentar a  lei e  jamais  introduzir  nova  incidência,  especialmente  nesse  caso,  que  exige  transferência de tecnologia.   ­ O parágrafo único do artigo 8°, do Decreto n° 3.949/2001, ao dispor que  os  contratos  a  que  se  refere  este  artigo  deverão  estar  averbados  no  Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (...)", não teve o condão de  estabelecer obrigação ao contribuinte da CIDE de averbar os contratos no  INPI.  Essa  conduta  já  é  exigida  pela  própria  lei  da  propriedade  intelectual.   ­ O fato de o Decreto n° 3.949/2001 ter feito menção à averbação no INPI  não  indica  qualquer  obrigatoriedade  nova,  pois  qualquer  contrato  que  possua em seu escopo a transferência de tecnologia deve ser averbado no  INPI, não em virtude da disposição do Decreto, mas sim em função da Lei  n° 9.279/96. Admitir raciocínio diverso implicaria assumir que o Decreto  n° 4.195/2002, que revogara o Decreto no 3.949/2001, também revogou o  artigo 211 da Lei de Proteção à Propriedade Intelectual e as disposições  materiais da lei instituidora da CIDE.   ­ A inclusão ou a posterior supressão do parágrafo único do artigo 8° do  Decreto n° 3.949/2001 em nada altera o aspecto material da hipótese de  incidência  da  CIDE.  A  uma,  porque  originalmente  não  estabelecera  qualquer  obrigação  nova  ao  contribuinte;  a  duas,  porque  o  alcance  de  decreto regulamentar deve limitar­se As disposições legais.   ­ Não poderiam as Autoridades Fiscais entenderem que a CIDE é devida  sobre quaisquer remessas ao exterior, independentemente da existência de  transferência  de  tecnologia  nas  relações  contratuais  em  referência,  somente pelo fato de inexistir menção no Decreto n° 4.195/2002 acerca da  averbação dos contratos no INPI.   ­  A  CIDE  somente  pode  alcançar  bens,  pessoas  ou  relações  que  digam  respeito à ciência ou tecnologia.     Os  limites  da  atuação  da  contribuição  de  intervenção  no  domínio  econômico: Referibilidade e Intervenção temporária.   ­ Admitindo­se que a instituição da exação de que ora se cuida foi válida  convém  ainda  analisar  quais  são  os  limites  da  atuação  do  Estado  em  determinada área ou setor econômico.   ­  A  incidência  somente  seria  legitima  se  fosse  possível  verificar  um  beneficio especifico para o sujeito passivo.   Fl. 958DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 954          9 ­ A CF/88 delineou também o universo de fatos e pessoas que podem ser  atingidos  e  beneficiados  pela CIDE,  ou  seja,  serão  apenas  aqueles  que  pertencerem  à  respectiva  área  de  forma  a  se  concretizar  o  requisito  da  referibilidade,  necessário  para  a  caracterização  contribuição  de  intervenção no domínio econômico.   ­ A ausência de beneficio especifico e de proporcionalidade na cobrança  da CIDE das empresas signatárias de contratos de serviços como estes ora  apresentados pela Requerente, desvirtua a natureza da exação como uma  contribuição de  intervenção no domínio econômico nos moldes do artigo  149 da CF/88.   ­ A exação é de duvidosa constitucionalidade e legalidade, uma vez que os  benefícios  advindos  da  sua  arrecadação  não  são  direcionados  aos  seus  sujeitos passivos, e sim a toda sociedade.   ­  A  CIDE  visa  tão  somente  corrigir  imperfeições  e  desequilíbrios  em  determinada  área  ou  setor  econômico,  atuando  na  Área/setor  durante  o  tempo em que perdurarem as distorções.   ­ Tal exação é inaplicável na presente relação jurídica e que não pode ser  considerada uma contribuição de intervenção no domínio econômico, em  razão da ausência do beneficio especifico, bem como da  temporariedade  da sua exigência.    Aspecto formal da CIDE: Instituição por lei complementar.   ­  A  análise  sistemática  dos  textos  constitucionais  permite  afirmar  que  a  CF/88  inovou  ao  fixar  a  necessidade  de  lei  complementar  para  a  instituição dos  tributos previstos no artigo 149, exceção ás contribuições  de  seguridade  social  do  artigo  195,  tal  afirmativa  decorre  da  remissão  expressa  feita  pelo  artigo  149  da CF/88 ao  inciso  II  do  artigo  146,  que  trata das matérias cuja disciplina obrigatoriamente devem ser regidas por  lei complementar.  ­ A CIDE em discussão, ao arrepio da norma constitucional, foi instituída  por  lei  ordinária  (Lei  nº  10.168/2000),  tal  fato,  por  si  só,  já  basta  para  comprovar a inconstitucionalidade da exação.    Natureza da CIDE: Imposto.   ­  A  CIDE  não  foi  instituída  por  lei  complementar,  e  sim  pela  Lei  n.  °  10.168/2000,  o  que  de  plano  já  a  torna  inconstitucional,  em  nítida  violação ao artigo 154, inciso I, da Constituição Federal.    Fato  gerador  e  base  de  cálculo  idênticos  ao  do  Imposto  de  Renda  na  Fonte ("IRF) ­ Vedação à tributação bis in idem (fl. 219).   ­ A CIDE possui o mesmo fato gerador e base cálculo do IRF, conforme  se  depreende  da  redação  da  alínea  "a"  do  inciso  II  do  artigo  685  do  Regulamento do Imposto de Renda ("RIR/99"), e dos artigos 708 e 710 do  RIR/99.   ­  O  tipo  tributário  é  composto  pela  hipótese  de  incidência  e  base  de  cálculo. A identidade desses elementos gera ou a bitributação, na hipótese  de o tributo ser cobrado por diferentes autoridades, ou a tributação bis in  idem na hipótese de o sujeito ativo ser o mesmo.   ­  A  tributação  bis  in  'idem  é  repelida  pelo  sistema  tributário  nacional  (artigo154; inciso I, da CF/88).   ­ A CIDE possui a mesma hipótese de incidência e base de cálculo do IRF  e  sua  cobrança  gera  a  tributação  bis  in  idem,  expressamente  proibida  pela CF/88. Tal conclusão pode ser extraída do confronto entre os artigos  685,  708  e  710  do  RIR/99  e  do  parágrafo  2°  do  artigo  2°  da  Lei  n°  10.168/2000, alterado pela Lei n° 10.332/2001.    Conflito material com a Emenda Constitucional n. ° 33/01.   Fl. 959DF CARF MF     10 ­  A  base  de  cálculo  da  CIDE  conflita  com  o  disposto  no  artigo  149,  parágrafo  2°,  inciso  III,  da CF/88,  introduzido no  ordenamento  pátrio  com a publicação, em 12.12.2001, da Emenda Constitucional n° 33 ("EC  33/01"),  que  prevê  a  base  de  cálculo  aplicável  ás  contribuições  de  intervenção no domínio econômico.   ­ O referido dispositivo constitucional, ao prever que as contribuições de  intervenção  no  domínio  econômico  podem  ter  alíquota  ad  valorem,  restringiu também outro aspecto material da sua hipótese de incidência,  ao dispor  que  este  tributo  poderá  ter  como base de  cálculo  somente o  faturamento,  a  receita  bruta,  o  valor  da  operação  e/ou  o  valor  aduaneiro.   ­ Há um conflito material entre o disposto no parágrafo 2° do artigo 2°  da Lei n. ° 10.168/00 e o artigo 149, parágrafo 2°, inciso III, da CF/88,  razão  pela  qual  referida  exação  não  poderia  ser  considerada  uma  contribuição  de  intervenção  no  domínio  econômico.  Por  conseguinte,  conclui­se  que  o  artigo  2°,  parágrafo  2°,  da  Lei  n.  °  10.168/00,  foi  tacitamente revogado pela EC 33/01, bem como que a Lei n. ° 10.332/01,  publicada posteriormente à EC33/01, e inconstitucional.    Impossibilidade  de  vinculação  de  receita  a  fundo  (artigo  167,IV,  da  CF/88).   ­  A  CIDE  ainda  afronta  ao  inciso  IV  do  artigo  167  da  Constituição  Federal, que proíbe a vinculação de receita de imposto a fundo, órgão ou  despesa.  A  Lei  n.  °  10.168/2000  determina,  em  seu  artigo  40,  que  o  produto da arrecadação da CIDE será destinado ao Fundo Nacional de  Desenvolvimento Cientifico e Tecnológico.   ­ Diante  disso,  e  evidente  a  inexigibilidade  da CIDE,  tendo  em  vista  a  ausência  de  referibilidade  da  exação  e  a  utilização  de  base  de  cálculo  distinta  daquela  prevista  pela CF/88,  o  que  impede  sua  caracterização  como  uma  das  contribuições  do  artigo  149  da  CF/88,  denotando  sua  natureza de imposto, nos termos do artigo 4 0 do CTN. Ademais, ainda  que a CIDE seja considerada imposto, sua inexigibilidade subsiste, tendo  em  vista  a  inobservância  dos  artigos  154,  inciso  I,  e  167,  inciso  IV,  ambos da CF/88.     Ofensa  às  normas  do  Acordo  Geral  sobre  o  Comércio  de  Serviços  (GATS).   ­  A  exigência  da  CIDE  viola  o  artigo  XVII  do  Acordo  Geral  sobre  o  Comércio  de  Serviços  (“GATS’),  internalizado  e  regulamentado  no  direito brasileiro através do Decreto n. ° 1.355, de 30.12.1994”.   ­ O Brasil não poderá tributar serviço proveniente do exterior 'de forma  distinta daquela aplicável ao serviço similar nacional. Todavia, enquanto  os pagamentos efetuados pela Requerente às subsidiárias do grupo SAP  no exterior estão atualmente sujeitos A incidência da CIDE, à alíquota de  10%.   ­  Há  um  tratamento  discriminatório  menos  favorável  As  empresas  estrangeiras em nítida violação ao artigo XVII do GATS.   ­ Portanto, é inexigível a CIDE.    ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DOS JUROS DE MORA.   ­ 0 artigo 161 do CTN prevê o acréscimo de juros de mora aos créditos  não integralmente pagos no vencimento. Os juros de mora são, portanto,  um  ônus  ao  contribuinte  que,  pelo  retardamento  culposo  da  obrigação  tributária, possui debito exigível pela Fazenda Publica.   ­ A Requerente nunca esteve em mora no cumprimento de suas obrigações  fiscais,  tendo em vista que, amparada por decisões  judiciais  e depósitos  judiciais,  não  incorreu  em atraso,  impontualidade ou  violação do  dever  de cumprir a obrigação no tempo devido.   ­ A  virtude  da  suspensão  da  exigibilidade  do  credito  tributário  consiste  fundamentalmente na descaracterização da mora, por não haver qualquer  Fl. 960DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 955          11 omissão do contribuinte quanto ao pagamento do tributo. Ora, se a mora  e uma  conseqüência da  exigibilidade  não pode  logicamente haver mora  em relação pretensões inexigíveis.   ­ O artigo 161, §2º, do CTN, estabelece que o contribuinte que formular  Consulta aos órgãos da Receita Federal, antes do vencimento do tributo,  poderá pagá­lo sem a incidência dos juros.   ­  Ora,  se  a  própria  legislação  privilegia  a  boa  ­fé  e  a  conduta  do  contribuinte que formular consulta dentro do prazo com muito mais razão  não  incidem os  juros  de mora nos  casos  em que o  contribuinte busca a  tutela  do  Poder  Judiciário,  por  entender  como  ilegal  e  inconstitucional  determinada exigência fiscal.    TAXA SELIC.   ­ Outra evidente  ilegalidade cometida na cobrança de  juros de mora no  caso em tela e a utilização da taxa SELIC. Sob pena de violação ao artigo  150, inciso I do CTN, não pode ser aplicada a taxa SELIC na constituição  do pretenso credito tributário, uma vez que a mesma (i) não foi criada por  lei  para  fins  tributários  e  (ii)  não  possui  caráter moratório,  sendo uma  mera  "taxa  de  referência"  calculada  e  divulgada  unilateralmente  pelo  BACEN, com base na variação do custo do dinheiro e na flutuação desse  custo no mercado financeiro, sistemática que lhe confere nítida natureza  remuneratória do capital alheio.     É o relatório    3.    A DRJ/RIO DE JANEIRO exarou o Acórdão de nº12­74.184, que assim restou  ementado:    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL   Ano­calendário: 2014   DA NULIDADE. DESCABIMENTO   Descabe a decretação de nulidade quando não existirem atos insanáveis e  quando a autoridade observa os devidos procedimentos fiscais, previstos  na legislação tributária.   ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  DE  INTERVENÇÃO  NO  DOMÍNIO  ECONÔMICO ­ CIDE   Ano­calendário: 2006   MATÉRIA  DISCUTIDA  NA  ESFERA  JUDICIAL.  RENÚNCIA  À  INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA.   A  propositura  da  ação  judicial,  antes  ou  posteriormente  à  autuação,  afasta  o  pronunciamento  da  autoridade  administrativa  sobre  a  matéria  objeto  da  pretensão  judicial,  razão  pela  qual  não  se  aprecia  administrativamente  o  seu  mérito,  não  se  conhecendo  da  impugnação  apresentada,  salvo  naquilo  que  tratar  de  matéria  diversa  da(s)  questionada(s) na referida ação.   LANÇAMENTO  POSTERIOR  À  AÇÃO  JUDICIAL  E  ART.  62  DO  DEC. 70.235/1972.   A suspensão prevista nos incisos II e IV do art. 151 do C.T.N. não ilide o  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  seus  créditos,  atividade  mandatória, nos  termos do art.  142 do mesmo código.  Impede,  sim, que  fisco  exerça  qualquer  ato  que  vise  constranger  o  sujeito  passivo  ao  pagamento   AUTUAÇÃO  APÓS  A  CONCESSÃO  DE  LIMINAR.  POSSIBILIDADE.   A  concessão  de  liminar  em  mandado  de  segurança  apenas  suspende  a  exigibilidade  do  crédito  não  impede  o  lançamento  tributário  com  exigibilidade suspensa.   Fl. 961DF CARF MF     12 ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES   Ano­calendário: 2006   TAXA  SELIC.  A  utilização  da  taxa  SELIC  decorre  de  expressa  determinação  legal.  Não  cabe  à  autoridade  administrativa  a  análise  de  argüições de inconstitucionalidade, por fugir à sua competência   DOS JUROS DE MORA. COBRANÇA.   O caput do art. 161 do CTN dispõe que o crédito não pago no vencimento  é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta   Impugnação Improcedente   Crédito Tributário Mantido    4.    Irresignada, a impugnante apresentou recurso voluntário, dirigido a este CARF,  onde, repisando as matérias já discutidas em sede de impugnação, alega :    I ­ A TEMPESTIVIDADE   ­ defende a tempestividade do recurso voluntário    II ­ A PENDÊNCIA DOS AUTOS E O V. ACÓRDÃO RECORRIDO  ­ A recorrente  tem por objeto  social a prestação de serviços na área de  informática,  especialmente  a  distribuição  e  sublicenciamento  de  programas de computador (software).  ­  O  software  é  desenvolvido  pela  SAP  Akitiengesellsschaft  System,  Aplications and Products in Data Processing ("SAP AG").   ­  A  aplicação  do  software  e  seu  correto  funcionamento  dependem  do  acompanhamento da  instalação e execução do programa e  tais  serviços  são  prestados  à  recorrente  e  aos  usuários  finais,  para  que  possam  aprender a operar o programa de computador. A tecnologia do programa  é detida exclusivamente pela SAP AG e não é transferida ao Brasil ou a  qualquer ente licenciado.   ­  A  recorrente  celebrou  contratos  de  prestação  de  serviços  com  a  sociedade  alemã  SAP  AG  (doc.  n°  4  da  impugnação).  O  objeto  dos  contratos é a prestação de determinados serviços aos usuários  finais do  software e também aos próprios funcionários da Requerente, tais como os  serviços de consultoria, suporte e outros.  ­ A recorrente foi supreendida com a lavratura de auto de infração   ­ Os créditos tributários encontram­se com a exigibilidade suspensa, nos  termos  do  artigo  151,  incisos  II  e  IV,  do  Código  Tributário  Nacional  ("CTN"),  em  razão do Mandado de Segurança n° 2004.61.00.020839­0  (doc n° 5) e da existência de depósitos judiciais efetuados em tais autos.   ­  A  requerente  impetrou  referido Mandado  de  Segurança,  por  meio  do  qual pleiteia a não­incidência da CIDE sob as remessas feitas a SAP AG  a  titulo de pagamento pela prestação de serviços  (sem transferência de  tecnologia)  ligados  ao  software.  Atualmente,  aguarda  publicação  do  julgamento  dos  embargos  de  declaração  opostos  contra  acórdão  do  Tribunal  Regional  Federal  da  3a  Região  que  manteve  a  sentença  contrária à recorrente.   ­ Ainda assim, a D. Fiscalização lavrou indevidamente o presente Auto de  Infração de  forma a constituir o pretenso credito  tributário e prevenir a  decadência do direito de fazê­lo.  ­ a recorrente apresentou sua impugnação contra a autuação, sendo que a  autoridade julgadora considerou procedente o lançamento  ­  por  não  concordar  com  a  exigência,  pois  a  DRJ  não  levou  e4m  consideração  elementos  de  fato  e  de  direito  essenciais  á  discussão  travada no presente processo, a recorrente interpõe o recurso voluntário,  no qual demonstrará os fundamentos que levam a total improcedência do  Acórdão recorrido, pelo que deve o auto de infração ser cancelado    III ­ QUESTÕES PRELIMINARES  a­ Nulidade ­ ausência de descrição precisa  Fl. 962DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 956          13 ­  A  D.  Fiscalização  menciona  o  Mandado  de  Segurança  no  2004.61.00.020839­0, e indica na apuração da base de cálculo, montantes  correspondentes aos depósitos judiciais.   ­ No entanto, o Termo de Verificação Fiscal e o Acórdão recorrido não  são  suficientemente  claros  a  indicar  exatamente  qual  é  a  relação  jurídica/contratual sobre a qual está sendo exigida a CIDE, o que obrigou  a  recorrente  a apresentar  sua  defesa  sem mesmo  ter  a  certeza  de quais  fatos  estão  sendo alegados  em  seu  desfavor,  sendo que  neste  sentido,  o  Conselho  de  Contribuintes  já  reconheceu,  em  situações  análogas,  a  nulidade da atuação..   ­ A  presunção da  qual  a  recorrente  teve  que  se  valer  para  formular  os  argumentos  de  defesa  ora  expendidos  teve  por  base  única  e  exclusivamente  a  comparação  entre  os  valores  constantes  do  item  5  do  Termo de Verificação Fiscal e aqueles constantes das DARF relativas aos  depósitos  judiciais  da  CIDE  ocorridos  nos  autos  do  Mandado  de  Segurança no 2004.61.00.020839­0, em claro cerceamento do direito de  defesa da recorrente, sendo que a descrição insuficiente dos fatos objeto  do auto de infração e do Acórdão combatido deve ensejar a decretação de  sua nulidade, que a recorrente requer.    b­ a  suspensão da exigibilidade do  crédito  tributário  e a ofensa ao  artigo 62 do Decreto nº 70.235/72  ­ Ao lavrar o auto de infração, a fiscalização desrespeitou o artigo 62 do  Decreto 70.235/72, pois este determina que durante a vigência de medida  judicial  que  determinar  a  suspensão  da  cobrança  do  tributo,  não  será  instaurado  procedimento  fiscal  contra  o  sujeito  passivo  favorecido  pela  decisão,  relativamente  á  matéria  sobre  o  que  versar  a  ordem  de  suspensão.   ­  Assim,  em  face  do  teor  do  artigo  62  do  Decreto  no  70.235/72,  a  Fiscalização  Federal  não  poderia  ter  lavrado  o  Auto  de  Infração  em  referência.  ­  Assim  sendo,  tendo  em  vista  a  discrepância  entre  o  procedimento  adotado pela Fiscalização Federal e o disposto no artigo 62 do Decreto  n°  70.235/72  o  auto  de  infração  é  manifestamente  improcedente,  na  medida em que os depósitos judiciais realizados nos autos do Mandado de  Segurança nº 2004.61.00.020839­0, suspendem a exigibilidade do crédito  tributário  (artigo  151,  II  do  CTN),  impedindo  a  lavratura  do  auto  de  infração.    c ­ ausência de infração  ­  A  Autoridade  Administrativa  apenas  tem  competência  para  lavrar  o  Auto  de  Infração  quando  verificar  a  infração.  Assim,  não  pode,  em  hipótese alguma, alterar a natureza do Auto de Infração (penalizar), tão  somente para prevenir a decadência.  ­ No caso em tela, não há que se falar em infração, pois, antes mesmo de  qualquer  ato  procedimental  do  Fisco  tendente  à  efetivação  do  lançamento,  a  recorrente  antecipou­se  e  obteve  perante  o  Poder  Judiciário  medidas  liminares,  seguidas  da  realização  de  depósitos  judiciais  no  montante  integral  dos  supostos  créditos  tributários  que  suspenderam  sua  exigibilidade,  impedindo  a  lavratura  de  Auto  de  Infração.   ­  Resta  claro,  portanto,  que  o  Auto  de  Infração  não merece  prosperar,  pois,  como  ato  administrativo,  deve  ser  utilizado  conforme  a  estrita  legalidade, tendo como condição de existência a infração e a penalidade,  o que não ocorreu in casu.  Fl. 963DF CARF MF     14 ­ não sendo suficientes tais argumentos, a recorrente passa a demonstrar,  no  tocante  ao  mérito  da  questão,  a  total  improcedência  da  exigência  fiscal.    III­2 ­ INAPLICABILIDADE DA CIDE NO CASO CONCRETO  ­  Em  que  pese  o  Acórdão  recorrido  ter  reconhecido  a  concomitância  entre  o  mérito  da  presente  exigência  fiscal  e  o  objeto  da  discussão  travada  no  Mandado  de  Segurança  nº  2004.61.00.020839­0  e,  por  conseguinte,  não  ter  sequer  conhecido  da  impugnação  quanto  ao  referido mérito, a recorrente entende importante ressaltar novamente os  motivos pelos quais a  exigência da CIDE, no caso concreto, não deve  prosperar.    III.2.1  ­  CONTRATOS  DE  PRESTAÇÃO  DE  SERVIÇOS­  A  AUSÊNCIA  DE  TRANSFERÊNCIA  DE  TECNOLOGIA  E  A  MATERIALIDADE DA CIDE  ­  A  CIDE  foi  instituída  com  base  no  artigo  49  da  CF/88,  que  delega  competência  á  União  Federal  para  a  instituição  de  tres  tipos  de  contribuições,  como  instrumento  de  atuação  do  Estado  nas  respectivas  área,  as  contribuições  de  intervenção  no  domínio  econômico  devem  servir como instrumento de atuação do Estado em determinada área ou  setor econômico, com finalidade específica  ­ A atuação interventiva do Estado, contudo, não é ilimitada, depende de  justificado  motivo,  decorrente  da  necessidade  de  atuação  da  União  Federal para organizar determinada área ou setor econômico e afastar  as  distorções,  sempre  dentro  dos  limites  estabelecidos  na  Constituição  Federal  ­ Na medida em que sua matriz constitucional é o artigo 149 da CF/88 ­  que prevê tratar­se de instrumento de atuação do Estado em determinada  área  ­  e  que  referida  área  encontra­se  definida  no  artigo  218,  a  CIDE  criada  pela  Lei  n.  °  10.168/2000  não  pode  ir  além  das  fronteiras  balizadas  pelos  referidos  ditames  constitucionais.  Em  outras  palavras,  por tratar­se de instrumento da área de ciência e tecnologia, a CIDE não  pode alcançar bens, pessoas ou relações que não digam respeito à ciência  ou tecnologia.   ­ Em  razão  da  redação dos  artigos  149  e  218 da CF/88,  bem  como  do  artigo 1º e do caput do artigo 2° da Lei n. ° 10.168/2000, que o aspecto  material  (materialidade)  da  hipótese  de  incidência  da  CIDE  é  a  transmissão  de  conhecimentos  tecnológicos  provenientes  do  exterior,  o  que não ocorre no presente caso.   ­ Mesmo diante  do exposto,  a Fiscalização busca  justificar a  incidência  da CIDE sobre os pagamentos ao exterior pela prestação dos serviços em  questão  sob  o  argumento  de  que  tais  serviços  se  tratam  de  "uma  consultoria e/ou assessoria administrativo­organizacional, ou seja, devem  ser  considerados  "serviços  de  natureza  profissional",  que  conseqüentemente  devem  ser  considerados  "serviços  técnicos  especializados”.   ­ Conforme se verifica nos itens 4.2.15 a 4.2.17, do TVF, a Fiscalização  busca  arrimo  para  o  posicionamento  descrito,  nos  termos  do  Parecer  Normativo CST n° 37, de 26 de junho de 1987 ("Parecer CST 37/87).  ­  Embora  não  afirme  textualmente,  pela  forma  como  seus  argumentos  foram  articulados,  a  recorrente  supõe  que  a  Fiscalização  tenha  tido  a  intenção  de  se  vales  dos  itens  três  e  4  do  referido  parecer  (  (3.  Pela  natureza do disposto no texto transcrito, evidencia­se a pretensão de fazer  incidir  o  imposto  de  renda  na  fonte  somente  em  relação  aos  serviços,  listados  no  item  6  da  Instrução  Normativa  nº  23/86  –  Assessoria  e  consultoria  técnica  (exceto  o  serviço  de  assistência  técnica  prestado  a  terceiros e concernente a ramo de indústria ou comércio explorado pelo  prestador do serviço­ , que configurem alto grau de especialização, obtido  através  de  estabelecimentos  de  nível  superior  e  técnico,  vinculado  Fl. 964DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 957          15 diretamente  á  capacidade  intelectual  do  indivíduo)  (4.  Assim,  podemos  concluir  que os  serviços  de  assessoria  e  consultoria  técnica  alcançados  pela  tributação  restringem­se  áqueles  resultantes  da  engenhosidade  humand, tais como : especificação técnica para fabricação de aparelhos e  equipamentos  em  geral,  assessoria  administrativo­organizacional,  consultoria jurídica, etc.) ).  ­ Entretanto, a Fiscalização deixou de considerar a existência do Parecer  Normativo CST n° 8, de 17.4.1986 que é a base do Parecer CST 37/87 e  define  os  critérios  a  serem  observados  em  função  da  incidência  do  imposto  de  renda  na  fonte,  nos  casos  de  prestação  de  serviços  caracterizadamente  de  natureza  profissional,  que  correspondem  aos  serviços atualmente constantes do artigo 647 do Regulamento do Imposto  de Renda.  ­ O Parecer CST 8/86 delimita, em seu item 11, o âmbito de incidência da  retenção na fonte instituída pelo artigo 52 da Lei n° 7.450/85 e explica que  "É importante assinalar o objetivo da lei ao utilizar a expressão serviços  caracterizadamente de natureza profissional; dentro desse comando legal  está  implícita  a  pretensão  do  legislador  de  submeter  à  incidência  do  imposto  de  renda  na  fonte  as  remunerações  auferidas  por  serviços  que,  por  sua  natureza,  se  revelem  inerentes  ao  exercício  de  quaisquer  profissões, sendo irrelevante, na forma do novo disciplinamento legal, que  se trate de profissão regulamentada por lei ou não."   ­  Portanto,  de  acordo  com  a  linha  de  raciocínio  utilizada  pela  Fiscalização,  os  serviços  descritos  no  item  6  do  presente  recurso  voluntário  devem  ser  entendidos  como  sendo  inerentes  ao  exercício  de  alguma profissão especifica.  ­  A  despeito  disso,  é  importante  destacar  que  não  há,  em  nenhuma  passagem ou trecho do Auto de Infração e Termo de Verificação Fiscal em  questão, qualquer  indicação de qual  seria  a  profissão que  estaria  sendo  exercida na prestação dos referidos serviços e que justificaria a aplicação  do tratamento legal que a Fiscalização pretende ver reconhecido no caso  concreto,  havendo,  portanto,  como  é  cediço  em  Direito,  uma  inegável  deficiência no referido argumento pois, incumbe a quem alega comprovar  suas alegações.  ­ Há, ainda , que se considerar que a Fiscalização aparentemente ignorou  os  termos  do  item  16  do  Parecer  CST  8/86  (“Todavia,  é  importante  transparecer  o  objetivo  genérico,  em  relação  ás  atividades  listadas  no  ato  normativo citado, de que a hipótese de incidência sob exame somente ocorre  relativamente  aos  serviços  isoladamente  prestados  na  área  das  profissões  arroladas.  Assim,  não  sera  exigida  a  retenção do  imposto  quando o  serviço  contratado englobar, cumulativamente, várias etapas indissociáveis dentro do  objetivo  pactuado  como  é  o  caso,  por  exemplo,  de  um  único  contrato  que,  seqüencialmente,  abranja  estudos  preliminares,  elaboração  de  projeto,  execução e acompanhamento do trabalho". )  ­  A  própria  legislação  estabelece  a  exceção  descrita  em  razão  da  desnaturação da característica de serviços profissionais nas hipóteses em  que se verifica a prestação de vários serviços indissociáveis previstos em  um mesmo contrato.   ­  Vale  destacar  que  o  contrato  prevê  indiscutivelmente  a  prestação  de  vários serviços de forma indissociada uns dos outros, o que, nos termos do  item  16  do  Parecer  CST  8/86,  afasta  qualquer  possibilidade  de  que  os  serviços em questão venham a ser considerados como’ caracterizadamente  de natureza profissional”.   ­ Cumpre também notar que os serviços descritos não se confundem com  serviços  técnicos  e  de  assistência  técnica, muito menos  com  serviços  de  assistência  administrativa  e  semelhantes,  previstos  no  parágrafo  2°  do  artigo 2° da Lei n° 10.168/2000, com as alterações promovidas pela Lei n°  Fl. 965DF CARF MF     16 10.332/2001, na medida em que  tais serviços  implicam, necessariamente,  na transferência de tecnologia, aspecto material da hipótese de incidência  da CIDE..   ­  é  importante  mencionar,  que  o  Instituto  Nacional  da  Propriedade  Industrial  INPI,  determina,  no  item  2  do  Ato  Normativo  n.  °  135,  de  15.4.1997, do  então Ministério da  Indústria,  do Comércio  e do Turismo,  que “ O INPI averbará ou registrará, conforme o caso, os contratos que  impliquem em transferência de tecnologia, assim entendidos os de licença  de  direitos  (exploração  de  patentes  e  marcas)  e  os  de  aquisição  de  conhecimentos  tecnológicos  (fornecimento  de  tecnologia  e  prestação  de  serviços de assistência técnica e científica) e os contratos de franquia”.   ­  Assim,  para  fins  de  caracterização  da  materialidade  da  CIDE,  a  prestação de serviços deve resultar, obrigatoriamente, na transferência de  tecnologia, como ocorre com os serviços técnicos e de assistência técnica,  bem  como  com  os  serviços  de  assistência  administrativa  e  semelhantes,  conforme  determina  o  §  3º  do  art.355  do  Regulamento  do  Imposto  de  Renda ­ RIR/99).   ­ Os contratos objeto do presente processo têm por escopo a prestação de  serviços  relacionados  à  execução  das  atividades  usuais  de  âmbito  administrativo/gerencial  da  recorrente,  que  de  forma  alguma  ensejam  a  transferência  de  tecnologia  Prova  disso  e  a  anexa  certidão  negativa  de  averbação  expedida  pelo  INPI,  órgão  competente  que,  nos  termos  do  artigo 211 da Lei n° 9.279/96, o INPI deverá registrar apenas os contratos  que impliquem transferência de tecnologia.  ­ Portanto, pode­se concluir que, se os contratos de prestação de serviços  firmados pela recorrente, que são objeto do auto de  infração combatido,  de fato envolvem serviços de assistência administrativa e semelhantes, nos  termos definidos em lei e, pois, transferência de tecnologia, tais contratos,  uma  vez  apresentados  ao  INPI,  deveriam  ter  sido  obrigatoriamente  averbados/registrados pelo referido órgão.  ­  Ocorre  que  o  INPI,  ao  examinar  os  contratos,  recusou­se  a  registrá­ los/averbá­los.  ­  Assim,  diante  do  fato  de  o  INPI  não  ter  averbado  os  contratos,  resta  evidente  que  tais  serviços  não  podem  ser  considerados  como  ‘serviços  técnicos, de assistência técnica”, ou mesmo como “serviços de assistência  administrativa  e  semelhantes”,  mas  sim  como  serviços  puros,  que  não  envolvem  transferência  de  tecnologia.  Assim,  os  pagamentos  feitos  pela  recorrente,  em  contrapartida  aos  serviços  em  questão,  não  podem  estar  sujeitos á incidência da CIDE.  ­  A  exigência  da CIDE  sobre  as  remessas  efetuadas  pela  recorrente  ,  a  título de pagamentos pela prestação de serviços puros, é manifestamente  inaplicável,  já  que  nestes  contratos  de  prestação  de  serviços  não  há  transferência de tecnologia, aspecto material de incidência da exação.  ­ O artigo 150 da CF/88 estabelece, em seu inciso I, que nenhum tributo  poderá ser exigido ou aumentado sem lei que o estabeleça. Dessa forma, é  evidente a  inaplicabilidade e  inexigibilidade da CIDE sobre as  remessas  efetuadas.   ­ A  esse  respeito cumpre ressaltar o  fato de o artigo 10 do Decreto n.  °  4.195/2002  ter  suprimido  o  artigo  8º,  parágrafo  único,  do Decreto  n.  °  3.949/2001,  que  estipulava  a  averbação  do  contrato  no  INPI  como  condição para a  incidência da CIDE,  sendo que  tal aspecto não permite  afirmar que é legitima a sua incidência em quaisquer contratos,  já que a  função  do  Decreto  é  meramente  regulamentar  a  lei  e  jamais  introduzir  nova  incidência,  especialmente  nesse  caso,  que  estaria  destoando  do  conceito  legal,  que  exige  transferência  de  tecnologia  para  legitimar  a  incidência da CIDE.   ­ O parágrafo único do artigo 8°, do Decreto n° 3.949/2001, ao dispor que  “os  contratos  a  que  se  refere  este  artigo  deverão  estar  averbados  no  Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (...)", não teve o condão de  estabelecer obrigação ao contribuinte da CIDE de averbar os contratos no  Fl. 966DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 958          17 INPI.  Essa  conduta  já  é  exigida  pela  própria  lei  da  propriedade  intelectual.   ­  Portanto,  o  fato  de  o  Decreto  n°  3.949/2001  ter  feito  menção  à  averbação  no  INPI  não  indica  qualquer  obrigatoriedade  nova,  pois  qualquer contrato que possua em seu escopo a transferência de tecnologia  deve ser averbado no INPI, não em virtude da disposição do Decreto, mas  sim em  função da Lei  n°  9.279/96. Admitir  raciocínio diverso  implicaria  assumir  que  o  Decreto  n°  4.195/2002,  que  revogara  o  Decreto  no  3.949/2001,  também  revogou  o  artigo  211  da  Lei  de  Proteção  à  Propriedade  Intelectual  e  as  disposições materiais  da  lei  instituidora  da  CIDE.   ­  Diante  disso,  é  evidente  que  a  inclusão  ou  a  posterior  supressão  do  parágrafo único do artigo 8° do Decreto n° 3.949/200,1 em nada altera o  aspecto  material  da  hipótese  de  incidência  da  CIDE.  Primeiro,  porque  originalmente não estabelecera qualquer obrigação nova ao contribuinte;  segundo,  porque  o  alcance  de  decreto  regulamentar  deve  limitar­se  ás  disposições legais, sob pena de inconstitucionalidade.  ­  A  Lei  nº  10.168/2000,  com  as  alterações  promovidas  pela  Lei  nº  10.332/2001,  vincula  o  recolhimento  da  CIDE  á  existência  de  transferência de tecnologia nas relações contratuais relativas ás remessas  efetuadas ao exterior, os regulamentos posteriores, por estarem adstritos  ao  texto  de  lei  em  função do  princípio  constitucional  da  legalidade, não  poderiam modificar o aspecto material da hipótese de incidência da CIDE  e pretender afastar a necessidade de existência de contratos com empresas  estrangeiras que impliquem transferência de tecnologia, para legitimar a  cobrança da exação.  ­  A  atividade  administrativa  está  adstrita  aos  termos  da  lei,  a  discricionariedade da Administração Pública, portanto, deve ser operada  dentro do campo de alternativas que a própria lei dispõe, razão pela qual  não  poderiam  as  Autoridades  Fiscais  entenderem  que  a  CIDE  é  devida  sobre quaisquer remessas ao exterior, independentemente da existência de  transferência  de  tecnologia  nas  relações  contratuais  em  referência,  somente pelo fato de inexistir menção no Decreto n° 4.195/2002 acerca da  averbação dos contratos no INPI.   ­  Tendo  em  vista  que  a  CIDE  objetiva  incentivar  o  desenvolvimento  da  tecnologia nacional, sua incidência, se considerada válida, deverá se ater  ás hipóteses de efetiva transferência de tecnologia do exterior, em respeito  á materialidade da exação, nos termos da lei nº 10.168/2000. Assim, por  tratar­se  de  instrumento  de  intervenção  da  União  na  área  de  ciência  e  tecnologia, a CIDE somente pode alcançar bens, pessoas ou relações que  digam respeito à ciência ou tecnologia.  ­  A  hipótese  da  recorrente  é  diversa,  pois  nos  serviços  prestados  á  recorrente  não  há  transferência  de  tecnologia,  portanto  não  há  que  se  falar  na  incidência  da  CIDE  no  caso  concreto  da  recorrente  em  decorrência do pagamento desses serviço.    III.2.2  ­  OS  LIMITES  DA  ATUAÇÃO  DA  CONTRIBUIÇÃO  DE  INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ­ REFERIBILIDADE  E INTERVENÇÃO TEMPORÁRIA  ­ Admitindo­se que a instituição da exação de que ora se cuida foi válida  convém  ainda  analisar  quais  são  os  limites  da  atuação  do  Estado  em  determinada área ou setor econômico.  ­ Convém lembrar que o Programa de Estímulo á Interação Universidade­ Empresa  para Apoio  á  Inovação,  financiado pelos  recursos  advindos  da  CIDE,  nos  termos  da  Lei  nº  10.168/2000,  objetiva  incrementar  o  desenvolvimento  tecnológico  nacional.  A  promoção,  o  desenvolvimento  científico,  a  pesquisa  e  a  capacitação  tecnológica  estão  presentes  no  Fl. 967DF CARF MF     18 artigo  218  do  T  ítulo VIII  da Constituição Federal,  que  trata  da Ordem  Social.   ­  Ainda  que  se  admita  a  incidência  de  contribuição  de  intervenção  no  domínio econômico em área ou setor delimitado no contexto constitucional  da Ordem Social,  tal  incidência  somente  seria  legítima  se  fosse  possível  verificar um beneficio  especifico para o  sujeito passivo, ou  seja, caso  se  concretizasse a denominada referibilidade.   ­ A CF/88 delineou também o universo de fatos e pessoas que podem ser  atingidos  e  beneficiados  pela  CIDE,  ou  seja,  serão  apenas  aqueles  que  pertencerem  à  respectiva  área  de  forma  a  se  concretizar  o  requisito  da  referibilidade, necessário para  a  caracterização do  tributo  como  espécie  de contribuição de intervenção no domínio econômico.   ­  Inequívoca,  portanto,  a  ausência  de  beneficio  especifico  e  de  proporcionalidade  na  cobrança  da  CIDE  das  empresas  signatárias  de  contratos de  serviços  como estes ora apresentados pela  recorrente,o que  desvirtua a natureza da exação como uma contribuição de intervenção no  domínio econômico nos moldes do artigo 149 da CF/88.   ­ A exação é de duvidosa constitucionalidade e legalidade, uma vez que os  benefícios  advindos  da  sua  arrecadação  não  são  direcionados  aos  seus  sujeitos passivos, e sim a toda sociedade.   ­  A  CIDE  visa  tão  somente  corrigir  imperfeições  e  desequilíbrios  em  determinada  área  ou  setor  econômico,  atuando  na  Área/setor  durante  o  tempo em que perdurarem as distorções.   ­ Tal exação é inaplicável na presente relação jurídica e que não pode ser  considerada uma contribuição de intervenção no domínio econômico, em  razão da ausência do beneficio especifico, bem como da  temporariedade  da sua exigência.      III.2.3  ­  ASPECTO FORMAL DA CIDE  ­  INSTITUIÇÃO POR LEI  COMPLEMENTAR  ­  A  análise  sistemática  dos  textos  constitucionais  permite  afirmar  que  a  CF/88  inovou  ao  fixar  a  necessidade  de  lei  complementar  para  a  instituição dos  tributos previstos no artigo 149, exceção ás contribuições  de  seguridade  social  do  artigo  195,  tal  afirmativa  decorre  da  remissão  expressa  feita  pelo  artigo  149  da CF/88 ao  inciso  II  do  artigo  146,  que  trata das matérias cuja disciplina obrigatoriamente devem ser regidas por  lei complementar.  ­ A CIDE em discussão, ao arrepio da norma constitucional, foi instituída  por  lei  ordinária  (Lei  nº  10.168/2000),  tal  fato,  por  si  só,  já  basta  para  comprovar a inconstitucionalidade da exação.    III.2.4 ­ NATUREZA DA CIDE ­ IMPOSTO  a ­ ausência de referibilidade  ­ o tributo criado pela lei nº 10.168/2000 não pode ser configurado como  uma  contribuição  de  intervenção no  domínio  econômico,  pois  os  frutos  advindos  de  sua  arrecadação  promovem  vantagem  para  toda  a  coletividade e não para os seus contribuintes.  ­  desta  foram,  não  existindo  um  benefício  individual  e  mensurável,  a  denominada  referibilidade,  aso  contribuintes  da  CIDE,  não  há  que  se  falar  na  espécie  tributária  delineada  no  artigo  149  da  CF/88,  o  que  denota tratar­se de um possível imposto.    b ­ a necessidade de lei complementar   ­  Assim,  se  configurada  a  natureza  da  exação  como  verdadeiro  imposto, a sua cobrança somente será válida se preenchidos todos os  requisitos do artigo 154, inciso I, da CF/88.  ­ A CIDE não foi instituída por lei complementar  , e sim pela Lei nº  10.168/2000,  o  que  de  plano  já  a  torna  inconstitucional,  em  nítida  violação ao artigo 154, Inciso I, da CF/88.  Fl. 968DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 959          19   c ­ fato gerador e base de cálculo idênticos ao do imposto de renda  na fonte (IRF) ­ vedação a tributação e bis in idem  ­ ­ A CIDE possui o mesmo fato gerador e base cálculo do IRF, conforme  se  depreende  da  redação  da  alínea  "a"  do  inciso  II  do  artigo  685  do  Regulamento do Imposto de Renda ("RIR/99"), e dos artigos 708 e 710 do  RIR/99.   ­  O  tipo  tributário  é  composto  pela  hipótese  de  incidência  e  base  de  cálculo. A identidade desses elementos gera ou a bitributação, na hipótese  de o tributo ser cobrado por diferentes autoridades, ou a tributação bis in  idem na hipótese de o sujeito ativo ser o mesmo.   ­  A  tributação  bis  in  idem  é  repelida  pelo  sistema  tributário  nacional  (artigo154; inciso I, da CF/88).   ­ A CIDE  possui  a mesma hipótese  de  incidência  e  base  de  cálculo  do  IRF  e  sua  cobrança  gera  a  tributação  bis  in  idem,  expressamente  proibida pela CF/88. Tal conclusão pode ser extraída do confronto entre  os artigos 685, 708 e 710 do RIR/99 e do parágrafo 2° do artigo 2° da  Lei n° 10.168/2000, alterado pela Lei n° 10.332/2001.    d ­ conflito material com a Emenda Constitucional nº 33/01  ­  ­  A  base  de  cálculo  da CIDE  conflita  com  o  disposto  no  artigo  149,  parágrafo  2°,  inciso  III,  da  CF/88,  introduzido  no  ordenamento  pátrio  com a publicação, em 12.12.2001, da Emenda Constitucional n° 33 ("EC  33/01"),  que  prevê  a  base  de  cálculo  aplicável  ás  contribuições  de  intervenção no domínio econômico.   ­ O referido dispositivo constitucional, ao prever que as contribuições de  intervenção  no  domínio  econômico  podem  ter  alíquota  ad  valorem,  restringiu  também outro aspecto material da sua hipótese de  incidência,  ao  dispor  que  este  tributo  poderá  ter  como  base  de  cálculo  somente  o  faturamento, a receita bruta, o valor da operação e/ou o valor aduaneiro.   ­ Há um conflito material entre o disposto no parágrafo 2° do artigo 2°  da Lei n. ° 10.168/00 e o artigo 149, parágrafo 2°, inciso III, da CF/88,  razão  pela  qual  referida  exação  não  poderia  ser  considerada  uma  contribuição  de  intervenção  no  domínio  econômico.  Por  conseguinte,  conclui­se  que  o  artigo  2°,  parágrafo  2°,  da  Lei  n.  °  10.168/00,  foi  tacitamente revogado pela EC 33/01, bem como que a Lei n. ° 10.332/01,  publicada posteriormente à EC33/01, e inconstitucional.    e  ­  impossibilidade  de  vinculação  de  receita  a  fundo  (artigo  167,  inciso IV , da CF/88)  ­  ­  A  CIDE  ainda  afronta  ao  inciso  IV  do  artigo  167  da  Constituição  Federal, que proíbe a vinculação de receita de imposto a fundo, órgão ou  despesa.  A  Lei  n.  °  10.168/2000  determina,  em  seu  artigo  40,  que  o  produto da arrecadação da CIDE será destinado ao Fundo Nacional de  Desenvolvimento Cientifico e Tecnológico.   ­ Diante  disso,  e  evidente  a  inexigibilidade  da CIDE,  tendo  em  vista  a  ausência  de  referibilidade  da  exação  e  a  utilização  de  base  de  cálculo  distinta  daquela  prevista  pela CF/88,  o  que  impede  sua  caracterização  como  uma  das  contribuições  do  artigo  149  da  CF/88,  denotando  sua  natureza de imposto, nos termos do artigo 4 0 do CTN. Ademais, ainda  que a CIDE seja considerada imposto, sua inexigibilidade subsiste, tendo  em  vista  a  inobservância  dos  artigos  154,  inciso  I,  e  167,  inciso  IV,  ambos da CF/88.    III.2.5  ­  OFENSA  ÁS  NORMAS  DO  ACORDO  GERAL  SOBRE  O  COMÉRCIO DE SERVIÇOS (GATS)  Fl. 969DF CARF MF     20 ­  ­ A  exigência da CIDE  viola  o  artigo XVII  do Acordo Geral  sobre o  Comércio  de  Serviços  (“GATS’),  internalizado  e  regulamentado  no  direito brasileiro através do Decreto n. ° 1.355, de 30.12.1994”.   ­ O Brasil não poderá tributar serviço proveniente do exterior 'de forma  distinta daquela aplicável ao serviço similar nacional. Todavia, enquanto  os pagamentos efetuados pela Requerente às subsidiárias do grupo SAP  no exterior estão atualmente sujeitos A incidência da CIDE, à alíquota de  10%.   ­  Há  um  tratamento  discriminatório  menos  favorável  As  empresas  estrangeiras em nítida violação ao artigo XVII do GATS.   ­ Portanto, é inexigível a CIDE.    IV ­ A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DOS JUROS DE MORA  ­ ­ 0 artigo 161 do CTN prevê o acréscimo de juros de mora aos créditos  não integralmente pagos no vencimento. Os juros de mora são, portanto,  um  ônus  ao  contribuinte  que,  pelo  retardamento  culposo  da  obrigação  tributária, possui debito exigível pela Fazenda Publica.   ­ A Requerente nunca esteve em mora no cumprimento de suas obrigações  fiscais,  tendo em vista que, amparada por decisões  judiciais  e depósitos  judiciais,  não  incorreu  em atraso,  impontualidade ou  violação do  dever  de cumprir a obrigação no tempo devido.   ­ A  virtude  da  suspensão  da  exigibilidade  do  credito  tributário  consiste  fundamentalmente na descaracterização da mora, por não haver qualquer  omissão do contribuinte quanto ao pagamento do tributo. Ora, se a mora  e uma  conseqüência da  exigibilidade  não pode  logicamente haver mora  em relação pretensões inexigíveis.   ­ O artigo 161, §2º, do CTN, estabelece que o contribuinte que formular  Consulta aos órgãos da Receita Federal, antes do vencimento do tributo,  poderá pagá­lo sem a incidência dos juros.   ­  Ora,  se  a  própria  legislação  privilegia  a  boa  ­fé  e  a  conduta  do  contribuinte  que  formular  consulta  dentro  do  prazo  com  muito  mais  razão  não  incidem  os  juros  de  mora  nos  casos  em  que  o  contribuinte  busca  a  tutela  do  Poder  Judiciário,  por  entender  como  ilegal  e  inconstitucional determinada exigência fiscal.    V ­ CONCLUSÃO E PEDIDO  ­ Conforme amplamente demonstrado e comprovado, a autuação sofre de  vício material  ao  descrever  erroneamente  a  relação  jurídico­contratual  que  dá  base  aos  pagamentos  sobre  os  quais  a  CIDE  é  supostamente  devida, devendo então ser anulada em razão de tal vício materialidade­  Em  que  pese  o  mérito  da  exigência  já  estar  submetida  ao  Poder  Judiciário, por meio do Mandado de Segurança nº 2004.61.00.020839­0  e, portanto, que a decisão final a ser proferida em tal processo judicial  deverá  prevalecer  em  relação  aos  fatos  or  em  discussão,  a  recorrente  entende ter comprovado que :  I) a CIDE é  inexigível  sobre as  remessas efetuadas pela  recorrente, na  medida  em  que  o  contrato  de  prestação  de  serviços  não  reúne  as  condições  fáticas  necessárias  á  configuração  do  aspecto  material  da  hipótese de incidência do tributo,  II)  os  depósitos  judiciais  realizados  nos  autos  do  MS  nº  2004.61.00.020839­0  suspendem  integralmente  a  exigibilidade  dos  créditos  tributários  e  impedem  a  lavratura  de  auto  de  infração  e  a  cobrança de juros de mora.  ­  Por  fim,  a  recorrente  pleiteia  seja  integralmente  acolhido  o  recurso  voluntário  para  o  fim  de  que  seja  reconhecida  a  nulidade  e/ou  a  improcedência  da  presente  autuação,  bem  como  das  exigências  fiscais  impugnadas,  incluindo  a CIDE  e  os  juros  de mora,  determinand0­se  o  cancelamento dos supostos débitos fiscais constantes do auto de infração  e o consequente arquivamento do presente processo administrativo.    Fl. 970DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 960          21 5.    Os autos foram então a mim distribuídos.    É o relatório.    Voto             Conselheiro Ari Vendramini  ADMISSIBILIDADE         1.    O  recurso  voluntário  é  tempestivo,  preenche  os  demais  requisitos  de  admissibilidade, portanto dele conheço na parte não concomitante com as ações judiciais.    CONSIDERAÇÕES INICIAIS    2.    Cabe, preliminarmente, delinear­se a lide.    3.    A recorrente possui dois contratos em vigor á época a autuação, firmados entre a  própria recorrente, SAP BRASIL, e a SAP AG (empresa alemâ):    1 ­ O primeiro, refere­se ao Contrato de Distribuição de Software (o  "Contrato  de  Distribuição")  para  a  comercialização,  distribuição  e  manutenção de determinado software da SAP AG para usuários finais  no território brasileiro, onde não há transferência da tecnologia.    2 ­ O segundo tipo refere­se ao contrato de prestação de serviços de  software  ("Contrato  de  Prestação  de  Serviços  de  Software"),  em  vigor desde 1° de janeiro de 2003, no qual a SAP Brasil e a SAP AG  concordam  em  prestar  determinados  serviços  de  urna  parte  A  outra  mediante  solicitações.  Com  base  neste  "Contrato  de  Prestação  de  Serviços de Software",  foram firmados diversos contratos de  serviço,  entre a SAP Brasil e as demais subsidiárias da SAP, tendo em comum,  a  vigência  a  partir  de  01  de  janeiro  de  2005,  e  o  teor,  que  é  basicamente o mesmo. Da leitura do art. 3º dos contratos (fl. 060/158),  a contratada concorda em fornecer serviços especializados, dentre os  quais: RH e gerenciamento e suporte); de consultoria; marketing.    4.    A  recorrente  possui  as  seguintes  ações  judiciais  relacionadas  ao  tema  tratado  nestes autos :    1  –  MANDADO  DE  SEGURANÇA  Nº  2002.61.00.020686­4  ­  este  Mandado  de  Segurança  discute  a  exigibilidade  da  CIDE  sobre  os  pagamentos  feitos  à  SAP  AG  como  contraprestação  pela  cessão  de  direitos de uso e comercialização de software, sem a transferência da  correspondente tecnologia.  A  Lei  n°  11.542,  de  28  de  fevereiro  de  2007  modificou  a  Lei  n°  10.168/00,  acrescentando  ao  art.  2°  o  parágrafo  1°­A,  que  diz  textualmente:  "A  contribuição  de  que  trata  este  artigo  não  incide  sobre  a  remuneração  pela  licença  de  uso  ou  de  direitos  de  comercialização  ou  distribuição  de  programa  de  computador,  salvo  Fl. 971DF CARF MF     22 quando  envolverem  a  transferência  da  correspondente  tecnologia",  produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de  2006.    2­  MANDADO  DE  SEGURANÇA  Nº  2004.61.00.020839­0  –  a  recorrente  questiona  a  incidência  da  CIDE  sobre  as  remessas  decorrentes  dos  contratos  de  prestação  de  serviços  relacionados  ao  software  licenciado  ao mesmo  e  desenvolvido  pela  sociedade  alemã  SAP AG.  Em  síntese,  alega  que  na  prestação  de  tais  serviços  não  lidam  com  transferência  de  tecnologia,  estando  por  tanto,  fora  do  campo  de  incidência da CIDE.    3 – OUTRAS AÇÕES JUDICIAIS ­ Há outras ações que se referem  aos  Mandados  de  Segurança  2001.61.00.024442­3  e  2004.61.00.020839­0, pelos quais se discute a exigibilidade do IRRF  e  da  CIDE  incidentes  sobre  remessas  ao  exterior  realizadas  pelo  contribuinte  como  pagamento  pela  prestação  de  determinados  serviços relacionados ao software licenciado ao contribuinte  pela SAP AG.    DAS PRELIMINARES    6.    A recorrente alega que haveria nulidade :    a) do  lançamento  por  ter  descumprido  decisão  judicial  que  expressamente  determinou que  a  fiscalização se abstivesse de exigir a CIDE sobre as remessas ao exterior a  título de roaming  internacional ;     b) falta de precisão na autuação e no julgamento, pois, o TVF e o Acórdão recorrido não são  suficientemente claros ao indicar exatamente qual é a relação jurídica/contratual sobre a qual  está  sendo exigida a CIDE, obrigando a  recorrente a apresentar  sua defesa  sem mesmo  ter  a  certeza de quais fatos estão sendo alegados em seu desfavor e,    c) que o Acórdão da DRJ também seria nulo por não ter ocorrido a concomitância, defendida  pelo  Acórdão,  entre  o  processo  administrativo  e  os  processos  judiciais  titularizados  pela  recorrente.    7.    Entendo não proceder as alegações da recorrente.    8.    Quanto ao lançamento, agiu correto a fiscalização ao lavrar o auto de infração  para  prevenir  a  decadência  do  crédito  tributário,  pois  em  sendo  o  tributo  devido,  até  que  decisão  judicial  transitada  em  julgado  o  defina  como  não  devido,  há  que  ser  constituído  o  crédito  a  ele  referente,  por  expressa  determinação  legal  contida  no  artigo  142  do  Código  Tributário Nacional ­ Lei nª 5.172/1966, sendo dever de ofício da autoridade fiscal o fazer , sob  pena de incursão em crime de responsabilidade funcional.    9.    A  decisão  judicial  não  proibiu  a  Fazenda  Pública  de  constituir  o  crédito  tributário pelo  lançamento, mas sim de exigí­lo, por  tal motivo o crédito  foi constituído com  sua exigibilidade suspensa, nos moldes do artigo 151 do mesmo códex tributário.    10.    Foram impetrados, pela interessada, na 17º Vara Federal da Seção Judiciária de  São  Paulo  os  Mandados  de  Segurança  nº  2002.61.00.020686­4  e  2004.61.00.020839­0,  objetivando  suspensão  da  exigibilidade  da CIDE  sobre  pagamentos  à  SAP AG no  exteriror,  Fl. 972DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 961          23 sendo concedidas  inicialmente  liminares  e  feitos os depósitos dos montantes  integrais, o que  suspendeu a exigibilidade do crédito tributários na forma do art. 151, II e IV do CTN. No MS  2002.61.00.020686­4  a  interessada  solicita  que  se  reconheça  inexigibilidade  da  CIDE  nas  hipóteses de remessas de valores ao exterior já efetuada e a serem efetuadas pelo pagamento de  licença  de  uso  de  software,  albergadas  nos  contratos  de  distribuição  de  software  (fl.646).  Conforme  consta  na  fl.654,  a  6ª  Turma  do  Egrégio  Tribunal  Regional  Federal  denegou  a  segurança e revogou a liminar concedida. Atualmente o feito encontra­se no STJ.    11.    No MS 2004.61.00.020839­0 o contribuinte pleiteia a suspensão da contribuição  relativa  as  remessas  ao  exterior de valores que  não digam  respeito  a  royalties ou assistência  técnica relativa a transferência de tecnologia (fl.729). Conforme consta na fl.796, a 4ª Turma  do  Egrégio  Tribunal  Regional  Federal  da  3ª  Região  deu  provimento  parcial  à  apelação  da  impetrante. O processo encontra­se no citado tribunal.    12.    Desta forma, a autoridade fiscal não descumpriu a ordem judicial, como alega a  recorrente,  da  mesma  forma  a  DRJ  não  deixou  de  observar  tal  questão,  como  alega  a  recorrente.    13.    Portanto, rejeito tal preliminar de nulidade.    14.    Quanto á falta de precisão na descrição do auto de  infração e no acórdão  DRJ,  entendo  não  prosperar  tal  alegação  pois  desde  que  a  recorrente  pôde  apresentar  seus  argumentos de defesa de foram clara e precisa, elencando os seus pontos de discordância, tanto  em impuganaçãõ como na fase de recurso voluntário, não ocorreu a nulidade suscitada.    15.    Além disso, no TVF, no item Dos Fatos, a autoridade fiscal lista os documentos  solicitados,  inclusive  os  contratos  fornecidos  pela  própria  recorrente,  que  afirmou  que  os  contratos  anteriormente  apresentados,  embora  sejam  datados  de  2009,  estabelecem  em  sua  cláusula 10 que as relações de prestação de serviços objeto de tais contratos tiveram início em  01+01+2005, ainda no item 4,2,2 deste mesmo TVF a autoridade descreve detalhadamente que  da  a  leitura  dos  contratos  anexados,  por  cópia,  constata­se  que  a  contratada  concorda  em  fornecer serviços especializados. Conclui a autoridade fiscal que : “ 4.2.6. Diferentemente do  contribuinte, esta fiscalização entende que os serviços descritos no item 4.2.4 tem a natureza  de  "serviços  técnicos  especializados",  4.2.7.  Dessa  forma,  ao  efetuar  as  remessas  para  pagamento dos serviços descritos no item 4.2.4, entendemos que o contribuinte está sujeito a  retenção do Imposto de Renda com alíquota de 15% e da CIDE com alíquota de 10%.”    16.    Desta forma, rejeito esta preliminar de nulidade.    17.    Com  relação  á  concomitância  relatada  no  Acórdão  DRJ,  será  tratada  em  tópico  seguinte,  mas,  em  preliminar,  a  alegação  da  recorrente  de  que  o  Acórdão  da  DRJ  também  seria  nulo  por  não  ter  ocorrido  a  concomitância,  defendida  pelo  Acórdão,  entre  o  processo  administrativo  e  os  processos  judiciais  titularizados  pela  recorrente,  entendo  ter  realmente  ocorrido  a  concomitância,  portanto,  correto  o  Acórdão  DRJ  quando,  em  sua  ementa,  traz  a  seguinte  informação  :  MATÉRIA  DISCUTIDA  NA  ESFERA  JUDICIAL.  RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. : A propositura da ação judicial, antes ou  posteriormente  à  autuação,  afasta  o  pronunciamento  da  autoridade  administrativa  sobre  a  matéria objeto da pretensão judicial, razão pela qual não se aprecia administrativamente o seu  mérito,  não  se  conhecendo  da  impugnação  apresentada,  salvo  naquilo  que  tratar  de matéria  diversa da(s) questionada(s) na referida ação.  Fl. 973DF CARF MF     24   18.    Portanto, rejeito tal preliminar de nulidade.    NO MÉRITO    A EXISTÊNCIA DE CONCOMITÂNCIA    19.    Afastadas as alegações preliminares, passemos á análise do mérito da contenda.    20.    Quanto  á  concomitância,  entendo que esta  realmente  existe,  em  função  da  identidade de objeto entre as ações judiciais impetradas e as razões de impugnação interpostas,  como bem delineou a decisão de piso, ao esclarecer que :    Destaque­se que o auto de  infração se destinou a  lançar,  de ofício,  valores  relativos  a  CIDE  que  estão  sendo  questionados  judicialmente  pela  interessada, ou  seja,  a  exigibilidade da CIDE sobre os pagamentos  feitos a  SAP  AG  como  contraprestação  pela  cessão  de  direitos  de  uso  e  comercialização  de  software,  sem  a  transferência  da  correspondente  tecnologia  (Mandado  de  Segurança  n°  2002.61.00.020686­4)  e  a  CIDE  sobre  as  remessas  decorrentes  dos  contratos  de  prestação  de  serviços  relacionados ao software licenciado ao mesmo e desenvolvido pela sociedade  alemã SAP desenvolvidos pela sociedade alemã desenvolvidos pela sociedade  alemã  SAP  desenvolvidos  pela  sociedade  alemã  SAP  AG  (Mandado  de  Segurança n° 2004.61.00.020839­0). Ora, não é possível que a empresa que  impetrou as ações judiciais não conheça o teor das mesmas. Observe­se que a  fiscalização apresentou planilha com os valores devidos de CIDE em várias  datas,  os  valores  das  remessas  de  recursos  ao  exterior  e  muitos  outros  detalhes,  dirimindo  qualquer  dúvida  sobre  os  valores  autuados.  tendo  a  recorrente efetivado depósitos judiciais para se proteger da exigibilidade do  tributo.    Do Mandado de Segurança n° 2002.61.00.020686­4 (Anexo II)   Este  Mandado  de  Segurança  discute  a  exigibilidade  da  CIDE  sobre  os  pagamentos  feitos  à  SAP AG  como  contraprestação  pela  cessão  de  direitos  de  uso  e  comercialização  de  software,  sem  a  transferência  da  correspondente  tecnologia.   A  Lei  n°  11.542,  de  28  de  fevereiro  de  2007  modificou  a  Lei  n°  10.168/00,  acrescentando ao art. 2° o parágrafo 1°­A, que diz textualmente: "A contribuição  de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou  de  direitos  de  comercialização  ou  distribuição  de  programa  de  computador,  salvo  quando  envolverem  a  transferência  da  correspondente  tecnologia",  produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de 2006.    Do Mandado de Segurança n° 2004.61.00.020839­0 (Anexo III)   No Mandado de Segurança n° 2004.61.00.020839­0, o contribuinte questiona a  incidência da CIDE sobre as  remessas decorrentes dos contratos de prestação  de serviços relacionados ao software licenciado ao mesmo e desenvolvido pela  sociedade alemã SAP AG. Em síntese, alega que na prestação de  tais  serviços  não lidam com transferência de tecnologia, estando por tanto, fora do campo de  incidência  da  CIDE,  conforme CERTIDÃO DE OBJETO E  PÉ  ás  fls.26  a  29  destes autos digitais.     Outras ações judiciais   Há  outras  ações  que  se  referem  aos  Mandados  de  Segurança  2001.61.00.024442­3  e  2004.61.00.020839­0,  pelos  quais  se  discute  a  exigibilidade  do  IRRF  e  da  CIDE  incidentes  sobre  remessas  ao  exterior  realizadas  pelo  contribuinte  como  pagamento  pela  prestação  de  determinados  Fl. 974DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 962          25 serviços relacionados ao software licenciado ao contribuinte pela SAP AG.     OS CONTRATOS EXISTENTES Á ÉPOCA DA AUTUAÇÃO  Existem dois tipos de contratos firmados entre a recorrente, SAP BRASIL,  e a SAP AG. (fls. 61/ 159 dos autos digitais)  ­  O  primeiro,  refere­se  ao  Contrato  de  Distribuição  de  Software  (o  "Contrato  de  Distribuição")  para  a  comercialização,  distribuição  e  manutenção de determinado software da SAP AG para usuários finais no  território brasileiro, onde não há transferência da tecnologia.   ­  O  segundo  tipo  refere­se  ao  contrato  de  prestação  de  serviços  de  software  ("Contrato  de Prestação  de  Serviços  de  Software"),  em  vigor  desde 1° de janeiro de 2003, no qual a SAP Brasil e a SAP AG concordam  em  prestar  determinados  serviços  de  urna  parte  A  outra  mediante  solicitações. Com  base  neste  "Contrato  de  Prestação  de  Serviços  de  Software", foram firmados diversos contratos de serviço, entre a SAP  Brasil e as demais subsidiárias da SAP, tendo em comum, a vigência a  partir de 01 de janeiro de 2005, e o teor, que é basicamente o mesmo.    21.    Ainda a própria recorrente nos traz as seguintes informações, quando anexa aos  autos consulta realizada ao aclamado Marco Aurélio Greco, conforme fls. 368/369 dos autos  digitais :  A Consulente relata, que:    1.  ­  Em  11.9.2002,  a  SAP  Brasil,  Ltda.  ("SAP")  impetrou Mandado  de  Segurança para afastar a incidência da Contribuição de Intervenção, no  Domínio Econômico ("CIDE"),  instituída nos  termos da'' Lei re, 10.168,  de  29  de  ­dezembro  de  2000  ("Lei  10.168/2000"),om  modificações  ;instituídas  pela  Lei  n°  10.332,  de  29  de  dezembro  de  2001  ("Lei'  ,  10.332/2001"),  em  relação  às  remessas  ao  exterior,  para  a  sua  controladora  ("SAP  AG"),  da  remuneração  paga  pela  licença  de  uso  e  distribuição de  software,  instrumentalizada em contratos de distribuição  de software.  2.  ­ Ao analisar o pedido  inicial,  a MMa.  Juiza Federal houve por bem  deferir  a  medida  liminar.  As  razões  que  ensejaram  o  deferimento  da  medida liminar decorrem, basicamente, (i) da ausência de previsão legal  para a incidência da exação nas remessas ao exterior em decorrência do  pagamento pela licença de uso de software; e (ii) da impossibilidade de se  verificar o aspecto material de incidência da CIDE no caso especifico da  SAP.  3. ­ Posteriormente, a União Federal interpôs Agravo de Instrumento ao  Tribunal  Regional  Federal  da  Terceira  Região;  com  pedido  de  efeito  suspensivo. Sustentou a União Federal que (i) não haveria que se falar em  ausência  de  previsão  legal  para  a  incidência  da  CIDE,  já  que  a  SAP  efetua pagamentos relativos a concessão de marcas e patentes a empresa  alemã.  4. ­ A Desembargadora Relatora houve por bem atribuir efeito suspensivo  ao Agravo, com base nas seguintes premissas  :  (i)  licença de uso é  fato  gerador  da CIDE,  nos  termos da  lei  10.168/2000;  e  (ii)  os  rendimentos  obtidos  pelo  uso  ou  exploração de  direito  autoral  configuram  royalties,  desde que não percebidos pelo autor ou criador do bem ou da obra, o que  também acarretaria a incidência da CIDE.  5.  ­  A  SAP  interpôs  Agravo  Regimental.  Em  12  de  março  de  2003,  contudo, a Turma, por maioria de votos decidiu que: (i) licença  de uso e fato gerador da CIDE; e  (ii) os pagamentos efetuados  pela SAP a SAP AG constituem pagamento de royalties e não de  remuneração pelo uso de um direito de autor.  Fl. 975DF CARF MF     26   22.    Por tais motivos, entendo haver concomitância entre os motivos de impugnação,  repisados  no  recurso  voluntário  (  III­2  ­  INAPLICABILIDADE  DA  CIDE  NO  CASO  CONCRETO,  III.2.1  ­  CONTRATOS  DE  PRESTAÇÃO  DE  SERVIÇOS­  A  AUSÊNCIA  DE  TRANSFERÊNCIA  DE  TECNOLOGIA  E  A  MATERIALIDADE  DA  CIDE,  III.2.2  ­  OS  LIMITES  DA  ATUAÇÃO  DA  CONTRIBUIÇÃO  DE  INTERVENÇÃO  NO  DOMÍNIO  ECONÔMICO  ­  REFERIBILIDADE  E  INTERVENÇÃO  TEMPORÁRIA,  III.2.3  ­  ASPECTO  FORMAL  DA  CIDE  ­  INSTITUIÇÃO  POR  LEI  COMPLEMENTAR,  III.2.4  ­  NATUREZA  DA  CIDE  –  IMPOSTO  (  a  ­  ausência  de  referibilidade,  b  ­  a  necessidade de lei complementar , c ­ fato gerador e base de cálculo idênticos ao do imposto de renda na fonte  (IRF)  ­ vedação a  tributação e bis  in  idem, d  ­ conflito material com a Emenda Constitucional nº 33/01, e  ­  impossibilidade  de  vinculação  de  receita  a  fundo  (artigo  167,  inciso  IV  ,  da  CF/88)),  e  os  processos  judiciais titularizados pela recorrente.    23.    Quanto  ás  alegações  da  recorrente  quanto  ao  ferimento  ás  normas  do  GATS (( III.2.5 ­ OFENSA ÁS NORMAS DO ACORDO GERAL SOBRE O COMÉRCIO DE SERVIÇOS (GATS)  A exigência da CIDE viola o artigo XVII do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (“GATS’), internalizado  e regulamentado no direito brasileiro através do Decreto n. ° 1.355, de 30.12.1994”, o Brasil não poderá tributar  serviço  proveniente  do  exterior  'de  forma  distinta  daquela  aplicável  ao  serviço  similar  nacional,  todavia,  enquanto os pagamentos efetuados pela Requerente às subsidiárias do grupo SAP no exterior estão atualmente  sujeitos  á  incidência  da  CIDE,  à  alíquota  de  10%.,  há  um  tratamento  discriminatório  menos  favorável  ás  empresas estrangeiras em nítida violação ao artigo XVII do GATS, portanto, é inexigível a CIDE e constata­se  que  a  exigência  da  CIDE,  na  hipótese  em  discussão,  constitui  ainda  um  óbice  ao  comercio  de  serviços  internacional, na medida em que trata discriminatoriamente os serviços e prestadores de serviços estrangeiros,  violando  notadamente  o  artigo  XVII  do GATS,  em  contrariedade  ao  artigo  5º,  parágrafo  2°,  da  Constituição  Federal  de  1988,  e  ao  artigo  98  do CTN.), além de  trazer discussão  sobre  a constitucionalidade da  CIDE, o que já  impediria este colegiado de apreciar  tais alegações, por  respeito ao comando  inserto  na  Súmula  CARF  nº  2,  também  são  idênticas  ás  razões  de  pedir  na  inicial  do  Mandado  de  Segurança  de  nº  2004.61.00.020839­0  (fls.  313/314  dos  autos  digitais),  impetrado  pela  recorrente  junto  á  17ª  Vara  Federal  de  São  Paulo/SP,  o  que  também  impede este  colegiado de apreciar  tal matéria  submetida ao Poder  Judiciário, por  respeito ao  comando inserto na Súmula CARF Nº 1.    24.    Portanto,  clara  está  a  coincidência  dos  objetos  dos  pedidos,  tanto  na  esfera  administrativa, como na esfera judicial.    25.  Desta  forma,  deve­se  obediência  ao  Princípio  Constitucional  da  Supremacia  das  Decisões  Judiciais  e  da  Prevalência  da  Esfera  Judicial  sobre  a  Administrativa,  ambos  insculpidos no Inciso XXXV do Artigo 5ª da Constituição Federal :    Art.5º  Todos  são  iguais  perante  a  lei,  sem  distinção  de  qualquer  natureza,  garantindo­se  aos  brasileiros  e  aos  estrangeiros  residentes  no  País  a  inviolabilidade do direito à vida, à  liberdade, à  igualdade, à  segurança e à  propriedade, nos termos seguintes:   ……………………………….  XXXV­ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça  a direito.     26.    Para tanto, este CARF emitiu a Súmula nº 1            Súmula CARF nº 1  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial  por  qualquer  modalidade  processual,  antes  ou  depois  do  lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo  objeto  do  processo  administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento  administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.  (Vinculante, conforme Portaria nº 227, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).  Fl. 976DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 963          27   27.    Portanto,  em  razão  da  matéria  em  julgamento  por  este  CARF  encontrar­se  contida na matéria submetida á análise do Poder Judiciário, é de se aplicar ao caso concreto em  exame a Súmula CARF nº 1.    28.    Quanto  aos  efeitos  da  concomitância,  deixa­se  de  conhecer  as  alegações  relativas  á matéria objeto das  ações  judiciais,  declarando­se  formalmente  a definitividade do  lançamento  no  âmbito  administrativo,  cabendo  á  Unidade  Administrativa  de  origem  (DEMAC/SP)  a  verificação  do  atual  andamento  das  ações  judiciais  e  os  efeitos  das  suas  decisões sobre a matéria em questão, para seu cumprimento.´    QUESTÕES CONSTITUCIONAIS    29.    A  recorrente  alega  questões  constitucionais,  nos  seguintes  itens  do  recurso  voluntário :  III.2.2  ­  OS  LIMITES  DE  ATUAÇÃO  DA  CONTRIBUIÇÃO  DE  INTERVENÇÃO  NO  DOMÍNIO  ECONÔMICO  ­  REFERIBILIDADE  E  INTERVENÇÃO TEMPORÁRIA,  III.2.3  ­  ASPECTO  FORMAL  DA  CIDE  ­  INSTITUIÇÃO  POR  LEI  COMPLEMENTAR,  III.2.4 – NATUREZA DA CIDE – IMPOSTO  (a) ausência de referibilidade; b) a necessidade de lei complementar; c) fato gerador  e  base  de  cálculo  idênticos  ao  do  imposto  de  renda  na  fonte  (IRF)  –  vedação  á  tributação e bis in idem; d) conflito material com a Emenda Constitucional nº 33/01;  e) impossibilidade de vinculação de receita a fundo (artigo 167, inciso IV, da CF/88),  III.2.5 ­ OFENSA ÁS NORMAS DO ACORDO GERAL SOBRE O COMERCIO  DE  SERVIÇOS  (GATS).(constata­se  que  a  exigência  da  CIDE,  na  hipótese  em  discussão, constitui ainda um óbice ao comercio de serviços internacional, na medida  em que trata discriminatoriamente os serviços e prestadores de serviços estrangeiros,  violando  notadamente  o  artigo  XVII  do  GATS,  em  contrariedade  ao  artigo  5º,  parágrafo 2°, da Constituição Federal de 1988, e ao artigo 98 do CTN.)    30.    Não cabe a esse colegiado manifestar­se a respeito de tais argumentos, portanto,  aplica­se ao caso a Súmula nº 2 deste CARF :    SÚMULA CARF nº2 :  O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade  de lei tributária.    DA EXIGÊNCIA DA CIDE NO AUTO DE INFRAÇÃO ­ LEGALIDADE    31.    É  lastreada  em  fundamento  legal  a  exigência da CIDE segundo os ditames do  art. 2º da Lei nº 10.168, de 29/12/2000 (DOU 30/12/200 extra), com a redação que lhe foi dada  pela Lei nº 10.332, de 19/12/2001 (DOU de 20/12/2001), fundamentos utilizados para autuação  pela autoridade fiscal.    32.    Para maior comodidade transcreve­se a seguir:    “Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior,  fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela  pessoa  jurídica detentora de  licença de uso ou adquirente de conhecimentos  tecnológicos,  bem  como  aquela  signatária  de  contratos  que  impliquem  Fl. 977DF CARF MF     28 transferência  de  tecnologia,  firmados  com  residentes  ou  domiciliados  no  exterior.  §  1º  Consideram­se,  para  fins  desta  Lei,  contratos  de  transferência  de  tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de  fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.  §  1o­A.  A  contribuição  de  que  trata  este  artigo  não  incide  sobre  a  remuneração  pela  licença  de  uso  ou  de  direitos  de  comercialização  ou  distribuição  de  programa  de  computador,  salvo  quando  envolverem  a  transferência da correspondente tecnologia.(Incluído pela Lei nº 11.452, de  2007)   § 2º A partir de 1º de  janeiro de 2002, a  contribuição de que  trata o  caput  deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de  contratos  que  tenham  por  objeto  serviços  técnicos  e  de  assistência  administrativa  e  semelhantes  a  serem  prestados  por  residentes  ou  domiciliados  no  exterior,  bem  assim  pelas  pessoas  jurídicas  que  pagarem,  creditarem,  entregarem,  empregarem  ou  remeterem  royalties,  a  qualquer  título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (introduzido pela  Lei nº 10.332/2001)  §  3º  A  contribuição  incidirá  sobre  os  valores  pagos,  creditados,  entregues,  empregados  ou  remetidos,  a  cada  mês,  a  residentes  ou  domiciliados  no  exterior,  a  título  de  remuneração  decorrente  das  obrigações  indicadas  no  caput e no § 2º deste artigo. (redação dada pela Lei nº 10.332/2001)  § 4º A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (redação dada  pela Lei nº 10.332/2001)  §  5º  O  pagamento  da  contribuição  será  efetuado  até  o  último  dia  útil  da  quinzena subsequente ao mês de ocorrência do fato gerador.” (incluído pela  Lei nº 10.332/2001) Conforme se pode verificar no dispositivo legal acima, a  redação  original  da  Lei  nº  10.168/2000  realmente  previa  a  incidência  da  contribuição  apenas  sobre  pagamentos  de  obrigações  estipuladas  em  contratos que envolvessem a transferência de tecnologia (§ 1º).    33    Entretanto,  com  o  advento  da  Lei  nº  10.332/2001,  foi  incluído  o  §  2º  que  ampliou  a  hipótese  de  incidência  para  outros  pagamentos  efetuados  em  contratos  que  não  necessariamente  envolvam  a  transferência  de  tecnologia,  como  os  contratos  de  assistência  administrativa e os royalties remetidos "a qualquer título".    34.    Na regulamentação, o art. 10 do Decreto nº 4.195/2002 estabeleceu o seguinte:    Art.  10.  A  contribuição  de  que  trata  o  art.  2o  da  Lei  no  10.168,  de  2000,  incidirá  sobre  as  importâncias  pagas, creditadas,  entregues,  empregadas  ou  remetidas,  a  cada mês,  a  residentes ou  domiciliados  no  exterior,  a  título  de  royalties ou remuneração, previstos nos respectivos contratos, que tenham por  objeto:  I – fornecimento de tecnologia;  II – prestação de assistência técnica:  a) serviços de assistência técnica;  b) serviços técnicos especializados;  III – serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes;  IV – cessão e licença de uso de marcas; e  V – cessão e licença de exploração de patentes.    35.     A redação do § 2º do texto legal e a redação do art. 10 do Decreto nº 4.195/2002  (Regulamento),  autorizam  a  interpretação  oficial  da  Administração  Tributária  no  sentido  de  que  a  hipótese  de  incidência  da  CIDE  REMESSAS/TECNOLOGIA  abrange  pagamentos  relativos a contratos que não envolvam a transferência de tecnologia, isso porque no art. 10 do  Fl. 978DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 964          29 Regulamento  o  Poder  Executivo  discriminou  cinco  categorias  de  contratos,  sendo  que  os  contratos incluídos nos incisos III, IV e V não envolvem a obrigatoriedade de transferência de  tecnologia.    36.    Reforça  este  entendimento  a  inclusão  do  §  1ºA  ao  artigo  2º  da  Lei  nº  10.168/2000, pela Lei nº 11.452/2007, posteriormente ao advento do Regulamento, por meio  do  qual  o  legislador  ressalvou  da  incidência  a  remuneração  pela  licença  ou  direitos  de  comercialização  e  uso  de  programas  de  computador,  quando  o  contrato  não  envolva  a  transferência de tecnologia.    37.    Em  outras  palavras,  até  a  inclusão  do  referido  §  1ºA,  qualquer  remuneração  relativa  a  contrato  relativo  a  licença  ou  direito  de  comercialização  de  software  deveria  ser  tributado pela CIDE, situação que só se alterou com a ressalva introduzida pelo § 1ºA.    38.    Aplica­se a este fato a Súmula CARF nº 127 :/    Súmula CARF nº 127  A incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE)  na contratação de serviços técnicos prestados por residentes ou domiciliados  no exterior prescinde da ocorrência de transferência de tecnologia.    39.    No  que  concerne  à  caracterização  de  serviço  técnico  especializado,  consideramos  que  o  serviço  de  consultoria  e  assistência  técnica,  prestado  pela  SAP  AG  (empresa  alemã)  à  recorrente,  preenche  os  requisitos  da  definição  de  serviço  técnico  estabelecido no art. 17, II, "a" da IN 252/2002, expedida pela Secretaria da Receita Federal:    (...)  II – considera­se  a)  serviço  técnico  o  trabalho,  obra  ou  empreendimento  cuja  execução  dependa  de  conhecimentos  técnicos  especializados,  prestados  por  profissionais liberais ou de artes e ofícios;    40.    A  questão  da  inclusão  do  IRRF  na  base  de  cálculo  da  CIDE­ REMESSAS/TECNOLOGIA  também  entendo  estar  abarcada  na  questão  da  discussão  interposta na esfera judicial, quanto á constitucionalidade do tributo, pois ai está contida a base  de  cálculo,  em  todas  as  suas  nuances,  cabendo  esta  decisão  ao  poder  judiciário,  como  já  aventado anteriormente neste voto..    DA EXIGÊNCIA DOS JUROS DE MORA    41.    Como informa o Ilustre Julgador da DRJ/RIO DE JANEIRO I :    A fiscalizada efetuou depósitos judiciais referentes a CIDE no período fiscalizado  (fls. 159 a 169), porém, sem informá­los em DCTF.  A  base  de  cálculo  da  CIDE  é  o  valor  efetivamente  pago,  creditado,  entregue,  empregado ou remetido á residente ou domiciliado no exterior, ainda que a fonte  pagadora  brasileira  tenha  assumido  o  ônus  do  Imposto  de  Renda  Retido  na  Fonte,  o  que  não  ocorreu,  uma  vez  que  a  fiscalizada  efetuou  as  retenções  e  remeteu  o  valor  líquido,  tendo  a  empresa  estrangeira  suportado  o  encargo  do  IRRF .    Fl. 979DF CARF MF     30 42.    Constam  cópias  de  guias  de  depósitos  judiciais  ás  fls.  319/  362  dos  autos  digitais.    43.    Consta,  também  dos  autos  (fls.  803  dos  autos  digitais),  o  Ofício  PRFN­3ª  Região­  SP/DIDE2/UVIP/FAL  nº  2/2012,  datado  de  13/09/2012,  da  Sra.  Procuradora  da  Fazenda Nacional FLAVIA DE ARRUDA LEME, dirigido ao Sr. Delegado da Receita Federal  do  Brasil  em  São  Paulo/SP,  onde,  entre  outras  informações  a  respeito  do  Mandado  de  Segurança nº 2002.61.00.020686­4, destacamos :    Para as providências pertinentes,  encaminhamos a anexa cópia  integral  dos  autos  do mandado  de  segurança  em  epigrafe,  bem  como  da NOTA  JUSTIFICATIVA/PRFN3/DIDE2  N2  58/2012  (controle  14.683),  para  ciência  da  decisão  que  deferiu  o  levantamento  de  parte  dos  depósitos  judiciais informados nos autos.  Trata­se  de  autos  de  Mandado  de  Segurança  em  que  se  questiona  a  incidência da CIDE instituída pelo artigo 2° da Lei 10.168/20001 , com a  redação  dada  pela  Lei  10.332/2001,  quando  a  licença  de  uso/comercialização/distribuição de  software se dá sem transferência de  tecnologia. Defende,  também,  o  contribuinte,  a  inconstitucionalidade  da  referida CIDE.  Houve  concessão  de  liminar  suspendendo  a  exigibilidade  da  CIDE  em  questão,em primeira instância. No entanto, foi deferido efeito suspensivo  ao agravo de  instrumento da Fazenda Nacional,  suspendendo, assim, os  efeitos da liminar.  Por tal motivo, o contribuinte solicitou autorização judicial para efetuar  depósitos a fim de suspender a exigibilidade da CIDE questionada.    Informa,  o  impetrante,  que  os  depósitos  foram  realizados  até  31/01/2007,  quando  o  contribuinte  deixou  de  fazê­lo  por  força  da Lei  11.452/07.    (….)  Após  interpor  recurso  de  apelação,  o  contribuinte  esclareceu  que  descontinuaria  a  realização  de  depósitos,  tendo­se  em  vista  que  a  Lei  11.452/07  isentou, da  referida CIDE, as operações objeto dos autos,  ao  acrescentar o § 1°­A ao artigo 2° da Lei 10.168/2000.  Tendo­se em  vista,  ainda, que  o artigo  21 da Lei  11.452/07 estabeleceu  que o comando legal acima transcrito produziria efeitos a partir de 1.2 de  janeiro  de  2006,  o  contribuinte  requereu  o  levantamento  dos  depósitos  realizados entre 10/01/2006 até 31/1/2007 (fl. 559/562).  Referido pedido foi indeferido pelo Relator, desafiando a interposição de  Agravo Regimental.  O agravo regimental foi julgado em conjunto ao recurso de apelação do  contribuinte, sendo que:  ­  A  apelação  do  contribuinte  foi  improvida,  por  não  haver  inconstitucionalidade  na  lei  questionada,  bem  como  ser  irrelevante  a  ocorrência  de  transferência de tecnologia para a cobrança da CIDE sobre a licença de  uso  e  comercialização  de  software,  sob  a  égide  do  artigo  2°  da  Lei  10.168/2000, com a redação dada pela Lei 10.332/2001; e   ­  O  agravo  regimental  do  contribuinte  foi  provido,  para  deferir  o  levantamento  dos  depósitos  realizados  sob  a  égide  da  Lei  11.452/2007  (1°/01/2006 até 31/1/2007), tendo­se em vista que "a partir de janeiro de  2006,  a  referida  contribuição  não  incidiria  sobre  a  remuneração  pela  licença  de  uso  ou  de  direitos  de  comercialização  ou  distribuição  de  programas de computador, exceto quando envolverem a transferência da  respectiva tecnologia." (F1.665)  Assim, o contribuinte  interpôs  recurso  especial e  recurso extraordinário  quanto  ao  improvimento  do  recurso  de  apelação  e  a Fazenda Nacional  Fl. 980DF CARF MF Processo nº 16643.000115/2010­59  Acórdão n.º 3301­006.128  S3­C3T1  Fl. 965          31 interpôs  recurso  especial  contra  o  deferimento  do  levantamento  do  depósito, formulando, ainda, pedido de atribuição de efeito suspensivo ao  recurso.  No recurso especial da Fazenda Nacional,  interposto pela alínea "a" do  permissivo  constitucional,  alegou­se  ofensa  ao  artigo  1°,  §3°,  da  Lei  9.703/98,  defendendo­se  que  os  depósitos  judiciais  somente  podem  ser  levantados após o trânsito em julgado.  O recurso especial da Fazenda Nacional restou inadmitido, dentre outros  motivos, por não atacar o fundamento da decisão recorrida, qual seja, a  não  incidência  da  CIDE  sobre  as  operações  objeto  dos  autos  (a  remuneração  pela  licença  de  uso  ou  de  direitos  de  comercialização  ou  distribuição  de  programas  de  computador,  sem  a  transferência  da  respectiva tecnologia) a partir de 1º/1/2006.  Tendo­se em vista que tal fundamento não restou enfrentado pelo recurso  especial,  houve  aprovação  da  Nota  Justificativa,  anexa,  de  não  interposição  de  recurso  (agravo  de  despacho  denegatório  de  recurso  especial), aprovada pela D. Chefia de Defesa da Segunda Instancia e pela  D. Chefia de Defesa da PRFN3.  Assim,  quanto  ao  deferimento  do  levantamento  dos  depósitos  referentes  aos fatos geradores corridos a partir de 1°/1/2006 operou­se a preclusão.    44.    Não consta nos autos, informação de que tais depósitos tenham sido efetivados  em montante  integral  do valor discutido  judicialmente,  além da  informação da D. PRFN de  que a  impetrante, no caso aqui a  recorrente,  interrompeu os depósitos  judiciais por entender  que, a partir de 01/02/2007, em função de as operações objeto dos autos teriam sido isentadas  por lei.    45.    Assim, quanto aos juros de mora, aplica­se ao caso a Súmula nº 5 deste CARF :    Súmula CARF nº 5  São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago  no  vencimento,  ainda  que  suspensa  sua  exigibilidade,  salvo  quando  existir  depósito no montante integral. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de  07/06/2018, DOU de 08/06/2018).  A TAXA SELIC    46.    Correta a aplicação da Taxa SELIC, por expressa determinação legal contida no  artigo 13 da Lei nº 9.065/1995.    47.    No âmbito deste CARF aplica­se a Súmula nº 4 :    Súmula CARF nº 4  A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos  tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação  e  Custódia  ­  SELIC  para  títulos  federais.  (Vinculante,  conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).    Conclusão    48.    Por todo o exposto, CONHEÇO parcialmente o recurso voluntário, na parte não  concomitante  com  as  ações  judiciais,e  ,  na  parte  conhecida,  NEGO  PROVIMENTO,  para  manter o lançamento e o Acórdão DRJ/RIO DE JANEIRO em sua integralidade.    Fl. 981DF CARF MF     32     É o meu voto.        assinado digitalmente  Ari Vendramini ­ Relator                              Fl. 982DF CARF MF

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7832605 #
Numero do processo: 11080.903874/2013-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jul 26 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-002.149
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra (Presidente).
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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3402­002.149  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  19 de junho de 2019  Assunto  PIS/COINS  Recorrente  COOPERATIVA DOS AGRICULTORES DE PLANTIO DIRETO LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.    (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra ­ Presidente Relator.     Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Rodrigo  Mineiro  Fernandes,  Diego  Diniz  Ribeiro, Maria  Aparecida Martins  de  Paula, Maysa  de  Sá  Pittondo  Deligne,  Pedro  Sousa  Bispo,  Cynthia  Elena  de  Campos,  Thais  de  Laurentiis  Galkowicz  e  Waldir Navarro Bezerra (Presidente).    Relatório  Trata  de  Recurso  Voluntário  contra  decisão  da  DRJ,  que  considerou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade  contra  despacho  decisório,  nos  seguintes  termos:  (...)  DIREITO  CREDITÓRIO.  NECESSIDADE  DE  PROVA.  CERTEZA  E  LIQUIDEZ.      RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .9 03 87 4/ 20 13 -1 7 Fl. 598DF CARF MF Processo nº 11080.903874/2013­17  Resolução nº  3402­002.149  S3­C4T2  Fl. 3            2 Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas  hábeis, da existência do crédito declarado, para possibilitar a aferição  de sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.   PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITO. NÃO COMPROVAÇÃO.  EFEITO.   A  restituição  e/ou  ressarcimento  de  créditos  tributários  está  condicionado  à  comprovação  da  sua  respectiva  certeza  e  liquidez.  A  falta  de  comprovação do crédito  objeto  de Pedido  de Ressarcimento,  impossibilita o seu deferimento.   Manifestação de Inconformidade Improcedente   Direito Creditório Não Reconhecido  Intimada desta decisão. a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, pelo qual  pede a reforma da decisão pelas seguintes razões:  i)  Preliminarmente:  Nulidade  da  decisão  recorrida  por  ausência  de  fundamentação,  desvio  de  finalidade,  prejuízo  ao  Contraditório,  Ampla  Defesa  e  ao  Devido Processo Legal;  ii)  No  mérito,  o  cerne  da  questão  se  detém  à  análise  da  possibilidade  de  aproveitamento de créditos decorrentes de aquisições de produtos (soja) adquiridos pela  Contribuinte  e  equivocadamente  destacados  por  alguns  de  seus  fornecedores  como  passíveis  de  aproveitamento  da  suspensão  prevista  no  artigo  9º,  III,  da  Lei  nº  10.925/2004, visto que a empresa Recorrente utiliza tais produtos para revenda, o que  impede  a  fruição  da  regra  de  suspensão  pelo  fornecedor  segundo  a  legislação  de  regência;  iii) Não exerce atividade agroindustrial ou utilizou os produtos adquiridos como  insumo na fabricação de quaisquer produtos;  iv) Tem sido aplicada equivocadamente a norma suspensiva;  v) Aplica­se o Princípio da Verdade Material;  vi) Cabe o retorno dos autos à origem para a realização de diligência.  É o relatório.   Voto   Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, Relator   O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução nº 3402­002.137,  de 19 de junho de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 11080.903871/2013­83.  Portanto,  transcreve­se  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 3402­002.137):  "2. Da necessidade de conversão do julgamento em diligência  Fl. 599DF CARF MF Processo nº 11080.903874/2013­17  Resolução nº  3402­002.149  S3­C4T2  Fl. 4            3 A  empresa  acima  identificada  transmitiu  o  PER/DCOMP,  pelo  qual  solicitou  o  ressarcimento  de  créditos  vinculados  às  receitas  de  exportação com base no disposto no art. 5º da Lei nº 10.637/2002 e no  art. 6º da Lei nº 10.833/2003, relativo a PIS/Cofins.   A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  em  Porto  Alegre  emitiu  Despacho  Decisório  Eletrônico  reconhecendo  parcialmente  o  direito  creditório.   Não foram admitidos créditos da Contribuição referente às aquisições  de  mercadorias  destinadas  à  revenda,  efetuadas  pelos  fornecedores  com  alíquota  zero,  com  o  fim  específico  de  exportação  ou  com  suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/2004 e art. 2º, § 2º da IN  660/2006.   Como  relatado, a Contribuinte apresenta os  seguintes argumentos de  defesa:  ­  Foram  equivocadamente  destacados  por  alguns  de  seus  fornecedores  como  passíveis  de  aproveitamento  da  suspensão  prevista  no  artigo  9º,  III,  da  Lei  nº  10.925/2004,  visto  que  a  empresa  efetivamente  utiliza  tais  produtos  para  revenda,  o  que  impede a fruição da regra de suspensão pelo fornecedor segundo  a legislação de regência;  ­ Não exerce atividade agroindustrial e não utiliza ou utilizou os  produtos  adquiridos  como  insumo  na  fabricação  de  quaisquer  produtos;  ­  Os  créditos  solicitados  decorrem,  principalmente,  das  aquisições  de  soja  de  pessoas  jurídicas  para  revenda  (mercado  interno e exportação), sendo que tais aquisições seriam parte das  operações  que  realiza  e  que decorreriam da  disponibilidade  de  grãos durante a safra e da sua capacidade de armazenagem, uma  vez que sua estrutura não atende a demanda existente, surgindo a  necessidade  de  operações  de  venda  imediata  do  produto  por  incapacidade de escoamento (interno e externo).  A Lei n.º 10.925/2004 dispõe sobre a suspensão das contribuições para  o  PIS  e  a  COFINS,  condicionando­a  ao  processo  industrial,  como  prevê o artigo 9º, abaixo colacionado:  Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica  suspensa no caso de venda:   I  ­  de  produtos  de  que  trata  o  inciso  I  do  §  1º  do  art.  8º  desta  Lei,  quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso;  (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)   II ­ de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada  no inciso II do § 1º do art. 8º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051,  de 2004)   III  ­ de  insumos destinados à produção das mercadorias  referidas no  caput  do  art.  8º  desta  Lei,  quando  efetuada  por  pessoa  jurídica  ou  Fl. 600DF CARF MF Processo nº 11080.903874/2013­17  Resolução nº  3402­002.149  S3­C4T2  Fl. 5            4 cooperativa  referidas  no  inciso  III  do  §  1º  do  mencionado  artigo.  (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)   § 1º O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)   I ­ aplica­se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica  tributada  com  base  no  lucro  real;  e  (Incluído  pela Lei  nº  11.051,  de  2004)   II ­ não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que  tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051,  de 2004)   §  2º  A  suspensão  de  que  trata  este  artigo  aplicar­se­á  nos  termos  e  condições  estabelecidos  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  ­  SRF.  (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (sem destaque no texto original)  Observo que a improcedência do pedido pela DRJ de origem teve por  principal  motivação  a  ausência  de  provas  da  liquidez  e  certeza  do  crédito  invocado. O  Ilustre  julgador  de  primeira  instância  consignou  que  em  nenhum momento  a  Contribuinte  comprovou  suas  alegações,  tampouco  acostou  qualquer  documentação  para  demonstrar  que  as  operações glosadas de fato não teriam ocorrido com suspensão.  No  entanto,  o  Recurso  Voluntário  foi  instruído  com Notas  fiscais  de  Entrada e Saída, reiterando a Recorrente que as operações se referem  à revenda de mercadorias adquiridas de terceiros.  Da  análise  de  tais  documentos,  de  fato  constam  as  operações  classificadas pelos seguintes códigos fiscais:   CFOP  5102:  Classificam­se  neste  código  as  vendas  de  mercadorias  adquiridas  ou  recebidas  de  terceiros  para  industrialização  ou  comercialização,  que  não  tenham  sido  objeto  de  qualquer  processo  industrial  no  estabelecimento.  Também  serão  classificadas  neste  código  as  vendas  de  mercadorias  por  estabelecimento  comercial  de  cooperativa destinadas a seus cooperados ou estabelecimento de outra  cooperativa.  CFOP  5117:  Classificam­se  neste  código  as  vendas  de  mercadorias  adquiridas  ou  recebidas  de  terceiros,  que  não  tenham  sido  objeto  de  qualquer processo industrial no estabelecimento, quando da saída real  da  mercadoria,  cujo  faturamento  tenha  sido  classificado  no  código  "5.922  –  Lançamento  efetuado  a  título  de  simples  faturamento  decorrente de venda para entrega futura".  CFOP 5922: Classificam­se neste código os registros efetuados a título  de simples faturamento decorrente de venda para entrega futura.  Diante  de  tais  documentos  anexados  com  o  Recurso  Voluntário,  entendo que há dúvida razoável no presente processo acerca do direito  creditório,  imperando a necessária busca pela verdade material  para  possibilitar a correta apreciação das provas e averiguação do direito  invocado, nos  termos permitidos pelos artigos 18  e 29 do Decreto nº  70.235/72  cumulados  com  artigos  35  a  37  e  63  do  Decreto  nº  7.574/2011.  Fl. 601DF CARF MF Processo nº 11080.903874/2013­17  Resolução nº  3402­002.149  S3­C4T2  Fl. 6            5 Com isso, faz­se necessário verificar se as mercadorias adquiridas dos  fornecedores não foram objeto de recolhimento das contribuições, bem  como  comprovar  a  efetiva  atividade  exercida  pela  Recorrente,  de  forma a avaliar o cumprimento dos requisitos da IN SRF 660/2006.  Para  tanto,  proponho  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  para  que  a  equipe  de  fiscalização  da  Unidade  de  Origem  proceda  às  seguintes providências:  a) Diligencie  junto  ao  estabelecimento  da  empresa,  de  forma  a  constatar  a  atividade  efetivamente  exercida,  especialmente  se  a  Recorrente  exerce  atividade  agroindustrial,  bem  como  se  as  mercadorias adquiridas poderiam ser classificadas como insumo  na  fabricação  de  produtos,  ou  se  as  atividades  são  apenas  de  revenda de mercadorias;  b)  Analise  os  documentos  apresentadas  pela  Recorrente  em  Recurso  Voluntário,  apurando  eventual  direito  creditório  invocado;  c)  Caso  necessário,  intimar  a  Contribuinte  para  prestar  esclarecimentos  e  documentos  adicionais  que  se  fizerem  necessários;  d)  Confirme  se  houve  recolhimento  de  PIS  e  COFINS  nas  operações  vinculadas  às  Notas  Fiscais  objeto  das  glosas  efetuadas;  e) Elaborar Relatório Conclusivo sobre as apurações e resultado  da diligência;  f)  Intimar  a  Contribuinte  para,  querendo,  apresentar  manifestação sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias.  Cumprida a diligência acima, com ou sem resposta da parte, retornem  os autos a este Colegiado para julgamento.    É a proposta de resolução.  Importante  frisar  que  as  situações  fática  e  jurídica  presentes  no  processo  paradigma  encontram  correspondência  nos  autos  ora  em  análise. Desta  forma,  os  elementos  que  justificaram  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  no  caso  do  paradigma  também  a  justificam no presente caso.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado decidiu por determinar a  conversão  do  julgamento  em  diligência  para  que  a  equipe  de  fiscalização  da  Unidade  de  Origem proceda às seguintes providências:  a)  Diligencie  junto  ao  estabelecimento  da  empresa,  de  forma  a  constatar  a  atividade efetivamente exercida, especialmente se a Recorrente exerce atividade agroindustrial,  Fl. 602DF CARF MF Processo nº 11080.903874/2013­17  Resolução nº  3402­002.149  S3­C4T2  Fl. 7            6 bem como se as mercadorias adquiridas poderiam ser classificadas como insumo na fabricação  de produtos, ou se as atividades são apenas de revenda de mercadorias;  b) Analise os documentos apresentadas pela Recorrente em Recurso Voluntário,  apurando eventual direito creditório invocado;  c)  Caso  necessário,  intimar  a  Contribuinte  para  prestar  esclarecimentos  e  documentos adicionais que se fizerem necessários;  d) Confirme se houve recolhimento de PIS e COFINS nas operações vinculadas  às Notas Fiscais objeto das glosas efetuadas;  e) Elaborar Relatório Conclusivo sobre as apurações e resultado da diligência;  f)  Intimar  a  Contribuinte  para,  querendo,  apresentar  manifestação  sobre  o  resultado no prazo de 30 (trinta) dias.  Cumprida a diligência acima, com ou sem resposta da parte, retornem os autos a  este Colegiado para julgamento.    (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra    Fl. 603DF CARF MF

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Numero do processo: 11634.720671/2016-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 14 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012 LUCRO REAL. DESPESAS E CUSTOS. CONDIÇÕES PARA DEDUÇÃO. Custos e despesas dedutíveis são aqueles necessários à atividade da pessoa jurídica, relativos à efetiva contraprestação de algo recebido, corroborados por documentação própria e devidamente registrados na contabilidade. DESPESAS COM PESQUISAS. LEGITIMAS. GLOSA IMPROCEDENTE. Devidamente comprovado que a despesa incorrida com pesquisa de novos produtos é normal, usual e necessária às atividades da pessoa jurídica, restabelece-se a sua dedução. PRESUNÇÃO LEGAL DE DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS (DDL). NEGÓCIO EM CONDIÇÕES DE FAVORECIMENTO. DEDUÇÃO NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL. VEDAÇÃO. A comprovação da realização de negócio em condições de favorecimento entre o contribuinte e pessoa jurídica na qual sua controladora tenha interesse direto ou indireto autoriza a presunção de distribuição disfarçada de lucros (DDL), não sendo dedutíveis na apuração do lucro real as importâncias pagas ou creditadas que caracterizam as condições de favorecimento. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção.
Numero da decisão: 1401-003.402
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade da decisão recorrida. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para afastar tão somente a glosa de despesas relativas à empresa Vox Populi, vencidos os Conselheiros Abel Nunes de Oliveira Neto, Claudio de Andrade Camerano (relator) e Luiz Augusto de Souza Gonçalves, que negaram provimento ao recurso in totum; igualmente foram vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Eduardo Morgado Rodrigues que também deram provimento ao recurso para o afastamento da glosa das despesas com o BTG Pactual. Votou pelas conclusões em relação aos demais pontos do recurso o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin Redatora designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Abel Nunes de Oliveira Neto, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
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DESPESAS E CUSTOS. CONDIÇÕES PARA DEDUÇÃO. Custos e despesas dedutíveis são aqueles necessários à atividade da pessoa jurídica, relativos à efetiva contraprestação de algo recebido, corroborados por documentação própria e devidamente registrados na contabilidade. DESPESAS COM PESQUISAS. LEGITIMAS. GLOSA IMPROCEDENTE. Devidamente comprovado que a despesa incorrida com pesquisa de novos produtos é normal, usual e necessária às atividades da pessoa jurídica, restabelece-se a sua dedução. PRESUNÇÃO LEGAL DE DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS (DDL). NEGÓCIO EM CONDIÇÕES DE FAVORECIMENTO. DEDUÇÃO NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL. VEDAÇÃO. A comprovação da realização de negócio em condições de favorecimento entre o contribuinte e pessoa jurídica na qual sua controladora tenha interesse direto ou indireto autoriza a presunção de distribuição disfarçada de lucros (DDL), não sendo dedutíveis na apuração do lucro real as importâncias pagas ou creditadas que caracterizam as condições de favorecimento. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de nulidade da decisão recorrida. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para afastar tão somente a glosa de despesas relativas à empresa Vox Populi, vencidos os Conselheiros Abel Nunes de Oliveira Neto, Claudio de Andrade Camerano (relator) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 63 4. 72 06 71 /2 01 6- 26 Fl. 42563DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 e Luiz Augusto de Souza Gonçalves, que negaram provimento ao recurso in totum; igualmente foram vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Eduardo Morgado Rodrigues que também deram provimento ao recurso para o afastamento da glosa das despesas com o BTG Pactual. Votou pelas conclusões em relação aos demais pontos do recurso o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin Redatora designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Abel Nunes de Oliveira Neto, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga e Eduardo Morgado Rodrigues. Relatório Trata o presente processo de Recurso Voluntário ao Acórdão de nº 11-55.859, proferido pela 4ª Turma da DRJ/REC, em 28/04/2017, que julgou, por maioria de votos, improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte. O Termo de Verificação Fiscal contém 180 páginas, com minuciosa descrição dos procedimentos fiscais, sendo realizada diligências em várias empresas, com apresentação de dezenas de planilhas e extensas descrições das situações que conduziram a autoridade autuante em seu trabalho. Desnecessário seria, aqui, reproduzir inteiro teor deste relatório fiscal, até porque, como adiante irá se demonstrar, a questão central do litígio posto resume-se, basicamente, a uma questão de direito. De modo que a seguir far-se-á um resumo da autuação, centralizando-se naquilo que foi apresentado (contestado) no recurso voluntário, cujas argumentações repetem, basicamente, aquelas apresentadas junto à instância de piso. Na eventualidade de algum novo posicionamento que dele puder influenciar na lide posta, será oportunamente objeto de comentário neste Voto. DOS AUTOS DE INFRAÇÃO Fl. 42564DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 O presente processo trata de Autos de Infração de IRPJ – imposto de renda pessoa jurídica (fls. 41.090), apurado segundo o regime de tributação pelo lucro real anual nos anos-calendário 2011 e 2012, e, como tributação reflexa, de CSLL – contribuição social sobre o lucro líquido (fls. 41.102), com incidência de juros de mora e imposição da multa de ofício de 75% prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/1996. A infração foi indicada no Auto de Infração principal (IRPJ) como: "CUSTO DOS BENS VENDIDOS E/OU SERVIÇOS PRESTADOS INFRAÇÃO: COMPROVAÇÃO INIDÔNEA DE CUSTOS Contabilização de custos com base em documentos inidôneos, conforme relatório fiscal em anexo. Fato Gerador Valor Apurado Multa (%) 31/01/2011 R$ 2.113.674,57 75,00 [...] 31/12/2012 R$ 1.530.984,77 75,00 Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2011 e 31/12/2012: art. 3º da Lei nº 9.249/95. Arts. 217, 247, 248, 249, inciso I, 251, 256, 277, 278, 289 e 290 do RIR/99 DO TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL No item 1. Do início do procedimento fiscal e dos atos e termos lavrados, a autoridade fiscal informa que o ano calendário de 2010 também foi objeto de lançamento, mas que consta em outro processo, além de discorrer sobre as intimações feitas à fiscalizada e também sobre situações com outras empresas, notadamente transferências bancárias e/ou adiantamentos à empresa RIO TIBAGI SERVIÇOS DE OPERAÇÕES E APOIO RODOVIÁRIO LTDA., além de citações à empresa TPI TRIUNFO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A, esta controladora da Recorrente e da RIO TIBAGI. Que, por meio de intimação fiscal, de 24/02/2015, foram entregues fotocópias de 10 (dez) contratos de prestação de serviços firmados no ano de 2011 com a empresa RIO TIBAGI, sendo solicitado posteriormente à Recorrente a "...comprovação de que os serviços que lhe foram prestados pela empresa RIO TIBAGI o foram em condições comutativas, dentro dos valores e condições que seriam executados por qualquer outra pessoa jurídica." Transcrevo excertos do TVF: Com o encerramento parcial do procedimento fiscal em 22/12/2015, com referência ao ano-calendário 2010, foram emitidas outras intimações fiscais ao longo do ano-calendário 2016, a serem aqui analisadas à medida em que os Fl. 42565DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 fatos suscitados nas mesmas requeiram nossa atenção. Destacaremos, por ora, apenas a intimação lavrada em 29/11/2016 em que requeremos esclarecimentos acerca da prestação de serviços contratada com a RIO TIBAGI, apontando-lhe os indícios de irregularidades detectados em alguns dos fornecedores de materiais e serviços, indagando se sua contratação deu-se em condições comutativas (artigo 464, §4º, RIR/99), e requerendo sua manifestação sobre as informações prestadas pelo BANCO BTG, com referência à despesa que contabilizou na rubrica Serviços de consultoria (312304022). Em reposta, arguiu sua isenção acerca das despesas incorridas pela RIO TIBAGI na execução dos contratos mantidos entre as duas empresas, cuja contratação deu-se no estrito interesse de suas atividades empresariais. Acerca dos fornecedores contratados pela RIO TIBAGI na execução dos serviços, tem a esclarecer somente que são de exclusiva responsabilidade da mesma, e, embora estejam ambas sob o mesmo controle societário, são possuidoras de administrações independentes. No que tange à despesa contratada com o Banco BTG Pactual, afirmou que se trata de uma relação de direito privado, em razão do que “confirma a questão apresentada’. No item 2. Da prestação de serviços contratada com terceiros - grupos contábeis 3122/Conservação de rodovias e 3125/Serviços de operação rodovia, a autoridade fiscal, além de outras informações, atestou que: As notas fiscais relativas à prestação de serviços realizados pela empresa RIO TIBAGI foram obtidas com essa mesma empresa, em maio de 2015, no curso da diligência fiscal então em curso (TDPF 0910200.2015.00514-4). Nos três anos-calendário alcançados pelo procedimento fiscal, a numeração é sequencial, sem interrupção, o que possibilita concluir que presta serviços exclusivamente à ECONORTE. No item 2.1 Dos procedimentos fiscais em face da empresa Rio Tibagi Serviços de Operações e Apoio Rodoviário Ltda. e de seus registros contábeis, a autoridade fiscal informa que esta empresa foi também fiscalizada e que apresentava DIPJ pelas regras do Lucro Presumido. Ainda, que sua receita operacional decorre unicamente da prestação de serviços à Recorrente (ECONORTE). Em exame dos documentos de prestação de serviços contratada pela RIO TIBAGI com a empresa POWER MARKETING, o relato fiscal: No que tange à prestação de serviços contratada com a empresa POWER MARKETING, consoante contrato que juntou na oportunidade, seu objeto consistiria na “assessoria/consultoria especializada na elaboração de procedimentos de rotina e na tomada de decisões que possam impactar sua imagem perante clientes, funcionários e demais pessoas direta ou indiretamente afetadas pelas suas atividades”. [...] Reiteramos, em 11/11/2016, a solicitação das informações relativas aos serviços executados pela empresa POWER MARKETING, e requeremos a entrega de seu último balanço patrimonial, que apontasse a destinação dada aos recursos Fl. 42566DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 financeiros sacados por inúmeros cheques, contabilizados a débito da conta Caixa, e a identificação dos contratos de prestação de serviços firmados com a ECONORTE em cuja execução encontra-se inserido o serviço prestado pela POWER MARKETING. Atendendo à solicitação apresentou os documentos e informações solicitadas, mas limitou-se, no que diz respeito à empresa POWER MARKETING, a alegar que, dado o lapso temporal, não localizara os documentos comprobatórios indicados na intimação fiscal, afiançando, todavia, que a principal medida adotada com a execução desses serviços foi a alteração de seu nome empresarial de OSR para RIO TIBAGI. Não apontou em qual dos contratos firmados com a ECONORTE estaria englobada a despesa contratada com a empresa POWER MARKETING, concluindo com a indicação de diversas notas fiscais que teriam sido liquidadas por meio dos cheques contabilizados na forma citada no ato fiscal. [...] 2.1.2 Da quebra do sigilo bancário da empresa RIO TIBAGI e das informações obtidas: A representação fiscal encartada no processo administrativo fiscal 11634.720110/2016-27, de 28/03/2016, foi formulada visando à consecução da quebra do sigilo bancário da empresa RIO TIBAGI, por meio da propositura de medida judicial de natureza cível. O processo tramitou perante a Primeira Vara da Justiça Federal de Londrina, e culminou com a sentença prolatada em 25/10/2016, por meio da qual aquele juízo acatou o pedido formulado pela Procuradoria da Fazenda Nacional em Londrina, julgando extinto o processo com resolução do mérito (artigo 487, inciso III, alínea “a”, CPC/2015), e concedeu a quebra do sigilo bancário na forma requerida. Ao oferecer sua impugnação ao feito, a ré concordou com o pedido e apresentou seus extratos bancários. Os documentos bancários apresentados pelo banco HSBC, por força dessa decisão judicial, em atendimento aos ofícios expedidos pelo juízo, consistiram na planilha demonstrativa da origem e destinação dos recursos financeiros, na forma da Carta Circular Bacen 3.454/2010. De posse desses demonstrativos, logramos verificar que parte substancial dos pagamentos realizados pela RIO TIBAGI em favor de alguns dos fornecedores de bens e serviços diligenciados, tiveram, na verdade, outra destinação, já que foram creditados em contas bancárias de titularidade de terceiros. No transcorrer do presente documento, discorreremos sobre essas operações à medida em que as partes intervenientes sejam abordadas. No item 3. Da prestação de serviços contratada com a empresa Rio Tibagi Serviços de Operações e Apoio Rodoviário Ltda., autoridade fiscal informa que a Recorrente em sua DIPJ dos anos calendário de 2011 e 2012, declarou, em Custo dos bens e serviços vendidos, as importâncias de R$ 47.927.992,48 e R$ 41.598.586,33, respectivamente, aí incluído os registros à empresa RIO TIBAGI. Transcrevo excertos do Termo Fiscal: Tal valor provém das notas fiscais de serviços que essa prestadora de serviços emitiu em benefício da contratante (Econorte). A empresa ora fiscalizada, em sua manifestação do dia 10/03/2015, quando procurou atender exigência contida Fl. 42567DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 na Intimação Fiscal lavrada em 24/02/2015, procedeu à juntada de cópia de dez contrato de prestação de serviços que firmou a empresa Rio Tibagi Serviços de Operações e Apoio Rodoviário Ltda., vigentes no ano-calendário 2011. Os objetos de cada um desses dez contratos, que se repetem nos instrumentos contratuais confeccionados para vigência em 2012, estão apontados a seguir: 1. Contrato para prestação de SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE ENGENHARIA POR EMPREITADA NA RECOMPOSIÇÃO, RECONSTRUÇÃO E CONSERVAÇÃO DE RODOVIAS; 2. Contrato para prestação de serviços especializados de OPERAÇÃO DE SISTEMAS DE PESAGEM; 3. Contrato para prestação de serviços especializados de OPERAÇÃO E GERENCIAMENTO DAS “CASAS DO MOTORISTA”; 4. Contrato para prestação de serviços especializados de FORNECIMENTO E MANUTENÇÃO DE ÁREA PARA VIVEIRO DE MUDAS; 5. Contrato para prestação de serviços especializados de ATENDIMENTO PRÉ-HOSPITALAR; 6. Contrato para prestação de serviços especializados de ATENDIMENTO A INCIDENTES (RECOLHIMENTO DE ANIMAIS, CAMINHÃO PIPA E LIMPEZA DE PISTA 7. Contrato para prestação de serviços especializados de APOIO AO CONTROLE DE TRÁFEGO; 8. Contrato para prestação de serviços especializados de SOCORRO MECÂNICO (RESGATE E GUINCHO); 9. Contrato para prestação de serviços especializados de INSPEÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRÁFEGO; 10. Contrato para prestação de serviços especializados de LIMPEZA E CONSERVAÇÃO. Pode-se assim perceber que, nos dois anos-calendário ainda sob análise, persiste a proporção encontrada em 2010 entre o valor total dos serviços registrados pela ECONORTE em sua escrituração com o montante pago à RIO TIBAGI. Passaremos agora a analisar os pagamentos feitos pela fiscalizada e as despesas reais relacionadas a cada um dos dez contratos listados nesse subitem, transcrevendo as evidências colhidas nas inúmeras diligências encetadas, seja em face de terceiros que concorreram diretamente na prestação de serviços à ECONORTE, mediante a venda de produtos ou serviços, seja em desfavor de outros contribuintes que, embora não tenham efetuado a venda de bens e serviços relacionados à atividade operacional da RIO TIBAGI, beneficiaram-se de recursos financeiros que a mesma desembolsou, como ficará claro ao longo da explanação. Em seguida a autoridade fiscal discorre sobre cada contrato, com apresentação de planilhas indicando as notas fiscais emitidas pela RIO TIBAGI que acobertaram os pagamentos, discorrendo longamente sobre várias situações acerca dos contratos examinados, que deixa-se aqui de relatar os detalhes trazidos, tendo em vista que, tanto na Impugnação quanto no recurso Fl. 42568DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 voluntário, a Recorrente direciona sua argumentação apoiando-se em questões de direito. Eventuais citações a dados dos contratos que necessitarem algum esclarecimento e/ou que possam influenciar na solução da lide serão comentadas no Voto. 3.1 Contrato de atendimento pré-hospitalar: [...] 3.2 Contrato de serviços especializados de conservação, recuperação e manutenção de rodovias: [..] 3.3 Socorro mecânico (resgate e guincho) [...] 3.4 Dos demais contratos [...] Aqui se repete o que já se verificara nos três subitens anteriores, relativos aos contratos de prestação de serviços pré-hospitalar, conservação de rodovias e socorro mecânico (resgate e guincho), em que se percebe que a medida adotada pela ECONORTE, consistente na interposição da empresa interligada RIO TIBAGI para a contratação de serviços de terceiros, foi um meio urdido com a finalidade de elevação dos custos operacionais e, por consequência, da redução do lucro tributável, assunto que será mais bem abordado nos tópicos subsequentes. 3.5 Das demais despesas relativas à prestação de serviços executada pela RIO TIBAGI Foram identificadas despesas incorridas pela RIO TIBAGI e que compuseram o custo da execução de mais de um dos contratos de prestação de serviços contratados com a ECONORTE, como doravante exposto. 3.5.1 Power Marketing Assessoria e Planejamento Ltda.: Pessoa jurídica domiciliada na cidade de Curitiba/Pr, que executou serviços de assessoria empresarial de marketing. Em atendimento à intimação fiscal de 13/11/2015, apresentou o contrato relativo a esses serviços, asseverando que se tratou de “assessoria especializada na tomada de decisões que possam impactar a sua imagem perante clientes, funcionários e demais pessoas direta ou indiretamente afetadas pelas suas atividades”. O contrato que subsidiou a prestação de serviços foi elaborado em julho de 2007, estabelecendo o prazo de vigência por sessenta meses, prorrogável por idêntico período. Sua cláusula primeira estabelece o objeto da prestação de serviços, que deverá ser implementada mediante as seguintes condutas: orientação direita quanto à rotina de procedimentos; representação em processos de negociação perante entidades ligadas à sua área de atuação; elaboração de trabalhos e rotinas de procedimento para subsidiar as ações da contratante na formação de políticas de desenvolvimento de marketing e de imagem, e pesquisa e promoção de intercâmbio de informações perante congêneres. Fl. 42569DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Os valores atinentes a esses serviços estão registrados na rubrica contábil 3310402 (Consultoria), totalizando a importância de R$ 240.000,00 em cada um dos anos-calendário. Verificando-se os lançamentos contábeis, constatamos também que as notas fiscais são de numeração sequencial, ou seja, nesses dois anos-calendário os únicos serviços executados pela presente empresa foram prestados à RIO TIBAGI. Intimada, em sede de diligência fiscal instaurada em 20/09/2016, a pessoa jurídica prestadora dos serviços respondeu que os serviços foram executados pelos sócios da empresa, em sua sede na cidade de Curitiba, e que inexistem relatórios e comprovantes dos custos e materiais incorridos e consumidos na prestação de serviços. Alegou ainda que a empresa estaria inativa, mas que, por ora, não se pretende realizar sua baixa. Da análise de sua escrituração contábil que apresentou, pode se ver que os únicos serviços prestados, nos anos-calendário 2011 e 2012, foram para a RIO TIBAGI, e que as despesas apropriadas dizem respeito aos tributos incidentes sobre a receita e à distribuição de lucros aos sócios no encerramento do período de apuração. A ausência de despesas na escrituração da contratada e a inexistência de qualquer documento que atestasse a prestação dos serviços levaram-nos a indagar, mais uma vez, da empresa RIO TIBAGI acerca dessa despesa, em especial para que comprovasse a materialidade dos serviços prestados, seu local de prestação, e o documento em que se consubstanciou. Em atendimento, mediante manifestação colacionada em 22/11/2016, invocou o longo tempo transcorrido que a impossibilitou de localizar quaisquer outros documentos e comprovantes dos serviços em questão. Afirmou que a prestação de serviços foi realizada em suas próprias dependências, que integrou o custo da prestação de serviços à ECONORTE e que a única medida que tomou com a contratação da empresa POWER MARKETING foi a mudança de seu nome de OSR para RIO TIBAGI. De maior gravidade ainda é a situação com que nos deparamos na situação em tela, em que a RIO TIBAGI, prestadora exclusiva de serviços à ECONORTE, apropriou em sua remuneração por tais préstimos os pagamentos realizados à empresa POWER MARKETING, com os claros contornos de pagamentos sem causa e sem qualquer vínculo com seu objeto social. É cristalino que, se houve alguma prestação de serviços, não o foi para a empresa pagadora, e muito menos nos moldes que procurou apresentar, já que, de concreto, nada existe, tão-somente o pagamento, o contrato e nenhum indício de despesas por parte da prestadora dos serviços que pudesse ao menos sugerir a realização de qualquer esforço físico ou intelectual voltado à consecução do contrato que firmou. 4. Das despesas da ECONORTE com outros fornecedores A auditoria tributária atuou também no levantamento e análise da demais despesas registradas na contabilidade da ECONORTE, carreadas à apuração de seu resultado tributável, destacando, sob a ótica tributária (efetividade, necessidade e pertinência com o objeto social), aquelas que passaremos a abordar. 4.1 Banco BTG Pactual Fl. 42570DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 A empresa ECONORTE contabilizou, em 2011, na rubrica 312304022 (Serviço de consultoria) uma despesa contratada com o Banco BTG Pactual, consoante registros contábeis a seguir transcritos: Data Valor Rubrica de contrapartida histórico 04/07/2011 1.100.000,00 Serviços de consultoria nota fiscal 51236 BTG 01/08/2011 1.100.000,00 Serviços de consultoria nota fiscal 51237 BTG 01/09/2011 1.100.000,00 Serviços de consultoria nota fiscal 51238 BTG O contrato firmado entre as partes que acobertou a prestação de serviços foi apresentado pela ECONORTE no dia 18/12/2015, em atendimento à intimação fiscal lavrada em 08/12/2015, alegando, na oportunidade, que seu objeto consistia na possibilidade de venda de parte de sua participação societária a um grupo empresarial de Cingapura, incumbindo-se a instituição financeira de realizar a “prospecção de investidores nesse sentido”. Retornamos a esse instrumento contratual quando da confecção da intimação fiscal do dia 15/04/2016, ocasião em que requeremos os comprovantes das despesas reembolsadas ao Banco BTG Pactual provenientes de viagens, transportes, hospedagens, alimentação, ligações telefônicas e demais despesas, como estabelecido no item nº 02 do instrumento contratual lavrado entre as partes no dia 28/06/2011. Respondendo a esse ato fiscal, a empresa fiscalizada aludiu à inexistência de qualquer despesa reembolsada, a esse título, àquela instituição financeira. Buscamos da instituição financeira em questão informações relativas à prestação de serviços à ECONORTE, por meio da intimação fiscal do dia 21/10/2016. Em atenção, requereu a prorrogação do prazo para prestação das informações por mais trinta dias, ao que respondemos lhe assinalando um prazo adicional de dez dias. Por força disso, manifestou-se em documento que chegou nesta Delegacia em 28/11/2016, esclarecendo que a prestação de serviços visou à elaboração de um estudo pormenorizado e atualizado sobre o setor de concessão de rodovias, consubstanciado no documento, de cinco laudas, apresentado em anexo. Adicionalmente, afirmou que a única despesa que incorreu na execução dos serviços foi com pessoal (funcionário). Da análise do documento que apresentou como resultado do contrato firmado com a ECONORTE não conseguimos extrair nenhuma conclusão, dada sua ínfima dimensão, o fato de encontrar-se, nas partes legíveis, grafado na língua inglesa, e os gráficos e mapas esparsos ao longo das cinco folhas serem de difícil compreensão, interpretação e leitura. Ainda para dirimir eventuais dúvidas sobre esse documento e a prestação de serviços, requeremos da ECONORTE, por meio da intimação fiscal de 29/11 próximo passado, que se manifestasse sobre o mesmo, ao que respondeu que a contratação do Banco BTG Pactual decorreu de orientação de sua controladora, tratando-se de um negócio jurídico de direito privado, inexistindo o que possa acrescentar além das informações já prestadas anteriormente. Fl. 42571DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Diante disso, não há como se negar a inexistência de uma prestação de serviços que possa, minimamente, guardar alguma relação com o objeto social da ECONORTE. O documento apresentado pela instituição financeira BTG, aparentando tratar-se de uma compilação de dados, em nada se coaduna com os serviços executados pela contratante, e muito menos pode ser reputada uma despesa necessária para fins tributários. Esses pagamentos, portanto, apropriados como despesas, serão excluídos do resultado tributável nos respectivos períodos. 4.2 Vox Mercado Pesquisas e Projetos Ltda. Registrada na mesma rubrica 312304025 (Propaganda e publicidade), há uma despesa contratada com a empresa epigrafada, domiciliada na cidade de Belo Horizonte/MG, no valor de R$ 250.000,00, conforme nota fiscal nº 2011, de 10/01/2011. Instamos a empresa tomadora dos serviços a manifestar-se sobre a contratação dessa despesa e sua correlação com seu objeto social, conforme item nº 01 da intimação fiscal expedida em 08/12/2015, ao que respondeu, em apertada síntese, que sua atividade é influenciada pela estrutura política e administrativa do Poder Público, sendo necessário manter-se atualizada das condições e oportunidades do mercado. A necessidade das despesas é comprovada já que os produtos apresentados permitem a identificação de cenários que lhe possibilitam a captação de recursos. Em que pesem as justificativas, permeadas de conceitos genéricos ou imprecisos, apresentadas pela fiscalizada, é claramente incontroverso que mais uma vez estamos perante a realização de uma despesa desnecessária à consecução de seu objeto social. É difícil, senão impossível, vislumbrar-se qualquer nexo de causalidade entre a confecção de pesquisas eleitorais e a exploração de pedágios em rodovias, o que, obviamente, não logrou êxito em demonstrar a pessoa jurídica objeto deste procedimento de fiscalização, por meio de suas manifestações. O tratamento a ser dispensado a essa despesa será o mesmo citado no item anterior. No item 5. Do conjunto probatório relativo a negócios em condições de favorecimento entre pessoas ligadas (artigo 464, inciso VI, RIR/99), a autoridade fiscal informou, dentre outras situações, os seguintes fatos:  que em alteração societária arquivada em 17/06/2015, a RIO TIBAGI apresentava o capital social de R$ 10.000,00 (1000 quotas), com 999 quotas pertencentes à empresa TRIUNFO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTO S/A;  que sua gestão é atribuída aos administradores não-sócios LEONARDO GUERRA e ROGÉRIO DE MORAES, que a exercem desde 2011; que ROGÉRIO DE MORAES foi declarado em GFIP da empresa TRIUNFO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTO S/A, então admitido em 2010, com o cargo de "Gerente de pesquisa e desenvolvimento";  que a RIO TIBAGI e a Recorrente (ECONORTE) são controladas pela TRIUNFO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTO S/A, desde 2007; Fl. 42572DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26  que o único cliente da RIO TIBAGI era a ECONORTE, conforme constatado pela sequência das notas fiscais emitidas por aquela empresa, cujo faturamento com a ECONORTE atingiu o montante de R$ 114.695.873,80, nos anos de 2010, 2011 e 2012; Transcrevo excertos do Termo Fiscal, ainda neste item 5: Dados extraídos do sistema previdenciário CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais) possibilitaram localizar expressivas movimentações de empregados entre as duas pessoas jurídicas, como passaremos a discorrer. No período analisado, compreendido entre janeiro/2005 e dezembro/2011, a ECONORTE manteve vínculo empregatício com 388 trabalhadores. Nesse mesmo lapso temporal, a segunda empresa teve vínculo empregatício com 594 trabalhadores. Constata-se também que mais da metade dos empregados contratados pela ECONORTE (195 do total de 388) tiveram seus vínculos empregatícios formais transferidos para a RIO TIBAGI. [...] É inegável que a movimentação de funcionários entre as empresas RIO TIBAGI e ECONORTE a que acabamos de aludir, pelas especificidades apontadas, vai muito além de corriqueiras mudanças de emprego realizadas espontaneamente pelos empregados. O que têm ínsita é a clara determinação das empresas em realizarem essas mudanças, exercendo, inclusive, a faculdade prevista na legislação de não serem encerrados os vínculos empregatícios, mas sim transferidos de um para outro empregador. Ressalte-se também que essas alterações foram decisões que, para serem adotadas, naturalmente pressupõem a atuação conjunta dos administradores de ambas as empresas. [...] Temos ainda que destacar a realização de investimentos em comum por administradores de ambas as empresas, consistente na aquisição de imóveis vendidos pela empresa ENGEOPE. Relembre-se que essa empresa pertence a familiares do diretor-presidente da ECONORTE, e efetuou a aquisição de imóveis com recursos financeiros que lhe foram mutuados pela empresa SINATRAF, prestadora de serviços à RIO TIBAGI, contratada pela ECONORTE. Ademais, LEONARDO GUERRA, administrador não sócio da RIO TIBAGI, valeu-se de empresas sem capacidade operacional ou inexistentes de fato para acobertar a retirada de recursos, auferidos na prestação de serviços à ECONORTE, em proveito próprio, revertidos na compra de bens imóveis e na realização de despesas pessoais. É inconcebível que esse conjunto de fatos passe despercebido pelo sócio- proprietário das duas empresas, TRIUNFO PARTICIPAÇÕES, e demonstra também que a propalada independência na gestão das duas empresas não passa de um arroubo retórico, empregado como tentativa de arrostar as inúmeras irregularidades tributárias que apontamos no curso dos procedimentos fiscais. A interligação entre as empresas RIO TIBAGI e ECONORTE não decorre apenas dos fatos ora narrados, mas também de expresso dispositivo legal, contido no artigo 466 do RIR/99, que ora transcrevemos: "Artigo 466. Se a pessoa ligada for sócio ou acionista controlador da pessoa jurídica presumir-se-á distribuição disfarçada de lucros ainda que os negócios Fl. 42573DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 de que tratam os incisos I a VI do artigo 464 sejam realizados com a pessoa ligada por intermédio de outrem, ou com sociedade na qual a pessoa ligada tenha, direta ou indiretamente, interesse (Decreto-lei nº 1.598/77, artigo 64, e Decreto-lei nº 2.065/83, artigo 20, inciso VI)." As consequências da realização de negócios com pessoa jurídica ligada, mesmo por intermédio de outra pessoa jurídica na qual tenha interesse, contida no dispositivo legal que acabamos de citar, tem suas consequências, para fins da legislação tributária, no que se convencionou denominar despesas indedutíveis para apuração do lucro real, o que será analisado com mais detença em tópico adiante. 6. Das infrações à legislação tributária: [...] 6.1 Dos custos excessivos na prestação de serviços pela empresa RIO TIBAGI à ECONORTE: Apontamos anteriormente a interligação entre as empresas ECONORTE e RIO TIBAGI, discorrendo acerca do conjunto fático-jurídico que demonstra à saciedade essa conclusão. Pode-se perceber que não se trata, obviamente, de um fato estranho às empresas, tendo em vista os notórios dispositivos taxativos da legislação tributária acerca dessa temática (artigos 384 e 465 do RIR/99). Dentre outros elementos, restou comprovado que: • As empresas ECONORTE e RIO TIBAGI estão sob controle acionário da mesma empresa– TPI TRIUNFO E INVESTIMENTO LTDA; • A empresa RIO TIBAGI presta seus serviços para sua única e exclusiva cliente que não é outra senão a ECONORTE; • As GFIP´s (guias de informações previdenciárias) obrigação acessória relacionada à declaração mensal da folha de salários, contratação e dispensa de trabalhadores com vínculo empregatício formal, demonstraram, exaustivamente, a existência de inúmeros intercâmbios dos trabalhadores que atuam nessas duas empresas, em seus mais diversos setores, tanto na parte gerencial quanto na parte operacional; • A empresa RIO TIBAGI possui capital social diminuto e não dispõe de patrimônio nem capacidade operacional para a realização dos serviços para os quais foi contratada pela ECONORTE, o que motivou a subcontratação de outras pessoas jurídicas para o desempenho dessa incumbência; • A Econorte valeu-se da RIO TIBAGI para efetuar um empréstimo à sua controladora TPI PARTICIPAÇÕES, com recursos oriundos da emissão de debêntures realizada no ano-calendário 2011. A importância de destacarmos esses fatos justifica-se pelas implicações, na seara tributária, da opção exercida pela ECONORTE em valer-se de uma pessoa jurídica interligada para a realização de serviços necessários à manutenção de sua atividade operacional. A análise que efetuamos das condições em que os contratos de prestação de serviços foram cumpridos pela RIO TIBAGI permitiu detectar outras empresas executando os serviços que eram de responsabilidade contratual dessa segunda pessoa jurídica, o que, a despeito de não desnaturar o Fl. 42574DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 instrumento particular que firmaram, denota claramente o papel de mera intermediária, exercido pela contratada, na prestação de serviços executada predominantemente por terceiros. Registramos também a contratação, pela RIO TIBAGI, de empresas para a aquisição de materiais ou prestação de serviços em condições pouco usuais, em que não restaram efetivamente comprovadas a realização dos serviços ou a entrega das mercadorias; para fins tributários, mister se faz que a comprovação de tais operações dê-se pelos meios usuais e razoáveis de prova, que haja uma relação de pertinência com o objeto social e que se trate de uma despesa necessária. Porém, valendo-nos do rastreamento dos recursos financeiros destinados ao pagamento dos fornecedores da RIO TIBAGI, mediante a quebra judicial do sigilo bancário, fato abordado no item 2.1.2, percebemos que parte dos recursos financeiros destinaram-se, na verdade, a terceiros, em especial à empresa FLORICULTURA GUERRA, pertencente a LEONARDO GUERRA e seus familiares. Ademais, a realização de empréstimos pela empresa SINATRAF em favor da empresa ENGEOPE, em cujo quadro societário figuram familiares do administrador da ECONORTE, que se perpetuam no tempo, desprovidos, a despeito da formalização de instrumentos contratuais, de qualquer vínculo com suas respectivas atividades operacionais, e sem formalização de garantias, fugindo, inclusive ao objeto social da mutuante, denota a concessão de benesses financeiras à empresa mutuária, arcados com recursos financeiros oriundos da prestação de serviços à RIO TIBAGI, e, por via de consequência, à ECONORTE. Em parágrafos anteriores, registrou-se que o faturamento da RIO TIBAGI advém exclusivamente da prestação de serviços à ECONORTE. Os contratos de prestação de serviços celebrados entre as partes têm contornos que sugerem tratar-se apenas de um simulacro, burlando as legislações tributária, previdenciária e trabalhista, não podendo, por conseguinte, alterar ou extinguir definições instituídas por dispositivos da legislação federal, especificamente quando se trata de determinar fatos geradores de obrigações tributárias. Dessa forma, como é cediço, as disposições dos acordos efetuados entre as partes não vinculam terceiros estranhos ao negócio realizado, especialmente quando o exercício da liberdade contratual, tem limitações impostas pela legislação tributária. A situação ora narrada pode ser resumida como uma contratação de serviços realizada pela empresa ECONORTE, na qualidade de tomadora final, por meio de uma pessoa jurídica interligada (RIO TIBAGI), os quais foram, em sua maioria, executados por terceiros. A motivação para sua concretização, fundada naturalmente na liberdade contratual existente no ordenamento jurídico pátrio, encontra, todavia, limites impostos pela legislação tributária, justamente para coibir situação como a com que ora defrontamos. É inarredável a conclusão de que a contratação nos moldes realizados, além de implicar um custo maior na prestação dos serviços, demonstra não possuir outra motivação senão justamente esse resultado ora apontado. Isso está patente não só, v. g., na coincidência de cláusulas dos instrumentos contratuais, como já Fl. 42575DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 apontado na abordagem do contrato de serviços pré-hospitalares, que nos trazem a convicção de terem sua origem no mesmo ato intelectivo, mas em especial pela interligação entre as empresas, a exclusividade de prestação de serviços pela RIO TIBAGI, seu diminuto capital social e sua ausência de capacidade operacional para a realização dos serviços, esta última denunciada pela prática de repassá-los a terceiros. Deve ser relembrada a operação de emissão de debêntures realizada pela ECONORTE no ano de 2011, que abordamos no início do presente Termo, mediante a qual repassou a quantia de R$ 46.500.000,00 à RIO TIBAGI, a título de adiantamento. Ora, numa simples análise da rubrica passiva em que registra suas dívidas para com essa empresa (212101055), pode se perceber que, após o trânsito desses valores por essa conta, prosseguiu realizando pagamentos antecipados a essa mesma empresa, que chegavam a deixar o saldo dessa rubrica devedor ao longo do mês. Portanto, é patente que não se tratou de um adiantamento a fornecedor, mas sim uma forma deliberada de ocultar o fato de que tais recursos destinavam-se à empresa controladora, TPI PARTICIPAÇÕES, já que o registro do mútuo contábil é encontrado apenas na escrituração da empresa RIO TIBAGI. Vê-se, mais uma vez, que ambas as empresas possuem uma gestão conjunta, prestando-se a RIO TIBAGI até mesmo a executar operações financeiras em que formalmente deveria figurar como parte a ECONORTE. Por isso, é impositiva a conclusão de que a medida adotada pela ECONORTE, consistente na contratação da empresa RIO TIBAGI, que, por sua vez, promoveu, na execução da maioria dos contratos de prestação de serviços, a subcontratação de outras pessoas jurídicas para a consecução do objeto dos mesmos, foi um meio que teve por motivação e consequência o aumento dos custos operacionais e a correlata redução do lucro tributável. Os demais efeitos e a formalidade jurídica adotados na contratação em questão não têm seu valor ora atacado, e muito menos o poderia, vez que nos cingimos unicamente à verificação das consequências tributárias da contratação e realização dos serviços na forma em que se deu. A legislação tributária permite a realização de despesas como sacrifício dos recursos para o auferimento da receita operacional, e que com a mesma se relacionem, constituindo o que se convencionou denominar 'despesa necessária'. O artigo 299 do RIR/99 estabelece que as despesas operacionais são aquelas necessárias à manutenção da atividade exercida pela pessoa jurídica. Outro conceito necessário que temos que trazer a lume é o de valor de mercado, que seria a importância em dinheiro que o vendedor pode obter mediante negociação do bem no mercado - parágrafo quarto, art. 60, Decreto-Lei 1.598/77. Ainda, há de se considerar que a transação seja em condições normais envolvendo partes conhecedoras e independentes. Esse conceito, portanto, reside na razoabilidade do preço contratado, que se traduz essencialmente nos custos de venda/prestação de serviços proporcionais à receita auferida. Isso se agrava quando estamos perante uma situação em que as empresas – tomadora e prestadora dos serviços – possuem vínculos que, por sua natureza, as tornam sujeitas a normas específicas da legislação tributária instituídas justamente para coibir que se valham de subterfúgios para modificação dos resultados tributáveis. Fl. 42576DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Já foi mencionado que a empresa RIO TIBAGI presta serviços única e exclusivamente à ECONORTE, o que implica, talvez não por uma coincidência arbitrária, a impossibilidade de comparação direta entre o preço que cobra dessa pessoa jurídica interligada em confronto com aquele que cobraria de terceiros, com os quais não possuiria relação de interdependência. Mas, por outro lado, essa exclusividade na prestação de serviços não deixa dúvidas da interdependência entre ambas, naturalmente denunciada pelos custos dos serviços prestados, que contêm embutido, via de regra, valores elevados decorrentes unicamente da intermediação na contratação de terceiros, verdadeiros prestadores dos serviços, sem falarmos dos pagamentos que efetuou em contrapartida de notas fiscais inidôneas, que reverteram em benefício do administrador não sócio da RIO TIBAGI. É natural que uma pessoa jurídica que procura buscar uma prestadora de serviços no mercado, numa economia da livre concorrência, se acautelaria em escolher a que lhe apresentasse a melhor relação custo/benefício, prática consentânea àqueles que almejam a maximização de seus lucros, espinha dorsal de toda atividade empresarial, evitando, deveras, a realização de dispêndios vultosos, como os aqui apontados. É de fácil inferência que a ECONORTE, agindo na contramão de toda atividade empresarial, que sempre visa à otimização de seu lucro, valeu-se de uma prestadora de serviços, submetida ao mesmo controle societário/acionário, para contratar despesas em valores acima daqueles que facilmente obteria no mercado, ou até mesmo explorando diretamente os serviços. Relativamente ao contrato de prestação de serviços pré-hospitalares, esse quadro fica mais cristalino pois a pessoa jurídica em comento efetuou, em anos anteriores, transações de compra e venda de veículos, como anteriormente citado, com a empresa Enseg Serviços de Engenharia e Segurança, interligada à empresa que lhe prestou os serviços de socorro médico no período sob análise. Isso reforça a conclusão de que a ECONORTE não ignorava a identidade de quem efetivamente lhe prestava os serviços de atendimento pré-hospitalar, e muito menos seu custo real. Idêntica constatação se obtém ao analisarmos os preços excessivos envolvendo os serviços de roçada e construção de aceiros que abordados no subitem 6.1.1 seguinte. Essa despesa excessiva, todavia, não deve recair sobre a sociedade, na forma da diminuição dos tributos, mas sim ser arcada pela própria empresa que é a única responsável pela gestão de seus recursos financeiros, empregados na satisfação de despesas em valores vultosos, mas não ignorados, já que se trata, como dito, de uma prestação de serviços efetuada entre pessoas jurídicas interligadas. Não há dúvidas, repisemos, de que se tratou de uma medida deliberadamente tomada com o intuito de diminuir seus resultados tributáveis, valendo-se da censurável prática de contratar serviços de uma empresa interligada, em valores e em condições extremamente privilegiadas. Certo é, portanto, que a ECONORTE poderia prover a todos serviços sem a necessidade de delegá-los a uma empresa desprovida de capacidade operacional e que só tem sua existência justificada por sua dependência econômica de seu único cliente. O tratamento que a legislação tributária outorga à presente situação é encontrado nos artigos 249, inciso I, 464, inciso VI, e 467, inciso V, do RIR/99, que ora transcrevemos: Fl. 42577DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 "Artigo 249. Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do período de apuração (Decreto-lei nº 1.598/77, art 6º, §2º): I – os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este Decreto, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; ... Artigo 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598//77, art 60, e Decreto-Lei nº 2.065/83, artigo 20, inciso II): ... VI – realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. .... Artigo 467. Para efeito de determinar o lucro real da pessoa jurídica (Decreto- lei nº 1.598/77, artigo 62, e Decreto-lei nº 2.065/83, artigo 20, incisos VII e VIII): ... V – no caso do inciso VI do art. 464, as importâncias pagas ou creditadas à pessoa ligada, que caracterizarem as condições de favorecimento, não serão dedutíveis." .... Já se mencionou que a exclusividade da prestação de serviços pela RIO TIBAGI impede que sejam cotejados com o custo cobrado de outros tomadores de seus serviços. Diante desse obstáculo, só nos resta nos valermos dos demonstrativos apresentados pela RIO TIBAGI em 31/07/2015, e que foram minudenciados em duas oportunidades- 31/08 e 18/12/2015. Tais demonstrativos compõem-se de colunas em que se encontram discriminados os custos para a prestação de serviços (mão-de-obra, materiais, infra, impostos e despesas). O meio mais adequado de obtenção do custo dos serviços, na hipótese de execução pela própria contratante, ante a impossibilidade de comparação com os valores cobrados a outros clientes da RIO TIBAGI, que não existem, é nos valermos dos custos transcritos nas planilhas apresentadas pela contratada, expurgando-se apenas as importâncias relativas aos impostos, que não são reputados custos para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Esse é o único meio de enfrentarmos a dificuldade em se identificar o custo verdadeiro incorrido para a prestação dos serviços, o que também se justifica pela íntima relação existente entre as empresas, que encontra supedâneo não só no fato de serem interligadas, mas também pela existência de alguma confusão patrimonial Fl. 42578DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 entre as mesmas, denunciada pela utilização de bens em comum (ex: veículos), abastecimento de veículos em desacordo com cláusulas contratuais e pela locação em comum de bens (ex: veículo locado à empresa AUTO SOCORRO GOMES LTDA, conforme notas fiscais nº 26 e 27, de 11/07/2012, obtidas no curso da diligência fiscal nº 0910200.2015.0198-5). Desse modo, são obtidos os valores estampados nas duas planilhas em anexo, integrantes do presente termo, intituladas 'Custos mensais apurados' e 'Glosa de Custos Declarados-serviços pagos a Rio Tibagi Serv. Op. Rod. Ltda.; a primeira planilha contém a demonstração dos valores que compõem os custos efetivamente necessários à execução dos serviços; na segunda, confrontamos os valores cobrados pelos serviços, nas notas fiscais emitidas pela RIO TIBAGI, com os valores totalizados na outra planilha (custos/despesas mensais apurados na prestação dos serviços). Serão adicionadas ao lucro líquido na apuração do lucro real as despesas consubstanciadas nos pagamentos mensais efetuados pela ECONORTE à RIO TIBAGI, na execução dos dez contratos de prestação de serviços firmados entre essas duas partes, nos valores que excederem seus custos como afirmado no parágrafo anterior, somadas às despesas destacadas nos itens 6.2 e 6.3 adiante, e àquelas satisfeitas com recursos da Construtora Garra, como a seguir abordado no subitem 6.1.1. Assim, obtém-se o valor das despesas reputadas indedutíveis, a serem adicionadas na apuração do lucro real anual da ECONORTE nos anos- calendário 2011 e 2012, que totalizam, respectivamente, R$ 25.415.501,42 e R$ 16.300.429,77. 6.1.1 Custos de roçada e construção de aceiros – observações e critérios para confirmação do preço excessivo: Como já abordado, a ECONORTE efetuou, em 20/05/2011, um adiantamento para a prestadora RIO TIBAGI, com lastro na segunda emissão de debêntures. Essa operação de adiantamento encontra-se registrada na conta contábil 121501001/ Ativo Não Circulante –Longo Prazo – RIO TIBAGI SERVIÇOS e também é visualizada na conta contábil do Passivo Circulante 212101055 RIO TIBAGI CONSERVAÇÃO RODOVIAS, em que foi inicialmente escriturado como 'adiantamento de despesas futuras' pelo valor original de R$ 46.500.000,00. A amortização dessa dívida ocorre por lançamentos com o histórico de 'NOTAS FISCAIS DO MÊS' que compõem o custo mensal da ECONORTE e estão vinculadas aos serviços de conservação, recuperação e manutenção de rodovias decorrentes do contrato intitulado 'CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE ENGENHARIA POR EMPREITADA NA RECOMPOSIÇÃO, RECONSTRUÇÃO E CONSERVAÇÃO DE RODOVIAS'. Por meio da resposta apresentada em 10/03/2015, a ECONORTE disponibilizou cópia desse instrumento contratual, assinado em 28/12/2010. A fiscalização do contrato é prevista na cláusula quarta na qual restou estipulado que a contratante ECONORTE procederá às análises dos serviços executados para constatar sua quantidade e qualidade, emitindo medições e aprovações mensais. Na cláusula quinta, esse contrato pactua pagamentos mensais mediante notas fiscais emitidas pela contratada, as quais são confrontadas com os relatórios de medições e aprovações geradas pelo sistema de controle da contratante. Fl. 42579DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Essas medições mensais também são convencionadas no parágrafo primeiro da cláusula sexta, a qual textualmente dispõe: '§1º, A ECONORTE efetuará medições mensais apurando as quantidades reais executadas dos serviços, e aceitas pela fiscalização, aplicando-se a planilha de preços unitários do anexo III. Eventuais acréscimos ou decréscimos de serviços poderão ser solicitados pela ECONORTE com bases nos parâmetros e preços unitários do presente contrato. No caso de ocorrência de serviços não previstos nesta pactuação, as partes se comprometem a estabelecer seus preços na forma consensual.' Atendendo as intimações fiscais que lavramos em 02/06/2015 e 13/11/2015, a fiscalizada ECONORTE disponibilizou-nos cópias desses documentos de medição mensal, que são intitulados 'BOLETIM DE MEDIÇÃO'. Esses boletins são emitidos mensalmente e assinados pelos gerentes e engenheiros da contratante e pelo administrador não sócio LEONARDO GUERRA, que representa a contratada. Os totais mensais apontados nesses boletins são idênticos às notas fiscais de prestação de serviços, emitidas mensalmente pela prestadora RIO TIBAGI, discriminadas na tabela adiante: (...) Esses boletins mensais contemplam a discriminação dos serviços realizados, a extensão ou medida realizada dentro do mês e o valor pago por cada unidade de medida. Multiplicando-se a medida realizada pelo valor unitário, obtém-se o valor mensal e individual a ser pago por cada serviço. Esse valor individual por serviço também é demonstrado no boletim em coluna própria, que contém valor acumulado no ano, para cada serviço mensurado. Nesse contexto, chamou-nos inicialmente a atenção os valores envolvendo os serviços de roçada manual, construção de aceiros e roçada mecanizada. Nos anos-calendário alcançados pela fiscalização (2010, 2011 e 2012), a soma dos pagamentos pela prestação desses serviços representam, respectivamente, 37%, 26% e 22% de todos os pagamentos envolvendo serviços de conservação de rodovias, discriminados, mês a mês, na tabela anterior. De acordo com esses boletins de medições, os montantes anuais, medidos e pagos, em virtude da realização desses três serviços, foram os seguintes: (...) Também extraímos desses boletins os valores pagos por unidade de medida, que foram: (...) Em uma análise meramente perfunctória, esses valores destoam daqueles previstos na tabela de custos referenciais do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias – SICRO; nessa tabela, os valores apontados para os serviços em comento foram os seguintes: [...] O Sistema de Custos de Obras Rodoviárias – SICRO - é o custo referencial para obras e serviços rodoviários previsto no artigo 127 da Lei de Diretrizes Fl. 42580DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Orçamentárias (LDO) nº 12.309 (de 09/08/2010). Esse dispositivo legal postula que, para as obras e serviços rodoviários, o custo global de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos do orçamento da União, será obtido a partir de composições de custos unitários previstos no projeto, menores ou iguais à mediana de seus correspondentes na tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias – SICRO. Os custos unitários da tabela SICRO correspondem a valores médios e não aos menores preços disponíveis no mercado, e correspondem apenas a uma unidade de cada produto/serviço, ou seja, não leva em consideração os tradicionais descontos concedidos pelos fornecedores na compra/contratação de grandes quantidades. Nesses preços já estão inclusos todos os custos diretos e indiretos, tais como margens de lucro, margens de risco, carga tributária, custos administrativos e custos financeiros. Corroborou essa constatação inicial o PARECER TÉCNICO Nº 172/2015, elaborado pela quinta Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, que teve por objeto verificar a compatibilidade de preços de mercado de serviços descritos em contratos de empresas concessionárias de rodovias, elencadas em Informação Fiscal emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Nesse parecer técnico restou demonstrado que os valores pagos pela fiscalizada ECONORTE, para a empresa RIO TIBAGI, no ano-calendário 2010, tiveram sobrepreço de 158,10% para os serviços de roçada manual e construção de aceiros e 228,80% para os serviços de roçada mecanizada. Com isso, premidos pela necessidade de apurar os reais custos envolvidos na prestação desses três serviços, exigimos da prestadora RIO TIBAGI, por meio da intimação fiscal lavrada em 08/12/2015, a identificação, por escrito, de todos os fornecedores (nome, CPF/CNPJ, endereço, etc.), dos serviços de roçagem (mecânica e manual), construção de aceiros e varrição, contratados ou pagos, envolvendo os anos-calendário 2010, 2011 e 2012, apresentando os contratos existentes. Em sua resposta, protocolada nesta Seção de Fiscalização em 18/12/2015, subscrita pelo administrador não sócio LEONARDO GUERRA, limitou-se a informar que seu único prestador de serviços de roçagem, construção de aceiros e varrição é a empresa Terezinha Sabino Gomes (CNPJ 01.213.794/0001-34), com endereço em Jacarezinho/PR. Esclareceu que também presta, diretamente, por meio de seus funcionários, os referidos serviços para terceiros. Essa empresa terceirizada já havia sido identificada na contabilidade digital da empresa RIO TIBAGI, e, por meio da intimação fiscal que lavramos em 24/09/2015, instamo-la a detalhar, por escrito, todos os serviços prestados por essa terceirizada, acobertados por vinte e sete notas fiscais emitidas no decorrer dos anos 2011 e 2012, indicando inclusive a classificação na Nomenclatura Brasileira de Serviços, intangíveis e outras operações (NBS), apresentando os relatórios, laudos e demais documentos comprobatórios. Na resposta apresentada em 15/10/2015, esclareceu que os serviços contratados com a empresa TEREZINHA SABINO GOMES ME são de engenharia com fornecimento de equipamentos e materiais visando especificamente a conservação, restauração e manutenção dos elementos de sinalização de Fl. 42581DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 rodovias e reparos de obras de artes correntes, especiais e de trincas em rodovias. Encaminhou cópia de três contratos de prestação de serviços acompanhados de diversas notas fiscais, dentre as quais aquelas que havíamos citado na intimação fiscal. Nesses contratos identificamos que essa empresa prestadora de serviços foi representada por IVO DONIZETE GOMES e a contratante RIO TIBAGI por LEONARDO GUERRA. Dentre as notas fiscais disponibilizadas, percebe- se que as de maiores valores, reproduzidas na tabela abaixo, discriminaram os serviços como sendo 'fornecimento de equipamento caminhão carroceria – incluso combustível' e 'fornecimento de mão de obra especializada incluso motoristas e operadores'. (...) As notas fiscais de número 426, 464 e 455 vieram acompanhadas de um demonstrativo intitulado 'DISTRIBUIÇÃO DO ISS – LOTE 01'. Anexamos a seguir a imagem de um desses demonstrativos: [...] Por meio desse documento, conclui-se que os serviços prestados alcançam a área de 152,575 quilômetros, distribuídos pelos municípios de Cornélio Procópio, Santo Antônio da Platina, Santa Mariana, Bandeirantes, Andirá, Cambará e Jacarezinho. Com base nos valores das notas fiscais e a unidade de medida apresentada nos três demonstrativos intitulados 'DISTRIBUIÇÃO DO ISS – LOTE 01' (152,575 quilômetros), verifica-se que o valor dos serviços prestados por essa empresa foi de R$ 819,92 por quilômetro para o ano-calendário 2010, R$ 852,69 para o ano- calendário 2011 e R$ 886,80 para o ano-calendário 2012. A empresa TEREZINHA SABINO GOMES ME esteve sob procedimento de fiscalização objeto do TDPF/F nº 0910200-2015-01144-6, conduzido por esses auditores fiscais, fato anteriormente exposto. No curso da ação fiscal, que também se restringe aos anos-calendário 2010, 2011 e 2012, verificamos que recebeu pagamentos, patrocinados pela empresa RIO TIBAGI, que somaram o montante de R$ 5.299.637,22. Esses recursos representam 70,18% de todos os créditos que essa empresa prestadora de serviços recebeu no período, e foram geridos pelo engenheiro civil IVO DONIZETE GOMES, esposo de TEREZINHA SABINO GOMES, única sócia da empresa. Como dito, restou demonstrado que esses recursos eram rotineiramente transferidos para as contas bancárias de outra empresa, de nome CONSTRUTORA GARRA S/S LTDA ME (CNPJ 04.722.257/0001-08), também domiciliada em Jacarezinho/Pr, e gerida por IVO DONIZETE GOMES, na qualidade de sócio-administrador. Durante os anos-calendário 2010, 2011 e 2012, recebeu, por meio de rotineiras transferências de valores (teds), recursos enviados pela empresa TEREZINHA SABINO GOMES ME, que somaram a importância de R$ 3.303.800,00. Esse montante equivale a 34,07% do total de débitos verificados nas contas bancárias da empresa remetente. O administrador das contas bancárias da empresa TEREZINHA SABINO GOMES ME, IVO DONIZETE GOMES manteve sociedade na CONSTRUTORA GARRA, em coparticipação com o contribuinte Fl. 42582DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 LEONARDO GUERRA, no interregno que vai de 14/06/2006 (1ª alteração contratual) até 18/07/2008 (2ª alteração contratual), período em que a empresa adotara a denominação de CONSTRUTORA GUERRA S/C LTDA. Esses dois contribuintes - IVO DONIZETE GOMES e LEONARDO GUERRA - foram os responsáveis pela contratação e assinaram os contratos de prestação de serviços firmados entre as empresas TEREZINHA SABINO GOMES e RIO TIBAGI. O primeiro como representante da empresa contratada e o segundo como representante da empresa contratante. Como já citado, o objeto desses contratos eram os serviços de conservação, restauração e manutenção de rodovias. A fiscalização levada a cabo em face da empresa CONSTRUTORA GUERRA (TDPF nº 0910200.2015.00022-7) apontou outros vínculos envolvendo esses dois contribuintes - IVO DONIZETE GOMES e LEONARDO GUERRA - ocorridos mesmo após o desligamento desse último do quadro societário dessa empresa. Cabe mencionar que não tivemos acesso à escrituração contábil e fiscal dessa empresa, devido à sua renitente postura em não a entregar a estes auditores-fiscais, o que impossibilitou verificarmos a que título estariam contabilizadas as operações que passamos a discorrer nos parágrafos subsequentes. A primeira constatação que salta aos olhos reside no fato de que despesas pessoais de LEONARDO GUERRA, são, rotineiramente, debitadas na conta bancária de titularidade da CONSTRUTORA GARRA, movimentada na agência do Banco do Brasil em Jacarezinho/PR. Analisando somente os lançamentos que ocorreram no período de janeiro/2011 a dezembro/2012, identificamos oitenta e quatro pagamentos em benefício de LEONARDO GUERRA, que somaram R$ 218.012,25. [...] 6.2 Da glosa de despesas desnecessárias: Foi exposto que a empresa ECONORTE contratou a realização de serviços prestados pelo BANCO BTG PACTUAL e VOX POPULI, computados em seu resultado operacional, ou seja, não foram adicionados na apuração do lucro real. Quando discorremos sobre essas despesas, apontamos a inexistência de qualquer vínculo com sua atividade operacional, e que não restou comprovada, apesar de intimada, sua necessidade. Assim, são reputadas para fins tributários despesas desnecessárias, que deveriam ter sido adicionadas ao lucro líquido quando da apuração do lucro real, medida que adotamos por meio do lançamento de ofício. Sorte idêntica alcança a despesa contratada pela RIO TIBAGI com a empresa POWER MARKETING, nos anos-calendário 2011 e 2012, como exposto anteriormente, e que não se logrou comprovar qualquer relação com seu objeto social, e muito menos sua necessidade na prestação de serviços à ECONORTE. Desse modo, excluiremos os valores dessa despesa –incorrida na execução dos contratos de manutenção da rodovia e socorro mecânico - do custo da prestação de serviços cobrado à ECONORTE, adicionando-a na apuração de seu lucro líquido. 6.3 Dos custos/inexistentes na contabilidade da RIO TIBAGI: Fl. 42583DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Dentre os fornecedores de materiais e serviços à empresa RIO TIBAGI, empregados na execução dos contratos de prestação de serviços à ECONORTE, abordados anteriormente, constatamos pagamentos a essas empresas que tiveram por destino a conta bancária da FLORICULTURA GUERRA & ROSA e do DEPÓSITO GRANDE SUL, ou que não se logrou comprovar o pagamento, o que se deu com algumas notas fiscais emitidas pela empresa SINATRAF. Os documentos fiscais emitidos por essas empresas, citadas na intimação fiscal de 02/12/2016, devem ser reputados, para todos os fins, tributariamente inidôneos, que representaram um custo inexistente na execução dos serviços. É contundente, para corroborar essa conclusão, o desvio dos recursos financeiros para as duas empresas que acabamos de apontar, em especial a FLORICULTURA ROSA que, como já destacado, pertenceu a LEONARDO GUERRA e atualmente é propriedade de sua irmã. A partir do ingresso nas contas bancárias da pessoa jurídica em comento, os recursos tiveram por destino a satisfação de despesas pessoais do administrador não sócio da RIO TIBAGI, como comprovado pelas diligências fiscais e documentos bancários já pormenorizadamente analisados no presente Termo. A empresa GRANDE SUL beneficiou-se de recursos financeiros escriturados pela RIO TIBAGI como destinados ao pagamento de notas fiscais emitidas pela empresa Alessandra M Toledo & Oliveira Ltda (CNPJ 05.603.107/0001-48), W M Moreira Materiais de Construção (CNPJ 11.517.911/0001-07), Casa Nova Comércio de Materiais Ltda. (CNPJ 14.810.328/0001-88) e Claudio Salles Cia Ltda (CNPJ 00.607.613/0001-91). Quando discorremos sobre essa empresa demonstramos sua vinculação com VALDOMIRO RODACKI, empregado da ECONORTE. A propósito, da análise da fotocópia de alguns cheques emitidos pela RIO TIBAGI contra sua conta no Banco HSBC, liquidados mediante depósito na conta bancária da FLORICULTURA GUERRA E ROSA, pudemos constatar que algumas das cártulas encontram-se nominais à empresa ALESSANDRA MORAIS TOLEDO DE OLIVEIRA LTDA, cuja assinatura aposta em seu verso, a título de endosso, diverge, num simples lance de olhos, daquela que a contribuinte homônima, responsável por essa empresa, apôs a título de ciência na reintimação fiscal de 15/12/2015. Outro cheque que traz informações de extrema importância é o de número 014785, no valor de R$ 32.035,00, liquidado mediante depósito na conta da mesma empresa citada no início desse parágrafo, em 01/11/2012, por conter a peculiaridade de encontrar-se nominal à empresa ELIZABETH FAGA, mas conter carimbos de endosso, em seu verso, das empresas CASA NOVA COM DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA e SÃO MIGUEL ARCANJO COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. Isso naturalmente demonstra que o documento esteve sob a custódia de alguém que detinha a posse dos carimbos em questão, o que demonstra, deveras, a interligação entre as empresas, todas emitentes de notas fiscais de venda de mercadorias à RIO TIBAGI. Cabe também destacar o cheque de número 14743, no valor de R$ 58.696,40, também levado a depósito na conta no banco Itaú da empresa FLORICULTURA GUERRA & ROSA, que se encontra nominal à empresa CASA NOVA COM DE MAT P/ CONST.LTDA, embora contenha em seu Fl. 42584DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 verso o endosso da empresa Alessandra M Toledo, que também diverge daquele aposto pela sócia dessa empresa na reintimação fiscal de 15/12/2015. O que sobreleva registrar é que a cópia desse cheque foi apresentada pela RIO TIBAGI em 01/09/2015, em atendimento ao Termo de Início de Fiscalização, cujo verso, todavia, encontrava-se em branco. O verdadeiro documento apresentado agora pelo Banco HSBC possui, em seu verso, além do endosso prefalado, a identificação da conta bancária no Banco Itaú da verdadeira destinatária dos recursos. Essa atitude da RIO TIBAGI foi claramente uma tentativa de ocultar os dados bancários dessa empresa e o fato de que o cheque não se destinou ao pagamento pela compra de mercadorias registrada em sua contabilidade. Concluindo, os valores representativos dos pagamentos realizados pela RIO TIBAGI, acobertados por notas fiscais emitidas pelas empresas que destacamos no tópico relativo ao contrato de manutenção de rodovias (item 3.2), que caracterizam custos inexistentes, passíveis, por conseguinte, de adição na apuração do resultado tributável da empresa ECONORTE, pelas razões já expostas, encontram-se demonstrados na planilha “CUSTOS/DESPESAS INEXISTENTES CONTABILIZADOS PELA RIO TIBAGI LTDA”. 6.4 Da composição final da base de cálculo (custos inexistentes/inidôneos): À guisa de consolidação, consolidamos na tabela a seguir, segregando-se por espécie, os custos e despesas reputados inexistentes ou desnecessários, incorridos pela RIO TIBAGI e pela ECONORTE, base de cálculo do presente lançamento de ofício. Fl. 42585DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 7. Dos Acréscimos Legais e da tributação reflexa: A infração à legislação tributária citada no item antecedente repercute também na legislação de regência da contribuição social sobre o lucro (CSLL), ocasionando, por conseguinte, insuficiência na determinação da base de cálculo dessa contribuição, matéria ora também imputada ao sujeito passivo na forma de lançamento decorrente da fiscalização do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Seu detalhamento está estampado no “DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO - Contribuição Social”, que passa a integrar o auto de infração de constituição do crédito tributário apurado. [...] 8. Do encerramento da ação fiscal e outras providências: [...] No que tange à presença de indícios da prática de crime contra a ordem tributária, considerando-se que a Procuradoria da República no Paraná solicitou a realização de procedimentos de fiscalização em face das concessionárias de pedágio no estado do Paraná, consoante Ofício nº 01/2013, de 06/09/2013, deixamos de formalizar representação fiscal para fins penais, cumprindo as determinações contidas nos § 3º e §4º, do artigo 3º, da Portaria/RFB nº 2.439/2010. [...] Fl. 42586DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 DA IMPUGNAÇÃO - que no que concerne aos serviços contratados junto à Rio Tibagi, o entendimento do Fisco é que a Autuada teria realizado negócios com pessoa ligada em condições de favorecimento, razão pela qual glosou parcialmente as despesas; que esta glosa seria ilegal, porque a Rio Tibagi não se qualifica como pessoa ligada à Autuada, também não havendo provas de que os negócios com a Rio Tibagi foram realizados nas mesmas condições que a Autuada contrataria com terceiros; - II.1 Dos serviços contratados junto à Rio Tibagi - que como concessionária de rodovias, está sujeita às disposições da Lei 8.987/95, do contrato de concessão 071/97 (doc.05) e do Programa de Exploração Rodoviária - PER (doc.06); que o contrato impõe à Autuada responsabilidade pela prestação de uma série de outros serviços, como operação, conservação e manutenção, enfim tratam-se de inúmeras atividades que faz com que a Autuada contrate terceiro para a execução dessas atividades (com base no art.25 da Lei nº 8.987/95; - que a opção da Autuada, assim, foi a de transferir para uma empresa especializada não apenas a execução de serviços relacionados à operação, conservação e manutenção das rodovias, mas também a gestão de fornecedores contratados para a execução de parte desses serviços; nesse contexto é que a Autuada celebrou 10 contratos de prestação de serviços com a Rio Tibagi; que os contratos autorizam a Rio Tibagi a subcontratar; II.1.2. A inaplicabilidade dos artigos 464, VI, 465, 466 e 467, V do RIR/99 Neste item, inicialmente a Contribuinte transcreve várias passagens do TVF que abordam estes dispositivos que fundamentaram a glosa das despesas, onde arremata que tais dispositivos não poderiam embasar tal autuação, seja porque a Rio Tibagi não se qualifica como pessoa ligada (ou interligada), seja porque não ficou provado a existência de condições de favorecimento para a Rio Tibagi; - transcreve o art.465 do RIR/99, citado pelo Fisco: - que pela leitura deste dispositivo, percebe-se que a Rio Tibagi não é pessoa ligada à Autuada, pois (i) não é sócia ou acionista da Autuada (hipótese do inciso I); (ii) não é administradora e nem titular da Autuada (hipótese do inciso II); também não é (e nem poderia ser, pois trata-se de pessoa jurídica) cônjuge ou parente da Autuada ou de seus sócios (hipótese do inciso III); Fl. 42587DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 -que para tentar superar esse intransponível obstáculo, a Auditoria Fiscal alega que "a interligação entre as empresas RIO TIBAGI e ECONORTE...decorre...de expresso dispositivo legal, contido no artigo 466 do RIR/99", que assim dispõe: - que o transcrito art.466 do RIR/99 também não se presta para fundamentar a pretensão da Auditoria Fiscal, pois o dispositivo somente se aplica "Se a pessoa jurídica for sócio ou acionista controlador da pessoa jurídica", o que não é o caso, pois ela não é sócia e muito menos controladora da Autuada, nem direta e nem indiretamente, por meio de outra sociedade; - que o fato de a Rio Tibagi estar sob o mesmo controle acionário da Autuada poderia no máximo evidenciar que ambas as empresas integram um mesmo grupo econômico, o que não é suficiente para qualificar a Rio Tibagi como pessoa ligada à Autuada; traz ementas de julgados de 1ª instância que entende seria favoráveis ao que ora defende; - ainda que se admitisse que a Rio Tibagi fosse pessoa ligada à Autuada, de toda a forma as regras de DDL não poderiam fundamentar a glosa efetuada pela Auditoria Fiscal, seja em razão da inexistência de comprovação de condições de favorecimento, seja em razão da existência de prova - inequívoca - de que os negócios entre a Autuada e a Rio Tibagi foram realizados nas mesmas condições em que a Autuada contrataria com terceiros; - Da inexistência de comprovação das condições de favorecimento - que a Auditoria Fiscal alega que a Rio Tibagi (empresa supostamente ligada ou "interligada") teria sido favorecida pela Autuada, na medida em que esta contratou serviços daquela "em valores acima daqueles que facilmente obteria no mercado" e em condições extremamente privilegiadas"; transcreve os artigos de DDL citados no TVF; - que a aplicação do art.464, inciso VI do RIR/99 pressupõe a apuração do valor de mercado do negócio realizado, pois é este o parâmetro essencial e indispensável para se verificar se a contratação foi realizada em condições de favorecimento; traz ementas de julgados do extinto Conselho de Contribuintes que entende seriam favoráveis ao que ora defende; - que a Auditoria Fiscal, mesmo tendo confessado que deixou de apurar o valor de mercado do negócio, ainda alegou ser "de fácil inferência que a ECONORTE ...valeu-se de uma Fl. 42588DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 prestadora de serviços...para contratar despesas em valores acima daqueles que facilmente obteria no mercado." que se a Auditoria Fiscal não apurou o valor de mercado do negócio, como poderia concluir - como de fato concluiu - que a Autuada contratou "despesas em valores acima daqueles que facilmente obteria no mercado?"; - Os negócios foram realizados nas mesmas condições que a Autuada contrataria com terceiros; transcreve o parágrafo 3º do art.464 do RIR/99 : - neste sentido entende que essa prova existe, trata-se do relatório elaborados pela auditoria independente (docs.30 e 31 anexos); - que, em auditoria realizada na Rio Tibagi, a própria Receita Federal não contestou os preços praticados nos negócios realizados com a Autuada (doc.32 anexo); II.1.3 A infundada desconsideração da Rio Tibagi - que de acordo com entendimento da Auditoria Fiscal, os custos incorridos pela Rio Tibagi seriam o meio mais adequado para determinação do montante das despesas dedutíveis para a Autuada, pois esses custos seriam os mesmos caso os serviços contratados fossem executados pela própria Autuada; Nesse sentido, verifique-se as seguintes passagens do TVF: Fl. 42589DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 - em face desse inusitado entendimento, a Auditoria Fiscal considerou que o montante excedente aos custos incorridos pela Rio Tibagi para a prestação dos serviços contratados seriam "custos excessivos" da Autuada e, portanto, indedutíveis; - que o critério adotado pela Auditoria Fiscal para a glosa das despesas da Autuada é flagrantemente ilegal, pois representa, por via transversa, a desconsideração da Rio Tibagi como prestadora de serviços, sem que o TVF tenha invocado qualquer fundamento legal para tanto; II .1.4. O erro no critério para quantificação dos tributos - que, uma vez que a Rio Tibagi tenha sido desconsiderada como prestadora de serviços, os tributos (IRPJ e CSLL) por ela recolhidos nos anos-calendário 2011 e 2012 sobre as receitas decorrentes dos contratos celebrados com a Autuada deveriam ser integralmente deduzidos dos débitos fiscais apurados; II.2 Dos serviços contratados junto ao BTG e a Vox Fl. 42590DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 - Além da ilegal glosa de parte das despesas incorridas pela Recorrente em relação aos serviços contratados junto a Rio Tibagi, a Auditoria Fiscal também procedeu à glosa da totalidade das despesas relacionadas aos serviços contratados pela Recorrente junto ao BTG e a Vox. - Porém, ao contrário do que ocorreu em relação à Rio Tibagi, no caso do BTG e da Vox o fundamento legal da glosa das despesas foi o artigo 299 do RIR/99, que trata da regra geral de dedutibilidade; II.2.1 Dos serviços contratados junto ao BTG - A Recorrente contratou o Banco BTG Pactual para prestar serviço de consultoria relacionada ao setor de concessão de rodovias, especialmente para efetuar uma análise do setor e de seus agentes, a fim de auxiliá-la na tomada de decisões empresariais, dentre elas a realização de novos investimentos e reestruturação de suas atividades; - Verifique-se, a propósito, o escopo do serviço contratado: “1. SERVIÇOS A SEREM PRESTADOS PELO BTG PACTUAL O BTG Pactual realizará um estudo de forma a analisar, de maneira isenta e idônea, o setor de concessões rodoviárias, assim como seus principais agentes (‘Setor’), de forma a buscar propiciar às Sociedades uma visão atualizada acerca do Setor, de forma que as Sociedades estejam providas de informações úteis para a análise de potenciais novos investimentos e estruturação de suas atividades (‘o Estudo’). Dentro do estudo também serão consideradas variáveis macroeconômicas que digam respeito ao Setor.” (destacamos) - Os serviços foram efetivamente prestados pelo BTG e ao final foi elaborado um relatório com 51 páginas, no qual são abordados diversos pontos relevantes, tais como a qualidade das rodovias sob regime de concessão, o potencial de crescimento do setor rodoviário, a projeção de crescimento da indústria automobilística (fator que influencia diretamente no aumento de tráfego nas rodovias e no incremento da receita de pedágio), os riscos regulatórios do setor rodoviário, além de informações financeiras detalhadas dos principais concorrentes da Recorrente; - As informações constantes desse relatório – decorrente dos serviços prestados pelo BTG – auxiliaram a Recorrente na tomada de importantes decisões empresariais, especialmente no que concerne aos investimentos realizados (ou que se deixou de realizar) nos anos subsequentes; - Não obstante a nítida relação de pertinência do serviço contratado (estudo relacionado ao setor de concessão de rodovias) com a atividade exercida pela Recorrente (concessionária de rodovias), ainda assim a Auditoria Fiscal entendeu que as despesas incorridas pela Recorrente não seriam dedutíveis, (expõe as razões do TVF e do voto condutor da DRJ), onde conclui: Com o devido respeito, condicionar a dedutibilidade da despesa à apresentação de “documentos relativos às tratativas realizadas para a negociação com o grupo empresarial de Cingapura” é exigência completamente descabida, pois o estudo não foi elaborado em razão da pretensão de alienação de um ativo. A pretensão de alienação de um ativo foi apenas um meio vislumbrado pela Fl. 42591DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Recorrente para viabilizar a captação de recursos e realizar investimentos programados a partir do estudo realizado pelo BTG. Com efeito, a apresentação dos referidos documentos como condição para o reconhecimento da dedutibilidade da despesa só faria sentido se o objeto do estudo tivesse sido a análise de um ativo para venda e/ou determinação do preço de venda de um ativo, o que não é o caso. Definitivamente o argumento dos Auditores Fiscais julgadores não se presta para validar a glosa da despesa! II.2.2 Dos serviços contratados junto a Vox - Logo de plano já se verifica que a interpretação da Auditoria Fiscal foi flagrantemente equivocada, pois não se tratou de “pesquisa eleitoral”, voltada a colher a opinião de voto dos entrevistados, até porque a eleição presidencial acabará de ocorrer (em 2010). Conforme mencionado acima, o objetivo era o de conhecer a opinião dos entrevistados sobre quais deveriam ser as prioridades do novo governo em diversos segmentos, especialmente no segmento de transporte e infraestrutura rodoviária; - O acórdão recorrido não reconheceu a dedutibilidade da despesa em razão do valor gasto (R$ 250.000,00) quando comparado com a parcela da pesquisa diretamente relacionada a privatizações, mas não foi essa a motivação adotada pela Auditoria Fiscal para a prática dos lançamentos. - Com efeito, a glosa da despesa ocorreu exclusivamente porque a Auditoria Fiscal entendeu – equivocamente – que se tratou de uma “pesquisa eleitoral”, independentemente do valor que tenha sido gasto com a pesquisa. - A pretensão do acórdão recorrido (de validar a glosa da despesa em razão do valor gasto) representa flagrante alteração do critério jurídico adotado para a prática dos lançamentos, o que não se pode conceber, sob pena de afronta ao artigo 146 do CTN, além de ensejar cerceamento de defesa (a Recorrente não se defendeu dessa acusação na sua impugnação). - Com efeito, se o acórdão recorrido reconheceu que não se tratou de “pesquisa eleitoral”, o único caminho possível seria o reconhecimento da improcedência dos lançamentos, e não a sua validação com base em motivação nova, não utilizada para a prática dos lançamentos. DO ACÓRDÃO DA DRJ Acórdão 11-55.859 - 4ª Turma da DRJ/REC Sessão de 28 de abril de 2017 De se reproduzir o voto condutor do referido Acórdão, naquilo que se refere especificamente à infração denominada de Excesso de custos - DDL (Títulos 6.1 e 6.1.1 do TVF): Fl. 42592DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Aloysio José Percínio da Silva – Relator [...] Percebe-se o uso no TVF dos termos "ligada" e "interligada", alternada e indistintamente, para designar a Rio Tibagi. Como o presente exame está vinculado à aplicação da legislação própria de distribuição disfarçada de lucros (DDL), adotarei unicamente "ligada" neste voto, em razão de ser esse o conceito referido na disciplina legal acerca do assunto. No mérito, vê-se que o lançamento não está baseado em negação da possibilidade de contratação de terceiros para execução dos serviços inerentes à exploração das rodovias, hipótese legal e contratualmente prevista. Excesso de custos - DDL (Títulos 6.1 e 6.1.1 do TVF): Houve glosa parcial de custos motivada por suposta ligação entre a Autuada (Econorte), ora Impugnante, e Rio Tibagi, contratada para prestação de serviços no âmbito da concessão para exploração de rodovias e que teve a Autuada como única cliente no período fiscalizado. Na visão da Autoridade Fiscal, houve interposição da Rio Tibagi para a contratação de serviços de terceiros, caracterizando um expediente com a finalidade de elevação dos custos operacionais e, por conseqüência, a redução do lucro tributável. A matéria foi objeto de exame por esta Turma em recente julgamento no âmbito do processo nº 11634.720544/2015-46, que trata de Autos de Infração de IRPJ e CSLL relativos ao ano-calendário 2010, lavrados contra o mesmo sujeito passivo deste processo. Na ocasião, foi proferido o Acórdão nº 11-55.578, de 07/04/2017, assim ementado: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 PRESUNÇÃO LEGAL DE DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS (DDL). NEGÓCIO EM CONDIÇÕES DE FAVORECIMENTO. DEDUÇÃO NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL. VEDAÇÃO. A comprovação da realização de negócio em condições de favorecimento entre o contribuinte e pessoa jurídica na qual sua controladora tenha interesse direto ou indireto autoriza a presunção de distribuição disfarçada de lucros (DDL), não sendo dedutíveis na apuração do lucro real as importâncias pagas ou creditadas que caracterizam as condições de favorecimento." O referido Acórdão consta destes autos (fls. 42.412). Naquele julgamento, votei pela procedência da Impugnação, como Relator, em razão da ausência de caracterização da Rio Tibagi como empresa ligada para fins da legislação específica de DDL. A Turma rejeitou tal entendimento e resolveu adotar o do Julgador Luciano Valença, que passou à condição de orientador do Acórdão, como Voto Vencedor. Assim decidiu a Turma: "Acordam os membros da 4ª Turma de Julgamento julgar a impugnação improcedente, por maioria, vencido o Relator. Designado para Redator do voto vencedor o Julgador Luciano de Oliveira Valença." Fl. 42593DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Prevaleceu o seguinte entendimento exposto no Voto Vencedor: "A partir do relatório e do voto do relator do processo, extrai-se que a autoridade fiscal, através de diversos elementos probatórios, caracterizou a existência de ligação entre o contribuinte e a empresa Rio Tibagi. Assim, diante da comprovação de que foram realizados negócios com a Rio Tibagi em condições mais vantajosas para esta do que as que prevaleceriam no mercado, foi imputada a presunção legal de distribuição disfarçada de lucros nos termos do art. 464, VI do RIR/99. O relator do processo entendeu que a situação descrita nos autos não permite o referido enquadramento, haja vista que a Rio Tibagi não se adequa às hipóteses legais estabelecidas no art. 465 do RIR/99 para definição de pessoa ligada. Ressaltou que o fato de terem em comum a sócia Triunfo Participações e Investimentos S/A não eleva a Rio Tibagi à condição de pessoa ligada por falta de previsão legal; Avançando em sua análise, considerou não ser aplicável ao caso o art. 466 do RIR/99, que, a seu ver, amplia o alcance do art. 465 para abranger negócios realizados por intermédio de terceiros. Para tanto, apresentou as seguintes considerações: - tal disposição fixa como pressuposto para presunção a condição de a pessoa ligada (Rio Tibagi) ser sócia ou acionista controladora do contribuinte (Econorte) e realizar negócio por intermédio de uma terceira, o que não ocorreu no presente caso; - não pode ser aplicado o entendimento de que a pessoa ligada seria a Triunfo, controladora de ambas, e que a terceira pessoa, não ligada, seria a Rio Tibagi. Isto porque a autoridade fiscal indicou como ligada a Rio Tibagi e não a controladora. E foi desta vinculação que o contribuinte se defendeu. A sua alteração na fase de julgamento implica cerceamento do direito de defesa. Peço licença ao ilustre relator para divergir do seu entendimento pelas razões que passo a expor. De início é devido registrar que não difiro de seu posicionamento quanto ao fato de que a Rio Tibagi não se enquadra nas hipóteses de pessoa ligada fixadas no art. 465 do RIR/99, em que pese a autoridade fiscal ter reiteradamente feito tal consideração ante os elementos obtidos durante a fiscalização. A discordância surge em relação ao enquadramento do caso concreto na hipótese descrita no art. 466 do RIR/99, que, a meu ver, teve por objetivo estender a presunção da distribuição disfarçada de lucros para negócios realizados com favorecimento com pessoa não ligada (na conceituação do art. 465) no interesse de controladores diretos ou indiretos, atendidas certas condições. Transcreve-se o referido dispositivo, cuja base legal é o art. 61 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, com redação dada pelo Decreto-lei nº 2.065, de 1983: Art. 466. Se a pessoa ligada for sócio ou acionista controlador da pessoa jurídica, presumir-se-á distribuição disfarçada de lucros ainda que os negócios de que tratam os incisos I a VI do art. 464 sejam realizados com a pessoa Fl. 42594DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 ligada por intermédio de outrem, ou com sociedade na qual a pessoa ligada tenha, direta ou indiretamente, interesse. Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, sócio ou acionista controlador é a pessoa física ou jurídica que, diretamente ou através de sociedade ou sociedades sob seu controle, seja titular de direitos de sócio ou acionista que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações da sociedade. (grifou-se) A partir da simples literalidade do dispositivo é possível extrair que se presume distribuição disfarçada de lucros também no caso (i) de o negócio ser realizado entre uma pessoa jurídica A e outra pessoa jurídica B (não ligada), desde que (ii) a pessoa jurídica C ligada da pessoa jurídica A (sócio controlador direto ou indireto) (iii) tenha direta ou indiretamente interesse na pessoa jurídica B. Vejamos se o caso presente se subsume nesta hipótese de presunção: (i) a Econorte fez negócio com a Rio Tibagi, que não é pessoa ligada (no conceito do art.465); e (ii) o sócio controlador da Econorte, qual seja, Triunfo, (iii) tem interesse direto na Rio Tibagi vez que é sua controladora. Fl. 42595DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Não resta dúvida, pois, que o caso concreto se subsume à hipótese de distribuição disfarçada de lucros do art. 466 do RIR/99. Não poderia ser outro o entendimento, vez que ao contratar serviços prestados da Rio Tibagi por valor notoriamente superior ao mercado, a Econorte está em realidade transferindo lucro para esta e, ao fim, por equivalência patrimonial, para a Triunfo, beneficiário final e interessado direto na operação irregular. Não prospera a interpretação dada pelo i. relator ao dispositivo, ao estabelecer como pressuposto para presunção a condição de a Rio Tibagi ser pessoa ligada à Econorte, sua sócia ou acionista controladora, e realizar negócio por intermédio de uma terceira. Na realidade, ele deixou de atentar para o fato de que o artigo é composto por duas partes, abordando dois tipos de transações, haja vista a presença da conjunção alternativa "OU". As transações são as seguintes: uma que estabelece que a pessoa jurídica A deve ser ligada à pessoa jurídica B, sendo seu sócio controlador, e que esta pessoa jurídica B realiza negócio com a pessoa jurídica A, tendo como intermediário outra empresa C não ligada (no conceito do art.465); a outra, distinta, e adotada neste voto vencedor, é aquela em que o negócio é realizado entre uma pessoa jurídica A e outra pessoa jurídica B (não ligada no conceito do art. 465), e a pessoa jurídica C ligada da pessoa jurídica A (sócio controlador) tem interesse direto ou indireto na pessoa jurídica B. Nesta transação, está evidente a interligação entre as empresas A e B haja vista que ambas estão sob interesse direto ou indireto de uma mesma empresa. Ou seja, para considerar que o dispositivo não se aplicava ao caso presente o relator baseou sua interpretação na primeira operação prevista no dispositivo. Mesmo nesta hipótese, entendo que a interpretação não foi adequada, vez que não seria necessária a ligação entre a Rio Tibagi e a Econorte, bastando que o negócio tivesse sido feito entre a Econorte e a Triunfo (sua pessoa ligada, sócia controladora), por intermédio da Rio Tibagi. Fl. 42596DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Não merece prevalecer também o entendimento de que tal dispositivo (art. 466) não seria aplicável pois a autoridade fiscal não indicou a Triunfo como ligada, mas sim a Rio Tibagi. Ora, não seria necessário a autoridade fiscal mencionar que a Triunfo é pessoa ligada, vez que a condição de sócia controladora já pressupõe tal qualificação. A conclusão da maioria dos membros deste colegiado pela distribuição disfarçada de lucro a partir da interpretação do art. 466 do RIR/99 não caracteriza, a meu ver, cerceamento do direito de defesa, vez que o próprio contribuinte contestou a aplicação do art. 466, exercendo plenamente seu direito. Ao discorrer que tal enquadramento somente se aplicaria se a Rio Tibagi fosse seu sócio, condição para a caracterização da ligação entre as empresas, o contribuinte expôs sua inconformidade em relação à consideração da autoridade fiscal quanto à interligação entre as empresas. [...] Concordo com o relator no sentido de que a autoridade fiscal aprofundou sua investigação a tal ponto que seria possível se cogitar a hipótese de simulação baseada em um planejamento voltado unicamente para economia tributária mediante elevação artificial de custos com utilização de empresa tributada pelo regime do lucro presumido, no caso, a Rio Tibagi, o que ensejaria uma desconsideração da personalidade jurídica da Rio Tibagi e tratamento das duas pessoas jurídicas como uma única. Nesta hipótese, não seria o caso de distribuição disfarçada de lucros, mas de glosas de custos e despesas. Inclusive, conforme bem lembrado em seu voto, o relator mencionou o processo nº 11080.728364/2013-54, já apreciado anteriormente por esta turma, com o lançamento mantido, onde, em situação similar, a autoridade fiscal adotou o caminho da despersonalização. Todavia, a possibilidade de lançamento com despersonalização da pessoa jurídica Rio Tibagi, que, destaque-se, seria mais prejudicial ao contribuinte e ao grupo econômico, ensejando qualificação de multa e representação fiscal para fins penais, não é motivo para afastar o fato de que o caso concreto se subsume à hipótese legal do art.466 do RIR/99, sendo esta uma via legal possível para a imputação ao contribuinte de infração à legislação tributária. Então, ante o exposto, houve no caso concreto a subsunção do fato ao disposto no art. 466 do RIR/99." No tocante à condição de favorecimento, concluí que estava devidamente caracterizada, verbis: "Não há no texto legal fixação de precedência de um parâmetro em relação ao outro. Os dois – condições de mercado e de contratação com terceiros – são, de fato, complementares, ou mesmo semelhantes, para fins de identificação de ocorrência da condição de favorecimento. O critério adotado reflete precisamente as condições de contratação com terceiros não vinculados, em razão de utilizar os contratos firmados entre Rio Tibagi e terceiros dela desvinculados (e também da Autuada), o que veio revelar as reais condições que seriam encontradas pela Autuada ao se lançar no mercado para contratação dos serviços de empresas sem ligação consigo. Fl. 42597DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Não houve desconsideração da Rio Tibagi como prestadora de serviços na lógica adotada pela Autoridade Fiscal, com o conseqüente enquadramento segundo as normas da DDL. Haveria no caso de opção pela situação 'real' anteriormente aventada, com a unificação das duas empresas para fins tributários, não adotada no lançamento em questão, ..." Como visto, o tema já foi devidamente examinado e julgado pela Turma no processo nº 11634.720544/2015-46. Assim, quanto à parcela do crédito tributário decorrente da DDL, aplico neste Voto o mesmo entendimento contido no Voto Vencedor do Acórdão nº11-55.578 (fls. 42.412), sem prejuízo da minha convicção pessoal, que se mantém inalterada. Voto Vencedor Conforme consta do relatório e do voto do relator do processo, foram glosadas as despesas da autuada com serviços prestados pelo Banco BTG Pactual e por Vox Mercado Pesquisas e Projetos Ltda (Vox Populi) que tinham sido computadas em seu resultado operacional. A autoridade fiscal considerou tais despesas como desnecessárias. 2. Por sua vez, o relator do processo entendeu que os documentos carreados aos autos pelo contribuinte são suficientes para comprovar a necessidade das referidas despesas. 3. Peço licença ao ilustre relator para divergir do seu entendimento pelas razões que passo a expor. Da despesa com o Banco BTG Pactual 4. De acordo com proposta de assessoria financeira apresentada pelo Banco BTG Pactual (contratado) às fls. 42217 a 42221, devidamente firmada pela autuada (e pela empresa Concepa - Concessionária da Rodovia Osório - Porto Alegre; contratantes), o serviço a ser prestado pelo contratado consistiu em "estudo de forma a analisar, de maneira isente e idônea, o setor de concessões rodoviárias, assim como seus principais agentes ('Setor'), de forma a buscar propiciar as Sociedades uma visão atualizada acerca do Setor de forma que as Sociedades estejam providas de informações úteis para análise de potenciais novos investimentos e estruturações de suas atividades (o 'Estudo'). Dentro do Estudo também serão consideradas variáveis macroeconômicas que digam respeito ao Setor.' 5. De início é devido registrar que o relatório apresentado (fls. 42222 a 42272) está redigido em quase sua totalidade na língua inglesa, o que impede a este julgador uma análise mais detalhada do teor do estudo apresentado e, por conseguinte, uma adequada verificação da relação deste com a atividade da empresa. O referido documento somente teria valor probatório se acompanhado de tradução juramentada, o que não ocorreu no presente caso. 6. Não obstante isso, e em que pese a autoridade fiscal ter destacado a grafia na língua inglesa e a difícil compreensão do documento, a motivação da glosa não foi a falta de comprovação da efetividade da despesa, mas a sua desnecessidade, o que se passa a apreciar, sem valoração quanto à validade do relatório apresentado como prova suficiente. Ademais, o relator obteve aparente êxito na leitura do relatório de consultoria, tendo destacado seus pontos principais. Fl. 42598DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 7. Atentando unicamente para o teor da proposta de trabalho apresentada pelo Banco BTG Pactual, acima transcrita, e para os tópicos levantados pelo relator, poder-se-ia, a princípio, considerar que o estudo apresentado teria interesse para fins de planejamento empresarial da autuada, permitindo uma visão do mercado de concessões e análise de viabilidade de novos investimentos. Em assim sendo, a despesa realizada com tal consultoria atenderia a condição de necessidade para a atividade do contribuinte. 8. Acontece que, em resposta apresentada pela autuada à intimação fiscal, protocolada em 18/12/2015, foi dito que o estudo não serviu como ferramenta empresarial de planejamento de novos investimentos para os gestores da autuada, mas teve objetivo especifico e exclusivo de viabilizar alienação de participação societária não dominante para um grupo empresarial de Cingapura (vide trecho copiado abaixo). Tal fato foi destacado pela autoridade fiscal no TVF, conforme pode ser visto na transcrição feita pelo relator do processo. 9. Ante este quadro, os demais membros do colegiado (inclusive este redator do voto vencedor) entenderam ser imprescindível para a demonstração da necessidade da despesa a apresentação de documentos relativos às tratativas realizadas para a negociação com o grupo empresarial de Cingapura (e-mails, correspondências, propostas negociais, despesas com viagens, hospedagem etc), que permitissem vincular o gasto realizado com o negócio pretendido, independentemente se este chegou a ser concretizado ou não. 10. Ressalte-se o equívoco de compreensão do ilustre relator quanto ao entendimento dos demais membros do colegiado, pois em momento algum a ausência da realização do negócio com o grupo empresarial de Cingapura foi colocado em sessão como um fator motivador da conclusão pela desnecessidade da despesa com a consultoria. Como dito, bastaria a comprovação das tratativas com tal grupo para que se demonstrasse que o gasto realizado teve o fim empresarial mencionado pelo contribuinte. 11. Todavia, tais documentos não foram juntados aos autos, restando considerar não comprovada a alegação do contribuinte, e, por consequência, não comprovada a necessidade do gasto realizado. Da despesa com a Vox Mercado Pesquisas e Projetos Ltda. (Vox Populi) 12. Segundo cláusula primeira do contrato firmado entre a autuada (contratante) e a Vox Populi (contratada), às fls. 42273 a 42277, analisada juntamente com o Anexo I ao contrato, às fls. 42278 a 42281, o serviço encomendado foi uma pesquisa de opinião quantitativa e consultoria para análise dos resultados obtidos, tendo por objetivo avaliar e mensurar as opiniões e expectativas da Fl. 42599DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 população brasileira para com a presidente eleita Dilma Rousseff nos quatro anos seguintes ao do contrato. 13. O contribuinte argumentou durante a fiscalização que sua atividade é influenciada pela estrutura política e administrativa do Poder Público, sendo necessário manter-se atualizada das condições e oportunidades do mercado, razão pela qual contratou os serviços referidos que permitiriam uma identificação de cenários que lhe possibilitariam a captação de recursos. Em sua impugnação esclarece que os subsídios a serem obtidos na pesquisa realizada visavam demonstrar à Presidente Dilma a necessidade de realizar investimentos no seguimento de transportes, especialmente na infraestrutura de rodovias, mediante sua privatização, o que poderia criar oportunidades de novos negócios. Em que pese o resultado da pesquisa ter sido desfavorável, entende que a despesa foi necessária em razão da pertinência do serviço com a atividade exercida. 14. Não resta dúvida de que uma pesquisa de interesse da população quanto à privatização de rodovias pode ser uma ferramenta capaz de influenciar decisões políticas no segmento de transportes, razão pela qual, a despesa respectiva pode ser considerada como necessária à atividade da pessoa jurídica, haja vista a possibilidade de novos negócios que dela podem advir. 15. Todavia, o valor gasto de R$ 250.000,00 foi aplicado em pesquisa muito mais abrangente (fls. 42282 a 42407), envolvendo, em quase sua totalidade, assuntos não relacionados com a área de interesse da empresa, tais como: eleições presidenciais de 2010 (comparecimento, votos, e opiniões sobre a presidente), cujo cabimento se estranha, já que as eleições já estavam finalizadas quando da contratação - dezembro de 2010; prioridades do próximo governo; educação (Enem, investimentos, cotas, conhecimento do Enem, etc.); expectativas de governo (economia, bolsa família, erradicação da miséria, legislação trabalhista, atuação do PMDB); comparação do governo Lula e Dilma; homossexuais (união civil, adoção, direitos da união civil); aborto (discriminalização); drogas (descriminalização). Apenas um tópico foi relativo a privatização, sendo uma parte avaliando privatização de empresas em geral, e apenas uma abordando, entre outras, privatização de rodovias (fls. 42366 a 42368). 16. Não se vislumbra qualquer utilidade das informações acima para a prospecção de novos negócios na área de concessão. Apenas a pesquisa relativa a privatizações teria utilidade para o contribuinte, mas a mesma representou uma parcela ínfima do serviço prestado pela contratada. 17. Ao contrário desse entendimento, o ilustre relator considerou que a ampla pesquisa de opinião permitiu "a identificação do horizonte (cenário futuro) da atividade desenvolvida" pelo contribuinte, complementando que no seu ramo de negócios é relevante "o conhecimento das expectativas da população acerca das ações do governo, especialmente na parte referente à privatização da gestão de rodovias". 18. Porém, percebe-se que o julgador somente conseguiu destacar a parte da pesquisa relativa à privatização da gestão de rodovias, limitando-se, em relação aos demais tópicos, a mencionar a importância da pesquisa de forma genérica. Não poderia ser de outra forma, pois não há como extrair dos demais assuntos Fl. 42600DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 abordados na pesquisa qualquer contribuição efetiva no planejamento estratégico da empresa, em sua gestão e em projeções de investimentos. Como explicar que o assunto aborto tem algum vínculo, por mais tênue que seja, com a atividade de exploração de concessões de rodovias? O que dizer então dos assuntos relativos a drogas, homossexuais, Enem, cotas para entrada em universidades públicas, atuação do PMDB, comparação do governo Lula e Dilma, erradicação da miséria, e outros? 19. Como não é possível desmembrar o valor pago entre cada tópico da pesquisa, vez que não há no contrato qualquer especificação nesse sentido, há que se considerar a integralidade da despesa realizada como não necessária. Voto Vencido Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano Preenchido os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se conhece. Relativamente à questão central do litígio posto, a Recorrente entende que "cai por terra a interpretação adotada pelos Auditores fiscais", pois a Rio Tibagi não seria uma empresa ligada à Recorrente e o art.466 só seria aplicável "se a pessoa ligada for sócio ou acionista controlador da pessoa jurídica." A autoridade fiscal por várias vezes utilizou-se da denominação "pessoa ligada" quando se referia à Recorrente, algo que já foi inclusive comentado na decisão da instância de piso, mas, em verdade, tal situação não tem o condão que lhe atribui a Recorrente. De se reproduzir excertos do voto condutor da DRJ (integralmente transcrito no relatório deste Voto), que detalha e bem explica os fundamentos da autuação, que acato e adoto como razão de decidir: Transcreve-se o referido dispositivo, cuja base legal é o art. 61 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, com redação dada pelo Decreto-lei nº 2.065, de 1983: Art. 466. Se a pessoa ligada for sócio ou acionista controlador da pessoa jurídica, presumir-se-á distribuição disfarçada de lucros ainda que os negócios de que tratam os incisos I a VI do art. 464 sejam realizados com a pessoa ligada por intermédio de outrem, ou com sociedade na qual a pessoa ligada tenha, direta ou indiretamente, interesse. Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, sócio ou acionista controlador é a pessoa física ou jurídica que, diretamente ou através de sociedade ou sociedades sob seu controle, seja titular de direitos de sócio ou acionista que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações da sociedade. (grifou-se) Fl. 42601DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 A partir da simples literalidade do dispositivo é possível extrair que se presume distribuição disfarçada de lucros também no caso (i) de o negócio ser realizado entre uma pessoa jurídica A e outra pessoa jurídica B (não ligada), desde que (ii) a pessoa jurídica C ligada da pessoa jurídica A (sócio controlador direto ou indireto) (iii) tenha direta ou indiretamente interesse na pessoa jurídica B. Vejamos se o caso presente se subsume nesta hipótese de presunção: (i) a Econorte fez negócio com a Rio Tibagi, que não é pessoa ligada (no conceito do art.465); e (ii) o sócio controlador da Econorte, qual seja, Triunfo, (iii) tem interesse direto na Rio Tibagi vez que é sua controladora. Não resta dúvida, pois, que o caso concreto se subsume à hipótese de distribuição disfarçada de lucros do art. 466 do RIR/99. Não poderia ser outro o entendimento, vez que ao contratar serviços prestados da Rio Tibagi por valor notoriamente superior ao mercado, a Econorte está em realidade transferindo lucro para esta e, ao fim, por equivalência patrimonial, para a Triunfo, beneficiário final e interessado direto na operação irregular. Fl. 42602DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Não prospera a interpretação dada pelo i. relator ao dispositivo, ao estabelecer como pressuposto para presunção a condição de a Rio Tibagi ser pessoa ligada à Econorte, sua sócia ou acionista controladora, e realizar negócio por intermédio de uma terceira. Na realidade, ele deixou de atentar para o fato de que o artigo é composto por duas partes, abordando dois tipos de transações, haja vista a presença da conjunção alternativa "OU". As transações são as seguintes: uma que estabelece que a pessoa jurídica A deve ser ligada à pessoa jurídica B, sendo seu sócio controlador, e que esta pessoa jurídica B realiza negócio com a pessoa jurídica A, tendo como intermediário outra empresa C não ligada (no conceito do art.465); a outra, distinta, e adotada neste voto vencedor, é aquela em que o negócio é realizado entre uma pessoa jurídica A e outra pessoa jurídica B (não ligada no conceito do art. 465), e a pessoa jurídica C ligada da pessoa jurídica A (sócio controlador) tem interesse direto ou indireto na pessoa jurídica B. Nesta transação, está evidente a interligação entre as empresas A e B haja vista que ambas estão sob interesse direto ou indireto de uma mesma empresa. Ou seja, para considerar que o dispositivo não se aplicava ao caso presente o relator baseou sua interpretação na primeira operação prevista no dispositivo. Mesmo nesta hipótese, entendo que a interpretação não foi adequada, vez que não seria necessária a ligação entre a Rio Tibagi e a Econorte, bastando que o negócio tivesse sido feito entre a Econorte e a Triunfo (sua pessoa ligada, sócia controladora), por intermédio da Rio Tibagi. Não merece prevalecer também o entendimento de que tal dispositivo (art. 466) não seria aplicável pois a autoridade fiscal não indicou a Triunfo como ligada, mas sim a Rio Tibagi. Ora, não seria necessário a autoridade fiscal mencionar que a Triunfo é pessoa ligada, vez que a condição de sócia controladora já pressupõe tal qualificação. A conclusão da maioria dos membros deste colegiado pela distribuição disfarçada de lucro a partir da interpretação do art. 466 do RIR/99 não caracteriza, a meu ver, cerceamento do direito de defesa, vez que o próprio contribuinte contestou a aplicação do art. 466, exercendo plenamente seu direito. Ao discorrer que tal enquadramento somente se aplicaria se a Rio Tibagi fosse seu sócio, condição para a caracterização da ligação entre as empresas, o contribuinte expôs sua inconformidade em relação à consideração da autoridade fiscal quanto à interligação entre as empresas. [...] Concordo com o relator no sentido de que a autoridade fiscal aprofundou sua investigação a tal ponto que seria possível se cogitar a hipótese de simulação baseada em um planejamento voltado unicamente para economia tributária mediante elevação artificial de custos com utilização de empresa tributada pelo regime do lucro presumido, no caso, a Rio Tibagi, o que ensejaria uma desconsideração da personalidade jurídica da Rio Tibagi e tratamento das duas pessoas jurídicas como uma única. Nesta hipótese, não seria o caso de distribuição disfarçada de lucros, mas de glosas de custos e despesas. Fl. 42603DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Inclusive, conforme bem lembrado em seu voto, o relator mencionou o processo nº 11080.728364/2013-54, já apreciado anteriormente por esta turma, com o lançamento mantido, onde, em situação similar, a autoridade fiscal adotou o caminho da despersonalização. Todavia, a possibilidade de lançamento com despersonalização da pessoa jurídica Rio Tibagi, que, destaque-se, seria mais prejudicial ao contribuinte e ao grupo econômico, ensejando qualificação de multa e representação fiscal para fins penais, não é motivo para afastar o fato de que o caso concreto se subsume à hipótese legal do art.466 do RIR/99, sendo esta uma via legal possível para a imputação ao contribuinte de infração à legislação tributária. Então, ante o exposto, houve no caso concreto a subsunção do fato ao disposto no art. 466 do RIR/99." No tocante à condição de favorecimento, concluí que estava devidamente caracterizada, verbis: "Não há no texto legal fixação de precedência de um parâmetro em relação ao outro. Os dois – condições de mercado e de contratação com terceiros – são, de fato, complementares, ou mesmo semelhantes, para fins de identificação de ocorrência da condição de favorecimento. O critério adotado reflete precisamente as condições de contratação com terceiros não vinculados, em razão de utilizar os contratos firmados entre Rio Tibagi e terceiros dela desvinculados (e também da Autuada), o que veio revelar as reais condições que seriam encontradas pela Autuada ao se lançar no mercado para contratação dos serviços de empresas sem ligação consigo. Não houve desconsideração da Rio Tibagi como prestadora de serviços na lógica adotada pela Autoridade Fiscal, com o conseqüente enquadramento segundo as normas da DDL. Haveria no caso de opção pela situação 'real' anteriormente aventada, com a unificação das duas empresas para fins tributários, não adotada no lançamento em questão, ..." Como visto, o tema já foi devidamente examinado e julgado pela Turma no processo nº 11634.720544/2015-46. Assim, quanto à parcela do crédito tributário decorrente da DDL, aplico neste Voto o mesmo entendimento contido no Voto Vencedor do Acórdão nº11-55.578 (fls. 42.412), sem prejuízo da minha convicção pessoal, que se mantém inalterada. Cotejando a situação ora examinada nos autos com a hipótese do art.466 do RIR/99, forçoso reconhecer que, apesar de a Rio Tibagi ter contratado empresas para execução de serviços junto à Autuada, notório que a controladora TPI Triunfo Participações e Investimentos S/A detinha o interesse nas operações, pois era a controladora de ambas as empresas. Assim como não procede a alegação no recurso de nulidade da decisão da DRJ, de que esta teria inovado no critério jurídico da autuação, ao considerar que a Triunfo é que seria a empresa ligada. Ora, tal situação foi devidamente explicada no voto da DRJ, não acarretando, em absoluto, a nulidade pretendida. De se repetir o decidido na instância de piso: Fl. 42604DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Não merece prevalecer também o entendimento de que tal dispositivo (art. 466) não seria aplicável pois a autoridade fiscal não indicou a Triunfo como ligada, mas sim a Rio Tibagi. Ora, não seria necessário a autoridade fiscal mencionar que a Triunfo é pessoa ligada, vez que a condição de sócia controladora já pressupõe tal qualificação. A conclusão da maioria dos membros deste colegiado pela distribuição disfarçada de lucro a partir da interpretação do art.466 do RIR/99 não caracteriza, a meu ver, cerceamento do direito de defesa, vez que o próprio contribuinte contestou a aplicação do art. 466, exercendo plenamente seu direito. Ao discorrer que tal enquadramento somente se aplicaria se a Rio Tibagi fosse seu sócio, condição para a caracterização da ligação entre as empresas, o contribuinte expôs sua inconformidade em relação à consideração da autoridade fiscal quanto à interligação entre as empresas. Conforme trecho da impugnação transcrito abaixo, o próprio contribuinte destaca que a autoridade fiscal fez uso do art. 466 na descrição dos fatos, a fim de demonstrar a interligação entre as empresas Rio Tibagi e a Econorte. Relativamente à outra questão alegada de que não teria havido a utilização de valor de mercado, um dos requisitos para fins de aplicação da DDL, mister que apresentemos o modo como foi obtido o denominado custo excessivo, que foi objeto de tributação. BASE DE CÁLCULO DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO No item 6.4 Da composição final da base de cálculo (custos inexistentes/inidôneos), no TFV, temos o quadro demonstrativo (reproduzido no relatório deste voto) da base de cálculo do IRPJ, ora apurado de ofício. Importante demonstrar como foi apurada a matéria tributável relativamente ao item 6.1 - Custos Excessivos - 10 contratos, até porque tal apuração foi questionada pela Recorrente. De se transcrever novamente o já relatoriado texto, do TVF, em que a autoridade fiscal manifestou-se quanto ao procedimento adotado. Já se mencionou que a exclusividade da prestação de serviços pela RIO TIBAGI impede que sejam cotejados com o custo cobrado de outros tomadores de seus serviços. Diante desse obstáculo, só nos resta nos valermos dos demonstrativos apresentados pela RIO TIBAGI em 31/07/2015, e que foram minudenciados em duas oportunidades- 31/08 e 18/12/2015. Tais demonstrativos compõem-se de colunas em que se encontram discriminados os custos para a prestação de serviços (mão-de-obra, materiais, infra, impostos e despesas). O meio mais adequado de obtenção do custo dos serviços, na hipótese de execução pela própria contratante, ante a impossibilidade de comparação com os valores cobrados a outros clientes da RIO TIBAGI, que não existem, é nos valermos dos custos transcritos nas planilhas apresentadas pela contratada, Fl. 42605DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 expurgando-se apenas as importâncias relativas aos impostos, que não são reputados custos para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Esse é o único meio de enfrentarmos a dificuldade em se identificar o custo verdadeiro incorrido para a prestação dos serviços, o que também se justifica pela íntima relação existente entre as empresas, que encontra supedâneo não só no fato de serem interligadas,... Desse modo, são obtidos os valores estampados nas duas planilhas em anexo, integrantes do presente termo, intituladas 'Custos mensais apurados' e 'Glosa de Custos Declarados-serviços pagos a Rio Tibagi Serv. Op. Rod. Ltda.; a primeira planilha contém a demonstração dos valores que compõem os custos efetivamente necessários à execução dos serviços; na segunda, confrontamos os valores cobrados pelos serviços, nas notas fiscais emitidas pela RIO TIBAGI, com os valores totalizados na outra planilha (custos/despesas mensais apurados na prestação dos serviços). Serão adicionadas ao lucro líquido na apuração do lucro real as despesas consubstanciadas nos pagamentos mensais efetuados pela ECONORTE à RIO TIBAGI, na execução dos dez contratos de prestação de serviços firmados entre essas duas partes, nos valores que excederem seus custos como afirmado no parágrafo anterior, ... Tendo como exemplo o mês de janeiro de 2011, vejamos como se apurou a matéria tributável neste mês, no caso relativa aos Custos Excessivos - 10 contratos (item 6.1), como consta no demonstrativo. Conforme supra transcrito, a autoridade fiscal verificou, por meio das notas fiscais emitidas pela Rio Tibagi, o montante dos serviços pagos pela Recorrente, então demonstrados no quadro Glosa de Custos Declarados-serviços pagos a Rio Tibagi Serv. Op. Rod. Ltda, em Planilha de Cálculo, fls.40878 a 40886. Neste quadro, a autoridade fiscal considerou como custo excessivo, para o mês de janeiro/2011, a importância de R$ 1.589.195,67, a qual foi assim apurada: Nota Fiscal Nº Discriminação do Serviço/Contrato Valor (R$) 873 serviços pre hospitalares mediação 01/2011 400.846,12 874 serviços atendimento mecânico 01/2011 213.046,39 875 serviços de operação de balança de pesagem 01/2011 106.360,00 876 serviços de recolhimento de animais soltos rodovia 60.315,00 877 serviços de inspeção de tráfego 01/2011 97.556,73 878 serviços de gerenciamento casa do motorista 01/2011 29.802,00 879 serviços de manutenção viveiro 01/2011 9.757,00 Fl. 42606DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 880 serviços de apoio ao tráfego 01/2011 17.778,14 881 serviços de limpeza de conservação 01/2011 13.010,00 882 serviços de conservação de rodovias 01/2011 1.976.736,05 SOMA MÊS/CUSTOS DECLARADOS 2.925.207,43 CUSTO MENSAL APURADO 1.336.011,76 GLOSA NO MÊS 1.589.195,67 A autoridade fiscal demonstra os custos mensais apurados, que seriam os custos efetivamente necessários à execução dos serviços, na Planilha de Cálculo às fls.40868 a 40877, intitulada "Custos mensais apurados - serviços prestados pela empresa Rio Tibagi Serviços de Operações e Apoio Rodoviário Ltda." Em janeiro de 2011, temos a seguinte configuração do custo mensal, que agrega o custo de materiais/insumos, mão de obra, INFRA, demais despesas, os quais estão totalizados na coluna Custos Considerados: SERVIÇO/CONTRATO CUSTOS CONSIDERADOS Valores pagos à RIO TIBAGI apoio ao tráfego 4.300,31 17.778,14 atendimento mecânico (resgate e guincho) 111.566,78 213.046,39 conservação de rodovias 885.240,28 1.976.736,05 gerenciamento casa do motorista 24.428,67 29.802,00 inspeção de tráfego 42.466,07 97.556,73 limpeza e conservação 15.550,86 13.010,00 manutenção viveiro de mudas 505,09 9.757,00 operação de balança de pesagem 34.118.05 106.360,00 recolhimento de animais 13.747,30 60.315,00 serviços atendimentos pré hospitalares 204.088,35 400.846,12 Janeiro/2011 1.336.011,76 2.925.207,43 Fl. 42607DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 E assim, para todos os demais contratos, a autoridade fiscal procedeu a um exame minucioso dos valores pagos pela Recorrente tendo apurado que, na verdade, os valores pagos estavam acima dos custos efetivamente necessários à execução dos serviços contratados. A profunda investigação fiscal e suas constatações encontram-se descritas no Termo de Verificação Fiscal, item 3.1 Contrato de atendimento pré-hospitalar (fls.21 a 32), item 3.2 Contrato de serviços especializados de conservação, recuperação e manutenção de rodovias (fls.32 a 122), item 3.3 Socorro mecânico (resgate e guincho) - fls.123 a 130 e item 3.4 Dos demais contratos (fl.130 a 135), onde foram objeto de análise as várias despesas que compunham os contratos firmados entre a Rio Tibagi e as subcontratadas, tendo sido concluído que a Recorrente pagou, em todos os contratos examinados, valores acima do custo efetivo, apurado pela Fiscalização. Neste aspecto, a Recorrente menciona que a aplicação do art.464, inciso VI do RIR/99 pressupõe a apuração do valor de mercado do negócio realizado, pois este é o parâmetro essencial e indispensável para se verificar se a contratação foi realizada em condições de favorecimento. Que, no caso, se adotou os custos da Rio Tibagi como limite de dedutibilidade em relação aos serviços executados, e que tal somente seria possível se a Rio Tibagi tivesse sido desconsiderada como pessoa jurídica, o que não foi o caso. Conclui a Recorrente: Não há dúvidas, portanto, de que o artigo 464, inciso VI do RIR/99 não poderia ser aplicado ao caso vertente, ante a existência de prova cabal e irrefutável de que os negócios celebrados com a Rio Tibagi foram realizados nas mesmas condições que a Recorrente contrataria com terceiros. De se transcrever tal dispositivo: Art.464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoas jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art.60, e Decreto-Lei º 2.065, de 1983, art.20, inciso II). I. [...] VI. realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. Ora, de se dizer que o procedimento adotado e as conclusões decorreram de uma análise criteriosa das despesas demonstradas pela Rio Tibagi, a qual era a prestadora exclusiva dos serviços prestados à Recorrente, o que somente permitiu à autoridade fiscal um caminho: O meio mais adequado de obtenção do custo dos serviços, na hipótese de execução pela própria contratante, ante a impossibilidade de comparação com os valores cobrados a outros clientes da RIO TIBAGI, que não existem, é nos valermos dos custos transcritos nas planilhas apresentadas pela contratada, expurgando-se apenas as importâncias relativas aos impostos, que não são reputados custos para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Esse é o Fl. 42608DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 único meio de enfrentarmos a dificuldade em se identificar o custo verdadeiro incorrido para a prestação dos serviços, o que também se justifica pela íntima relação existente entre as empresas, que encontra supedâneo não só no fato de serem interligadas, mas também pela existência de alguma confusão patrimonial entre as mesmas [...]. Ainda, este não foi o único dispositivo legal citado no TVF: Essa despesa excessiva, todavia, não deve recair sobre a sociedade, na forma da diminuição dos tributos, mas sim ser arcada pela própria empresa que é a única responsável pela gestão de seus recursos financeiros, empregados na satisfação de despesas em valores vultosos, mas não ignorados, já que se trata, como dito, de uma prestação de serviços efetuada entre pessoas jurídicas interligadas. Não há dúvidas, repisemos, de que se tratou de uma medida deliberadamente tomada com o intuito de diminuir seus resultados tributáveis, valendo-se da censurável prática de contratar serviços de uma empresa interligada, em valores e em condições extremamente privilegiadas. Certo é, portanto, que a ECONORTE poderia prover a todos serviços sem a necessidade de delegá-los a uma empresa desprovida de capacidade operacional e que só tem sua existência justificada por sua dependência econômica de seu único cliente. O tratamento que a legislação tributária outorga à presente situação é encontrado nos artigos 249, inciso I, 464, inciso VI, e 467, inciso V, do RIR/99, que ora transcrevemos: "Artigo 249. Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do período de apuração (Decreto-lei nº 1.598/77, art 6º, §2º): I – os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este Decreto, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; ... Artigo 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598//77, art 60, e Decreto-Lei nº 2.065/83, artigo 20, inciso II): ... VI – realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros. .... Artigo 467. Para efeito de determinar o lucro real da pessoa jurídica (Decreto- lei nº 1.598/77, artigo 62, e Decreto-lei nº 2.065/83, artigo 20, incisos VII e VIII): ... V – no caso do inciso VI do art. 464, as importâncias pagas ou creditadas à pessoa ligada, que caracterizarem as condições de favorecimento, não serão dedutíveis." Fl. 42609DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 .... Mantenho, portanto, a glosa efetivada e nego provimento ao recurso. Das despesas com o Banco BTG Pactual: As alegações trazidas no recurso são praticamente as mesmas da impugnação. Adoto como razão de decidir a decisão da DRJ: 4. De acordo com proposta de assessoria financeira apresentada pelo Banco BTG Pactual (contratado) às fls. 42217 a 42221, devidamente firmada pela autuada (e pela empresa Concepa - Concessionária da Rodovia Osório - Porto Alegre; contratantes), o serviço a ser prestado pelo contratado consistiu em "estudo de forma a analisar, de maneira isente e idônea, o setor de concessões rodoviárias, assim como seus principais agentes ('Setor'), de forma a buscar propiciar as Sociedades uma visão atualizada acerca do Setor de forma que as Sociedades estejam providas de informações úteis para análise de potenciais novos investimentos e estruturações de suas atividades (o 'Estudo'). Dentro do Estudo também serão consideradas variáveis macroeconômicas que digam respeito ao Setor.' 5. De início é devido registrar que o relatório apresentado (fls. 42222 a 42272) está redigido em quase sua totalidade na língua inglesa, o que impede a este julgador uma análise mais detalhada do teor do estudo apresentado e, por conseguinte, uma adequada verificação da relação deste com a atividade da empresa. O referido documento somente teria valor probatório se acompanhado de tradução juramentada, o que não ocorreu no presente caso. 6. Não obstante isso, e em que pese a autoridade fiscal ter destacado a grafia na língua inglesa e a difícil compreensão do documento, a motivação da glosa não foi a falta de comprovação da efetividade da despesa, mas a sua desnecessidade, o que se passa a apreciar, sem valoração quanto à validade do relatório apresentado como prova suficiente. Ademais, o relator obteve aparente êxito na leitura do relatório de consultoria, tendo destacado seus pontos principais. 7. Atentando unicamente para o teor da proposta de trabalho apresentada pelo Banco BTG Pactual, acima transcrita, e para os tópicos levantados pelo relator, poder-se-ia, a princípio, considerar que o estudo apresentado teria interesse para fins de planejamento empresarial da autuada, permitindo uma visão do mercado de concessões e análise de viabilidade de novos investimentos. Em assim sendo, a despesa realizada com tal consultoria atenderia a condição de necessidade para a atividade do contribuinte. 8. Acontece que, em resposta apresentada pela autuada à intimação fiscal, protocolada em 18/12/2015, foi dito que o estudo não serviu como ferramenta empresarial de planejamento de novos investimentos para os gestores da autuada, mas teve objetivo especifico e exclusivo de viabilizar alienação de participação societária não dominante para um grupo empresarial de Cingapura (vide trecho copiado abaixo). Tal fato foi destacado pela autoridade fiscal no TVF, conforme pode ser visto na transcrição feita pelo relator do processo. Fl. 42610DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 9. Ante este quadro, os demais membros do colegiado (inclusive este redator do voto vencedor) entenderam ser imprescindível para a demonstração da necessidade da despesa a apresentação de documentos relativos às tratativas realizadas para a negociação com o grupo empresarial de Cingapura (e-mails, correspondências, propostas negociais, despesas com viagens, hospedagem etc), que permitissem vincular o gasto realizado com o negócio pretendido, independentemente se este chegou a ser concretizado ou não. 10. Ressalte-se o equívoco de compreensão do ilustre relator quanto ao entendimento dos demais membros do colegiado, pois em momento algum a ausência da realização do negócio com o grupo empresarial de Cingapura foi colocado em sessão como um fator motivador da conclusão pela desnecessidade da despesa com a consultoria. Como dito, bastaria a comprovação das tratativas com tal grupo para que se demonstrasse que o gasto realizado teve o fim empresarial mencionado pelo contribuinte. 11. Todavia, tais documentos não foram juntados aos autos, restando considerar não comprovada a alegação do contribuinte, e, por consequência, não comprovada a necessidade do gasto realizado. Da despesa com a Vox Mercado Pesquisas e Projetos Ltda. (Vox populi) As alegações trazidas no recurso são praticamente as mesmas da impugnação. Adoto como razão de decidir a decisão da DRJ: Da despesa com a Vox Mercado Pesquisas e Projetos Ltda. (Vox Populi) 12. Segundo cláusula primeira do contrato firmado entre a autuada (contratante) e a Vox Populi (contratada), às fls. 42273 a 42277, analisada juntamente com o Anexo I ao contrato, às fls. 42278 a 42281, o serviço encomendado foi uma pesquisa de opinião quantitativa e consultoria para análise dos resultados obtidos, tendo por objetivo avaliar e mensurar as opiniões e expectativas da população brasileira para com a presidente eleita Dilma Rousseff nos quatro anos seguintes ao do contrato. 13. O contribuinte argumentou durante a fiscalização que sua atividade é influenciada pela estrutura política e administrativa do Poder Público, sendo necessário manter-se atualizada das condições e oportunidades do mercado, razão pela qual contratou os serviços referidos que permitiriam uma identificação de cenários que lhe possibilitariam a captação de recursos. Em sua impugnação esclarece que os subsídios a serem obtidos na pesquisa realizada Fl. 42611DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 visavam demonstrar à Presidente Dilma a necessidade de realizar investimentos no seguimento de transportes, especialmente na infraestrutura de rodovias, mediante sua privatização, o que poderia criar oportunidades de novos negócios. Em que pese o resultado da pesquisa ter sido desfavorável, entende que a despesa foi necessária em razão da pertinência do serviço com a atividade exercida. 14. Não resta dúvida de que uma pesquisa de interesse da população quanto à privatização de rodovias pode ser uma ferramenta capaz de influenciar decisões políticas no segmento de transportes, razão pela qual, a despesa respectiva pode ser considerada como necessária à atividade da pessoa jurídica, haja vista a possibilidade de novos negócios que dela podem advir. 15. Todavia, o valor gasto de R$ 250.000,00 foi aplicado em pesquisa muito mais abrangente (fls. 42282 a 42407), envolvendo, em quase sua totalidade, assuntos não relacionados com a área de interesse da empresa, tais como: eleições presidenciais de 2010 (comparecimento, votos, e opiniões sobre a presidente), cujo cabimento se estranha, já que as eleições já estavam finalizadas quando da contratação - dezembro de 2010; prioridades do próximo governo; educação (Enem, investimentos, cotas, conhecimento do Enem, etc.); expectativas de governo (economia, bolsa família, erradicação da miséria, legislação trabalhista, atuação do PMDB); comparação do governo Lula e Dilma; homossexuais (união civil, adoção, direitos da união civil); aborto (discriminalização); drogas (descriminalização). Apenas um tópico foi relativo a privatização, sendo uma parte avaliando privatização de empresas em geral, e apenas uma abordando, entre outras, privatização de rodovias (fls. 42366 a 42368). 16. Não se vislumbra qualquer utilidade das informações acima para a prospecção de novos negócios na área de concessão. Apenas a pesquisa relativa a privatizações teria utilidade para o contribuinte, mas a mesma representou uma parcela ínfima do serviço prestado pela contratada. 17. Ao contrário desse entendimento, o ilustre relator considerou que a ampla pesquisa de opinião permitiu "a identificação do horizonte (cenário futuro) da atividade desenvolvida" pelo contribuinte, complementando que no seu ramo de negócios é relevante "o conhecimento das expectativas da população acerca das ações do governo, especialmente na parte referente à privatização da gestão de rodovias". 18. Porém, percebe-se que o julgador somente conseguiu destacar a parte da pesquisa relativa à privatização da gestão de rodovias, limitando-se, em relação aos demais tópicos, a mencionar a importância da pesquisa de forma genérica. Não poderia ser de outra forma, pois não há como extrair dos demais assuntos abordados na pesquisa qualquer contribuição efetiva no planejamento estratégico da empresa, em sua gestão e em projeções de investimentos. Como explicar que o assunto aborto tem algum vínculo, por mais tênue que seja, com a atividade de exploração de concessões de rodovias? O que dizer então dos assuntos relativos a drogas, homossexuais, Enem, cotas para entrada em universidades públicas, atuação do PMDB, comparação do governo Lula e Dilma, erradicação da miséria, e outros? Fl. 42612DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 19. Como não é possível desmembrar o valor pago entre cada tópico da pesquisa, vez que não há no contrato qualquer especificação nesse sentido, há que se considerar a integralidade da despesa realizada como não necessária. Relativamente às despesas glosadas por supostos serviços prestados pela empresa Power Marketing Assessoria e Planejamento Ltda., assim se manifestou o voto condutor da DRJ: No Título "3.5.1" do TVF, a Autoridade Fiscal indicou como desnecessária despesa de assessoria empresarial de marketing executada por Power Marketing Assessoria e Planejamento Ltda (CNPJ 03.542.067/0001-46), registrada na escrituração da Rio Tibagi. Essa parcela do lançamento não foi expressamente contestada. Considera-se não impugnada, portanto, nos termos do art. 17 do Decreto 70.235/1972. No recurso voluntário, a Recorrente alegou que teria sido tal matéria, sim, impugnada, pois em seu entendimento: Conforme mencionado na passagem acima transcrita, a despesa com a Power Marketing, glosada por supostamente ser desnecessária, estava “registrada na contabilidade da Rio Tibagi”. Para a Recorrente (que não é parte na relação comercial entre Rio Tibagi e Power Marketing) o reflexo dessa glosa se deu por meio da aplicação das regras de DDL, pois não se tratou de uma despesa registrada na contabilidade da Recorrente (a glosa não ocorreu com base no artigo 299 do RIR/99). Assim, na medida em que a Recorrente impugnou a aplicação das regras de DDL, pelas mais variadas razões, conforme amplamente demonstrado acima, significa que a glosa referente as despesas com a Power Marketing também foi impugnada, pois uma vez que as regras de DDL venham a ser consideradas inaplicáveis ao caso vertente, a glosa das despesas da Rio Tibagi (como é o caso da despesa com a Power Marketing) não terá nenhum reflexo para a Recorrente e nenhum tributo será devido (especialmente o IRPJ e a CSLL). A afirmação de que “essa parcela do lançamento não foi expressamente contestada” é um engano do acórdão recorrido, que precisa ser registrado, a fim de evitar a cobrança indevida de tributos (IRPJ e CSLL) antes do encerramento da fase administrativa, especialmente do julgamento do presente recurso. Assim não há de se entender, uma vez que tal matéria não foi objeto de tributação pelas regras de DDL, a exemplo dos custos excessivos glosados (diferenças entre os valores pagos pela Recorrente e os custos efetivamente apurados). De se reproduzir o que consta no TVF: 3.5.1 Power Marketing Assessoria e Planejamento Ltda.: Pessoa jurídica domiciliada na cidade de Curitiba/Pr, que executou serviços de assessoria empresarial de marketing. Em atendimento à intimação fiscal de 13/11/2015, apresentou o contrato relativo a esses serviços, asseverando que se tratou de “assessoria especializada na tomada de decisões que possam impactar Fl. 42613DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 a sua imagem perante clientes, funcionários e demais pessoas direta ou indiretamente afetadas pelas suas atividades”. O contrato que subsidiou a prestação de serviços foi elaborado em julho de 2007, estabelecendo o prazo de vigência por sessenta meses, prorrogável por idêntico período. Sua cláusula primeira estabelece o objeto da prestação de serviços, que deverá ser implementada mediante as seguintes condutas: orientação direita quanto à rotina de procedimentos; representação em processos de negociação perante entidades ligadas à sua área de atuação; elaboração de trabalhos e rotinas de procedimento para subsidiar as ações da contratante na formação de políticas de desenvolvimento de marketing e de imagem, e pesquisa e promoção de intercâmbio de informações perante congêneres. Os valores atinentes a esses serviços estão registrados na rubrica contábil 3310402 (Consultoria), totalizando a importância de R$ 240.000,00 em cada um dos anos-calendário. Verificando-se os lançamentos contábeis, constatamos também que as notas fiscais são de numeração sequencial, ou seja, nesses dois anos-calendário os únicos serviços executados pela presente empresa foram prestados à RIO TIBAGI. Intimada, em sede de diligência fiscal instaurada em 20/09/2016, a pessoa jurídica prestadora dos serviços respondeu que os serviços foram executados pelos sócios da empresa, em sua sede na cidade de Curitiba, e que inexistem relatórios e comprovantes dos custos e materiais incorridos e consumidos na prestação de serviços. Alegou ainda que a empresa estaria inativa, mas que, por ora, não se pretende realizar sua baixa. Da análise de sua escrituração contábil que apresentou, pode se ver que os únicos serviços prestados, nos anos-calendário 2011 e 2012, foram para a RIO TIBAGI, e que as despesas apropriadas dizem respeito aos tributos incidentes sobre a receita e à distribuição de lucros aos sócios no encerramento do período de apuração. A ausência de despesas na escrituração da contratada e a inexistência de qualquer documento que atestasse a prestação dos serviços levaram-nos a indagar, mais uma vez, da empresa RIO TIBAGI acerca dessa despesa, em especial para que comprovasse a materialidade dos serviços prestados, seu local de prestação, e o documento em que se consubstanciou. Em atendimento, mediante manifestação colacionada em 22/11/2016, invocou o longo tempo transcorrido que a impossibilitou de localizar quaisquer outros documentos e comprovantes dos serviços em questão. Afirmou que a prestação de serviços foi realizada em suas próprias dependências, que integrou o custo da prestação de serviços à ECONORTE e que a única medida que tomou com a contratação da empresa POWER MARKETING foi a mudança de seu nome de OSR para RIO TIBAGI. De maior gravidade ainda é a situação com que nos deparamos na situação em tela, em que a RIO TIBAGI, prestadora exclusiva de serviços à ECONORTE, apropriou em sua remuneração por tais préstimos os pagamentos realizados à empresa POWER MARKETING, com os claros contornos de pagamentos sem causa e sem qualquer vínculo com seu objeto social. É cristalino que, se houve alguma prestação de serviços, não o foi para a empresa pagadora, e muito menos nos moldes que procurou apresentar, já que, de concreto, nada existe, tão-somente o pagamento, o contrato e nenhum indício de despesas por parte da Fl. 42614DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 prestadora dos serviços que pudesse ao menos sugerir a realização de qualquer esforço físico ou intelectual voltado à consecução do contrato que firmou. Equivoca-se, portanto, a Recorrente ao tratar tal matéria como sendo pertencente à uma tipificação (na autuação) que não aquela considerada no Auto de Infração e detalhada no TVF (supra), nos termos do item 6.2 Da glosa de despesas desnecessárias. Por fim, tanto o TVF quanto a decisão de piso destacam claramente que não houve desconsideração da Rio Tibagi como prestadora de serviços e nem questionamento da legitimidade na contratação de terceiros prestadores de serviços, de forma que não há de se cogitar, como fez a Recorrente, de eventual "dedução do montante dos tributos pagos pela Rio Tibagi nos anos calendário 2011 e 2012." Conclusão Ante tudo que foi exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano Voto Vencedor Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin – Redatora Designada. De se destacar que o presente voto vencedor refere-se tão somente à exclusão da glosa da despesa valor de R$ 250.000,00, conforme nota fiscal nº 2011, de 10/01/2011, relativa a pagamento realizado à empresa Vox Mercado Pesquisas e Projetos Ltda para a elaboração de uma pesquisa de opinião quantitativa e consultoria para análise dos resultados obtidos. De maneira que, resta acatado o que foi decidido pelo Relator e ratificado por esta Turma Ordinária, relativamente às demais questões trazidas no Recurso. Em sua decisão o Relator manteve a glosa, por concordar com os fundamentos do acórdão DRJ, transcritos ao seu voto, por entender que as alegações trazidas no recurso foram as mesmas da impugnação, entendimento do qual, data vênia, discordo. Nos termos da legislação do imposto de renda, vigente à época, as despesas operacionais, para serem consideradas legítimas, devem guardar natural e íntima relação com a atividade da empresa e com a manutenção da respectiva fonte produtora, tal como dispõem os arts. 277 e 299 do RIR/99, in verbis: Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 11) [....]. Fl. 42615DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 [...] Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Desses dispositivos se depreende que, para fins de dedutibilidade da despesa na apuração do resultado tributável, são exigidos os requisitos de necessidade e usualidade ou normalidade. São necessárias as despesas essenciais para a consecução dos objetivos sociais, ainda que secundários, desde que vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos; são normais as despesas ordinariamente realizadas nas atividades e operações destinadas à manutenção da fonte produtora; e são usuais aquelas realizadas de maneira frequente ou habitual em determinado tipo de atividade ou operação. Por sua vez, o Parecer Normativo CST nº 32/1981, previu que “o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos”. Os Tribunais pátrios não destoam deste entendimento, como se observa do julgado, cuja ementa segue transcrita abaixo, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSLL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ. DEDUÇÃO DE DESPESAS TIDAS COMO OPERACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA QUE SE MANTÉM 1 Quanto ao agravo retido, é remansoso o entendimento de que a realização de perícia se revela como o meio de prova oneroso e causador da delonga procedimental, cabendo quando devem ser esclarecidas questões que não possam ser verificadas sem o conhecimento técnico. A não realização de perícia contábil não caracteriza cerceamento de defesa, vez que a matéria tratada na inicial era de direito, possibilitando assim o julgamento da lide. Com efeito, o CPC/2015 permite o julgamento, dispensando a produção de provas, quando a questão for unicamente de direito e os documentos acostados aos autos forem suficientes ao exame do pedido. Também, o art. 370 do CPC/2015 permite ao juiz a possibilidade de indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias, assim como determinar a realização das provas que entenda necessárias à instrução do processo, mesmo sem requerimento da parte.Na hipótese, o que se discute é a possibilidade de descontos concedidos a clientes como despesas operacionais e despesas de viagem e estadia de médicos e cirurgiões cardiologistas e técnicos, dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, Fl. 42616DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 sendo totalmente desnecessária a realização de prova pericial, pelo que rejeito o agravo retido interposto. 2. Despesas operacionais são as pagas ou incorridas para vender produtos ou serviços e administrar a empresa. A legislação de regência prescreve restrições quanto à dedução de despesas efetivamente incorridas e regularmente escrituradas. 3. O Parecer Normativo CST nº 32/81 declara que gasto necessário é o essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos. 4. Na determinação da base de cálculo do IRPJ, a legislação considera dedutíveis as despesas operacionais, aquelas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. 5. Na hipótese, no tocante a dedução dos prejuízos operacionais como despesa, não foram cumpridos os requisitos legais, de forma que não se pode simplesmente acolher o argumento genérico de que estão presentes as condições do artigo 299, do RIR/1999. 6. A autoridade fiscal efetuou a glosa dos valores referentes às despesas efetuadas com pessoas não vinculadas a empresa, como viagens, transporte, estadia de médicos para participação em congressos, exposições e conferências, bem como descontos concedidos a clientes. 7. As notas acostadas aos autos, por si só, não demonstram a finalidade, o relacionamento com a atividade desenvolvida pela autora. As viagens ao exterior deveriam estar devidamente escrituradas e de encontro com a atividade da empresa. 8. Embora útil ou vantajoso o emprego do valor, caracteriza-se um incremento, mas não uma despesa necessária ou operacional. 9. Quanto à verba honorária, esta deve ser mantida, conforme fixada na r. sentença. 10. Agravo retido rejeitado. Apelação não provida. (AC 00089632520114036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 TERCEIRA TURMA, eDJF3 Judicial 1 DATA:18/01/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Fl. 42617DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 Em seu recurso, a recorrente esclarece que contratou a Vox Mercado Pesquisas e Projetos Ltda. para avaliar a expectativa da população em relação ao governo da então eleita Presidente de República (Dilma Roussef), especialmente sobre quais deveriam ser as prioridades do novo governo na área de transporte, infraestrutura e privatização. Aponta que sua intenção com a pesquisa contratada era a de obter subsídios materiais (documentais) capazes de demonstrar ao novo governo a necessidade de realizar investimentos no segmento de transportes, especialmente na infraestrutura rodoviária, mediante a privatização de rodovias, o que poderia propiciar novos negócios e incremento de receitas para a Recorrente. Segue mencionando que, embora o resultado da pesquisa tenha não confirmando a expectativa da Recorrente, especialmente no que concerne a opinião da população sobre a privatização de rodovias (a maioria opinou por manter as rodovias sob a responsabilidade do governo). Não obstante o resultado da pesquisa tenha sido desfavorável aos interesses da Recorrente, não há dúvidas acerca da relação de pertinência do serviço contratado (pesquisa de mercado relacionada ao setor de infraestrutura rodoviária) com a atividade exercida pela Recorrente (concessionária de rodovias). Como descrito no relatório, a fiscalização, entendeu de modo diverso, ao consignar que, apesar justificativas, é claramente incontroverso que as pesquisas implementas pela Recorrente, representariam a realização de uma despesa desnecessária à consecução de seu objeto social, uma vez que entendeu tratar-se da confecção de pesquisas eleitorais. Entendimento de certa maneira respaldado pelo Acórdão DRJ, sob o argumento de que: "o valor gasto de R$ 250.000,00 foi aplicado em pesquisa muito mais abrangente (fls. 42282 a 42407), envolvendo, em quase sua totalidade, assuntos não relacionados com a área de interesse da empresa, tais como: eleições presidenciais de 2010 (comparecimento, votos, e opiniões sobre a presidente), cujo cabimento se estranha, já que as eleições já estavam finalizadas quando da contratação dezembro de 2010; prioridades do próximo governo; educação (Enem, investimentos, cotas, conhecimento do Enem, etc.); expectativas de governo (economia, bolsa família, erradicação da miséria, legislação trabalhista, atuação do PMDB); comparação do governo Lula e Dilma; homossexuais (união civil, adoção, direitos da união civil); aborto (discriminalização); drogas (descriminalização). Apenas um tópico foi relativo a privatização, sendo uma parte avaliando privatização de empresas em geral, e apenas uma abordando, entre outras, privatização de rodovias (fls. 42366 a 42368)". Contudo, nota-se no próprio argumento, o reconhecimento da abrangência da pesquisa, no sentido de que embora ampla, acabou por contemplar os objetivos propostos pela Recorrente, de forma coincidente aos seus objetivos sociais, não havendo como negar que elas realmente foram realizadas nas atividades e operações destinadas à manutenção da fonte produtora, conforme mencionado pelo Parecer Normativo CST nº 32/81. Feitas essas considerações e diante dos elementos de prova constantes nos autos, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, especificamente no que diz respeito à Fl. 42618DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 1401-003.402 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11634.720671/2016-26 exclusão valor gasto de R$ 250.000,00 foi aplicado em pesquisa promovida pela empresa Vox Mercado Pesquisas e Projetos Ltda. Conclusão O presente voto, portanto, é por dar provimento ao recurso em relação à exclusão da glosa do valor de R$ 250.000,00 aplicado em pesquisa promovida pela empresa Vox Populi. (assinado digitalmente) Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin. Fl. 42619DF CARF MF

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7797607 #
Numero do processo: 10970.000551/2009-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jun 27 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 2402-000.756
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria da Receita Federal do Brasil preste as informações solicitadas, nos termos do voto que segue na resolução, consolidando o resultado da diligência em Informação Fiscal que deverá ser cientificada à contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação em 30 (trinta) dias. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Sérgio da Silva, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Gabriel Tinoco Palatnic (suplente convocado), Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior e Denny Medeiros da Silveira. Relatório
Nome do relator: LUIS HENRIQUE DIAS LIMA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1820; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 506          1 505  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10970.000551/2009­04  Recurso nº            Embargos  Resolução nº  2402­000.756  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  4 de junho de 2019  Assunto  Solicitação de Diligência  Recorrente  DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM  UBERLÂNDIA/MG   Recorrida  FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE PATOS DE MINAS     Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o  julgamento em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria da Receita Federal do  Brasil  preste  as  informações  solicitadas,  nos  termos  do  voto  que  segue  na  resolução,  consolidando  o  resultado  da  diligência  em  Informação  Fiscal  que  deverá  ser  cientificada  à  contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação em 30 (trinta) dias.   (assinado digitalmente)  Denny Medeiros da Silveira ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Luís Henrique Dias Lima ­ Relator    Participaram do presente  julgamento os conselheiros Paulo Sérgio da Silva,  João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Gabriel Tinoco Palatnic (suplente  convocado),  Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann  Júnior  e  Denny Medeiros da Silveira.    Relatório Trata­se  de  embargos  de  declaração  cumulados  com  requerimento  de  retificação de inexatidão material (e­fls. 369/378) opostos pelo Delegado da Receita Federal do  Brasil  em  Uberlândia  (MG)  em  face  do  Acórdão  de  Recurso  Voluntário  n.  2402­004.072  ­  sessão de  julgamento de 16/04/2014  (e­fls.  339/344),  da  lavra da 2ª. Turma Ordinária da 4ª.  Câmara  da  2ª.  Seção,  que  decidiu,  por unanimidade  de votos.  conhecer  em parte do  recurso     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 70 .0 00 55 1/ 20 09 -0 4 Fl. 506DF CARF MF Processo nº 10970.000551/2009­04  Resolução nº  2402­000.756  S2­C4T2  Fl. 507          2 para, na parte conhecida, dar provimento parcial para declarar a nulidade do  lançamento por  vício material na fundamentação.  Na  essência,  o  Embargante  alega  que  o  acórdão  embargado  é  omisso,  não  especificando e justificando, de maneira fundamentada, qual é a matéria discutida em sede de  processo  judicial  (MS  n.  1999.38.02.001968­8)  que  é  concomitante  com  o  recurso  administrativo apresentado. bem assim que o acórdão incorre em contradição quando deixa de  conhecer do recurso voluntário "... no que se refere à matéria discutida em sede de processo  judicial..." e em seguida, sob o subtítulo 'Em Preliminar ­ Da nulidade do Auto de Infração por  vício material', declara que há respaldo na alegação do recorrente de que o auto de infração é  nulo".  Todavia,  nos  termos  do  Despacho  de  Admissibilidade  (e­fls.  487/490),  os  embargos foram parcialmente admitidos apenas em relação à omissão apontada, restando assim  delineado o escopo desta análise.  É o relatório.  Voto  Conselheiro Luís Henrique Dias Lima ­ Relator.  Em sede de juízo de admissibilidade dos embargos em apreço, o Presidente da  2ª. Turma/4ª. Câmara/2ª. Seção entendeu tempestivos e opostos por autoridade legítima:     O  processo  foi  encaminhado  para  a  DRF/Uberlândia/MG,  sendo  o  titular da unidade cientificado em 27/2/2014 (fl. 368), o qual  interpôs  tempestivamente  "embargos  de  declaração  cumulados  com  requerimento  de  retificação de  inexatidão material"  (fls.  369/378)  na  data de 3/3/2014 (fl. 379).   Todavia,  nas  suas  contrarrazões  (e­fls.  433/484),  o  embargado  denuncia,  preliminarmente,  questões  de  ordem  pública,  a  saber:  intempestividade  e  a  ilegitimidade  e  incompetência da autoridade subscritora dos embargos de declaração.  De plano, há de se destacar que os embargos são tempestivos, vez que este foi  encaminhado para ciência e análise do titular da Unidade da RFB em 27/02/2015 (e­fl. 368) e  foram opostos em 03/03/2015.  Superada  a  tempestividade,  cabe  apreciar  a  legitimidade  do  signatário  dos  embargos em tela.  Pois bem.  Os embargos foram assinados pela Delegada­Adjunta da DRF/Uberlândia/MG ­  Sra. Magaly Souza Carvalho Hamade ­ na data de 03/03/2015.  Ocorre que o art. 65, §1°., V, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria  MF n. 343, de 9 de junho de 2015, e alterações posteriores, estabelece que a competência para  opor embargos de declaração é do titular da unidade da Administração Tributária encarregada  da liquidação e execução do acórdão.  Fl. 507DF CARF MF Processo nº 10970.000551/2009­04  Resolução nº  2402­000.756  S2­C4T2  Fl. 508          3 Assim,  considerando­se  que  a  signatária  dos  embargos  de  declaração  é  Delegada­Adjunta, prima facie, tal requisito não restaria preenchido.  É  relevante  destacar  que  não  resta  caracterizado  nos  autos  se  a  Delegada­ Adjunta,  na  data  de  03/03/2015,  detinha  competência  para  opor  embargos  de  declaração,  mediante  portaria  específica  ou,  se,  na  referida  data,  havia  ausência  ou  impedimento  do  Delegado­Titular, de forma a legitimar a sua atuação como substituta.  Nessa  perspectiva,  impõe­se  averiguar  junto  à  DRF/Uberlândia/MG,  nos  contornos acima definidos, a legitimidade da Delegada­Adjunta da DRF/Uberlândia/MG ­ Sra.  Magaly Souza Carvalho Hamade ­ para opor embargos de declaração.  Ante  o  exposto,  voto  por  converter  o  julgamento  em  diligência  para  que  a  Unidade de Origem da Secretaria da Receita Federal do Brasil (DRF/Uberlândia/MG) informe  se  a  Delegada­Adjunta  da  DRF/Uberlândia/MG  ­  Sra.  Magaly  Souza  Carvalho  Hamade  ­  detinha,  na  data  de  03/03/2015,  competência  prevista  em  portaria  específica  para  opor  embargos de declaração, ou se, na referida data, havia ausência ou impedimento do Delegado­ Titular, a legitimar a sua condição de signatária dos referidos embargos., observando­se que o  resultado da diligência ora solicitada deverá ser consolidado em Informação Fiscal que deverá  ser cientificada à contribuinte para, a  seu critério,  apresentar manifestação no prazo de  trinta  dias.  (assinado digitalmente)  Luís Henrique Dias Lima      Fl. 508DF CARF MF

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7814996 #
Numero do processo: 10183.000173/2007-65
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2003 RENDIMENTOS. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Súmula CARF nº63.
Numero da decisão: 2002-001.161
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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2002­001.161  –  Turma Extraordinária / 2ª Turma   Sessão de  17 de junho de 2019  Matéria  IRPF. MOLÉSTIA GRAVE.  Recorrente  MANOEL SATURNINO ALVES DA CUNHA FILHO  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2003  RENDIMENTOS. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE.  Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores  de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria,  reforma,  reserva  remunerada  ou  pensão  e  a moléstia  deve  ser  devidamente  comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União,  dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Súmula CARF nº63.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.  (assinado digitalmente)  Claudia  Cristina  Noira  Passos  da  Costa  Develly  Montez  ­  Presidente  e  Relatora  Participaram do presente julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira  Passos da Costa Develly Montez, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Thiago Duca Amoni e  Virgílio Cansino Gil.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 00 01 73 /2 00 7- 65 Fl. 93DF CARF MF Processo nº 10183.000173/2007­65  Acórdão n.º 2002­001.161  S2­C0T2  Fl. 94          2   Relatório  Notificação de lançamento  Trata  o  presente  processo  de  notificação  de  lançamento  –  NL  (fls.  4/9),  relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu a alterações na declaração  de ajuste anual do contribuinte acima  identificado,  relativa ao exercício de 2004. A autuação  implicou  na  alteração  do  resultado  apurado  de  saldo  de  imposto  a  restituir  declarado  de  R$412,97 para saldo de imposto a pagar de R$3.673,07. A notificação noticia a compensação  indevida de IRRF, no valor de R$4.086,04.  Impugnação  Cientificada ao contribuinte em 22/12/2006, a NL foi objeto de impugnação,  em  15/1/2007,  às  fls.  2/24  dos  autos,  na  qual  o  contribuinte  alegou  que  seus  rendimentos  seriam isentos de IR, por ser ele portador de moléstia grave  A impugnação foi apreciada na 4ª Turma da DRJ/CGE que, por unanimidade,  julgou a impugnação improcedente, em decisão assim ementada (fls. 58/64):  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­  IRPF  Exercício: 2004  GLOSA IRRF. Deve ser mantida a glosa de IRRF não contestada  pelo contribuinte.  ISENÇÃO MOLÉSTIA GRAVE. SERVIÇO MÉDICO OFICIAL ­  Somente são isentos os rendimentos de aposentadoria quando a  doença houver sido reconhecida mediante laudo pericial emitido  por  serviço  médico  oficial  da  Unido,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  ou  dos  Municípios.  Os  documentos  trazidos  pelo  interessado  se  referem  a  anocalendário  diverso.  0  atestado  médico  fornecido  por  profissional  vinculado  ao  Sistema  Único  de  Saúde  não  tem  equivalência  ao  laudo  pericial  emitido  por  serviço médico oficial da Unido, dos Estados e dos Municípios.  Recurso voluntário  Ciente do acórdão de impugnação em 19/6/2009 (fl. 73), o contribuinte, em  9/7/2009 (fl. 79), apresentou recurso voluntário, às fls. 79/85, no qual alega, em síntese:  ­  conta com 74 anos e estaria aposentado desde 1987, como comprovaria o  comprovante de sua fonte pagadora.  ­ a neoplasia maligna está entre as moléstias que isentariam seus rendimentos  da tributação pelo IR.  Fl. 94DF CARF MF Processo nº 10183.000173/2007­65  Acórdão n.º 2002­001.161  S2­C0T2  Fl. 95          3 ­  em  caso  de  erro  cometido  por  sua  fonte  pagadora,  caberia  a  ela  a  responsabilidade.  ­  seria  incabível  a  cobrança  de  impostos  e  acréscimos  decorridos  mais  de  cinco anos do fato gerador.  ­  o  laudo  juntado  teria  sido  emitido  por  profissional  médico  vinculado  à  Secretaria Municipal de Saúde da Prefeitura Municipal de Cuiabá.  Voto             Conselheira  Claudia  Cristina  Noira  Passos  da  Costa  Develly  Montez  ­  Relatora  O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele  tomo conhecimento.  A  autuação  consignou  a  compensação  indevida  de  IRRF,  matéria  não  contestada pelo contribuinte, como apontado na decisão recorrida:  Primeiramente, cumpre esclarecer que o interessado apresentou  DIRPF  declarando  rendimentos  tributáveis  de  R$  77.518,19  e  IRRF de R$ 12.258,12.  O auto de infração em epígrafe originou­se da glosa de parte do  IRRF declarado.  Em sua impugnação, o interessado nada questiona sobre a glosa  do IRRF declarado.  Alega, no entanto, ser beneficiário da isenção prevista no artigo  6°, inciso XIV da lei 7.713 de 1988.  Em  seu  recurso,  o  recorrente  reitera  a  alegação  de  que  seus  rendimentos  seriam isentos do IR. Logo, não cabe pronunciamento deste colegiado acerca do IRRF.  Na  apreciação  do  argumento  de  defesa,  o  colegiado  de  primeira  instância  consignou:  Portanto,  a  lei  7.713/88  impõe  dois  requisitos  para  que  os  rendimentos sejam considerados isentos:  1. Que os rendimentos sejam de proventos de aposentadoria ou  reforma ou pensão;  2.  a  doença  esteja  dentro  do  rol  especificado  no  inciso  XIV,  artigo 6°.  Dos rendimentos recebidos  O  interessado  deveria  ter  trazido  prova  de  que  no  ano­ calendário 2003 recebeu rendimentos de aposentadoria.  Fl. 95DF CARF MF Processo nº 10183.000173/2007­65  Acórdão n.º 2002­001.161  S2­C0T2  Fl. 96          4 Porém,  não  há  provas  nos  autos  de  que  no  ano  base  2003  o  interessado  esteja  aposentado  e  a  DIRF  (folha  33)  embora  apresentada por  uma Caixa  de Previdência  foi  apresentada no  código 0561( Rendimentos do Trabalho Assalariado).  Assim,  o  interessado  deveria  ter  trazido  aos  autos  documentos  que comprovassem que o rendimento foi de aposentadoria.  Portanto, não comprovado o primeiro requisito.  Da doença tipificada no rol do artigo 6°, inciso XIV da Lei n°  7.713, de 1988  No  oficio  de  folha  05  diz  que  o  interessado  somente  faz  jus  à  isenção a partir de 06/05/2004 e o ano calendário em questão é  2003.  Quanto  ao  segundo  requisito,  o  artigo  30  da  Lei  n°  9.250,  de  1995 especificou a forma como deve ser comprovada a moléstia,  requisito essencial para comprovação da isenção:  Art.  30.  A  partir  de  1°  de  janeiro  de  1996,  para  efeito  do  reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e  XXI do art. 6° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com  a redação dada pelo art. 47 da Lei n°8.541, de 23 de dezembro  de  1992,  a  moléstia  deverá  ser  comprovada  mediante  laudo  pericial  emitido  por  serviço  médico  oficial,  da  União,  dos  Estados, do Distrito Federal e dos Municipios.  § 1° 0 serviço médico oficial lizard o prazo de validade do laudo  pericial, no caso de moléstias passíveis de controle.  Consta  nos  autos  um  despacho  (folha  05)  assinado  pela  Gerente Estadual da CASSI/MT informando que o interessado  faz jus à isenção a partir de 06/05/2004.  Os  laudos  trazidos  (folha  09)  dizem  que  o  interessado  é  portador de uma moléstia desde 06/05/2004.  O presente  processo  refere­se  ao  ano­calendário  2003. Assim,  não há  provas nos  autos de  que o  interessado  tenha direito  à  isenção no ano de 2003.  Desta forma, o lançamento deve ser declarado procedente.  Do  laudo  médico  apresentado.  Serviço  Médico  Oficial  ­  Definição  Observa­se que a legislação do imposto de renda elegeu o laudo  médico  emitido  por  serviço  médico  oficial(ou  laudo  pericial)  como instrumento hábil para comprovação do estado clinico do  paciente que irá trazer reflexos junto à administração tributária.  Tal escolha deve­se ao fato de o mesmo ser um instrumento mais  preciso, mais detalhado, tornando­se um meio hábil para formar  a convicção do seu destinatário, no caso, a Secretaria da Receita  Federal.  Fl. 96DF CARF MF Processo nº 10183.000173/2007­65  Acórdão n.º 2002­001.161  S2­C0T2  Fl. 97          5 ...  No  caso  em  testilha,  o  interessado  trouxe  os  seguintes  documentos:  1.  Atestado  do  médico  Joao  Bosco  A.  Duarte  (folha  09).  Tal  atestado não se enquadra em serviço médico oficial pois não foi  emitido  por  Hospital  Universitário  mas  sim  por  médico  que  também  é  professor  assistente  da  Clinica  Cirúrgica  da  Universidade  Federal  de Mato  Grosso  e  diz  que  a  doença  foi  contraída a partir de 06/05/2004.  2.  Atestado  do  médico  Luiz  Carlos  de  Arruda,  vinculado  ao  SUS (folha 09). Conforme verificado acima, o atestado médico  fornecido  por  profissional  vinculado  ao  SUS  não  tem  equivalência  ao  laudo  pericial  emitido  por  serviço  médico  oficial e diz que a doença foi contraída a partir de 06/05/2004;  3. Laudo do exame Histológico (folha 10). Não se trata de laudo  emitido por serviço médico oficial;  4. Laudo Médico da Clinica São Nicolau (folha 11). Não se trata  de laudo emitido por serviço médico oficial;  Verifica­se que, mesmo que se referissem ao ano­calendário em  testilha,  os  laudos  e  atestados  trazidos  pelo  interessado  não  equivalem ao laudo pericial emitido por serviço médico oficial  da Unido, dos Estados e dos Municípios.  Assim, para fazer jus à isenção pleiteada, o interessado deveria  trazer aos autos um laudo emitido por  junta médica oficial nos  termos da legislação.  (destaques acrescidos)  Em sede de  recurso voluntário o contribuinte  juntou novos documentos aos  autos. O art. 16, § 4º, c do Decreto 70.235/72 prevê que a prova documental será apresentada  na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento processual, a  menos  que  a  nova  prova  se  destine  a  contrapor  fatos  ou  razões  posteriormente  trazidas  aos  autos. Verifica­se que os documentos apresentados pela parte encaixam­se nesta previsão, visto  que destinam­se a contrapor razões trazidas aos autos pela DRJ que fundamentou sua decisão  de  improcedência da  impugnação na falta de comprovação da natureza dos rendimentos e da  existência da moléstia grave. Diante disso, a nova documentação será analisada.  Quanto  à  natureza  dos  rendimentos  declarados  (fl.53),  à  vista  do  comprovante  de  rendimento  do  ano­calendário  2000  (fl.  81),  da  correspondência  de  fl.  83  e  pelo fato de constar parcela isenta de aposentadoria informada na declaração de ajuste (fl.53),  entendo que resta confirmado que os rendimentos decorrem de aposentadoria.  No  entanto,  quanto  à  existência  da  moléstia  no  ano­calendário  2003  e  à  apresentação  de  laudo médico  emitido  por  serviço médico  oficial,  o  recorrente  nada  juntou.  Dessa  forma,  sem  reparos  a  se  fazer  à  decisão  de  piso,  a  qual  adoto,  conforme  trechos  destacados acima. Registro que o receituário de fl. 85 apesar de consignar Prefeitura Municipal  de Cuiabá, não consigna qual  seria o estabelecimento de saúde ao qual o profissional estaria  Fl. 97DF CARF MF Processo nº 10183.000173/2007­65  Acórdão n.º 2002­001.161  S2­C0T2  Fl. 98          6 vinculado,  de  forma  a  se  verificar  se  preencheria  os  requisitos  legais.  Como  consignado  na  decisão  recorrida,  estabelecimentos  credenciados  pelo  SUS  não  se  configuram  em  serviço  médico oficial.  Quanto à cobrança do crédito, não há que se  falar em irregularidade na sua  cobrança.  Nos  termos  do  art.  174  da  Lei  nº  5.172,  de  1966  (Código  Tributário  Nacional  ­  CTN), o prazo prescricional é de cinco anos e começa a contar a partir da data da constituição  definitiva do crédito tributário, ou melhor, desde o momento em que o titular do direito (a  Fazenda Pública) pode exigir, do devedor, a prestação tributária. Isto se dá quando esgotado o  prazo para pagamento ou apresentação de recurso administrativo sem que eles tenham ocorrido  ou, ainda, decidido o último recurso administrativo interposto pelo contribuinte.   As  impugnações  e  recursos  na  instância  administrativa  suspendem  a  exigibilidade do crédito tributário, não correndo, neste período, o prazo de prescrição. Assim,  tendo havido impugnação e recurso voluntário, fica postergado o começo da fruição do prazo  prescricional até a decisão do último recurso administrativo interposto pelo contribuinte.  No  caso,  dada  a  apresentação  de  impugnação  e  de  recurso  voluntário,  o  crédito tributário encontrava­se com a exigibilidade suspensa, na forma do disposto no art. 151,  inciso III, do CTN, assim como encontrava­se suspensa a fluência do prazo prescricional, que  só começa a fluir depois de decidido o último recurso administrativo.   No  tocante  à  responsabilidade  da  fonte  pagadora,  observo  que  está  em  discussão  o  rendimento  tributável  informado  pelo  próprio  recorrente  em  sua  declaração  de  ajuste  (fl.53),  não  havendo  que  se  falar  em  responsabilidade  da  fonte  pagadora.  Em  um  primeiro momento ocorre a retenção e o recolhimento do imposto de renda na fonte, que é de  exclusiva  responsabilidade  da  fonte  pagadora.  O  tributo  é  calculado  à  medida  que  os  rendimentos  são percebidos  e consiste em mera  antecipação do  imposto efetivamente devido  pelo  contribuinte.  Em  um  segundo  momento,  procede­se  ao  acerto  definitivo  do  imposto,  apurado anualmente na  declaração de  ajuste  sob  inteira  responsabilidade do beneficiário dos  rendimentos. Portanto, também nesse tocante, não pode prosperar a alegação do recorrente.  Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.  (assinado digitalmente)  Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez                              Fl. 98DF CARF MF

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7830753 #
Numero do processo: 10680.934097/2016-73
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 25/04/2011 COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. DISCORDÂNCIA DO CONTRIBUINTE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA NOS TERMOS DO ART. 151 DO CTN. RETENÇÃO DO VALOR A SER RESSARCIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO VOLUNTÁRIA. HOMOLOGAÇÃO. STJ. RECURSO REPETITIVO. ART. 62, §2º DO RICARF. Não se pode impor compensação de ofício ou reter valores passíveis de ressarcimento, nos termos do parágrafo único do artigo 73 da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do art. 89 da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, quando os débitos do contribuinte para com o Fisco estiverem com exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN. Deve ser homologada a compensação voluntária declarada. Reprodução do entendimento firmado pelo STJ no Resp n°1.213.082/PR, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, por força do §2° do art. 62 do RICARF.
Numero da decisão: 3401-006.465
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mara Cristina Sifuentes, Tiago Guerra Machado, Lázaro Antonio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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3401­006.465  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  17 de junho de 2019  Matéria  PIS/COFINS  Recorrente  MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Data do fato gerador: 25/04/2011  COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO.  DISCORDÂNCIA DO CONTRIBUINTE.  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  COM  EXIGIBILIDADE  SUSPENSA  NOS  TERMOS  DO  ART.  151  DO  CTN.  RETENÇÃO  DO  VALOR  A  SER  RESSARCIDO.  IMPOSSIBILIDADE.  COMPENSAÇÃO  VOLUNTÁRIA.  HOMOLOGAÇÃO.  STJ.  RECURSO  REPETITIVO.  ART.  62,  §2º  DO  RICARF.   Não  se  pode  impor  compensação  de  ofício  ou  reter  valores  passíveis  de  ressarcimento,  nos  termos  do  parágrafo  único  do  artigo  73  da  Lei  n°  9.430/1996 c/c § 4º do  art.  89 da  Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017,  quando  os  débitos  do  contribuinte  para  com  o  Fisco  estiverem  com  exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN. Deve ser homologada  a  compensação  voluntária  declarada.  Reprodução  do  entendimento  firmado  pelo  STJ  no  Resp  n°1.213.082/PR,  julgado  sob  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos, por força do §2° do art. 62 do RICARF.      Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.   (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevisan ­ Presidente e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Mara  Cristina  Sifuentes,  Tiago  Guerra Machado,  Lázaro  Antonio  Souza  Soares,  Fernanda  Vieira  Kotzias,  Carlos  Henrique  de  Seixas  Pantarolli,  Oswaldo  Gonçalves  de  Castro  Neto,  Leonardo  Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 93 40 97 /2 01 6- 73 Fl. 51DF CARF MF     2 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  em  face  da  decisão  da  Delegacia  de  Julgamento em Curitiba que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, conforme  ementa abaixo transcrita:  (...)   DCOMP.  PAGAMENTO  INDEVIDO  OU  A  MAIOR.  NÃO  HOMOLOGAÇÃO.  CRÉDITO  INTEGRALMENTE  RECONHECIDO  EM  PER.  DISCORDÂNCIA  QUANTO  À  COMPENSAÇÃO EM PROCEDIMENTO DE OFÍCIO.   Correta  a  não  homologação  da  declaração  de  compensação  vinculada  a  pedido  de  restituição  deferido  parcialmente  e  a  manifesta  discordância  do  contribuinte  quanto  aos  procedimentos de  compensação de ofício,  tendo em vista que o  direito  creditório  reconhecido  encontra­se  retido  até  que  os  débitos existentes em nome do contribuinte para com a Fazenda  Pública sejam liquidados.  Cientificada  do  acórdão  de  piso,  a  empresa  interpôs  Recurso  Voluntário,  sustentando que:   a)  o  crédito  utilizado  na  compensação  já  foi  reconhecido  pela  autoridade  administrativa, como consta expressamente da decisão recorrida;   b) o crédito não deve ser objeto de retenção, com fundamento no parágrafo  único do  artigo 73 da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do  art.  89 da  Instrução Normativa RFB nº  1.717/2017, em razão da discordância da Recorrente quanto à  realização da compensação de  ofício,  pois  os  débitos  estão  com  exigibilidade  suspensa  conforme  a  certidão  positiva  com  efeitos de negativa apresentada;   c) as normas que preveem a retenção de créditos em razão da negativa de se  proceder à compensação de ofício de débitos com exigibilidade suspensa contrariam o art. 151  do Código Tributário Nacional e o art. 146, III, ‘b’ da Constituição, que confere a tal código a  competência para dispor sobre crédito tributário;  d) deve ser reproduzida pelo Conselho a tese formulada pelo STJ no REsp n°  1.213.082/PR,  julgado  sob  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  que  considera  ilegal  a  compensação de ofício de débitos com exigibilidade suspensa na forma do art. 151 do CTN,  por força do §2° do art. 62 do RICARF.  É o relatório.    Voto             Conselheiro Rosaldo Trevsan, Relator  Fl. 52DF CARF MF Processo nº 10680.934097/2016­73  Acórdão n.º 3401­006.465  S3­C4T1  Fl. 3          3 O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido no Acórdão nº 3401­006.346,  de 17 de junho de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 10680.925847/2016­16.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3401­006.346):  "A controvérsia posta nos autos, acerca da não homologação da  compensação  declarada  no  PER/DCOMP  nº  17327.68767.220416.1.3.04­0501,  reside  especificamente  na  possibilidade  de  o  Fisco  reter  os  créditos  que  a  Recorrente  pretende  compensar  em  razão  da  discordância  desta  quanto  à  realização de sua compensação de ofício com outros débitos da  empresa, os quais se encontram com exigibilidade suspensa, nos  termos do art. 151 do CTN.   A fiscalização aplicou à espécie o parágrafo único do artigo 73  da Lei n° 9.430/1996 c/c § 4º do art. 89 da Instrução Normativa  RFB nº 1.717/2017, a seguir reproduzidos:  Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996   (...)  Art.  73.  A  restituição  e  o  ressarcimento  de  tributos  administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a  restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja  receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal  do  Brasil  será  efetuada  depois  de  verificada  a  ausência  de  débitos  em  nome  do  sujeito  passivo  credor  perante  a  Fazenda  Nacional. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   I ­ (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   II ­ (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)   Parágrafo  único.  Existindo  débitos,  não  parcelados  ou  parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da  União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos,  observado o seguinte: (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)   I  ­  o  valor  bruto  da  restituição  ou  do  ressarcimento  será  debitado à conta do tributo a que se referir; (Incluído pela Lei nº  12.844, de 2013)   II  ­  a  parcela  utilizada  para  a  quitação  de  débitos  do  contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo  tributo. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)   Instrução Normativa RFB nº 1.717 de 2017   (...)   Da Compensação de Ofício   Fl. 53DF CARF MF     4 Art.  89.  A  restituição  e  o  ressarcimento  de  tributos  administrados  pela  RFB  ou  a  restituição  de  pagamentos  efetuados  mediante  DARF  e  GPS  cuja  receita  não  seja  administrada  pela  RFB  será  efetuada  depois  de  verificada  a  ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a  Fazenda Nacional.   §  1º  Existindo  débito,  ainda  que  consolidado  em  qualquer  modalidade  de  parcelamento,  inclusive  de  débito  já  encaminhado  para  inscrição  em  Dívida  Ativa  da  União,  de  natureza  tributária  ou  não,  o  valor  da  restituição  ou  do  ressarcimento  deverá  ser  utilizado  para  quitá­lo,  mediante  compensação em procedimento de ofício.   §  2º A  compensação de  ofício  de  débito  parcelado  restringe­se  aos parcelamentos não garantidos.   § 3º Previamente à compensação de ofício, deverá ser solicitado  ao sujeito passivo que se manifeste quanto ao procedimento no  prazo  de  15  (quinze)  dias,  contados  do  recebimento  de  comunicação  formal  enviada  pela  RFB,  sendo  o  seu  silêncio  considerado como aquiescência.   § 4º Na hipótese de o sujeito passivo discordar da compensação  de  ofício,  a  autoridade  da  RFB  competente  para  efetuar  a  compensação reterá o valor da restituição ou do ressarcimento  até que o débito seja liquidado. (grifo nosso)   Assim,  verificada a  existência de débitos  e ante a discordância  da Recorrente quanto à realização da compensação de ofício, os  valores  a  serem  restituídos  foram  retidos  até  a  liquidação  dos  débitos  em  aberto  e,  com  isso,  indeferido  o  pedido  de  compensação  por  ausência  de  saldo  disponível,  procedimento  que veio a ser confirmado pela decisão recorrida.   A Recorrente se insurge contra tal procedimento, sob a alegação  de  que  seus  débitos  em  aberto  estariam  com  exigibilidade  suspensa  nos  termos  do  art.  151  do  CTN,  fazendo  prova  do  alegado  mediante  juntada  de  certidão  positiva  com  efeitos  de  negativa. Deste modo, proceder­se à  compensação de ofício de  créditos  tributários  com  exigibilidade  suspensa  significaria  extinguir  compulsoriamente  créditos  sequer  exigíveis,  tendo  a  Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017 exorbitado de seu poder  regulamentar  ao  contrariar  o  art.  151  do  CTN  e  a  própria  Constituição  Federal  em  seu  art.  146,  III,  b,  que  atribui  competência  à  lei  complementar  para  dispor  sobre  crédito  tributário.  Sobre  o  tema,  o  STJ  já  se  manifestou,  sob  a  sistemática  dos  recursos repetitivos (tema 484), no Resp. n° 1.213.082/PR, cujo  ementa reproduzo:  PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DA  CONTROVÉRSIA  (ART.  543­C,  DO  CPC).  ART.  535,  DO  CPC,  AUSÊNCIA  DE  VIOLAÇÃO.  COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI  N.  9.430/96  E  NO  ART.  7º,  DO  DECRETO­LEI  N.  2.287/86.  CONCORDÂNCIA  TÁCITA  E  RETENÇÃO DE VALOR  A  SER  RESTITUÍDO  OU  RESSARCIDO  PELA  SECRETARIA  DA  Fl. 54DF CARF MF Processo nº 10680.934097/2016­73  Acórdão n.º 3401­006.465  S3­C4T1  Fl. 4          5 RECEITA  FEDERAL.  LEGALIDADE  DO  ART.  6º  E  PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO  PROCEDIMENTO  APENAS  QUANDO  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  A  SER  LIQUIDADO  SE  ENCONTRAR  COM  EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN).   1.  Não  macula  o  art.  535,  do  CPC,  o  acórdão  da  Corte  de  Origem suficientemente fundamentado.  2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as  instruções  normativas  da  Secretaria  da  Receita  Federal  que  regulamentam  a  compensação  de  ofício  no  âmbito  da  Administração Tributária Federal  (arts. 6º, 8º e 12, da  IN SRF  21/1997;  art.  24,  da  IN  SRF  210/2002;  art.  34,  da  IN  SRF  460/2004;  art.  34,  da  IN  SRF  600/2005;  e  art.  49,  da  IN  SRF  900/2008),  extrapolaram  o  art.  7º,  do Decreto­Lei  n.  2.287/86,  tanto  em  sua  redação  original  quanto  na  redação  atual  dada  pelo  art.  114,  da  Lei  n.  11.196,  de  2005,  somente  no  que  diz  respeito  à  imposição  da  compensação  de  ofício  aos  débitos  do  sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na  forma  do  art.  151,  do  CTN  (v.g.  débitos  inclusos  no  REFIS,  PAES,  PAEX,  etc.).  Fora  dos  casos  previstos  no  art.  151,  do  CTN,  a  compensação  de  ofício  é  ato  vinculado  da  Fazenda  Pública  Federal  a  que  deve  se  submeter  o  sujeito  passivo,  inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e  retenção  previstos  nos  §§  1º  e  3º,  do  art.  6º,  do  Decreto  n.  2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 ­ RS, Primeira Turma,  Rel. Min.  Francisco  Falcão,  julgado  em  18.08.2005;  REsp.  Nº  665.953  ­  RS,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  João  Otávio  de  Noronha,  julgado  em  5.12.2006;  REsp.  Nº  1.167.820  ­  SC,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Mauro  Campbell  Marques,  julgado  em  05.08.2010;  REsp.  Nº  997.397  ­  RS,  Primeira  Turma,  Rel.  Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 ­  RS,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Mauro  Campbell  Marques,  julgado  em  12.8.2008;  REsp.  n.  491342/PR,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  João  Otávio  de  Noronha,  julgado  em  18.05.2006;  REsp.  Nº  1.130.680  ­  RS Primeira  Turma,  Rel. Min.  Luiz  Fux,  julgado em 19.10.2010.   3.  No  caso  concreto,  trata­se  de  restituição  de  valores  indevidamente  pagos  a  título  de  Imposto  de  Renda  da  Pessoa  Jurídica ­ IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo  sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na  forma do art. 151, do CTN.  Impõe­se a obediência ao art. 6º e  parágrafos do Decreto n. 2.138/97 e normativos próprios.  4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao  regime do art. 543­C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.  (REsp  1213082/PR,  Rel.  Ministro  MAURO  CAMPBELL  MARQUES,  PRIMEIRA  SEÇÃO,  julgado  em  10/08/2011,  DJe  18/08/2011)    Fl. 55DF CARF MF     6 No  julgado, a Corte  reconheceu a  ilegalidade da  imposição de  compensação  de  ofício  aos  débitos  com  exigibilidade  suspensa  por  força  do  art.  151  do  CTN  e,  in  casu,  verifica­se  que  a  certidão apresentada às fls. 27/28 menciona expressamente que  os  débitos  da Recorrente  estão  com  exigibilidade  suspensa  nos  termos do art. 151 do CTN.   Desta feita, impende a aplicação do §2° do art. 62 do RICARF  para  reproduzir o  entendimento do STJ, a  fim de possibilitar a  compensação  pleiteada,  ressalvando­se  a  necessidade  de  renovação  da  certidão  positiva  com  efeitos  de  negativa  por  ocasião  da  liquidação  deste  julgado  para  se  verificar  a  permanência  do  requisito  de  suspensão  da  exigibilidade  dos  débitos.   Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e,  no mérito, DAR PROVIMENTO ao mesmo."  Importa  registrar  que  nos  autos  ora  em  apreço,  a  situação  fática  e  jurídica  encontra correspondência com a verificada no paradigma, de  tal  sorte que o entendimento  lá  esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática  prevista  nos  §§  1º  e  2º  do  art.  47  do  RICARF,  o  colegiado  decidiu  por  CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao mesmo.    (assinado digitalmente)  Rosaldo Trevsan                                Fl. 56DF CARF MF

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7798606 #
Numero do processo: 15765.000200/2008-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jun 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE REGISTRO NA CONTABILIDADE. A empresa é obrigada a lançar na sua contabilidade todos os pagamentos efetuados a prestadores de serviço - autônomos- que lhe preste serviço. AUTÔNOMOS. A empresa é obrigada a contribuir sobre o valor pago relativamente a serviços que lhe são prestados por segurados autônomos
Numero da decisão: 2301-006.188
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo do pedido de aplicação da penalidade mais branda em face da primariedade, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. João Mauricio Vital - Presidente. Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Mauricio Vital (presidente), Wesley Rocha, Antônio Sávio Nastureles, Marcelo Freitas de Souza, Cleber Ferreira Nunes Leite, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgilio Cansino Gil (suplente convocado) e Wilderson Botto (suplente convocado). Ausente a conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.
Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE
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2301­006.188  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  4 de junho de 2019  Matéria  CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  PHOENIX MEMORIAL DO ABC S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005  AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE REGISTRO NA CONTABILIDADE.  A  empresa  é  obrigada  a  lançar  na  sua  contabilidade  todos  os  pagamentos  efetuados a prestadores de serviço ­ autônomos­ que lhe preste serviço.  AUTÔNOMOS.  A  empresa  é  obrigada  a  contribuir  sobre  o  valor  pago  relativamente a serviços que lhe são prestados por segurados autônomos           Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade,  em  conhecer  parcialmente do  recurso,  não conhecendo do  pedido  de  aplicação  da penalidade mais branda  em  face da primariedade, e, no mérito, NEGAR­LHE PROVIMENTO.  João Mauricio Vital ­ Presidente.   Cleber Ferreira Nunes Leite ­ Relator.      Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  João  Mauricio  Vital  (presidente),  Wesley  Rocha,  Antônio  Sávio  Nastureles,  Marcelo  Freitas  de  Souza,  Cleber  Ferreira Nunes Leite, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgilio Cansino Gil (suplente convocado)  e Wilderson Botto (suplente convocado). Ausente a conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.      Relatório      Trata­se  de  Auto  de  Infração  (AI)  ,  lavrado  em  20/08/2007,  que  constituiu  crédito  tributário  por  descumprimento  de  obrigação  acessória  relativo  a  Recibos  de  Pagamentos a Autônomos ­ RPA, não registrados na contabilidade da empresa.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 76 5. 00 02 00 /2 00 8- 53 Fl. 2329DF CARF MF     2     Após  tomar  ciência da  autuação,  a  recorrente  apresentou  impugnação, na qual  apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário.      Na  Decisão  Notificação  Nº  21­434.4/0038/2007,  a  DRP/São  Bernardo  do  Campo, concluiu pela procedência integral do lançamento, tendo a recorrente sido cientificada  do decisório.      No  recurso  voluntário,  a  recorrente  apresentou  argumentos  conforme  a  seguir  resumimos:      Entende que o prazo decadencial a  ser aplicado é do § 4ª do art 150 e não do  artigo 45 da Lei nº 8.212/91, ou seja de cinco anos e não dez.      Afirma  que  os  lançamentos  efetuados  pela  fiscalização,  não  se  referem  a  prestadores de serviço (autônomos)    ­ Solicita que seja aplicada pena mais branda por ser primário    ­ Requer que a pena aplicada seja convertida em advertência    ­ Solicita novamente a produção de prova oral        É o relatório  Voto             Conselheiro Cleber Ferreira Nunes leite ­ Relator      Reconheço a tempestividade do recurso e dele tomo conhecimento        Do prazo decadencial a ser aplicado        No caso em análise, é inadequada a aplicação do parágrafo 4º do artigo 150 do  CTN, para fins de cálculo do prazo de decadência, uma vez que o caput da referida norma de  regência  remete  o  intérprete  à  antecipação  do  pagamento,  e  que  o  descumprimento  de  obrigação tributária acessória não é instância procedimental que se equipare à antecipação do  pagamento        Da qualidade de autônomos dos prestadores de serviço      De  acordo  com  a  documentação  anexada  pelo  fiscal  autuante,  mormente  os  RPA, bem como as explicações na Decisão Notificação, resta claramente demonstrado que se  trata de prestadores de serviço na qualidade de autônomo, cujos recibos de pagamento ­ RPA  não foram contabilizados        Da aplicação da multa mais branda pela primariedade        Ora, de  acordo com o Relatório Fiscal de Aplicação da Multa  (fls­4),  a multa  aplicada foi a mais branda tendo em vista que não há agravantes e a empresa nunca tinha sido  autuada pela mesma infração. Portanto, a empresa já foi beneficiada com a pena mais branda  por ser primária. Portanto, não do pedido não conheço, por já ter sido atendido.        Do pedido de conversão de multa para advertência        A aplicação da multa pela autoridade fiscal, a definição do valor, os atenuantes e  agravantes, prazo para pagamento/parcelamento ou impugnação, constituem­se em atividades  administrativas plenamente vinculadas, ou seja, somente se previstas em lei. No presente caso,  não há na legislação vigente, nenhum comando que possibilite a conversão da pena pecuniária  decorrente de descumprimento de obrigação acessória, em pena de advertência.   Fl. 2330DF CARF MF Processo nº 15765.000200/2008­53  Acórdão n.º 2301­006.188  S2­C3T1  Fl. 2.330          3     Portanto,  não  há  que  se  falar  em  conversão  de  pena  de  multa  por  pena  advertência, por falta de previsão legal para tal.        Do pedido de apresentação de prova oral        A recorrente requer a possibilidade de produção de prova oral. da mesma forma  que tinha requerido na impugnação, o que foi negado, conforme reproduzimos abaixo:    38.­  A  impugnante  solicitou  a  produção  de  prova  documental,  pericial  e  depoimentos de seus representantes e prova testemunhal.  39.­ A impugnante, por ocasião do recebimento do Auto de Infração, recebeu as  INSTRUÇOES PARA O CONTRIBUINTE ­ IPC (fls. 06 e 07), a qual afirma que  são elementos essenciais à instrução da defesa (item 2.5.1 do IPC):  a) a qualificação do contribuinte impugnante;  b)  os  motivos  de  fato  e  de  direito  em  que  se  fundamenta,  os  pontos  de  discordância e as razões e provas que possuir;  c)  as  diligências  ou  perícias  que  o  contribuinte  impugnante  pretenda  sejam  efetuadas,  expostos  os  motivos  que  as  justifiquem,  com  a  formulação  de  quesitos  referentes  aos  exames  desejados,  assim  como,  no  caso  de  perícia,  o  nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito;      (...)     40.­ O art. 9° da PORTARIA N° 520, de 19 de maio de 2004, do Ministro  da  Previdência  Social,  reitera  o  que  foi  mencionado  acima,  acrescentando  o  seguinte:  § 1° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito  de o impugnante fazê­lo em outro momento processual, a menos que:  a)  fique  demonstrada  a  Impossibilidade  de  sua  apresentação  oportuna,  por  motivo de força maior;  b) refira­se a fato ou a direito superveniente;  c) destine­se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.  §  2°  A  juntada  de  documentos  após  a  impugnação  deverá  ser  requerida  à  autoridade  julgadora,  mediante  petição  em  que  se  demonstre,  com  fundamentos,  a  ocorrência  de  uma  das  condições  previstas  nas  alíneas  do  parágrafo anterior.     41.­  No  caso  em  tela,  a  impugnante  já  teve  duas  oportunidades  para  juntar os documentos necessários a sua defesa.        Assim, mantemos  o  entendimento  exarado  na  Decisão­Notificação  de  que,  de  acordo  com a  legislação especifica da  época, o momento de produção das provas  seria o da  apresentação da defesa/impugnação, não cabendo portanto, produção de provas orais.        Pelo exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso e no mérito por negar­­ lhe provimento    Cleber Ferreira Nunes Leite ­ Relator              Fl. 2331DF CARF MF     4                   Fl. 2332DF CARF MF

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Numero do processo: 10280.903576/2012-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 30 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3301-001.104
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, requerendo à unidade de origem que: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário (fls. 87 a 640) correspondem às efetivamente emitidas no mês de junho de 2007 e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda (fls. 641 a 650); b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos da COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas entre os dias 15/06/07 e 30/06/07, e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente).
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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(assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Valcir Gassen e Winderley Morais Pereira (Presidente). Relatório Trata o presente processo de contestação contra Despacho Decisório, por meio do qual a DRJ não homologou compensação declarada por meio da Dcomp, devido à inexistência do direito creditório pretendido, vez que o DARF apontado pela contribuinte estaria integralmente utilizado para quitação de outro débito. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 80 .9 03 57 6/ 20 12 -2 7 Fl. 938DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 3301-001.104 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.903576/2012-27 Regularmente cientificada do referido Despacho Decisório, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, onde expõe que apurou e recolheu mensalmente valores indevidos de PIS/Pasep e de Cofins, utilizando esses pagamentos para compensação com débitos próprios. Mas, com o despacho de não homologação da compensação, se deu conta que não havia sido retificada a DCTF, estando o débito da contribuição confessado, ainda que indevido, bem como o valor informado no Dacon. Constatada essa irregularidade, diz que retificou a DCTF e o Dacon. Em relação a seu direito, aduz que o art. 32 da Lei nº 11.488, de 15/06/2007, alterando os arts. 1º e 8º da Lei nº 10.925, de 2004, inseriu os produtos “leite fermentado, bebidas e compostos lácteos e fórmulas infantis, assim definidas conforme previsão legal específica, destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos...”, que são por ela produzidos, no rol dos produtos com alíquota zero da contribuição ao PIS e à Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda no mercado interno. Acredita, assim, que a não homologação por parte da autoridade fiscal se deu apenas em virtude de inconsistências formais, mas, uma vez sendo sanadas mediante a retificação da DCTF, não haveria mais impedimento para fruição do direito ao crédito compensado. Por seu turno, a DRJ em Curitiba (PR) julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente, firmando o entendimento de que o Despacho Decisório que estaria correto, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integral e validamente alocado para a quitação de débito confessado. Sustentou que a retificação de declaração já apresentada à RFB somente é válida quando acompanhada dos elementos de prova que demonstrem a ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração original. Irresignada, a contribuinte interpôs recurso voluntário, em que repete os argumentos apresentados na manifestação de inconformidade e traz novos documentos, dos quais destaco: notas fiscais de venda; demonstrativo de vendas e correspondentes valores devidos de PIS/COFINS, cujos totais de receita e de PIS/COFINS devidos estão conciliados com DCTF e DACON originais e retificadores; e PER/DCOMP. É o relatório. VOTO Conselheiro Winderley Morais Pereira - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3301-001.101, de 26 de setembro de 2017, proferido no julgamento do processo 10280.903573/2012-93, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301-001.101). Fl. 939DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 3301-001.104 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.903576/2012-27 O recuso voluntário preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido. A discussão gira em torno da comprovação da legitimidade do direito creditório (pagamento a maior da COFINS de junho de 2007) que instruiu o Pedido de Compensação (PER/DCOMP) não homologado pela RFB (Despacho Decisório, fl. 7). A recorrente teria recolhido a COFINS de junho de 2007 por valor maior do que o devido, por não ter observado que a alíquota da contribuição incidente sobre as bebidas lácteas que comercializava havia sido reduzida a zero pelo art. 32 da Lei n° 11.488/07, que alterou a redação do inciso XI art. 1° da Lei n° 10.925/04, a saber: "Art. 1o Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (. . .) XI - leite fluido pasteurizado ou industrializado, na forma de ultrapasteurizado, leite em pó, integral, semidesnatado ou desnatado, leite fermentado, bebidas e compostos lácteos e fórmulas infantis, assim definidas conforme previsão legal específica, destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos que se destinam ao consumo humano; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (. . .)" Na manifestação de inconformidade, a recorrente trouxe os seguintes documentos (fls. 15 e 16): i) Despacho Decisório/Processo de Cobrança; ii) Recibo de Entrega e DACON Retificador do 1° semestre de 2007; iii) DCOMP; e iv) Recibo de entrega e DCTF Retificadora do 1° semestre 2007. O conteúdo foi considerado insuficiente pela DRJ, que ratificou o Despacho Decisório. No recurso voluntário, complementou o conjunto probatório com o seguinte: i) notas fiscais de venda do mês de junho de 2007; ii) demonstrativo das notas fiscais que compõem a base de cálculo da COFINS; iii) DACON; iv) DARF; e v) autorizações do Ministério da Agricultura para a Produção/Fabricação apenas de bebidas lácteas. Passo ao exame da contenda. Inicio, consignando que, em homenagem ao "Princípio da Verdade Material", fundado no "Princípio Constitucional da Legalidade", supero a preclusão do direito de carrear provas documentais aos autos (§ 4° do art. 16 do Decreto n° 70.235/72) e conheço dos documentos anexados ao recurso voluntário. De uma forma geral, verifica-se que as alegações da recorrente encontram respaldo na documentação acostada nos autos e na legislação aplicável, exceto quanto ao seguinte aspecto: a redução a zero da alíquota entrou em vigor em 15/06/07, de acordo com o art. 41 da Lei n° 11.488/07. Desta forma, os eventuais recolhimentos a maior apenas se verificaram nas vendas realizadas a partir de então. Sobre a documentação juntada pela recorrente, verifiquei que o somatório das vendas e dos valores devidos da COFINS conferem com os indicados nos DACON e DCTF originais e retificadores. E conciliei algumas notas fiscais com o demonstrativo de notas fiscais de venda e não encontrei divergências. Com efeito, o relator da decisão de piso reconheceu que havia evidências acerca da existência do direito, não o acatando, todavia, em razão de não ter sido comprovado que todas as vendas de junho de 2007 eram de bebidas lácteas, o que a recorrente procurou sanar, por meio da juntada das notas fiscais de venda e das que alegou serem as únicas autorizações para fabricação de produtos. Abaixo, trecho do voto condutor da decisão da DRJ (fls. 74 e 75): "(. . .) Fl. 940DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 3301-001.104 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.903576/2012-27 No presente caso, como alegado pela contribuinte, é fato que o art. 32 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, incluiu nova redação ao art. 1º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, nos seguintes termos: (. . .) Mas também é fato que, de acordo com a Consolidação de Contrato Social apresentada, em sua Cláusula 3ª, a empresa tem como objetivo social: “FABRICAÇÃO DE LATICÍNIOS; FABRICAÇÃO DE SUCOS DE FRUTAS (REFRESCOS DE FRUTAS); COMÉRCIO ATACADISTA DE LATICÍNIOS (IOGURTE); E FABRICAÇÃO DE SORVETES E OUTROS GELADOS COMESTÍVEIS”. Assim, apesar dos indícios trazidos pela interessada em relação ao pagamento a maior da contribuição, particularmente em relação à alteração legislativa, não restou demonstrado que toda ou qual parte de sua receita decorreria da venda de produtos sujeitos à alíquota zero. Isso porque, além dos produtos relacionados aos itens XI a XIII, acima transcritos, a empresa também desenvolve em sua atividade a fabricação e o comércio de outros produtos, que não os derivados lácteos. É preciso, portanto, para acatar a liquidez do crédito pretendido, a comprovação inequívoca do erro cometido quando da declaração do débito na DCTF originalmente apresentada, mediante a apresentação da escrituração contábil-fiscal, bem como de documentos que demonstrem que, de fato, o pagamento realizado foi indevido. (. . .)" Assim, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que a unidade de origem realize o seguinte: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário (fls. 87 a 640) correspondem às efetivamente emitidas no mês de junho de 2007 e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda (fls. 641 a 650); b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos da COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas entre os dias 15/06/07 e 30/06/07, e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. Cumpridas as etapas, os autos devem retornar conclusos ao CARF para julgamento. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem realize o seguinte: a) com base nos correspondentes dados contidos nos arquivos da RFB, confirme que as cópias das notas fiscais de venda anexadas ao recurso voluntário correspondem às Fl. 941DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 3301-001.104 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.903576/2012-27 efetivamente emitidas no período informado e as concilie com o demonstrativo de notas fiscais de venda; b) concilie os somatórios das notas fiscais de venda e valores devidos do PIS/COFINS indicados no demonstrativo de notas fiscais de vendas com os DACON e DCTF originais e retificadores e guia de recolhimento; c) a partir das descrições dos produtos contidas nas notas fiscais de venda e das autorizações do Ministério da Agricultura, confirme que os produtos vendidos poderiam ser enquadrados no rol de bebidas lácteas e então gozar do benefício da alíquota zero previsto no inciso XI do art. 1° da Lei n° 10.925/04; d) prepare demonstrativo, contendo as vendas de produtos lácteos realizadas entre no período informado, e aplique a alíquota da COFINS sobre o somatório, para que então seja conhecido o valor pago a maior, passível de compensação; e e) emita relatório conclusivo, dê ciência ao contribuinte e abra prazo de 30 dias para manifestação. Cumpridas as etapas, os autos devem retornar conclusos ao CARF para julgamento. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Relator Fl. 942DF CARF MF

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Numero do processo: 10840.903870/2012-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADE HOSPITALAR. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DE 8%. Comprovado exercício de atividades hospitalares de assistência a saúde, faz jus o Contribuinte ao percentual de 8% na determinação de sua base tributável sob o Regime do Lucro Presumido.
Numero da decisão: 1401-003.439
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito ao crédito de R$15.962,55. Vencidos os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira e Luiz Augusto de Souza Gonçalves que lhe negarm provimento. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Eduardo Morgado Rodrigues - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Abel Nunes de Oliveira Neto, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Eduardo Morgado Rodrigues, Letícia Domingues Costa Braga, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Nome do relator: EDUARDO MORGADO RODRIGUES
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 LUCRO PRESUMIDO. ATIVIDADE HOSPITALAR. PERCENTUAL DE PRESUNÇÃO DE 8%. Comprovado exercício de atividades hospitalares de assistência a saúde, faz jus o Contribuinte ao percentual de 8% na determinação de sua base tributável sob o Regime do Lucro Presumido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito ao crédito de R$15.962,55. Vencidos os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira e Luiz Augusto de Souza Gonçalves que lhe negarm provimento. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Eduardo Morgado Rodrigues - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Abel Nunes de Oliveira Neto, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Eduardo Morgado Rodrigues, Letícia Domingues Costa Braga, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 120 a 143) interposto contra o Acórdão nº 12- 60.441, proferido pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Rio de Janeiro/RJ (fls. 109 a 116), que, por unanimidade, julgou improcedente a Manifestação de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 84 0. 90 38 70 /2 01 2- 46 Fl. 147DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.439 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.903870/2012-46 Inconformidade apresentada pela ora Recorrente, decisão esta consubstanciada na seguinte ementa: "ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2001 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. ÔNUS DA PROVA. As alegações apresentadas na manifestação de inconformidade devem vir acompanhadas das provas documentais correspondentes, sob risco de impedir sua apreciação pelo julgador administrativo. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido." Por sua precisão na descrição dos fatos que desembocaram no presente processo, peço licença para adotar e reproduzir os termos do relatório da decisão da DRJ de origem: "O presente processo trata de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório nº rastreamento 038113007 emitido eletronicamente em 01/10/2012, fl. 5, referente ao pedido de restituiçãoPER nº 39259.41212.130406.1.2.043822 transmitido com o objetivo de pleitear a restituição de R$ 15.962,55, decorrente de recolhimento de IRPJ, código 2089, em 29/06/2001. 2. De acordo com o Despacho Decisório a partir das características do DARF descrito no PER acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos sem saldo reconhecido. Conforme informações complementares da análise de crédito, fl.6, o interessado está classificado como plano de saúde, CNAE 655020, não fazendo jus à aplicação da alíquota de 8% incidente sobre a receita bruta para efeito do cálculo do IRPJ, razão pela qual não restou comprovada a existência de pagamento indevido ou a maior. 3. Diante do disposto, o pedido de restituição foi indeferido com fundamento nos arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN). 4. Cientificado da decisão em 10/10/2012, conforme documento de fl.12, o interessado apresentou a manifestação de inconformidade de fls.13/19, em 07/11/2012, alegando, em síntese, que: - o recolhimento a maior de R$ 15.962,55 foi efetuado em virtude de aplicar a alíquota de 32% na apuração do lucro presumido quando faz jus à aplicação da alíquota de 8%, pois presta serviços assemelhados aos serviços hospitalares segundo o art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, e Instrução Normativa SRF nº 480,de 2004. - no processo de consulta nº 13891.000109/2004-33 comprovou as atividades exercidas, quadro de pessoal, estrutura e demais exigências para usufruir de tratamento semelhante aos serviços hospitalares; Fl. 148DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.439 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.903870/2012-46 - pela leitura da Solução de Consulta nº 218, de 31/07/2006, respondida pela Superintendência Regional da Receita Federal da 8ª Região Fiscal, entende que faz jus a aplicação da alíquota de 8%; - a partir da alteração contratual registrada em 10/05/2004 na JUCESP acresceu em suas atividades a existência de plano de saúde por exigência da Agência Nacional de Saúde/ANS, sem ter se desviado de sua atividade fim que são os serviços médicos; - além disso, a restituição ora pleiteada é de pagamento realizado em 30/03/2001, ou seja, anterior a data da alteração contratual; - se houve deferimento da compensação de outros pedidos relativos a pagamentos a maior de IRPJ em razão da utilização indevida de alíquota de 32% pode também haver o deferimento da restituição. Como exemplo cita as compensações objeto das Dcomp 00539.53071.141106.1.3.046161, 0812579580.151206.1.3.040672, 0157.88987.281206.1.3.043442 e 17918.90910.150107.1.3.046022." O acórdão de primeira instância rechaçou os argumentos da Interessada com a seguinte fundamentação: (i) - Que a Solução de Consulta exarada pela Administração Fazendária e acostadas aos autos não determinou o enquadramento ou não da atividade da Recorrente como serviços hospitalar, mas apenas delineou os requisitos legais que devem ser comprovados, caso a caso, por cada interessado; e (ii) - A Recorrente não trouxe aos autos qualquer documentação que atestasse a efetiva realização de serviços hospitalares, nos termos dos requisitos legais propostos pela Solução de Consulta. Inconformada com a decisão de primeiro grau que indeferiu a sua Manifestação de Inconformidade, a ora Recorrente apresentou o recurso sob análise nos seguintes termos: (i) - Defendeu a natureza de serviço hospitalar das atividades por ela prestadas, juntando documentos que comprovassem tal características; (ii) - Alega deter estrutura física típica destes serviços, tais como ambulância, corpo clínico com médicos plantonistas e profissionais de enfermagem, máquinas para exames de raio-x, ultrassonogradia, eletrocardiograma e ecocardiograma, bem como 07 apartamentos para internação. Igualmente juntou documentos visando tal demonstração; e (iii) - Por fim, cita outros processos de PER/DCOMP em que já teriam sido homologadas compensações semelhantes a esta, onde fora reconhecido seu direito creditório face a aplicação de alíquota de 8% pela prestação de serviços médicos. É o relatório. Fl. 149DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.439 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.903870/2012-46 Voto Conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues, Relator. Em que pese tempestivos, o presente Recurso Voluntário possuía irregularidade de representação, vez que todos os atos haviam sido assinados por apenas uma sócia, enquanto da leitura do estatuto social constante nos autos extrai-se, de sua seção XVII "DA ADMINISTRAÇÃO", que a representação jurídica da sociedade é sempre realizada em conjunto por dois diretores, sem preferência de ordem entre eles, ou por um destes e um procurador devidamente nomeado, ou, ainda, por dois procuradores nomeados, dentro de suas atribuições. Contudo, por ocasião da presente sessão de julgamento o patrono constituído pela Recorrente apresentou procuração e petição, de fls. 148 a 188 nos autos de nº 10840.903871/2012-91, regularmente subscrita por dois sócios convalidando todos os atos realizados até então no presente processo. Desta forma, restou sanado os vícios de representação existentes no Recurso, portanto dele conheço. Passo ao mérito. Versam os presentes autos sobre PER indeferido face ao não reconhecimento do crédito de IRPJ pleiteado. Conforme defende, a Recorrente tem sua renda tributada pelo regime do Lucro Presumido. Ao proceder a sua tributação, equivocadamente, aplicou a alíquota de 32% para a presunção do montante tributável, e não a de 8% referente aos serviços hospitalares, os quais entende que presta, dando assim origem ao crédito ora requerido. Tais previsões se encontram insculpidas no art. 15 da Lei nº9.249/95, que transcrevo: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995 (...) III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (...). Fl. 150DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.439 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.903870/2012-46 Visando elucidar o conceito de "serviço hospitalar", à época dos fatos vigia a Instrução Normativa SRF nº 480/04 que trazia em seu bojo as seguintes definições: Art. 27. Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, são considerados serviços hospitalares aqueles diretamente ligados à atenção e assistência à saúde, de que trata o subitem 2.1 da Parte II da Resolução de Diretoria Colegiada (RDC) da Agência Nacional de Vigilância Sanitária nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, alterada pela RDC nº 307, de 14 de novembro de 2002, e pela RDC nº 189, de 18 de julho de 2003, prestados por empresário ou sociedade empresária, que exerça uma ou mais das: § 1º Para os efeitos deste artigo, consideram-se estabelecimentos hospitalares, aqueles estabelecimentos com pelo menos 5 (cinco) leitos para internação de pacientes, que garantam um atendimento básico de diagnóstico e tratamento, com equipe clínica organizada e com prova de admissão e assistência permanente prestada por médicos, que possuam serviços de enfermagem e atendimento terapêutico direto ao paciente, durante 24 horas, com disponibilidade de serviços de laboratório e radiologia, serviços de cirurgia e/ou parto, bem como registros médicos organizados para a rápida observação e acompanhamento dos casos. I - seguintes atribuições: a) prestação de atendimento eletivo de promoção e assistência à saúde em regime ambulatorial e de hospital-dia (atribuição 1); b) prestação de atendimento imediato de assistência à saúde (atribuição 2); ou c) prestação de atendimento de assistência à saúde em regime de internação (atribuição 3); II - atividades fins da prestação de atendimento de apoio ao diagnóstico e terapia (atribuição 4). § 2º Para efeito de enquadramento do estabelecimento como hospitalar levar-se-á, ainda, em conta se o mesmo está compreendido na classificação fiscal do Cadastro Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), na classe 8511-1 - Atividades de Atendimento Hospitalar. § 1° A estrutura física do estabelecimento assistencial de saúde deverá atender ao disposto no item 3 da Parte II da Resolução de que trata o caput, conforme comprovação por meio de documento competente expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal. § 2° São também considerados serviços hospitalares, para fins do disposto nesta Instrução Normativa, os seguintes serviços prestados por empresário ou sociedade empresária: I - pré-hospitalares, na área de urgência, realizados por meio de UTI móvel, instaladas em ambulâncias de suporte avançado (Tipo "D") ou em aeronave de suporte médico (Tipo "E"); II - de emergências médicas, realizados por meio de UTI móvel, instaladas em ambulâncias classificadas nos Tipos "A", "B", "C" e "F", que possuam médicos e equipamentos que possibilitem oferecer ao paciente suporte avançado de vida. Fl. 151DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-003.439 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.903870/2012-46 Por fim, insta salientar que a Solução de Consulta nº 218/2006 prolatada pela RFB reportou-se ao artigo supra colacionado e estabeleceu idênticos requisitos para a caracterização de serviço hospitalar. A decisão de piso, em similar orientação, negou provimento à Manifestação de Inconformidade apresentada sob alegação de inexistir nos autos qualquer comprovação tanto das atividades prestadas pela Recorrente, quanto da existência de estrutura física necessária. Pois bem, primeiramente, é importante tecer alguns comentários sobre as exigências realizadas à época para a definição de serviço hospitalar, por via da Instrução Normativa citada. O Superior Tribunal de Justiça, em data de 24/02/2010, exarou decisão em sede de Recurso Repetitivo (de observação obrigatória por parte deste CARF, por força dos dispostos do art. artigo 62, § 2º, Anexo II, do RICARF) estabelecendo a impossibilidade de a Administração Pública estabelecer requisitos para a concessão de benefício fiscal que não previstos em lei, conforme seguinte ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral. 2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares". Fl. 152DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-003.439 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.903870/2012-46 3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos". 4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95. 5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais). 6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 7. Recurso especial não provido. Extrai-se do acórdão acima que o art. 15 da Lei 2.949/95, ao estabelecer a alíquota de 8% aos serviços hospitalares, não faz qualquer alusão quanto a estrutura física ou as características do contribuinte em si, mas apenas a natureza do serviço prestado. Concluí esse entendimento que, para fins de tributação pelo lucro presumido, deve-se tomar por "serviços hospitalares" aqueles afeitos a atividade desenvolvida pelos hospitais visando a assistência à saúde, ainda que realizado fora do ambiente interno destes, excluindo-se apenas as simples consultas médicas, por serem atividades típicas de consultórios médicos. Tendo este norte, de plano afastamos as exigências apontadas pela decisão de piso quanto a necessidade de se comprovar a estrutura física da Recorrente, nos termos da Solução de Consulta e da Instrução Normativa anteriormente mencionada. Adiante, observo que em seu recurso a Interessada apresenta peças de sua publicidade (fls. 130 a 134) onde oferta aos clientes os seguintes serviços: (i) Plantão médico para atendimentos de urgência e emergência; (ii) Raio-x (iii) Ultrassonografia Fl. 153DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-003.439 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.903870/2012-46 (iv) Eletrocardiograma (v) Ecocardiograma; (vi) Enfermagem; e (vii) Serviços de medicina preventiva. Ainda, estas publicidades possuem fotos de diversas salas equipadas para exames, internações e atendimento médico, bem como da existência de ambulância. A existência de ambulância, bem como de outros dois veículos de propriedade da Recorrente, se confirma pelas consultas RENAVAM junto ao Detran apresentadas às fls. 136 a 138. Por fim, a Recorrente apresenta o alvará de funcionamento expedido pela Secretaria Municipal de Saúde (fls 140 a 142), onde consta como atividade da empresa a "PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE". Outrossim, já se encontravam nos autos desde a primeira instância a Relação Anual de Informações Sociais - RAIS entregues ao Ministério do Trabalho e Emprego, confirmando a existência de 28 vínculos empregatícios em nome da Recorrente, dentre eles os seguintes profissionais: vendedor em domicílio, recepcionista de consultório médico ou dentário, pintor de obras, auxiliar de enfermagem, trabalhador de serviços de limpeza e conservação de áreas públicas, analista de transporte em comércio exterior, auxiliar de escritório, gerente de produção e operações aquicolas, almoxarife, digitador, enfermeiro, médico ortopedista e traumatologista. Ademais, se faz oportuno dizer que, conforme Contrato Social de fls. 28 a 46, a própria Recorrente é composta por 21 sócios, todos médicos habilitados ao exercício da profissão. De toda documentação apresentada, em especial aquelas que demonstram a existência de, não apenas profissionais da medicina, mas corpo funcional próprio para atividades complementares tais como conservação e limpeza, auxiliares de escritório, enfermeiros e técnicos de enfermagem, bem como equipamentos e espaço físico para a condução de tratamentos intensivos, exames e pequenos procedimentos cirúrgicos, parece a este julgador que a Recorrente ultrapassa a mera atividade de consultório médico, se configurando, verdadeiramente, um empresa hospitalar desenvolvendo efetivamente as atividades que lhes são afeitas. Desta forma, uma vez demonstrada a natureza dos serviços prestados pela Recorrente, VOTO por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, reconhecendo o direito a restituição do valor de R$15.962,55 pleiteado. É como voto. (documento assinado digitalmente) Eduardo Morgado Rodrigues Fl. 154DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-003.439 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10840.903870/2012-46 Fl. 155DF CARF MF

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Numero do processo: 13888.913786/2011-00
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 27/02/2003 RECOLHIMENTO EXTEMPORÂNEO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE Restando comprovado que a contribuinte, antecipadamente a qualquer procedimento fiscal, ou mesmo antes de proceder à declaração efetuou a apuração e pagamento de tributos, legítimo seu direito de pleitear a restituição das multas moratórias incidentes sobre mencionados recolhimentos, ainda que feitos a destempo, posto que ao abrigo da espontaneidade prevista no artigo 138, do CTN, conforme sólida jurisprudência firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial nº. 962.379 RS 2007/ 01428689 Trânsito: 30/04/2009), sendo tal dispositivo aplicável inclusive aos casos em que o sujeito passivo efetua o pagamento do débito antes de constituí-lo previamente em DCTF.
Numero da decisão: 2401-006.601
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess e Miriam Denise Xavier, que negavam provimento ao recurso. Solicitou fazer declaração de voto o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13888.913788/2011-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A relatoria é atribuída ao presidente do colegiado, apenas como uma formalidade exigida para a inclusão dos recursos em pauta, podendo ser formalizado por quem o substituir na sessão. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE Restando comprovado que a contribuinte, antecipadamente a qualquer procedimento fiscal, ou mesmo antes de proceder à declaração efetuou a apuração e pagamento de tributos, legítimo seu direito de pleitear a restituição das multas moratórias incidentes sobre mencionados recolhimentos, ainda que feitos a destempo, posto que ao abrigo da espontaneidade prevista no artigo 138, do CTN, conforme sólida jurisprudência firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial nº. 962.379 RS 2007/ 01428689 Trânsito: 30/04/2009), sendo tal dispositivo aplicável inclusive aos casos em que o sujeito passivo efetua o pagamento do débito antes de constituí-lo previamente em DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os conselheiros Cleberson Alex Friess e Miriam Denise Xavier, que negavam provimento ao recurso. Solicitou fazer declaração de voto o conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos. Portanto, aplica-se o decidido no julgamento do processo 13888.913788/2011-91, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. A relatoria é atribuída ao presidente do colegiado, apenas como uma formalidade exigida para a inclusão dos recursos em pauta, podendo ser formalizado por quem o substituir na sessão. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Matheus Soares Leite, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Marialva de Castro Calabrich Schlucking, Andréa Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 91 37 86 /2 01 1- 00 Fl. 132DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 13888.913788/2011-91, paradigma deste julgamento. “Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, entendendo que a denúncia espontânea não restou caracterizada, não havendo que se falar em exclusão da multa moratória. O presente processo trata do pedido de restituição declarado em PER/DCOMP apresentada pelo Contribuinte no qual pretende restituir-se do crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (IRRF - código de arrecadação: 0561), concernente ao período de apuração indicado. A DRF emitiu Despacho Decisório não reconhecendo o direito creditório pleiteado porque o pagamento localizado foi integralmente utilizado para extinguir débito do Contribuinte, não restando crédito disponível para restituir. O Contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório e, inconformado com a decisão proferida, tempestivamente, apresentou sua Manifestação de Inconformidade, instruída com os documentos indicados nos autos. O Processo foi encaminhado para a DRJ que considerou IMPROCEDENTE a MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. O Contribuinte tomou ciência do Acórdão proferido pela DRJ e, inconformado com o Acórdão prolatado, tempestivamente, interpôs seu Recurso Voluntário, instruído com os documentos adunados aos autos. Em seu Recurso Voluntário o Contribuinte, em síntese, aduz que: 1. Realizou o pagamento, com atraso, do IRRF relativo ao período indicado, antes da entrega da DCTF original correlata, transmitida após o pagamento, e antes que fossem iniciados quaisquer atos fiscalizatórios; 2. Diante disto, faz jus ao benefício da denúncia espontânea, prevista no art. 138 do CTN, havendo, portanto, indébito tributário a ser restituído, correspondente ao valor da multa de mora paga indevidamente; 3. O STJ já firmou posicionamento favorável à tese do Contribuinte, portanto, é inevitável a aplicação ao presente caso do disposto no art. 62-A do Regimento Interno do CARF; 4. O Acórdão recorrido baseou-se em entendimento equivocado, oposto àqueles entendimentos consolidados na Nota Técnica 01 COSIT de 18/01/2012, na Fl. 133DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Jurisprudência firmada pelo STJ no Julgado do REsp nº 1.149.022/SP e na Jurisprudência consolidada no CARF. Finaliza o Recurso Voluntário requerendo seu conhecimento e provimento a fim de reformar o Acórdão recorrido de modo a reconhecer o direito creditório pleiteado. O Contribuinte anexou aos Autos nova Petição onde reafirma os argumentos aduzidos no RV e requer que seja concedida preferência aos presentes autos, com imediata distribuição do Recurso Voluntário interposto. É o relatório.” Voto Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. Este processo foi julgado na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 13888.913788/2011-91, paradigma deste julgamento. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária: Acórdão nº 2401-006.590 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária “Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito A presente demanda administrativa se refere a pedido de restituição objetivando reaver os valores pagos indevidamente a título de multa de mora, em razão da aplicação do instituto da denúncia espontânea, nos termos previstos no art. 138 do CTN. A discussão trazida aos autos restringe-se em definir se restou caracterizada a denúncia espontânea, o que renderia ensejo à restituição do valor recolhido de multa de mora. Conforme já explicitado na decisão de piso, o contribuinte efetuou o pagamento de DARF, relativo à IRRF (código de receita: 0561). O respectivo débito foi declarado em DCTF original, com transmissão posterior ao pagamento. O recolhimento efetuado compõe-se de principal e de multa de mora. Assim, por entender ser indevido o valor relativo à multa de mora, transmitiu o PER/DCOMP para pleitear apenas a restituição do valor da multa de mora. Fl. 134DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 No entanto, a DRJ entendeu que, o fato do prazo regulamentar para apresentação da DCTF ser posterior ao do vencimento do débito de declaração obrigatória não significa que a multa de mora, na hipótese de pagamento a destempo, não seja devida até a data limite para apresentação da DCTF, pois nesse caso não haveria inovação da atividade do contribuinte passível de denúncia espontânea. Pois bem. O instituto da denúncia espontânea está previsto no Código Tributário Nacional da seguinte forma: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Desta feita, após inúmeras discussões judiciais acerca do caso tela, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que, se o crédito foi previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. Assim, foi editada a Súmula 360 que estabelece que “o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”, o que, por outro lado, corrobora exatamente a situação de denúncia espontânea no caso em apreço em que ocorreu primeiro o pagamento antes da constituição do crédito tributário pela declaração. O fundamento é o total desconhecimento da autoridade administrativa. Importante destacar a decisão proferida no REsp 886.462/RS e REsp 962.379/RS, ambos sujeitos ao regime do art. 543-C do CPC, conforme abaixo se vê: TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1 Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS? GIA, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais? DCTF, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, improvido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 886.462/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Fl. 135DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Do voto do Ministro Relator, extrai-se o seguinte trecho extraído dos EDcl no REsp 541.468, 1ª Turma, Min. José Delgado: Não se pode confundir nem identificar denúncia espontânea com recolhimento em atraso do valor correspondente a crédito tributário devidamente constituído. O art. 138 do CTN, que trata da denúncia espontânea, não eliminou a figura da multa de mora, a que o Código também faz referência (art. 134, par. único). A denúncia espontânea é instituto que tem como pressuposto básico e essencial o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. Da mesma forma se destaca da decisão no REsp 962.379/RS abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ? DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS ? GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 962.379/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Assim, para que ocorra a denúncia espontânea não pode ocorrer a declaração anterior, pois, ocorrendo, estará constituído o crédito tributário, sendo que o pressuposto básico e essencial é o total desconhecimento do Fisco quanto à existência do tributo denunciado. Pois bem. No caso da declaração parcial, com relação a parte que não foi declarada, subsiste a possibilidade de denúncia espontânea, que ocorre muitas vezes com a quitação concomitante à retificação da declaração, o que também foi aceito pelo STJ, conforme RESP nº 1.149.022-SP, julgado na sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973 (artigo 1036, CPC/2015), no sentido de que, para o contribuinte abrigar-se ao manto do artigo 138 do CTN, deve haver recolhimento do tributo devido – acompanhado dos juros e eventual correção – antes de uma ação fiscalizadora, conforme acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de Fl. 136DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional." 6. Consequentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1149022/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010) Destarte, a jurisprudência consolidada no RESP nº 1.149.022-SP deixa claro que o benefício da denúncia espontânea aplicável aos casos em que o crédito tributário não tenha sido constituído pelo contribuinte por meio da entrega da sua declaração (DCTF) também é estendido aos casos de entrega da declaração retificadora, pois é justamente a parte da declaração retificadora não declarada originalmente que poderá ser objeto de denúncia. Destaque-se ainda a decisão proferida no EDcl no AgInt no REsp 1229965/RJ, em que destaca que, "o que importa para a caracterização da denúncia espontânea é o fato de que os recolhimentos foram efetuados antes da constituição do crédito Fl. 137DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 tributário, mediante ação fiscalizatória ou por meio de declaração do contribuinte"; e que "o benefício previsto no art. 138 do CTN impõe a exclusão da multa moratória, inexistindo na legislação pertinente qualquer distinção entre o referido encargo e a multa punitiva, concluindo assim que não é devida a multa de mora quando caracterizada a denúncia espontânea, o que se verifica na hipótese em que a embargada efetuou o pagamento dos tributos e contribuições anteriormente à apresentação da DCTF: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. RECONHECIMENTO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Os embargos declaratórios são cabíveis quando houver contradição nas decisões judiciais ou quando for omitido ponto sobre o qual se devia pronunciar o juiz ou tribunal, ou mesmo correção de erro material, na dicção do art. 1.022 do CPC/2015. 2. O acórdão impugnado não foi omisso nem contraditório, pois decidiu expressamente que não é devida a multa de mora quando caracterizada a denúncia espontânea, o que se verifica na hipótese em que a embargada efetuou o pagamento dos tributos e contribuições anteriormente à apresentação da DCTF. 3. Como assinalado no acórdão embargado, ao julgar o REsp 1.149.022/SP sob o rito dos recursos repetitivos, concluiu o e. Ministro Luiz Fux que "a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte". 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp 1229965/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016) No Tribunal Administrativo é pacífica a jurisprudência nesse sentido, conforme se verifica do acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais: DENÚNCIA ESPONTÂNEA. TRIBUTO EXIGIDO DE OFÍCIO OU CONFESSADO EM GFIP E NÃO RECOLHIDO. IMPOSSIBILIDADE. O instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, somente exclui a responsabilidade pela infração e impede a exigência de multa de mora, quando o tributo devido for pago, com os respectivos juros de mora, antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização e em momento anterior à entrega de DCTF, GFIP ou outra declaração que tenha a função de confissão de dívida (Resp nº 1.149.022, julgado nos termos do art. 543C, do CPC). Por força do art. 62, § 2º, do Anexo II, do RICARF, a citada decisão do STJ deve ser reproduzida nos julgamentos dos recursos no âmbito do CARF. (Acórdão CSRF nº 9202007.492, de 30/01/2019) Dessa forma, tendo em vista que no presente caso ocorreu exatamente o pagamento do tributo devido antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização e em momento anterior à entrega da DCTF, restou clara a subsunção à regra do artigo 138 do CTN, conforme interpretação consolidada pelo STJ, com a caracterização da denúncia espontânea, razão porque deve ser reconhecido o direito creditório da contribuinte. Conclusão Fl. 138DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, em razão da caracterização da denúncia espontânea.” Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito ao crédito pleiteado, em razão da caracterização da denúncia espontânea. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Declaração de Voto Transcreve-se o inteiro teor da declaração de voto proferida na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2401-006.590, de 04 de junho de 2019 - 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária: Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro. “A Relatora votou pelo provimento ao recurso por considerar como aplicável ao presente caso concreto o RESP nº 1.149.022-SP, bem como a definição de denúncia espontânea veiculada na Nota Técnica COSIT n° 01, de 2012. O Conselheiro Cleberson Alex Friess votou por negar provimento ao recurso. Em seu voto, explicitou as seguintes premissas: (1) no REsp n° 1.149.022, o contribuinte declara a menor, paga integralmente o débito declarado e depois retifica a declaração para maior e concomitantemente quita o débito; (2) no REsp 962.379, há crédito previamente declarado e constituído pelo contribuinte e posterior recolhimento fora do prazo; (3) no caso dos autos, houve pagamento em atraso dentro do prazo de apresentação da DCTF e posterior apresentação de DCTF tempestiva e o REsp n° 1.149.022 e o REsp 962.379 não tratam dessa situação; (4) a jurisprudência da Câmara Superior do CARF aplica os REsp n° 1.149.022 e REsp 962.379 ao pagamento em atraso dentro do prazo de apresentação da DCTF, mas não fundamenta a razão para aplicá-los a tal situação diversa das havidas nos REsp n° 1.149.022 e o REsp 962.379; (5) a Nota Técnica COSIT n° 01, de 2012, foi revogada pela Nota Técnica COSIT n° 19, de 2012, por ter sido muito abrangente e a decisão do STJ não estabelecer haver denúncia espontânea quando o sujeito passivo paga o débito, mas não apresenta declaração ou outro ato que dê conhecimento da infração para a fiscalização; (6) para a caracterização da denúncia espontânea, a jurisprudência do STJ exige dois atos do contribuinte, reconhecer a infração e o pagamento, tomando por pressuposto desconhecer o fisco a existência do tributo denunciado; e (7) a denúncia espontânea tem por finalidade evitar qualquer providência da administração e, no caso concreto, ao tempo do Fl. 139DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 pagamento com atraso a fiscalização estava impedida de atuar por estar em aberto o prazo para a declaração. A partir dessas premissas, concluiu ser admissível no presente julgamento a adoção do entendimento de que, para haver denúncia espontânea, impõe-se a ausência de conhecimento da infração pela fiscalização e a possibilidade de a fiscalização atuar para que possa haver efetiva denúncia de infração, sob pena de a denúncia espontânea perder sua razão de ser e de se negar vigência ao art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996. O Conselheiro Matheus Soares Leite votou com a Relatora, tendo destacado que houve o pagamento integral da dívida e também a confissão do crédito tributário em DCTF antes de qualquer ato do fisco e a tornar desnecessária qualquer providência tendente ao lançamento do crédito tributário, restando caracterizada a denúncia espontânea. Durante a sessão, efetuei rápida pesquisa na base de acórdãos disponibilizada na página do CARF na internet, tendo localizado Acórdãos unânimes da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais com ementas aparentemente contraditórias em relação ao caso concreto: Processo nº 10950.900828/2008-40 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-006.588 – 3ª Turma Sessão de 10 de abril de 2018 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TRIBUTOS NÃO DECLARADOS EM DCTF. PAGAMENTO EM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. MULTA DE MORA. EXCLUSÃO. O instituto da denúncia espontânea aproveita àqueles que recolhem a destempo o tributo sujeito ao lançamento por homologação, nos casos em que não tenha havido prévia declaração do débito em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO EM REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. CONSELHEIROS DO CARF. OBSERVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE As decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça STJ em regime de recursos repetitivos deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte, por força do disposto no artigo 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Portaria 343/2015 e alterações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 140DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício), Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (Suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello. Processo nº 13819.002681/97-19 Recurso nº Especial do Procurador Acórdão nº 9303-008.204 – 3ª Turma Sessão de 21 de fevereiro de 2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/1992 a 30/09/1995 RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE À LEI. NÃO CONHECIMENTO. (...) DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo, situação que corresponde, inclusive, a pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo da apresentação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente apenas quanto a denuncia espontânea do Recurso Especial e, no mérito, na parte conhecida dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Érika Costa Camargos Autran Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas. Processo nº 10980.014665/2006-61 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303-008.369 – 3ª Turma Fl. 141DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Sessão de 20 de março de 2019 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2000 a 31/12/2000 DCTF. DÉBITO DECLARADO. PAGAMENTO ANTES DA APRESENTAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA DE MORA. INEXIGIBILIDADE. No julgamento do REsp 1.149.022, sob o regime do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o pagamento de débito tributário declarado em DCTF e pago, em data anterior à da transmissão da respectiva declaração, configura denúncia espontânea, nos termos da legislação tributária e, consequentemente, afasta a incidência da multa moratória. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello. (...) VOTO (...) No presente caso, o contribuinte pagou o débito da Cofins do mês de dezembro de 2000, vencida em 15/01/2001, a destempo, em 23/04/2002, com o acréscimo da multa de mora, no percentual de 2,0 %, conforme cópia do DARF às fls. 35e, quando o correto seria multa no percentual de 20,0 %. Posteriormente, declarou o débito na respectiva DCTF, cópia às fls. 42e, que foi apresentada/transmitida na data de 10/10/2002, conforme prova o extrato às fls. 40e. Já o lançamento para a constituição do crédito tributário correspondente à multa de mora foi efetuado em 17/11/2006 e o contribuinte intimado dele em 01/12/2006. Dessa forma, por força da referida decisão do STJ, aplica-se ao presente caso o instituto da denúncia espontânea, para excluir do lançamento em discussão a multa de mora, no valor de R$42.763,72 (quarenta e dois mil setecentos e sessenta e três reais e setenta e dois centavos). Diante desse contexto, pedi vista do processo para verificar de forma detalhada a situação concreta dos autos e a veiculada nos processos acima citados, bem como das havidas nos REsp 1.149.022 e REsp 962.379. No REsp 962.379 e no REsp 886.462, decidiu-se não haver denúncia espontânea em relação ao crédito declarado e, após tal constituição, recolhido, ou seja, tratou-se da hipótese da Súmula STJ n° 360. Os votos nos REsp´s 962.379 e 886.462 não diferem, logo transcrevo do voto do Relator no REsp 962.379: 2. Sobre a questão da denúncia espontânea, esta 1ª Seção editou a Súmula 360, nos seguintes termos: "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". (...) Fl. 142DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 3. Realmente, a jurisprudência sedimentada na 1ª Seção é no sentido de que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, que dispensa, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. (...) 4. À luz dessas circunstâncias, fica evidenciada mais uma importante consequência, além das já referidas, decorrentes da constituição o crédito tributário: a de inviabilizar a configuração de denúncia espontânea, tal como prevista no art. 138 do CTN. A essa altura, a iniciativa do contribuinte de promover o recolhimento do tributo declarado nada mais representa que um pagamento em atraso. E não se pode confundir pagamento atrasado com denúncia espontânea. Com base nessa linha de orientação, a 1ª Seção firmou entendimento de que não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral. (...) 4. Importante registrar, finalmente, que o entendimento esposado na Súmula 360/STJ não afasta de modo absoluto a possibilidade de denúncia espontânea em tributos sujeitos a lançamento por homologação. A propósito, reporto-me às razões expostas em voto de relator, que foi acompanhado unanimente pela 1ª Seção, no AgRG nos EREsp 804785/PR, DJ de 16.10.2006: "(...) 4. Isso não significa dizer, todavia, que a denúncia espontânea está afastada em qualquer circunstância ante a pura e simples razão de se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação. Não é isso. O que a jurisprudência afirma é a não- configuração de denúncia espontânea quando o tributo foi previamente declarado pelo contribuinte, já que, nessa hipótese, o crédito tributário se achava devidamente constituído no momento em que ocorreu o pagamento. A contrario sensu, pode-se afirmar que, não tendo havido prévia declaração do tributo, mesmo o sujeito a lançamento por homologação, é possível a configuração de sua denúncia espontânea, uma vez concorrendo os demais requisitos estabelecidos no art. 138 do CTN. Nesse sentido, o seguinte precedente: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO FORA DO PRAZO. IRRF. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DIFERENÇA NÃO CONSTANTE DA DCTF. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. 1. É cediço na Corte que 'Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento.' (REsp n.º 624.772/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31/05/2004) 2. A inaplicabilidade do art. 138 do CTN aos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação funda-se no fato de não ser juridicamente admissível que o contribuinte se socorra do benefício da denúncia espontânea para afastar a imposição de multa pelo atraso no pagamento de tributos por ele próprio declarados. Precedentes: REsp n.º 402.706/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15/12/2003; AgRg no REsp n.º 463.050/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 04/03/2002; e EDcl no AgRg no REsp n.º 302.928/SP, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 04/03/2002. 3. Não obstante, configura denúncia espontânea, exoneradora da imposição de multa moratória, o ato do contribuinte de efetuar o pagamento integral ao Fisco do débito principal, corrigido monetariamente e acompanhado de juros moratórios, antes de iniciado qualquer procedimento fiscal com o intuito de apurar, lançar ou cobrar o referido montante, tanto mais quando este débito resulta de diferença de Fl. 143DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 IRRF, tributo sujeito a lançamento por homologação, que não fez parte de sua correspondente Declaração de Contribuições e Tributos Federais. 4. In casu, o contribuinte reconhece a existência de erro em sua DCTF e recolhe a diferença devida antes de qualquer providência do Fisco que, em verdade, só toma ciência da existência do crédito quando da realização do pagamento pelo devedor. 5. Ademais, a inteligência da norma inserta no art. 138 do CTN é justamente incentivar ações como a da empresa ora agravada que, verificando a existência de erro em sua DCTF e o consequente auto lançamento de tributos aquém do realmente devido, antecipa-se a Fazenda, reconhece sua dívida, e procede ao recolhimento do montante devido, corrigido e acrescido de juros moratórios." (AgRg no Ag 600.847/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 05/09/2005"". Note-se que o Relator dos REsp´s 962.379 e 886.462 ressalvou expressamente em seu voto que a Súmula n° 360 não afasta a possibilidade de denúncia espontânea dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, sendo que, não tendo havido prévia declaração do tributo, é possível a configuração da denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN. No REsp 1.149.022, decidiu-se haver denúncia espontânea quando o contribuinte declara a menor, paga integralmente o débito declarado e depois retifica a declaração para maior e concomitantemente quita o débito. Destaque-se que os REsp´s 962.379 e 886.462 não admitem a denuncia espontânea para o pagamento após a declaração e o REsp 1.149.022 põe em relevo que até o momento da declaração (pagamento concomitante) se admite a configuração da denúncia espontânea, observado o art. 138 do CTN. O REsp 1.149.022 consagrou em parte a ressalva constante do voto do relator no REsp 962.379 e no REsp 886.462, ou seja, de que pode haver denúncia espontânea sem a prévia declaração do tributo, o que se dá justamente em relação à diferença a maior, eis que para ela não havia declaração prévia, passando a haver quando da declaração concomitantemente ao pagamento. No Acórdão nº 9303-008.204 (o com ementa destoante/contraditória em relação aos outros dois dentre os três Acórdãos da 3ª Turma da Câmara Superior acima transcritos), de 21 de fevereiro de 2019 (Processo nº 13819.002681/97-19), a ementa não guarda pertinência com as razões de decidir, tendo o voto da relatora, após transcrição dos REsp´s 962.379 e 1.149.022, consignado (grifos do original): Portanto, conclusão inequívoca dos citados julgados é que não havendo declaração prévia do tributo e tendo o contribuinte efetuado o seu pagamento sem qualquer ação prévia do ente tributante, deve ser aplicado ao caso a denúncia espontânea, inclusive em relação à multa de mora. Retomando os fatos do presente processo, tem-se que: (...) Aqui, não vejo que há declaração prévia do tributo e o contribuinte não efetuou pagamento antes qualquer ação prévia do ente tributante, não devendo ser aplicado ao caso a denúncia espontânea. Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Logo, o Acórdão nº 9303-008.204, de 21 de fevereiro de 2019, não destoa da jurisprudência da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais evidenciada no Acórdão nº 9303-006.588, de 10 de abril de 2018 (Processo nº 10950.900828/2008-40), e posteriormente reiterada no Acórdão nº 9303-008.369, de 20 de março de 2019 (Processo nº 10980.014665/2006-61). Fl. 144DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Note-se que, curiosamente, a redação da ementa do Acórdão nº 9303-008.204, de 21 de fevereiro de 2019, veicula o mesmo texto constante da ementa do Acórdão n° 3803-002.806, de 25 de abril de 2012, reformado pelo Acórdão nº 9303-006.588 (primeiro dentre os três Acórdãos da 3ª Turma da Câmara Superior acima transcritos), de 10 de abril de 2018, estes referentes ao Processo nº 10950.900828/2008-40. A seguir, transcrevo as ementas do Acórdão n° 3803- 002.806: Processo nº 10950.900828/2008-40 Recurso nº 900.435 Voluntário Acórdão nº 3803002.806 – 3ª Turma Especial Sessão de 25 de abril de 2012 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 DECISÕES DO STJ. SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. APLICAÇÃO NOS JULGAMENTO DO CARF. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo artigo 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/2001 a 31/05/2001 MULTA DE MORA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O beneficio da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo, situação que corresponde, inclusive, a pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo da apresentação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencido(s) o(s) Conselheiro(s) Hélcio Lafetá Reis, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues, que deram provimento. Apesar de o Acórdão n° 3803-002.806 sustentar estar a aplicar o REsp 1.149.022, parece-me que até certo ponto esse Acórdão alinhava a mesma linha de argumentação do Conselheiro Cleberson Alex Friess para o pagamento efetuado fora do vencimento e dentro do prazo de apresentação da DCTF, do Voto do Conselheiro Relator do Acórdão n° 3803-002.806 extrai-se: Da decisão paradigmática do Superior Tribunal de Justiça, penso ser errôneo captar a permissão para recolher tributos com atraso, sem multa de mora antes de transmissão regular da DCTF, fazendo-se tábula rasa de norma específica de incidência dessa multa, segundo os termos do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Veja-se o teor da sua ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE Fl. 145DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 54-3C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, Dje 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. RESP 1149022, Min. Luiz Fux Do item “1” ementa, acima, destaco que a denúncia espontânea somente “resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário [...]”. Dessa posição extrai-se que antes de regularmente transmitida a DCTF não há que se falar em denúncia espontânea. Simples assim. Além de estar expresso desse modo na decisão, essa conclusão deve ser vista como a escorreita, sob pena de se fazer letra morta o art. 63 da Lei nº 9.430/96 e não haver sentido contribuinte não ser submetido a recolhimento de multa de mora, ainda que atrase em até sete meses o seu pagamento. Isso, porque há regulamentações que concederam prazo semestral para apresentação da DCTF, a exemplo da IN SRF nº 482/2004 e da IN SRF nº 583/2005. Isso significa, no mínimo, sete meses de defasagem entre o encerramento do primeiro mês do período do semestre e a apresentação da DCTF, reduzindo-se em um mês a defasagem dos períodos subsequentes. É descabido entender que a decisão do Superior Tribunal de Justiça esteja a permitir a constância de pagamentos com atraso, sem incidência da multa de mora, até que a DCTF seja apresentada. Que razão haveria para a definição de data de recolhimento de tributos, se todos podem fazê-lo com apenas os juros de mora, até a data da apresentação da DCTF? Que estímulo positivo haveria para se adimplir o pagamento dos tributos no vencimento, ante a enorme vantagem de não fazê-lo e financiar o capital de giro com os juros básicos da economia (embora não ainda os menores), bem abaixo dos juros praticados nos descontos bancários? Do item “2” da ementa ressalto que “a denúncia espontânea não resta caracterizada... nos casos de tributos... declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento... ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco”. Ora, não pode haver procedimento fiscal que enseje lançamento para tributos que ainda estejam dentro do prazo de espontaneidade do contribuinte de declarar. Assim, impossibilitado o Fl. 146DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Fisco de incluir em procedimento fiscal aberto lançamento abarcando períodos sob a espontaneidade do contribuinte, não há que se falar em o contribuinte antecipar-se a uma ação juridicamente impossível, e oferecer à tributação débito ainda não conhecido pelo Fisco, porém antes do seu devido tempo, com exclusão da multa de mora. Dentro do prazo de espontaneidade a ação é do contribuinte, ex legis, substituindo o próprio ente tributante, no regime de lançamento por homologação. Daí que a denúncia só se pode proceder após esgotado o prazo de apresentação da DCTF, e funciona, a meu ver, como um resgate da espontaneidade, motu próprio do contribuinte, do que, então, decorre o benefício da exclusão da multa de mora, em valorização do seu gesto e pela economia do custo da ação fiscal. Resgate impossível, segundo o mesmo item “2”, acima destacado, relativamente a débito declarado e não pago, porquanto esta (a declaração do contribuinte) sela o débito confessado e a espontaneidade quanto a ele. Firmado o entendimento, volvamos ao caso concreto. Neste, o crédito de R$ 4.537,50, corresponde à multa de mora incidente sobre o pagamento de Cofins, no valor de R$ 25.000,00, referente ao período de apuração maio/2001, vencida em 15 de junho de 2001 e paga em 09 de agosto de 2001, fl. 03, e DCTF transmitida em 15 de agosto de 2001, fl. 31. O prazo para entrega da DCTF no período do recolhimento do DARF gerador do crédito era trimestral, segundo regramento da IN SRF 126/98. Como se vê o recolhimento foi efetuado fora do vencimento, porém dentro do prazo da entrega da DCTF, fato que não configura a denúncia espontânea, na linha do entendimento expendido supra, que se coaduna com o do Superior Tribunal de Justiça, devendo este ser aplicado no presente julgamento, por força do art. 62-A do RICARF. A decisão em questão, como já dito, foi, por unanimidade, reformada pelo Acórdão 9303-006.588, de 10 de abril de 2018, transcrevo do voto do Relator do Acórdão 9303-006.588: Mérito A matéria em litígio não é novidade para este Colegiado. Pelo menos por meio dos acórdãos n°s 9303-004.191, 9303-003.489, 9303-003.490. 9303-003.364, 9303- 003.220,9303-003.203,9303-003.202, o assunto foi discutido e decidido no mérito. Como é de sabença, o Superior Tribunal de Justiça, na pessoa do então Ministro Teori Albino Zavascki, decidiu, nos autos do processo n° 2007/0142868-9, sobre a aplicação do instituto da denúncia espontânea nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação previamente declarados pelo contribuinte e pagos a destempo, nos seguintes termos. EMENTA 1. Nas termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". E que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, OU de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. (REsp 962379 RS, ReL Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008) Fl. 147DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Mais tarde, no REsp 1149022, da relatoria do Ministro Luiz Fux, ficou consignado o entendimento de que a denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do tributos sujeito a lançamento por homologação, acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica a declaração. A intelecção induvidosa da decisão acima transcrita é no sentido de que o pagamento que não fora previamente declarado em DCTF está albergado pela denúncia espontânea quando pago antes de qualquer procedimento fiscal. Noutro giro, é translúcido o entendimento de que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja. as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte (item 7 da ementa a seguir transcrita). EMENTA 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito Tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, ã vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rei. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rei Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. E que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tomando-se exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rei Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede ã retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o beneficio previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalízatòrio. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional" 6. Conseqüentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premiai contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. Fl. 148DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 (REsp 1149022 SP, Rei Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010) O artigo 62, § 2 o , do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria 343/2015 e alterações, determina que as matérias de Repercussão Geral sejam reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pela contribuinte. Em acréscimo, destaca-se que, por força do disposto no art. 21 da Lei n° 12.844,-2013, que deu nova redação ao art. 19 da Lei n° 10.522/2002, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, com base nas disposições do art. 2 o , inciso VIL da Portaria PGFN N° 502/2016, especifica em seu site uma relação de temas que não devem mais ser objeto de recurso. Dentre eles está elencado a denúncia espontânea, nos seguintes termos. 1.13 - Denúncia espontânea a) Declaração parcial - Diferença a maior - Multa moratória REsp 1.149.022/SP (tema n° 385 de recursos repetitivos) Resumo: (i) A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente; e (ii) A denúncia espontânea exclui a multa moratória. Vide Atos Declaratórios n° 08/2011 e n° 04/2011. Ressalta-se que ambas as Turmas que compõem a Primara Seção do STJ entendem, de maneira pacífica, que, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, mas foi pago, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que ocorram as demais hipóteses do art. 138 do CTN (REsp U55146/AM, AgRg nos EDcl no Ag 100977/'/SP, AgRg no REsp 1046285/MG eAgRg no REsp 1046285/MG). Todavia, isso não afasta a tese firmada no tema n° 61 de recursos repetitivos (REsp's n° 962.379/RS e n° 886.462/RS), no sentido de que "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral". Vide, ainda, a Súmula 360/STJ. I (grifos meus) Neste mesmo sentido, recente decisão tomada por meio do acórdão nº 9303-004.431, de 07 de dezembro de 2016, da relatoria do i. Conselheiro Rodrigo da Costa Possas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 30/12/2003 a 31/07/2007 DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 CTN. AFASTAMENTO DA MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. A denúncia espontânea, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, se aplica aos casos em que não houve a declaração do tributo, porém houve o pagamento antes de iniciado qualquer procedimento administrativo fiscal visando sua exigência. No caso concreto, é incontroverso que o pagamento do contribuinte não foi precedido de declaração, razão pela qual não está sujeito â incidência de multa moratória. Diante do exposto voto por dar provimento ao recurso especial do contribuinte. Fl. 149DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Destarte, a decisão acima transcrita considera que a hipótese do pagamento fora do vencimento e dentro do prazo de apresentação da DCTF estaria abrangida pelo decidido no REsp 962.379, na Súmula STJ n° 360 e no REsp 1.149.022. Pagar em atraso e posteriormente declarar tempestivamente em DCTF (situação no caso concreto) não se confunde com, após declarar, pagar em atraso (situação dos REsps 962.379 e 886.462 e da Súmula 360 do STJ). Logo, não são aplicáveis ao caso concreto as conclusões dos REsps 962.379 e 886.462, embora deva ser aplicada a ressalva constante do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462 por força do REsp n° 1.149.022, ou seja, limitada pela exigência de haver declaração e pagamento concomitante. Esse ponto foi destacado pela própria PGFN na Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2º, V, VII e §§ 3º a 8º, da Portaria PGFN Nº 502/2016) no item 1.13, letra a: 1.13 - Denúncia espontânea a) Declaração parcial - Diferença a maior - Multa moratória REsp 1.149.022/SP (tema nº 385 de recursos repetitivos) Resumo: (i) A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente; e (ii) A denúncia espontânea exclui a multa moratória. Vide Atos Declaratórios nº 08/2011 e nº 04/2011. Ressalta-se que ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ entendem, de maneira pacífica, que, ainda que se trate de tributo sujeito a lançamento por homologação, se o crédito não foi previamente declarado pelo contribuinte, mas foi pago, pode-se configurar a denúncia espontânea, desde que ocorram as demais hipóteses do art. 138 do CTN (REsp 1155146/AM, AgRg nos EDcl no Ag 1009777/SP, AgRg no REsp 1046285/MG e AgRg no REsp 1046285/MG). Todavia, isso não afasta a tese firmada no tema nº 61 de recursos repetitivos (REsp's nº 962.379/RS e nº 886.462/RS), no sentido de que "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral". Vide, ainda, a Súmula 360/STJ. Em outras palavras, para pagar em atraso e posteriormente declarar tempestivamente em DCTF, é pertinente a ressalva constante do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462 de que a Súmula n° 360 não afasta a possibilidade de denúncia espontânea dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, pois, não tendo havido prévia declaração do tributo, seria possível a configuração da denúncia espontânea nos termos do art. 138 do CTN. Ressalva essa que aflora em parte na questão de direito definida no REsp 1.149.022. Fl. 150DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Ainda que anterior ao no REsp 1.149.022, o voto da Ministra Eliana Calomon no REsp 1.094.945 é extremamente didático para a compreensão da questão em tela, transcrevo ementa e excertos do relatório e voto: TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - CASO LÍDER - REsp 962.379/RS - INAPLICABILIDADE - COFINS - DÉBITO RECOLHIDO COM JUROS DE MORA ANTES DA APRESENTAÇÃO DA DCTF - CONFIGURAÇÃO - PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO PELA VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL E PELA DIVERGÊNCIA. 1. O REsp 962.379/RS, caso líder na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, é inaplicável ao presente caso porque aqui se questiona a configuração da denúncia espontânea pelo pagamento a destempo, mas antes da entrega da DCTF, enquanto que lá se discutia a existência de denúncia espontânea de crédito já declarado e pago a destempo. 2. Esta Corte entende que não se mostra espontâneo o pagamento efetuado após a declaração do fato gerador, pois neste caso o contribuinte age em função de dever legal, além de que o procedimento de constituição do crédito já se iniciou. 3. Inexistindo prévia declaração e ocorrendo o pagamento integral da dívida com os juros de mora, configurada esta a denúncia espontânea, devendo ser excluída a sanção pela infração tributária: a multa, moratória ou punitiva. Precedentes. 4. Recurso especial provido pelo duplo fundamento. (...) RELATÓRIO (...) No recurso especial, aponta-se violação do art. 138 do CTN porque a Cofins foi apurada em fevereiro de 1999, tendo por vencimento a data de 10 de março de 1999, e foi recolhida em 30 de maio de 1999, antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Alega que, nos termos da Instrução Normativa 126/1998 (DOU 02.11.1998), a DCTF deve ser entregue na unidade da Secretaria da Receita Federal - SRF até o último dia útil da primeira quinzena do segundo mês subsequente ao trimestre da ocorrência dos fatos geradores, de modo que quando houve o pagamento não havia qualquer declaração da ocorrências dos respectivos fatos geradores. (...) VOTO (...) Inicialmente, insta justificar a inaplicabilidade das conclusões exaradas no REsp 962.379/RS, rel. Min. Teori Zavascki, caso líder na sistemática do art. 543-C do CPC quanto à possibilidade de se configurar a denúncia espontânea de créditos decorrentes do Pis/Cofins quando o contribuinte declara a dívida, mas não a paga a tempo. O acórdão acima referido obteve a seguinte ementa: (...) A situação ocorrida nos autos difere do caso-líder, pois na presente hipótese inexistiu a prévia declaração, veiculada pela DCTF, embora o tributo tenha sido pago a destempo, fora do prazo de vencimento, mas antes da declaração, que constitui o crédito tributário nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação. Esta Corte entende inviável o reconhecimento da denúncia espontânea sempre que o contribuinte declara a ocorrência do fato gerador, pois tal fato não se mostra espontâneo, nos termos do art. 138 do CTN, já que se opera por dever legal (art. 113, § 2º, do CTN). Fl. 151DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 Diversa é a conclusão quando inexiste declaração ou quando esta se opera após o pagamento. Aqui houve a espontaneidade porque a obrigação de declarar ainda não era exigível do contribuinte, mas o crédito fora pago anteriormente a ela em sua integralidade, acompanhado dos juros moratórios. (...) (REsp 1094945/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 26/02/2009) Em resumo, declarar a menor, pagar integralmente o débito declarado e depois retificar a declaração para maior e concomitantemente quitar a diferença a maior originalmente não declarada se confunde com pagar sem ter declarado e posteriormente declarar, ao se compreender como pagamento concomitante o realizado até o momento da declaração em DCTF. Frise-se que não trato da hipótese de pagamento com inexistência de declaração. Caso se entenda que a concomitância demanda o pagamento no momento da DCTF (dia, hora, minuto e segundo da transmissão), a situação de pagar até o momento da transmissão da DCTF valor não declarado previamente em DCTF também ensejaria a denúncia espontânea, mas não pelo item 6.b2 da Nota Técnica COSIT n° 19, de 2012, mas pelo item 6.b1: 6. Em consequência, conclui-se: a) pelo cancelamento da Nota Técnica Cosit nº 1, de 18 de janeiro de 2012; b) que se considera ocorrida a denúncia espontânea, para fins de aplicação do artigo 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002: b1) quando o sujeito passivo confessa a infração, inclusive mediante a sua declaração em DCTF, e até este momento extingue a sua exigibilidade com o pagamento, nos termos do Ato Declaratório PGFN nº 4, de 20 de dezembro de 2011 1 ; b2) quando o contribuinte declara a menor o valor que seria devido e paga integralmente o débito declarado, e depois retifica a declaração para maior, quitando-o, nos termos do Ato Declaratório PGFN nº 8, de 20 de dezembro de 2011; Em última análise, o caso concreto objeto do presente processo administrativo não difere fundamentalmente do veiculado no REsp 1.149.022, Isso porque, no REsp 1.149.022, em relação à diferença a maior não havia declaração prévia, sendo justamente o crédito pertinente à diferença a maior o objeto de declaração e concomitante quitação, a caracterizar a denúncia espontânea. Logo, sendo a questão de direito idêntica, deve ser adotada a tese de direito decidida no REsp 1.149.022, tese que já havia sido evidenciada em parte na ampla 1 ATO DECLARATÓRIO No- 4, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2011 A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2113/2011, desta Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 15/12/2011, declara que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: "com relação às ações e decisões judiciais que fixem o entendimento no sentido da exclusão da multa moratória quando da configuração da denúncia espontânea, ao entendimento de que inexiste diferença entre multa moratória e multa punitiva, nos moldes do art. 138 do Código Tributário Nacional". JURISPRUDÊNCIA: REsp 922.206, rel. min. Mauro Campbell Marques; REsp 1062139, rel. min. Benedito Gonçalves; REsp 922842, rel. min. Eliana Calmon; REsp 774058, rel. min. Teori Albino Zavascki. Fl. 152DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-006.601 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.913786/2011-00 ressalva do voto do relator nos REsps 962.379 e 886.462, embora estes não tivessem tal questão como a controvérsia a ser por eles definida. Vencido o prazo para pagamento antes do prazo da DCTF, o sujeito passivo não está obrigado a declarar e o fisco não está obrigado a agir, mas o fisco também não está impedido de exercer o poder dever de fiscalizar e lançar. O fato gerador já ocorreu e vencido o prazo para pagamento, está o fisco legitimado a agir, ainda que na prática se espere o posterior transcurso do prazo da declaração. No caso concreto, o pagamento em atraso se deu acompanhado da multa de mora, a se reconhecer o pagamento a destempo. Destaque-se que, desde o vencimento do prazo de pagamento, poderia o fisco lançar e para tanto seria aplicável o prazo decadencial do parágrafo único do art. 173 do CTN. Além disso, houve posterior declaração. Logo, até a declaração o recorrente pagou e antes de qualquer providência do fisco. Por conseguinte, a declaração constituiu o crédito tributário e tornou desnecessária eventual constituição por parte do fisco. Ao assim agir, atendeu às regras (CTN, art. 138) e à finalidade da denúncia espontânea (promoção da auto regularização, a tornar desnecessária ação do fisco), fazendo jus à sanção premial estabelecida pelo legislador. Logo, diante da declaração e do pagamento concomitantes (= pagar até a declaração) e antes de qualquer procedimento da fiscalização, a multa moratória recolhida transmuta-se em indevida por força do disposto no art. 138 do CTN e da tese de direito fixada no REsp 1.149.022, não se podendo considerar a incidência do art. 138 do CTN (cuja natureza jurídica é de lei complementar) como violação aos art. 61 ou 63 da Lei n° 9.430, de 1996. Acerca das alegações veiculadas no Acórdão n° 3803-002.806 de que se perderia a razão para a fixação de uma data de vencimento dos tributos e de que poderia haver uma defasagem de sete meses entre o encerramento do período do semestre e a apresentação da DCTF, devemos ponderar que tais questões são estranhas ao processo administrativo fiscal, por dizerem respeito à política legislativa. Portanto, apesar de as circunstâncias fáticas do presente caso concreto não serem totalmente idênticas às circunstâncias do REsp n° 1.149.022, a questão de direito presente em ambos é idêntica, a se justificar a reprodução da decisão nele veiculada por força do disposto no art. 62, § 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Nos termos expostos, acompanho o voto da Relatora.” (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 153DF CARF MF

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