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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7661167 #
Numero do processo: 15871.000148/2010-42
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3301-001.049
Decisão: Vistos relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem (i) intime a Recorrente para trazer aos autos, em 60 dias, prorrogáveis uma vez por igual período: a) Laudo técnico descritivo de todo o processo produtivo da empresa, para o produto AÇÚCAR, subscrito por profissional habilitado e com anotação de responsabilidade técnica do órgão regulador profissional, com a indicação individualizada dos insumos utilizados dentro de cada fase de produção, com a completa identificação dos mesmos e sua descrição funcional dentro do ciclo; b) Indicar as notas fiscais glosadas a que se referem os insumos; c) Apontar e descrever o uso de bens do ativo imobilizado no processo de produção que foram glosados, especificando-os; d) Apresente a segregação entre os fretes: 1- venda; 2- compra de insumos e 3-intercompany, indicando as respectivas notas fiscais que foram glosadas; e) Esclarecer se, para o período em análise, a cana de açúcar foi adquirida na integralidade de terceiros/pessoas jurídicas. ii) Indique os insumos e os bens do ativo permanente que são comuns à produção de açúcar e de álcool, detalhando-os. iii) Ato contínuo à juntada da documentação pelo contribuinte (itens i e ii), manifeste-se a autoridade fiscal, considerando o disposto no Parecer Normativo RFB n° 5/2018. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques D´Oliveira e Ari Vendramini, que votaram por converter o julgamento em diligência para a juntada aos autos dos documentos recebidos pela Fiscalização e devolvidos ao contribuinte. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Relatora Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Winderley Morais Pereira (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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3301­001.049  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  30 de janeiro de 2019  Assunto  RESSARCIMENTO DE PIS, REGIME DA NÃO­CUMULATIVIDADE  Recorrente  CLEALCO AÇÚCAR E ÁLCOOL S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento  em diligência para que a Unidade de Origem (i) intime a Recorrente para trazer aos autos, em 60  dias,  prorrogáveis  uma  vez  por  igual  período:  a)  Laudo  técnico  descritivo  de  todo  o  processo  produtivo  da  empresa,  para  o  produto  AÇÚCAR,  subscrito  por  profissional  habilitado  e  com  anotação  de  responsabilidade  técnica  do  órgão  regulador  profissional,  com  a  indicação  individualizada  dos  insumos  utilizados  dentro  de  cada  fase  de  produção,  com  a  completa  identificação  dos  mesmos  e  sua  descrição  funcional  dentro  do  ciclo;  b)  Indicar  as  notas  fiscais  glosadas a que se referem os insumos; c) Apontar e descrever o uso de bens do ativo imobilizado  no processo de produção que foram glosados, especificando­os; d) Apresente a segregação entre os  fretes:  1­ venda;  2­  compra de  insumos e 3­intercompany,  indicando as  respectivas  notas  fiscais  que foram glosadas; e) Esclarecer se, para o período em análise, a cana de açúcar foi adquirida na  integralidade de terceiros/pessoas jurídicas. ii) Indique os insumos e os bens do ativo permanente  que são comuns à produção de açúcar e de álcool,  detalhando­os.  iii) Ato  contínuo à  juntada da  documentação  pelo  contribuinte  (itens  i  e  ii),  manifeste­se  a  autoridade  fiscal,  considerando  o  disposto no Parecer Normativo RFB n° 5/2018. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques  D´Oliveira e Ari Vendramini, que votaram por converter o julgamento em diligência para a juntada  aos autos dos documentos recebidos pela Fiscalização e devolvidos ao contribuinte.   (assinado digitalmente)  Winderley Morais Pereira ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Semíramis de Oliveira Duro ­ Relatora  Participaram  da  presente  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Winderley  Morais  Pereira  (Presidente),  Marcelo  Costa  Marques  d'Oliveira,  Valcir  Gassen,  Liziane     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 58 71 .0 00 14 8/ 20 10 -4 2 Fl. 267DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 268            2 Angelotti Meira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho  Nunes e Semíramis de Oliveira Duro.   Relatório   Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida:  Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de PIS não­cumulativo –  Exportação, do 4º trimestre de 2008.  Segundo  o  Parecer  e  Despacho  Decisório  (fls.  96/111)  foram  consideradas  na  decisão as informações contidas no auto de infração lavrado em 23/09/2011 que apurou  o que se segue:  Os  valores  dos  créditos  informados  nos  PER/DCOMP  são  maiores  que  os  informados nos DACON. As diferenças são referentes aos créditos presumidos relativos  ao estoque de álcool, calculados conforme disposto na Lei nº 11.727/2008, art. 10, §§1º  e 2º. O sujeito passivo não informou tais créditos nos DACON, mas os incluiu no total  de  créditos  informados  nos  PER/Dcomps. Ocorre  que  nos  PER/Dcomps,  tais  valores  foram informados como sendo vinculados à receita de exportação, enquanto que a Lei  citada  determina  que  tais  créditos  somente  poderão  ser  utilizados  para  compensação  com débitos relativos ao PIS e à Cofins apurados no regime não cumulativo.  a) Bens e serviços utilizados como insumos   A fiscalizada produz açúcar bruto e álcool carburante. São considerados insumos  os bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam aplicados ou  consumidos  no  processo  de  fabricação  dos  bens  destinados  à  venda.  Foram  glosados  bens e serviços que não se enquadram no conceito de insumo, por não serem utilizados  ou aplicados diretamente no processo de fabricação do bem destinado à venda, açúcar,  principal  produto  sujeito  à  incidência  não­cumulativa,  tais  como:  partes,  peças  e/ou  serviços  para  manutenção  de  veículos,  motos,  caminhões,  ônibus,  reboques,  aquisição/reforma  de  pneus;  partes,  peças  e/ou  serviços  para manutenção  de  tratores,  maquinas  e  equipamentos  agrícolas;  serviços  de  construção  civil,  serviços  de  montagens  industriais,  elaboração  de  projetos  industriais/engenharia,  com  materiais  destinados  à  construção  civil;  transporte  de  pessoas;  despesas  diversas,  com  equipamentos de segurança, com locação de veículos, maquinas impressoras, serviços  de assessoria, uréia de uso como fertilizante;  tais gastos não atendem ao critério para  caracterização como insumos, pois eles não se dão no âmbito do processo produtivo do  açúcar e do álcool, mas sim em etapas anteriores ou posteriores à produção do produto  final.  b) Método de apropriação de crédito   Não foi aceito o método de determinação eleito pelo contribuinte: Vinculados à  Receita  Auferida  no  Mercado  Interno  e  de  Exportação  com  Base  na  Proporção  dos  Custos Diretamente Apropriados, pelas razões a seguir expostas.  O  contribuinte  produz  açúcar  e  álcool  que  estão  sujeitos  à  incidência  não  cumulativa. A  primeira  etapa  do  processo  produtivo  é  comum  a  ambos  os  produtos.  Analisando os documentos e arquivos digitais apresentados, constatou­se que os valores  informados no DACON, não correspondiam a valores apurados com base no método da  apropriação  direta,  já  que  todos  os  custos  foram  vinculados  à  receita  de  exportação,  apesar de vender álcool no mercado interno.  Fl. 268DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 269            3 No método de apropriação direta a apuração deve ser efetuada no momento da  destinação  e  vinculação  com  as  receitas  sujeitas  ao  regime  não­cumulativo  e  o  contribuinte o considerou no momento da aquisição ou contabilização.  O contribuinte considerou como base de cálculo do crédito todo o valor da Nota  do produto adquirido, não ocorrendo a proporcionalidade.  O método  de  apropriação  direta  não  foi  comprovado,  portanto,  foi  utilizado  o  método de rateio pela proporção da receita.  Aplicou­se  o  método  de  rateio  proporcional  da  receita  bruta  aos  insumos,  à  energia  elétrica,  às  despesas  de  alugueis  de máquinas  e  equipamentos  e  despesas  de  contraprestações de arrendamento mercantil.  c) Base de Cálculo do crédito a descontar referente ao ativo imobilizado   A interessada utilizou o critério dos créditos acelerados para a apuração das bases  de cálculo dos créditos referentes ao ativo imobilizado.  A  legislação  prevê  o  direito  de  desconto  de  créditos  referentes  a  máquinas,  equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, utilizados no processo  de fabricação dos bens destinados à venda calculados com base na depreciação mensal.  Em relação a máquinas e equipamentos utilizados na fabricação dos bens destinados à  venda  é  permitido  o  cálculo  com  base  em  1/48  do  valor  de  aquisição.  A  Lei  11.051/2004 permitiu o cálculo com base em 1/24 do custo de aquisição de máquinas,  aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, empregados em processo industrial do  adquirente.  Foram apuradas as seguintes irregularidades:  ­  foi  apurado  crédito  em  relação  a  bens  adquiridos  antes  de  01/05/2004;  foi  apurado  crédito  de  bens  diferentes  de maquinas  e  equipamentos  (tais  como  veículos,  motos, micro ônibus, caminhões, etc.);  ­ apurou­se crédito de bens que não foram utilizados exclusivamente no processo  industrial,  tais  como:  rádios,  computadores  de  bordo,  tratores,  lavador  de  veículos,  replantador de cana, colheitadeira etc.  Quanto aos demais bens  comuns vinculados  à produção do açúcar e do álcool,  sujeitos ao regime não­cumulativo e da exportação, foi aplicado o percentual de rateio.  d) Créditos presumidos – Atividades agroindustriais   De acordo com o livro de PIS e COFINS consolidado os créditos presumidos são  referentes à aquisição de cana de açúcar e ao frete pago a pessoas físicas, este último  item não  gera  direito  a  crédito.  Foi  apurado  o  crédito  integral  para  algumas  notas  de  aquisição  de  cana,  tais  créditos  foram  glosados  e  foi  apurado  o  crédito  presumido  respectivo.  Segundo  o  art.  11  da  Lei  11.727/2008  está  suspensa  a  incidência  das  contribuições na venda de cana de açúcar para pessoas jurídicas produtoras de álcool.  Portanto, o  sujeito passivo não  tem direito ao cálculo dos créditos sobre aquisição de  cana  destinada  à  produção  do  álcool.  Considerando  que  a  cana  é  insumo  comum,  aplicou­se o rateio.  Os  créditos  presumidos  relativos  ao  estoque  de  abertura  somente  poderão  ser  utilizados  para  compensação  com  débitos  relativos  ao  PIS  e  à  COFINS  apurados  no  Fl. 269DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 270            4 regime não cumulativo. Foi apurado o valor de R$ 54.509,79 que  foi  reconhecido no  parecer apenas para  fins de  compensação dos débitos de PIS e COFINS apurados no  regime não cumulativo.  Os  créditos  presumidos  de  atividades  agroindustriais  somente  podem  ser  utilizados para dedução do valor devido de cada contribuição e não poderá ser objeto de  compensação com outros tributos ou objeto de ressarcimento.  Apenas  o  crédito  básico  vinculado  à  receita  de  exportação  são  passíveis  de  ressarcimento/compensação. Foi apurado saldo de crédito básico vinculado a Receita de  Exportação no valor de R$ 214.091,29 que foi reconhecido.  A  interessada  foi  cientificada  em  29/11/2011  e  apresentou  a  manifestação  de  inconformidade (fls. 122/139) em 28/12/2011 alegando em síntese:  Alega que  a  sua  atividade se estende desde a  lavoura  até  a  comercialização de  seus produtos e subprodutos no mercado interno e externo.  Afirma  que  a  fiscalização  glosou  custos  com  insumos  que  são  aplicados  e  consumidos  no  processo  produtivo,  bem  como  não  considerou  o  fato  de  que  é  agroindustrial  e  que  seu  processo  produtivo  se  inicia  na  lavoura  e  termina  na  comercialização.  Os  créditos  pleiteados  foram  constituídos  sobre  matéria  prima  e  produtos intermediários adquiridos de fornecedores regulares e todos foram submetidos  ao  processo  de  industrialização,  consumindo­se  ou  desgastando­se  integralmente  no  decorrer do processo produtivo.  Inicialmente  faz  exposição  a  respeito  do  direito  ao  crédito  da  PIS/Cofins,  relatando o histórico da edição dos atos  legais,  faz considerações  sobre o conceito de  não­cumulatividade, destacando a diferença entre esse conceito, para o PIS e Cofins, e  o conceito aplicável ao ICMS e IPI, que não foi observada pela fiscalização.  Continua,  dizendo  que  mantidas  as  restrições  impostas  pela  fiscalização,  as  contribuições  tornam­se  cumulativas  e  as  tornam  inconstitucionais  e  ilegais,  devendo  ser  observada  a  lei  e  os  mandamentos  constitucionais,  em  especial,  a  vontade  do  legislador,  e  que  as  Leis  nº  10.637,  de  2002  e  nº  10.833,  de  2003,  ao  impor  um  rol  taxativo  de  créditos  a  serem  aproveitados  (art.  3º)  não  se  mostram  adequadas  e  subsumidas  ao  comando  constitucional  contido  no  §  12,  do  art.  195,  da CF,  ficando  evidenciada a inconstitucionalidade das limitações ao direito de créditos de PIS/Cofins,  tal como colocada nas referidas leis.  Assim, na esteira do entendimento constitucional, é necessário o reconhecimento  do direito de crédito em relação a todas as despesas necessárias à produção do resultado  econômico  e,  não  sendo  esse  o  entendimento  a  ser  esposado,  é  certo  que  o  procedimento fiscal é absurdo, pois glosou mais de 85% dos créditos levantados, sendo  que  todos  os  insumos  glosados  são  aplicados  no processo  produtivo  do  requerente,  a  saber:  Material Intermediário – Serviço de Manutenção.  Que o conceito de insumos, adotado pelo fisco, é totalmente distorcido, uma vez  que é desconsiderado parte do processo industrial do requerente, qual seja, a produção  do insumo cana de açúcar, onde se tem o preparo do solo, o plantio da cana, os tratos  culturais, o corte, e o transporte da cana para a fabricação dos produtos.  Que  nesse  processo  são  utilizados  tratores,  caminhões  e  máquinas  para  tais  procedimentos e, assim, as peças para esses veículos são indispensáveis para o processo  de produção.  Fl. 270DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 271            5 Que  as  disposições  da  IN  SRF  nº  247,  de  2002  está  eivada  de  inconstitucionalidade, uma vez que subverte o estabelecido em lei e que, ao incluir os  combustíveis  e  lubrificantes  como  insumos  que  dão  direito  a  crédito,  o  objetivo  do  legislador  foi  estabelecer  um  rol  exemplificativo  de  bens  e  serviços,  e  não  taxativos,  como quer o fisco.  Assim,  é  de  se  reconsiderar  tal  glosa,  pois  os  bens  expressamente  impugnados  são  materiais  intermediários  inseridos  e  que  se  desgastam  no  decorrer  do  processo  produtivo.  Material Intermediário – Serviço de Manutenção Industrial.  Alega que no decorrer do processo produtivo são consumidos inúmeros insumos  dentre os quais aqueles glosados  indevidamente pela  fiscalização,  tais como:  serviços  de  reparação  de  equipamentos,  manutenção  na  moenda  e  outros,  todos  são  equipamentos  e  serviços  utilizados  no  processo  produtivo,  de  modo  que  sem  estes  insumos o processo não decorre sem prejuízos para a defendente.  Da  energia  elétrica.  Despesas  de  aluguéis  com  máquinas  e  equipamentos  e  contraprestação de arrendamento mercantil   Alega que a fiscalização baseou­se na desconsideração do sistema de apuração de  crédito pelo custo integrado, para efetuar o rateio da energia. Afirma que reitera todo o  argumentado sobre a  legitimidade da  sistemática de apuração do crédito adotada pela  impugnante.  Alega ainda que somente informou na DACON a energia elétrica consumida no  processo de fabricação de açúcar.  Afirma que os mesmos argumentos são aplicados para os demais itens que foram  objeto do rateio.  Do direito ao crédito do frete.  Contesta  a  glosa  referente  a  fretes  pagos  a  pessoa  jurídica  quando  atinentes  a  transporte de pessoal, de mercadorias para terceiros e aquisição de materiais. Alega que  entre  as  glosas  constam  despesas  de  frete  nas  operações  de  venda,  o  que  está  expressamente previsto no inciso IX do art. 3º, da Lei nº 10.833, de 2003.  Requer  o  afastamento  das  glosas  no  tocante  às  notas  de  transporte  e  que  originaram  o  crédito,  em  especial  as  de  remessas  de  mercadorias  cujo  ônus  foi  suportado pela Defendente.  Do método de apuração dos créditos  A  fiscalização  ao  arrepio  da  lei  desconsiderou  o  método  de  apropriação  dos  créditos elaborados pelo contribuinte e optou pelo meio mais oneroso para quem paga o  imposto e que lhe era mais benéfico, sob o argumento de que todos os custos da cana,  seu processamento, extração de caldo, suporte industrial e outros são apropriados para o  produto açúcar.  Quanto à alegação de que todos os custos referentes à cana foram destinados ao  açúcar e que os únicos custos que foram apropriados para a produção do álcool foram  os  referentes  à  fábrica  de  álcool  e  depósito  de  álcool,  a  interessada  informa  que  o  sistema  de  custo  integrado  serve  exatamente  para  separar  os  custos  destinados  à  fabricação  do  açúcar  e  do  álcool,  etc.  de  modo  que  os  insumos  destinados  a  cada  Fl. 271DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 272            6 processo  sejam  efetivamente  direcionados  aos  seus  respectivos  centros  através  das  requisições contábeis.  Todo o volume de cana, o processo de extração do caldo e o suporte industrial,  são  exatamente  custos  da  fabricação  de  açúcar,  vez  que  cem  por  cento  do  caldo  resultante desse processo é destinado à fábrica de açúcar para produção do VHP que é  exportado e submetido à incidência não cumulativa do imposto.  Para  a  fábrica  do  álcool  somente  é  encaminhado  o  mel  final  que  resulta  do  processo  de  fabricação  de  açúcar  o  qual  vai  juntamente  com  seu  respectivo  custo  de  resíduo industrial.  A  fiscalização  argumenta  que  toda  a  cana  foi  apropriada  no  processo  de  fabricação do açúcar, independente se dela foi elaborado álcool, entretanto, não houve  fabricação  de  álcool  direto  da  cana,  já  que  as  condições  de  mercado  levaram  as  destilarias a tornarem­se usinas e, nesse processo, enfatizarem a produção de açúcar por  ser economicamente mais rentável.  O  segundo  argumento  fiscal  é  no  sentido  de  que  os  razões  não  permitem  identificar quais são os produtos, insumos ou fornecedores dos custos apropriados, pois  só  informam  o  número  da  requisição  do  material,  ora,  e  qual  a  ilegalidade  ou  irregularidade existente em tal procedimento.  A  fiscalização  alega  que  há  razões  apresentados  e  informados,  cujos  produtos,  notas fiscais e fornecedores relacionados não constam nos Livros Auxiliares, nem nas  planilhas com a descrição dos insumos informados. Os livros auxiliares não são livros  obrigatórios e não possuem regramento específico para seu preenchimento de modo que  a defendente adota os procedimentos que melhor atendam seu gerenciamento.  Do Credito Presumido   Alega  que  o  crédito  presumido  é  passível  de  compensação  na  forma da Lei  nº  9.430/96  que  permite  que os  créditos  contra  a Fazenda Nacional  sejam  compensados  com  quaisquer  outros  débitos  perante  a  mesma  Fazenda  desde  que  sejam  créditos  e  débitos do mesmo contribuinte.  Afirma  ainda  que  inexiste  lei  que  determine  a  apuração  separada  dos  créditos  presumidos  e  a  fiscalização  deixou  de  considerar  os  processos  de  compensação  vinculados ao presente ressarcimento, dentre os quais existem muitos débitos pagos de  PIS/COFINS.  Da energia elétrica   Reitera os argumentos do item anterior.  Dos encargos de depreciação dos ativos   Nesse caso, alega que a lei faz referência expressa aos bens do ativo imobilizado  utilizados  na  fabricação  ou  produção dos  bens  e  produtos  destinados  à  venda,  não  estabelecendo  a  necessidade  de  contato  direto  e  desgaste  na  composição  do  produto  final, ou seja, os caminhões,  tratores, reboques são inseridos no processo produtivo e,  na  comercialização,  são  necessários  veículos,  telefones,  computadores  e  outros  equipamentos para que o processo industrial seja completo.  Quanto à limitação de apropriação desse tipo de crédito para os bens adquiridos  anteriormente a maio e outubro de 1994, o requerente entende que afronta o princípio  da  legalidade,  pois  o  direito  ao  crédito  foi  previamente  constituído  com a  entrada  do  Fl. 272DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 273            7 bem no ativo, havendo direito adquirido desde  tal evento e somente a apropriação do  direito pré­constituído se dá mês a mês, conforme previsto na lei.  Dos pedidos   Protesta  pela  produção  de  todos  os  meios  de  prova  admitidos  em  direito,  em  especial  pela  designação  de  perícia  técnica  para  definição  do  processo  produtivo  da  interessada, sendo que ao final, deve ser feita a aplicação do direito à realidade fática,  cancelando as glosas realizadas e respeitando­se o procedimento de apuração do crédito  adotado pela defendente, uma vez que previsto na lei, com as justificativas apresentadas  no decorrer da presente, por ser medida de direito e da mais lídima Justiça.  A 16ª Turma da DRJ/RJ1, no Acórdão n° 12­64.444, deu parcial provimento  à manifestação de inconformidade, com decisão assim ementada:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PERICIA.   A autoridade julgadora de primeira instância indeferirá as diligências  e  perícias  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis,  fazendo  constar do julgamento o seu indeferimento fundamentado.  PROVA. JUNTADA POSTERIOR.   A  prova  documental  deverá  ser  apresentada  na  manifestação  de  inconformidade, precluindo o direito de a interessada fazê­lo em outro  momento  processual,  a  menos  que  a  interessada  demonstre,  com  fundamentos,  a  impossibilidade  de  apresentação  por motivo  de  força  maior;  refira­se  a  fato  ou  direito  superveniente  ou  destine­se  a  contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.  ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA.   A  arguição  de  inconstitucionalidade  não  pode  ser  oponível  na  esfera  administrativa,  por  transbordar  os  limites  de  sua  competência  o  julgamento da matéria, do ponto de vista constitucional.  MATÉRIA  JÁ  APRECIADA  EM  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  DIVERSO.  Incabível  nova  apreciação  de  matéria  já  analisada  em  processo  administrativo  diverso,  relativo  aos mesmos  fatos,  ao mesmo  período  de apuração e ao mesmo tributo.  CREDITO PRESUMIDO. MERCADO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE  COMPENSAÇÃO RESSARCIMENTO.  O valor do crédito presumido vinculado a receita do mercado interno  previsto  na  Lei  nº  10.925,  de  2004,  arts.  8º  e  15,  somente  pode  ser  utilizado  para  deduzir  da  Contribuição  para  o  PIS/Pasep  e  da  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  (Cofins)  apuradas no regime de incidência não­cumulativa.  Fl. 273DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 274            8 CREDITO  PRESUMIDO.  EXPORTAÇÃO.  IMPOSSIBILIDADE  COMPENSAÇÃO RESSARCIMENTO. PRAZO LEGAL.  O valor do crédito presumido previsto na Lei nº 10.925, de 2004, arts.  8º e 15, vinculada a receita de exportação, relativo ao ano­calendário  de  2007,  somente  pode  ser  utilizado  para  fins  de  ressarcimento  ou  compensação a partir de 01/01/2011, conforme disposição legal.  CRÉDITO PRESUMIDO. DEDUÇÃO. DACON.   O valor do crédito presumido previsto na Lei nº 10.925, de 2004, arts.  8º  utilizado  para  fins  dedução  das  contribuições  não  cumulativas  dispensa  a  apresentação de DCOMP,  devendo  ser  efetuada  por meio  da DACON.  CRÉDITO PRESUMIDO. DEDUÇÃO. DCOMP. CONVALIDAÇÃO.   Em  virtude  dos  princípios  da  celeridade  e  da  economia  processual,  cabível  a  convalidação  da  dedução  efetuada  equivocadamente  por  meio de DCOMP.  Em Recurso Voluntário, a empresa reitera os argumentos da sua manifestação  de  inconformidade, para pleitear o  reconhecimento dos créditos. Ademais, defende o método  direto de apropriação dos créditos, que fora desqualificado pela fiscalização para o método do  rateio proporcional.  É o relatório.  Voto  Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Relatora   O  recurso  voluntário  reúne  os  pressupostos  legais  de  interposição,  dele,  portanto, tomo conhecimento.  Trata­se  de  julgamento  em  conjunto  com  os  processos  listados  a  seguir,  conexos, motivo pelo qual,  adoto a diligência proposta nesses autos: 10820.000941/2008­17;  15868.000255/2010­20; 15868.000087/2010­72; 13822.000062/2005­11; 13822.000119/2005­ 73;  10820.000933/2008­62;  15868.000088/2010­17;  15871.000136/2010­18;  15868.000099/2010­05; 10820.002205/2006­23; 13822.000055/2005­19; 13822.000045/2005­ 75;  13822.000052/2005­77;  15868.000100/2010­93;  15868.720081/2012­87  e  10820.002602/2008­67.   A análise fiscal efetuada voltou­se à verificação dos créditos de PIS/COFINS  informados  pelo  contribuinte  no  DACON,  que  foram  objeto  de  pedidos  de  ressarcimento/compensação.   A fiscalização utilizou os livros fiscais/contábeis e demais documentos, bem  como as informações e esclarecimentos prestados pelo contribuinte.  As glosas são analisadas a seguir.  Bens utilizados como insumos  Fl. 274DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 275            9 A  fiscalização  aplicou  o  conceito  de  insumo  das  Instruções  Normativas  n°  247 e 404 para demarcar o que poderia ser objeto de tomada de crédito pelo contribuinte.   A atividade­fim da empresa é a industrialização da cana de açúcar, resultando  como bens produzidos e destinados à venda, o açúcar bruto e o álcool.  Informou  a  fiscalização  que,  em  analise  às  informações  constantes  nos  relatórios  e  arquivos  digitais  com  a  descrição  de  bens  e  serviços  que  serviram  de  base  para  cálculo de créditos das contribuições, em consulta ao CNPJ dos fornecedores e no exame por  amostragem  das  notas  fiscais,  constatou  que  há  bens  e  serviços  que  não  se  enquadram  no  conceito  de  insumo  previsto  na  legislação,  pois  não  teriam  sido  utilizados  ou  aplicados  diretamente  no  processo  de  fabricação  do  açúcar  e  álcool, mas  sim  em  etapas  anteriores  ou  posteriores à produção.  Os  bens  e/ou  serviços  que  não  se  enquadram  no  conceito  de  insumo,  apontados pela fiscalização, são:  ­ partes, peças e/ou serviços para manutenção de veículos, motos, caminhões,  ônibus, reboques, aquisição/reforma de pneus.  ­  partes,  peças  e/ou  serviços,  para  manutenção  de  tratores,  máquinas  e  equipamentos agrícolas.   ­  gastos  com  serviços  de  construção  civil,  com  serviços  de  montagens  industriais,  com  elaboração  de  projetos  industriais/engenharia,  com  materiais  destinados  à  construção civil (areia, cimento etc).  ­ transporte de pessoas.  ­  despesas  diversas,  com  equipamentos  de  segurança,  com  locação  de  veículos,  com máquinas  impressoras,  serviços de assessoria, ureia de uso como fertilizante e  outras.  Tais  gastos  não  atenderiam  ao  critério  para  a  caracterização  de  insumos,  porque não se dão no âmbito do processo industrial dos produtos destinados à venda, mas sim  em etapas anteriores ou posteriores à produção do açúcar e do álcool.   A Recorrente descreve seu processo produtivo de forma sucinta:  Em apertada  síntese o processo produtivo da Recorrente  se  inicia no  preparo  de  solo  para  plantio  da  cana,  efetivação  do  plantio  desta,  tratos  culturais,  corte  da  cana,  carregamento,  transporte,  moagem,  fabricação  de  açúcar  e,  por  fim,  comercialização  dos  produtos  e  exportação.  Durante  todo  esse  processo  produtivo  são  consumidos  inúmeros  insumos  dentre  os  quais  aqueles  glosados  indevidamente  pela  fiscalização,  senão vejamos, por amostragem, que pneus,  câmaras de  ar,  peças  para  trator,  peças  para  caminhões,  peças  para  máquinas  agrícolas  são  utilizados  em  tratores,  caminhões  e  máquinas  que  plantam, colhem e transportam a cana até a moenda industrial fazendo  parte do processo de produção.  Fl. 275DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 276            10 É equivocado o entendimento fiscal de que os gastos com a colheita e  transporte  da  cana  constituem  procedimentos  anteriores  ao  processo  industrial,  já  que  o  contrato  social  da  Recorrente  estabelece  como  objetivo da sociedade também a produção de cana de açúcar.  Ante  o  exposto,  de  se notar  que a  fiscalização desconsidera  parte  do  processo industrial da Recorrente que se inicia na produção da cana a  ser  manufaturada,  a  qual  demanda  grande  quantidade  de  insumos  e  equipamentos  para  sua  produção,  corte,  carregamento,  transporte  e  outros.  Ademais,  sustenta  que  os  créditos  glosados  pela  fiscalização  no  processo  industrial são indispensáveis para que ocorra a produção contínua e para evitar o sucateamento  do parque industrial.  Prossegue:  No decorrer do processo produtivo são consumidos inúmeros insumos  dentre os quais aqueles glosados indevidamente pela fiscalização, tais  como,  serviços  de  reparação  de  equipamentos,  manutenção  na  moenda  e  outros,  todos  são  equipamentos  e  serviços  utilizados  no  processo  produtivo,  de modo  que,  sem  estes  insumos  o  processo  não  decorre sem prejuízos para a Recorrente.  Ademais,  a  Recorrente  aduz  que,  dentre  as  glosas  levadas  a  efeito  pela  fiscalização, constam fretes nas operações de venda das mercadorias, o que está expressamente  previsto no inciso IX do art. 3° da Lei 10.833/2003.  Base de cálculo dos créditos a descontar relativos a bens do ativo imobilizado  Relatou  a  fiscalização  que  o  contribuinte  apresentou,  em  meio  magnético,  planilha contendo a discriminação, mês a mês, dos bens de seu ativo imobilizado, respectivos  valores  e  datas  de  aquisição,  que  serviram  para  apuração  mensal  das  bases  de  cálculo  dos  créditos.  Então,  a  autoridade  fiscal  constatou  que  o  contribuinte  incluiu  na  base  de  cálculo dos créditos referentes a bens do ativo imobilizado:  ­  1/48  de  valores  de  aquisição  de  bens  adquiridos  antes  de  01/05/2004,  contrariando o art. 31 da Lei n° 10.856/04; art. 3°, §14, e art. 15 da Lei n° 10.833/03;  ­  1/48  de  valores  referentes  a  bens  diferentes  de máquinas  e  equipamentos  (veículos, motos, micro­ônibus, caminhões, etc.), contrariando o art. 31 da Lei n° 10.865/04 e o  art. 3°, §14, da Lei n° 10.833/03;  ­  bens que não  foram utilizados  exclusivamente no processo  industrial,  tais  como:  rádio motorola,  computadores  de  bordo,  tratores,  lavador  de  veículos,  replantador  de  cana, colheitadeira de cana, pulverizadores,  reboques etc.,  contrariando o disposto no art. 3°;  VI,  e  §1°,  III,  da  Lei  n°  10.837/2002,  e  art.  15,  da  Lei  n°10.833/2003,  e  art.  2°  da  Lei  11.051/2004;  Fl. 276DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 277            11 Por  sua  vez,  a  Recorrente  reitera  que  não  se  pode  limitar  o  processo  produtivo  ao  parque  industrial,  pois  é  pessoa  jurídica  AGROINDUSTRIAL,  ou  seja,  seu  processo produtivo se inicia na lavoura:  A  lei,  nesse  caso,  adota  entendimento  de  que  os  equipamentos  utilizados na produção, ora, o caminhão, os  reboques canavieiros, os  tratores,  são  efetivamente  inseridos  no  processo  produtivo  da  parte  rural da pessoa  jurídica,  levando a  cana até a usina, onde começa o  processo industrial da mesma.  Já  no  processo  industrial  e  de  comercialização  são  necessários  veículos,  telefones,  computadores  e  outros  equipamentos  para  que  o  processo  industrial  seja  completo,  portanto,  não  há  sustentabilidade  jurídica  ou  fática  ao  posicionamento  fiscal,  vez  que  diametralmente  oposto aos mandamentos aplicáveis ao caso.  Controvérsia em relação ao conceito de  insumo e delimitação do processo produtivo da  empresa  Um dos pontos controvertidos nestes autos é o conceito de insumo para fins  de creditamento no âmbito do regime de apuração não­cumulativa das contribuições.  A Recorrente pleiteia os créditos de gastos que entende como essenciais para  sua atividade.  O conceito de insumo que norteou a autuação é o restrito, no sentido de que  são somente aqueles adquiridos de pessoa jurídica, efetivamente aplicados ou consumidos na  produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade.  Assim,  na  definição  de  bens  e  serviços  utilizados  como  insumos  na  fabricação  de  produtos  destinados  à  venda,  foram  enquadrados  como  insumos  pelas  citadas  Instruções Normativas  da Receita  Federal,  as matérias­primas,  os  produtos  intermediários,  o  material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o  dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida  sobre  o  produto  em  fabricação,  desde  que  não  estejam  incluídos  no  ativo  imobilizado;  e  os  serviços  prestados  por  pessoa  jurídica  domiciliada  no  País,  aplicados  ou  consumidos  na  fabricação de produtos.  Ressalte­se que a DRJ seguiu a mesma linha da auditoria dos créditos.   Esta 1ª Turma de Julgamento adota a posição de que o conceito de  insumo  para  fins  de  creditamento  de  PIS/COFINS,  no  regime  da  não­cumulatividade,  não  guarda  correspondência com o utilizado pela legislação do IPI, tampouco pela legislação do Imposto  sobre  a  Renda.  Dessa  forma,  o  insumo  deve  ser  essencial  ao  processo  produtivo  e,  por  conseguinte, à execução da atividade empresarial desenvolvida pela empresa.  Em razão disso, deve haver a análise individual da natureza da atividade da  pessoa  jurídica  que  busca  o  creditamento  segundo  o  regime  da  não­cumulatividade,  para  se  aferir o que é insumo.  Ademais,  sobreveio  o  julgamento  do  REsp  1.221.170­PR,  proferido  na  sistemática  de  recursos  repetitivos,  no  qual  o  STJ  fixou  as  seguintes  teses:  (a)  é  ilegal  a  Fl. 277DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 278            12 disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF n° 247/2002 e 404/2004,  porquanto compromete a eficácia do sistema de não­cumulatividade da contribuição ao PIS e  da COFINS,  tal  como  definido  nas  Leis  n°  10.637/2002  e  10.833/2003;  e  (b)  o  conceito  de  insumo  deve  ser  aferido  à  luz  dos  critérios  de  essencialidade  ou  relevância,  ou  seja,  considerando­se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item ­ bem ou serviço  ­  para  o  desenvolvimento  da  atividade  econômica  desempenhada  pelo  Contribuinte  (julg.  22/02/2018, DJ 24/04/2018).  Em  virtude  do  julgamento  desse  recurso  especial,  a  RFB  editou  o  Parecer  Normativo n° 5, de 17 de dezembro de 2018 (DOU 18/12/2018), que prescreveu:   Apresenta  as  principais  repercussões  no  âmbito  da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  decorrentes  da  definição  do  conceito  de  insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins  estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no  julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR.  Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS  DA  NÃO  CUMULATIVIDADE.  INSUMOS.  DEFINIÇÃO  ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES.  Conforme  estabelecido  pela  Primeira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para  fins  de  apuração de  créditos  da  não  cumulatividade  da Contribuição  para o PIS/Pasep e da Cofins deve  ser aferido à  luz dos  critérios da  essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de  bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa  jurídica.  Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento:  a)  o  “critério  da  essencialidade  diz  com  o  item  do  qual  dependa,  intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”:  a.1)  “constituindo  elemento  estrutural  e  inseparável  do  processo  produtivo ou da execução do serviço”;  a.2)  “ou,  quando  menos,  a  sua  falta  lhes  prive  de  qualidade,  quantidade e/ou suficiência”;  b)  já o critério da relevância “é identificável no  item cuja  finalidade,  embora  não  indispensável  à  elaboração  do  próprio  produto  ou  à  prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”:  b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”;  b.2) “por imposição legal”.  A atividade desenvolvida pela Recorrente é o plantio de cana­de­açúcar e sua  industrialização para produção de  açúcar  e  álcool,  de modo que  suas  atividades  se  estendem  desde a lavoura até a comercialização de seus produtos, o que, em tese, pode envolver que as  despesas incorridas e ora pleiteadas sejam de fato insumos.   Logo,  é  imperiosa,  portanto,  a  comprovação  da  efetiva  associação  dessas  despesas com o processo produtivo da Recorrente.   Fl. 278DF CARF MF Processo nº 15871.000148/2010­42  Resolução nº  3301­001.049  S3­C3T1  Fl. 279            13 É sabido que em processos de compensação, o ônus da prova da liquidez e  certeza  dos  créditos  é  do  contribuinte.  Todavia,  consta  nos  autos  que  a  empresa  apresentou  todos os documentos referentes a sua tomada de crédito, que foram utilizados para a elaboração  da planilha de glosas construída pela fiscalização.  Indubitavelmente,  o  contexto  nos  anos  calendários  de  2004  a  2007  difere  totalmente  do  contexto  atual,  pós  julgamento  do  Recurso  Especial  e  edição  do  Parecer  Normativo da RFB.  Isso tudo justifica a conversão do julgamento em diligência, para verificação  do  processo  produtivo  da  empresa  em  cotejo  com  as  despesas  glosadas,  para  aferir  a  essencialidade e relevância das mesmas à atividade da empresa.  CONCLUSÃO  Pelo  exposto  acima,  voto  pela  conversão  do  julgamento  em diligência  para  que  a  Unidade  de  Origem:  (i)  intime  a  Recorrente  para  trazer  aos  autos,  em  60  dias,  prorrogáveis uma vez por igual período:  a) Laudo técnico descritivo de todo o processo produtivo da empresa, para o  produto AÇÚCAR,  subscrito por profissional habilitado e  com anotação de  responsabilidade  técnica  do  órgão  regulador  profissional,  com  a  indicação  individualizada  dos  insumos  utilizados dentro de cada  fase de produção,  com a  completa  identificação dos mesmos e  sua  descrição funcional dentro do ciclo;  b) Indicar as notas fiscais glosadas a que se referem os insumos;  c) Apontar  e  descrever  o  uso  de  bens  do  ativo  imobilizado  no  processo  de  produção que foram glosados, especificando­os;  d) Apresente a segregação entre os fretes: 1­ venda; 2­ compra de insumos e  3­intercompany, indicando as respectivas notas fiscais que foram glosadas;  e) Esclarecer se, para o período em análise, a cana de açúcar foi adquirida na  integralidade de terceiros/pessoas jurídicas.  ii)  Indique  os  insumos  e  os  bens  do  ativo  permanente  que  são  comuns  à  produção de açúcar e de álcool, detalhando­os.  iii) Ato contínuo à  juntada da documentação pelo contribuinte  (itens  i  e  ii),  manifeste­se  a  autoridade  fiscal,  considerando  o  disposto  no  Parecer  Normativo  RFB  n°  5/2018.  Após,  deverão  os  autos  serem  devolvidos  a  este  Conselho  para  prosseguimento do julgamento.  (assinado digitalmente)  Semíramis de Oliveira Duro ­ Relatora    Fl. 279DF CARF MF

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Numero do processo: 10920.907479/2012-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Apr 12 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2008 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. IRRF. ONUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO. A homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo condiciona-se à liquidez do direito, através da comprovação documental do quantum compensável pelo contribuinte. O ônus da prova incumbe ao autor.
Numero da decisão: 2202-004.992
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) RONNIE SOARES ANDERSON - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Virgílio Cansino Gil (Suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente a Conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.
Nome do relator: RONNIE SOARES ANDERSON
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2202­004.992  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  14 de fevereiro de 2019  Matéria  IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE  Recorrente  MARCEGAGLIA DO BRASIL LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE ­ IRRF  Ano­calendário: 2008  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  IRRF.  ONUS  DA  PROVA.  IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO.   A homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo condiciona­ se  à  liquidez  do  direito,  através  da  comprovação  documental  do  quantum  compensável pelo contribuinte. O ônus da prova incumbe ao autor.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar  provimento ao recurso.  (Assinado digitalmente)  RONNIE SOARES ANDERSON ­ Presidente e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Marcelo  de  Sousa  Sáteles,  Martin  da  Silva  Gesto,  Ricardo  Chiavegatto  de  Lima,  Ludmila  Mara  Monteiro  de  Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Virgílio Cansino Gil (Suplente convocado), Leonam Rocha  de Medeiros e Ronnie Soares Anderson (Presidente).  Ausente a Conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 90 74 79 /2 01 2- 21 Fl. 102DF CARF MF Processo nº 10920.907479/2012­21  Acórdão n.º 2202­004.992  S2­C2T2  Fl. 3          2   Relatório  O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47,  §§ 1º  e 2º,  do RICARF,  aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto,  adoto  o  relatório  objeto  do  Acórdão  nº  2202­004.969,  de  14  de  fevereiro  de  2019  ­  2ª  Câmara/2ª  Turma  Ordinária,  proferido  no  âmbito  do  processo  n°  10920.907456/2012­16,  paradigma deste julgamento.  Acórdão nº 2202­004.969 ­ 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária  "Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  Acórdão  de  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  em  Florianópolis  /  SC  –  DRJ/FNS,  que  considerou  improcedente,  por  unanimidade  de  votos, manifestação  de  inconformidade  do  contribuinte em face de Despacho Decisório eletrônico que não  homologou compensação informada em PER/DCOMP.  2. A seguir reproduz­se o relatório do Acórdão da DRJ/FNS , o  qual retrata adequadamente os fatos ocorridos.  Relatório  (...)  Por  intermédio  de  DESPACHO  DECISÓRIO  eletrônico  a  autoridade administrativa assim se manifestou:  "Diante  da  inexistência  do  crédito,  INDEFIRO  o  Pedido  de  Restituição. Enquadramento  legal: Art. 165 da Lei nº 5.172, de  25 de outubro de 1966 (CTN)."  A  Contribuinte  –  em  sua  contestação  –  alega  ter  efetuado  “pagamento  indevido  ou  a  maior”,  em  recolhimento  operado  com  o  código  de  arrecadação  0481  –  JUROS  E  COMISSÕES  EM GERAL.  Diz que, desde sua fundação, em 2000, “foi obtendo de sua sócia  majoritária  italiana,  remessas  para  sua  ampliação,  os  quais  foram sendo tratados como dívida em aberto e com incidência de  juros,  sem  prefixação  de  data  para  devolução  do  principal  e  juros incidentes.”.  Mais  adiante  afirma  que  os  valores  devidos  foram  convertidos  em  “aumento  de  capital  da  sociedade  Marcegaglia  do  Brasil  Ltda.”  Aduz  que  o  Banco  Central  do  Brasil  exigiu  a  prova  do  pagamento  do  imposto  de  renda  na  fonte  incidente  sobre  remessas ao exterior, nos termos do art. 9º da Lei nº 4.131, de 3  de setembro de 1962:  Fl. 103DF CARF MF Processo nº 10920.907479/2012­21  Acórdão n.º 2202­004.992  S2­C2T2  Fl. 4          3 Art. 9º As pessoas  físicas e  jurídicas que desejarem fazer  transferências  para  o  exterior  a  título  de  lucros,  dividendos,  juros,  amortizações,  royalties  assistência  técnica  científica,  administrativa  e  semelhantes,  deverão  submeter  aos  órgãos  competentes  da  SUMOC  e  da  Divisão  do  Impôsto  sôbre  a  Renda,  os  contratos  e  documentos  que  forem  considerados  necessários  para  justificar a  remessa.(Redação dada pela Lei  nº  4.390,  de  29.8.1964)(Vide  Decreto  nº  §  1º  As  remessas  para  o  exterior dependem do registro da emprêsa na SUMOC e d  eprova  de  pagamento  do  impôsto  de  renda  que  fôr  devido.(Renumerado pela Lei nº 4.390, de 29.8.1964)  (...)   §  3º  No  caso  previsto  pelo  parágrafo  anterior,  as  transferências  sempre  dependerão  de  prova  de  quitação  do  Impôsto  de  Renda.(Incluído  pela  Lei  nº  4.390,  de  29.8.1964)  Diz  que  operou  o  recolhimento  do  IRRF  “sem  questionar  a  existência  ou  não  do  fato  gerador  para  a  incidência  da  tributação  do  imposto  de  renda,  na  espécie,  são:  ‘as  remessas  para o exterior’.”  Entende  que,  se  não  houve  remessa  ao  exterior,  em  razão  de  haver sido convertida em capital a dívida então existente, não há  fato gerador do referido tributo.  Em  razão  disso  requer  o  reconhecimento  do  indébito  e  o  deferimento de “ressarcimento” dos valores pagos.  3.  A  DRJ/FNS  considerou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade,  nos  termos  da  Ementa  da  decisão  abaixo  transcrita:  IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. FATO GERADOR.  OCORRÊNCIA.  A  conversão  dos  juros  de  empréstimos  em  participação  no  capital  social  de  empresa  brasileira  por  pessoa  jurídica  com  sede  no  exterior  constitui  fato  gerador  do  IRRF,  art.  702  do  RIR/99,  na  medida  em  que  configura  quitação  da  dívida  por  compensação  de  maneira  equivalente,  o  que  também  pode  ser  definido como pagamento  4.  Destaquem­se  também  alguns  trechos  relevantes  do  voto  do  Acórdão proferido pela DRJ/FNS:   (...)  De  início,  para  esclarecimento,  é  bom  que  se  diga  que  o  Despacho  Decisório  eletrônico  considerou  a  inexistência  do  crédito em razão de haver a vinculação na DCTF, do pagamento  com o respectivo débito.  (...)  Quanto a este fato – exigência do Banco Central do Brasil – da  prova  do  pagamento  do  IRRF,  é  prevista  no  art.  880,  do  Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 3.000, de 1999:  Fl. 104DF CARF MF Processo nº 10920.907479/2012­21  Acórdão n.º 2202­004.992  S2­C2T2  Fl. 5          4 Art.880.  O  Banco  Central  do  Brasil  não  autorizará  qualquer remessa de rendimentos para fora do País, sem a  prova  de  pagamento  do  imposto  (DecretoLei  nº5.844,  de  1943, art. 125, parágrafo único, alínea "c", e Lei nº4.595,  de 31 de dezembro de 1964, art. 57, parágrafo único).  Parágrafo  único.Nos  casos  de  isenção,  dispensa  ou  não  incidência  do  referido  tributo  deverá  ser  apresentada  declaração que comprove tal fato.  Como  se  vê,  o  parágrafo  único  vem  relativizar  tal  exigência,  autorizando  a  entrega  de  declaração  que  comprove  a  isenção,  dispensa ou não incidência.  Não  há  nos  autos  prova  de  apresentação  de  tal  declaração ao  BCB.  (...)  Ocorre  que  em  19  de  junho  de  2008,  em  reunião  na  sede  da  quotista majoritária, Marcegaglia  S.p.A, na  cidade  de Gazoldo  Degli Ippoliti – Itália, restou decidido que os empréstimos então  concedidos seriam convertidos em participação societária.  A Contribuinte entende que em não havendo remessa – dos juros  – ao exterior não teria ocorrido hipótese de incidência do IRRF,  pois,  subentende  que  a  remessa  ao  exterior  é  elementar  da  hipótese  de  incidência,  e,  portanto,  razão  pela  qual  não  teria  emergido o fato gerador. Em análise ao texto legal que veicula a  norma de incidência tributária em questão, há que se discordar  da Impugnante:  Art. 702. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à  alíquota  de  quinze  por  cento,  as  importâncias  pagas,  creditadas,  entregues,  empregadas  ou  remetidas  a  beneficiários  residentes  ou  domiciliados  no  exterior,  por  fonte  situada  no  País,  a  título  de  juros,  comissões,  descontos, despesas financeiras e assemelhadas.  Primeiro registro a fazer refere­se à multiplicidade de ações que  o  legislador  empregou  para  expressar  a  tipicidade  tributária.  Percebe­se  que  a  remessa  ao  exterior  é  uma  das  hipóteses.  Pagar, creditar, entregar ou empregar importâncias ao exterior,  a  título  de  juros,  também  constituem  fatos  imponíveis  da  obrigação tributária em exame. Portanto, em conformidade com  o art. 702 do RIR/99, o  imposto deve ser retido por ocasião do  pagamento,crédito, entrega, emprego ou remessa, desses fatos, o  que ocorrer primeiro.  (...)  Pagar juros ao exterior, neste contexto legal, significa adimplir  a  obrigação  de  pagar  juros  a  pessoa  domiciliada  no  exterior,  independentemente da  forma de pagamento,  de modo que pode  haver  incidência  do  imposto,  inclusive,  sem  que  em  nenhum  momento haja a efetiva remessa de recursos ao exterior.  Além  disso,  não  se  pode  perder  de  vista  o  interesse  jurídico  tributário  subjacente  à  norma  de  incidência  do  IRRF.  O  interesse jurídico em questão é o rendimento de pessoa jurídica  domiciliada  no  exterior,  oriundo  de  fonte  situada  no  País,  independentemente de esse rendimento auferido ter sido, ou não,  remetido  ao  exterior.  A  remessa  ao  exterior  não  é  a  única  elementar da incidência tributária em exame.  (...)  Fl. 105DF CARF MF Processo nº 10920.907479/2012­21  Acórdão n.º 2202­004.992  S2­C2T2  Fl. 6          5 No  presente  caso,  a  pessoa  jurídica  credora  dos  empréstimos  optou por empregá­los – incluídos aí dos juros – no aumento de  sua  participação  do  capital  a  empresa  brasileira.  A  capitalização  dos  empréstimos  pode  ser  entendida  como  quitação  ou  pagamento  da  dívida,  com  juros.  O  ato  de  pagar  pode ser também compreendido como compensação de maneira  equivalente de benefícios econômicos.  (...)  Posto  isto, pode­se afirmar que houve sim a ocorrência de  fato  gerador [pagamento de juros] para a incidência do Imposto de  Renda Retido na Fonte e que, desta forma, eram sim devidas as  importâncias cuja restituição era pleiteada pela Contribuinte.  Manifesto­me  pela  improcedência  da  Manifestação  de  Inconformidade.  5.  Cientificado  da  decisão  a  quo,  o  contribuinte  repisa  as  questões trazidas na Manifestação de Inconformidade e infere ter  comprovado do direito creditório pleiteado, uma vez que à época  realizou o recolhimento integralmente, de forma equivocada.  6.  Requer,  por  fim,  que  seja  acolhido  o  recurso  com  o  reconhecimento  do  indébito,  e  o  deferimento  de  ressarcimento  pelos meios disponíveis.  7. É o relatório."   Fl. 106DF CARF MF Processo nº 10920.907479/2012­21  Acórdão n.º 2202­004.992  S2­C2T2  Fl. 7          6 Voto             Conselheiro RONNIE SOARES ANDERSON – Relator  Este  processo  foi  julgado  na  sistemática  prevista  no  art.  47,  §§  1º  e  2º,  do  RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio  aplica­se o decidido no Acórdão nº 2202­004.969, de 14 de fevereiro de 2019 ­ 2ª Câmara/2ª  Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 10920.907456/2012­16, paradigma deste  julgamento.  Transcreve­se, como solução deste  litígio, nos  termos  regimentais, o  inteiro  teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2202­004.969, de 14  de fevereiro de 2019 ­ 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária:  Acórdão nº 2202­004.969 ­ 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária  "8.  O  Recurso  Voluntário  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade intrínsecos, uma vez que é cabível, há interesse  recursal,  a  recorrente  detém  legitimidade  e  inexiste  fato  impeditivo, modificativo ou extintivo do poder de recorrer. Além  disso,  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade  extrínsecos,  pois há regularidade formal e apresenta­se tempestivo. Portanto  dele conheço.  9. Ressalto que a recorrente não levanta questões preliminares.  10. Quanto ao Mérito, entendo que não existe razão ao pleito da  recorrente  e  não  há  motivos  que  justifiquem  uma  eventual  reforma  da  decisão  proferida  pela DRJ,  que  não  homologou a  compensação.   12.  Não  obstante  a  contribuinte  argüir  no  sentido  de  que  o  recolhimento do imposto de renda retido na fonte foi equivocado,  por apenas ter aplicado valores de empréstimos no aumento de  seu capital, que a seu ver não seria equiparável às remessas ao  exterior,  para  comprovação  do  alegado  deveria  ter  juntado  elementos  mínimos  de  prova  documental  que  fundamentassem  plenamente suas alegações sobre as operações. Seria necessário  que tivessem sido colacionados aos autos, no momento oportuno,  documentos  hábeis  à  comprovação  dos  registros  contábeis  relativos  à  operação,  e  não  apenas  Ata  de  Reunião  de  Sócios  Quotistas  e  Alteração  e  Consolidação  do  Contrato  Social,  conforme realizado.  13 No caso de pedido de compensação, a liquidez do direito há  de  ser  provada  pela  comprovação  documental  do  quantum  compensável  pelo  contribuinte.  O  art.  373,  inciso  I,  do  novo  Código  de  Processo  Civil,  aplicável  subsidiariamente  ao  processo  administrativo  fiscal,  dispõe  que  o  ônus  da  prova  incumbe  ao  autor,  enquanto  que  o  art.  36  da  Lei  nº  9.784,  de  29/01/99,  impõe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado. Em idêntico sentido atua o Decreto nº 70.235, de 1972,  Fl. 107DF CARF MF Processo nº 10920.907479/2012­21  Acórdão n.º 2202­004.992  S2­C2T2  Fl. 8          7 que, regendo as compensações por força do art. 74, § 11, da Lei  9.430/96,  determina  em  seu  art.  15  que  os  recursos  administrativos devem trazer os elementos de prova.  14. Dessa  forma, como cumpria exclusivamente ao contribuinte  o  ônus  de  provar  a  liquidez  e  certeza  de  seu  alegado  crédito,  como  não  o  fez,  como  não  resta  o  crédito  devidamente  comprovado nestes autos, entendo por não haver motivos para a  reforma do Acórdão da DRJ e por não reconhecer o indébito.     Conclusão  15. Isso posto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso.   (assinado digitalmente)  Ricardo Chiavegatto de Lima."  Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso.  (assinado digitalmente)  RONNIE SOARES ANDERSON– Relator                                Fl. 108DF CARF MF

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7696022 #
Numero do processo: 10920.907487/2012-77
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Apr 12 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2008 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. IRRF. ONUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO. A homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo condiciona-se à liquidez do direito, através da comprovação documental do quantum compensável pelo contribuinte. O ônus da prova incumbe ao autor.
Numero da decisão: 2202-005.000
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) RONNIE SOARES ANDERSON - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Virgílio Cansino Gil (Suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente a Conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.
Nome do relator: RONNIE SOARES ANDERSON
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2202­005.000  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  14 de fevereiro de 2019  Matéria  IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE  Recorrente  MARCEGAGLIA DO BRASIL LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE ­ IRRF  Ano­calendário: 2008  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  IRRF.  ONUS  DA  PROVA.  IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO.   A homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo condiciona­ se  à  liquidez  do  direito,  através  da  comprovação  documental  do  quantum  compensável pelo contribuinte. O ônus da prova incumbe ao autor.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar  provimento ao recurso.  (Assinado digitalmente)  RONNIE SOARES ANDERSON ­ Presidente e Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Marcelo  de  Sousa  Sáteles,  Martin  da  Silva  Gesto,  Ricardo  Chiavegatto  de  Lima,  Ludmila  Mara  Monteiro  de  Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Virgílio Cansino Gil (Suplente convocado), Leonam Rocha  de Medeiros e Ronnie Soares Anderson (Presidente).  Ausente a Conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.       AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 90 74 87 /2 01 2- 77 Fl. 102DF CARF MF Processo nº 10920.907487/2012­77  Acórdão n.º 2202­005.000  S2­C2T2  Fl. 3          2 Relatório  O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47,  §§ 1º  e 2º,  do RICARF,  aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto,  adoto  o  relatório  objeto  do  Acórdão  nº  2202­004.969,  de  14  de  fevereiro  de  2019  ­  2ª  Câmara/2ª  Turma  Ordinária,  proferido  no  âmbito  do  processo  n°  10920.907456/2012­16,  paradigma deste julgamento.  Acórdão nº 2202­004.969 ­ 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária  "Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  Acórdão  de  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  em  Florianópolis  /  SC  –  DRJ/FNS,  que  considerou  improcedente,  por  unanimidade  de  votos, manifestação  de  inconformidade  do  contribuinte em face de Despacho Decisório eletrônico que não  homologou compensação informada em PER/DCOMP.  2. A seguir reproduz­se o relatório do Acórdão da DRJ/FNS , o  qual retrata adequadamente os fatos ocorridos.  Relatório  (...)  Por  intermédio  de  DESPACHO  DECISÓRIO  eletrônico  a  autoridade administrativa assim se manifestou:  "Diante  da  inexistência  do  crédito,  INDEFIRO  o  Pedido  de  Restituição. Enquadramento  legal: Art. 165 da Lei nº 5.172, de  25 de outubro de 1966 (CTN)."  A  Contribuinte  –  em  sua  contestação  –  alega  ter  efetuado  “pagamento  indevido  ou  a  maior”,  em  recolhimento  operado  com  o  código  de  arrecadação  0481  –  JUROS  E  COMISSÕES  EM GERAL.  Diz que, desde sua fundação, em 2000, “foi obtendo de sua sócia  majoritária  italiana,  remessas  para  sua  ampliação,  os  quais  foram sendo tratados como dívida em aberto e com incidência de  juros,  sem  prefixação  de  data  para  devolução  do  principal  e  juros incidentes.”.  Mais  adiante  afirma  que  os  valores  devidos  foram  convertidos  em  “aumento  de  capital  da  sociedade  Marcegaglia  do  Brasil  Ltda.”  Aduz  que  o  Banco  Central  do  Brasil  exigiu  a  prova  do  pagamento  do  imposto  de  renda  na  fonte  incidente  sobre  remessas ao exterior, nos termos do art. 9º da Lei nº 4.131, de 3  de setembro de 1962:  Fl. 103DF CARF MF Processo nº 10920.907487/2012­77  Acórdão n.º 2202­005.000  S2­C2T2  Fl. 4          3 Art. 9º As pessoas  físicas e  jurídicas que desejarem fazer  transferências  para  o  exterior  a  título  de  lucros,  dividendos,  juros,  amortizações,  royalties  assistência  técnica  científica,  administrativa  e  semelhantes,  deverão  submeter  aos  órgãos  competentes  da  SUMOC  e  da  Divisão  do  Impôsto  sôbre  a  Renda,  os  contratos  e  documentos  que  forem  considerados  necessários  para  justificar a  remessa.(Redação dada pela Lei  nº  4.390,  de  29.8.1964)(Vide  Decreto  nº  §  1º  As  remessas  para  o  exterior dependem do registro da emprêsa na SUMOC e d  eprova  de  pagamento  do  impôsto  de  renda  que  fôr  devido.(Renumerado pela Lei nº 4.390, de 29.8.1964)  (...)   §  3º  No  caso  previsto  pelo  parágrafo  anterior,  as  transferências  sempre  dependerão  de  prova  de  quitação  do  Impôsto  de  Renda.(Incluído  pela  Lei  nº  4.390,  de  29.8.1964)  Diz  que  operou  o  recolhimento  do  IRRF  “sem  questionar  a  existência  ou  não  do  fato  gerador  para  a  incidência  da  tributação  do  imposto  de  renda,  na  espécie,  são:  ‘as  remessas  para o exterior’.”  Entende  que,  se  não  houve  remessa  ao  exterior,  em  razão  de  haver sido convertida em capital a dívida então existente, não há  fato gerador do referido tributo.  Em  razão  disso  requer  o  reconhecimento  do  indébito  e  o  deferimento de “ressarcimento” dos valores pagos.  3.  A  DRJ/FNS  considerou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade,  nos  termos  da  Ementa  da  decisão  abaixo  transcrita:  IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. FATO GERADOR.  OCORRÊNCIA.  A  conversão  dos  juros  de  empréstimos  em  participação  no  capital  social  de  empresa  brasileira  por  pessoa  jurídica  com  sede  no  exterior  constitui  fato  gerador  do  IRRF,  art.  702  do  RIR/99,  na  medida  em  que  configura  quitação  da  dívida  por  compensação  de  maneira  equivalente,  o  que  também  pode  ser  definido como pagamento  4.  Destaquem­se  também  alguns  trechos  relevantes  do  voto  do  Acórdão proferido pela DRJ/FNS:   (...)  De  início,  para  esclarecimento,  é  bom  que  se  diga  que  o  Despacho  Decisório  eletrônico  considerou  a  inexistência  do  crédito em razão de haver a vinculação na DCTF, do pagamento  com o respectivo débito.  (...)  Quanto a este fato – exigência do Banco Central do Brasil – da  prova  do  pagamento  do  IRRF,  é  prevista  no  art.  880,  do  Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 3.000, de 1999:  Fl. 104DF CARF MF Processo nº 10920.907487/2012­77  Acórdão n.º 2202­005.000  S2­C2T2  Fl. 5          4 Art.880.  O  Banco  Central  do  Brasil  não  autorizará  qualquer remessa de rendimentos para fora do País, sem a  prova  de  pagamento  do  imposto  (DecretoLei  nº5.844,  de  1943, art. 125, parágrafo único, alínea "c", e Lei nº4.595,  de 31 de dezembro de 1964, art. 57, parágrafo único).  Parágrafo  único.Nos  casos  de  isenção,  dispensa  ou  não  incidência  do  referido  tributo  deverá  ser  apresentada  declaração que comprove tal fato.  Como  se  vê,  o  parágrafo  único  vem  relativizar  tal  exigência,  autorizando  a  entrega  de  declaração  que  comprove  a  isenção,  dispensa ou não incidência.  Não  há  nos  autos  prova  de  apresentação  de  tal  declaração ao  BCB.  (...)  Ocorre  que  em  19  de  junho  de  2008,  em  reunião  na  sede  da  quotista majoritária, Marcegaglia  S.p.A, na  cidade  de Gazoldo  Degli Ippoliti – Itália, restou decidido que os empréstimos então  concedidos seriam convertidos em participação societária.  A Contribuinte entende que em não havendo remessa – dos juros  – ao exterior não teria ocorrido hipótese de incidência do IRRF,  pois,  subentende  que  a  remessa  ao  exterior  é  elementar  da  hipótese  de  incidência,  e,  portanto,  razão  pela  qual  não  teria  emergido o fato gerador. Em análise ao texto legal que veicula a  norma de incidência tributária em questão, há que se discordar  da Impugnante:  Art. 702. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à  alíquota  de  quinze  por  cento,  as  importâncias  pagas,  creditadas,  entregues,  empregadas  ou  remetidas  a  beneficiários  residentes  ou  domiciliados  no  exterior,  por  fonte  situada  no  País,  a  título  de  juros,  comissões,  descontos, despesas financeiras e assemelhadas.  Primeiro registro a fazer refere­se à multiplicidade de ações que  o  legislador  empregou  para  expressar  a  tipicidade  tributária.  Percebe­se  que  a  remessa  ao  exterior  é  uma  das  hipóteses.  Pagar, creditar, entregar ou empregar importâncias ao exterior,  a  título  de  juros,  também  constituem  fatos  imponíveis  da  obrigação tributária em exame. Portanto, em conformidade com  o art. 702 do RIR/99, o  imposto deve ser retido por ocasião do  pagamento,crédito, entrega, emprego ou remessa, desses fatos, o  que ocorrer primeiro.  (...)  Pagar juros ao exterior, neste contexto legal, significa adimplir  a  obrigação  de  pagar  juros  a  pessoa  domiciliada  no  exterior,  independentemente da  forma de pagamento,  de modo que pode  haver  incidência  do  imposto,  inclusive,  sem  que  em  nenhum  momento haja a efetiva remessa de recursos ao exterior.  Além  disso,  não  se  pode  perder  de  vista  o  interesse  jurídico  tributário  subjacente  à  norma  de  incidência  do  IRRF.  O  interesse jurídico em questão é o rendimento de pessoa jurídica  domiciliada  no  exterior,  oriundo  de  fonte  situada  no  País,  independentemente de esse rendimento auferido ter sido, ou não,  remetido  ao  exterior.  A  remessa  ao  exterior  não  é  a  única  elementar da incidência tributária em exame.  (...)  Fl. 105DF CARF MF Processo nº 10920.907487/2012­77  Acórdão n.º 2202­005.000  S2­C2T2  Fl. 6          5 No  presente  caso,  a  pessoa  jurídica  credora  dos  empréstimos  optou por empregá­los – incluídos aí dos juros – no aumento de  sua  participação  do  capital  a  empresa  brasileira.  A  capitalização  dos  empréstimos  pode  ser  entendida  como  quitação  ou  pagamento  da  dívida,  com  juros.  O  ato  de  pagar  pode ser também compreendido como compensação de maneira  equivalente de benefícios econômicos.  (...)  Posto  isto, pode­se afirmar que houve sim a ocorrência de  fato  gerador [pagamento de juros] para a incidência do Imposto de  Renda Retido na Fonte e que, desta forma, eram sim devidas as  importâncias cuja restituição era pleiteada pela Contribuinte.  Manifesto­me  pela  improcedência  da  Manifestação  de  Inconformidade.  5.  Cientificado  da  decisão  a  quo,  o  contribuinte  repisa  as  questões trazidas na Manifestação de Inconformidade e infere ter  comprovado do direito creditório pleiteado, uma vez que à época  realizou o recolhimento integralmente, de forma equivocada.  6.  Requer,  por  fim,  que  seja  acolhido  o  recurso  com  o  reconhecimento  do  indébito,  e  o  deferimento  de  ressarcimento  pelos meios disponíveis.  7. É o relatório."   Fl. 106DF CARF MF Processo nº 10920.907487/2012­77  Acórdão n.º 2202­005.000  S2­C2T2  Fl. 7          6 Voto             Conselheiro RONNIE SOARES ANDERSON – Relator  Este  processo  foi  julgado  na  sistemática  prevista  no  art.  47,  §§  1º  e  2º,  do  RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio  aplica­se o decidido no Acórdão nº 2202­004.969, de 14 de fevereiro de 2019 ­ 2ª Câmara/2ª  Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 10920.907456/2012­16, paradigma deste  julgamento.  Transcreve­se, como solução deste  litígio, nos  termos  regimentais, o  inteiro  teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2202­004.969, de 14  de fevereiro de 2019 ­ 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária:  Acórdão nº 2202­004.969 ­ 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária  "8.  O  Recurso  Voluntário  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade intrínsecos, uma vez que é cabível, há interesse  recursal,  a  recorrente  detém  legitimidade  e  inexiste  fato  impeditivo, modificativo ou extintivo do poder de recorrer. Além  disso,  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade  extrínsecos,  pois há regularidade formal e apresenta­se tempestivo. Portanto  dele conheço.  9. Ressalto que a recorrente não levanta questões preliminares.  10. Quanto ao Mérito, entendo que não existe razão ao pleito da  recorrente  e  não  há  motivos  que  justifiquem  uma  eventual  reforma  da  decisão  proferida  pela DRJ,  que  não  homologou a  compensação.   12.  Não  obstante  a  contribuinte  argüir  no  sentido  de  que  o  recolhimento do imposto de renda retido na fonte foi equivocado,  por apenas ter aplicado valores de empréstimos no aumento de  seu capital, que a seu ver não seria equiparável às remessas ao  exterior,  para  comprovação  do  alegado  deveria  ter  juntado  elementos  mínimos  de  prova  documental  que  fundamentassem  plenamente suas alegações sobre as operações. Seria necessário  que tivessem sido colacionados aos autos, no momento oportuno,  documentos  hábeis  à  comprovação  dos  registros  contábeis  relativos  à  operação,  e  não  apenas  Ata  de  Reunião  de  Sócios  Quotistas  e  Alteração  e  Consolidação  do  Contrato  Social,  conforme realizado.  13 No caso de pedido de compensação, a liquidez do direito há  de  ser  provada  pela  comprovação  documental  do  quantum  compensável  pelo  contribuinte.  O  art.  373,  inciso  I,  do  novo  Código  de  Processo  Civil,  aplicável  subsidiariamente  ao  processo  administrativo  fiscal,  dispõe  que  o  ônus  da  prova  incumbe  ao  autor,  enquanto  que  o  art.  36  da  Lei  nº  9.784,  de  29/01/99,  impõe  ao  interessado  a  prova  dos  fatos  que  tenha  alegado. Em idêntico sentido atua o Decreto nº 70.235, de 1972,  Fl. 107DF CARF MF Processo nº 10920.907487/2012­77  Acórdão n.º 2202­005.000  S2­C2T2  Fl. 8          7 que, regendo as compensações por força do art. 74, § 11, da Lei  9.430/96,  determina  em  seu  art.  15  que  os  recursos  administrativos devem trazer os elementos de prova.  14. Dessa  forma, como cumpria exclusivamente ao contribuinte  o  ônus  de  provar  a  liquidez  e  certeza  de  seu  alegado  crédito,  como  não  o  fez,  como  não  resta  o  crédito  devidamente  comprovado nestes autos, entendo por não haver motivos para a  reforma do Acórdão da DRJ e por não reconhecer o indébito.     Conclusão  15. Isso posto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso.   (assinado digitalmente)  Ricardo Chiavegatto de Lima."  Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso.  (assinado digitalmente)  RONNIE SOARES ANDERSON– Relator                                Fl. 108DF CARF MF

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Numero do processo: 13007.000124/2003-28
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/08/1999 a 31/08/1999 DCOMP. COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMPENSAÇÃO NÃO AUTORIZADA. INCIDÊNCIA DO ART. 170-A. É indevida a compensação de débito com base em decisão judicial que não autorizou o exercício deste direito antes do seu trânsito em julgado. DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI N2 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. A DCOMP apresentada a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP nº 135/2003, que incluiu o § 6º no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, constitui confissão de divida. A DCTF constitui confissão de dívida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP nº 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei nº 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada com base nas DCTF. Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP nº 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MULTA DE MORA E JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A multa de mora é devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Art. 61 da Lei nº 9.430/96. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais (Súmula n 2º, do 2º CC). Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.111
Decisão: ACORDAM os Membros da 1ª CÂMARA / 1ª TURMA ORDINÁRIA da SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Domingos de Sá Filho e Maria Teresa Martinez Lopez. No mérito, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. E, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Antônio Lisboa Cardoso, Domingos de Sá Filho e Maria Teresa Martinez López.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: ANTONIO ZOMER
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COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMPENSAÇÃO NÃO AUTORIZADA. INCIDÊNCIA DO ART. 170-A. É indevida a compensação de débito com base em decisão judicial que não autorizou o exercício deste direito antes do seu trânsito em julgado. DCTF E DCOMP. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DÉBITO COMPENSADO INDEVIDAMENTE. MP 2.158-35/2001, ART. 90. DERROGAÇÃO PARCIAL. LEI N2 10.833/2003, ART. 18. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. A DCOMP apresentada a partir de 31/10/2003, data da publicação da MP n2 135/2003, que incluiu o § 6 2 no art. 74 da Lei n2 9.430/1996, constitui confissão de divida. A DCTF constitui confissão de dívida da totalidade do débito declarado, independentemente de este estar ou não vinculado à compensação, seja ela certa ou indevida. O lançamento de oficio dos débitos indevidamente compensados em DCTF só foi obrigatório na vigência do art. 90 da MP n 2 2.158-35/2001, isto é, de 27/08/2001 a 30/10/2003. Com a derrogação parcial deste dispositivo, pelo art. 18 da Lei n2 10.833/2003, a cobrança destes débitos voltou a ser efetuada com base nas DCTF. Os débitos confessados em DCTF, mesmo na vigência do art. 90 da MP n2 2.158-35/2001, podem ser exigidos pelo Fisco, inclusive por meio de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial. Precedentes do STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MULTA DE MORA E JUROS DE MORA. TAXA SELIC. o Processo n°13007.000124/2003-28 S2-CITI Acórdão n.• 2101-00.111 Fl. 525 A multa de mora é devida quando presentes as condições de sua exigibilidade. Art. 61 da Lei n2 9.430/96. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais (Súmula n 2 3, do 22 CC). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da ia CÂMARA / P TURMA ORDINÁRIA da SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade. Vencidos os conselheiros Gustavo Kelly Alencar, Domingos de Sá Filho e Maria Teresa Martinez Lopez. No mérito, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso acerca da matéria em discussão concomitante com a apresentada ao Poder Judiciário. E, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso. Vencidos os • nselheiros Gustavo Kelly Alencar, Antônio Lisboa a • oso, Domingos de Sá Filho e ,eresa Martinez López.1•• 10 MARCOS CANDI I, O Éptyti a ri MER Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa e Antonio Carlos Atulim. Relatório Trata este processo de Declaração de Compensação apresentada pela OPP QUíMICA S/A em 16/04/2003, para quitação de débito de IPI, relativo ao período de apuração de 01/04/2003 a 10/04/2003, com crédito presumido de IPI calculado sobre insumos desonerados do imposto, adquiridos no período de 01/08/1999 a 31/08/1999, cujo direito estaria amparado em decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança n2 2000.71.00.018617-311(S. O MS foi impetrado em 06/07/2000 pelas empresas OPP PETROQUÍMICA S/A e OPP POLIETILENOS S/A e o direito declarado pelo TRF da 4ri Região alcançou os créditos decorrentes dos insumos utilizados na produção nos últimos dez anos, ou seja, no período de 06/07/1990 a 06/07/2000. f 2 • Processo n°13007.000124/2003-28 S2-CITI Acórdão n.°2101-00.111 Fl. 526 - A DRF em Porto Alegre - RS não homologou a compensação efetuada pela contribuinte, com fundamento no art. 170-A da Lei n 2 5.172/66 - Código Tributário Nacional (CTN), porque a decisão judicial que daria amparo à utilização dos referidos créditos ainda não havia transitado em julgado. Consta do despacho decisório que a decisão judicial autoriza apenas o creditamento do IPI na escrita fiscal da empresa, para compensação com débitos do próprio IPI, e ainda assim, apenas em relação aos insumos adquiridos nos últimos dez anos, não tendo autorizado a compensação dos créditos passados com outros tributos administrados pela RFB antes do trânsito em julgado da respectiva sentença e nem a utilização de créditos posteriores à data de impetração do mandado de segurança. Irresignada, a BRASKEM S/A, que incorporou a OPP QUÍMICA S/A, a qual, por sua vez, sucedera as impetrantes do mandado de segurança, apresentou manifestação de inconformidade, na qual, após requerer a suspensão da exigibilidade do débito compensado, apresenta as suas razões de defesa, que podem ser assim sintetizadas: - a Receita Federal, ao interpretar a sentença como tendo garantido o direito de aproveitamento, apenas, dos créditos anteriores à impetração do mandado de segurança, incorreu em erro tanto fálico quanto jurídico. Erro fático, por inexistir nos autos qualquer negativa do direito em questão, quer na sentença, quer no acórdão do TRF da 4' Região; e erro jurídico, por tal interpretação contrariar a própria natureza do mandado de segurança, que tem por escopo a urgente proteção de direito legítimo do administrado, afastando do mundo jurídico o ato que lhe impede de exercê-lo momentaneamente e no futuro. Ao fundar-se nesta premissa, a decisão estaria viciada de nulidade. Quanto aos efeitos do mandado de segurança e sua natureza, traz à colação ensinamentos da doutrina e precedentes jurisprudenciais; - a existência de decisão transitada em julgado materialmente a seu favor impossibilita a cobrança do crédito tributário, porque a Fazenda Nacional interpôs agravo regimental, recorrendo apenas parcialmente da decisão monocrática do STF, que não conheceu de seu recurso extraordinário, não atacando o mérito integral das decisões favoráveis à empresa, limitando-se a rediscutir o direito ao crédito na aquisição de insumos não-tributados (NT), a incidência de correção monetária e a definição da alíquota aplicável na apuração dos créditos objeto da lide. Em razão disso, entende que o direito ao creditamento relativo aos insumos isentos ou sujeitos à alíquota zero já é matéria decidida, não sendo mais passível de reforma. Reforça seu entendimento através da exposição de ensinamentos doutrinários e em disposições legais sobre a coisa julgada; - a aplicação do art. 170-A do CTN, acrescido pela Lei Complementar n2 104/2001, aplica-se exclusivamente às ações judiciais impetradas a partir de 10 de janeiro de 2001, data em que entrou em vigor o referido dispositivo, não atingindo o mandado de segurança por ela impetrado, que é anterior. Este entendimento está de acordo com a jurisprudência do STJ, conforme julgados que apresenta; - obsta, igualmente, a incidência do art. 170-A do CTN sobre o caso em foco, o fato de este dispositivo ter surgido quando já existia decisão judicial, cujo teor não pode ser modificado por norma superveniente. Entender de outra forma implicaria em outorgar eficácia retroativa a essa norma, em desacordo com o sistema jurídico pátrio, que consagra o princípio da irretroatividade normativa, admi indo-a em hipóteses pontuais, como a das leis meramente interpretativas, que não é o caso. A resenta excerto doutrinário nesse sentido; 3 a ) Processo n° 13007.000124/2003-28 S2-CIT1• Acórdão n.° 2101-00.111 Fl. 527 - a autoridade administrativa não pode modificar a decisão judicial ou agregar comandos nela não contidos, já que inexiste na sentença previsão de aplicação do art. 170-A do CTN, conforme disposições dos arts. 468 e 469 do CPC e posicionamentos da doutrina que traz à colação; - somente o competente recurso à autoridade de superior grau hierárquico, no caso, o TRF da 4' Região, poderia desconstituir, reformar ou anular a decisão de 1a instância, poder este vedado à via administrativa; - a execução provisória da sentença que conceder o mandado não comporta recurso com efeito suspensivo, conforme jurisprudência do STJ e doutrina que cita, realçando que a pretensão da Fazenda Nacional, de suspender a compensação imediata dos créditos, foi duplamente denegada nos recursos por ela interpostos; - os pareceres lavrados, a seu pedido, pelos professores Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim, Ovídio Baptista e Roque Antônio Carrazza ratificam seu entendimento sobre a matéria em discussão, reconhecendo a autorização para imediata compensação dos créditos, a não aplicação do art. 170-A do CTN ao caso e a ocorrência do trânsito em julgado material; - o direito de aproveitamento dos créditos sobre os insumos desonerados decorre do principio constitucional da não-cumulatividade, que emerge do § 3° do art. 153 da CF/88. A não permissão do direito ao crédito decorrente da aquisição de insumos isentos, não- tributados ou tributados à aliquota zero desnaturaria a exoneração tributária intentada, pois na saída do produto tributado ao qual se incorporam, a exação incidiria sobre o valor dos ditos insumos, anulando-a. Ampara seus argumentos nas lições de diversos doutrinadores pátrios e cita a posição do STF, dizendo que está pacificada naquela corte jurisprudência que reconhece o direito ao crédito em relação aos insumos isentos e sujeitos à aliquota zero. Tal orientação do pretório excelso deve ser seguida pela SRF, por força do disposto no art. 1° do Decreto n" 2.346, de 10 de outubro de 1997, cujo teor transcreve. Pugna, ainda, pelo expurgo da multa de mora e dos juros de mora, reafirmando que todas as decisões proferidas no processo judicial, garantindo o seu direito ao aproveitamento dos créditos pleiteados, não foram objeto de reforma, encontrando-se em pleno vigor até a presente data. Assim, por estar amparada em provimento judicial, aduz que não poderia ser considerada em mora, reproduzindo dispositivos do Código Civil e excertos doutrinários a respeito desse instituto. Afirma, ainda, que a sentença suspendeu a exigibilidade dos tributos na mesma medida em que reconheceu o direito aos créditos do IPI, reproduzindo o capta e § 2° do art. 63 da Lei n° 9.430/96 e citando jurisprudência do Conselho de Contribuintes e do STF. Por fim, pede o acolhimento da manifestação de inconformidade, a reforma do despacho decisório e o cancelamento das cartas de cobrança. A DRJ em Porto Alegre — RS manteve a não-homologação da compensação e a cobrança dos débitos indevidamente compensados, em decisão assim ementada: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/08/1999 a 31/08/1999 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. o4 • Processo n° 13007.000124/2003-28 S2-CIT1 Acórdào n.° 2101-00.111 Fl. 528 • COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ TRÂNSITO EM JULGADO A compensação como forma de extinção do crédito tributário exige que os créditos apurados pelo sujeito passivo gozem de certeza e liquidez. Em se tratando de créditos decorrentes de ação judicial, há necessidade do trânsito em julgado e da liquidação da decisão que os reconheceu. ACRÉSCIMOS MORATORIOS. A exigência da multa de mora e dos juros moratórios decorre de expressa disposição legaL PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. A propositura pelo contribuinte de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal, implica a renúncia da discussão na esfera administrativa, tornando-se nela definitiva. Solicitação Indeferida" No recurso voluntário, a empresa repisa as mesmas razões de defesa, acrescentando que houve equívoco do órgão julgador de primeiro grau, porque, mesmo estando vinculado ao Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional que reconhecera o direito às compensações, ignorou-o por completo. Ao final, requer a reforma do acórdão recorrido, para o fim de homologar as compensações, cancelando-se, por conseguinte, as cartas de cobrança dos débitos compensados. Com relação ao último pedido, a empresa argüiu perante este Colegiado, após a apresentação do recurso voluntário, como questão de ordem pública, que a cobrança intentada pela DRF é indevida, porque as declarações de compensação apresentadas antes de 31/10/2003 não constituíam confissão de dívida, a teor do disposto na Lei n 2 10.833, de 2003. No presente caso, acrescenta, também não houve confissão da dívida nas DCTF, porque nelas os débitos foram quitados por compensação, não sendo declarado qualquer valor a título de saldo a pagar. Defende que nestas declarações só o saldo a pagar constitui confissão de dívida, de modo que o Fisco, se quisesse cobrar os referidos débitos, deveria ter providenciado o competente lançamento de oficio. Sem este, conclui que a compensação deve ser homologada e os débitos extintos, tendo em vista que já se operou a decadência quanto à possibilidade de lavratura do auto de infração. É o relatório. Voto Conselheiro ANTONIO ZOMER, Relator O recurso é tempestivo e cumpre os demais requisitos legais para ser admitido, pelo que dele tomo conhecimento. Antes de adentrar na análise de mérito, convém esclarecer que a ora recorrente, BRASKEM S/A, desde 31/03/2003, é sucessora por incorporação, da OPP QUÍMICA S/A, que é a impetrante OPP POLIETILENOS S/A sob nova denominação, a qual, 9:f 5 : • Processo n°13007.000124/2003-23 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.111 Fl. 529 • antes de ser incorporada, assumira como sucessora a outra impetrante, a OPP PETROQUÍMICA S/A. Além da alegação de que o parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional lhe teria sido favorável, as questões em litígio, necessárias e suficientes para a formação do convencimento deste julgador, são as seguintes: (1) existência de decisão transitada em julgado materialmente, favorável à recorrente; (2) erro da Receita Federal ao afirmar que o pedido teria sido negado para o futuro; (3) inaplicabilidade do art. 170-A do CTN ao presente caso; (4) impossibilidade de exigência de multa de mora e dos juros de mora, uma vez que a conduta da recorrente teria sido pautada em expressa determinação judicial e inconstitucionalidade da cobrança de juros com base na taxa Selic; e (5) necessidade de lançamento dos débitos indevidamente compensados para viabilizar a sua cobrança administrativa ou judicial. 1 — Da inexistência de trânsito em julgado material da sentença As empresas sucedidas pela recorrente requereram ao judiciário, em 06/07/2000, o direito de aproveitamento do IPI apurado com base nas alíquotas de saída, relativamente às entradas dos últimos dez anos e posteriores ao ajuizamento da ação, para compensação com débitos de IPI e outros tributos administrados pela SRF. Pediram também que a SRF fosse obstada de autuá-las pelo aproveitamento dos referidos créditos e de negar- lhes CND, bem como que os créditos fossem atualizados monetariamente, com a inclusão dos expurgos inflacionários. A liminar foi indeferida e o direito reconhecido por sentença, proferida em 23/10/2000 e juntada aos autos, foi o de aproveitamento dos créditos dos últimos cinco anos, para abatimento do IP1 devido pelas saídas de seus produtos tributados, atualizados monetariamente pela Ufir até 31/12/1995 e pela taxa Selic a partir de janeiro de 1996. As impetrantes apelaram do prazo decadencial, do indeferimento do direito de compensação com outros tributos e da não obstrução dos atos fiscalizatorios da SRF. A Fazenda Nacional apelou requerendo o recebimento do recurso com efeito suspensivo e a cassação da segurança concedida por afronta à Constituição, como já defendera na contestação. O Tribunal Regional Federal da 42 Região, em decisão prolatada em 21/03/2002 e juntada aos autos, deu provimento parcial às apelações, declarando o direito ao creditamento do IPI relativo aos insumos utilizados na produção nos dez anos anteriores ao ajuizamento, com correção monetária integral, conforme precedentes do tribunal, aplicando-se, a partir de 1 2/01/1996, unicamente a taxa Selic. A Procuradoria da Fazenda Nacional ingressou com recurso extraordinário, o qual, inicialmente, teve o seu seguimento negado por decisão monocrática, depois tomada insubsistente pela Primeira Turma do STF, conforme demonstra a decisão publicada no DJE em 07/02/2008, verbis: "Decisão: Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário para que o extraordinário tenha regular seqüência, declarando insubsistente o ato atacado mediante o agravo; vencidos os Ministros Sydney Sanches, que o desprovia e o Ministro Carlos 35?Britto, que lhe dava parcial provimento em sentido diverso. Não j- 6 • Processo n° 13007.000124/2003-28 S2 -CIT1 Acórdão n.° 2101-00.111 Fl. 530 • participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia. 1". Turma, 11.12.2007." No recurso extraordinário (RE n2 363.777), a União requer seja declarado inviável o creditamento de IPI sobre os insumos de aliquota zero e os não-tributados, bem como seja vetada a correção monetária dos créditos escriturais de IPI. O referido recurso ainda não foi apreciado pelo STF, porém o Egrégio Tribunal deve decidi-lo na mesma linha de suas últimas decisões, sintetizada na ementa do RE n2 370.682, julgado em 25/06/2007, assim redigida: "Recurso extraordinário. Tributário. 2. IPL Crédito Presumido. Insumos sujeitos à aliquota zero ou não tributados. Inexistência. 3. Os princípios da n'ão-cumulatividade e da seletividade não ensejam direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero." (grifos acrescidos) A Procuradoria da Fazenda Nacional, ao analisar a alegação de que teria ocorrido o trânsito em julgado material, concluiu que teria ocorrido o fenômeno em favor do Fisco e não da empresa, com relação aos insumos adquiridos depois da impetração do mandado de segurança e quanto ao pedido de compensação com tributos de outra natureza. Neste contexto, só se poderia falar em coisa julgada material em favor das impetrantes com relação à aquisição de insumos isentos, adquiridos nos dez anos anteriores à impetração, fato que não tem qualquer implicação no caso tratado nos presente autos, pois há informação de que as impetrantes não se utilizavam de insumos isentos. Portanto, resta incontroverso que a sentença proferida em primeira instância, que foi parcialmente reformulada pelo TRF da 42 Região, ao contrário do que defende a recorrente, encontra-se ainda sem trânsito em julgado, quer formal, quer material, no que pertine aos créditos decorrentes de insumos de aliquota zero e não-tributados. 2 — Da inexistência de erro de interpretação na decisão recorrida Na primeira parte dispositiva da sentença, o juiz disse, taxativamente: "concedo parcialmente a segurança requerida, para o efeito de reconhecer às impetrantes o direito de aproveitar os valores de aquisição de matérias primas isentas, não-tributadas, ou tributadas com aliquota zero de IPI como abatimento do valor de venda dos produtos que elaboram, para apuração do referido tributo." (destaquei) e, na segunda parte, declarou: "O aproveitamento mencionado fica limitado às operações de aquisição de insumos efetivadas dentro dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, e sobre eles será computada correção monetária segundo a variação da UFIR, até 31/12/1995, e dai até o efetivo aproveitamento segundo o § 4°, do art. 39, da L 9.250/1995." JXJ 7 • Processo n° 13007.000124/2003-28 S2-CITI Acórdão o.° 2101-00.111 19. 531 Não há outro aproveitamento mencionado, senão aquele constante da primeira parte do dispositivo, não havendo como "interpretar" a sentença de outra forma. Se houve inconformismo, se a sentença foi parcial, deveria a interessada apelar do resultado que lhe foi desfavorável. Não houve, pois, interpretação errônea da decisão judicial por parte da autoridade fiscal, e nem pelo órgão julgador de primeira instância, quanto ao fato de o direito reconhecido por sentença, após a decisão do TRF, estar limitado ao creditamento no livro Registro de Apuração do IPI, para abatimento dos débitos deste mesmo imposto, pelas saídas dos produtos fabricados pelas impetrantes. 3 - Da limitação à compensação imposta pelo art. 170-A do CTN Se a decisão judicial só autorizou o creditamento no livro Registro de Apuração do IPI, para abatimento dos débitos deste mesmo imposto, qualquer outra forma de compensação dos referidos créditos submete-se às normas que regem a compensação administrativa, ou seja, às Instruções Normativas SRF n2s 21/77, 33/99 e 210/2002. As normas citadas não autorizam a compensação de créditos decorrentes de decisão judicial, antes do seu trânsito em julgado, sendo patente a incidência, no caso, da limitação imposta pelo art. 170-A do CTN, verbis: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lep n°104, de 10.1.2001)" Não resta dúvida de que a compensação dos créditos fictos de IPI, sob outra forma que não a do creditamento no livro de apuração, para abatimento dos débitos do próprio imposto, não encontra qualquer respaldo legal ou judicial. Conseqüentemente, não merece qualquer reparo a decisão recorrida, quando decidiu pela não-homologação das compensações dos créditos fictos com débitos do próprio IPI, intentadas fora do livro de apuração, via DCTF ou Dcomp. 4 — Dos consectários legais: multa de mora e juros Selic A cobrança de multa de mora e juros de mora encontra amparo legal no art. 61 da Lei n2 9.430/96, que assim estabelece, verbis: "Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1" de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. L.1 ,f 3" Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o 3" do art. 5", a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do (j) • Processo n°13007.00012412003-28 52-CIT I Acórdão n.° 2101-00.111 Fl. 532 prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." A multa de mora não depende da análise de elemento subjetivo para ser aplicada, ou seja, não importa se o atraso ou falta de pagamento se deu por culpa ou por força maior. Ocorrendo o vencimento do débito sem que haja o pagamento, incide a multa moratória. A legalidade da cobrança de juros de mora com base na taxa Selic é matéria pacificada no âmbito deste Segundo Conselho de Contribuintes, assim como também o é o entendimento de que ao julgador administrativo não compete apreciar a alegação de inconstitucionalidade de disposição legal. Estas matérias foram, inclusive, sumuladas pelo Segundo Conselho de Contribuintes, sendo bastante, para rebater as alegações da recorrente, a transcrição dos enunciados das Súmulas n2s 2 e 3, que têm o seguinte teor: "Súmula n2 2 - O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." "Súmula n2 3 - É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic para títulos federais." Portanto, o débito indevidamente compensado deve ser exigido com os consectários legais, expressamente previstos em lei. 5 - Da alegação de que os débitos não podem ser cobrados sem lançamento de oficio Alega a recorrente que os débitos compensados não podem ser cobrados por falta de lançamento de oficio, uma vez que a DCOMP tratada neste processo não constitui confissão de divida, porque apresentada antes da vigência da MP n° 135/2003, depois convertida na Lei n2 10.833/2003.Alega, também, que a confissão de divida não se operou nas DCTF, nas quais não foi declarado qualquer valor a titulo de saldo a pagar. Embora estas alegações só tenham sido levantadas após a apresentação do recurso voluntário, entendo que as mesmas devem ser admitidas e apreciadas pelo Colegiado, por se tratar de questões de ordem pública. Com efeito, se admitidas as teses da contribuinte, o crédito tributário, mesmo que indevidamente compensado, só poderá ser cobrado por meio de auto de infração, restando indevida a expedição das cartas de cobrança impugnadas pela empresa, tanto na manifestação de inconformidade como no recurso voluntário. Passando à análise destas questões, anota-se, primeiramente, que as declarações de compensação — Dcomp constituem confissão de divida, apta a permitir a cobrança dos débitos indevidamente compensados, conforme disposto nos §§ 6 2 a 82 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, verbis: "§ 6° A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. 9 • • Processo n°13007.00012412003-28 S2-CITI Acórdão n.°2101-00.111 Fl. 533 70 Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. § 8° Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7°, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 90." No entanto, como esses parágrafos só foram inseridos no art. 74 da Lei n2 9.430/96 pela Medida Provisória n2 135, que foi editada em 30 de outubro de 2003, as suas disposições só se aplicam a partir da publicação desta norma, que se deu em 31/10/2003. Isto porque, sendo a "confissão de dívida" um gravame que a lei nova imputou às Declarações de Compensação, esse atributo não alcança os fatos passados, pois os arts. 105 e 106 do Código Tributário Nacional — CFN (Lei n2 5.172/66), que regulamentam a aplicação da lei tributária no tempo, proíbem esta retroação. Desta forma, o crédito tributário em discussão não pode ser exigido com fundamento na declaração de compensação, pois ela não constituiu a confissão de dívida dos débitos indevidamente compensados, já que apresentada em 31/03/2003, antes do surgimento do § 62 do art. 74 da Lei n2 9.430/96, supratranscrito. No que se refere às DCTF, não há dúvida de que os débitos objeto da compensação não-homologada foram informados neste tipo de declaração. Também não há dúvida, aliás, não é motivo de discussão, o fato de que estas declarações constituem confissão de dívida. O motivo da discussão está no valor alcançado pela confissão: se é a totalidade do débito declarado ou apenas o saldo a pagar, depois da dedução dos valores pagos e/ou compensados pela contribuinte. Antes de adentrar na análise desta questão, é preciso esclarecer que ao preencher a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais — DCTF, a contribuinte é obrigada a informar, além do débito apurado em cada fato gerador, como efetuou ou está efetuando a sua quitação. Assim, ao referido débito são vinculados créditos, que podem advir de pagamento por DARF, de compensação de pagamento indevido ou a maior feito em período anterior, de outras compensações, autorizadas judicialmente ou não, de pedido de parcelamento, ou de suspensão da exigibilidade por outros motivos. Só depois de deduzidos todos os créditos vinculados é que se informa o saldo a pagar, que se espera seja sempre zero, pois o prazo de entrega tempestiva da DCTF ocorre após o encerramento do prazo de quitação dos tributos nela declarados, e o contribuinte deve recolher os seus tributos na data de vencimento prescrita por lei. Se não o fizer, informa o por quê do seu procedimento na DCTF, preenchendo as linhas correspondentes aos tipos de créditos vinculados citados no parágrafo anterior. Entende a recorrente que a confissão de dívida realizada em DCTF alcança somente o valor declarado como saldo a pagar, o que tomaria totalmente inócua as disposições do art. 52 e §§ 1 2 e 22 do Decreto-Lei n2 2.124, del3/06/1984, verbis: • io . • Processo n°13007.000124/2003-28 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.111 Fl. 534 • "Art. 5" O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir .1 obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. § I" O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de divida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. ,sç 2° Não pago no prazo estabelecido pela legislação, o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da muita de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em divida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no § 2" do artigo 7° do Decreto-lei n" 2.065, de 26 de outubro de 1983." Parece que não há necessidade de grande exercício interpretativo para deduzir que o objetivo do legislador foi eliminar a necessidade de lançamento do crédito tributário declarado pelo contribuinte. E crédito tributário é o total do débito apurado e não o saldo a pagar, advindo de um acertamento da dívida informado pelo contribuinte, para evitar futuras cobranças indevidas por parte do Fisco. Ademais, o saldo a pagar é o resultado de uma simples conta de somar, cujas parcelas são o débito declarado e o total dos créditos vinculados (Utilizados para a sua quitação). Se um dos créditos vinculados for glosado, por indevido ou não confirmado, o resultado da conta será alterado, repercutindo num valor maior do saldo a pagar. Assim, quando o Fisco glosa um valor compensado pelo contribuinte, nada mais faz do que aumentar o valor do saldo a pagar em igual montante. Mas esta correção do saldo a pagar só interessa para se identificar a parcela remanescente do débito confessado pelo contribuinte, que deve ser objeto de cobrança administrativa e até judicial, se for o caso. A Secretaria da Receita Federal do Brasil sempre entendeu que a confissão alcança todo o débito declarado, conforme se infere da leitura atenta do art. 1 2 e parágrafo único da Instrução Normativa n 2 77, de 24/07/1998, na redação que lhe foi dada pela Instrução Normativa n2 14, de 14/02/2000, verbis: "Art. 1" Os saldos a pagar, relativos a tributos e contribuições, constantes da declaração de rendimentos das pessoas fisicas e da declaração do ITR, quando não quitados nos prazos estabelecidos na legislação, e da DCTF, serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Divida Ativa da União. Parágrafo único. Na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da Instrução Normativa SRF n`s 21, de 10 de março de 1997, alterada pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15 de setembro de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Divida Ativa da União, trinta dias após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento." tiffi 11 • Processo n° 13007.000124/2003-28 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.111 Fl. 53$ Veja-se que a instrução normativa não fala, em momento algum, que a confissão alcança apenas o saldo a pagar. O que se diz é que o saldo a pagar é, em princípio (caput do artigo), o que deve ser cobrado pelo Fisco. A norma do Fisco não trata de confissão de dívida mas de cobrança dos débitos declarados em DCTF, sem a necessidade de lançamento de oficio, inclusive no tocante à parte do débito indevidamente compensado, quando se deve ajustar o saldo a pagar declarado (parágrafo primeiro). O capta do art. 1 2 da IN SRF n2 77/98 determina a cobrança imediata do saldo a pagar, pois contra esta exigência não há contraditório: o contribuinte declara e o Fisco aceita. Se declarou errado o saldo a pagar, o contribuinte pode retificar a DCTF mas nunca impugnar o valor espontaneamente declarado. O parágrafo único, a seu turno, trata da cobrança da parcela do débito decorrente de compensação indevida, determinando que o encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional, para inscrição em dívida ativa deste débito, seja feito somente após decorridos trinta dias da ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento. Assim, a Receita Federal, antes de efetuar a cobrança dos débitos indevidamente compensados, garante o exercício da ampla defesa ao contribuinte, só remetendo o débito para inscrição em divida ativa trinta dias após a ciência da decisão definitiva que manteve o indeferimento da compensação na via administrativa. Não é diferente o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que, em reiteradas ocasiões, tem decidido que a declaração do débito em DCTF dispensa a necessidade de lançamento de oficio e permite a cobrança, tanto administrativa como judicial dos débitos declarados. Eis duas de suas decisões mais recentes acerca da matéria, sendo recorrente a Fazenda Nacional: I) RECURSO ESPECIAL N° 999.020 - PR (2007/0248760-5). RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA. DJe de 21/05/2008. Ementa: "TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CRÉDITO NÃO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. I. É pacífico na jurisprudência desta Corte que a declaração do tributo por meio de DCTF, ou documento equivalente, dispensa o Fisco de proceder à constituição formal do crédito tributário. 2. Não obstante, tendo o contribuinte declarado o tributo via DCTF e realizado a compensação nesse mesmo documento, também é pacífico que o Fisco não pode simplesmente desconsiderar o procedimento adotado pelo contribuinte e, sem qualquer notificação de indeferimento da compensação, proceder à inscrição do débito em dívida ativa com posterior ajuizamento da execução fiscal. 3. lnexiste crédito tributário devidamente constituído enquanto não finalizado o necessário procedimento administrativo que possibilite ao contribuinte exercer a mais ampla defesa, sendo ü 12 • Processo n° 13007.00012412003-28 S2 -CIT I Acórdão n.° 2101-00.111 R 536 vedado ao Fisco recusar o fornecimento de certidão de regularidade fiscal se outros créditos não existirem. 4. Recurso especial não provido." 2) RECURSO ESPECIAL N° 842.444 - PR (2006/0087836-5). Relator: MINISTRA ELIANA CALMON. DJe 07/10/2008. Ementa: "TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO NÃO RECUSADA FORMALMENTE - INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - CERTIDÃO NEGATIVA OU POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA - CONCESSÃO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. I. Com relação à possibilidade de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitoS tributários em regime de compensação afiguram-se possíveis as seguintes situações: a) declarada, via documento específico (DCTF. GIA, GFIP e congêneres), a dívida tributária, prescindível o lançamento formal porque já constituído o crédito, sendo inviável a expedição de certidão negativa ou positiva com efeitos daquela; b) declarada a compensação por intermédio de instrumento especifico, até que lhe seja negada a homologação, inexiste débito (condição resolutória), sendo devida a certidão negativa; c) negada a compensação, mas pendente de apreciação na esfera administrativa (fase processual anterior à inscrição em dívida ativa), existe débito, mas em estado latente, inexigível, razão pela qual é devida a certidão positiva com efeito de negativa, após a vigência da Lei 10.833/03; d) inscritos em divida ativa os créditos indevidamente compensados, nega-se a certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa. 2. Hipótese dos autos prevista na letra "b", na medida em que a declaração do contribuinte não foi recusada, nem este cientificado formalmente da recusa, de modo que inexiste débito tributário a autorizar a negativa da expedição da certidão negativa de débitos, nos termos do art. 205 do CT1V. 3. Recurso especial não provido." Em ambos os casos, a Fazenda Nacional reclamou, no recurso especial, que as decisões recorridas, prolatadas pelo TRF da 4' Região, ofendera ao art. 50, § 1°, do Decreto- lei n2 2.124/84, que prescreve que a declaração do contribuinte constitui o crédito tributário, tornando dispensável a formação do processo administrativo de acertamento da divida tributária. O TRF entendera que sem o lançamento de oficio o contribuinte não teria garantido o direito de defesa contra a glosa da compensação, como demonstra a ementa da decisão relativa ao segundo caso acima referido: 13 • Processo n° 13007.00012412003-28 S2-CITI Acórdão n.°2101-00.111 Fl. 537 • "CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. DCTF. COMPENSAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO. 1. A compensação tributária, declarada em DCTF, acarreta a extinção do crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação, na forma dos arts. 156, inc. 11, do Código Tributário Nacional e 74, § 2', da Lei 9.430/96. 2. Na hipótese de discordância quanto à compensação levada a efeito pelo contribuinte, cumpre ao Fisco instaurar o competente procedimento administrativo tendente à apuração de eventuais irregularidades. Inexistindo nos autos notícia acerca do mencionado procedimento, mostra-se ilegítima a recusa do Fisco no fornecimento de CND em favor da impetrante. 3.Apelação e remessa oficial improvidas." Ao contrário do TRF4, o STJ concluiu que a declaração em DCTF constitui a confissão de dívida do débito integral e, caso haja glosa de compensação indicada neste instrumento, há que se garantir ao contribuinte o contraditório em todas as fases de defesa administrativa, sem o que o débito cuja compensação não havia sido admitida não estaria definitivamente constituído. No caso da recorrente, foi-lhe garantido o direito à ampla defesa por meio da apresentação da manifestação de inconformidade contra a glosa da compensação, a qual foi apreciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Contra a decisão da DRJ foi-lhe garantido o direito ao recurso voluntário ora em julgamento. Assim, é certo que ao final da discussão administrativa, o débito em questão estará definitivamente constituído e o Fisco e a Fazenda Nacional estarão aptas a efetuar a sua cobrança, tanto administrativa quanto judicialmente. Outro ponto da defesa, levantado pela recorrente, funda-se no art. 90 da Medida Provisória n2 2.158-35/2001, que teria obrigado o Fisco a efetuar o lançamento em situações como a presente, nos seguintes termos: "Art. 90. Serão objeto de lançamento de oficio as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão da exigibilidade, indevidos ou não comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal" Este regramento, no entanto, prevaleceu somente até a edição da MP n 2 135, de 30/10/2003, convertida na Lei n2 10.833, de 29/12/2003, em cujo art. 18 assim se dispôs, verbis: "Art. 18, O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória n" 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por apressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária ou em que ficar caracterizada a prática 14 • Processo n°13007.000124/2003-28 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.111 Fl. 538 das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n" 4.502, de 30 de novembro de 1964. § P Nas hipóteses de que trata o capuz, aplica-se ao débito indevidamente compensado o disposto nos §§ 62 a 11 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996. § 22 A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2" do art. 44 da Lei n" 9.430, de 1996, conforme o caso. 11.1" O art. 18 supratranscrito restringiu o lançamento previsto no art. 90 às raras hipóteses nele elencadas, e ainda assim, apenas da multa isolada. O art. 18 da Lei n2 10.833/2003 foi alterado por dispositivos legais supervenientes, porém, na essência, manteve- se a previsão de lançamento, unicamente, da multa isolada. Durante o curto espaço de tempo em que o art. 90 teve eficácia total, isto é, ainda não havia sido derrogado parcialmente, o Fisco efetuou vários lançamentos de oficio de débitos indevidamente compensados em DCTF ou Dcomp. Estes lançamentos, se efetuados até 30/10/2003, não devem ser cancelados, pois tinham amparo legal para ser efetuados. No entanto, a sua existência não desfaz a confissão dos débitos feita nas DCTF. Porém, havendo lançamento de oficio, o Fisco deve efetuar a cobrança dos débitos com base neste instrumento e não nas DCTF. A partir de 31/10/2003, com a edição do art. 18 da MP n 2 135/2003, depois convertida na Lei n2 10.833/2003, o lançamento, mesmo no caso de declarações apresentadas antes dessa data, não mais poderia ser efetuado, por falta de amparo legal. O art. 18 da Lei n 2 10.833/2003 veio registrar em lei o entendimento de que o débito declarado em DCTF prescinde de lançamento para a sua cobrança. A mesma lei, no seu art. 17, ao inserir os §§ 9 a li no art. 74 da Lei n 2 9.430/96, também registrou o entendimento já existente, de que se deveria garantir ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos casos em que a compensação não fosse admitida pelo Fisco. Eis o teor destes dispositivos legais, verbis: "§ 92 É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no ,§* apresentar manifestação de inconformidade contra a não- homologação da compensação. (Incluído pela Lei n" 10.833, de 29.12.2003) 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. (Incluído pela Lei n" 10.833, de 29.12.2003) § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 50 e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei te 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Incluído pela Lei n" 10.833, de 29.12.2003)" )1 15 • Processo no 13007.00012412003-28 S2-CITI Acórdão n.° 2101-00.111 H. 539 De tudo o que se viu até aqui, há de se concluir que a DCTF nunca deixou de constituir a confissão de dívida da integralidade dos débitos declarados. No caso de glosa de compensação, no entanto, como vem decidindo o STJ e já previa a Receita Federal na Instrução Normativa n2 77/98, deve ser garantido ao contribuinte o direito ao contraditório e à ampla defesa administrativa. Por fim, observa-se que o procedimento de fiscalização está disciplinado em leis processuais. Como parte indissociável deste procedimento, o lançamento previsto no art. 142 do CTN está regulado pelos arts. 9° a 11 do Decreto n° 70.235/72, que é uma lei processual. Sendo assim, ao procedimento de lançamento aplica-se a lei posterior que tiver instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, a teor do que dispõe do § 1° do art. 144 do CTN, verbis: " Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1" Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." (destaquei) Certamente, o art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, que dispensou a necessidade de lançamento, no caso de débitos declarados em DCTF, enquadra-se entre as normas citadas neste dispositivo legal, sendo de aplicação obrigatória pela fiscalização. Desta forma, em situações como a presente, não há fundamento legal para a lavratura de auto de infração. Conseqüentemente, não há qualquer vício de nulidade nas cartas expedidas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, para a cobrança dos débitos cuja compensação não foi homologada. No entanto, a cobrança, seja ela administrativa ou judicial, só poderá ter seguimento quando a decisão administrativa que mantiver a não-homologação da compensação tornar-se definitiva, ou seja, quando se concretizar uma das condições estipuladas pelo art. 42 do Decreto n° 70.235/72. 6— Das demais alegações do recurso voluntário Alega a recorrente que o direito de aproveitamento dos créditos fictos seria decdrrência lógica do princípio constitucional da não-cumulatividade. Mas este é exatamente o fundamento jurídico em que se apóia o mandado de segurança impetrado pelas empresas OPP POLIETILENOS S/A e OPP PETROQUÍMICA S/A. A opção pela discussão na via judicial obsta a apreciação da mesma matéria na via administrativa, consoante a Súmula n2 1 deste Segundo Conselho, redigida nos seguintes termos: 16 • Processo n° 13007.000124/2003-28 S2-CITI• Acórdão n.° 2101-00.111 Fl. 540 "Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo." De nada adianta, portanto, a alegação da recorrente de que o mérito do direito ao crédito de IPI é decorrência lógica do principio da não-cumulatividade, conforme já decidiu o STF, porque esta matéria não será objeto de apreciação por parte deste Colegiado. Pugna a recorrente pelo acolhimento dos pareceres emitidos por professores e doutrinadores de escol, como suporte à sua defesa. No entanto, nada do que neles se contém é capaz de ilidir as conclusões a que se chegou no presente voto. Também não assiste razão à recorrente quando aduz que a Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional teria reconhecido o seu direito de realizar as compensações, até porque, após a vigência da Lei Complementar n2 104/2001, que introduziu o art. 170-A no CTN, o art. 12 da Lei n2 1.533/51, que rege o mandado de segurança, não mais prevalece em matéria tributária. Conclusão Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso. Sala Ses e em 07 de maio de 2009. ema i0 ,4 16n7 R 17 Page 1 _0064600.PDF Page 1 _0064700.PDF Page 1 _0064800.PDF Page 1 _0064900.PDF Page 1 _0065000.PDF Page 1 _0065100.PDF Page 1 _0065200.PDF Page 1 _0065300.PDF Page 1 _0065400.PDF Page 1 _0065500.PDF Page 1 _0065600.PDF Page 1 _0065700.PDF Page 1 _0065800.PDF Page 1 _0065900.PDF Page 1 _0066000.PDF Page 1 _0066100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13502.001398/2007-77
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Mar 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/1997 a 31/03/1998 DECISÃO DEFINITIVA. ÓRGÃO COLEGIADO QUE ADMINISTRAVA O TRIBUTO. QUESTIONAMENTO EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. REAPRECIAÇÃO PELO CARF. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. O julgamento em outros órgãos da administração federal far-se-á de acordo com a legislação própria, ou, na sua falta, conforme dispuser o órgão que administra o tributo, forte no art. 38 do Decreto n. 70.235/1972. Existindo decisão definitiva exarada por órgão colegiado da administração federal que administra o tributo e havendo questionamento em sede de recurso voluntário, não há de se conhecer desse questionamento, vez que falece competência ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para rediscuti-la, pois não cabe a este atuar como instância revisora das decisões exaradas pelo Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS). PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE STF 8. ART. 173, I E II, DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. Não há que se falar de decadência quando não transcorrido o lapso quinquenal previsto no art. 173 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. UNIDADE DE INTERESSE JURÍDICO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. CARACTERIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE. Caracterizada a cessão de mão de obra, decorre a responsabilidade solidária do contratante por unidade de interesse jurídico. NFLD. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA. Para verificação da multa mais benéfica ao contribuinte deve-se comparar o somatório das multas previstas na legislação vigente à época da lavratura do AI (art. 35 e 32 da Lei n. 8.212/91) e a multa do art. 35-A da Lei n. 8.212/91, introduzida pela Lei n. 11.941/2009. Como resultado, aplica-se para cada competência a multa mais benéfica (sistemática anterior ou atual), em face do que dispõe o art. 106, II, alínea "c", do CTN. O cálculo da multa mais benéfica ao sujeito passivo, no caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos antes de 12/2008, deverá ser efetuado de conformidade com o art. 476-A da Instrução Normativa RFB n. 971/2009 c/c a Portaria PGFN/RFB n. 14/2009.
Numero da decisão: 2402-006.968
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luís Henrique Dias Lima, João Victor Ribeiro Aldinucci, Paulo Sérgio da Silva, Wilderson Botto (Suplente Convocado), Maurício Nogueira Righetti, Renata Toratti Cassini, Gregório Rechmann Júnior e Denny Medeiros da Silveira.
Nome do relator: LUIS HENRIQUE DIAS LIMA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 14; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1989; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T2  Fl. 324          1 323  S2­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13502.001398/2007­77  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2402­006.968  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  13 de fevereiro de 2019  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS  Recorrente  CARAÍBA METAIS S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/1997 a 31/03/1998  DECISÃO DEFINITIVA. ÓRGÃO COLEGIADO QUE ADMINISTRAVA  O  TRIBUTO.  QUESTIONAMENTO  EM  SEDE  DE  RECURSO  VOLUNTÁRIO.  REAPRECIAÇÃO  PELO  CARF.  IMPOSSIBILIDADE.  NÃO CONHECIMENTO.  O julgamento em outros órgãos da administração federal  far­se­á de acordo  com  a  legislação  própria,  ou,  na  sua  falta,  conforme  dispuser  o  órgão  que  administra o tributo, forte no art. 38 do Decreto n. 70.235/1972.  Existindo  decisão  definitiva  exarada  por  órgão  colegiado  da  administração  federal  que  administra  o  tributo  e  havendo  questionamento  em  sede  de  recurso  voluntário,  não  há  de  se  conhecer  desse  questionamento,  vez  que  falece competência ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)  para  rediscuti­la,  pois  não  cabe  a  este  atuar  como  instância  revisora  das  decisões exaradas pelo Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS).  PRELIMINAR  DE  DECADÊNCIA.  SÚMULA  VINCULANTE  STF  8.  ART. 173, I E II, DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA.  Não  há  que  se  falar  de  decadência  quando  não  transcorrido  o  lapso  quinquenal previsto no art. 173 do CTN.  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.  UNIDADE  DE  INTERESSE  JURÍDICO.  HIPÓTESE  DE  INCIDÊNCIA  TRIBUTÁRIA. CARACTERIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE.   Caracterizada a cessão de mão de obra, decorre a responsabilidade solidária  do contratante por unidade de interesse jurídico.  NFLD. AUTO DE  INFRAÇÃO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE  OBRIGAÇÃO  PRINCIPAL  E  ACESSÓRIA.  APLICAÇÃO  DA  MULTA  MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 00 13 98 /2 00 7- 77 Fl. 324DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 325          2 Para verificação da multa mais benéfica ao contribuinte deve­se comparar o  somatório das multas previstas na legislação vigente à época da lavratura do  AI (art. 35 e 32 da Lei n. 8.212/91) e a multa do art. 35­A da Lei n. 8.212/91,  introduzida  pela  Lei  n.  11.941/2009.  Como  resultado,  aplica­se  para  cada  competência a multa mais benéfica (sistemática anterior ou atual), em face do  que dispõe o art. 106, II, alínea "c", do CTN.  O cálculo da multa mais benéfica ao sujeito passivo, no caso de lançamento  de  oficio  relativo  a  fatos  geradores  ocorridos  antes  de  12/2008,  deverá  ser  efetuado de conformidade com o art. 476­A da Instrução Normativa RFB n.  971/2009 c/c a Portaria PGFN/RFB n. 14/2009.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.  (assinado digitalmente)  Denny Medeiros da Silveira ­ Presidente   (assinado digitalmente)  Luís Henrique Dias Lima ­ Relator  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Luís  Henrique  Dias  Lima,  João  Victor  Ribeiro  Aldinucci,  Paulo  Sérgio  da  Silva,  Wilderson  Botto  (Suplente  Convocado),  Maurício  Nogueira  Righetti,  Renata  Toratti  Cassini,  Gregório  Rechmann  Júnior  e  Denny Medeiros da Silveira.  Relatório  Cuida­se de Recurso Voluntário (e­fls. 163/185) em face do Acórdão n. 15­ 22.888 ­ 6ª. Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento ­ Salvador (BA) ­  DRJ/SDR  ­  e­fls.  148/155  ­  que  julgou  procedente  o  lançamento  consignado  na Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  (NFLD)  ­  DEBCAD  n.  37.054.696­2  ­  consolidado  em  30/01/2007  e  constituído  em  30/01/2007  ­  no  valor  total  de  R$  6.819,69  ­  Competências:  12/1997  a  03/1998  (e­fls.  03/38),  com  fulcro  nas  contribuições  sociais  devidas  à Seguridade  Social, nos termos do art. 20 e 22, I, da Lei n. 8.212/91, e naquelas destinadas ao financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa  decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT/GIILRAT), nos termos do art. 22, II,  da  Lei  n.  8.212/91,  todas  decorrentes  do  instituto  da  responsabilidade  tributária,  conforme  discriminado no Relatório Fiscal de e­fls. 68/85.  De  acordo  com  o  Relatório  Fiscal  (e­fls.  68/85),  a  NFLD  ­  DEBCAD  n.  37.054.696­2,  em  litígio,  substituiu  a  NFLD  ­  DEBCAD  n.  32.615.908­8,  de  18/12/1998,  anulada por decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS) ­ órgão colegiado  na  época  responsável  pelo  controle  de  legalidade  das  decisões  em  processo  de  interesse  dos  beneficiários  e  contribuintes  da  Seguridade  Social  ­  nos  termos  do  Acórdão  n.  2425,  de  15/10/2003.  Fl. 325DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 326          3 O crédito tributário em apreço foi lançado, conforme informado no Relatório  Fiscal (e­fls. 68/85), com fulcro na utilização de prestação de serviço remunerado, contratado  mediante  cessão  de  mão­de­obra,  e  realizado  pelas  pessoas  físicas  vinculadas  à  empresa  VISÃO  ENGENHARIA  LTDA.  ­  CNPJ  00.900.494/0001­60  ­  entre  dezembro/1997  e  março/1998, nas dependências da CARAÍBA METAIS S/A.  O  lançamento  em  lide  foi  efetuado  em  face  da CARAÍBA METAIS S/A  ­  CNPJ  15.224.488/0001­08  e  da  empresa  VISÃO  ENGENHARIA  LTDA.  ­  CNPJ  00.900.494/0001­60 ­ sido qualificada devedor solidário.  Devido à ausência, nos autos, da NFLD ­ DEBCAD n. 32.615.908­8 (com o  respectivo relatório fiscal), bem assim o Acórdão n. 2425, de 15/10/2003, da lavra do Conselho  de Recursos da Previdência Social (CRPS), foi requisitada diligência à unidade de origem, nos  termos da Resolução n. 2402­000.642 (e­fls. 277/281), para que fossem juntados os  referidos  documentos, no que foi atendida (e­fls. 305/316).  A empresa VISÃO ENGENHARIA LTDA. ­ CNPJ 00.900.494/0001­60 não  se manifestou nos presentes autos.  Sem contrarrazões.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Luís Henrique Dias Lima ­ Relator.  O Recurso Voluntário (e­fls. 163/185) já foi conhecido pelo Colegiado.  Passo à análise.  Inicialmente,  é  oportuno  resgatar  o  entendimento  do  órgão  julgador  de  primeira  instância,  consolidado  no  Acórdão  n.  15­22.888  (e­fls.  148/155)  e  sumarizado  na  ementa abaixo transcrita:  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/1997 a 31/03/1998  Ementa:  DECADÊNCIA.  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS.  SUPREMO  TRIBUNAL  FEDERAL.  SÚMULA  VINCULANTE  N°  8.  INOCORRÊNCIA, IN CASU.  Dispõe a Súmula Vinculante n° 8 do STF: "São inconstitucionais  o  parágrafo  único  do  artigo  50  do  Decreto­lei  1569/77  e  os  artigos  45  e  46  da  Lei  8.212/91,  que  tratam  de  prescrição  e  decadência de crédito tributário".  O prazo decadencial para o lançamento de contribuições sociais  é de 5 anos.  Fl. 326DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 327          4 CONTRATO  DE  TRABALHO  TEMPORÁRIO.  CESSÃO  DE  MÃO­DE­OBRA. ABRANGÊNCIA. SERVIÇOS CONTÍNUOS.  O  conceito  legal  de  cessão  de  mão­de­obra  tem  abrangência  superior  àquela  que  a  Defendente  pretende  atribuir,  não  se  restringindo  apenas  ao  caso  de  contratação  de  trabalho  temporário de que trata a Lei n° 6.019, de 1974.  Serviços  contínuos  são  aqueles  que  constituem  necessidade  permanente  da  contratante,  que  se  repetem  periódica  ou  sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que  sua  execução  seja  realizada  de  forma  intermitente  ou  por  diferentes trabalhadores.  ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Período de apuração: 01/05/1995 a 31/05/1998  Ementa:  APLICAÇÃO  DA  MULTA.  ALTERAÇÃO  NA  LEGISLAÇÃO.  RETROATIVIDADE BENIGNA. MOMENTO DA APLICAÇÃO.  Considerada  a  alteração na  legislação  e  a  aplicação  da multa  mais  benéfica  prevista  no  art.  106  do  CTN,  durante  a  fase  do  contencioso administrativo, de primeira instância, não há como  se  calcular  a multa mais benéfica,  haja  vista  que  o pagamento  ainda  não  foi  postulado  pelo  contribuinte.  Esta  é  uma  interpretação  literal  do  art.  35  da  Lei  n°  8.212,  de  1991,  na  redação anterior à MP n° 449, de 2008, que estabelece que as  multas de mora valem para o momento do pagamento. Portanto,  somente  neste  momento  o  percentual  da  multa  de  mora  estará  definido.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido  Em face da decisão  recorrida, a Recorrente  interpôs Recurso Voluntário  (e­ fls. 163/185) aduzindo, em linhas gerais, preliminar de decadência, e, no mérito,  inexistência  de cessão de mão­de­obra.    Da Preliminar de Decadência  O lançamento consubstanciado na NFLD ­ DEBCAD n. 37.054.696­2 (e­fls.  03/38), foi consolidado e constituído em 30/01/2007, compreendendo as competências 12/1997  a 03/1998, e substituiu a NFLD ­ DEBCAD n. 32.615.908­8, de 18/12/1998, declarada nula por  decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social  (CRPS)  ­ órgão  colegiado na  época  responsável pelo controle de legalidade das decisões em processo de interesse dos beneficiários  e contribuintes da Seguridade Social  ­ nos  termos do Acórdão n. 2425, de 15/10/2003 (e­fls.  312/316).   De  plano,  cabe  destacar  que  a  decisão  abrigada  no  Acórdão  n.  2425,  de  15/10/2003 (e­fls. 312/316) ­ de cujo teor a Recorrente tomou conhecimento e contra ela não se  insurgiu  ­ é definitiva, de mérito,  e  transitou  em  julgado na  esfera administrativa, não sendo  Fl. 327DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 328          5 passível, assim, de qualquer tipo de discussão ou revisão suscitada por questionamento em sede  de  recurso  voluntário,  vez  que  falece  competência  ao Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais  (CARF)  para  o  mister.  por  tratar­se  de  instâncias  de  mesmo  nível  horizontal,  sem  qualquer  hierarquia  entre  elas.  Nesse  sentido,  cabe  resgatar  o  art.  38  do  Decreto  n.  70.235/1972, verbis:  Art.  38.  O  julgamento  em  outros  órgãos  da  administração  federal far­se­á de acordo com a legislação própria, ou, na sua  falta, conforme dispuser o órgão que administra o tributo.(grifei)  É dizer, não há que se rediscutir a natureza do vício (formal ou material) que  fundamentou  a  anulação  da  NFLD  ­ DEBCAD  n.  32.615.908­8  ­  lavrada  em  18/12/1998  ­,  prevalecendo assim a natureza de vício formal expressamente indicada no decisum do CRPS,  incidindo, destarte, a regra do art. 173, II, do CTN, consoante determinado naquela decisão.  Todavia,  e  apenas  por  amor  à  argumentação,  destaco  o  teor  do Acórdão  n.  2425, de 15/10/2003 (e­fls. 312/316) ao tratar da NFLD ­ DEBCAD n. 32.615.908­8, verbis:  [...]  Conforme  já  relatado,  trata  a  presente  NFLD,  lavrado  em  21  JAN  99,  de  Contribuições  Sociais  destinadas  ao  custeio  da  Previdência Social e Terceiros, parcela empresa (Empresa/SAT)  e  empregados,  incidente  sobre  a  remuneração  da mão­de­obra  cedida  à  Recorrente  através  da  contratação  de  prestação  de  serviços e a ela imputado por solidariedade (vide Art. 31, da Lei  8.212/91).  O  débito  foi  apurado  com  base  em  nota  fiscal  de  serviço, conforme consta do Relatório Fiscal.  Cabe informar que contra a Recorrente foram lavradas diversas  NFLD's com o mesmo objeto ­ solidariedade capitulado no Art.  31, da Lei 8.212/91, que foram julgadas pela 2ª e 4ª CaJ/CRPS,  que proferiram decisões divergentes. Tendo em vista tratarem de  processos  conexos,  foi  determinado  pelo  Presidente  do  CRPS,  que todos os processos fossem encaminhados à 2ª CaJ/CRPS.  O Pedido de Revisão tem fundamentação na motivação indevida  apontada pela 4ª CaJ/CRPS ­  reconhecimento da solidariedade  em decorrência de empreitada de mão­de­obra, que só passou a  existir com a Lei 9.711, publicada em 21.11.98 e discute, ainda,  a inexistência de cessão de mão­de­obra, sendo que os contratos  objeto  da  ação  fiscal  prevêem  a  realização  de  serviços  por  empreitada. Menciona que a OS/INSS 209/99 e a Circular/INSS  46/99  excluíram  da  solidariedade  e  da  retenção  alguns  dos  serviços contratados pela Caraíba,  tal como no caso em pauta.  Por fim, protesta que a grande maioria dos serviços notificados  são  decorrentes  de  PARADAS  PARA  MANUTENÇÃO,  não  se  tratando  de  cessão  de  mão­de­obra,  e  sim  de  contratação  em  regime de empreitada por preço global.   [...]  Do Cerceamento de Defesa  Como já dito, contra a Recorrente foram lavradas mais de duas  centenas  de  NFLD's,  decorrentes  da  solidariedade  na  Fl. 328DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 329          6 contratação  da  prestação  de  serviços  com  cessão  de  mão­de­ obra.  Nas primeiras NFLD's por mim julgadas neguei provimento ao  recurso.  Posteriormente,  quando  do  julgamento  de  outras  NFLD's passei a solicitar a realização de diligência para que o  INSS  se  manifestasse  com  relação  a  refiscalização  ­  período  anterior a 11.95, bem como evidenciasse de forma mais precisa  a  existência  da  cessão  de  mão­de­obra.  Assim,  por  iniciativa  própria,  o  INSS  adotou  a  diligência  determinada  pela  2ª  CaJ/CRPS, como regra, e então instruiu todos os processos com  os respectivos contratos e notas fiscais.  Aqui cabe realçar que as manifestações do INSS por ocasião da  diligência  limitaram­se  a  reafirmar  a  tese  da  terceirização das  atividades  normais  da  empresa  e  a  citação  de  conceitos  relacionados sobre a cessão de mão­de­obra, deixando de fazer  a  correlação  entre  a documentação  juntada e  a  caracterização  da  cessão  de mão­de­obra. O  INSS  chegou a  se manifestar  em  seu pronunciamento que os dois primeiros pressupostos básicos  do conceito de cessão de mão­de­obra  (colocação à disposição  do contratante, nas suas dependências ou de terceiros) estariam  "demonstrados  de  forma  inequívoca  e  pacífica  nos  contratos",  sem, entretanto, especificar sequer um contrato (fls., cláusula ou  outro) em que obteve tal certeza.  [...]  Ainda lembro, quando analisei diversos contratos e serviços, ter  apontado o que, sob minha ótica, caracterizava ou evidenciava a  existência  de  cessão  de  mão­de­obra.  Reputo,  hoje,  tal  procedimento  como  intolerável,  posto  que  comporta  total  cerceamento  de  defesa.  Não  cabe  a  este  ou  a  qualquer  outro  Conselheiro garimpar nos autos evidências do que foi afirmado  pelo  INSS  de  forma  genérica.  Devemos  sim  cotejar  as  afirmativas  do  INSS,  devidamente  delimitadas  e  comprovadas,  com  as  alegações  do  contribuinte  inconformado.  Cabe  sim,  ao  INSS,  motivar  adequadamente  suas  afirmativas,  possibilitando  ao contribuinte a perfeita compreensão do que  lhe  é  imputado,  viabilizando o exercício do direito inserido no Inciso LV, do Art.  5°, da CF/88.  Portanto,  entendo  que  o  melhor  desfecho  para  a  NFLD  em  pauta,  é  apontar  sua  nulidade  por  cerceamento  defesa,  possibilitando que o INSS, a seu critério refaça o lançamento,  sanando a nulidade apresentada. Registro ainda que em alguns  contratos e serviços, vislumbrei a existência de cessão de mão­ de­obra,  entretanto  volto  a  reafirmar  que  cabe  à  autoridade  lançadora motivar seus atos. Tal decisão resguarda os direitos  da autarquia no que se refere a prazo decadencial ­ Inciso II,  do Art. 173, do CTN. (grifei)  CONCLUSÃO  Face  ao  exposto,  voto  por  CONHECER  DO  PEDIDO  DE  REVISÃO  DO  CONTRIBUINTE  e  no  mérito  DAR­LHE  Fl. 329DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 330          7 PROVIMENTO,  anulando  o  Acórdão  n°  02/02796/2002,  da  2ª  CaJ/CRPS..  Em  substituição  àquele  voto  no  sentido  de  CONHECER  DO  RECURSO do notificado e ANULAR a NFLD em pauta na forma  do voto do acima apresentado.  Da  leitura  do Acórdão CRPS n.  2425,  de 15/10/2003  (e­fls.  312/316)  resta  evidenciado que a NFLD ­ DEBCAD n. 32.615.908­8 ­ lavrada em 18/12/1998 ­ foi anulada  por cerceamento de defesa, oportunizando expressamente ao INSS novo  lançamento com  fulcro  no  art.  173,  II,  do  CTN,  caracterizando­se,  portanto,  vício  formal,  restando  afastada qualquer possibilidade de rediscussão da sua natureza.  Com espeque no decisum acima resgatado, a Fiscalização da RFB, lavrou, em  30/01/2007,  a  NFLD  ­  DEBCAD  n.  37.054.696­2,  que  se  aperfeiçoou  na  mesma  data  (30/01/2007),  dentro,  portanto,  do  lapso  temporal  de  cinco  anos  previsto  no  art.  173,  II,  do  CTN.  Isto  posto,  não  há  que  se  falar  de  decadência,  vez  que  tanto  o  lançamento  original  abrigado  na  NFLD  ­  DEBCAD  n.  32.615.908­8,  quanto  o  lançamento  substitutivo  abrigado  na  NFLD  ­  DEBCAD  n.  37.054.696­2,  obedeceram  aos  prazos  estipulados  no  art.  173, I e II, do CTN, respectivamente.  Do Mérito  O  lançamento  substitutivo  abrigado  na NFLD  ­ DEBCAD  n.  37.054.696­2  decorre de  responsabilidade solidária da Recorrente  com a  empresa VISÃO ENGENHARIA  LTDA. ­ CNPJ 00.900.494/0001­60, com fundamento no art. 124 do CTN c/c art. 31, da Lei n.  8.212/91, com a redação vigente à época dos fatos geradores, considerando os valores brutos  consignados  nas  notas  fiscais  (e­fls.  91/96)  relativas  às  atividades  relacionadas  à  cessão  de  mão­de­obra,  sobre  as  quais  não  houve  recolhimento  de  contribuições  previdenciárias  nas  competências 12/1997 a 03/1998.  Isto  porque  a  Recorrente,  a  despeito  de  ter  sido  devidamente  intimada  a  apresentar  a  documentação  (GRPS  e  Folha  de  Pagamento)  necessária  a  elidir  a  responsabilidade tributária, mediante o Termo de Intimação para Apresentação de Documentos  ­ TIAD (e­fls. 49/54), não o fez, conforme detalhado no Relatório Fiscal (e­fls. 68/85):  6.3  A  Caraíba  Metais  S/A  foi  intimada  a  apresentar  a  documentação  necessária  à  elisão,  da  responsabilidade  solidária,  através  dos  TIAD  anexos.  A  metodologia  aplicada  para  a  elisão  da  solidariedade  obedeceu  à  sua  definição  nos  textos das Leis Ordinárias n° 8.212, de 24 de julho de 1991 e n°  9.032, de 28 de abril de 1995.  Por  consequência,  e  constatado  que  a  empresa  contratada  nada  recolheu,  a  Fiscalização  procedeu  ao  Levantamento  VIS  ­  VISÃO  ENGENHARIA  LTDA  por  aferição  indireta,  consoante  discriminado  no RL  ­ Relatório  de  Lançamentos  ­ NFLD  ­ DEBCAD n.  37.054.696­2 ­ e Relatório Fiscal (e­fls. 68/85), a seguir reproduzidos:  Fl. 330DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 331          8     Com  relação  à  solidariedade  e  ao  benefício  de  ordem  questionados  pela  Recorrente, é de se ressaltar que o art. 124 do CTN (Lei n. 5.172/1966), informa norma geral  aplicável a todos os tributos existentes no sistema tributário nacional, nos seguintes termos:  "Art. 124. São solidariamente obrigadas:  I  ­  as  pessoas  que  tenham  interesse  comum  na  situação  que  constitua o fato gerador da obrigação principal;  II ­ as pessoas expressamente designadas por lei.  Fl. 331DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 332          9 Parágrafo  único.  A  solidariedade  referida  neste  artigo  não  comporta benefício de ordem. (grifei)"  Não  obstante  a  expressão  "interesse  comum"  consignada  no  art.  124,  I,  do  CTN,  encartar  um  conceito  indeterminado,  é  mister  proceder­se  a  uma  interpretação  sistemática  das  normas  tributárias,  de  modo  a  alcançar­se  a  ratio  essendi  do  referido  dispositivo  legal. Assim,  verifica­se  que  o  interesse  comum na  situação  que  constitua o  fato  gerador  da  obrigação  principal  implica  que  as  pessoas  jurídicas  solidariamente  obrigadas  estejam  no mesmo  polo  da  relação  jurídica  que  deu  azo  à  hipótese  de  incidência  tributária,  exatamente porque não encontraria respaldo na lógica jurídica­tributária a  integração no polo  passivo da relação jurídica de uma empresa que não tenha qualquer participação na ocorrência  do fato gerador da obrigação tributária.  Nessa perspectiva, é forçoso concluir que o interesse qualificado pela lei não  há de ser o mero interesse social, moral, econômico ou financeiro no resultado ou no proveito  da situação que constitui o  fato gerador da obrigação principal, mas sim o  interesse  jurídico,  atrelado à atuação comum ou conjunta no pressuposto fático do tributo.   Assim,  caracteriza  responsabilidade  solidária  em  matéria  tributária  a  realização conjunta de situações que, per se, configuram a hipótese de incidência tributária.  No caso concreto,  incide ainda a hipótese tipificada no inciso II do art. 124  do CTN,  uma  vez  presente  a  solidariedade  prevista  no  art.  31  da  Lei  n.  8.212/1991,  com  a  redação vigente à época dos fatos geradores.  As situações e circunstâncias fáticas caracterizadas no Relatório Fiscal (e­fls.  68/85), a seguir reproduzidas, denunciam uma unidade de interesse jurídico entre a Recorrente  e  a  empresa  QUANTUM  ENGENHARIA  LTDA.  ­  CNPJ  33.938.739/0001­06,  na  materialização da hipótese de incidência tributária, a atrair a incidência do art. 124, I e  II, do  CTN, c/c art. 31 da Lei n. 8.212/1991, com a redação vigente à época dos fatos geradores:  [...]  5.2  Os  contratos  celebrados  entre  a  Caraíba  Metais  S.A.  e  a  empresa VISÃO ENGENHARIA LTDA foram os seguintes:  BPS 830.343/98  C­028/98  5.3 A Carta­Contrato C­028/98, de 10/12/97,  teve por objeto o  planejamento  de manutenção da  fundição  para  o  ano  de  1998,  compreendendo as seguintes etapas:  a) coordenação do planejamento;  b) organização de toda a documentação técnica;  c) digitação do detalhamento do serviço;  d) elaboração das redes PERT dos principais serviços;  e) elaboração dos cronogramas;  Fl. 332DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 333          10 f) nivelamento dos recursos;  g)  elaboração  de  manuais  de  planejamento  e  execução  dos  serviços;  h) elaboração do organograma;  i) elaboração das Cartas Convite para os serviços da Parada;  j) elaboração de relatório final.  5.4  De  acordo  com  a  cláusula  3.1,  os  serviços  seriam  desenvolvidos nas áreas da Caraíba, por pessoas qualificadas e  habilitadas através da utilização do recurso de  informática MS  project, planilhas eletrônicas, processadores de texto e banco de  dados.  5.5  Verifica­se  da  análise  do  contrato  C­028/98  que  o  objeto  contratual  compreendia,  ainda,  a  supervisão,  a  direção,  o  fornecimento de materiais e/ou equipamentos.  Observa­se,  também,  que  de  acordo  com  a  cláusula  5.2  a  Caraíba  deveria  fornecer  alimentação  e  transporte  aos  funcionários  da  Visão  Engenharia,  envolvidos  com  a  execução  dos serviços contratados. O prazo de vigência desse contrato foi  de 150 dias com valor global estimado em R$ 55.000,00.  5.6  A  planilha  de  preços,  constante  do  Anexo  I  do  contrato,  definiu  os  valores  dos  serviços  em  Homem  hora,  conforme  a  função,  estipulando,  ainda,  os  critérios  para  pagamentos  de  horas extras (Engenheiro de planejamento/ coordenador ­ 35,00  H/h,  Técnico  de  planejamento  ­  23,00  H/h,  Digitador  ­  11,00  H/h).  5.7 O  pressuposto  da  existência  da  cessão  de  mão­de­obra  no  contrato  C­028/98  baseia­se  no  fato  de  que  o  faturamento  foi  determinado com base em homens­horas. Como afirma Ibrahim  em  sua  obra  "A Retenção  de  11%  sobre  a mão­de­obra",  pag.  53, um contrato de mão­de­obra é aquele em que o fim desejado  pelo  contratante  é  a  obtenção  desta  mão­de­obra  (força  de  trabalho)  para  realizar  algum  mister.  O  autor  ressalta  que  é  neste ponto que reside a diferença fundamental entre empreitada  e  cessão  de mão­de­obra. No  primeiro,  a mão­de­obra  é mero  meio para atingir a obra, ou tarefa desejada pelo contratante. Já  na  cessão,  a  mão­de­obra  é  a  própria  razão  de  existência  da  contratação.  5.8 Alguns  contratos  foram celebrados  sob a  forma de Boletim  de  Pequenos  Serviços  ­  BPS,  que  é  um  tipo  de  contrato  simplificado,  utilizado  para  serviços  de  pequeno  montante  e  duração.  O  BPS  celebrado  entre  a  Caraíba  Metais  S.A.  e  a  empresa VISÃO ENGENHARIA LTDA foi o seguinte:  BPS  830.343/98,  de  07/01/98  ­  PLANEJAMENTO  DE  SERVIÇOS DE PARADA DA UNIDADE DE FUNDIÇÃO PARA  MAR/98  Fl. 333DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 334          11 5.9 O  pressuposto  da  existência  da  cessão  de  mão­de­obra  no  serviço  contratado,  através  do  BPS  supracitado,  baseia­se  no  fato de que os serviços foram os mesmos prestados no contrato  C­028/98,  em  que  foi  evidenciada  a  ocorrência  da  cessão  de  mão­de­obra. Observa­se, ainda, que o serviço constante do BPS  em questão foi executado na vigência do contrato C­028/98.  5.10 Os serviços contratados são de manutenção e, portanto, de  natureza  contínua.  Como  "serviços  de  natureza  contínua"  são  entendidos  aqueles  que  se  constituem  em  necessidade  permanente do contratante,  ligados ou não à sua atividade fim.  O  conceito  de  continuidade  abrange  o  tipo  de  serviço  e  não  a  empresa  contratada  para  prestá­lo,  ou  a  freqüência  de  sua  prestação.  Se  caracterizada  a  necessidade  permanente  do  serviço, este,  independentemente de quem o prestar ou quantas  vezes for prestado, terá natureza contínua. Por isso mesmo, não  se  pode  considerar  um  determinado  contrato  ou  determinada  empresa  de  forma  isolada,  mas  sim  a  permanente  necessidade  dos serviços contratados no complexo industrial como um todo,  assim  como  a  natureza  contínua  desses  serviços  no  contexto  global  das  diversas,  plantas  existentes  na  área  industrial  da  contratante.  5.11 Em suma, o conceito de continuidade abrange os serviços e  não  a  empresa  contratada.  Se  caracterizada  a  necessidade  permanente  do  serviço,  este,  independentemente  de  quem  o  prestar terá natureza contínua. A análise dos inúmeros contratos  celebrados entre Caraíba Metais S/A e diversas empresas revela  a  prestação  contínua  de  serviços  de  limpeza,  manutenção  de  máquinas  e  equipamentos,  transporte  de  cargas  e  passageiros,  apoio  de mão­de­obra  nas  paradas  de manutenção,caldeiraria,  construção civil, dentre outros.  [...]  5.13 A atividade de manutenção em um ambiente industrial é de  necessidade permanente e portanto, é um serviço contínuo. Sem  manutenção  haveria  crescente  deterioração  dos  equipamentos  causando uma  imediata  perda  de  produção  e  até mesmo,  risco  de  perda  total  do  ativo.  No  caso  da  Caraíba  Metais  S.A.,  observa­se a  existência de grandes paradas programadas  e até  mesmo,  pequenas  paradas  demandadas  pelas  próprias  características do seu processo industrial.  5.14 Toda atividade de manutenção exige um cronograma que,  sempre que possível, deve ser seguido à risca, afinal de contas o  atraso  no  retorno  à  atividade  produtiva  significa  menor  quantidade  de  produtos  e  menores  lucros.  Por  essa  razão,  procura­se  sempre  realizar  um  planejamento  minucioso  e  preciso e que exige mão­de­obra especializada. Portanto, não há  como  separar­se a atividade de  "planejamento de manutenção"  da atividade de "manutenção" em si.  5.15 Observe­se que segundo o conceito da ABNT as atividades  administrativas também são atividades de manutenção. Assim, o  planejamento de manutenção também é manutenção.  Fl. 334DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 335          12 5.16  Os  serviços  de  manutenção  estão  previstos  na  legislação  previdenciária que conceitua a cessão de mão­de­obra, como em  trecho da lei n° 8.212, de 24/07/1991 já transcrito em parágrafo  anterior  e  no  Regulamento  da  Organização  e  do  Custeio  da  Seguridade Social aprovado pelo Decreto n° 356, de 7/12/1991 e  posteriormente pelo Decreto n° 612 de 21/07/1992:  [...]    Entretanto,  trata­se,  no  caso  concreto,  de  auto  de  infração  por  descumprimento de obrigação principal, passível de multa de ofício, o que atrai o art. 106, II,  alínea "c", do CTN, considerando­se a retroatividade da lei mais benéfica, vez que é a regra.  Considerando­se  que  o  lançamento  em  tela  foi  constituído  em  momento  anterior  às  alterações  à  Lei  n.  8.212/91,  promovidas  pela  Medida  Provisória  n.  449/2008,  convertida na Lei n. 11.941/2009, é mister proceder­se a cotejo entre as penalidades cabíveis  em  conformidade  com  a  legislação  vigente  antes  e  depois  do  retrocitado  diploma  legal,  aplicando  a  multa  mais  favorável  ao  sujeito  passivo,  por  ocasião  do  pagamento  ou  do  parcelamento, quando for o caso.  Melhor  detalhando,  a Medida  Provisória  n.  449/2008,  convertida  na  Lei  n.  11.941/2009,  acrescentou  os  artigos  32­A  e  35­A, modificando  a  sistemática  do  cálculo  das  multas  decorrentes  do  descumprimento  de  obrigações  principais  e  acessórias,  anteriormente  prevista nos artigos 32 e 35 da Lei n. 8.212/91.  Assim, a partir da publicação da MP n. 449/2008, para os fatos geradores de  contribuições  previdenciárias  anteriores  a  esta  data,  deverá  ser  avaliado  o  caso  concreto  e  a  norma  atual  deverá  retroagir,  se  mais  benéfica,  pois  em  matéria  de  penalidades  deve  ser  observada a regra do art. 106, II, alínea "c", do CTN:  "Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:  I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,  excluída  a  aplicação de  penalidade  à  infração dos dispositivos  interpretados;   II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:  a) quando deixe de defini­lo como infração;  b) quando deixe de tratá­lo como contrário a qualquer exigência  de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não  tenha implicado em falta de pagamento de tributo;  c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na  lei vigente ao tempo da sua prática."  A  penalidade  mais  benéfica,  no  caso  concreto,  é  passível  de  aplicação  ex  officio,  uma  vez  presente  a  possibilidade  para  o  mister,  consoante  disposto  na  Portaria  Conjunta PGFN/RFB n. 14, de 04 de dezembro de 2009, com amparo no art. 106, II, alínea "c",  do CTN.  Para  tanto,  a  análise  da  multa  mais  benéfica  proceder­se­á  pelo  cotejo  (efetuado  em  relação  aos  processos  conexos,  geralmente  com  gênese  na mesma  ação  fiscal)  entre  a  soma  dos  valores  das  multas  aplicadas  nos  lançamentos  por  descumprimento  de  Fl. 335DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 336          13 obrigação principal (art. 35 da Lei n. 8.212/91, em sua redação anterior à conferida pela Lei n.  11.941/2009)  e  de  obrigações  acessórias  (art.  32,  §§  4°.  e  5°.,  da  Lei  n.  8.212/91,  em  sua  redação  anterior  à  conferida  pela  Lei  n.  11.941/2009),  em  contrapartida  à  multa  de  ofício  calculada na forma do art. 35­A da Lei n. 8.212/91, acrescido pela Lei n. 11.941/2009.  Considerando­se que os percentuais da multa do art. 35 da Lei n. 8.212/91,  assim como do art. 44 da Lei n. 9.430/96, variam em função do prazo do pagamento do crédito  tributário/previdenciário,  a  comparação  entre  tais modalidades  somente  poderá  ser  ratificada  por ocasião do pagamento, devendo o valor da multa ser revisto, se for o caso, consoante o art.  2°. da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 14/2009.  Caso  as multas  previstas  no  art.  32,  §§  4°.  e  5°.,  da Lei  n.  8.212,  de  1991  (redação  anterior  à  conferida  pela  Lei  n.  11.941/2009),  tenham  sido  aplicadas  isoladamente,  sem  a  imposição  de  penalidade  pecuniária  pelo  descumprimento  de  obrigação  principal,  deverão  ser  comparadas  com  as  penalidades  previstas  no  art.  32­A  da  Lei  n.  8.212/1991  (redação dada pela Lei n. 11.941/2009).   O valor das multas aplicadas, na  forma do art. 35 da Lei n. 8.212, de 1991  (redação anterior à dada pela Lei n. 11.941/2009), sobre as contribuições devidas a  terceiros,  assim  entendidas  outras  entidades  e  fundos,  deverá  ser  comparado  com o  valor  da multa de  ofício previsto no art. 35­A daquele diploma legal (acrescido pela Lei n. 11.941/2009), e, caso  resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar.  Na hipótese  de  lançamento  de ofício  relativo  a  contribuições  declaradas  na  GFIP, a multa aplicada limitar­se­á àquela prevista no art. 35 da Lei n. 8.212/91 (redação dada  pela Lei n. 11.941/2009).  A  RFB,  para  o  cálculo  das  multas  por  descumprimento  das  obrigações  de  natureza previdenciária (principais ou acessórias), vem adotando posicionamento no sentido da  aplicação  de  uma  multa  única  quando  houver  descumprimento  de  obrigações  principais  e  acessórias,  por  considerar  ser  a  sistemática  mais  benéfica  ao  contribuinte,  com  lastro  na  proibição do bis in idem, conforme disposto no art. 476­A da Instrução Normativa RFB n. 971,  de 13 de novembro de 2009:   "Art.  476­A.  No  caso  de  lançamento  de  oficio  relativo  a  fatos  geradores  ocorridos:  (Incluído(a)  pelo(a)  Instrução  Normativa  RFB nº 1027, de 22 de abril de 2010)  I  ­  até  30  de  novembro  de  2008,  deverá  ser  aplicada  a  penalidade  mais  benéfica  conforme  disposto  na  alínea  "c"  do  inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise  será  realizada  pela  comparação  entre  os  seguintes  valores:  (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1027, de 22 de  abril de 2010)  a)  somatório  das  multas  aplicadas  por  descumprimento  de  obrigação principal,  nos moldes do art. 35 da Lei nº 8.212, de  1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009, e das  aplicadas  pelo  descumprimento  de  obrigações  acessórias,  nos  moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em  sua  redação  anterior  à  Lei  nº  11.941,  de  2009;  e  (Incluído(a)  pelo(a)  Instrução  Normativa  RFB  nº  1027,  de  22  de  abril  de  2010)  Fl. 336DF CARF MF Processo nº 13502.001398/2007­77  Acórdão n.º 2402­006.968  S2­C4T2  Fl. 337          14 b) multa  aplicada  de  ofício  nos  termos  do  art.  35­A  da  Lei  nº  8.212,  de  1991,  acrescido  pela  Lei  nº  11.941,  de  2009.  (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1027, de 22 de  abril de 2010)  II  ­  a  partir  de  1º  de  dezembro  de  2008,  aplicam­se  as multas  previstas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. (Incluído(a) pelo(a)  Instrução Normativa RFB nº 1027, de 22 de abril de 2010)  § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei  nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº  11.941,  de  2009,  tenham  sido  aplicadas  isoladamente,  sem  a  imposição  de  penalidade  pecuniária  pelo  descumprimento  de  obrigação  principal,  deverão  ser  comparadas  com  as  penalidades previstas no art. 32­A da Lei nº 8.212, de 1991, com  a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. (Incluído(a) pelo(a)  Instrução Normativa RFB nº 1027, de 22 de abril de 2010)  § 2º Para definição do multiplicador a que se refere a alínea "a"  do inciso I, e de apuração do limite previsto nas alíneas "b" e "c"  do inciso I do caput, serão considerados, por competência, todos  os  segurados  a  serviço  da  empresa,  ou  seja,  todos  os  empregados,  trabalhadores  avulsos  e  contribuintes  individuais  verificados em procedimento fiscal, declarados ou não em GFIP.  (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1027, de 22 de  abril de 2010)"    Isto  posto,  entendo  que  deve  prevalecer  o  encaminhamento  consolidado  na  Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 14/2009, no sentido de, se for o caso, proceder­se ao recálculo  da multa mais benéfica à Recorrente.  Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do Recurso Voluntário (e­ fls.  163/185), REJEITAR A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA,  e,  no mérito, NEGAR­ LHE PROVIMENTO, observando­se, todavia, o cálculo da multa mais benéfica, se cabível, a  ser realizado no momento do pagamento ou parcelamento, consoante disciplinado na Portaria  Conjunta PGFN/RFB n. 14/2009.    (assinado digitalmente)  Luís Henrique Dias Lima                            Fl. 337DF CARF MF

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Numero do processo: 10675.720064/2007-26
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Mar 12 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2004 VALOR DA TERRA NUA. ARBITRAMENTO. Para fins de revisão do VTN arbitrado pela fiscalização, com base no SIPT, exige-se que o Laudo Técnico de Avaliação, emitido por profissional habilitado, atenda aos requisitos essenciais das Normas da ABNT, demonstrando, de forma inequívoca, o valor fundiário do imóvel, a preços de 10/01/2004. Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-000.468
Decisão: Acordam os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Declarou-se impedido, em razão da parte, o Conselheiro Alexandre Naoki Nishioka.
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - valor terra nua
Nome do relator: JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS
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ARBITRAMENTO. Para fins de revisão do VTN arbitrado pela fiscalização, com base no SIP'T, exige-se que o Laudo Técnico de Avaliação, emitido por profissional habilitado, atenda aos requisitos essenciais das Normas da ABNT, demonstrando, de forma inequívoca, o valor fundiário do imóvel, a preços de 10/01/2004. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Declarou-se impedido, em razão da parte, o Conselheiro-A exandre Naoki Nishioka. CAIO MARCOS CÂNDIDO - Presidente ffli JOSÉ RAI !P1 O/ STA SANTOS - Relator EDITADO EM: 4 8 n, JUN 2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Ana Neyle Olímpio Holanda, Alexandre Naoki Nishioka, José Raimundo Tosta Santos, Robinson Passos de Castro e Gonçalo Bonet Allage. Relatório O recurso voluntário em exame pretende a reforma do Acórdão n° 03-24.466, proferido pela P Turma da DRJ Brasília (fls. 97/105), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte o Auto de Infração. A infração indicada no lançamento e os argumentos de defesa suscitados na impugnação foram sintetizados pelo Órgão julgador a quo nos seguintes termos: • Contra a contribuinte interessada foi emitida, em 20/08/2007, a Notificação de Lançamento n° 06109/00017/2007 (às fls. 01/04), pelo qual se exige o pagamento do crédito tributário no montante de R$ 357.254,57, a título de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - 1TR, do exercício de 2004, acrescido de multa de oficio (75,0%) e juros legais calculados até 30/08/2007, incidentes sobre o imóvel rural denominado "Fazenda Buriti da Prata", cadastrado na RFB, sob o n° 1.543.121-5, com área declarada de 2.833,9 ha, localizado no Município de Prata/MG. A ação fiscal, proveniente dos trabalhos de revisão das DITR/2004 incidentes em malha valor, iniciou-se com a intimação de fls. 05/06, exigindo-se a apresentação de: 1° - Cópia do ADA- Ato Declaratório Ambiental; 2° - Cópia da matrícula do registro imobiliário, com a averbação da área de reserva legal, caso o imóvel possua matrícula ou cópia do Termo de Responsabilidade/Compromisso de Averbação da Reserva Legal ou Termo de Ajustamento de Conduta da Reserva Legal, acompanhada de certidão emitida pelo Cartório de Registro de Imóveis comprovando que o imóvel não possui matrícula no registro imobiliário; e, 3° - Laudo de avaliação do imóvel, conforme estabelecido na NBR 14.653 da ABNT, com fundamentação e grau de precisão II, com anotação de responsabilidade técnica - ART registrada no CREA, contendo todos os elementos de pesquisa identificados. A falta de apresentação do laudo de avaliação ensejará o arbitramento do valor da terra nua, com base nas informações do Sistema de Preços de Terra — S1PT da RFB. Em atendimento, a contribuinte apresentou os documentos de fls. 07/08, 09/12, 13, 14/17, 18/21, 22/32, 33/39, 40/43 e 44/46. No procedimento de análise e verificação da documentação apresentada e das informações constantes da DITR/2004, a autoridade fiscal resolveu lavrar a presente Notificação - de Lançamento, glosando totalmente as áreas declaradas como sendo de utilização limitada, de 858,1 ha, além, de alterar o VTN declarado de R$ 2.635.608,82 para R$ 5.101.020,00, conforme o SIPT. Desta forma, foi aumentada a área tributável do imóvel, juntamente com a sua área aproveitável, com redução do Grau de Utilização da área utilizável. Conseqüentemente, foi aumentado o VTN tributado — devido à glosa da área ambiental e ao novo valor atribuído ao VTN -, bem como a respectiva alíquota de cálculo, alterada de 0,30% para 3,40%, para efeito de apuração do imposto suplementar lançado através da presente Notificação de Lançamento, de R$ 163.518,21, conforme demonstrativo de fls. 03. A descrição dos fatos e o enquadramento legal das infrações, da multa de oficio e dos juros de mora, encontram-se descritos às folhas 02 e 04. Da Impugnação 4-1 2 Processo n° 10675.720064/2007-26 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.468 Fl. 135 Cientificada do lançamento, em 30/08/2007 (documento "AR" de fls. 93), a Impugnante, por meio de procuradora legalmente constituída, doc. de fls. 65/68, protocolou em 28109/2007, fls. 59, a impugnação de fls. 59/64, lida nesta Sessão. Apoiada nos documentos de fls. 55/58, 69/72, 73, 74/82 e 83/91, alegou e requereu o seguinte, em síntese: • apresenta uma exposição do fato da presente notificação de lançamento; • informa que este auto de infração é mais uma repetição de autuações anteriores que foram lavradas por outros fiscais, relativamente aos exercícios de 2000 (Processo n° 10675.004450/2004-24), 2001 (Processo n° 10675.0033353/2005-03) e 2002 (Processo n° 10675/002549/2006-53 todos com base nas mesmas supostas irregularidades (atraso na entrega do ADA) a justificar a glosa de áreas de preservação permanente (75,1 ha), de utilização limitada (858,1 ha) e discordância quanto ao valor da terra nua; • por esse motivo, permite-se a notificada reportar-se, no que for aplicável à presente autuação, ao que já alegou em sua defesa quanto às autuações anteriores, nos quais os autuantes justificaram a sua decisão de excluir tais áreas sob a alegação de que não foram atendidas as condições de sua averbação à margem a escritura no Cartório de Registro de Imóveis, assim como a sua informação no ADA - Ato Declaratório Ambiental, não teria sido aceita por ser intempestiva; • no presente caso, o autuante, ressalvando apenas que o ADA, protocolado em 31/03/2005, teria sido entregue fora do prazo legal, não diz mais nada sobre o que mais não teria sido apresentado para comprovar a isenção quanto à Área de Reserva Legal, já que desta vez, ao contrário das outras autuações, não houve questionamento quanto à Área de Preservação Permanente (75,1 ha); • duas são as exigências quanto à comprovação de áreas de interesse ambiental para exclusão da base de cálculo do ITR, quais sejam: 1) averbação da aérea de reserva legal à margem da matrícula do imóvel no Registro Geral de Imóveis, e 2) comprovação de apresentação do ADA junto ao MAMA; • no que concerne à averbação da reserva legal junto à escritura do imóvel no RGI, não há qualquer discussão, conforme registro n° R-5-1936, do Livro 2-J, fl. 171v 0, do Registro de Imóveis de Prata, onde se verifica a averbação de área "preservada e gravada como utilização limitada em favor do IBDF, uma área de 333, 20,13ha, não inferior a 20% do total da propriedade, não podendo nela ser feito qualquer tipo de exploração, a não ser mediante autorização do mesmo IBDF, conforme Termo de Responsabilidade de Preservação de Floresta, datado de 12/03/1982"; • constam, ainda, à margem do registro, anotações de vários Termos de Compromisso de Execução Florestal e de Preservação de Floresta, firmados com o IBAMA, em 23.03.90, em 27.11.90, em 10.10.90 e em 20.06.94; • se a área de reserva legal indubitavelmente existe e está averbada no Registro de Imóveis, não há como se negar o direito legal de exclusão dessa área da base tributável pelo ITR, como assegurado pelo art. 10, § 1°, II, a, da Lei n° 9.393/96; • para que não haja qualquer dúvida, esclarece a autuada que a área de 933,2 ha, corresponde à soma da área de reserva legal (858,1 ha) e de preservação permanente (75,1 ha), esta última não excluída nesta autuação; • o ADA referente ao exercício de 2004 foi protocolado junto ao IBAMA em 31/03/2005, ou seja, dentro do prazo legal, se considerado o fato de que, conforme o § 3 0, I, do art. 90 da IN 256 de 11/12/2002, lei vigente à época, esse documento tem que ser protocolado no prazo de 6 meses contado do término do prazo fixado para a entrega do Mit, no caso. 30/09/2004 e transcreve a legislação citada; • desta forma, também não pode prosperar a atuação com relação a este item; • apresenta a descrição dos fatos em relação ao valor da terra nua; • o autuante se refere à Declaração do Sindicato Rural do Prata, no qual, o valor de mercado do alqueire no município é de R$ 15.000,00, o que equivale a R$ 3.099,17/ha, valor que, obviamente, se refere a valor de mercado de terra cultivada, desconsiderando a informação de que quanto ao valor de terra nua, é estimado entre R$ 4.000,00 e R$ 5.000,00 por alqueire, ou seja, no máximo em R$ 1.033,00/ha e não, em R$ 3.099,17/ha, como maliciosamente informa; • a autuada solicitou ao Engenheiro Florestal Ascâneo Maria de Oliveira que elaborasse um novo laudo para dirimir a questão, o qual, foi feito em conformidade com a NBR 14.653-3 e concluiu que o VTN seria de R$ 619,86/ha; • ressalta que a empresa utilizou como base de cálculo para fins de incidência do ITR o valor de R$ 619,80/ha de terra nua, valor que se aproxima tanto do laudo que apontou o valor de R$ 604,93/ha de terra nua, elaborado pelo Engenheiro Florestal José Geraldo Magesti, quanto do laudo elaborado pelo Engenheiro Florestal Ascâneo Maria de Oliveira; • o valor atribuído pela autuada levou em consideração a cotação passada pelo Sindicato Rural da Cidade do PratafIVIG que foi de R$ 619,83/ha; • registra que na Descrição dos Fatos, o autuante se limita a dizer que na DIAT o valor da terra nua foi arbitrado com base nas informações do SlPT da RFB, sem, contudo, esclarecer como chegou aos absurdos valores que apurou, o que importa em prejuízo ao direito de defesa da autuada e pode levar à nulidade dessa autuação; • está claro que não pode prevalecer o VTN que foi atribuído pela fiscalização; • pede e espera que seja julgado improcedente a equivocada Notificação de Lançamento. Ao apreciar o litígio, o Órgão julgador a quo restabeleceu a área de reserva legal declarada, resumindo o seu entendimento na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL- ITR Exercício: 2004 DA ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA/RESERVA LEGAL Comprovada protocolização tempestiva, junto ao IBAMA, do competente ADA, contemplando às áreas ambientais do imóvel, onde se inclui a área de utilização limitada/reserva legal, além da averbação tempestiva da mesma à margem da matrícula do imóvel, cabe restabelecê-la. DO VALOR DA TERRA NUA - VTN Para fins de revisão do VTN arbitrado pela fiscalização, com base no SIP7', exige-se que o Laudo Técnico de Avaliação, emitido por profissional habilitado, atenda aos requisitos essenciais das Normas da ABNT, demonstrando, de forma inequívoca, o valor fundiário do imóvel, apreços de 10/01/2004. 4:tf) 4 Processo n° 10675.720064/2007-26 S2-C1T1 Acórdão n.° 2101-00.468 Fl. 136 Lançamento Procedente em Parte Em sua peça recursal (fls. 109/117), a contribuinte repisa as mesmas questões declinadas perante o Órgão julgador de primeiro grau. É o relatório. Voto Conselheiro JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Relator • O recurso atende os requisitos de admissibilidade. Conforme Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido, à fl. 03, a autoridade fiscal arbitrou o Valor da Terra Nua - VTN declarado de R$ 2.635.608,82 (R$ 930,03/ha), arbitrando-o em R$ 5.101.020,00, com suporte no VTN médio para os imóveis rurais localizados no município de Prata — MG, constante do Sistema de Preço de Terras (SIPT - fl. 47), instituído nos termos do § 1° do art. 14 da Lei 9.393/1996, com base em valores fornecidos pela Secretaria Estadual de Agricultura de Minas Gerais. Referida norma dispõe que a fiscalização procederá à determinação e ao lançamento de oficio do imposto, considerando informações sobre preços de terra, constantes de sistema a ser por ela instituído, observados os critérios estabelecidos no artigo 12, § 1°, inciso II da Lei n° 8.629, de 25/02/1993, e levantamentos realizados pelas Secretarias de Agricultura das Unidades Federadas ou dos Municípios. Através de Laudo Técnico, classificado com Grau II de fundamentação e precisão, nos termos da NBR 14653 da ABNT e da intimação inicial (fls. 05/06), a contribuinte poderia infirmar o valor arbitrado pela fiscalização. Com efeito, para comprovar o VTN declarado para o imóvel Fazenda Buriti da Prata, o laudo apresentado deveria atender os requisitos estabelecidos na nomia NBR 14.653-3 da ABNT, com a apuração de dados de mercado (ofertas/negociações/opiniões), referentes a pelo menos 05 (cinco) imóveis rurais, com o seu posterior tratamento estatístico (regressão linear ou fatores de homogeneização), de forma a apurar o valor de mercado da terra nua do imóvel, e ainda trazer aos autos as publicações da imprensa regional que deram suporte é , aos números que determinaram o VTN declarado em 01/01/2004. Desta forma, apareceriam -, todas as distorções na formação de preço, como a desvalorização em 18% do valor das terras no centro-sul de Minas Gerais (fl. 18) e a baixa fertilidade do solo e topografia (conclusões às fls. 28/29). A Declaração à fl. 20 não se presta ao fim de comprovar o valor de mercado do referido imóvel, pois não oferece para análise os dados acima mencionados, nem os elementos de prova em que se baseou. 1 5 Neste diapasão, entendo que o voto condutor da decisão recorrida não merece qualquer reparo (fls. 101/103), até por que seus fundamentos, que adoto como razões de decidir, estão em consonância com entendimentos reiterados desta Câmara. Em face ao exposto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões - a -, -m 12 de março de 2010 da JOSÉ'•STA SANTOS 6

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Numero do processo: 19647.003352/2007-24
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 28 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2004 RECURSO VOLUNTÁRIO. Deve o sujeito passivo, insurgir-se clara e pontualmente sobre todas as questões discordantes no processo, sendo que a juntada de novos documentos, deve respeitar o disposto no Decreto 70.235/72.
Numero da decisão: 2002-000.915
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente. (assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil e Thiago Duca Amoni. Ausente a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: VIRGILIO CANSINO GIL
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2002­000.915  –  Turma Extraordinária / 2ª Turma   Sessão de  28 de março de 2019  Matéria  IRPF  Recorrente  FERNANDO JORDAO DE VASCONCELOS  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 2004   RECURSO VOLUNTÁRIO.  Deve  o  sujeito  passivo,  insurgir­se  clara  e  pontualmente  sobre  todas  as  questões  discordantes  no  processo,  sendo  que  a  juntada  de  novos  documentos, deve respeitar o disposto no Decreto 70.235/72.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao Recurso Voluntário.    (assinado digitalmente)  Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  Virgílio Cansino Gil ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Cláudia Cristina Noira  Passos  da  Costa  Develly Montez  (Presidente),  Virgílio  Cansino Gil  e  Thiago Duca Amoni.  Ausente a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 00 33 52 /2 00 7- 24 Fl. 105DF CARF MF Processo nº 19647.003352/2007­24  Acórdão n.º 2002­000.915  S2­C0T2  Fl. 3          2 Relatório  Trata­se  de  Recurso  Voluntário  (fls.  81/83)  contra  decisão  de  primeira  instância (fls. 53/69), que julgou procedente em parte a impugnação do sujeito passivo.  Em razão da riqueza de detalhes, adoto o relatório da r. DRJ, que assim diz:    Contra  o  contribuinte  acima  identificado  foi  emitida  a  Notificação  de  Lançamento  de  fls.  04/07,  relativamente  ao  ano­calendário  2004,  Exercício  2005,  para  a  cobrança  do  IRPF/2005  Suplementar  de  R$  11.064,99,  multa  de  oficio  e  juros  de  mora  no  total  de  R$  22.583,64,  atualizado  até  30/03/2007.  Conforme  descrito  às  fls.  05/06,  do  anexo  da  "descrição  dos  fatos  e  enquadramento  legal"  foram  glosadas  as  deduções  com  dependente,  no  valor  de  R$  1.272,00,  despesas  com  médicas  de  R$  27.215,55 e apurada omissão e rendimento da fonte pagadora Universidade  Federal  de  Pernambuco  no  valor  de  R$  11.748,81.  Segundo  consta  da  descrição  dos  fatos  e  enquadramento  legal  o  lançamento  se  deu  em  decorrência  do  não  atendimento  a  intimação  e  em  decorrência  do  não  atendimento, foram consideradas indevidas por falta de comprovação.  2. O contribuinte impugnou tempestivamente o lançamento  alegando, em síntese, que i dedução com dependente, trata­se de seu filho, 19  anos  à  época  conforme  se  depreende  da  certidão  de  nascimento.  Diversamente do foi presumido pelo agente fiscal, o contribuinte as despesas  médicas foram realizadas, conforme se observa dos dezenove recibos anexos.  E  conclui  que  desta  forma  evidencia­se  que  todas  as  deduções  forma,  devidamente, consideradas e legalmente deduzidas na declaração de imposto  de renda ano base 2004.. Em face de todo o exposto, espera o deferimento da  impugnação ora apresentada.  2.1  De  conformidade  com  o  texto  da  impugnação  o  contribuinte não contestou a omissão de rendimentos, apurada com base na  DIRF da Universidade Federal de Pernambuco.    O  resumo  da  decisão  revisanda  está  condensado  na  seguinte  ementa  do  julgamento.  DEDUÇÃO DA BASE CALCULO­  DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS ­ DEDUÇÃO. CÔNJUGE QUE  DECLARA EM SEPARADO.  Mantidas  as  glosas  de  despesas  médicas,  quando  não  apresentados  comprovantes da efetividade dos pagamentos e prestação de serviços,  a  dar  validade  plena  aos  recibos.  Cabe  ao  contribuinte,  mediante  apresentação  de  meios  probatórios  consistentes,  comprovar  a  efetividade da despesa médica para afastar a glosa.  Fl. 106DF CARF MF Processo nº 19647.003352/2007­24  Acórdão n.º 2002­000.915  S2­C0T2  Fl. 4          3 Despesas  médicas  com  esposa  não  dependente,  com  declaração  em  separado e utilizando modelo simplificado beneficiando­se do desconto  padrão,  não  podem  ser  utilizadas  como  deduções  na  declaração  de  ajuste anual do marido.  Restabelece­se  parcialmente  a  dedução  quando  devidamente  comprovadas  a  efetividade  das  despesas  com  documentos  hábeis  e  idôneos..  DESPESAS COM INSTRUÇÃO. MATÉRIANÃO IMPUGNADA.  Considera­se  como  não  impugnada  a  parte  do  lançamento  que  o  contribuinte não impugna.  DEPENDENTE.  É  de  se  conceder  a  dedução  quando  ficar  comprovado  que  a  pessoa  indicada é sua como dependente de acordo com a legislação vigente.  CONTRIBUIÇÃO A PREVIDÊNCIA PRIVADA.  É  de  se  restabelecer  a  dedução  quando  ficar  comprovado  com  documento hábil e idôneo.  APRECIAÇÃO DOS FATOS. LIVRE CONVICÇÃO DA AUTORIDADE  JULGADORA.  Os fatos são apreciados segundo as provas trazidas aos autos e a livre  convicção da autoridade julgadora.  Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, requerendo:  ­ “que  lhe seja concedido o direito de anexar os recibos das despesas com  valores discriminados por beneficiário  tão  logo  lhe  chegue às mãos,  o que  certamente  será  antes  da  apreciação  do  recurso  por  parte  desse Conselho  Administrativo, não  trazendo prejuízo a essa Receita Federal nem à defesa  do contribuinte”;  ­  “que  sejam  considerados  os  valores  já  recolhidos  na  oportunidade  do  recebimento do termo de intimação fiscal de n° 2005/604264091561002 para  efeito  dos  cálculos  dos  valores  por  ventura  ainda  'devidos. Doc  1  ­ DARF  com  período  de  apuração  31/12/2004  (cópia)  e  Doc  2  ­  recibo  de  agendamento/pagamento DARF (cópia) em anexos”.  É o relatório. Passo ao voto.  Voto             Conselheiro Virgílio Cansino Gil ­ Relator  Recurso Voluntário aviado a modo e tempo, portanto dele conheço.  O  contribuinte  foi  cientificado  em  24/09/2010  (fl.  75);  Recurso Voluntário  protocolado em 21/10/2010 (fl. 81), assinado pelo próprio contribuinte.  Fl. 107DF CARF MF Processo nº 19647.003352/2007­24  Acórdão n.º 2002­000.915  S2­C0T2  Fl. 5          4 Responde o contribuinte nestes autos, pelas seguintes infrações:  a) Dedução Indevida de Dependente;   b) Dedução Indevida de Despesas Médicas;  c) Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica.   Relata o Sr. AFRF, que os valores foram glosados por falta de comprovação.  A r. decisão revisanda, entendeu que:   “Da  apreciação  dos  termos  da  impugnação  o  contribuinte  contestou  expressamente as glosas das deduções com dependentes, despesas médicas.  Portanto,  em  omissão  de  rendimentos  o  contribuinte  foi  omisso  em  sua  contestação. Portanto, a matéria não foi impugnada, que não será apreciada  no presente voto”.  “Da  análise  dos  documentos  acostados  aos  autos  e  das  informações  da  DlRPF/2004, é se restabelecer a dedução com dependente, pois  trata­se do  filho  menor  de  21  anos,  naquele  ano­calendário,  conforme  se  observa  da  certidão de nascimento de fls. 8”.   “Na  relação  de  pagamentos  e  doações  da  D1RPF/2005,  fls.  30,  o  contribuinte  informou  despesas médicas  em  nome  da  Sul  América  Seguros  Saúde  S/A,  fls.  09,  o  valor  de R$ 12.016,95. Entretanto,  comprovou  com o  documento de fls. 09, emitido pela Sul América Companhia de Seguro Saúde  o valor de R$ 9.025,40, correspondente a 06 (seis) pagamentos de R$ 811,82  e  um  (01)  de  R$  907,20  e  dois  (2)  de  R$  1.623,64..  Portanto,  é  de  se  restabelecer  a  dedução  no  valor  efetivamente  comprovado,  ou  seja  R$  9.025,40”.   “Assim  sendo  é  de  se  restabelecer  parcialmente  a  dedução  com  despesas  médicas  nos  valores  efetivamente  comprovados  e  realizados  com  o  contribuinte e seu dependente, que totalizou de R$ 13.019,40 ( o somatório  dos  seguintes  valores  R$  9.025,40,  plano  de  saúde  R$  2.040,00  consultas  médicas e R$ 1.954,00 despesas com tratamento odontológico )”.   Em  julgamento  a  r.  decisão  julgou  procedente  em  parte  o  lançamento,  mantendo as demais glosas.  Irresignado, o contribuinte maneja recurso próprio.   Em sua peça de resistência, o recorrente diz que em sua boa­fé apresentou os  recibos de despesas  tal qual  lhe foram encaminhados pelas clínicas e operadoras de plano de  saúde.  Requer  a  dilação  de  prazo  para  apresentação  de  documentos  e,  por  final  que  se  considere os valores já recolhidos à Receita Federal.  Pois bem, a juntada extemporânea de novos documentos deverá ser requerida  à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamento, a ocorrência  de  uma  das  condições  previstas  nas  alíneas  “a”,  “b”  ou  “c”  do  §4º,  do  art.  16  do  Decreto  70.235/72.  Fl. 108DF CARF MF Processo nº 19647.003352/2007­24  Acórdão n.º 2002­000.915  S2­C0T2  Fl. 6          5 § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo  o  direito  de  o  impugnante  fazê­lo  em  outro  momento  processual,  a  menos que:   a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna,  por motivo de força maior;   b) refira­se a fato ou a direito superveniente;    c) destine­se a contrapor  fatos ou razões posteriormente trazidas aos  autos.  O  recorrente  requer  que  sejam  considerados  os  valores  já  recolhidos  na  oportunidade do recebimento do termo de intimação, para efeito dos cálculos dos valores por  ventura,  ainda  devidos.  É  certo  que  a  respeito  dos  recibos  de  fls.  85/87  a  Receita  já  se  manifestou corretamente, conforme documento de fls. 93/96.  Em  matéria  recursal  é  fator  relevante  a  necessidade  de  o  sujeito  passivo  insurgir­se  clara  e  pontualmente  sobre  todas  as  questões  discordantes  que  alimentam  a  presunção de legitimidade das circunstâncias fáticas e jurídicas materializadas no processo.  Nesta quadra de entendimento, conheço do Recurso Voluntário, e no mérito  nega­se provimento.   É como voto.  (assinado digitalmente)  Virgílio Cansino Gil                              Fl. 109DF CARF MF

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7697474 #
Numero do processo: 16327.720757/2016-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Apr 15 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 PLANO COLETIVO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR INSTITUÍDO POR ENTIDADE ABERTA. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO PREVIDENCIÁRIO.INSTRUMENTO REMUNERATÓRIO.INCIDÊNCIA. Os valores dos aportes a planos coletivos de previdência complementar de entidade aberta, ainda que ofertado plano diferenciado a grupo ou categoria distinta de trabalhadores da empresa, não integram a base cálculo da contribuição previdenciária, mas desde que não utilizados como instrumento de incentivo ao trabalho, concedidos a título de gratificação, bônus ou prêmio. A falta de comprovação do propósito previdenciário do plano, que deve destinar-se à formação de reservas para garantia dos benefícios contratados, implica a tributação das contribuições efetuadas pela empresa instituidora ao plano de previdência privada aberta. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. Incidem juros de mora, à taxa Selic, sobre a multa de ofício não recolhida no prazo legal
Numero da decisão: 2201-004.973
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em negar provimento ao recurso do contribuinte, vencido o conselheiro (relator) Douglas Kakazu Kushiyama e o conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra. (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra – Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator. (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra – Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Débora Fofano, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Suplente Convocada), Marcelo Milton da Silva Risso e Daniel Melo Mendes Bezerra (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo.
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em negar provimento ao recurso do contribuinte, vencido o conselheiro (relator) Douglas Kakazu Kushiyama e o conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim que davam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra. (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra – Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator. (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra – Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Débora Fofano, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Douglas Kakazu Kushiyama, Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Suplente Convocada), Marcelo Milton da Silva Risso e Daniel Melo Mendes Bezerra (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo.

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| Conteúdo => S2­C2T1  Fl. 1.419          1 1.418  S2­C2T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16327.720757/2016­46  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  2201­004.973  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  12 de fevereiro de 2019  Matéria  IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE ­ IRRF  Recorrente  BANCO BRADESCO S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE ­ IRRF  Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012  PLANO  COLETIVO  DE  PREVIDÊNCIA  COMPLEMENTAR  INSTITUÍDO  POR  ENTIDADE ABERTA. AUSÊNCIA DE  PROPÓSITO  PREVIDENCIÁRIO.INSTRUMENTO REMUNERATÓRIO.INCIDÊNCIA.  Os  valores  dos  aportes  a  planos  coletivos  de  previdência  complementar  de  entidade aberta,  ainda que ofertado plano diferenciado a grupo ou categoria  distinta  de  trabalhadores  da  empresa,  não  integram  a  base  cálculo  da  contribuição previdenciária, mas desde que não utilizados como instrumento  de  incentivo  ao  trabalho,  concedidos  a  título  de  gratificação,  bônus  ou  prêmio. A  falta  de  comprovação  do  propósito  previdenciário  do  plano,  que  deve  destinar­se  à  formação  de  reservas  para  garantia  dos  benefícios  contratados,  implica  a  tributação  das  contribuições  efetuadas  pela  empresa  instituidora ao plano de previdência privada aberta.  JUROS  DE  MORA  SOBRE  A  MULTA  DE  OFÍCIO.  TAXA  SELIC.  INCIDÊNCIA.  Incidem juros de mora, à taxa Selic, sobre a multa de ofício não recolhida no  prazo legal      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em negar provimento  ao  recurso  do  contribuinte,  vencido  o  conselheiro  (relator)  Douglas  Kakazu  Kushiyama  e  o  conselheiro  Rodrigo Monteiro  Loureiro  Amorim  que  davam  provimento  ao  recurso.  Designado  para redigir o voto vencedor o conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra.   (assinado digitalmente)  Daniel Melo Mendes Bezerra – Presidente em exercício.      AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 07 57 /2 01 6- 46 Fl. 1369DF CARF MF     2 (assinado digitalmente)  Douglas Kakazu Kushiyama ­ Relator.  (assinado digitalmente)  Daniel Melo Mendes Bezerra – Redator designado.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Débora  Fofano,  Rodrigo  Monteiro  Loureiro  Amorim,  Douglas  Kakazu  Kushiyama,  Mônica  Renata  Mello  Ferreira Stoll  (Suplente Convocada), Marcelo Milton  da Silva Risso  e Daniel Melo Mendes  Bezerra (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo.    Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário  de  fls.  1277/1330  interposto  contra  decisão  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Ribeirão  Preto  (SP),  de  fls.  1241/1268, que julgou improcedente a  impugnação e manteve o crédito tributário, que visa à  cobrança  de multa  de  ofício  isolada  de  75%,  decorrente  da  falta  de  retenção  do  imposto  de  renda  pessoa  física  sobre  valores  de  aportes  suplementares  em  conta  de  previdência  complementar  relacionados  ao  5º  Termo  Aditivo  ao  contrato  de  Previdência  Privada,  denominado PGBL Empresarial, em que são elegíveis membros do Conselho da CIA, Diretores  Estatutários,  Superintendentes  Executivos,  Assessores  jurídicos  e  Gerentes  Regionais,  caracterizados  como  remuneração  do  trabalho.  A  autuação  corresponde  ao  montante  de  R$  60.064.083,75, lavrada em 18/11/2016.  Ante o didatismo do relatório feito na decisão recorrida, transcrevo:  Do Relatório Fiscal:  Relata a fiscalização que no curso de auditoria fiscal constatou  que  a  empresa  efetuou  aportes  suplementares  em  contas  de  previdência  privada  no  PGBL  Empresarial,  os  quais  não  visaram  a  constituição  de  reservas  garantidoras  de  benefícios,  possuindo  natureza  claramente  remuneratória,  bem  como  o  plano não era extensivo a totalidade dos empregados do Banco  Bradesco S/A.  Informa que a empresa, em atendimento à intimação apresentou  os seguintes contratos previdenciários:  a) Convênio de Adesão ao Plano I ­ De previdência privada para  empregados e dirigentes da empresa, datado de 20 de junho de  1.985, disponível a totalidade dos administradores e empregados  da  empresa,  fechado  a  novos  participantes  em  30  de  abril  de  1.999;  b) Contrato Previdenciário  datado de  20  de maio  de  1.999  ­  a  empresa  instituiu  plano  de  previdência  privada  na modalidade  de Contribuição Definida  ­  FGB  e  de  benefício  definido­  PBD  para totalidade dos seus empregados e dirigentes;  Fl. 1370DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.420          3 c) Contrato Previdenciário datado de 20/05/2000  ­  informando  que  em  razão  dos  contratos  descritos  nas  letras  a)  e  b)  acima  estarem  fechados  a  novos  participantes  desde  30/04/1999  e  30/04/2000  decidiu  implementar  em  01/05/2000  plano  de  Previdência  Privada  na  modalidade  PGBL  e  de  benefício  definido­  PBD  para  totalidade  dos  administradores  e  empregados da empresa.  Que  da  análise  da  documentação  verificou  como  regra  geral  que  o  Contrato  Previdenciário  de  20/05/2000,  dispõe:  "­Não  existe  restrição  à  elegibilidade,  ou  seja,  todos  os  empregados e diretores do Banco Bradesco S/A podem optar em  participar do plano;  ­O  empregado  ou  administrador  optante  pelo  plano  é  denominado Participante;  ­A empresa é chamada Instituidora;  ­A regra geral das contribuições da instituidora é 4% do salário  de participação do participante que estiver contribuindo;  ­Salário  de  participação  é  o  salário  básico  mensal  pago  ao  Participante pela Instituidora, incluindo o 13° salário, bem como  as gratificações pagas aos diretores estatutários e técnicos, estas  limitadas a 6 e a 2 honorários mensais respectivamente;  ­A contribuição mensal do participante será o equivalente a 4%  de seu salário de participação;  ­Os  contratos  foram  firmados  com  a  Bradesco  Vida  e  Previdência S/A, inscrita no CNPJ sob o n° 51.990.695/0001­12;  ­As  contribuições  mensais,  pagas  pela  Instituidora  e  pelos  Participantes, cessarão em relação a cada participante, quando  este  entrar  em  gozo  de  um  dos  benefícios  previstos  no  plano,  falecer ou requerer o cancelamento de sua inscrição;  ­Ocorrendo o desligamento do quadro funcional da Instituidora  o  participante  poderá  continuar  inscrito  no  plano,  assumindo  integralmente  as  contribuições mensais  de  responsabilidade  do  Participante  e  da  Instituidora  ou  poderá  optar  pelo  resgate  do  saldo correspondente feitas exclusivamente as suas expensas, ou  converter esse saldo em renda diferida. Caso o participante , por  ocasião do desligamento, tenha menos de 10 anos de vinculação  ao plano de benefícios, o saldo formado pelas contribuições da  instituidora será revertido ao plano de benefícios;  ­Caso  não  haja  o  desligamento  do  quadro  funcional  da  Instituidora,  será garantido ao participante, o  resgate do saldo  formado às suas expensas. O saldo formado pelas contribuições  da Instituidora será revertido ao plano de benefícios;  Fl. 1371DF CARF MF     4 ­Os  Participantes  em  gozo  de  um  dos  benefícios  previstos  no  contrato, passarão a se relacionar diretamente com a Bradesco  Vida e Previdência, desvinculando­se com a Instituidora."  A auditoria relata que os Contratos Previdenciários acima, que  se  destinavam  a  todos  segurados,  não  apresentaram  características  de  incentivo  ao  trabalho  ou  premiação  e  as  contribuições  da  Instituidora  não  foram  objeto  deste  Auto  de  Infração.  No  entanto,  a  fiscalização  apurou  que  além  dos  Contratos  Previdenciários acima citados, em que participam empregados,  diretores  estatutários  e  membros  do  Conselho  da  CIA  o  contribuinte  instituiu  um  plano  de  benefícios  suplementares  na  CIA,  datado  de  30/07/1999,  denominado  PGBL  ­  Empresarial,  através do 5° Termo Aditivo ao Contrato de Previdência Privada  firmado  em  20/06/1985,  alterado  pelo  Termo  Aditivo  05  E  ,  datado  de  01/06/2011,  que  modificou  alguns  artigos  do  5o  Termo Aditivo. Junta referidos aditivos aos autos.  Aduz as características do PGBL­Empresarial:  ­  Disponível  apenas  para  o  Presidente  do  Conselho,  os  Conselheiros,  Diretores  Estatutários,  Diretores  Técnicos,  Assessor da Diretoria e Superintendentes Executivos, sendo que  a  partir  de  06/2011  também  aos  Gerentes  Regionais  conforme  Termo Aditivo 05 E;  ­  O  PGBL  será  constituído  por  contas  individualizadas  por  participante  designadas  Conta  de  Reserva  do  Participante­  Parte  Instituidora­  Conta  Reserva  do  Participante­  Parte  Participante;  ­ Para o PGBL ­ EMPRESARIAL , os critérios de elegibilidade  são  definidos  única  e  exclusivamente  pela  Instituidora,  sendo,  portanto, de sua total responsabilidade;  ­  Não  foi  verificada  regra  geral  para  as  contribuições  da  Instituidora,  apenas  a  menção  de  que  a  Instituidora  fará  contribuições  mensais  ao  PGBL  individualizadas  a  cada  participante;  ­ A partir de 06/2011, com as alterações do Termo Aditivo 5 E­  as contribuições do Participante ­ Diretor Estatutário e membros  do Conselho ­ as contribuições passam a ser de 10% do salário  base ou pró­labore. Para o cargo de Superintendente Executivo  ou  Assessor  Jurídico  contribuições  mensais  de  7,29%  sobre  o  salário base mensal;  ­  Os  participantes  em  gozo  de  benefícios  passarão  a  se  relacionar diretamente com a Bradesco Vida e Previdência S/A,  ou  seja,  não  haveria  mais  obrigações  contratuais  para  a  Instituidora;  ­  Durante  o  período  de  diferimento,  mediante  expressa  autorização  da  Instituidora,  o  Participante  poderá  resgatar  parte ou totalidade do saldo da Conta Reserva do Participante­  Parte Instituidora e Parte Participante, observada a legislação;  Fl. 1372DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.421          5 ­ Por ocasião de seu desligamento da Instituidora, o Participante  poderá resgatar o saldo da Conta de Reserva do Participante ­  Parte Instituidora e Parte Participante.  Tece considerações sobre o Comitê de Remuneração, estipulado  no  art.  23  do  Estatuto  Social  da  impugnante,  cabendo  a  este  assessorar  o  Conselho  de  Administração  sobre  políticas  e  diretrizes remuneratórias aos administradores.  Consoante  o  Estatuto  Social  a  Assembléia  Geral  é  que  fixa  a  remuneração  dos  administradores,  proposta  pelo  Conselho  de  Administração  o  qual  é  assessorado  pelo  Comitê  de  Remuneração.  A  Ata  da  Assembléia  Geral  da  CIA  de  09/03/2012, que deliberou sobre a remuneração, foi juntada aos  autos, cujo trecho foi transcrito:  “Propostas  do  Conselho  de  Administração  para  Remuneração  dos  Administradores  e  do  Conselho  Fiscal,  registradas  na  Reunião Extraordinária no 1.865, de 7.2.2012, conforme segue:  “Senhores Acionistas, O Conselho  de Administração  do Banco  Bradesco  S.A.  vem  submeter,  para  exame  e  deliberação,  propostas  para  Remuneração  dos  Administradores  e  do  Conselho  Fiscal,  conforme  segue:  1.  Remuneração  dos  Administradores  ­  Para  o  exercício  de  2012,  propomos manter  inalterados  os  valores  fixados  na  Assembleia  Geral  Ordinária  realizada  em 2011,  quais  sejam:  ­  o montante  global  anual  de  até R$250.000.000,00 para a remuneração dos Administradores,  e ­ a verba anual de até R$250.000.000,00 destinada a custear o  Plano  de  Previdência  Complementar  Aberta  destinada  aos  Administradores  e  Funcionários  da  Organização  Bradesco.  Esses montantes  justificam­se  devido  à  grande  experiência  dos  Administradores  e  ao  seu  alto  grau  de  conhecimento  da  Companhia,  haja  vista  que  a  maioria  fez  carreira  na  própria  Organização,  bem  como  à  necessidade  de  reter  talentos  num  mercado cada vez mais competitivo. O Comitê de Remuneração  avaliará,  permanentemente,  a  performance  corporativa,  o  cumprimento  dos  objetivos  e  a  sustentabilidade  dos  negócios,  com  o  propósito  de  verificar  se  os  resultados  justificam  distribuições das verbas até os limites ora propostos. Conforme  determina  a  letra  “n”  do  Artigo  9°  do  Estatuto  Social,  o  montante  global  anu  al  da  remuneração  e  da  verba  previdenciária  será  distribuído  em  reunião  do  Conselho  de  Administração,  aos  membros  do  próprio  Conselho  e  da  Diretoria.”  (Ata da AGO em anexo ao Processo Doc. 20).  A  fiscalização  ressalta  que  o  plano  de  previdência  a  que  se  refere a AGO acima, é o PGBL Empresarial.  Aduz  que  conforme  Ata  datada  de  21/06/2011  (doc.21)  foram  estipuladas  as  contribuições  ao  PGBL­Empresarial  que  foram  fixadas nos seguintes termos:  Fl. 1373DF CARF MF     6   Informa  que  nas  Notas  Explicativas  das  Demonstrações  Financeiras  publicadas  no Diário Oficial,  referente ao  período  fiscalizado  (2012),  o  contribuinte  informa  acerca  da  remunerações  dos  administradores  referindo­se  ao  PGBL  Empresarial.  Os  valores  informados  são  os  consolidados  do  grupo Bradesco. (Doc.7 anexado).      Quando  as  Notas  Explicativas  das  Demonstrações  Financeiras  se referem aos contratos previdenciários em que são elegíveis a  totalidade dos empregados e que participam também diretores e  empregados participantes do PGBL empresarial, as informações  destes  contratos  aparecem  no  item  benefícios  a  empregados.  Transcreve o referido trecho no Relatório Fiscal e ressalta que  tais contribuições não são objeto da presente autuação.  Reproduz  no  Relatório  Fiscal  trechos  do  Formulário  de  Referência  2013,  referente  ao  ano  2012,  cujo  documento  é  de  publicação  obrigatório  para  as  S/A  abertas,  nos  tópicos  relacionados a remuneração dos administradores. Destaca que:  “13.1  ­  Descrição  da  política  ou  prática  de  remuneração,  inclusive da diretoria não estatutária a) Objetivos da política ou  prática  de  remuneração  Em  2012,  o  Bradesco  adequou  sua  política de remuneração de administradores, de modo a refletir  os  objetivos  traçados  pela  Resolução  nº  3.921,  do  Conselho  Monetário  Nacional,  de  25.11.2010,  o  que  ensejou  no  pagamento,  de  parte  do  montante  aprovado  na  AGO,  como  remuneração variável. Assim,  tais valores estão refletidos neste  documento, nos  itens 13.2 – Remuneração total do conselho de  administração,  diretoria  estatutária  e  conselho  fiscal,  título  “Remuneração  total  do  Exercício  Social  em  31.12.2012  –  Fl. 1374DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.422          7 Valores Anuais”, e 13.3 – Remuneração variável do conselho de  administração, diretoria estatutária e conselho fiscal, título “iv.  valor efetivamente reconhecido nos resultados de 2012.  Sua política objetiva:  •  assegurar  que  a  prática  de  remuneração  esteja  em  conformidade  com  a  legislação,  normas  e  regulamentos  que  disciplinam  o  assunto,  baseando­se  nas  responsabilidades  dos  Administradores,  que  decorrem  dos  cargos  que  ocupam  e  das  funções que desempenham; no tempo dedicado às suas funções;  na  competência  e  reputação  profissional,  tendo  em  vista  a  sua  experiência  e  qualificação;  e  no  valor  de  seus  serviços  no  mercado;  • propiciar o alinhamento entre as práticas de remuneração dos  Administradores e os interesses da Organização, de maneira que  as decisões tomadas sejam as melhores possíveis, buscando criar  valor para seus acionistas e investidores; e   • garantir que a prática de remuneração esteja relacionada com  objetivos  que  busquem  a  valorização  da  Organização,  não  incentivando  comportamentos  que  elevem  a  exposição  ao  risco  acima  dos  níveis  considerados  prudentes  nas  estratégias  de  curto, médio e longo prazos adotadas.  i.  descrição  dos  elementos  da  remuneração  e  os  objetivos  de  cada um deles a) Conselho de Administração e Diretoria  A  remuneração  dos  Administradores  está  consubstanciada  em  Remuneração  Fixa,  representada  por  Honorários  Mensais  fixados para o período de vigência do  seu mandato, e  eventual  Remuneração  Variável  atribuída  de  acordo  com  o  critério  de  múltiplos  Honorários  Mensais,  até  o  limite  autorizado  pela  Assembléia de Acionistas ou pelos Órgãos de Administração.  Ainda, anualmente, é  submetida à aprovação da Assembléia de  Acionistas  proposta  de  verba  para  custear  o  Plano  de  Previdência  Complementar  Aberta  destinada  aos  Administradores  e  Funcionários  da  Organização  Bradesco,  cujos  valores  estão  destacados  no  item  13.2,  como  benefícios  pós­emprego.  Por  força  do  Ofício­Circular/CVM/SEP/No  007/2011,  estamos  indicando  no  item  13.2,  nos  anos  de  2012,  2011  e  2010,  os  valores  correspondentes  às  contribuições  para  o  INSS  pagas  pelo Bradesco e reconhecidas em seu resultado.”  A  auditoria  destaca  que  no  item  13.2  ­  Remuneração  total  do  conselho  de  administração,  diretoria  estatutária  e  conselho  fiscal,  valores  anuais  ­  são  informados  as  remunerações  pagas  aos Diretores Estatutários e membros do Conselho, cerca de 100  no total, distribuídos da seguinte forma :  ­ Pró­labore­ R$ 115.929.400,00;  ­ Gratificações­ R$ 134.502.600,00;  Fl. 1375DF CARF MF     8 ­ PGBL Empresarial­ R$ 250.000.000,00.  No  item  13.10­  Informações  sobre  planos  de  previdência  conferidos  aos  membros  do  conselho  de  administração  e  aos  diretores  estatutários­  alínea  h)  ­  informa  que  existe  a  possibilidade  de  resgate  antecipado  após  dois  exercícios  subsequentes às contribuições efetuadas, observadas as normas  que regem a matéria. As contribuições efetuadas referem­se a do  participante e dos aportes da empresa.  Conclui a fiscalização que:  "Da análise dos documentos societários da CIA, verifica­se que  o Comitê de Remuneração, composto pela alta direção do Banco  Bradesco,  assessora  o  Conselho  de  Administração  (CA)  os  valores  a  serem  pagos  aos  administradores  estatutários  do  contribuinte, incluindo os valores dos aportes suplementares do  plano  PGBL­Empresarial,  e  estas  propostas  são  submetidas  às  Assembléias  Gerais.  O  montante  da  remuneração  global  aprovada  é  distribuído  pelo  Conselho  de  Administração  aos  membros  do  Conselho  e  da  Diretoria  ,  conforme  estipula  o  Estatuto Social da CIA.  O  PGBL­  Empresarial,  conforme  expresso  nos  próprios  documentos societários da CIA, está inserido dentro da política e  diretriz da remuneração atribuída aos administradores pela CIA,  não tendo relação com o objetivo da previdência complementar  encontrado  nos  planos  previdenciários  extensivo  a  todos  os  empregados e administradores, que tem como finalidade instituir  e  executar  planos  de  benefícios  de  caráter  previdenciário  conforme  exposto  nas  Demonstrações  Financeiras  publicadas.  Os aportes suplementares do PGBL­Empresarial não  levam em  consideração  critérios  objetivos  de  planos  previdenciários  tais  como idade e o tempo de expectativa de vida dos beneficiários e  sim  vinculados  a  resultados  de  negócios  da  CIA,  retenção  de  talentos e reconhecimento dos serviços prestados.  Os valores dos aportes suplementares se igualam a totalidade do  pró­labore somados as gratificações pagas aos administradores  sendo  que,  estes  aportes,  estão  vinculados  as  políticas  de  remunerações  dos  administradores  que  são  definidas  pelos  órgãos estatutários do contribuinte.  Esta  afirmativa  pode  ser  comprovada  através  dos  valores  de  aportes  suplementares  do  PGBL­Empresarial  em  comparação  com  os  Contratos  Previdenciários  extensivos  a  totalidade  dos  empregados  e  administradores  incluídos  os  também  participantes do PGBL Empresarial:  A despesa de previdência complementar conforme conta contábil  8.1.7.3060­5  no  ano  calendário  2012  totalizou  R$  447.962.713,19  .  Este  valor  inclui  o  PGBL  Empresarial  e  os  Contratos  Previdenciários  extensivos  a  totalidade  dos  empregados  e  administradores  do  contribuinte  que  contava  em  seus  quadros  em  2012  com  cerca  de  86.000  empregados,  conforme  informação  da  DIPJ  Ficha  70  ­  Informações  Previdenciárias­ declarada pelo contribuinte.  Fl. 1376DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.423          9 Para  o  PGBL­Empresarial,  que  no  ano  de  2012  participavam  cerca de 304 administradores e empregados elegíveis, os aportes  suplementares somaram a quantia de R$ 291.219.800,00, sendo  que,  somente  para  os  cerca  de  101  membros  do  Conselho  e  Diretoria  Estatutária  o  valor  do  aporte  suplementar  foi  de  R$230.362.800,00;  já  a  remuneração  declarada  em  GFIP  e  DIRF  (incluindo  pró­labore  e  gratificações)  dos  membros  do  Conselho e Diretoria Estatutária totalizou R$ 230.756.200,00;  Para  o  plano  de  Previdência  Complementar  extensivo  a  todos  empregados  a  contribuição  básica  efetuada  pela  empresa  aos  administradores e empregados elegíveis do PGBL Empresarial,  totalizou R$ 9.584.743,36.  ­Doc.10­  Aportes  efetuados  pela  empresa  no  plano  básico  e  aportes  no  PGBL  Empresarial  dos  Diretores  Estatutários  e  membros do Conselho;  ­Doc.11  ­  Aportes  efetuados  pela  empresa  no  plano  básico  e  aportes no PGBL Empresarial dos Superintendentes Executivos  e Gerentes Regionais;"  Em seguimento a fiscalização reporta que a autuada foi intimada  a apresentar os aportes  efetuados no plano PGBL­Empresarial  de  forma  individualizada  e  por  competência.  O  contribuinte  apresentou as planilhas solicitadas dos membros do Conselho e  Diretoria  Estatutária  (contribuintes  individuais)  e  outra  dos  Superintendentes executivos e Gerentes Regionais (empregados),  com os aportes individualizados, por nome, competência e valor.  Aduz que a contribuição básica que aparece na planilha refere­ se  as  contribuições  da  Instituidora  dos  Planos  extensivos  a  totalidade dos administradores e empregados que não faz parte  da  base  de  cálculo  deste Al. A  contribuição  suplementar é  que  refere­se ao PGBL Empresarial. Planilha anexada ao Processo ­  Docs. 10 e 11.  Acrescenta  que  o  contribuinte  apresentou  Ata  de  reunião  do  Conselho  de  Administração  (CA)  que  alterou  a  forma  da  contribuição mensal do patrocinador conforme quadro abaixo a  partir de 06/2011. Anexado ao Processo Ata de  reunião do CA  (Doc. 21).    Da  análise  da  documentação  apurada  a  fiscalização  ressalta  que:  "A natureza remuneratória dos valores aportados ao "plano de  previdência  privada"  PGBL  Empresarial  fica  evidenciada  quando  se  nota  que  as  "contribuições"  eram  definidas  e  alteradas  pelo Conselho  de Administração,  de  forma unilateral  Fl. 1377DF CARF MF     10 levando em consideração os resultados apurados nos segmentos  de negócios, bem assim a alta qualificação, o tempo de serviço e  o  desempenho  dos  beneficiários,  conforme  expressa  os  documentos societários da CIA.  Ressalte­se  que  o  contrato  do  PGBL­Empresarial  é  omisso  quanto  ao valor  da  contribuição  da  Instituidora  limitando­se  a  afirmar que este fará contribuições mensais ao PGBL conforme  Item 3.3.1. do Termo Aditivo 5­PGBL Empresarial.  Da  análise  do  material  apresentado  pelo  contribuinte,  e  a  constatação  da  ordem  de  grandeza  dos  aportes  suplementares,  esta fiscalização entendeu relevante fazer uma comparação entre  os  valores  aportados  na  previdência  complementar  supramencionados  e  os  valores  recebidos  pelos  mesmos  beneficiários como rendimento do trabalho informados na DIRF  (declaração de imposto retido na fonte) do Banco Bradesco nos  mesmos períodos e os resgates destes valores sempre em janeiro  de  cada  ano.  Das  verificações  efetivadas  por  esta  fiscalização  verificou­se  que  os  valores  aportados  na  previdência  complementar são substanciais . Segue, a título exemplificativo,  quadro comparativo entre os aportes feitos pelo contribuinte na  previdência  complementar  PGBL  Empresarial  os  valores  recebidos  como  rendimento  do  trabalho  de  alguns  elegíveis  no  período fiscalizado e os valores de resgate em 01/2012:(Doc.22­  Exemplos DIRF  cód.  3223  –  Resgate  previdência  2011;2012  e  2013)   Em  relação  ao  resgate  a  Cláusula  Quarta  do  PGBL  Empresarial  estipula  que  durante  o  prazo  de  diferimento  o  Participante  poderá  resgatar  parte  ou  a  totalidade  da  Conta  reserva do Participante ­ Parte Instituidora e Parte Participante  mediante  expressa  autorização  da  Instituidora,  observada  a  legislação pertinente. No item 4.3 o Participante por ocasião do  desligamento  da  empresa  poderá  resgatar  Conta  Reserva  do  Participante­ Parte Instituidora e Parte Participante.  No item 13.10­ do Formulário de Referência­ Informações sobre  planos  de  previdência  conferidos  aos membros  do  conselho  de  administração  e  aos  diretores  estatutários­  alínea  h)­  informa  que  existe  a  possibilidade  de  resgate  antecipado  após  dois  exercícios  subsequentes  às  contribuições  efetuadas,  observadas  as normas que regem a matéria.  Os  Contratos  Previdenciários  extensivos  a  totalidade  dos  empregados  e  administradores  do  Banco  Bradesco  regula  em  sua Cláusula  Sexta  que o  valor  do  resgate  será  equivalente  ao  Fl. 1378DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.424          11 saldo  formado  exclusivamente  pelas  contribuições  feitas  às  expensas  do  Participante,  e  a  parte  do  saldo  formada  pelas  contribuições  da  Instituidora  ,  será  revertida  ao  Plano  de  Benefícios  , sendo que este  também é um Plano de Previdência  Privada na modalidade PGBL.  Por  outro  lado  ,  o  STJ  já  manifestou  seu  entendimento  sobre  resgate dos valores pagos pelo patrocinador através da Súmula  290  :  "Súmula  290  ­  Nos  planos  de  previdência  privada,  não  cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuada pelo  patrocinador".  Evidente  que  os  resgates  do  PGBL­Empresarial  atingem  fundamentalmente  a  parte  da  contribuição  do  contribuinte.  Ao  contrário  do  Contrato  Previdenciário  extensivo  a  todos  os  empregados  em  que  a  contribuição  do  patrocinador  e  do  participante  é  de  4%  do  salário  de  participação  ,  no  PGBL  Empresarial  a  contribuição  do  participante  é  imensamente  menor que a contribuição da instituidora.  Exemplificando  caso  concreto:  Determinado  administrador  recebeu  de  honorário  mensal  em  09/2012  R$  200.000,00.  O  aporte  suplementar  mensal  do  Banco  Bradesco  totalizou  R$400.000,00 (2 honorários mensais), sendo que a contribuição  ao  plano  PGBL  Empresarial  deste  administrador  é  de  R$20.000,00  conforme  deliberado  pelo  Conselho  de  Administração.  Pelo  contido  nos  documentos  societários  que  regem  o  PGBL  Empresarial  constata­se  que  todos  os  beneficiários deste  plano  podem resgatar qualquer valor , em qualquer momento, somente  observada a legislação em vigor e prazos de carência do Plano.  Até  na  hipótese  deste  beneficiário  pedir  o  desligamento  da  empresa terá o direito de resgatar o saldo de sua conta ­ Parte  Participante e Parte Instituidora.  O  direito  ao  resgate  no  PGBL Empresarial  da  forma  que  está  estipulada  não  é  uma  imposição  legal,  é  uma  forma  do  Banco  Bradesco S/A garantir ao beneficiário que o valor aportado pelo  contribuinte  em  sua  Conta  Reserva  imediatamente  integre  seu  patrimônio  sem  qualquer  condição,  pois  os  aportes  estão  inseridos  na  política  remuneratória  do  contribuinte.  Entendimento  contrário,  seriam  ilegais  as  cláusulas  de  resgate  estipuladas  nos  contratos  Previdenciários  extensivos  a  todos  empregados  e  administradores,  que  não  é  o  caso  conforme  sumulado pelo próprio STJ.  A  auditoria  expõe  que  ao  verificar  nos  sistemas  da  Receita  Federal  do Brasil  o motivo  dos  resgates  realizados  sempre  em  janeiro  neste  plano  de  previdência  constatou  que  administradores  do  Banco  Bradesco,  participantes  do  PGBL  Empresarial, compraram de empresas que participam do capital  do  Banco  Bradesco,  ações  da  BBD  Participações  S/A  CNPJ  07.838.611/0001­52, sendo um lote adquirido no ano 2008 para  pagamento parcelado em 01/2010; 01/2011; 01/2012 e outro lote  Fl. 1379DF CARF MF     12 de ações, também adquirido em 2008 com vencimento em janeiro  de 2013.  Acrescenta que somente podem deter ações da BBD, membros do  Conselho de Administração, Diretoria Estatutária e funcionários  qualificados  do  Bradesco  também  elegívies  ao  PGBL  Empresarial.  Essas  ações  foram  adquiridas  por  administradores/empregados e pagas através de parcelas anuais  todo mês de janeiro, coincidentemente o mês que os adquirentes  realizam os resgates no PGBL Empresarial. Cabe salientar que  todo  ano  essas  ações  obtêm  valorização  pela  equivalência  patrimonial,  além dos  dividendos  e  juros  sobre  capital  próprio  que o acionista pode receber.  Constatou  que  estes  administradores  ou  altos  funcionários  quando vendem suas ações da BBD para própria BBD apurando  valores substancias de ganho de capital. Nos exemplos anexados  ao  processo  (Doc.  23)  os  ganhos  de  capital  de  cada  acionista  com  a  venda  dessas  ações  foram  de  R$50.616.052,01;  R$32.447.367,59; R$34.621.936,28.  Informa  que  esta  prática  assemelha­se  as  chamadas  remunerações por ações. Com o resgate do PGBL Empresarial,  fruto dos aportes realizados fundamentalmente pelo contribuinte,  o administrador ou empregado elegível adquire ações da BBD e  a  valorização  destas  ações  está  intimamente  ligada  ao  desempenho  desses  administradores  ou  empregados  no  Banco  Bradesco S/A.  A  fiscalização  relata  também,  que  o  contribuinte,  em  atendimento  à  intimação  fiscal,  apresentou  quais  os  segurados  do  plano  de  previdência  complementar  estão  em  gozo  de  benefício, apurando que vários dirigentes e empregados em gozo  de  benefício  do  plano  de  previdência  privada  continuaram  a  receber  os  aportes  suplementares  da  empresa  nas  suas  contas.  Portanto,  se  o  contribuinte  continua  a  aportar  valores  suplementares no PGBL Empresarial nas contas de dirigentes e  empregados  já  em gozo de benefício,  e  segundo o  regulamento  do  plano  (cláusula  10.2),  os  participantes  nesta  situação  deveriam  relacionar­se  diretamente  com  a  Bradesco  Vida  e  Previdência, conclui­se que os aportes tem outra finalidade que  não a previdenciária.  Por  fim  a  fiscalização,  apresenta  a  conclusão  quanto  ao  apurado, nos seguintes termos:  A  natureza  remuneratória  do  PGBL  Empresarial,  conforme  demonstrado neste Relatório Fiscal, fica caracterizada :  ­ Pelos aportes suplementares em valores substanciais que estão  inseridos  na  política  e  diretriz  traçada  pela  CIA  em  relação  a  remuneração  de  seus  administradores  e  altos  funcionários.  A  remuneração  dos  administradores,  incluído  o  PGBL  Empresarial,  é  recomendado  pelo  Comitê  de  Remuneração,  Conselho de Administração e ratificadas na Assembléia Geral  ,  de  forma  antecipada  e  unilateral,  levando  em  consideração  resultados apurados nos  segmentos de negócio e a necessidade  de  reter  talentos  num mercado  competitivo,  conforme  expresso  nos Atos societários da CIA;  Fl. 1380DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.425          13 ­ Pelo regulamento do PGBL Empresarial que não prevê regras  claras em relação as contribuições do patrocinador. Cabendo ao  Conselho  de  Administração  deliberar  a  forma  de  distribuição  dos  aportes  suplementares  cujos  valores  são  aprovados  em  Assembléia da CIA;  ­ Pelos resgates significativos autorizados pelo contribuinte sem  qualquer  finalidade  previdenciária  como  demonstrado  neste  Relatório Fiscal;  ­  Pelo  fato  das  contribuições  feitas  ao PGBL Empresarial  não  ter a finalidade de prover o pagamento de benefícios de caráter  previdenciário,  visto que  vários participantes estão em gozo de  benefícios  e  continuam  a  receber  os  aportes  suplementares  da  instituidora;  Dessa forma, o PGBL Empresarial se afasta dos dispositivos da  Lei Complementar 109/01:  a) em seu artigo 2° a LC 109/01 que estabelece que o regime de  previdência  complementar  tem  por  objetivo  instituir  planos  de  benefício de caráter previdenciário;  b) em seu artigo 10 a LC 109/01 estipula que tanto os requisitos  de  elegibilidade,  como  a  forma  de  cálculo  dos  aportes  pela  Instituidora devem estar claramente definidos no regulamento do  plano,  o  que  não  acontece  no  regulamento  do  PGBL  Empresarial;  c)  O  artigo  69  e  parágrafo  1o  da  LC  109/01  prevê  a  não  incidência  de  tributação  e  contribuições  de  qualquer  natureza  para custeio dos planos de benefício de natureza previdenciária,  que como foi demonstrado, não é o caso do PGBL Empresarial  instituído pelo contribuinte.  Do lançamento de Ofício  A  autoridade  autuante  relata  que  os  valores  tributáveis  são  aqueles  referentes  aos  aportes  suplementares  realizados  pelo  Banco Bradesco S/A aos seus administradores e empregados no  mês  dos  efetivos  pagamentos.  Sobre  estes  valores  deve  ser  aplicada a multa isolada à proporção de 75% sobre o IRRF que  deixou de ser retido pela empresa.  Os  valores  recebidos  na  forma  do  item  anterior  estão  relacionados  individual  e  mensalmente  em  planilha  fornecida  pelo contribuinte (uma para os administradores e outra para os  superintendentes executivos e gerentes regionais) e anexadas ao  presente Processo (Doc.10 planilha contendo os administradores  e Doc.11 planilha contendo empregados elegíveis)  Todos  os  valores  estão  mensalmente  consolidados  na  planilha  intitulada "BASE DE CÁLCULO ­ MULTA ISOLADA", anexado  ao presente (Doc.24).  Da Impugnação  Fl. 1381DF CARF MF     14 Ciente  da  autuação,  o  contribuinte  apresentou  impugnação  ao  lançamento  fiscal, cujas alegações são em síntese, abaixo elencadas:  Que  a  fiscalização  entendeu  que  a  instituição  de  contribuições  suplementares seria um plano distinto e restrito aos funcionários  investidos  nos  cargos  mais  elevados  da  impugnante,  com  natureza  remuneratória. No entanto  foi  instituído Plano Único,  que  por  força  do  5°  Termo  Aditivo,  que  oferecia  benefícios  diferenciados  aos  beneficiários  nele  elencados,  pois  inexiste  obrigação  legal  de  que  Planos  de  Previdência  Complementar  estabeleçam  benefícios  em  valores  idênticos  a  todos  os  empregados e dirigentes da empresa.  Há expressa autorização para que os planos  instituídos  junto a  entidade aberta de previdência privada se destinem a um grupo  específico  de  funcionários,  conforme  §3°  do  art.  26  da  LC  n°  109/01.  Aduz que  tais benefícios estão em completa desconexão com os  aspectos contraprestacionais da relação de trabalho e objetivam  amparar  o  empregado  e  eventualmente  seus  dependentes  em  circunstancias pessoais de padecimento ou de necessidade.  Que as parcelas sem significado salarial, a CF/88 por expressa  exclusão  legal  e  outras  simplesmente  de  caráter  indenizatório,  além  das  prestações  educacionais,  assistenciais  e  previdenciárias,  por  natureza  não  integram  o  salário,  nem  a  remuneração dos empregados para nenhum efeito.  Quanto à regulamentação da previdência privada, ressalta que o  parágrafo  2°  do  art.  202  da  CF/88,  na  redação  dada  pela  Emenda Constitucional n° 20/98 dispõe que as contribuições em  causa não integram a remuneração dos participantes de Planos  de  Previdência  Privada,  não  podendo  em  razão  sofrer  a  incidência do Imposto de Renda na Fonte. Que a LC n° 109/01  reproduz essa regra constitucional em seus artigos 68 e 69   Acrescenta que desde que as contribuições  sejam vertidas para  Planos de Previdência Privada estruturados e administrados por  empresa que se dedica a essa atividade, não pode a fiscalização  pretender que tais contribuições sejam consideradas pagamento  de remuneração disfarçada, porque essa não é a sua natureza.  Argumenta  que  em  se  tratando de Plano Gerador  de Beneficio  Livre ­ PGBL, o resgate é um direito do participante, e deve ser  a ele oferecido, obrigatoriamente e a qualquer tempo durante o  prazo de diferimento, respeitados apenas os prazos de carência e  intermediário  entre  os  pedidos  de  resgate.  Que  os  Planos  tipo  PGBL, são de total liberdade dos participantes e da instituidora  quanto ao pagamento das contribuições e garantia do direito de  resgate  total  ou  parcial.  Que  não  há  como  pretender  que  as  contribuições  e  os  resgates  feitos  em  consonância  com  a  legislação, impliquem descumprimento das normas que regem o  Sistema de Previdência Complementar.  Que a LC 109/01, em seu artigo 26, §3º, prevê a possibilidade de  haver  "uma  ou  mais  categorias  específicas"  de  beneficiados  vinculados  a  um  mesmo  empregador.  Assim,  reconhece  a  possibilidade de celebração de plano previdenciário coletivo na  Fl. 1382DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.426          15 modalidade  aberta,  como  aquele  então  mantido  pelo  Impugnante,  que  não  abranja  todos  os  empregados  e  diretores  de uma pessoa jurídica já que pode ser contratado para "grupos  de  pessoas"  que  poderão  ser  constituídos  por  "uma  ou  mais  categorias  específicas  de  empregados  de  um  mesmo  empregador." Ao contrário do artigo 16 da Lei Complementar nº  109/01,  que  ao  tratar  de  Benefícios  de  Entidades  Fechadas,  estabelece  que  os  planos  devem  ser  "obrigatoriamente,  oferecidos  a  todos  os  empregados  dos  patrocinadores  ou  associados dos instituidores".  Ainda que para argumentar fosse considerado plano autônomo,  o  5º  Termo  não  padeceria  de  nenhuma  ilegalidade  pois  pode  abranger "uma ou mais categorias específicas de empregados de  um mesmo empregador".(LC 109/01 ­ §3° do artigo 26). E nem  se alegue a obrigatoriedade de extensão a todos os funcionários,  conforme  o  art.  28,  §9º,  alínea  "p",  pois  trata­se  de  norma  incompatível  com  o  artigo  16  da  LC  109/01,  a  qual  por  ser  posterior  revogou  tal  parte  final,  não  apenas  por  ser  com  ela  incompatível,  mas  também  por  ter  regulado  inteiramente  a  matéria  relativa  ao  Regime  de  Previdência  Complementar,  conforme artigo 2°, §1° da LICC. (entendimento confirmado por  decisão proferida em 07.05.2014 pela C. 2a Turma da CSRF nos  autos do processo n° 14485.003204/2007­96 (Acórdão n° 9202­ 003.193). Cita  também acórdãos Carf nº 2803­003.710 e 2403­ 002.310.  Argüiu  que  a  Impugnante  mantinha  à  época,  aberto  e  devidamente  aprovado  pela  SUSEP  nos  termos  do  Processo  10.003048/01­23  (doe.  02),  um ÚNICO PLANO de  previdência  privada  extensivo  a  todos  os  funcionários  e  dirigentes  da  empresa,  denominado  "Plano  de  Previdência  Privada  Aberta  Coletivo ­ Plano II do tipo Plano Gerador de Benefícios Livres ­  PGBL,  Renda  Fixa,  estruturado  no  Regime  Financeiro  de  Capitalização  e  na  modalidade  Contribuição  Variável,  o  qual  contemplava  contribuições  e  benefícios  básicos  aplicáveis  a  todos  os  empregados  e  dirigentes  da  empresa  (4  x  4)  e  contribuições  e  benefícios  suplementares  diferenciados  para  Diretores Estatutários e Superintendentes Executivos (5o Termo  Aditivo). Trata­se de plano único  com benefícios diferenciados,  evidenciando  que  não  houve  violação  a  nenhuma  norma  legal  que rege a previdência privada, pois  jamais a legislação exigiu  benefícios em valores idênticos a todos empregados e dirigentes.  Que  o  plano  deve  oferecer  aos  dirigentes  benefícios  diferentes  daqueles  oferecidos  aos  demais  empregados  sob  pena  de  em  relação a esses a previdência privada não atingir seus objetivos.  Quanto à suposta violação ao artigo 10 da LC 109/01, ela não  ocorre pois  tal artigo não determina em ponto algum que deva  constar  do  regulamento  do  plano  "a  forma  de  cálculo  dos  aportes pela Instituidora", mas apenas a "forma de cálculo dos  benefícios", ou seja, os critérios pelo quais os valores aportados  que  passarem  a  integrar  o  fundo  de  previdência  serão  Fl. 1383DF CARF MF     16 remunerados.  Regras  estas  que  constam  expressamente  do  5o  Termo conforme item 3.3.1.2.  Argumenta que o plano em questão foi aprovado pela SUSEP, o  que  não  teria  ocorrido,  caso  o  regulamento  estivesse  em  desconformidade com a legislação.  Alega  que  o  fato  de  incluir  no  Formulário  de  Referência  juntamente  com  a  remuneração  a  verba  destinada  a  custear  Previdência Complementar  é uma exigência da  Instrução CVM  n° 480/2009, cujo objetivo é  informar ao mercado investidor os  montantes  destinados  por  essas  empresas  a  seus  Administradores. Que a aprovação dessa verba pelo Comitê de  Remuneração,  Conselho  de  Administração  e  Assembléia  Geral  do  Impugnante,  não  interferem  nem  modificam  a  natureza  de  cada uma dessas verbas, cabendo a  tais órgãos da  impugnante  tais funções.  Acrescenta que “há equívoco do Ilustre Fiscal autuante também  ao afirmar que na  fixação dessas contribuições não se  leva em  conta  a  idade  e  expectativa  de  vida  dos  beneficiários,  mas  os  resultados  dos  negócios  da  CIA,  retenção  de  talentos  e  reconhecimento  dos  serviços  prestados”.  As  contribuições  suplementares são livres e “é preciso distinguir, de um lado, os  parâmetros para a fixação da verba global destinada a cobrir as  contribuições previdenciárias dos Administradores que  só pode  ser  o  resultado  dos  negócios  do  impugnante,  e  de  outro,  os  parâmetros para a fixação das contribuições que cabem a cada  um dos beneficiários que levam, sim, em conta aspectos ligados  à  pessoa  dos  beneficiários  e  que  são  o  ‘Tempo  de  Cargo  na  Organização’  (e  indiretamente  a  idade)  e  o  ‘Valor  do  Honorário’ percebido (que a previdência privada visa preservar  na inatividade)".  Afirma  que  quanto  maior  for  a  remuneração  mais  próximos  daquela que visa proporcionar aos beneficiários a possibilidade  de obter na inatividade vencimentos como na época da ativa, a  contrapor­se à alegação da autoridade  fiscal que por  serem de  montantes  elevados,  muito  superiores  às  contribuições  básicas  (4x4). Cita excertos de votos do CARF e Cita trechos de acórdão  proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso especial  que  trata  da  não  incidência  de  contribuições  sociais  previdenciárias  sobre  auxílio­educação  e  assistência  médica  (RESP nº 1.057.010­SC).  Que a Súmula 290 do STJ suscitada pela fiscalização refere­se a  pleitos  de  empregados  beneficiários  de  Planos  de  Previdência  Complementar Fechada (por ex. PREVI), ficando sujeitos ao art.  14, III da LC 109/01, mas ao presente caso trata­se de Plano de  Previdência  Aberta,  sendo  que  o  caput  do  artigo  27  da  LC  citada, possibilita resgate total. Cita circulares SUSEP.  Aduz  que  os  valores  resgatados  em  2012  referem­se  às  contribuições  existentes  dois  anos  antes  de  cada  uma  dessas  datas,  já  valorizados  pelas  quotas  do  fundo  de  investimento  e  não  aos  valores  aportados  nos  anos  imediatamente  anteriores  como sugeriu a fiscalização.  Fl. 1384DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.427          17 Registra  que  a  impugnante  não  tem  controle  algum  sobre  os  resgates efetuados pelos beneficiários, o que compete à Entidade  Aberta  de  Previdência  Privada,  a  quem  cabe  fiscalizar  o  cumprimento  da  legislação,  no  caso  a  Bradesco  Vida  e  Previdência S/A.  Que  o  beneficiário  pode  receber  benefícios  da  previdência  complementar e ainda manter o vínculo com a empresa. Por sua  vez é incorreta a afirmação da fiscalização de que o regulamento  do plano determina que o beneficiário em gozo de benefício deva  se  relacionar  diretamente  com  a  empresa  de  previdência  privada. Essa regra somente tem aplicação no caso de rescisão  do  contrato  previdenciário  entre  a  Instituidora  e  a  empresa  de  previdência privada ­ Cláusula Décima ­ do 5º Termo Aditivo.  Alega que, ao contrário do que afirma a autoridade  lançadora,  os fatos narrados não consubstanciam prática que se assemelha  às “chamadas  remunerações por ações”, “posto que o próprio  Fiscal  autuante  informa  que  tais  ações  da  BBD  Participações  S/A foram compradas ‘de empresas que participam do capital do  Banco Bradesco’, a evidenciar que se tratou de negócio oneroso  para os adquirentes das referidas ações, fato que evidentemente  não pode ser classificado como ‘remuneração por ações’”.  Afirma  que  os  resgates  efetuados  se  referem  sempre  a  contribuições  efetuadas  dois  anos  antes,  tendo  em  vista  a  necessidade de se atender ao prazo previsto no artigo 56, § 4o,  da  Resolução  CNSP  nº  139/05.  Afirma  que  a  possibilidade  de  resgate  no  PGBL  para  aplicação  em  ativos  que  o  beneficiário  entende  terem potencial de maior  rentabilidade  foi um objetivo  pensado e buscado pelo legislador quando autorizou livremente  o  resgate  (após  o  cumprimento  dos  prazos  legais),  que  busca  melhor condição de vida no futuro.  Por  todo  exposto,  a  impugnante  argumenta  que  é  possível  verificar  que  o  artigo  202  da CF/88  e  a  Lei Complementar  n°  109/01,  estabeleceram  apenas  uma  condição  para  que  as  contribuições da empresa a Plano de Previdência Aberta sejam  desvinculadas  da  remuneração:  que  as  contribuições  sejam  pagas a empresa de previdência privada legalmente constituída  e autorizada a instituir e operar tais planos.  Acrescenta  que  “o  Plano  de  Previdência  Privada  Aberta  Coletivo ­ Plano II do tipo Plano Gerador de Benefícios Livres ­  PGBL,  Renda  Fixa,  estruturado  no  Regime  Financeiro  de  Capitalização  e  na  modalidade  Contribuição  Variável,  em  causa,  teve  seu  Regulamento  (Nota  Técnica  respectiva)  devidamente  aprovado  pela  SUSEP  conforme  Processo  10.003048/01­23,  e  mesmo  não  sendo  Plano  de  Previdência  Fechada, atende  também ao requisito de  ser disponível a  todos  os empregados e dirigentes do Impugnante”.  Do Não Cabimento de Multa Isolada  Argumenta que de acordo com decisões do CARF, ainda que os  referidos valores tivessem natureza de remuneração não seriam  Fl. 1385DF CARF MF     18 devidas  as multas  isoladas  cobradas  pela  falta  de  retenção  do  IRRF,  pois  foram  lançadas  após  o  prazo  para  a  entrega  da  declaração por parte das pessoas físicas beneficiárias.  Entende que somente a multa prevista no inciso II do art. 44 da  Lei  9.430,  de  1996,  poderia  ser  exigida  isoladamente,  não  se  aplicando o mesmo no caso do inciso I.   Argumenta  que  “considerando­se  que  o  Parecer  Normativo  COSIT  01/2002  determina  que  ‘Quando  a  incidência  na  fonte  tiver a natureza de antecipação do  imposto a  ser apurado pelo  contribuinte a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção  e recolhimento do imposto extingue­se no caso de pessoa física,  no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual’,  depois  do  prazo  de  entrega  da  declaração  de  ajuste  anual  da  pessoa física, quando o imposto só pode ser exigido desta e não  mais  da  fonte,  a  multa  do  inciso  I  do  artigo  44  da  Lei  nº  9.430/96,  que  deve  sempre  acompanhar  o  tributo  (principal)  lançado, só poderá ser cobrada da pessoa física, e não da fonte.  Requer  a  insubsistência  dos  autos  de  infração  que  integram  o  processo administrativo em questão.  Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em  Ribeirão Preto (SP)  Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de  Julgamento  em  São  Paulo  (SP)  entendeu  pela  improcedência  da  impugnação  e  manteve  o  crédito tributário, conforme ementa abaixo (fl. 1241):  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE ­  IRRF  Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012  PLANO  DE  PREVIDÊNCIA  PRIVADA  COMPLEMENTAR.  CARACTERIZAÇÃO  DE  NATUREZA  REMUNERATÓRIA.  HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.  Integram a remuneração e se  sujeitam à  incidência do  Imposto  de Renda Retido na Fonte os aportes de contribuições a planos  de  previdência  privada  complementar  se  não  comprovado  o  caráter  previdenciário  destas  contribuições,  bem  como  caracterizado  como  instrumento  de  incentivo  ao  trabalho  concedido a título de gratificação ou prêmio.  IRRF.  FALTA  DE  RETENÇÃO  SOBRE  PAGAMENTOS  EFETUADOS A PESSOAS FÍSICAS. MULTA ISOLADA.  Verificada a falta de retenção do imposto de renda na fonte após  a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no  caso  de  beneficiário  pessoa  física,  será  exigida  da  fonte  pagadora a multa de ofício isolada.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido  Do Recurso Voluntário   Fl. 1386DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.428          19 A Recorrente, devidamente intimada da decisão da DRJ apresentou o recurso  voluntário de fls. fls. 1277/1330, alegando, rebatendo os argumentos que embasaram a decisão  recorrida.  Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.  É o relatório do necessário.    Voto Vencido  Conselheiro Relator ­ Douglas Kakazu Kushiyama  O Recurso Voluntário é tempestivo e dele conheço.  Nos  autos  do  processo  16327.720335/2013­28  foi  dado  provimento  à  impugnação  da  Recorrente  e  este  Egrégio  Carf  confirmou  a  decisão  proferida  em  sede  de  primeira instância e que foi mantida em sede de apreciação do Recurso de Ofício.  Da parte  daqueles  autos  e que  interessa  ao  deslinde do  presente  pedimos  a  vênia para transcrever o trecho constante do acórdão nº 2202­004.330:  2) ERRO NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO LANÇAMENTO  INAPLICABILIDADE O ARTIGO 16 DA LC 109/01 AO PLANO  DO RECORRENTE  Conforme  exposto  pelo  Recorrente,  seu  Plano  de  Previdência  Complementar foi, originalmente, previsto em dois instrumentos  contratuais:  A) CONVÊNIO DE ADESÃO PLANO I  a.1) Abrangência todos os empregados e dirigentes da empresa;  a.2) Data: 20/06/1985;  a.3)  Modalidade:  Benefício  definido  e  fechado  a  novos  participantes a partir de 30/04/1994;  B) CONTRATO PREVIDENCIÁRIO PLANO II  b.1) Abrangência todos os empregados e dirigentes da empresa;  b.2) Data: 20/05/1999;  C) TERMO ADITIVO AO PLANO I  C.1)  Abrangência:  Presidente  do  Conselho,  Conselheiros,  Diretores  Estatutários,  Diretores  Técnicos  e  aos  investidos  em  cargos  de  assessor  da  Diretoria  desde  que  participantes  dos  Planos I e II;  c.2) Data: 30/07/1999  Fl. 1387DF CARF MF     20 c.3)  Modalidade:  Plano  Gerador  de  Benefício  Livre  PGBL  (benefícios suplementares)  D)  CONTRATO  PREVIDENCIÁRIO  PROGRAMA  DE  MIGRAÇÃO DE PLANO  d.1) Abrangência: Todos os empregados e dirigentes da empresa  d.2) Data: 20/05/2000  d.3) Modalidade: Programa Gerador de Benefício Livre PGBL e  de Benefício Definido PBL contribuições básicas, com benefício  por morte e invalidez.  Pela  análise  da  seqüência  de  instrumentos  acima  descrita,  verifica­se que, atualmente, o Recorrente possui um único plano  o  qual,  em  razão  do  Termo  Aditivo  nº  5,  possui  contribuições  diferenciadas  para  as  pessoas  nele  mencionadas  (Presidentes,  Diretores, Conselheiros, etc). Trata­se de Plano de Previdência  Privada Aberto, aprovado pela SUSEP nos  termos do Processo  10.003048/0123:  Um  plano  de  previdência  privada  extensivo  a  todos  os  funcionários e dirigentes  (inclusive diretores e superintendentes  executivos)  denominado Plano  de  Previdência  Privada  Aberta  Coletivo Plano  II  do  tipo Plano Gerador  de Benefícios Livres  PGBL,  Renda  Fixa,  estruturado  no  Regulamento  e  Contrato  Contribuições  Básicas,  com  previsão  de  benefícios  diferenciados para os diretores estatutários e superintendentes  executivos  conforme  5º  Termo  Aditivo  Plano  de  Benefícios  Suplementares (Contrato Contribuições Suplementares)  (grifamos)  A descrição do Plano é importante para a análise da discussão  jurídica dos autos, uma vez que, conforme demonstrado, trata­se  de Plano de Previdência Privada Aberta.  Como já exposto, uma das ilegalidades apontadas pelo trabalho  fiscal  foi o  fato do plano de previdência do Recorrente não ser  disponível  a  todos  os  empregados,  nos  termos  do  artigo  16  da  Lei Complementar nº 109/01.  Todavia, conforme reconhece a decisão recorrida, o mencionado  artigo  aplica­se  às  entidades  fechadas  de  previdência  complementar:  O Chefe do Departamento Técnico Atuarial da SUSEP comunica  a  aprovação  de  um  Plano  de  Previdência  Privada  Aberta  Coletivo – PGBL II (PGBL com Benefício por Morte e Invalidez)  (fls. 207).  Um  dos  pilares  em  que  se  baseia  a  autuação  é  o  de  que  não  houve  observância  do  que  dispõe  o  artigo  16  da  Lei  complementar nº 109/01 que em seu caput determina:  Art.  16.  Os  planos  de  benefícios  devem  ser,  obrigatoriamente,  oferecidos  a  todos  os  empregados  dos  patrocinadores  ou  associados dos instituidores.  Fl. 1388DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.429          21 Entretanto o artigo 16 é direcionado às entidades fechadas pois  se  insere  na  seção  II  do  Capítulo  II,  enquanto  a  BRADESCO  PREVIDÊNCIA  E  SEGUROS  S.A  contratada  pela  autuada,  é  uma entidade aberta, sendo os seus planos regidos pelos artigos  constantes da Seção III (artigos 26 em diante).  Além disso, não é correto dizer que o Plano da Recorrente não  foi oferecido à totalidade dos empregados, uma vez que trata­se  de um único plano. Tal plano, todavia, contempla contribuições  suplementares  e  diferenciadas  para  os  Presidentes,  diretores  e  conselheiros.  Dessa forma, a discussão jurídica trazida aos autos consiste em  saber se é possível, nos planos abertos de previdência privada,  instituir contribuições diferenciadas para seus participantes.  A  Lei  Complementar  nº  109/2001,  ao  regulamentar  de  previdência  complementar,  fez  clara  separação  entre  as  norma  aplicáveis aos regimes de previdência aberto e fechados.  Isso  porque,  em  seu  Capítulo  II,  ao  tratar  dos  Planos  de  Benefícios,  reserva  a  Seção  I  para  as  Disposições  Comuns,  previstas nos artigos 6º ao 11º. A Seção II, que compreende os  artigos 12º ao 25º,  trata dos Planos de Benefícios de Entidades  Fechadas  e,  por  fim,  a  Seção  III  (arts.  26  ao  30),  cuida  dos  Planos de Benefícios das Entidades Abertas.  Dessa  forma,  cumpre  verificar  se,  ao  tratar  dos  Planos  de  Benefícios  das  Entidades  Abertas,  a  mencionada  lei,  utilizada  como  fundamento do trabalho  fiscal,  contempla a possibilidade  de  benefícios  diferenciados  para  determinada  categoria  de  empregados.  A  resposta  dada  pelo  artigo  26,  §3º,  abaixo  transcrito, é afirmativa:  Art. 26. Os planos de benefícios instituídos por entidades abertas  poderão ser:  I individuais, quando acessíveis a quaisquer pessoas físicas;  ou  II  coletivos,  quando  tenham  por  objetivo  garantir  benefícios  previdenciários  a  pessoas  físicas  vinculadas,  direta  ou  indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante.  § 1o O plano coletivo poderá ser contratado por uma ou várias  pessoas jurídicas.  §  2o  O  vínculo  indireto  de  que  trata  o  inciso  II  deste  artigo  refere­se  aos  casos  em  que  uma  entidade  representativa  de  pessoas  jurídicas  contrate  plano  previdenciário  coletivo  para  grupos de pessoas físicas vinculadas a suas filiadas.  §  3o Os  grupos  de  pessoas  de  que  trata  o  parágrafo  anterior  poderão  ser  constituídos  por  uma  ou  mais  categorias  específicas de empregados de um mesmo empregador, podendo  abranger empresas coligadas, controladas ou subsidiárias, e por  Fl. 1389DF CARF MF     22 membros  de  associações  legalmente  constituídas,  de  caráter  profissional  ou  classista,  e  seus  cônjuges  ou  companheiros  e  dependentes econômicos.  §  4o  Para  efeito  do  disposto  no  parágrafo  anterior,  são  equiparáveis  aos  empregados  e  associados  os  diretores,  conselheiros ocupantes de cargos eletivos e outros dirigentes ou  gerentes da pessoa jurídica contratante.  §  5o  A  implantação  de  um  plano  coletivo  será  celebrada  mediante contrato, na forma, nos critérios, nas condições e nos  requisitos mínimos a serem estabelecidos pelo órgão regulador.  § 6o É vedada à entidade aberta a contratação de plano coletivo  com  pessoa  jurídica  cujo  objetivo  principal  seja  estipular,  em  nome de terceiros, planos de benefícios coletivos.(grifamos)  Pela  leitura  na  norma  acima  transcrita,  fica  clara  a  possibilidade de celebração de plano previdenciário coletivo na  modalidade  aberta  que  não  abranja  todos  os  empregados  e  diretores da Pessoa Jurídica, uma vez que pode ser contratado  para "grupos de pessoas" que poderão ser constituídos por uma  ou  mais  categorias  específicas  de  empregados  de  um  mesmo  empregador"  Nesse mesmo  sentido  já  se manifestou  a  2ª  Turma  da Câmara  Superior de Recursos Fiscais, conforme se verifica pela decisão  proferida no Acórdão nº 9202003.193, cuja ementa é a seguinte:  Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias  Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2004  PREVIDÊNCIA  COMPLEMENTAR.  NÃO  CARACTERIZAÇÃO  DE  REMUNERAÇÃO  PARA  FINS  DE  INCIDÊNCIA  DE  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.  A LC n° 109/2001 alterou a regulamentação da matéria antes  adstrita à Lei n. 8.212/1991, passando a admitir que no caso de  plano  de  previdência  complementar  em  regime  aberto  a  concessão  pela  empresa  a  grupos  de  empregados  e  dirigentes  pertencentes  a  determinada  categoria  não  caracteriza  salário­ de­contribuição  sujeito  à  incidência  de  contribuições  previdenciárias. (grifamos)  3)  OS  DEMAIS  ELEMENTOS  MENCIONADOS  PELA  FISCALIZAÇÃO  PARA  DEMONSTRAR  O  CARÁTER  REMUNERATÓRIO DO PLANO DA RECORRENTE  Ainda que superadas as nulidades acima apontadas,  as  demais  objeções suscitadas pelo trabalho fiscal não se sustentam.  Diante da premissa de que tais planos visam constituir reservas  para garantir um benefício futuro a fiscalização concluiu que os  aportes  realizados  pelo  Recorrente  teriam  o  caráter  remuneratório, uma vez que:  a)  não  foram  apresentadas  memórias  de  cálculo  das  contribuições;  Fl. 1390DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.430          23 b) os aportes eram realizados de forma habitual;  c) os valores dos aportes eram constantes;  d)  os  resgates  dos  participantes  eram  realizados  em  valores  próximos ou superiores aos aportes;  Antes  de  mais  nada,  é  importante  observar  que  a  norma  constitucional  do  art.  202,  como  determina  o  próprio  artigo,  ganha efetividade por meio da Lei Complementar.  Sendo  assim,  os  requisitos  para  se  determinar  se  um  plano  possui  ou  não  a  natureza  previdenciária  dependem  do  cumprimento  das  determinações  da  Lei  Complementar  reguladora da matéria.  Ao analisar a Lei Complementar 109/01 verifica­se que o plano  instituído pelo Recorrente não encontra qualquer vedação.  Em  relação  a  habitualidade  e  o  valor  dos  aportes,  como  bem  ressalta  a  recorrente,  não  desnaturam  a  natureza  dos  planos.  Isso  porque  os  planos  de  previdência  privada,  visam  proporcionar  aos  beneficiários  valores  próximos  aos  que  da  época em que estavam na ativa, o que faz com que, quanto maior  for a remuneração, mais próximos dessas devem ser os aportes  relativos à previdência complementar;  Quanto ao fato dos resgates dos participantes serem realizados  em valores próximos ou  superiores aos aportes,  verifica­se que  esses  (os  resgates)  são  permitidos  pelo  artigo  27  da  Lei  Complementar n 109/01, que assim dispõe:  "Art.  27  Observados  os  conceitos,  a  forma,  as  condições  e  os  critérios  fixados  pelo  órgão  regulador,  é  assegurado  aos  participantes o direito à portabilidade, inclusive para o plano de  previdência  privada  fechada,  e  ao  resgate  de  recursos  das  reservas  técnicas,  provisões,  fundos,  total  ou  parcialmente"(grifamos)  O  direito  ao  resgate  é  regulamentado  pela Circular  SUSEP  nº  338/07 nos seguintes termos:  "Art. 19 O participante poderá solicitar,  independentemente do  número  de  contribuições  pagas,  resgate,  parcial  ou  total,  de  recursos  do  saldo  da  provisão  matemática  de  benefícios  a  conceder,  após  o  cumprimento  de  período  de  carência,  que  deverá estar compreendido entre 60 (sessenta) dias e 24 (vinte e  quatro) meses,  a  contar  da  data  de  protocolo  da  proposta  de  inscrição na EAPC. (grifamos)  Verifica­se,  assim,  que  o  resgate  é  um  direito  do  participante,  que poderá ser por ele exercido durante o prazo de diferimento  após prazo de carência de um ano civil, o que foi obedecido.  Ao assim estabelecer, a Lei Complementar 109/01 permitiu que  os  Planos  Geradores  de  Benefícios  Livres  se  assemelhassem  a  Fl. 1391DF CARF MF     24 uma aplicação financeira, uma vez que é da essência do plano o  direito de resgate.  Da mesma forma, por se tratar a previdência privada aberta na  modalidade PGBL, essencialmente, de uma aplicação em fundos  de investimento, não faz sentido a exigência dos mesmos cálculos  atuariais  exigidos  da  previdência  social  ou  mesmo  da  previdência  privada  fechada  cujos  benefícios  são  previamente  definidos.  Isso  porque,  como  o  próprio  nome  indica,  eles  não  geram  um  benefício  previamente  definido.  Sendo  assim,  a  ausência da apresentação de memórias de cálculo por parte da  Recorrente não invalida seu plano.  Não faz sentido questionar se tais fatos desvirtuariam a natureza  previdenciária  do  plano,  partindo  da  premissa  de  que  esta  se  caracteriza  pela  garantia  de  benefícios  futuros.  Adotar  essa  interpretação  equivale  a  estabelecer  condicionantes  que  o  legislador não se preocupou em estabelecer.  O questionamento se o legislador extrapolou e, ao estabelecer as  mencionadas  normas,  retirou  a  natureza  previdenciária  dos  mencionados planos, deveria ser feito perante o poder judiciário,  por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade. Não cabe  à  fiscalização  ou  a  este  Conselho  estabelecer  restrições  que  o  legislador não se preocupou em estabelecer.  Por outro lado, a matéria não é novidade nesta Colenda Turma julgadora, que  já apreciou matéria semelhante à analisada nos presentes autos:  “PREVIDÊNCIA  COMPLEMENTAR.  NECESSIDADE  DE  EXTENSÃO  DO  BENEFÍCIO  A  TODOS  OS  SEGURADOS.  CABIMENTO.  Após o advento da LC nº 109/2001, somente no regime fechado,  a empresa está obrigada a oferecer o benefício à totalidade dos  segurados empregados e dirigentes. NO CASO DE PLANO DE  PREVIDÊNCIA  COMPLEMENTAR  EM  REGIME  ABERTO,  PODERÁ  A  EMPRESA  ELEGER  COMO  BENEFICIÁRIOS  GRUPOS  DE  EMPREGADOS  E  DIRIGENTES  PERTENCENTES A DETERMINADA CATEGORIA, EM FACE  DAS DISPOSIÇÕES DA NOVEL LEGISLAÇÃO.  (...)” (Acórdão nº 2201­004.544)  Sendo esta  também a jurisprudência da C. 2ª Turma da CSRF (Acórdãos nº  9202­005.317,  nº  9202­005.241,  9202­005.5242  e  nº  9202­003.193),  passa  o  Recorrente  a  demonstrar as razões pelas quais não merecem prevalecer os fundamentos do auto de infração  efetivamente utilizados pela fiscalização.  Em outras oportunidades, esta colenda Turma também se manifestou no Ac.  2201003.416  julgado  em  07/02/2017  de  Relatoria  do  I.  Conselheiro  Carlos  Henrique  de  Oliveira, bem como no Ac. 2201­003.726 j. 04.07.2017 da relatoria do também I. Conselheiro  Marcelo Milton  da Silva Risso  em  que  a Turma  reconheceu  a  inexistência  de  incidência  de  contribuição previdenciária em plano de previdência privada aberto, assim ementado:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período  de  apuração:  01/01/2009  a  31/12/2009  Fl. 1392DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.431          25 PROCESSO  ADMINISTRATIVO  TRIBUTÁRIO.  VÍCIO  NO  LANÇAMENTO.  COMPROVAÇÃO  DA  OCORRÊNCIA  DO  FATO GERADOR.  Cabe ao Fisco a comprovação do fato constitutivo de seu direito  de  crédito,  ou  seja,  a  comprovação  do  ocorrência  do  fato  gerador. Ao sujeito passivo, resta a comprovação da existência  de  fato  impeditivo,  modificativo  ou  extintivo  do  crédito  tributário comprovado pelo Fisco.  PARTICIPAÇÃO  NOS  LUCROS  E  RESULTADOS.  LEI  Nº  10.101/00.  CONTRIBUINTE  INDIVIDUAL.  APLICABILIDADE.  Os  valores  pagos  a  título  de  PLR  não  sofrem  incidência  tributária somente se cumpridos os requisitos estabelecidos na  Lei  nº  10.101/00. Tais  requisitos  são  aplicáveis  aos  segurados  contribuintes  individuais,  não  sendo  permitido,  porém  a  fixação  de  metas  e  resultados  a  serem  atingidos  unilateralmente,  ou  seja,  sem  a  comprovação  da  participação  dos trabalhadores e do sindicato.  PREVIDÊNCIA  COMPLEMENTAR.  NECESSIDADE  DE  EXTENSÃO DO  BENEFÍCIO A  TODOS OS  SEGURADOS.  CABIMENTO.  Após  o  advento  da  LC  n°  109/2001,  somente  no  regime  fechado,  a  empresa  está  obrigada  a  oferecer  o  benefício  à  totalidade dos  segurados empregados  e dirigentes. No caso de  plano de previdência complementar em regime aberto, poderá a  empresa  eleger  como  beneficiários  grupos  de  empregados  e  dirigentes  pertencentes  a  determinada  categoria,  em  face  das  disposições da novel legislação.  ABONO  DE  FÉRIAS.  CONCEITO.  NÃO  INCIDÊNCIA.  DISTINÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS.  A conversão do período de 10 dias de férias em período laboral  é  denominado  abono  pela  legislação  trabalhista  e  não  sofre  incidência  das  contribuições  previdenciárias  em  face  de  seu  caráter indenizatório. A gratificação de férias, valor ajustado e  pago quando do gozo de férias, acordado por meio de contrato  de  trabalho,  individual  ou  coletivo,  sofre  incidência  tributária  em face do caráter de adicional de remuneração.  MULTA  DE  OFÍCIO  QUALIFICADA.  CABIMENTO.  NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.  É ônus da Autoridade Lançadora a comprovação da ocorrência  das condutas previstas na  lei e ensejadoras da multa de ofício  qualificada, sob pena de sua inaplicabilidade.  Nesse  caso me  atenho  e  adoto  as  razões  de  decidir  do  Ilustre  Conselheiro  Relator que assim decidiu:  Fl. 1393DF CARF MF     26 “Me  filio  à  corrente  que  entende  que  após  o  advento  da  Lei  Complementar  nº  109/01,  a  interpretação  do  dispositivo  constante da Lei nº 8.212/91, deve ser realizada em consonância  com  os  ditames  da  lei  complementar  editada  para  cumprir  a  determinação  da  Carta  de  1988  ,  em  especial  quanto  à  disposição do §2º do artigo 202.  Tal  entendimento  há  tempos  é  exarado  por  este  Colegiado.  Transcrevo,  com  a  devida  permissão,  o  voto  do  Conselheiro  Júlio  César  Vieira  Gomes,  prolatado  nos  autos  do  processo  10783.723424/2011­09, Acórdão 2402­003.661:  Além de todo o exposto, verifica­se que em momento algum o fiscal autuante  cumpriu  fielmente  com  o  disposto  no  art.  142  do  CTN  e  caracterizar  a  contento  os  fatos  geradores IRRF.  Art.  142.  Compete  privativamente  à  autoridade  administrativa  constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido  o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  o  montante  do  tributo  devido,  identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da  penalidade cabível.  Parágrafo  único.  A  atividade  administrativa  de  lançamento  é  vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.  Os  planos  objeto  de  discussão  nos  presentes  autos,  são  instituídos  pelos  órgãos competentes, conforme previsto na Lei Complementar n° 109/01, verbis:  "Art. 2°. O regime de previdência complementar é operado por  entidades  de  previdência  complementar  que  têm  por  objetivo  principal  instituir  e  executar  planos  de  benefícios  de  caráter  previdenciário, na forma desta Lei Complementar.  (...)  Art.  4°  ­  As  entidades  de  previdência  complementar  são  classificadas em fechadas e abertas, conforme definido nesta Lei  Complementar.  (...)  Art.  6°.  As  entidades  de  previdência  complementar  somente  poderão  instituir  e  operar  planos  de  benefícios  para  os  quais  tenham  autorização  específica,  segundo  as  normas  aprovadas  pelo órgão regulador e fiscalizador, conforme disposto nesta Lei  Complementar.  (...)  Art.  7°. Os  planos  de  benefícios  atenderão  a  padrões mínimos  fixados  pelo  órgão  regulador  e  fiscalizador,  com  o  objetivo  de  assegurar  transparência,  solvência,  liquidez  e  equilíbrio  económico­financeiro e atuarial.  Parágrafo único. O órgão regulador e  fiscalizador normatizará  planos  de  benefícios  nas  modalidades  de  benefício  definido,  contribuição definida e contribuição variável, bem como outras  Fl. 1394DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.432          27 formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e  possibilitem  flexibilidade  ao  regime  de  previdência  complementar."  Isso tudo está em conformidade com o previsto no texto constitucional, mais  especificamente, no artigo 202,§ 2º:  "Artigo.  202.  O  regime  de  previdência  privada,  de  caráter  complementar  e organizado de  forma autônoma  em  relação ao  regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na  constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e  regulado  por  lei  complementar  (Redação  dada  pela  Emenda  Constitucional n°20, de 1998)  (...)  §  2°  As  contribuições  do  empregador,  os  benefícios  e  as  condições  contratuais  previstas  nos  estatutos,  regulamentos  e  planos  de  benefícios  das  entidades  de  previdência  privada não  integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à  exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração  dos  participantes,  nos  termos  da  lei.  (Redação  dada  pela  Emenda Constitucional n°20, de 1998)."   Diante  da  efetiva  configuração  do  presente  plano  e  enquadramento  como  plano  de  previdência  privada  aberto,  nos  termos  do  disposto  no  artigo  26,  da  Lei  Complementar  nº  109/01,  bem  como  o  preenchimento  do  requisito  do  parágrafo  3º  do  mencionado artigo, devem ser reconhecido o direito à não incidência do IRRF, nos termos do  que dispõe o artigo 69, § 1º, da Lei Complementar nº 109/2001:    Art.  69.  As  contribuições  vertidas  para  as  entidades  de  previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de  benefícios  de  natureza  previdenciária,  são  dedutíveis  para  fins  de  incidência  de  imposto  sobre  a  renda,  nos  limites  e  nas  condições fixadas em lei.  §  1o Sobre  as  contribuições  de  que  trata  o  caput  não  incidem  tributação e contribuições de qualquer natureza.  Art.  68.  As  contribuições  do  empregador,  os  benefícios  e  as  condições  contratuais  previstos  nos  estatutos,  regulamentos  e  planos de benefícios das entidades de previdência complementar  não  integram  o  contrato  de  trabalho  dos  participantes,  assim  como,  à  exceção  dos  benefícios  concedidos,  não  integram  a  remuneração dos participantes.  §  1o Os  benefícios  serão  considerados  direito  adquirido  do  participante  quando  implementadas  todas  as  condições  estabelecidas para elegibilidade consignadas no regulamento do  respectivo plano.  §  2o A  concessão  de  benefício  pela  previdência  complementar  não  depende  da  concessão  de  benefício  pelo  regime  geral  de  previdência social.  Fl. 1395DF CARF MF     28 Sendo  assim,  deve  ser  dado  provimento  ao  recurso  interposto  pelo  contribuinte.  Conclusão  Diante do exposto, dou provimento ao recurso voluntário.  Relator ­ Douglas Kakazu Kushiyama     Voto Vencedor  Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra – Redator designado.  Peço  vênia  para  divergir  do  voto  do  eminente  Relator,  por  entender  que  o  plano  de  previdência  privada  instituído  pela  instituição  financeira  recorrente  não  possui  o  necessário caráter previdenciário para ser concebido como tal.  Além  de  o  plano  de  previdência  privada  não  ter  sido  disponibilizado  igualitariamente para a  totalidade dos  empregados e diretores da empresa, verificou­se que o  PGBL  Empresarial  está  inserido  dentro  da  política  remuneratória  atribuída  aos  administradores,  consoante  se  infere  dos  arts.  1º  e  3º  do  Regimento  do  Comitê,  em  que  se  depreende que o objetivo do mencionado Comitê é propor ao Conselho de Administração as  políticas e diretrizes da  remuneração dos Administradores Estatutários da organização,  tendo  por base as metas de desempenho estabelecidas pelo Conselho.  De acordo com o art. 18, I, da Lei Complementar nº 109/2001, há a exigência  de  que  “plano  de  custeio,  com  periodicidade  mínima  atual,  estabelecerá  o  nível  de  contribuição  necessário  à  constituição  das  reservas  garantidoras  de  benefícios,  fundos,  provisões  à  cobertura  das  demais  despesas,  em  conformidade  com  os  critérios  fixados  pelo  órgão regulador e fiscalizador”.   Não  se  verificou  regra  para  a  contribuição  da  instituidora.  Os  aportes  realizados em favor dos empregados e administradores possuíam nítido caráter remuneratório,  eis que não  levavam em conta caráter objetivos de planos previdenciários, como a idade dos  beneficiários,  mas  estavam  vinculados  ao  alcance  dos  objetivos  institucionais,  funcionando  como  uma  verdadeira  gratificação  pelos  serviços  prestados,  em  evidente  caráter  contraprestacional.  Este mesmo plano PGBL Empresarial já foi objeto de análise por este CARF,  nos autos do processos nºs 16327.720755/2016­57. Os fatos geradores são idênticos, diferindo  apenas o período de apuração.   Por absoluta concordância com o voto proferido pelo Conselheiro Reginaldo  Paixão Emos, adoto­o como minha razão de decidir, nos termos abaixo.  Incidência  de  Contribuições  Previdenciárias  sobre  os  Pagamentos destinados à Previdência Complementar no Plano  de Benefícios da Modalidade PGBL  Inicialmente,  cumpre  reconhecer  que  este Conselho  já  proferiu  decisões  adotando  o  entendimento  de  que  não  subsiste  a  Fl. 1396DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.433          29 condição prevista na alínea "p" do §9° do art. 28 da Lei 8.212,  de 24 de  julho de 1991, ou seja, a condição de que o plano de  previdência  complementar  esteja  disponível  à  totalidade  dos  empregados  e  dirigentes,  em  se  tratando de plano  de  benefício  instituído por entidade de previdência complementar aberta. Isso  por que a Lei Complementar n° 109/01, em seu Art. 26, §2° e 3°,  permitiu,  no caso de  tais  entidades,  que o plano  seja oferecido  apenas a grupos constituídos por categorias específicas. Contêm  pronunciamentos nesse sentido o Acórdão n° 2401­004.776 ­ 4a  Câmara/1a Turma Ordinária e o Acórdão n° 9202­004.345 ­ 2a  Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais.  No  entanto,  a  principal  sustentação  a  amparar  a  decisão  recorrida e o auto de infração é que integram a remuneração e  se  sujeitam  à  incidência  de  contribuição  previdenciária  os  pagamentos  de  contribuições  a  planos  de  previdência  privada  complementar,  se  não  comprovado  o  caráter  previdenciário  destas  contribuições.  Essa  questão  foi muito  bem  explicada  no  voto  vencedor  do  Acórdão  n°  2401­004.776  ­  4a Câmara  /  1a  Turma  Ordinária,  do  qual  transcrevo  o  trecho  abaixo  e  adoto  suas razões:  (...)  Não discordo que se aplica aos planos de previdência privada o  contido  na  Lei  Complementar  (LC)  n°  109,  de  29  de  maio  de  2001, inclusive quanto aos efeitos tributários, a qual estabeleceu  que  os  montantes  vertidos  para  as  entidades  de  previdência  complementar, destinados ao custeio dos planos de benefícios de  natureza  previdenciária,  não  estão  submetidos  à  tributação  (arts. 68 e 69).  Trata­se  a  LC  n°  109,  de  2001,  que,  por  sinal,  retira  seu  fundamento  de  validade  do  art.  202  da Carta  da República  de  1988, na redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 15  de dezembro de 1998, de uma  legislação especial e posterior à  Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. Vale dizer, a Lei 8.212, de  1991, nessa matéria, continua produzindo efeitos apenas no que  não for incompatível com a LC n° 109, de 2001.  A condição de oferecimento de plano de previdência a todos os  empregados  e  diretores  para  exclusão  dos  valores  pagos  pelas  pessoas  jurídicas  da  base  de  cálculo  das  contribuições  previdenciárias, tal como prevista na alínea ”p” do § 9° do art.  28 da Lei n° 8.212, de 1991, permanece válida para o programa  de previdência complementar fechado (art. 16 da LC n° 109, de  2001).  Por  outro  lado,  quanto  aos  planos  coletivos  de  previdência  aberta,  as  contribuições  a  eles  vertidas  escapam  à  tributação  previdenciária  ainda  que  o  empregador  contrate  previdência  complementar  diferenciada  apenas  para  determinado  grupo  ou  categoria específica dos seus trabalhadores (art. 26, §§ 2° e 3°,  da LC n° 109, de 2001).  Fl. 1397DF CARF MF     30 Entretanto,  quer  na  previdência  complementar  fechada  ou  aberta,  para  o  fim  de  exclusão  da  base  de  cálculo  previdenciária,  nos  termos  dos  arts.  68  e  69  da LC n°  109,  de  2001,  impõe­se  a  necessidade  de  identificação  do  caráter  previdenciário  do  plano  de  benefício  com  o  finalidade  de  constituição  de  reservas.  Senão  vejamos  o  que  menciona  a  Constituição da República e a Lei complementar:  Constituição da República de 1988  Art.  202.  O  regime  de  previdência  privada,  de  caráter  complementar  e organizado de  forma autônoma  em  relação ao  regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na  constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e  regulado por lei complementar. (...)  §  2°  As  contribuições  do  empregador,  os  benefícios  e  as  condições  contratuais  previstas  nos  estatutos,  regulamentos  e  planos  de  benefícios  das  entidades  de  previdência  privada não  integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à  exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração  dos participantes, nos termos da lei.  (...)  LCn° 109, de 2001  Art.  1°  O  regime  de  previdência  privada,  de  caráter  complementar  e organizado de  forma autônoma  em  relação ao  regime  geral  de  previdência  social,  é  facultativo,  baseado  na  constituição  de  reservas  que  garantam  o  benefício,  nos  termos  do  caput  do  art.  202  da  Constituição  Federal,  observado  o  disposto nesta Lei Complementar.  (...)  Art.  68.  As  contribuições  do  empregador,  os  benefícios  e  as  condições  contratuais  previstos  nos  estatutos,  regulamentos  e  planos de benefícios das entidades de previdência complementar  não  integram  o  contrato  de  trabalho  dos  participantes,  assim  como,  à  exceção  dos  benefícios  concedidos,  não  integram  a  remuneração dos participantes.  (...)  Art.  69.  As  contribuições  vertidas  para  as  entidades  de  previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de  benefícios de natureza previdenciária, são dedutíveis para fins  de  incidência  de  imposto  sobre  a  renda,  nos  limites  e  nas  condições fixadas em lei.  §  1°  Sobre  as  contribuições  de  que  trata  o  caput  não  incidem  tributação e contribuições de qualquer natureza. (...)  (GRIFEI)  Como se observa,  o  incentivo  estatal  que  afasta  a  tributação está vinculado  diretamente à  instituição de planos de previdência complementar, os quais visam estimular a  poupança interna, proporcionando ao trabalhador, ou a seu dependente, um determinado nível  Fl. 1398DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.434          31 de  renda  futura  e  substitutiva/complementar  da  remuneração  da  atividade  laboral,  cujos  benefícios previstos nos planos, via de  regra, estão  relacionados a ocorrência de eventos por  sobrevivência, morte ou invalidez total ou permanente.  Em  vista  disso,  os  valores  dos  aportes  feitos  ao  plano  de  previdência,  denominado de contribuições, mesmo que estruturado na modalidade de contribuição variável,  devem  ter  por  objetivo  a  constituição  de  reservas,  as  quais  uma  vez  investidas  formarão  a  provisão matemática de benefícios a conceder.  Para fins fiscais, não é porque o plano de previdência privada aberta coletivo  foi  autorizado  pelo  órgão  competente  e  foi  celebrado  contrato  com  entidade  de  previdência  complementar  regularmente  constituída  que  a  autoridade  tributária  está  impedida  de  desqualificá­lo (fls. 1.401/1.407).  No exercício das atividades de fiscalização tributária, continua competente o  agente  fiscal para verificar,  tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, se os valores  não estão sendo utilizados como ferramenta de política remuneratória da empresa destinada a  incentivar ou retribuir o trabalho.  É  óbvio  que  as  contribuições  vertidas  para  as  entidades  de  previdência  complementar  não  podem  servir  de  propósito  para  converter  salário,  gratificação,  bônus  ou  prêmio em parcelas não submetidas à tributação previdenciária.  No presente  caso,  a  ausência  do  propósito  previdenciário  das  contribuições  discutidas  restou  evidenciada  pelas  constatações  descritas  no  Relatório  Fiscal.  Já  de  início,  esclareceu a autoridade lançadora:  Conforme  se  demonstrará  a  seguir  esses  aportes  suplementares  no  plano  PGBL  Empresarial  não  visaram  a  constituição  de  reservas  garantidoras  de  benefícios  possuindo natureza claramente remuneratória.  Contra a afirmação fiscal, argumentou a recorrente que o PGBL é estruturado  necessariamente  sob  a  modalidade  "contribuição  variável",  facultado  ao  participante  e/ou  instituidora  efetuar  contribuições  de  qualquer  valor,  a  qualquer  tempo.  O  período  de  diferimento, no PGBL, é desprovido do caráter atuarial, manifestando­se este na conversão do  saldo (reserva) em benefício de renda. Segue trecho do recurso:  Em razão de tais características, os critérios autuariais do plano  em  questão  apresentam­se  no  período  de  concessão  do  benefício,  que  é  o  período  em  que  o  assistido  fará  jus  ao  pagamento do benefício (Resolução CNSP n ° 93/2002, Anexo  I,  artigo  1°,  XXVI)  e  não  no  período  de  diferimento,  assim  definido como o período entre a data de início da cobertura por  sobrevivência e a data contratada para o  início do pagamento  do benefício  (Resolução CNSP n° 93/2002, Anexo  I, artigo 10,  XXV). (grifei)  Nesse  contexto,  é  na  conversão  do  saldo  (reserva)  em  benefício  de  renda  mensal  que  se  manifesta  o  caráter  autuarial  do  PGBL,  assim  dispondo  no  caso  concreto  o  Regulamento  do  Plano  aprovado  pela  SUSEP  no  Processo  n°  10.003048/01­23,  que  assim  determina em seus artigos 49 e 50, ”verbis”:  Fl. 1399DF CARF MF     32 (...)  No  mesmo  sentido,  o  Contrato  do  Plano  II  PGBL  revela  o  critério  autuarial  no  período  de  concessão  (calculo)  do  beneficio:  Assim, durante o período de diferimento, na modalidade PGBL,  as  contribuições  se  revestem  da  característica  de  total  volatilidade.  Ou  seja,  podem  ou  não  compor  as  reservas  no  momento da concessão do benefício, a depender se foram ou não  resgatadas.  Decorre  dai  que  as  contribuições  resgatadas,  por  não se revestirem do caráter atuarial, não serviram de base para  a  "constituição  de  reservas  que  garantam  o  benefício  contratado",  nos  termos  do  texto  constitucional.  Esses  valores  resgatados pelos participantes, que inicialmente se propunham a  um  fim  previdenciário,  terminaram  por  apenas  transitar  pela  previdência  complementar,  sem  cumprirem  com  seu  destino  inicial.  No  relato  fiscal,  foi  afirmado  que  o  PGBL  empresarial  apresentou  características de incentivo ao trabalho ou premiação. A recorrente, por sua vez, reivindicou o  reconhecimento pela legislação do caráter não remuneratório de tais incentivos:  O  reconhecimento  de  serviços  prestados  e  a  retenção  de  talentos  são  em  verdade resultados do conjunto de vantagens oferecidas aos empregados e administradores das  empresas, isto é, a remuneração direta e indireta e os benefícios de várias naturezas elencados  no artigo 202 da CF/88 e 28, parágrafo 9°, da Lei n° 8.212/91, aos quais a legislação reconhece  a  natureza  não  remuneratória  (vale  transporte,  participação  nos  lucros,  previdência  privada,  planos de saúde, seguros de vida em grupo, plano educacional, e outros).  Entretanto, ao buscar a coerência do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/91, citado  acima,  com  os  dispositivos  da  lei  complementar  109/01,  é  imperioso  perseguir  também  a  unidade de nosso ordenamento, remontando ao mandamento geral do Art. 202 da Carta Magna.  Essa  norma,  de  hierarquia  superior,  exige  do  regime  de  previdência  privada  que  este  seja  baseado na formação de reservas para garantia do benefício previdenciário contratado. Redação  no mesmo sentido se vê no art. 1° da própria Lei Complementar 109/01. Impossível, portanto,  afastar  o  requisito  constitucional  de  existência  de  um  propósito  previdenciário.  Esse mesmo  mandamento  determina  o  alcance  da  regra  do  parágrafo  2°  do  Art.  202,  que  prevê  a  não  integração  das  contribuições  à  remuneração  dos  participantes.  Essa  não  integração  deve  observar a condição do caput, de que o regime seja baseado na constituição de reservas para a  concessão de benefícios.  Alicerçou­se ainda a decisão recorrida no fato de que o Estatuto Social prevê  um  Comitê  de  Remuneração,  composto  por  membros  do  Conselho  de  Administração,  cujo  objetivo é assessorar esse Conselho na política de remuneração dos Administradores, que tem  como  uma  de  suas  atribuições  ”...  realizar  a  distribuição  das  verbas  de  remuneração  e  previdenciária  aos  administradores”.  Essa  citação,  constante  do  Relatório  Fiscal,  ressalta  o  caráter  de  vantagem  adicional  da  previdência  oferecida,  tratada  juntamente  com  as  remunerações diretas. Na sequência, a autoridade fiscal transcreve trecho da Assembleia Geral  de  09/03/2012,  em  que  resta  evidenciada  não  apenas  o  caráter  de  vantagem  adicional  da  previdência privada, mas também a sua relação estreita com os resultados:  “Propostas  do  Conselho  de  Administração  para  Remuneração  dos  Administradores  e  do  Conselho  Fiscal,  registradas  na  Reunião Extraordinária no 1.865, de 7.2.2012, conforme segue:  Fl. 1400DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.435          33 “Senhores Acionistas, O Conselho  de Administração  do Banco  Bradesco  S.A.  vem  submeter,  para  exame  e  deliberação,  propostas  para  Remuneração  dos  Administradores  e  do  Conselho Fiscal, conforme segue:  1.  Remuneração  dos  Administradores  ­ Para o exercício de 2012, propomos manter  inalterados  os  valores  fixados  na  Assembleia  Geral  Ordinária  realizada  em 2011,  quais  sejam:  ­  o montante  global  anual  de  até R$250.000.000,00para a remuneração dos Administradores,  e ­ a verba anual de até R$250.000.000,00 destinada a custear o  Plano  de  Previdência  Complementar  Aberta  destinada  aos  Administradores e Funcionários da Organização Bradesco.  Esses montantes justificam­se devido à grande experiência dos  Administradores  e  ao  seu  alto  grau  de  conhecimento  da  Companhia,  haja  vista  que  a maioria  fez  carreira  na  própria  Organização,  bem  como  à  necessidade  de  reter  talentos  num  mercado cada vez mais competitivo. O Comitê de Remuneração  avaliará,  permanentemente,  a  performance  corporativa,  o  cumprimento  dos  objetivos  e  a  sustentabilidade  dos  negócios,  com  o  propósito  de  verificar  se  os  resultados  justificam  distribuições das verbas até os limites ora propostos. Conforme  determina  a  letra  “n”  do  Artigo  9°  do  Estatuto  Social,  o  montante  global  anual  da  remuneração  e  da  verba  previdenciária  será  distribuído  em  reunião  do  Conselho  de  Administração,  aos  membros  do  próprio  Conselho  e  da  Diretoria.” (grifei)  (Ata da AGO em anexo ao Processo Doc. 20).  (...)  Por meio  da  ata  de  21/06/2011,  verificou­se  que  os montantes  para  custear  os  planos  de  previdência  complementar  dos  administradores eram bastantes significativos:  O plano de previdência a que se refere a AGO acima é o PGBL ­  Empresarial. Já a contribuição da instituidora e do participante  são  definidas  pelo  Conselho  de  Administração  ,  conforme  Ata  datada  de  21/06/2011  em  anexo  ao  Processo  Doc.21.  Nesta  reunião  do  Conselho  as  contribuições  ao  PGBL  Empresarial  foram estipuladas da seguinte forma:  Contribuição Mensal da Empresa:  2  (dois)  honorários  mensais  para  membros  do  Conselho  de  Administração e Diretoria Estatutária;  R$  38.000,00  fixos/mês  para  Superintendentes  Executivos  e  Assessor Jurídico;  R$ 19.000,00fixos/mês para Gerentes Regionais.  Contribuição do Participante:  Diretor  Estatutário  e  membros  do  Conselho  contribuições  de  10% dos honorários mensais;  Fl. 1401DF CARF MF     34 Superintendente  Executivo  e  Assessor  Jurídico  contribuições  mensais de 7,29% sobre o salário base mensal.  Foi  destacada  ainda  a  informação  constante  em  Notas  Explicativas das Demonstrações Financeiras do ano de 2012, em  que  as  referências  à  Previdência  Complementar  PGBL  Empresarial, denotam o caráter de benefício  indireto relevante,  pari passu com as remunerações diretas. Rebateu a recorrente,  nesse  ponto,  que  tais  informações  não  denotariam  a  suposta  intenção  da  recorrente  de  "remunerar"  seus  administradores  com  tais contribuições e que  tais procedimentos não  interferem  nem modificam a natureza de cada uma das verbas divulgadas.  No entanto, o conjunto de fatos apurados aponta para o uso de  remuneração  indireta.  Transcreve­se  o  trecho  da  Nota  Explicativa citada, com destaque para os valores dos benefícios  pós­emprego,  que  trazem  os  valores  aportados  à  previdência  complementar:  “b)  Remuneração  do  pessoal­chave  da  Administração  Anualmente na Assembleia Geral Ordinária são fixados:  O montante global anual da remuneração dos Administradores,  que é definido em reunião do Conselho de Administração, a ser  paga  aos  membros  do  próprio  Conselho  e  da  Diretoria,  conforme determina o Estatuto Social; e  A  verba  destinada  a  custear  Planos  de  Previdência  Complementar aberta dos Administradores, dentro do Plano de  Previdência  destinado  aos  Funcionários  e  Administradores  da  Organização Bradesco.  Para  2012,  foi  determinado  o  valor  máximo  de  R$  344.800  mil  para  remuneração  dos  Administradores  e  de  R$  334.100  mil  para  custear  planos  de  previdência  complementar de contribuição definida.  Benefícios de curto prazo a administradores Em 31 de dezembro ­ R$ mil  2012 2011  Proventos   336.912 351.933  Contribuição ao INSS   75.510 78.881  Total   412.422 430.814  Benefícios pós­emprego  Em 31 de dezembro ­ R$ mil  2012 2011  Planos de previdência complementar de contribuição definida ....     324.132 339.078  Total   324.132 339.078”.  Fl. 1402DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.436          35 Em  que  pesem  as  justificativas  recursais  quanto  à  obrigatoriedade  das  informações  prestadas,  estas  são  reveladoras  da  importância  da  previdência  complementar  como benefício adicional aos administradores, intitulado de "benefícios pós­emprego".  Também ressalta essa relevância o trecho abaixo do Relatório Fiscal relativo  ao  Formulário  de  Referência,  documento  de  publicação  obrigatória  para  as  S/A  de  capital  aberto:  No item 13.2 ­ Remuneração total do conselho de administração,  diretoria  estatutária  e  conselho  fiscal  ,  valores  anuais­  são  informados as remunerações pagas aos Diretores Estatutários e  membros  do  Conselho,  cerca  de  100  no  total,  distribuídos  da  seguinte forma :  Pró­labore­ R$ 115.929.400,00;  Gratificações­ R$ 134.502.600,00;  PGBL Empresarial­ R$ 250.000.000,00.  Objetou a recorrente que, nos termos do parágrafo 2° do Art. 202 da CF/88,  as  contribuições  discutidas  foram  pagas  a  entidade  de  previdência  privada  regularmente  constituída  e  que  os  planos  foram  instituídos  na  forma  da  lei.  Assim,  não  podem  ser  consideradas  integrantes  da  remuneração.  Essa  previsão  constitucional  equivale  a  verdadeira  imunidade. Todos os fatos invocados pela fiscalização para justificar a exigência fiscal estão de  acordo com a legislação que disciplina a matéria e que o plano foi aprovado pela Susep e, por  isso,  tem respaldo  legal. Contudo, a atividade da Susep como órgão  regulador e  fiscalizador,  previsto  na  LC  109/01,  assegura  ao  participante  a  solvência  do  plano,  devendo  sempre  ser  avaliado  seu  equilíbrio  financeiro  e  atuarial.  A  fiscalização  das  entidades  de  previdência  complementar aberta pela Susep, no entanto, não afasta a competência das autoridades fiscais,  relativamente ao pleno exercício das atividades de fiscalização tributária, conforme determina  o § 4° do art. 41 da LC 109/01:  Art.  41.  No  desempenho  das  atividades  de  fiscalização  das  entidades de previdência complementar, os servidores do órgão  regulador  e  fiscalizador  terão  livre  acesso  às  respectivas  entidades,  delas  podendo  requisitar  e  apreender  livros,  notas  técnicas e quaisquer documentos, caracterizando­se embaraço à  fiscalização,  sujeito  às  penalidades  previstas  em  lei,  qualquer  dificuldade oposta à consecução desse objetivo.  [...]  §  4°  O  disposto  neste  artigo  aplica­se,  sem  prejuízo  da  competência  das  autoridades  fiscais,  relativamente  ao  pleno  exercício das atividades de fiscalização tributária.  Portanto, não é porque a comercialização de  referido plano de  previdência  foi  autorizada  pelo  órgão  competente  e  o  contrato  foi  celebrado  com  entidade  de  previdência  complementar  regularmente  constituída,  que  a  autoridade  fiscal  não  possa  desqualificá­lo,  para  fins  fiscais,  se  ficar  comprovado  que  os  valores  pagos,  o  foram  como  instrumento  de  incentivo  ao  trabalho.  Fl. 1403DF CARF MF     36 Quanto aos resgates, na Cláusula Quarta do 5° Termo Aditivo ao Contrato de  Previdência Privada, estão estipuladas as  regras "Do Resgate", por meio das quais se vê que,  mediante  autorização  expressa  da  Instituidora,  o  participante  poderá  resgatar  parte  ou  a  totalidade  do  saldo  das  contribuições,  tanto  da  parte  paga  pela  Instituidora,  quanto  da  parte  vertida  pelo  participante.  Argumentou  a  recorrente  que,  ao  participante,  é  possibilitado  o  resgate total das contribuições vertidas ao plano e que tal possibilidade está prevista art. 27 da  Lei Complementar 109/01. Transcreveu ainda normas complementares que prevêem os regates  como um direito do participante. Frisou também que os valores resgatados em 2012 referem­se  a  contribuições  existentes  dois  anos  antes  de  cada  data  e  que  a  recorrente  não  tem  controle  algum  sobre  os  resgates  efetuados  pelos  participantes.  Segundo  a  fiscalização  os  resgates  realizados pelos participantes do PGBL, via de regra, ocorreram em janeiro de cada ano, em  valores substanciais, com montantes semelhantes aos totais dos valores aportados anualmente  ao  mesmo  plano.  O  quadro  comparativo  constante  do  Relatório  Fiscal  às  fls.  16  mostra  os  valores  envolvidos,  ingressos  e  saídas  de  recursos  financeiros,  demonstrando  quão  significativos  são  esses  resgates  comparados  às  remunerações  e  aos  próprios  aportes.  O  conteúdo  material  da  realidade  apurada  divergiu  substancialmente  da  forma  adotada  pela  recorrente. Essa  realidade  substancial  verificada  foi  a  forma  alternativa  de  remuneração,  por  meio  de  uma  sistemática  de  aportes  e  resgates,  demonstrando  a  falta  de  propósito  previdenciário do plano em relação a tais valores.  Admitir  essa  forma  de  supressão  das  contribuições  previdenciárias  para  isentar aqueles que têm grande capacidade contributiva representa uma forma de negativa aos  Princípios que regem a Previdência Social. O Art. 194 da CF/88 traz como um dos princípios  da Seguridade Social  a  "equidade na  forma de  participação do custeio",  que visa  justamente  garantir  que  quem  pode  mais,  deve  contribuir  com  mais,  e  que  quem  pode  menos,  deve  contribuir  com menos.  Na mesma  direção,  o  Princípio  da  solidariedade  (não  expresso),  que  impõe a todos o dever de custear os benefícios, em prol da justiça social, inerente ao sistema.  Sob  tais  Princípios,  para  salários  elevados,  a  empresa  contribuirá  sobre  a  totalidade  da  remuneração, ainda que o segurado não vá usufruir de benefícios acima do teto legal.  A  título  de  cotejo,  vale  recordar  que,  na  esfera  civil,  se  o  agente  agir  em  prejuízo  alheio,  deixando  de  considerar  a  finalidade  social  do  direito  subjetivo  utilizado,  mesmo que atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, poderá  cometer  ato  ilícito.  Contra  essa  utilização  do  direito,  em  detrimento  dos  fins  sociais  e  em  prejuízo de outrem, foi positivada a figura jurídica do chamado "abuso de direito". O Código  Civil  de  2002  introduziu  esse  conceito  por  meio  do  artigo  187  e  lhe  declarou  a  ilicitude,  embora sem referência explícita:  ”Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que,  ao exercê­lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu  fim econômico ou social, pela boa­fé ou pelos bons costumes.”  De retorno ao campo tributário, a própria norma que previu a não incidência  de  contribuições  previdenciárias  sobre  o  valor  das  contribuições  vertidas  aos  programas  de  previdência complementar, resguardou a observância ao Art. 9° da CLT, que traz uma ressalva  contra  atos  capazes  de  desvirtuar  a  aplicação  da  lei,  mostrando,  assim,  a  preocupação  do  legislador com o mau uso do direito criado. Seguem os artigos:  Lei 8.212/91  Art. 28. Entende­se por salário­de­contribuição:  (...)  Fl. 1404DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.437          37 § 9° Não  integram o salário­de­contribuição para os  fins desta  Lei, exclusivamente:  (...)  p)  o  valor  das  contribuições  efetivamente  pago  pela  pessoa  jurídica  relativo  a  programa  de  previdência  complementar,  aberto  ou  fechado,  desde  que  disponível  à  totalidade  de  seus  empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts.  9° e 468 da CLT;  (Incluída pela Lei n° 9.528, de 10.12.97)  (Grifei)  CLT  Art. 9° ­ Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o  objetivo  de  desvirtuar,  impedir  ou  fraudar  a  aplicação  dos  preceitos contidos na presente Consolidação. (Grifei)  No caso destes autos, a busca pela realidade substancial do fato justificou­se  pela  proteção  aos  interesses  da  Previdência  Social  diante  da  liberdade  do  contribuinte  de  utilizar formas jurídicas capazes de contornar ou diminuir, exacerbadamente, as contribuições  previdenciárias. A  autoridade  fiscal  identificou  um  desencontro  entre  a  intenção  de  fato  e  a  intenção de direito e, a partir daí, promoveu uma requalificação dos fatos. Os pagamentos antes  qualificados  como  aportes  à  previdência  complementar  foram  requalificados  como  remunerações, em razão de sua expressividade e de seus resgates. Essa realidade, subjacente às  normas que tratam da previdência complementar, foi retratada no relatório fiscal e na decisão  recorrida,  evidenciando  o  caráter  remuneratório  dos  aportes  a  título  de  contribuições  à  previdência  complementar,  no  Plano  de  Benefícios  da modalidade  PGBL.  Por  tais motivos,  esses aportes situam­se no campo de incidência das contribuições previdenciárias.  Assim, não há nenhum reparo a ser feito no Acórdão recorrido, devendo ser  mantida a exação.  Exigência de Juros Sobre Multa de Ofício  Ao contrário do que entende o recorrente, incide juros de mora sobre a multa  de ofício.  O CTN, no art. 161, dispõe que:  Art.  161.  O  crédito  não  integralmente  pago  no  vencimento  é  acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante  da  falta,  sem prejuízo da  imposição das penalidades cabíveis  e  da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta  Lei ou em lei tributária.  A Lei 9.430/96, art. 61, determina:  Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1°  de  janeiro  de  1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  específica,  Fl. 1405DF CARF MF     38 serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e  três centésimos por cento, por dia de atraso.  [...]  § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros  de mora calculados à  taxa a que  se  refere o § 3° do art.  5°, a  partir  do  primeiro  dia  do  mês  subseqüente  ao  vencimento  do  prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no  mês de pagamento.  O  conceito  de  crédito  tributário  abrange  a  multa  de  ofício.  Portanto,  não  efetuado  o  pagamento  no  prazo  legal,  incide  juros  de  mora  sobre  o  principal  e  a  multa  de  ofício.  Sobre  essa matéria,  as  três  turmas  da Câmara Superior  têm  se manifestado  pela incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício. Cito os acórdãos n° 9101­003.469 ­  1a Turma ­  sessão 7/03/2018  ­  relatora Adriana Gomes Rêgo; n° 9202­006.473  ­ 2a Turma  ­  sessão de 30/01/2018 ­ relator Luiz Eduardo de Oliveira Santos e n° 9303­006.008 ­ 3a Turma  ­ sessão 29/11/2017 ­ redator do voto vencedor Andrada Márcio Canuto Natal.  Transcrevo  excerto  do  voto  do Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal,  que,  ao  redigir  o  voto  vencedor  no  citado  acórdão  n°  9303­006.008  expõe  com  minuciosa  precisão a matéria:  De acordo com o art. 161 do CTN, o crédito tributário não pago  no  vencimento  deve  ser  acrescido  de  juros  de  mora,  qualquer  que seja o motivo da sua  falta. Dispõe ainda em seu parágrafo  primeiro  que,  se  a  lei  não  dispuser  de  modo  diverso,  os  juros  serão cobrados à taxa de 1% ao mês.  Art.  161.  O  crédito  não  integralmente  pago  no  vencimento  é  acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante  da  falta,  sem prejuízo da  imposição das penalidades cabíveis  e  da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta  Lei ou em lei tributária.  § 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são  calculados à taxa de um por cento ao mês.  ﴾...﴿  De  forma  que  o  art  61  da  Lei  n°  9.430/96  determinou  que,  a  partir  de  janeiro/97,  os  débitos  vencidos  com  a  União  serão  acrescidos de juros de mora calculados pela  taxa Selic quando  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  tributária,  até  o  mês  anterior  ao  do  pagamento  e  de  um  por  cento  no  mês  de  pagamento. Entendo que os débitos a que se refere o art. 61 da  Lei  n°  9.430/96  correspondem  ao  crédito  tributário  de  que  dispõe o art. 161 do CTN.  Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e  contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,  cujos  fatos  geradores  ocorrerem  a  partir  de  1°  de  janeiro  de  1997,  não  pagos  nos  prazos  previstos  na  legislação  específica,  serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e  três  centésimos  por  cento,  por  dia  de  atraso.  (Vide Decreto  n°  7.212, de 2010)  Fl. 1406DF CARF MF Processo nº 16327.720757/2016­46  Acórdão n.º 2201­004.973  S2­C2T1  Fl. 1.438          39 § 1° A multa de que trata este artigo será calculada a partir do  primeiro  dia  subseqüente  ao  do  vencimento  do  prazo  previsto  para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que  ocorrer o seu pagamento.  § 2° O percentual de multa a ser aplicado  fica  limitado a vinte  por cento.  § 3° Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros  de mora calculados à  taxa a que  se  refere o § 3° do art.  5°, a  partir  do  primeiro  dia  do  mês  subseqüente  ao  vencimento  do  prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no  mês de pagamento.  O  art.  139  do  CTN  dispõe  que  o  crédito  tributário  decorre  da  obrigação  tributária e tem a mesma natureza desta. Já o art. 113, parágrafo primeiro, do mesmo diploma  legal, define que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto  o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue­se juntamente com o crédito dela  decorrente.  Assim,  se  o  crédito  tributário  decorre  da  obrigação  principal  e  tem  a  mesma  natureza desta, necessariamente deve abranger o tributo e a penalidade pecuniária.  Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.  §  1°  A  obrigação  principal  surge  com  a  ocorrência  do  fato  gerador,  tem por  objeto  o  pagamento  de  tributo  ou penalidade  pecuniária  e  extingue­se  juntamente  com  o  crédito  dela  decorrente.  §  2°  A  obrigação  acessória  decorre  da  legislação  tributária  e  tem  por  objeto  as  prestações,  positivas  ou  negativas,  nela  previstas  no  interesse  da  arrecadação  ou  da  fiscalização  dos  tributos.  §  3°  A  obrigação  acessória,  pelo  simples  fato  da  sua  inobservância, converte­se em obrigação principal relativamente  à penalidade pecuniária.  Art. 139. O crédito  tributário decorre da obrigação principal e  tem a mesma natureza desta.  A multa de ofício aplicada ao presente lançamento está prevista no art. 44 da  Lei n° 9.430/96 que prevê expressamente a sua exigência juntamente com o tributo devido. Ao  constituir o crédito tributário pelo lançamento de ofício, ao tributo soma­se a multa de ofício,  tendo ambos a natureza de obrigação tributária principal, devendo incidir os juros à taxa Selic  sobre a sua totalidade.  Art. 44. Nos  casos de  lançamento de ofício,  serão aplicadas as  seguintes multas:  I  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento)  sobre  a  totalidade  ou  diferença  de  imposto  ou  contribuição  nos  casos  de  falta  de  pagamento  ou  recolhimento,  de  falta  de  declaração  e  nos  de  declaração inexata;  ﴾...﴿  Fl. 1407DF CARF MF     40 Tanto é assim, que a própria Lei 9.430/96, em seu art. 43, prevê a incidência  de  juros  Selic  quando  a  multa  de  ofício  é  lançada  de  maneira  isolada.  Não  faria  sentido  a  incidência dos juros somente sobre a multa de ofício exigida isoladamente, pois ambas tem a  mesma natureza tributária.  Art.  43. Poderá  ser  formalizada  exigência  de  crédito  tributário  correspondente  exclusivamente  a  multa  ou  a  juros  de  mora,  isolada ou conjuntamente.  Parágrafo  único.  Sobre  o  crédito  constituído  na  forma  deste  artigo,  não  pago  no  respectivo  vencimento,  incidirão  juros  de  mora, calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir  do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até  o mês anterior ao do pagamento  e de um por cento no mês de  pagamento.  Por todo o exposto, a multa de ofício proporcional, lançada juntamente com o  tributo devido, se não paga no vencimento, sujeita­se a juros de mora calculado com base na  taxa SELIC por força do disposto no art. 61, caput e §3° da Lei n° 9.430, de 1996.    Assim, não assiste razão à recorrente.  Conclusão  Por todo o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.   (assinado digitalmente)  Daniel Melo Mendes Bezerra.                      Fl. 1408DF CARF MF

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Numero do processo: 12267.000070/2008-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 13 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/05/1996 a 31/12/1996 CONTRATANTE DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. TRABALHO TEMPORÁRIO. O contratante de serviços de informática não relacionados diretamente à sua atividade-fim executados mediante cessão de mão obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações previdenciárias.
Numero da decisão: 2401-006.021
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, negar provimento ao recurso voluntário. Declarou-se impedido de participar do julgamento o conselheiro Matheus Soares Leite, substituído pela conselheira Fernanda Melo Leal (Suplente Convocada). (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Fernanda Melo Leal e Sheila Aires Cartaxo Gomes (suplente convocada). Ausente a conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking.
Nome do relator: CLEBERSON ALEX FRIESS
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2401­006.021  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  13 de fevereiro de 2019  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRABALHO TEMPORÁRIO.  RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.   Recorrente  COSAN COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/05/1996 a 31/12/1996  CONTRATANTE  DE  SERVIÇOS  DE  INFORMÁTICA.  RESPONSABILIDADE  TRIBUTÁRIA  SOLIDÁRIA.  CESSÃO DE MÃO  DE OBRA. TRABALHO TEMPORÁRIO.  O contratante de serviços de informática não relacionados diretamente à sua  atividade­fim executados mediante cessão de mão obra, inclusive em regime  de  trabalho  temporário,  responde  solidariamente  com  o  executor  pelas  obrigações previdenciárias.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  votos,  negar  provimento  ao  recurso  voluntário.  Declarou­se  impedido  de  participar  do  julgamento  o  conselheiro Matheus Soares Leite, substituído pela conselheira Fernanda Melo Leal (Suplente  Convocada).    (assinado digitalmente)  Miriam Denise Xavier ­ Presidente     (assinado digitalmente)  Cleberson Alex Friess ­ Relator     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 26 7. 00 00 70 /2 00 8- 81 Fl. 404DF CARF MF Processo nº 12267.000070/2008­81  Acórdão n.º 2401­006.021  S2­C4T1  Fl. 405          2   Participaram do presente julgamento os conselheiros: Miriam Denise Xavier,  Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana  Arrais  Egypto,  José  Luís  Hentsch  Benjamin  Pinheiro,  Fernanda  Melo  Leal  e  Sheila  Aires  Cartaxo  Gomes  (suplente  convocada).  Ausente  a  conselheira Marialva  de  Castro  Calabrich  Schlucking.    Relatório      Cuida­se de recurso voluntário  interposto em face da decisão da 11ª Turma da  Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (DRJ/RJ1), por meio  do Acórdão nº 12­28.103, de 19/01/2010,  cujo dispositivo  considerou procedente  em parte a  impugnação, mantendo parcialmente o crédito tributário lançado (fls. 243/251):  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÕES  SOCIAIS  PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/04/1995 a 31/12/1996  CRÉDITO  PREVIDENCIÁRIO  ­  RESPONSABILIDADE  SOLIDÁRIA  ­.  CESSÃO  DE  MÃO­DE­OBRA  ­ PRESTADORA  DE  SERVIÇOS  SOFREU  FISCALIZAÇÃO  EM PARTE DO PERÍODO.  O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão  de mão­de­obra  responde  solidariamente  com  o  executor  pelas  obrigações  previdenciárias,  em  relação  aos  serviços  a  ele  prestados.  Comprovada  a  ocorrência  de  fiscalização,  com  cobertura  da  contabilidade,  na  empresa  contratada,  torna­se  incabível  o  lançamento  por  solidariedade  na  empresa  contratante,  no  período abrangido pela fiscalização.  Impugnação Procedente em Parte  O  lançamento  fiscal  deu­se  originalmente  em  nome  de  Esso  Brasileira  de  Petróleo Ltda, CNPJ nº 33.000.092/0001­69, posteriormente alterada a razão social para Cosan  Combustíveis e Lubrificantes S/A.  Extrai­se  do  Relatório  Fiscal  que,  na  origem,  o  processo  administrativo  é  composto  da  Notificação  de  Lançamento  de  Débito  Fiscal  (NFLD)  nº  32.593.586­6,  abrangendo  as  competências  de  04/1995  a  12/1996,  relativa  à  exigência  das  contribuições  devidas  à  seguridade  social  decorrentes  da  responsabilidade  solidária  do  contratante  de  serviços  prestados mediante  cessão  de mão  de  obra,  em  regime  de  trabalho  temporário  (fls.  03/07 e 17/21).   Fl. 405DF CARF MF Processo nº 12267.000070/2008­81  Acórdão n.º 2401­006.021  S2­C4T1  Fl. 406          3 A  prestadora  de  serviços  é  a  empresa  J  Combetto  e  Associados  Sistemas  de  Informações Ltda, CNPJ 28.253.565/0001­08.  Cientificado  da  notificação  fiscal,  em  05/06/1997,  o  tomador  dos  serviços  impugnou o  lançamento  tributário,  tendo decidido a instância administrativa  julgadora inicial  pela manutenção do crédito  lançado, por meio da  emissão da Decisão­Notificação nº 193/97  (fls. 27/41 e 113/117).  Apresentado  recurso  voluntário,  no  prazo  legal,  contra  a  decisão  de  primeira  instância,  o  Conselho  de  Recursos  da  Previdência  Social  proferiu  acórdão  para  negar  provimento ao apelo recursal (fls. 121/142 e 152/159).  Após  a  inscrição  do  crédito  tributário  em  dívida  ativa,  foi  comunicada  a  prolatação de acórdão pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF/2ª Região), nos autos  do Mandado de Segurança nº 1999.02.01.052788­9, posteriormente com  trânsito em  julgado,  no  qual  anulou­se  o  processo  administrativo,  a  partir  da  lavratura  da  notificação  fiscal,  determinando  ao  Fisco  a  prévia  verificação  da  existência  de  pagamentos  efetuados  pelo  prestador dos serviços no que tange às obrigações tributárias exigidas (fls. 167/172 e 188/193).  Com  o  retorno  à  fase  administrativa,  os  autos  foram  baixados  em  diligência,  com o objetivo de atender à decisão do Poder Judiciário. Quanto à verificação fiscal, a empresa  contratante  tomou  ciência  do  resultado,  manifestando­se  por  escrito.  Por  outro  lado,  foi  verificado  que  a  prestadora  de  serviços  estava  com a  situação  cadastral  inapta  (fls.  198/199,  201/211 e 229/233).  Realizado  novamente  o  julgamento  em  primeira  instância,  dessa  feita  a  impugnação  foi  considerada  parcialmente  procedente,  excluindo­se  da  notificação  fiscal  o  período de 04/1995 a 04/1996, remanescendo parte do crédito tributário lançado de ofício (fls.  243/251).  Intimada  da  decisão  de  primeira  instância  em  29/11/2010,  por  via  postal,  a  empresa  contratante  dos  serviços  apresentou  recurso  voluntário  no  dia  20/12/2010,  em  que  aduz,  em  síntese,  os  seguintes  argumentos  de  fato  e  direito  contra  a  decisão  de  piso  (fls.  266/269 e 270/273):  (i)  não  foi  cumprida  a  decisão  judicial  no mandado  de  segurança,  visto  que  houve  exclusivamente  verificação  dos  pagamentos  com  base  nos  dados  constantes  do  sistema  de  informática da  administração  tributária,  quando  o  correto  é  a  fiscalização direta do prestador do  serviço,  através do  exame  de  contabilidade,  folhas  de  pagamento  e  guias  de  recolhimento;  (ii)  o  prestador  de  serviços  é  o  responsável  pelo  recolhimento das contribuições previdenciárias, obrigação que  apenas  transfere­se  ao  tomador,  pela  responsabilidade  solidária, quando apurada e certificada a efetiva existência de  inadimplemento;  (iii)  faz­se  também  necessário  verificar  a  eventual  cobrança  do  crédito  tributário  junto  à  própria  prestadora  de  Fl. 406DF CARF MF Processo nº 12267.000070/2008­81  Acórdão n.º 2401­006.021  S2­C4T1  Fl. 407          4 serviços,  dado  que  poderia  caracterizar  a  exigência  em  duplicidade;  (iv)  além  disso,  quando  não  resta  configurada  a  cessão  de  mão  de  obra  na  prestação  de  serviços,  considerando  a  atividade  desenvolvida  pela  contratada,  o  lançamento  resulta  improcedente; e  (v)  a  recorrente  não  pode  ser  responsabilizada  por  contribuições  relativas  a  terceiros,  devendo  ser  afastada  quaisquer valores cobrados neste particular.  A  executora  dos  serviços,  J  Combetto  e Associados  Sistemas  de  Informações  Ltda,  foi  intimada  via  edital,  em  29/03/2011,  porém  não  consta  manifestação  no  processo  administrativo (fls. 286/287).  Em  face  da  emissão  de  diversas  notificações  fiscais  em  nome  da  empresa  autuada,  lavradas  no  curso  do  mesmo  procedimento  e  envolvendo  a  mesma  matéria  de  atribuição  da  responsabilidade  tributária  solidária  ao  contratante  de  serviços  executados  mediante  cessão  de  mão  de  obra,  foi  deferido  o  pedido  de  conexão  para  julgamento  em  conjunto dos recursos voluntários (fls. 320/321).  É o relatório.    Voto             Conselheiro Cleberson Alex Friess ­ Relator  Juízo de admissibilidade  Uma  vez  realizado  o  juízo  de  validade  do  procedimento,  verifico  que  estão  satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário e, por conseguinte, dele tomo  conhecimento.  Mérito  Com  respeito  ao  lançamento  original,  permanece  em  litígio  tão  somente  as  competências 05/1996 a 12/1996.  Antes  da  implantação  do  mecanismo  de  retenção  do  percentual  de  11%  na  contratação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, o art. 31 da Lei nº 8.212,  Fl. 407DF CARF MF Processo nº 12267.000070/2008­81  Acórdão n.º 2401­006.021  S2­C4T1  Fl. 408          5 de  24  de  julho  de  1991,  estabelecia  a  responsabilidade  tributária  solidária,  inclusive  sob  o  regime de trabalho temporário.   Levando­se  em  consideração  o  período  remanescente  dos  fatos  geradores,  reproduzo  abaixo  o  conteúdo  do  art.  31  da  Lei  nº  8.212,  de  1991,  com  as  modificações  promovidas pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, e Lei nº 9.129, de 20 de novembro de  1995:  De 21/11/1995 a 29/04/1997  Art.  31.  O  contratante  de  quaisquer  serviços  executados  mediante  cessão  de  mão­de­obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho  temporário,  responde  solidariamente  com  o  executor  pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a  ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.  § 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o  executor  e  admitida  a  retenção  de  importâncias  a  este  devidas  para  a  garantia  do  cumprimento  das  obrigações  desta  lei,  na  forma estabelecida em regulamento.  §  2º  Entende­se  como  cessão  de  mão­de­obra  a  colocação  à  disposição  do  contratante,  em  suas  dependências  ou  nas  de  terceiros,  de  segurados  que  realizem  serviços  contínuos  não  relacionados  diretamente  com  as  atividades  normais  da  empresa,  tais  como  construção  civil,  limpeza  e  conservação,  manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza  e da forma de contratação.  §  3º  A  responsabilidade  solidária  de  que  trata  este  artigo  somente  será  elidida  se  for  comprovado  pelo  executor  o  recolhimento  prévio  das  contribuições  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  segurados  incluída  em  nota  fiscal  ou  fatura  correspondente aos serviços executados, quando da quitação da  referida nota fiscal ou fatura.  §  4º  Para  efeito  do  parágrafo  anterior,  o  cedente  da  mão­de­ obra  deverá  elaborar  folhas  de  pagamento  e  guia  de  recolhimento distintas para cada empresa  tomadora de serviço,  devendo  esta  exigir  do  executor,  quando  da  quitação  da  nota  fiscal  ou  fatura,  cópia  autenticada  da  guia  de  recolhimento  quitada e respectiva folha de pagamento  A  responsabilidade  solidária  do  contratante  está  vinculada,  necessariamente,  à  prestação  de  serviços  executados  mediante  cessão  de  mão  de  obra,  inclusive  quando  da  contratação  de  trabalhador  temporário,  que  pressupõe  a  colocação  dos  trabalhadores  à  disposição  da  empresa  contratante.  Depreende­se  da  leitura  do  texto  legal  que  a  relação  de  serviços do § 2º é meramente exemplificativa.  No caso sob exame, o conjunto probatório é indicativo da prestação dos serviços  contratados mediante cessão de mão de obra.   Fl. 408DF CARF MF Processo nº 12267.000070/2008­81  Acórdão n.º 2401­006.021  S2­C4T1  Fl. 409          6 Com  efeito,  segundo  o  agente  lançador,  no  período  do  lançamento  ficou  constatado  que  a  empresa  ora  recorrente  contratou  a  prestação  de  serviços  de mão  de  obra  temporária (fls. 20/21).  Por  sua  vez,  as  cópias  do  contrato  anexado  pela  recorrente,  ainda  em  fase  de  impugnação,  revelam a contratação de serviços na área de  informática, mais especificamente  de  análise  e  programação  para  o  desenvolvimento  e  manutenção  de  sistemas  da  empresa  autuada (fls. 54/60).  Trata­se,  no  caso, de  contrato pactuado para  a prestação de  serviços de  forma  contínua, mediante a disponibilização de até 15 (quinze)  técnicos para composição de equipe  de  trabalho  alocada na  execução de  tarefas no  estabelecimento da  empresa  contratante  (item  1.2 e Anexo I).   Com  a  atividade  econômica  voltada  à  importação,  distribuição  e  comércio  de  produtos  de  petróleo  e  seus  derivados,  a  tomadora  contratou,  via  cessão  de  mão  de  obra,  segurados  para  a  realização  de  serviços  contínuos  não  relacionados  diretamente  com  a  sua  atividade­fim (fls. 216).   Em uma de suas alegações, a recorrente assevera que a solidariedade tributária  prevista em lei ocorre quando a cessão de mão de obra resulta em subordinação jurídica com o  tomador de serviços. Equivoca­se, entretanto, porque caso configurada a subordinação jurídica  do trabalhador o vínculo empregatício se institui diretamente com o tomador, na condição de  contribuinte.   O  vínculo  de  solidariedade  na  contratação  de  serviços  executados  mediante  cessão  de mão­de­obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho  temporário,  é  atribuído  pela  lei  ao  contratante  na  condição  de  responsável  tributário  pelo  pagamento  dos  tributos,  cuja  terceira  pessoa,  ainda  que  não  realizando  o  fato  gerador  da  obrigação,  encontra­se  vinculada  em  decorrência do elo negocial.  A  garantia  a  que  alude  o  art.  31  da  Lei  nº  8.212,  de  1991,  é  denominada  "solidariedade de direito", pois decorre de previsão expressa em lei específica tributária. Eis o  que dispõe, nesse sentido, o art. 124 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que veicula o  Código Tributário Nacional (CTN):  Art. 124. São solidariamente obrigadas:  I  ­  as  pessoas  que  tenham  interesse  comum  na  situação  que  constitua o fato gerador da obrigação principal;  II ­ as pessoas expressamente designadas por lei.  Parágrafo  único.  A  solidariedade  referida  neste  artigo  não  comporta benefício de ordem.  (GRIFOU­SE)  O  parágrafo  único  do  art.  124  do  CTN  revela  que  na  solidariedade  passiva  tributária  não  existe  devedor  principal  e  secundário,  podendo,  já  no  lançamento  fiscal,  ser  chamado a saldar a totalidade da dívida um, alguns ou todos os obrigados pela lei. Em outros  Fl. 409DF CARF MF Processo nº 12267.000070/2008­81  Acórdão n.º 2401­006.021  S2­C4T1  Fl. 410          7 dizeres,  a  solidariedade  tributária  independe  de  prévia  constituição  do  crédito  em  face  do  devedor originário e não comporta benefício de ordem.  Tal linha de raciocínio, inclusive, já era adotada pelo Conselho de Recursos da  Previdência Social (CRPS), o qual por meio do Enunciado nº 30, editado pela Resolução nº 1,  de 31 de janeiro de 2007, decidiu que:  “Em  se  tratando  de  responsabilidade  solidária  o  fisco  previdenciário  tem  a  prerrogativa  de  constituir  os  créditos  no  tomador  de  serviços  mesmo  que  não  haja  apuração  prévia  no  prestador de serviços.”  É verdade que o TRF/2ª Região, no  julgamento  do Mandado de Segurança nº  1999.02.01.052788­9,  sentenciou  que  a  autoridade  fiscal  deveria  verificar,  para  fins  de  manutenção do  lançamento do  crédito  tributário  em nome da  contratante,  se  a prestadora de  serviços  já  não  havia  recolhido  as  contribuições  previdenciárias,  de  modo  a  evitar  o  recebimento  em  duplicidade  pela  administração  tributária.  Em  momento  algum,  porém,  sobreveio ordem judicial com determinação para a averiguação direta na prestadora, através de  procedimento de auditoria "in loco" na escrita fiscal e/ou contábil.  Em  relação  aos  fatos  geradores  compreendidos  entre  01/1986  a  04/1996,  a  empresa prestadora de serviços passou por auditoria na modalidade de fiscalização total, com  lançamento  tributário,  considerado  pela  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  como  suficiente  para  respaldar  a  exoneração  do  crédito  tributário  nas  competências  de  04/1995  a  04/1996.  Nada obstante, efetivada a busca no sistema fazendário eletrônico, constatou­se  a  inexistência  de  qualquer  pagamento  de  contribuição  previdenciária  pela  prestadora  relativamente às competências 05/1996 a 12/1996 (fls. 201 e 242). Tendo havido a prestação de  serviços, tais dados reforçam a inadimplência do executor.  Com  base  nos  documentos  que  instruem  os  autos,  tampouco  cogita­se  da  existência  de  duplicidade  do  débito  fiscal  no  período  de  05/1996  a  12/1996,  em  relação  às  contribuições  previdenciárias  vinculadas  às  notas  fiscais  de  prestação  de  serviços  mediante  cessão  de  mão  de  obra,  não  havendo  indicação  de  cobrança  pelo  Fisco  da  prestadora  de  serviços, inclusive na modalidade de parcelamento.  Eventual  pagamento  não  registrado  nos  sistemas  de  controle  do  órgão  fazendário, por razões de erros de preenchimento, extravio de guias e/ou inconsistências, como  pondera a recorrente,  reveste­se de excepcionalidade e, como tal, assim deve ser considerado  no  exame  das  alegações  de  cobrança  em  duplicidade.  Segundo  as  fls.  dos  autos,  não  há  qualquer  indício  documental  que  tenha  ocorrido  algum  recolhimento  espontâneo  pela  prestadora  de  serviços  no  que  tange  ao  período  de  05/1996  a  12/1996,  apenas  conjecturas  desprovidas de lastro probatório lançadas pela empresa autuada.  Para fins de efetivação da responsabilidade tributária da tomadora dos serviços  executados mediante cessão de mão de obra, a recorrente afirma que é fundamental a garantia  de  apresentação  de defesa  por parte da  prestadora,  evitando­se o  recebimento  de  valores  em  duplicidade pelo Fisco.  Fl. 410DF CARF MF Processo nº 12267.000070/2008­81  Acórdão n.º 2401­006.021  S2­C4T1  Fl. 411          8 Acontece  que  a  prestadora  de  serviços,  há  muito  tempo,  foi  declarada  inapta  pela falta de regularização da situação fiscal, equivalendo tal conduta à dissolução irregular da  sociedade  empresarial.  As  tentativas  de  intimação  via  postal  e/ou  edital  mostraram­se  infrutíferas  para  fins  de  comparecimento  da  pessoa  jurídica  e/ou  sócios  no  processo  administrativo (fls. 201 e 286/287).  Embora  a  autoridade  fiscal  inicialmente  faça  alusão,  no  relatório  fiscal,  à  cobrança  de  contribuições  devidas  a  terceiros,  o  lançamento  tributário  não  abrangeu  tais  valores. Posteriormente, o agente lançador confirmou que o crédito tributário não compreende  as contribuições para outras entidades (fls. 171).  De  fato,  o  discriminativo  do  débito  da  NFLD  engloba  tão  somente  as  contribuições  previdenciárias  relativas  à  parte  da  empresa,  ao  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  de  acidente  de  trabalho  (SAT)  e  às  contribuições  dos  segurados  empregados (fls. 04/07).  Em  resumo,  os  elementos  apontam  para  a  responsabilidade  tributária  da  recorrente, considerando a falta de elisão, na forma dos §§ 3º e 4º do art. 31 da Lei nº 8.212, de  1991, e a ausência de comprovação de pagamento das contribuições previdenciárias por parte  do cedente da mão de obra.   Logo,  a  decisão  de  piso  não  merece  reforma,  cabendo  a  manutenção  da  exigência do crédito tributário relativo às competências 05/1996 a 12/1996.  Conclusão  Ante  o  exposto,  CONHEÇO  do  recurso  voluntário  e,  no mérito,  NEGO­LHE  PROVIMENTO.  É como voto.    (assinado digitalmente)  Cleberson Alex Friess                              Fl. 411DF CARF MF

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Numero do processo: 15504.021119/2010-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2012
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005, 2006, 2007. ARTIGO 124 DO CTN. 0 art. 124 ao mencionar "interesse comum" diz interesse idêntico e isso significa que para serem solidários as pessoas precisam co-realizar o fato gerador. ARTIGO 135 DO CTN 0 art. 135 do CTN estabelece uma responsabilidade subsidiária, para os terceiros que administraram a empresa no período em que ocorre sonegação ou para terceiros que dissipam irregularmente patrimônio de empresa devedora do Fisco. Sendo responsabilidade subsidiária, esta só se completa quando não seja possível cobrar da empresa. RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA. CARACTERIZAÇÃO. A atribuição de responsabilidade tributária exige a demonstração da materialização da hipótese prevista em lei. ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA SOBRE PESSOA JURÍDICA Ano-calendário: 2005, 2006, 2007. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. NULIDADE. É nulo auto de infração referente à omissão de receita, apurada com base na presunção legal de créditos bancários não esclarecidos, se a empresa não é intimada para explicar os créditos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005, 2006, 2007. LANÇAMENTO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. E requisito do lançamento uma descrição de fatos clara e de acordo com os elementos comprobatórios. LANÇAMENTO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. PROVA DOS FATOS. É preciso que a fiscalização comprove os fatos que alega. Para presumir um fato de outro é preciso demonstrar o fato a partir do qual é feita a presunção e esta presunção precisa estar baseada em uma forte conexão entre os dois fatos. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. É nulo auto de infração que não seja cientificado à pessoa autuada ou a seu representante. TERMOS DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NULIDADE. É nulo o termo de sujeição passiva, quando o auto de infração ao qual se vincula é nulo. TERMOS DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NULIDADE. É nulo o termo de sujeição passiva que pretenda estabelecer responsabilidade sem amparo na legislação. TERMOS DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NULIDADE. É nulo o termo de sujeição passiva que indica como base legal diversos artigos cujas hipóteses de incidência são diferentes e excludentes umas das outras, por cerceamento do direito de defesa.
Numero da decisão: 1101-000.829
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ANULAR os autos de infração e o Termo se Sujei ão Passiva Solidária
Nome do relator: CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA GUERREIRO
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ARTIGO 124 DO CTN. 0 art. 124 ao mencionar "interesse comum" diz interesse idêntico e isso significa que para serem solidários as pessoas precisam co-realizar o fato gerador. ARTIGO 135 DO CTN 0 art. 135 do CTN estabelece uma responsabilidade subsidiária, para os terceiros que administraram a empresa no período em que ocorre sonegação ou para terceiros que dissipam irregularmente patrimônio de empresa devedora do Fisco. Sendo responsabilidade subsidiária, esta só se completa quando não seja possível cobrar da empresa. RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA. CARACTERIZAÇÃO. A atribuição de responsabilidade tributária exige a demonstração da materialização da hipótese prevista em lei. ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA SOBRE PESSOA JURÍDICA Ano-calendário: 2005, 2006, 2007. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. NULIDADE. nulo auto de infração referente à omissão de receita, apurada com base na presunção legal de créditos bancários não esclarecidos, se a empresa não é intimada para explicar os créditos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005, 2006, 2007. LANÇAMENTO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. E requisito do lançamento uma descrição de fatos clara e de acordo com os elementos comprobatórios. Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.830 Fl. 3.353 LANÇAMENTO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. PROVA DOS FATOS. É preciso que a fiscalização comprove os fatos que alega. Para presumir um fato de outro é preciso demonstrar o fato a partir do qual é feita a presunção e esta presunção precisa estar baseada em uma forte conexão entre os dois fatos. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. É nulo auto de infração que não seja cientificado à pessoa autuada ou a seu representante. TERMOS DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NULIDADE. É nulo o termo de sujeição passiva, quando o auto de infração ao qual se vincula é nulo. TERMOS DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NULIDADE. nulo o termo de sujeição passiva que pretenda estabelecer responsabilidade sem amparo na legislação. TERMOS DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NULIDADE. nulo o termo de sujeição passiva que indica como base legal diversos artigos cujas hipóteses de incidência são diferentes e excludentes umas das outras, por cerceamento do direito de defesa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ANULAR os autos de infração e o Termo se Sujei ão Passiva Solidária. VAL AR Fl' 'ECA DE MENEZES - Presidente. CARLOS EDUARD E ALMEIDA GUERREIRO - Relator. EDITADO EM: 27/11/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Benedicto Celso Benicio Júnior, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Edeli Pereira Bessa, José Ricardo da Silva (vice-presidente), Nara Cristina Takeda Taga, e Valmar Fonseca de Menezes (presidente da turma). 2 Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CITI Fl. 3.354 Acórdão n.° 1101-00.830 Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão que considerou improcedente impugnação de auto de infração. Em 21/1212010, foram lavrados autos de infração de IRPJ, PIS, Cofins e CSLL, na sistemática do lucro arbitrado, relativos aos anos de 2005 a 2007, decorrente de omissão de receita apurada com base em créditos bancários não identificados, com aplicação de multa de 150% (proc. fls. 2 a 62). Conforme o termo de verificação (proc. fls. 65 a 80), a empresa e os sócios não foram localizados nos endereços cadastrados na Receita Federal e o inicio da fiscalização foi informado por edital. 0 Fisco esclarece que o contrato social indica que a empresa foi constituída em 28/04/2003, por Wanderley do Vale, Ademar de Jesus Caetano, e Wemerson Dias, mas que em 05/09/2005 os sócios passaram a ser João Antônio Staneli e Nelson Guimarães de Oliveira. Diz que estes últimos sócios apresentaram suas DIRPF relativas aos anos de 2005 e 2006 informando apenas rendimentos recebidos de pessoas fisicas e em montante próximo ao limite de isenção anual. Informa que o objetivo social da empresa é comércio de ferro velho e sucatas em geral e que a empresa optou pelo lucro presumido nos anos de 2005 a 2007, mas as DIPJ dos anos de 2006 e 2007 foram entregues zeradas. Diz que a movimentação financeira da empresa de 2005 a 2007 foi de R$ 17.905.658,20, R$ 23.066.012,33, e R$ 14.750.081,93. Adiciona que as DCTF não registram débito de IRPJ e CSLL e que não existe pagamento ou parcelamento registrado nos sistemas da Receita. Conclui que a opção pelo lucro presumido não foi formalizada de modo que a empresa se sujeita ao lucro real ou arbitrado. Explica que em razão "das evidências da empresa estar constituída em nome de interpostas pessoas" foi solicitada e expedida RMF. Diz que recebeu do Unibanco a seguinte documentação: a) Ficha Cadastral da Pessoa Jurídica acima, em nome dos sócios contratuais Ademar de Jesus Caetano e Wemerson Dias, e dos representantes com poderes para assinar pela empresa, Terezinha de Oliveira Sábio, Heliaco Abras e Wemerson Dias; b) Cópia dos cartões de assinaturas, autorizando a movimentação da conta no 103.161-7, Agencia - 7275; pela Sra. TEREZINHA DE OLIVEIRA SABIO, RELIA CO ABRAS, WEMERSON DIAS e ADEMAR DE JESUS CAETANO; c) Cópia de instrumento de procuração, da empresa DESMANCHE AUTOPEÇAS LTDA, CNPJ: 00.921.781/0001- 57, concedendo ao Sr. Heliaco Abras, poderes para assinar por conta e ordem da empresa em epígrafe. h) Cópia de contrato de empréstimos junto ao BANK OF BOSTON, atualmente incorporado pelo ITAU UNIBANCO S/A; 3 Processo n° 15504.021119/2010-01 Si -C1T1 Acórdão n.° 1101-00.830 Fl. 3.355 assinado pela Sra. TEREZINHA DE OLIVEIRA SÁBIO e por unia terceira pessoa, até então de assinatura ilegível; i) Cópia de cheques ao portador e nominais a diversas pessoas e empresas, todos eles assinados pela Sra. TEREZINHA DE OLIVEIRA SA . BIO, CPF no 014.389.486-20; Explica que o fato do banco aceitar uma procuração da Desmanche para assinar pela contribuinte indica que as duas empresas são dos mesmos proprietários. Informa que localizou Terezinha de Oliveira Sábio em endereço diferente do cadastrado na Receita e, em 14/10/2010, intimou-a a apresentar a procuração da Metais Comercial Minas Ltda, informar o endereço e os sócios atuais da empresa, e comparecer na Receita para prestar esclarecimentos. Diz que, em 18/10/2010, procurador de Terezinha informou que ela não era titular ou procuradora da empresa Metais Comercial Minas Ltda e nem conhecia a empresa, que é proprietária da Desmanche Autopeças Ltda, e que reside no mesmo local há 30 anos. Esclarece que fez nova intimação para Terezinha indagando porque existem cheques da Metais Comercial Minas Ltda assinados por ela, porque tem cartão de assinatura na conta da empresa no Unibanco com a assinatura dela, porque as DIRPF indicam endereço diferente do que diz morar há 30 anos. Narra que recebeu uma resposta de Terezinha com o seguinte teor: Os itens 01 e 02 cabem salientar que por um longo período de turbulências na minha vida, ou seja, cerca de seis anos cuidando da saúde do meu filho (Heliaco Abras), que possuía um cancer maligno que resultou na amputação de diversos órgãos fazendo uso definitivo de Bolsa de Colostômia, entre idas e vindas de hospitais, cirurgias, radioterapias, quinzioterapias, remédios, cuidados, entre outros fatores. 0 meu filho possuía uma empresa e que sempre ficou afrente dela, apesar de muito doente sempre quis está a frente da sua empresa, em certo momento devido a seu estado de saúde muito debilitado solicitou que eu assinasse diversos documentos, e eu jamais perguntei ou li qualquer documento que ele pediu que eu assinasse, não só pelo fato dele ser o meu filho, mas também pelas circunstâncias que ele passava naqueles momentos terminais que ele viveu. Diante desse contexto não saberia dizer qual é empresa, quais os documentos que assinei, mas recordo que assinei diversos documentos entre eles alguns cheques e outros documentos de bancos; A fiscalização adiciona que, em 16/11/2010, intimou Terezinha a explicar a origem dos créditos bancários na conta da Metais Comercial Minas Ltda., sob pena de considerar os valores como omissão de receitas. Diz que obteve a seguinte resposta: Cabe salientar que em atendimento a intimação datada em 03/11/2010 relativo ao niesino MPF citado acima, que jamais participei da gestão da empresa em referência, nunca tive qualquer acesso as suas documentações, e de conformidade com 4 Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.830 Fl. 3.356 os esclarecimentos anteriores, pelo qual informei que o meu filho (Heliaco Abras) possuía uma empresa e que sempre ficou a frente dela, apesar de muito doente sempre quis está a frente da sua empresa, em certo momento devido a seu estado de saúde muito debilitado solicitou que eu assinasse diversos documentos, entre eles cheques e outros documentos de bancos, e eu jamais perguntei ou li qualquer documento que ele pediu que eu assinasse, não só pelo fato dele ser o meu filho, mas também pelas circunstâncias que ele passava naqueles momentos terminais que ele viveu. Diante desse contexto a impossibilidade total de identificar e comprovar a origem de quaisquer recursos constantes na planilha encaminhada pelo Inclito Auditor Fiscal, ou seja, desconheço na Integra tal niovimentação financeira apresentada..." 0 Fisco diz que Terezinha compareceu na Receita e prestou os seguintes esclarecimentos: 1) Que o Sr. Heliaco Abras, seu filho único, era proprietário da empresa acima identificada e assumiu a pedido dele, o gerenciamento das atividades da empresa, por cerca de (05 (cinco anos); 2) 0 falecido Sr. Heliaco Abras esteve doente, por aproximadamente 04 anos, antes de seu falecimento, em 16/07/2006; 3) Que o Sr. Heliaco era casado com Elizabeth da Silva Abras, residente ei RUA JOSE ILDEU GRAMISCELLI, n° 07 e deixou COMO herdeiros o Sr. Liander Abras e a Sra. Lindsey Abras; 4) Que, como já declarado anteriormente é proprietária da empresa DESMANCHE AUTOPECAS LTDA a ela deixada pelo seu falecido filho, a qual a declarante gerencia; 5) A atividade principal da empresa Desmanche Auto Peças Lida é o comércio de peças usadas, de veículos adquiridos, principalmente do PALÁCIO DOS LEILOES; 6) 0 falecido Senhor Heliaco era também proprietário da empresa BRONZINA COMERCIAL LTDA, que comercializava, principalmente, ferro velho (metais não ferrosos); 7) Declarou ainda a Sra. Terezinha, que assinava documentação da empresa Metais Comercial Minas Lida quando lhes erami apresentados pelo seu falecido filho, sem sequer lidos, em absoluta confiança; 8) Desconhece a atividade comercial da empresa e não sabe informar da existência da contabilidade e onde poderia estar a documentação relativa as suas operações; 9) Que a Sra. Elizabeth da Silva Abras, não trabalha, e sobrevive da renda de aluguéis de imóveis, deixados pelo falecido e reside coni o filho Sr. Dander Abras, considerado absolutamente incapaz; 5 Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.830 Fl. 3.357 10) Os imóveis acima referidos estão em nome da declarante (Sra. Terezinha); 11) Que a filha do casal, Lindsey Abras é estudante, casada e reside no Bairro Belvedere e que no momento, não se lembra de seu exato endereço; 12) Que até a presente data ainda não tomaram qualquer providência ent relação ao inventário dos bens do Sr. Heliaco Abras, não havendo, portanto, inventário e nem inventariante. A fiscalização informa que, com base nas informações acima, pode-se concluir que: "a) A sociedade Ltda Metais Comercial Minas, era administrada pelo Sr. Heliaco Abras e pela sua mile, Sra. Terezinha; b) Após o óbito do Sr. Heliaco, ocorrido em 16.07.2006, a administração continuou sendo inteira e "voluntariamente", da Sra. Terezinha de Oliveira Sábio". Destaca que Terezinha não constou como sócia no contrato social, mas que tinha procuração para movimentar a conta bancária da empresa a partir de outubro de 2005 e que existe farta documentação comprovando que ela movimentou a conta da empresa de 2005 a 2007. Enfatiza que Terezinha recebeu em torno de R$ 380.000,00 da conta da empresa. Afirma que está comprovada a responsabilidade solidária nos termos dos arts. 861 a 869 do Código Civil e dos arts. 121 a 137 do CTN. Explica que a empresa foi intimada, em 16/11/2010, na pessoa da sua real administradora, Terezinha, a comprovar a origem dos depósitos, mas não atendeu ao solicitado. Assim, considera os créditos na conta bancária como receita omitida. Explica que, para dar maior sustentação A. autuação efetuada com base nos depósitos não comprovados, buscou informações com os clientes da empresa. Diz juntar "farta documentação comprobatória de receitas auferidas pela fiscalizada, representada por cópias de notas fiscais, comprovantes de pagamentos, transferências bancárias e registros contábeis", nos anexos de IV a IX. 0 fiscal explica que continuou o exame na conta bancária da autuada e verificou que Terezinha havia transferido valores por cheque e TED para diversos beneficiários. Diz que, dentre estes beneficiários se destaca a Bronzemetal, que recebeu cerca de R$ 21.200.000,00, que corresponde aproximadamente a 41% dos valores que ingressaram na conta da Metais Comercial Minas Ltda. Informa que Heliaco Abras participou como sócio da Bronzemetal de 27/06/2005 a 13/09/2006, mas que atualmente os únicos sócios da Bronzemetal são Ana Cristina de Oliveira Cardoso e Fernando dos Santos Silva. Esclarece que Terezinha tem procuração da Bronzemetal a partir de 18/10/2005. Diz que a Bronzemetal é optande do Simples, tendo declarado em torno de R$ 600.000,00 em 2005 e declarado sem movimento em 2006, embora tenha recebido transferências da conta da autuada nos montante de R$ 8.330.000,00 e R$ 13.800.000,00 em 2005 e 2006 respectivamente. Explica que pretendeu intimar a Bronzemetal para esclarecer a razão das transferências e para explicar a participação de Terezinha e Heliaco, mas a empresa não foi localizada no endereço cadastrado na Receita. Informa que no endereço da Bronzemetal se encontra a empresa Mundo dos Metais Comércio Ltda, que tem como sócia Maria Adalgisa Rios. Diz que Maria aparece como procuradora da Metais Comercial Minas Ltda no Unibanco, a partir de 15/06/2007, e que recebeu R$ 11.433,00 da Metais Comercial Minas Ltda. G - 6 Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CITI Acórcldo n.° 1101-00.830 Fl. 3.358 Conclui que os fatos demonstram que a empresa sonegou e que os sócios e administradores da autuada cometeram, em tese, crimes contra ordem tributária. Explica que a contagem do prazo decadencial se rege pelo art. 173 do CTN, em razão de ter ficado evidenciado o intuito de fraude. Efetua o lançamento com base na presunção legal de omissão de receitas por depósitos bancários não identificados. No auto de infração, explica que a apuração é feita na sistemática do lucro arbitrado porque a empresa não apresentou seus livros e documentos. Terezinha é cientificada pelo correio do auto de infração, do termo de verificação, do termo de sujeição passiva solidária, e do termo de arrolamento (proc. fls. 384 e 385). Terezinha apresenta impugnação relativa ao termo de sujeição passiva solidária. Diz que o auto de infração é nulo. Alega que jamais foi administradora da Metais Comercial Minas Ltda e que a procuração lavrada em outubro de 2005 s6 foi utilizada para a emissão de cheques a pedido de seu filho Helfaco, que estava doente e não podia assinar direito. Explica que não sabe o endereço da empresa, não conhece o escritório que faz a contabilidade, e que nunca falou com os funcionários, fornecedores ou clientes. Afirma que assinava blocos de cheques em branco que ficavam com seu filho. Explica que após o falecimento de seu filho, em 16/07/2006, restaram alguns talões de cheque assinados em branco que foram usados pelos outros sócios da empresa. Informa que depois da morte de seu filho passou em tratamento por um ano. Argumenta que o fato de ter uma procuração não caracteriza a gerência de uma empresa. Diz que o fiscal fez suposições e adivinhações e o auto não pode prosperar. Explica que a base legal aplicada para estabelecer a responsabilidade solidária não é pertinente. Conclui que o auto de infração é nulo e pede sua exclusão do pólo passivo. A 2 Turma da DRJ de Belo Horizonte rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva e decide que a impugnação é improcedente. Diz que o mérito do lançamento não foi contestado. Explica que Terezinha não questionou a omissão de receita e nem a multa de 150%, mas apenas a ilegitimidade passiva de Terezinha. Diz que não há decadência, pois o prazo aplicado ao caso é o estabelecido no art. 173 do CTN. Afirma que Terezinha administrou a empresa antes e depois da morte de seu filho, que era sócio da empresa. Esclarece que a documentação bancária comprova a gerencia de Terezinha por 5 anos, inclusive de 2005 a 2007. Argumenta que Terezinha busca apelar emocionalmente, ao falar da doença e morte de seu filho, para se livrar de sua responsabilidade. Sustenta que a responsabilidade tributária é objetiva e independe da capacidade civil ou do estado emocional. Recapitula que a fiscalização considerou caracterizada a responsabilidade solidária prevista nos arts. 124 e 135 do CTN. Conclui que Terezinha e seu filho formaram uma sociedade de fato, fazendo incidir o art. 124 do CTN. Diz que o art. 981 prevê a formação de sociedade de fato. Afirma que Terezinha é responsável solidária. O acórdão é enviado pelo correio para a Metais Comercial Minas Ltda e para Terezinha, mas apenas o enviado para Terezinha é recebido em 11/10/2011 (proc. fls. 3342 a 3344). Em 09/11/2011, Terezinha apresenta recurso voluntário, onde repete seus argumentos (proc. fls. 3345 a 3349). 7 Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.830 Fl. 3.359 Voto Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro. Conforme relatório, a empresa autuada não se manifestou e nem foi intimada dos principais aspectos do processo. A Metais Comercial Minas Ltda não foi intimada para esclarecer os créditos bancários, não foi intimada do auto de infração, e não foi intimada do acórdão da turma julgadora da DRJ. As intimações para esclarecer os créditos bancários, do auto de infração, e do acórdão foram feitas apenas para Terezinha. Dessarte, o mérito, validade e existência do auto de infração depende da procedência da tese da fiscalização (de que Terezinha seria a administradora da empresa) e de se entender que, por isso, toda a comunicação dos atos procedimentais e processuais poderia ser feita apenas para ela. Para verificar a procedência da tese da fiscalização, é preciso verificar se ela encontra amparo nos fatos apresentados pelo Fisco. Inicialmente, a fiscalização observa o contrato social da autuada e descreve a alteração do quadro social ocorrida em 05/09/2005, quando os sócios que constituíram a empresa (Wanderley do Vale, Ademar de Jesus Caetano, e Wemerson Dias) foram substituidos por outros com baixa renda declarada nas suas DIRPF (Joao Antônio Stanch i e Nelson Guimarães de Oliveira). A fiscalização também registra que a autuada movimentou expressivas quantias em banco (R$ 17.905.658,20, R$ 23.066.012,33, e R$ 14.750.081,93, em 2005, 2006 e 2007 respectivamente), mas não tributou estes valores. Conforme a fiscalização, estes fatos evidenciam que a empresa é constituída por interpostas pessoas e solicita RMF. Quanto a este aspecto, a fiscalização está correta, pois a falta de declaração e a incompatibilidade da renda dos sócios atuais com a movimentação da empresa sugerem a interposição de pessoas, o que justifica o pedido de RMF. Na seqüência, a fiscalização constata na documentação enviada pelo Banco Itaú que a ficha cadastral está no nome "dos sócios contratuais Ademar de Jesus Caetano e Wemerson Dias, e dos representantes com poderes para assinar pela empresa, Terezinha de Oliveira Sábio, Heliaco Abras e Wemerson Dias". Verifica que quem pode movimentar a conta bancária é Terezinha de Oliveira Sábio, Helfaco Abras, Wemerson Dias e Ademar de Jesus Caetano e que a autorização para que Helfaco assine foi dada pela empresa Desmanche Ltda. Também, percebe que um empréstimo e diversos cheques da empresa foram assinados por Terezinha. A fiscalização intima Terezinha e ela informa que é proprietária da Desmanche Ltda e que assinou diversos documentos e cheques em branco a pedido de seu filho que estava doente. Terezinha diz desconhecer o conteúdo dos documentos que assinou e que não tem como explicar a movimentação bancária da Metais Comercial Minas Ltda porque jamais participou da gestão e nem teve acesso aos documentos da empresa. Posteriormente, em depoimento pessoal, Terezinha disse que, Heliaco, seu filho único, falecido em 16/07/2006, "era proprietário da empresa acima identificada e assumiu a pedido dele, o gerenciamento das atividades da empresa, por cerca de cinco anos". Explicou que assinava documentação da empresa a pedido de seu filho sem sequer ler o conteúdo. Adicionou que "desconhece a atividade comercial da empresa e não sabe informar 8 Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.830 Fl. 3.360 da existência da contabilidade e onde poderia estar a documentação relativa its suas operações". Esclareceu que Helfaco era casado e tinha dois filhos. Disse que "é proprietária da empresa DESMANCHE AUTOPEÇAS LTDA a ela deixada pelo seu falecido filho, a qual a declarante gerencia". Com base nos fatos acima, a fiscalização conclui que a Metais Comercial Minas Ltda era administrada por Heliaco e sua mãe. Ainda conclui que, com a morte de Heliaco, sua tilde continuou administrando a empresa. No entanto, a conclusão é precipitada. verdade que Terezinha informou que a Metais Comercial Minas Ltda era empresa de seu filho. Mas, Ademar de Jesus Caetano e Wemerson Dias constituíram a empresa e, mesmo tendo se retirado da sociedade, estavam autorizados a movimentar a conta bancária junto com Heliaco e sua mãe. Portanto, o mais razoável seria concluir que os proprietários da empresa (sócios de fato), no período autuado, eram Ademar, Wemerson e Helfaco. Também é verdade que Terezinha, em depoimento pessoal, disse que assumiu o gerenciamento da empresa a pedido do filho. Mas, no mesmo depoimento ela diz que desconhece a atividade comercial da empresa e que não sabe informar sobre a contabilidade ou os documentos da empresa. Além disso, em outras resposta, Terezinha disse que jamais participou da administração da empresa e que apenas assinou cheques em branco e documentos que desconhece o conteúdo. Por isso, apenas com base no depoimento de Terezinha, não é possível entender que ela tenha participado da administração da empresa, nem antes e nem depois da morte de seu filho. Inclusive, em razão da morte de Helfaco, dependendo da combinação entre os prováveis sócios de fato, a participação de Heliaco na sociedade de fato seria herdada por seus sucessores. Então, não caberia supor que sua mãe seria a herdeira da participação. Ainda cabe uma ponderação sobre o depoimento pessoal de Terezinha (proc. fl. 249). Conforme a fiscalização, ele foi tomado em instalações da Receita e constata-se no documento que ele foi digitado pelo fiscal. Também se observa que o depoimento não informa se Terezinha estava ou não acompanhada de alguém. Nessas circunstâncias, considerando que Terezinha tinha aproximadamente 80 anos (proc. fls. 431) e considerando que a digitação do seu depoimento foi feita pelo fiscal, é preciso extrema prudência na avaliação de seu conteúdo. De outra banda a fiscalização não tentou refutar a hipótese da sociedade de fato ser composta por Ademar, Wemerson e Helfaco, sequer por um comparativo dos montantes movimentados por cada pessoa autorizada a movimentar a conta. Teria sido importante que a fiscalização comparasse e informasse o quanto foi movimentado com base na assinatura de Terezinha e o quanto foi movimentado por outros meios. Também, seria fundamental que a fiscalização indicasse os valores e datas dos cheques assinados por Terezinha. Isso porque, no contexto descrito, cheques assinados por ela após a morte do filho têm um peso diferente dos cheques assinados no período em que ele estava vivo. Mas, a fiscalização, apesar de dispor dos dados, não fez este trabalho. Além disso, com a dúvida sobre a real sociedade existente, o fato de Terezinha assumir que administra a Desmanche Ltda, sociedade do mesmo ramo que a autuada 9 Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.830 Fl. 3.361 não permite concluir que Terezinha tenha substituído seu filho na sociedade de fato ou que tenha participado da administração em algum momento. Assim, os fatos apontados pela fiscalização, não permitem concluir com segurança que Terezinha era administradora da empresa, apenas possibilitam formular hipóteses. Essas hipóteses deveriam ter orientado novas trilhas de investigação, para obtenção de elementos que permitissem uma maior convicção sobre a real situação. Mas, isso não foi feito pelo Fisco e as conclusões da fiscalização tiveram por base apenas os fatos acima retratados. Não obstante, cabe analisar os demais fatos apresentados pela fiscalização (após ter firmado sua convicção de que Terezinha foi administradora da empresa), para verificar se algum deles ratificaria a conclusão do Fisco. A Fiscalização ainda diz que Terezinha recebeu R$ 380.000,00 oriundos da conta da empresa e que a Bronzemetal recebeu R$ 21.200.000,00 da conta da empresa, sendo R$ 8.330.000,00 em 2005, e R$ 13.800.000,00 em 2006. Também diz que Heliaco participou como sócio da Bronzemetal de 27/06/2005 a 13/09/2006, que Terezinha tem procuração da Bronzemetal a partir de 18/10/2005, e que a Bronzemetal não se encontra no endereço cadastrado na Receita. Informa que no endereço da Bronzemetal, encontra-se a Mundo dos Metais Comércio Ltda, que tem como sócia Maria Adalgisa que aparece como procuradora da Metais Comercial Minas Ltda no Unibanco, a partir de 15/06/2007, e que recebeu R$ 11.433,00 da Metais Comercial Minas Ltda. Porém, também estes fatos não informam sobre a gestão da Metais Comercial Minas Ltda. Por isso, não permitem apontar Terezinha como administradora da autuada. Esses fatos, apenas mostram que foram feitas transferência de uma empresa para outra, no período em que Heliaco foi sócio da Bronzemetal e provavelmente sócio de fato da autuada. Deste modo, essas transferências só reforçam a idéia de que Heliaco participava de uma sociedade de fato, mas nada diz sobre a mãe dele. Também a circunstância de Terezinha receber transferência de valores para sua conta pessoal, não permite concluir que era a gerente da autuada. Quanto a essa transferência de valores para Terezinha, seria importante que a fiscalização tivesse indicado o número de parcelas em que foi feita e a data e valores de cada parcela. De fato, se a transferência ocorreu muito tempo após a morte de Heliaco, ela seria um razoável indicio de que Terezinha substituiu Heliaco na sociedade de fato (embora pudessem existir outras explicações, como a aquisição da parte de Helfaco, feita pelos outros prováveis sócios de fato). Já se as transferências ocorreram antes da morte de Heliaco, elas seriam um indicio muito fraco da tese sustentada pela fiscalização. Mas, a fiscalização não fez qualquer referência ao momento em que ocorreram estas transferências. Deste modo, constata-se que os fatos não sustentam a conclusão da fiscalização, pois são meros indícios. Frente a estes indícios, antes de formular alguma acusação, a fiscalização deveria ter procurado com clientes, fornecedores e empregados informações sobre a gerência e sociedade da Metais Comercial Minas Ltda, para buscar novos elementos. Analisando os autos, verifica-se que a fiscalização tentou buscar essas informações junto a clientes, embora não tenha retratado as respostas obtidas no seu relatório. 10 Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.830 Fl. 3.362 Conforme se vê nos anexos de IV a IX: a empresa Maurano informa que as compras eram solicitadas para pessoa de nome Claudia (anexo IV, fl. 2); a Italbronze diz que não pode indicar com quem fazia negociações porque as operações que fez foram há 5 anos e a pessoa que fez os contatos já não trabalha mais na Italbronze (anexo IV, fl. 51); a Duratex diz que fazia contato com a gerente comercial, Claudia A Cardoso (anexo IV, 11. 93); a Novelis diz que fazia contato com Heliaco, dono da empresa e que já faleceu, e que a supervisora era Claudia de 0 Cardoso (anexo V, fl. 2); etc. Resta evidente que essas informações de clientes apenas indicam que Heliaco era sócio ou dono da empresa. Mas, nada permitem concluir sobre a alegada gestão de Terezinha. Frente a esta situação, não se pode afirmar que Terezinha foi gerente da empresa em algum momento e todas as intimações referentes à empresa que foram feitas a ela são nulas. Estas intimações deveriam ter sido feitas por edital, tal como foram feitos os diversos termos de continuação juntados nos autos. Assim, o auto de infração é nulo porque não houve intimação para a empresa explicar a origem dos depósitos bancários. Também seria nulo porque a empresa não foi cientificada da autuação. Quanto ao termo de responsabilidade solidária, cabe notar o AR informa que ele foi enviado pelo correio para Terezinha (proc. fls. 384 e 385), mas não foi juntada nenhuma cópia nos autos. Não obstante, o relatório fiscal faz menção à responsabilização solidária de Terezinha. Por isso, é preciso considerar o pedido de Terezinha de sua exclusão do polo passivo. Quanto a esta questão, como o auto de infração é nulo, o termo também é nulo. Mesmo porque a razão pela qual foi lavrado (considerar Terezinha administradora da empresa) não procede. Inclusive, ainda que tivesse sido provado que Terezinha era administradora da empresa, o termo seria nulo, em razão da amplitude da base legal indicada pelo Fisco. Como se constata no termo de verificação, o Fisco imputou a responsabilidade com base nos arts. 861 a 869 do Código Civil e nos arts. 121 a 137 do CTN. Mas, a indicação de base legal voltada para situações tão dispares, impede a defesa e implica em nulidade do termo. Ademais, mesmo supondo que Terezinha administrasse a empresa e considerando que a responsabilização houvesse sido imputada com base nos arts. 124 e 135 do CTN (como fez a DRJ), ainda assim o termo de sujeição seria nulo. Apenas com base na tópica dos artigos no código, se percebe que eles alcançam situações totalmente distintas. 0 art. 124 está localizado no capitulo IV "sujeito passivo", enquanto o art. 135 está localizado no capitulo V "responsabilidade tributária". 0 art. 124 aponta pessoas que estão no polo passivo em razão de uma conexão com o fato tributável (como propõe o capitulo IV), ao passo que o art. 135 indica pessoas que respondem por divida tributária de outrem por conexão ao devedor (como propõe o capitulo V). Isso mostra que os artigos não podem constar juntos da mesma acusação, sob pena de nulidade. Afinal, se a acusação não é clara, não é possível a defesa. A única possibilidade dos dois artigos constarem da mesma acusação seria ficar cabalmente demonstrado que o apontado como responsável solidário atende as hipóteses de incidência de ambos os artigos. Mas, no presente caso, isso não foi feito pela fiscalização. Inclusive, não houve nenhuma preocupação do Fisco em demonstrar que os apontados I I Processo n°15504.021119/2010-01 SI-CIT1 Acórdão n.° 1101-00.830 Fl. 3.363 atendiam aos requisitos de um e do outro artigo, quanto mais dos dois ao mesmo tempo. Com isso, há evidente prejuízo para a defesa que não sabe ao certo qual situação deve refutar ou esclarecer. Por oportuno, vale lembrar que, sendo a presente questão tão complexa e com tão ampla divergência doutrinária e jurisprudencial, caberia ao fiscal ter sido o mais claro o possível. Inclusive, não bastaria demonstrar como cada uma das hipótese de incidência teria sido realizada pela acusada, mas seria conveniente que definisse o alcance de cada dispositivo. Só assim, ficaria evidenciada a regra aplicada e só assim seria permitida a defesa. A ausência de explicações sobre o alcance da regra e a ausência de demonstração de realização da hipótese de incidência também implica na nulidade do ato. Cabe agora transcrever e analisar os artigos em pauta, iniciando pelo art. 124, in verbis: Art. 124. Sao solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Da leitura do art. 124, percebe-se seu aspecto didático, adequado ao status de norma geral (lei nacional), bem como à natureza de código. Conforme o inciso I, são solidárias as pessoas que se coloquem na mesma posição (tenham interesse comum), no que tange ao fato gerador. Assim, por exemplo, os co- proprietários de imóvel são devedores solidários do IPTU ou os co-adquirentes de imóvel são devedores solidários do ITBI. Ou seja, são solidários aquelas pessoas que co-realizam o fato gerador. Já o inciso II diz que são solidários aquelas pessoas apontadas na lei (da União, ou Estados, ou Municípios, no que pertine aos seus tributos respectivamente). Assim, por exemplo, se a legislação estadual estabelecer, o vendedor do imóvel será devedor solidário do ITBI com o comprador. Ou seja, mesmo não realizando conjuntamente o fato gerador, a solidariedade pode decorrer da lei Como visto, com a exegese aqui proposta, o art. 124 de tão didático poderia ser tido como desnecessário. 0 que serviria de argumento para pretender que a expressão "interesse comum na situação que constitua o fato gerador" alcançasse outras pessoas além daquelas que estejam na mesma posição em relação ao fato gerador. Mas, mesmo com a interpretação didática propugnada, o art. 124 tem forte razão para existir, o que sustenta a interpretação defendida e afasta outras. Com a interpretação aqui defendida para o art. 124 do CTN nota-se que, primeiro, ele divide e distingue os casos de solidariedade que existem em razão dos fatos tributáveis (inciso I) daqueles que existem em razão da lei e de outros fatos (inciso II). Segundo, garante que a solidariedade só decorra da lei, quer pela realização da hipótese de incidência do tributo (inciso I), quer pela realização da previsão legal de solidariedade estabelecida pelo legislador do ente tributante por razões de administração tributária (inciso II). 12 Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CITI FL 3.364 Acórdão n.° 1101-00.830 Enfim, ao dizer "interesse comum", o art. 124 do CTN diz interesse idêntico. Se o interesse é idêntico, significa que as pessoas co-realizam o fato gerador. Dito de outra forma: só existe interesse idêntico, se as pessoas co-realizam o fato gerador Deste modo, se percebe que é incabível pretender sustentar, como quis o fiscal, que o sócio gerente, o administrador, o procurador e a pessoa jurídica estejam na mesma posição em relação aos fatos geradores de tributos da empresa. Os fatos tributáveis realizado pela empresa são delas e os sócios/administradores/procuradores são terceiros que não têm participação nestes fatos, embora representem a empresa ou a administrem. 0 sistema jurídico e o direito tributário reconhecem a personalidade jurídica da empresa, que é distinta da dos seus sócios, gerentes, administradores e procuradores. Os atos e fatos da empresa são delas e de mais ninguém. Os atos e fatos dos sócios e dos administradores são deles e não da empresa. Destarte, fica claro que o sócio-gerente ou o procurador não podem estar na mesma posição em relação ao fato tributável da empresa. De outra banda, é preciso registrar que não lid o menor sentido em se pretender que "interesse comum na situação que constitua o fato gerador" signifique algo diferente que a mesma posição em relação ao fato gerador. Admitir tal possibilidade é admitir que o CTN pretendesse criar uma instabilidade nas relações jurídicas. Ou seja, não é razoável imaginar que uma norma geral, voltada a regular a produção normativa tributária dos entes da federação ou a estabelecer alguns padrões normativos de âmbito nacional, fosse deixar ao aplicador da lei (da União, dos Estados e dos Municípios) um espaço tão grande para interpretação. Pretender que o aplicador da lei pudesse definir, com toda a sua subjetividade, o que seria "interesse comum na situação que constitua o fato gerador" é o equivalente a pretender que o Código Tributário Nacional visasse a instabilidade das relações jurídicas. As pessoas têm infinitos interesses e podem comungar algum destes interesses em uma situação que seja o fato gerador de algum tributo, sem que estejam na posição do sujeito passivo. Por exemplo, o corretor de imóveis, e talvez até o tabelião que lavra a escritura, pode ter interesse na venda e nisso seu interesse coincide com o interesse do comprador e o interesse do vendedor. Mas, cada um deles é uma pessoa distinta e ocupa uma posição jurídica diferente na compra e venda do imóvel e tem motivações próprias da posição que ocupam. Não é possível confundir vontade parecida, interesse coincidente, desejo semelhante, ou qualquer outra proximidade de intenção, com interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Por isso, não é possível atribuir ao inciso I do art. 124 do crN o condão de estabelecer a solidariedade em razão da semelhança de vontades ou coincidência de interesses. A própria frouxidão que resultaria de tal interpretação é suficiente para refutá-la. Deste modo, não fosse pelo próprio texto, até por segurança jurídica, é preciso entender que o art. U4 ao mencionar "interesse comum" diz interesse idêntico e isso significa que para serem solidários as pessoas precisam co-re lizar o fato gerador. 13 Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CIT1 Acnrdao n.° 1101-00.830 Fl. 3.365 Estabelecido o significado do inciso I do art. 124 do CTN, cabe indagar: no caso em concreto, qual seria o interesse comum (idêntico) dos procuradores/sócios/administradores e da empresa na realização dos fatos tributados? Ora, não há qualquer interesse em comum. A empresa realiza suas operações para realizar sua finalidade social. Os sócios-gerentes e os administradores representam e administram a empresa. 0 sistema jurídico, há muito atribui a cada um seus próprios atos. Pretender que o art. 124 torne os sócios-gerentes ou administradores responsáveis solidários com os tributos da empresa é defender um retrocesso de centena de anos na definição da personalidade jurídica das pessoas. Por oportuno, cabe consignar que o Imposto de Renda Pessoa Jurídica, o Imposto de Renda Pessoa Física, a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, a Contribuição para o PIS, a COFINS são tributos que só podem ser realizados por uma única pessoa conforme a própria definição legal. Dessarte, para tais tributos jamais se pode pensar em solidariedade decorrente do inciso I do art. 124 do GIN. Tal dispositivo só se presta a criar solidariedade para tributos que admitam mais de uma pessoa realizando o fato gerador, como é o caso dos incidentes sobre a propriedade (IPTU, ITR, ITBI, IPVA). Cabe agora analisar o art. 135, também mencionado no termo. 0 texto é o seguinte: Art.135. São pessoalniente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; iii - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Como se percebe, é preciso uma análise construtiva para dar significado à regra, já que seu texto não permite uma compreensão imediata. Assim, antes de se falar se cabe ou não a aplicação do artigo ao caso concreto, é preciso construir e enunciar com clareza a hipótese legal da regra veiculada pelo artigo. Para tanto, dois pontos de partida são adotados: 1°) a regra visa claramente proteger o Fisco do inadimplemento, por parte da empresa (isso decorre da interpretação sistemática do CTN, em especial dos artigos do capitulo V); 2°) tal proteção deve se dar dentro de limites razoáveis. Então, se a finalidade da regra é a de garantir o adimplemento, parece razoável que ela incida quando ocorre o inadimplemento absoluto. Afinal, se a regra pretende evitar que o Fisco seja prejudicado, não parece necessário que ela incida enquanto a devedora ainda pode satisfazer o débito com seus bens. Portanto, um dos elementos da hipótese de incidência é a impossibilidade de cobrar da empresa o débito tributário. Isso torna subsidiária a responsabilidade do agente. 14 Processo n° 15504.021119/2010-01 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.830 Fl. 3.366 Outro elemento bastante evidente é a necessidade de alguma conduta ilícita por parte da pessoa que vai ser responsabilizada. Inclusive o art. 135 é expresso em exigir que o responsabilizado tenha agido com infração de lei. Obviamente existem diversas possibilidades das pessoas apontadas nos incisos agirem com infração de lei. Mas, considerando que a finalidade da regra é proteger o Fisco do inadimplemento absoluto de débito tributário, é razoável que a conduta considerada deva ter a ver com o prejuízo que o Fisco teria por não poder buscar a satisfação de seus créditos na empresa. Com base nesta interpretação, uma das condutas que estaria alcançada pelo dispositivo seria a atuação para que a empresa sonegasse tributos. Assim, a responsabilização ocorreria quando o débito tributário decorresse de sonegação, com participação do agente, e desde que não fosse possível cobrar da empresa. Nesse caso, como o ato do agente se conecta com a sonegação, ele responde pela sonegação com a qual esteve envolvido e no montante da sonegação. Outra conduta alcançada seria a dissipação irregular de patrimônio de empresa devedora do Fisco. Nesses termos, a responsabilidade decorre, não de sonegação, mas de dissipação do patrimônio da devedora sem observar as regras legais de privilégio de crédito. Assim, a responsabilidade ocorreria quando houvesse dissipação irregular, com participação do agente, sendo a empresa devedora do Fisco (de débitos conhecidos ou não), e desde que não fosse possível cobrar da empresa. Nesse caso, como o ato do agente se conecta com a dissipação, ele responde pela dissipação e no montante do que dissipou irregularmente. Em termos práticos, conclui-se que a responsabilidade prevista no art. 135 é subsidiária, e não solidária, e aplica-se, dentre outras situações, quando o débito decorre de sonegação ou quando ocorre a dissipação irregular do patrimônio de empresa devedora do Fisco. No caso concreto, não há qualquer demonstração de que a empresa não tenha condições de pagar o débito. Portanto, não está demonstrado que os fatos correspondem ao descrito no art. 135 e não se pode falar em responsabilidade da gerente ou do administrador. Deste modo, o art. 135 não fornece base legal para o "termo de sujeição passiva solidária". Em conclusão, mesmo que tivesse sido demonstrado que Terezinha administrou a empresa e que a base legal tivesse sido precisa, a responsabilização seria nula nula por não estar alcançada pelo art. 135 do CTN. Por tal razão, voto por declarar a nulidade do auto de infração e do termo de sujeição passiva. Sala das Sessões, 7 de novembro de 2012. ---------",-— Carlos Eduardo de meida Guerreiro 15

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