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Numero do processo: 10580.720988/2007-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Mar 27 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2003, 2004
IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Presume-se a omissão de rendimentos sempre que o titular de conta bancária, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósito ou de investimento (art. 42 da Lei e. 9.430, de 1996).
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2202-002.207
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, negar provimento ao recurso.
(Assinatura digital)
Nelson Mallmann - Presidente.
(Assinatura digital)
Rafael Pandolfo - Relator.
Participaram do julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Rafael Pandolfo, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Pedro Anan Junior e Nelson Mallmann.
Nome do relator: RAFAEL PANDOLFO
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Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, negar provimento ao recurso. (Assinatura digital) Nelson Mallmann Presidente. (Assinatura digital) Rafael Pandolfo Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Rafael Pandolfo, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Pedro Anan Junior e Nelson Mallmann. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 09 88 /2 00 7- 81 Fl. 238DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 24/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO 2 Relatório 1 Procedimento de Fiscalização O recorrente foi intimado, em 28/12/06, a apresentar os extratos de suas movimentações bancárias nas instituições financeiras Banco do Brasil S.A., Banco Safra S.A., Banco Itaubank S.A. no período de 01/01/03 a 31/12/04. Tais documentos foram apresentados pelo recorrente em 22/01/07 (fls. 31, 61193 do eprocesso). Com base nos documentos apresentados, a Fiscalização intimou novamente, em 28/06/07, o recorrente a apresentar a comprovação dos depósitos relacionados em lista anexa (fls. 26, 194211 do eprocesso). A resposta do recorrente foi dada em partes (fls. 3260 do eprocesso), sendo que, ao final, apresentou diversos documentos da Câmara dos Deputados, que comprovavam que diversos dos depósitos correspondiam a reembolsos e verbas de gabinete depositadas na conta do recorrente, que não constituem renda. Ainda, diz que alguns dos depósitos na conta 269.136.11 são provenientes de empréstimo tomado junto a familiar. Quanto aos depósitos da conta no Banco de Boston, informa que por erro do banco no envio dos documentos requisitados, não foi possível identificar a causa dos depósitos. Entre as respostas do recorrente, ele foi intimado do Termo de Constatação e de Intimação Fiscal nº 0002, por meio do qual a Fiscalização requisitou comprovação idônea das alegações alinhadas nas respostas anteriores. Esta intimação foi atendida com os documentos acima referidos, que demonstraram quais entradas eram referentes a verbas indenizatórias da atividade parlamentar. No entanto, nem todos os depósitos bancários tiveram sua origem comprovada. 2 Auto de Infração A Fiscalização encerrou o procedimento de fiscalização com a lavratura de auto de infração, recebido pelo recorrente em 24/10/07. A infração apurada no lançamento foi omissão de rendimentos com base em depósitos bancários sem origem comprovada nos anos calendário de 2003 e 2004. O total do crédito tributário apurado foi de R$ 232.496,04, incluídos imposto, multa de ofício de 75% e juros de mora. 3 Impugnação O recorrente apresentou impugnação tempestiva, em 14/11/07, expondo os seguintes argumentos: a) o fluxo de caixa dos rendimentos e tomada de empréstimos junto ao Banco do Brasil e ao Banco de Boston é suficiente para cobrir o valor dos depósitos sem origem; b) a exigência de comprovação individualizada, hábil e idônea, nos moldes exigidas pela Fiscalização, é incompatível com o nível de rigor exigido de pessoa física, que não é obrigada por lei a manter todos os comprovantes de sua movimentação bancária, nem a manter registros contábeis de suas operações, ainda mais quando se requisitam informações detalhadas de operações ocorridas há três ou quatro anos; Fl. 239DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 24/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10580.720988/200781 Acórdão n.º 2202002.207 S2C2T2 Fl. 239 3 c) devem ser excluídos da autuação o valor dos rendimentos tributáveis já declarados pelo recorrente, vez que é claro que estes foram recebidos através de suas contas bancárias. 4 Acórdão de Impugnação A 3ª Turma de Julgamento da DRJ/SDR julgou improcedente a impugnação, por unanimidade, alinhando os seguintes fundamentos: a) diversos valores comprovados pelo recorrente foram retirados da autuação, como as transferências entre as contas bancárias do próprio recorrente, os resgates de aplicações financeiras e os depósitos de verbas indenizatórias da atividade parlamentar; b) é a próprio § 3º, do art. 42, da Lei nº 9.430/96 que estabelece o dever de comprovar de forma individualizada os créditos nas contas bancárias, não cabendo à Fiscalização ignorar o cumprimento da Lei. 5. Recurso Voluntário Ciente do resultado do julgamento de sua impugnação em 06/07/10, o recorrente apresentou recurso voluntário, tempestivamente, em 03/08/10, repisando os argumentos da impugnação, adicionando que a análise sumária realizada pela DRJ configurou verdadeiro cerceamento de defesa. É o relatório. Fl. 240DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 24/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO 4 Voto Conselheiro Rafael Pandolfo Relator 1 PRELIMINAR: Do Cerceamento de Defesa O direito à ampla defesa é um dos pilares do devido processo legal, princípio estruturante do Estado Democrático de Direito, e está explicitado na Constituição Federal em diversos incisos do art. 5º, reforçandose os seguintes: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIV são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Ainda, no âmbito do processo administrativo federal, tal direito tem seu conteúdo mínimo definido na Lei nº 9.784/99, que consolida institutos identificados pela doutrina como: o direito de petição, a razoável duração do processo, o direito à ampla defesa, instrumentalidade das formas, dentre outros: Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: II ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV fazerse assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. Fl. 241DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 24/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10580.720988/200781 Acórdão n.º 2202002.207 S2C2T2 Fl. 240 5 Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. § 2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Como se observa, o princípio do devido processo legal possui como núcleo mínimo o respeito às formas que asseguram a dialética a respeito dos fatos e imputações jurídicas enfrentadas pelas partes. A forma está ligada a uma finalidade (contraditório, ampla defesa, imparcialidade, etc.) da qual constitui instrumento. Assim, é assentado da doutrina o entendimento de que o descumprimento de determinada forma, desde que não cause prejuízo ao contribuinte, não acarreta nulidade do procedimento (princípio da instrumentalidade). No caso em análise, a cognição da DRJ foi parca pois fez jus à própria peça impugnatória, que não esclarece o ponto nevrálgico da questão: a comprovação da origem dos depósitos. Ademais, à recorrente foi estendido prazo para manifestação durante o procedimento de fiscalização, efetuada intimação regular do auto de infração com todos os elementos legalmente exigidos, proporcionado prazo para interposição de impugnação, conhecidas e analisadas as provas anexadas na impugnação, e, por último, possibilitada a interposição de recurso voluntário. Ou seja, não ocorreu, em momento algum, desrespeito à forma, nem prejuízo ao direito de defesa da recorrente. Sendo assim, não procede a arguição da recorrente de que o processo deveria ser nulo por cerceamento de defesa. Fl. 242DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 24/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO 6 2 Da comprovação da origem dos depósitos bancários O recorrente alega que seu fluxo de caixa é suficiente para justificar a movimentação financeira presente em suas contas, e que não houve qualquer omissão de rendimentos no caso. Ainda, contesta o método de comprovação, alegando que a exigência de comprovação individualizada após tanto tempo dos fatos é inadequada. Não assiste razão ao recorrente. Anteriormente à Lei n° 8.021/90, assentouse que os depósitos bancários, por si só, não representavam rendimentos a sofrer a incidência do imposto de renda. Nesta senda, o Tribunal Federal de Recursos sumulou entendimento com esta exata interpretação (Súmula 182 do TFR), bem como o art. 90, VII, do DecretoLei n° 2.471/88 determinou o arquivamento de processos administrativos que controlassem débitos de imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou comprovantes de depósitos bancários. Entretanto, com o advento do art. 6°, § 5°, da Lei n° 8.021/90, autorizouse o arbitramento de rendimentos com base em depósitos ou aplicações em instituições financeiras, mediante utilização dos sinais exteriores de riqueza, quando o contribuinte não pudesse comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. Porém, para incidência do imposto de renda sobre a hipótese em debate, a jurisprudência administrativa passou a obrigar que a fiscalização comprovasse o consumo da renda pelo contribuinte, representada pelos depósitos bancários de origem não comprovada, a transparecer sinais exteriores de riqueza (acréscimo patrimonial ou dispêndio), incompatíveis com os rendimentos declarados. Este cenário foi profundamente alterado pelo art. 42 da Lei n° 9.430/96, com incidência sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 1°/01/97. O art. 42 da Lei 9.430/96 estipula, in verbis: “Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. “ Tratase de presunção legal, que permite à Fazenda tributar depósitos bancários sem origem e/ou tributação justificados, cabendo prova em contrário, por parte da contribuinte. Como bem ensina Alfredo Augusto Becker, presunção é o resultado de processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa se infere o fato desconhecido cuja existência é provável (Teoria Geral do Direito Tributário, 3. ed. São Paulo : Lejus. 1998. pg. 508). No caso da técnica de apuração baseada em presunção estabelecida pelo art. 42 da Lei 9.430/96, o fato conhecido é a existência de depósitos bancários, que denotam, a priori, acréscimo patrimonial. Tendo em vista que renda, para fins de imposto de renda, é considerada como o acréscimo patrimonial em determinado período de tempo, a existência de depósitos sem origem e sem tributação comprovados levam à presunção de que houve acréscimo patrimonial não oferecido à tributação; logo, omitido o fato desconhecido de existência provável. Fl. 243DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 24/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO Processo nº 10580.720988/200781 Acórdão n.º 2202002.207 S2C2T2 Fl. 241 7 Por ser presunção relativa, é necessário que o contribuinte seja intimado regularmente, principalmente do resultado da apuração dos depósitos discriminados individualmente, de modo a possibilitar a defesa, o que ocorreu no presente procedimento. Com a novel legislação acima, a jurisprudência administrativa chancelou as autuações que imputavam aos contribuintes o imposto de renda sobre a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Esse entendimento encontrase pacificado no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como exemplo, por todos, vejase o Acórdão n° CSRF/0400.164 (Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais), sessão de 13 de dezembro de 2005, relatora a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, unânime, que restou assim ementado: IRPF DEPÓSITOS BANCÁRIOS OMISSÃO DE RENDIMENTOS Presumese a omissão de rendimentos sempre que o titular de conta bancária, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósito ou de investimento (art. 42 da Lei e. 9.430, de 1996). Ao tentar comprovar as origens, o recorrente simplesmente imputou todas as quantias restantes como decorrentes de sua remuneração enquanto parlamentar, que já havia sido tributada. No entanto, os valores não coincidem, e não há qualquer prova de que estes depósitos foram efetuados pela própria Câmara dos Deputados. E não há de se falar na dificuldade ou impossibilidade da prova, vez que a referida casa do Congresso apresentou documentos hábeis e idôneos a comprovar os depósitos realizados a título de verbas indenizatórias, e poderia ter efetuado o mesmo em relação aos créditos alegadamente percebidos a título de remuneração por sua atividade parlamentar. Quanto à forma de comprovação individualizada, é a própria Lei nº 9.430/96 que institui este dever, na redação do §3º de seu art. 42: § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). De tal sorte, não assiste razão ao Recorrente neste ponto, tendo em vista a plena aptidão de depósitos bancários sem origem comprovada para configurar omissão de rendimentos e, portanto, omissão do fato gerador do Imposto de Renda. (Assinatura digital) Rafael Pandolfo Fl. 244DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 24/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO 8 Fl. 245DF CARF MF Impresso em 27/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO, Assinado digitalmente em 24/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 22/03/2013 por RAFAEL PANDOLFO
score : 1.0
Numero do processo: 10830.915404/2009-27
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Apr 08 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2002
PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA.
Importa renúncia à instância administrativa a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, com o mesmo objeto, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Súmula CARF n° 1).
Numero da decisão: 3803-004.032
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Alexandre Kern - Presidente.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Kern (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, Juliano Eduardo Lirani e João Alfredo Eduão Ferreira.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2002 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia à instância administrativa a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, com o mesmo objeto, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Súmula CARF n° 1).
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2002 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. Importa renúncia à instância administrativa a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, com o mesmo objeto, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Súmula CARF n° 1). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Alexandre Kern Presidente. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Kern (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, Juliano Eduardo Lirani e João Alfredo Eduão Ferreira. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 54 04 /2 00 9- 27 Fl. 66DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 20/03/2013 p or ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10830.915404/200927 Acórdão n.º 3803004.032 S3TE03 Fl. 67 2 Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte em contraposição à decisão da DRJ Campinas/SP que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada em decorrência da não homologação das compensações pleiteadas. O contribuinte havia transmitido Pedidos de Restituição e Declarações de Compensação (PER/DCOMPs) em 25/9/2006 e 9/10/2006, referentes a crédito decorrente de alegado pagamento a maior da Cofins, período de apuração abril de 2002, no valor original de R$ 10.833,78, destinado a quitar débitos da titularidade do sujeito passivo. Por meio de despachos decisórios eletrônicos, a repartição de origem não homologou as compensações, pelo fato de que o pagamento declarado nos PER/DCOMPs já havia sido integralmente utilizado na quitação de débitos do contribuinte. Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade e requereu a anulação “in totum” dos despachos decisórios e o reconhecimento do crédito pleiteado com a correspondente homologação das compensações formuladas, alegando o seguinte: a) o crédito decorre de recolhimento indevido da Cofins ocorrido em 16 de maio de 2002 no valor original de R$ 10.833,78; b) o despacho decisório não informa o número do PER/DCOMP em que o crédito pleiteado teria sido utilizado, nem o tributo compensado ou o período correspondente; c) “houve excesso de sanha arrecadatória por parte da Autoridade Fiscal e pouco empenho quer na análise do direito creditório quer no lastreamento com qualquer PERD/COMP; fato este que impossibilita e limita a Impugnante de formular sua defesa” (fl. 2). A DRJ Campinas/SP não reconheceu o direito creditório, tendo sido o acórdão ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2002 a 30/04/2002 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Válido o Despacho Decisório em que foi demonstrada a utilização dos pagamentos encontrados para o DARF discriminado no Per/Dcomp em débito declarado pelo próprio contribuinte em DCTF Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Irresignado, o contribuinte apresenta Recurso Voluntário e requer a reforma do acórdão da DRJ Campinas/SP, com a homologação total das compensações pleiteadas, sob pena de descumprimento de determinação judicial, arguindo o seguinte: Fl. 67DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 20/03/2013 p or ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10830.915404/200927 Acórdão n.º 3803004.032 S3TE03 Fl. 68 3 a) “é fato verdadeiro que o débito foi declarado em DCTF e utilizado para quitação da Cofins” (fl. 45); b) “também é fato verdadeiro que devido ao lapso temporal não se consegue retificar a fatídica DCTF” (fl. 45); c) “o Contribuinte promoveu medida judicial que recebeu decreto de provimento para fim de declarar a inexistência de relação jurídicotributária que obrigasse a Recorrente a recolher o PIS e COFINS com base de cálculo determinada pela Lei 9.718/98 nos períodos de julho/2001 a novembro/2002 e de julho/2001 a janeiro/2004, respectivamente, bem como autorizou a Contestante (ora Recorrente) a promover compensação desses indébitos tributários em razão dos recolhimentos indevidamente efetuados a maior nos períodos supra, devidamente corrigidos pelos mesmos critérios utilizados para a correção do saldo devedor, devendo o Contribuinte, nos termos do § 1º do art. 74 da Lei 9.430/06, quando do procedimento da compensação, efetuar entrega à Secretaria da Receita Federal de declaração em que constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos confessados, tudo como se vê do incluso documento” (fls. 45 a 46); d) a própria Procuradoria da Fazenda editou orientação de que o tema levado ao Poder Judiciário não fosse mais objeto de contestação ou recurso; e) está cumprindo determinação judicial, em conformidade com o contido no art. 170A do Código Tributário Nacional (CTN); f) os valores pleiteados são de fácil confirmação por parte da Receita Federal, pois que constam das DIPJs. Junto à peça recursal, o contribuinte traz aos autos cópia de documento obtido na internet, em que se faz referência à decisão de primeiro grau no processo judicial por ele referenciado. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis O recurso é tempestivo, mas dele não conheço, em razão dos fatos a seguir explanados. De início, esclareçase que, conforme apontado no despacho da repartição de origem presente à fl. 65, embora o Aviso de Recebimento (AR) referente à ciência do acórdão da DRJ não tenha sido localizado, o comunicado do resultado do julgamento data de 15/2/2012 e o recurso foi protocolizado em 6/3/2012, o que evidencia a tempestividade de sua interposição. Inovando em relação à primeira instãncia administrativa, em seu Recurso Voluntário, o contribuinte informa a existência de ação judicial versando sobre a mesma matéria deste processo e traz cópia da sentença da 3ª Vara da Justiça Federal de Campinas/SP. Fl. 68DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 20/03/2013 p or ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10830.915404/200927 Acórdão n.º 3803004.032 S3TE03 Fl. 69 4 Considerando a cópia da sentença supra referenciada, assim como o resultado da consulta ao sítio na internet da Seção Judiciária de São Paulo realizada em 5 de março de 2013, constatase que o processo judicial nº 2006.61.05.0101393, em que o ora Recorrente encontrase na condição de Impetrante, transitado em julgado em 7/11/2012, versa, de fato, sobre a mesma matéria sobre a qual se controverte nestes autos, qual seja, o direito de creditamento de indébitos decorrentes de pagamentos indevidos da Cofins efetuados com base na Lei nº 9.718, de 1998, o que evidencia a ocorrência de concomitância da discussão nas esferas administrativa e judicial. A ordem constitucional pátria assegura a todos o acesso ao Poder Judiciário para defesa de direitos (art. 5°, XXXV, da Constituição Federal), em razão do que as decisões judiciais transitadas em julgado se revestem do caráter de definitividade e de imutabilidade, sendo, portanto, a ultima ratio na solução de conflitos. Uma vez submetida determinada matéria à apreciação do Poder Judiciário, cuja decisão prevalecerá na ordem jurídica, qualquer outra discussão paralela mostrase inoportuna e ineficiente, uma vez que suas conclusões, indubitavelmente, quedarseão ao decisum judicial manifesto ou a ser proferido. Sobre essa questão, José Afonso da Silva já se pronunciou nos seguintes termos; A primeira garantia que o texto revela é a de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, pois sequer se admite mais o contencioso administrativo, que estava previsto na Constituição revogada (...). Logo, a apreciação pelo Poder Judiciário da lesão ou ameaça de direito se traduz numa decisão que define se houve ou não a lesão do direito, se há ou não a ameaça a direito alegada pela pessoa ou coletividade que recorreu ao Poder Judiciário1 Portanto, a busca do Poder Judiciário, detentor do monopólio da jurisdição, acarreta, inexoravelmente, o abandono da discussão do conflito na via administrativa, pois qualquer decisão obtida naquela esfera suplantará qualquer outra que venha a ser deferida no processo administrativo, tornandoa, nesse contexto, inócua e afrontosa ao princípio da eficiência que rege a atuação da Administração Pública. Esse entendimento encontrase sumulado neste Conselho nos seguintes termos: Súmula CARF n° 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. 1 SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 132. Fl. 69DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 20/03/2013 p or ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10830.915404/200927 Acórdão n.º 3803004.032 S3TE03 Fl. 70 5 Dessa forma, não cabe nesta instância a apreciação da mesma matéria já submetida ao crivo do Poder Judiciário. Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso voluntário, tendo em vista que a matéria já foi submetida à apreciação do Poder Judiciário, configurandose renúncia à via administrativa, em razão do que os fundamentos de fato e de direito trazidos pelo Recorrente não serão apreciados por este Colegiado. É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator Fl. 70DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 20/03/2013 p or ALEXANDRE KERN, Assinado digitalmente em 20/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS
score : 1.0
Numero do processo: 10865.903819/2009-51
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 28 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Apr 11 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/04/2003 a 30/04/2003
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Cabem Embargos de Declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma.
Numero da decisão: 3803-004.014
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Belchior Melo de Sousa - Presidente
(assinado digitalmente)
Juliano Eduardo Lirani - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, João Alfredo Eduão Ferreira e José Luiz Feistauer de Oliveira.
Nome do relator: JULIANO EDUARDO LIRANI
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2003 a 30/04/2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Cabem Embargos de Declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a turma.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa - Presidente (assinado digitalmente) Juliano Eduardo Lirani - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, João Alfredo Eduão Ferreira e José Luiz Feistauer de Oliveira.
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Cabem Embargos de Declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Presidente (assinado digitalmente) Juliano Eduardo Lirani Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, João Alfredo Eduão Ferreira e José Luiz Feistauer de Oliveira. Relatório Tratase de Embargos de Declaração interposto pelo Conselheiro Alexandre Kern, designado para a elaboração do voto vencedor do julgamento ocorrido em 17 de julho AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 90 38 19 /2 00 9- 51 Fl. 117DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 21/03/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA 2 nesta Turma, que por sua vez negou provimento ao recurso em epígrafe, por maioria de votos, tendo sido ele designado para elaboração do voto vencedor. Todavia, no momento da elaboração do voto, o embargante constatou que embora o Recurso Voluntário tivesse sido apresentado dentro do prazo estabelecido na legislação, a Manifestação de Inconformidade seria intempestiva e por este motivo interpôs os Embargos de Declaração com o objetivo de alertar que o colegiado não poderia ter adentrado ao mérito da demanda, sob o pressuposto de que o acórdão foi omisso na medida em que deixou de apreciar pressuposto de admissibilidade do processo administrativo em epígrafe, especificamente em relação a intempestividade da Manifestação de Inconformidade. Comenta ainda, nos embargos, que talvez o equívoco possa ser atribuído ao servidor Reinaldo Brigatto que ignorou a informação de postagem e por isso sugeriu que a Manifestação de Inconformidade fosse conhecida pela DRJ. Agora, resta analisar se os embargos preenchem os pressupostos de admissibilidade, bem como se cabe reformar o acórdão. É o Relatório Voto Conselheiro Juliano Eduardo Lirani, Relator De acordo com o art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver omissão, contradição ou obscuridade entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma. Primeiramente é preciso dizer que os embargos são tempestivos, visto que foram apresentados no prazo de 5 (cinco) dias contados da ciência do acórdão, pelo que conheço do recurso, no termos do § 1º do art. 65 do Regimento Interno do CARF. Tendo em vista tal dispositivo regulamentar, será possível concluir que os embargos não preenchem os requisitos de admissibilidade, uma vez que o pressuposto de intempestividade da Manifestação de Inconformidade alegado não se encontra peremptoriamente atestado nos autos, conforme será demonstrado a seguir. Conforme se verifica do despacho da repartição de origem que encaminhou a Manifestação de Inconformidade à Delegacia de Julgamento, o agente consignou que não era possível constatar nos elementos presentes nos autos a data da ciência do despacho decisório por parte do contribuinte, o que, em princípio, fragiliza, de pronto, o argumento do Embargante. Além disso, as telas em que o Embargante se embasa para afirmar a ocorrência da intempestividade da Manifestação de Inconformidade não são originadas da Empresa Brasileira de Correios – ECT, mas de sistemas do Serpro, em que não se tem a imagem do Aviso de Recebimento (AR), elemento esse primordial à verificação da tempestividade. Fl. 118DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 21/03/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 10865.903819/200951 Acórdão n.º 3803004.014 S3TE03 Fl. 112 3 Não bastassem tais constatações, temse que o relator a quo afirmou que a Manifestação de Inconformidade atendia todos os pressupostos de admissibilidade, dentre os quais se inclui a tempestividade. Considerando que o relator a quo tem acesso às informações dos sistemas internos da Receita Federal, essa sua afirmativa, para ser afastada, dependeria de elemento de prova inequívoco, o que não ocorre no presente caso. Conforme este Colegiado já decidiu em outras ocasiões, havendo dúvida quanto à tempestividade de uma peça recursal, concluise pela regularidade processual, com fundamento nos princípios da eficiência, da oficialidade e formalidade mitigada. O Embargante, valendose da alegação de ocorrência de omissão desta Turma quanto à não constatação do erro no acórdão de primeira instância – erro esse não demonstrado, conforme acima apontado –, quis fazer uso dos embargos para provocar a prolação de nova decisão, de forma não consentânea com a previsão do Regulamento do CARF. Por fim, embora o Embargante tenha manifestado opinião de que este relator desconhece as rudimentares regras processuais e que ignora o prazo de 30 dias para a interposição da Manifestação de Inconformidade, cumpre esclarecer que tal alegação não procede, conforme acima demonstrado. Nesse sentido, voto por rejeitar os embargos de declaração. Sala das sessões, 28 de fevereiro de 2013 (assinado digitalmente) Juliano Eduardo Lirani Fl. 119DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 21/03/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA
score : 1.0
Numero do processo: 15521.000404/2008-57
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias
de apuração: 01/12/2002 a 31/10/2007
Ementa: REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
ISENÇÃO. COMPROVAÇÃO DE REQUISITOS.
Somente com a total comprovação dos requisitos determinados na Legislação é que as empresas fazem jus à isenção de contribuições sociais.
MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO.
Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Numero da decisão: 2403-001.224
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para que seja recalculada a multa de mora de acordo com a redação do artigo 35 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 11.941/2009, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, fazendo prevalecer a mais benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora
Nome do relator: CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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ementa_s : Contribuições Sociais Previdenciárias de apuração: 01/12/2002 a 31/10/2007 Ementa: REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. ISENÇÃO. COMPROVAÇÃO DE REQUISITOS. Somente com a total comprovação dos requisitos determinados na Legislação é que as empresas fazem jus à isenção de contribuições sociais. MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
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Matéria CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Recorrente ASSOCIAÇÃO DOS IRMÃOS DA SOLIDARIEDADE Recorrida FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/12/2002 a 31/10/2007 Ementa: REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. ISENÇÃO. COMPROVAÇÃO DE REQUISITOS. Somente com a total comprovação dos requisitos determinados na Legislação é que as empresas fazem jus à isenção de contribuições sociais. MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplicase a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para que seja recalculada a multa de mora de acordo com a redação do artigo 35 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 11.941/2009, nos termos do art. 61 da Lei Fl. 500DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, fazendo prevalecer a mais benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora. Carlos Alberto Mees Stringari Relator/Presidente Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Cid Marconi Gurgel de Souza, Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Marcelo Magalhães Peixoto. Fl. 501DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 15521.000404/200857 Acórdão n.º 2403001.124 S2C4T3 Fl. 485 3 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento Rio de Janeiro I, Acórdão 1224.242 da 15ª Turma, que julgou procedente em parte o lançamento, acatando a tese da decadência conforme abaixo: 13.1. Ocorre porém que o período de referência do presente lançamento, datado de 26/12/2008, vai de 01/12/2002 a 31/10/2007, sendo que, dentre as competências que o integram, a empresa não efetuou contribuições previdenciárias em 12/2002, 12/2003, 13/2003, 11/2004 e 13/2004 , como consta das telas de contacorrente em anexo, razão por que, para estas, a decadência deve ser considerada nos termos do art. 173, I; enquanto que, relativamente às demais competências, deve ser contado o prazo decadencial segundo o art. 150, § 4% ambos do CTN. 13.2. Assim, reconheço a decadência de todas as competências até e inclusive 11/2003, cujos valores excluo. ... CONCLUSÃO 15. Pelo acima exposto, VOTO pela PROCEDÊNCIA PARCIAL do lançamento, retificado, conforme DADR Discriminativo Analítico do Débito Retificado anexo, para o valor de R$ 15.504,15, acrescido de encargos moratórios a serem calculados no momento de emissão da guia de recolhimento, apenas excluindo os valores lançados nas competências 12/2002 a 11/2003, por conta da decadência considerada nos termos do art. 150, § 4° do CTN. A autuação foi assim apresentada no relatório do acórdão recorrido: Do Lançamento O presente lançamento referese ao AIOP 37.194.7120 que, tendo em vista a extinção da Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social e a conseqüente transferência dos processos administrativofiscais para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme art. 4° da Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007, recebeu nova Fl. 502DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 numeração, passando a consubstanciar o processo de n° 15521.000404/200857. 2. Tratase de crédito tributário no valor originário de R$ 18.140,36, acrescido de encargos moratórios, relativo às contribuições para o FPASFundo de Previdência e Assistência Social e para o financiamento dos beneficios pagos em função de incapacidade laborativa RAT, no período de 12/2002 a 10/2007, cujo fato gerador foi o pagamento de remuneração a segurados empregados e contribuintes individuais. 3. Consta do relatório fiscal de fls. 230/233 que a empresa deixou de informar através de suas GFIPGuias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social as remunerações pagas a seus segurados. Assim, a empresa não fez jus à redução de 50% da multa de mora, conforme previsto no art. 35, §4° da Lei 8.212/91, acrescido pela Lei 9.876/99. 4. Foram anexados pela auditoria o estatuto da associação e suas alterações, folhas de pagamento analíticas, recibos de pagamento a segurados empregados e a autônomos, avisos prévios de férias, vide fls. 38/227. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, onde alega, em síntese, que: • Direito a gozo da isenção prevista no artigo 195, § 7º da CF. • Representação Fiscal para Fins penais. É o relatório. Fl. 503DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 15521.000404/200857 Acórdão n.º 2403001.124 S2C4T3 Fl. 486 5 Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à análise das questões pertinentes. ISENÇÃO/IMUNIDADE O cerne da decisão de primeira instância foi que a recorrente não atendeu todas exigências do artigo 55 da Lei 8.212/91. Também no recurso, a recorrente não prova o cumprimento de todos requisitos. 14.4. Logo, a regra é que, salvo direito adquirido, a empresa deve requerer administrativamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil SRB, antigamente Secretaria da Receita Previdenciaria, a `isenção, que poderá ser deferida por meio de ato declaratório, conforme art.55, parágrafo 1 ° da Lei 8.212/91 e art.300 da IN MPS/SRP 03, de 14/07/2005. 14.5. Dentre os juntados, a impugnante anexou documentos que atendem aos condicionantes da isenção das contribuições previdenciárias apenas de forma parcial, uma vez que não são todos válidos ao mesmo tempo para o mesmo período, razão por que, então, não há que se falar em atendimento de.todas as condições para fruição do referido beneficio. 14.6. A empresa não trouxe aos autos qualquer documento que comprove ter requerimento de isenção deferido junto à SRB, ônus que lhe compete e de que não se desincumbiu, precluindo seu direito de fazêlo posteriormente, nos termos do art. 7°, III da Portaria RFB 10.875/2007. 14.7. Ademais, tal direito não , lhe foi reconhecido administrativamente pelo INSS, conforme consulta feita ao sistema Plenus/ Águia/ Arrecadação — CONFILAN —Consulta a Entidades Filantrópicas — INSS/CNAS, cuja tela segue em anexo. 14.8. Portanto, em não preenchendo todos os requisitos previstos na lei para que possa fazer jus à isenção, não cabe à autoridade administrativa concedêla. Até porque, não é este o fórum administrativo adequado. Fl. 504DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 Quanto às alegações acerca de seu direito à imunidade entendo que não assiste razão à recorrente. A Constituição Federal de 1988, estabeleceu no seu art. 195, § 7º, imunidade, embora o texto constitucional faça referência a isenção, quanto a contribuições previdenciárias apenas e tão somente para entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas em lei isto é, é uma imunidade condicionada a certos requisitos estabelecidos na lei. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.(grifei) Antes da promulgação da Lei n.º 8212/91 foi ajuizado o Mandado de Injunção nº 2321 – RJ (Rel. o Min. Moreira Alves), pois desde a promulgação da Constituição, o dispositivo constitucional imunizante, reconhecido como de eficácia limitada, carecia de regulamentação. Apreciando especificamente a imunidade de contribuições previdenciárias aqui tratada no referido Mandado de Injunção, decidiu o Supremo Tribunal Federal que: a) a norma constitucional carecia de regulamentação para permitir o gozo da imunidade; b) que os arts. 9º e 14 do CTN não serviam para a regulamentação exigida; e c) que a regulamentação podia ser feita por meio de lei ordinária. Entendo que a regulamentação da imunidade veio através da Lei n.º 8.212/91. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS Quanto à Representação Fiscal Para Fins Penais, verificase que essa é uma questão sobre a qual o CARF possui decisões reiteradas e, por essa razão foi editada Súmula, cuja observância é obrigatória para estes conselheiros. Abaixo apresento a Súmula número 28. Súmula CARF nº 28: O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. Fl. 505DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 15521.000404/200857 Acórdão n.º 2403001.124 S2C4T3 Fl. 487 7 MULTA DE MORA A multa de mora aplicada teve por base o artigo 35 da Lei 8.212/91, que determinava aplicação de multa que progredia conforme a fase e o decorrer do tempo e que poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse artigo foi alterado pela Lei 11.941/2009, que estabeleceu que os débitos referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 61 da Lei 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%. Visto que o artigo 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para comparála com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa mais benéfica. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. CONCLUSÃO À vista do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, determinando o recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei 8.212/91 e prevalência da mais benéfica ao contribuinte. Carlos Alberto Mees Stringari Fl. 506DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 Fl. 507DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
score : 1.0
Numero do processo: 11070.001465/2010-51
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 27/07/2010
PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO INSTRUMENTAL.
A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto de infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária.
A responsabilidade pela infração é objetiva, independe da culpa ou da intenção do agente para que surja a imposição do auto de infração. Conforme disposto no art. 136 do CTN, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, a não ser que haja disposição em contrário.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2803-002.018
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
(Assinado digitalmente)
Helton Carlos Praia de Lima Presidente
(Assinado digitalmente)
Amílcar Barca Teixeira Júnior Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Oseas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato e Natanael Vieira dos Santos.
Nome do relator: AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 27/07/2010 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO INSTRUMENTAL. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto de infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária. A responsabilidade pela infração é objetiva, independe da culpa ou da intenção do agente para que surja a imposição do auto de infração. Conforme disposto no art. 136 do CTN, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, a não ser que haja disposição em contrário. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima Presidente (Assinado digitalmente) Amílcar Barca Teixeira Júnior Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Oseas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato e Natanael Vieira dos Santos.
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CUSTEIO. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO INSTRUMENTAL. 1. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto de infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária. 2. A responsabilidade pela infração é objetiva, independe da culpa ou da intenção do agente para que surja a imposição do auto de infração. Conforme disposto no art. 136 do CTN, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, a não ser que haja disposição em contrário. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima – Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 00 14 65 /2 01 0- 51 Fl. 40DF CARF MF Impresso em 13/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 6/02/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 11070.001465/201051 Acórdão n.º 2803002.018 S2TE03 Fl. 3 2 (Assinado digitalmente) Amílcar Barca Teixeira Júnior – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Oseas Coimbra Júnior, Eduardo de Oliveira, Amilcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato e Natanael Vieira dos Santos. Fl. 41DF CARF MF Impresso em 13/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 6/02/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 11070.001465/201051 Acórdão n.º 2803002.018 S2TE03 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Auto de Infração de Obrigação Acessória (CFL 38) lavrado em desfavor do contribuinte acima identificado, tendo em vista que a empresa deixou de apresentar documento ou livro relacionados com as contribuições previstas na Lei nº 8.212, de 24.07.91, elencados no Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF, de 08/07/2010. O Contribuinte devidamente notificado apresentou defesa tempestiva. A impugnação foi julgada em 16 de fevereiro de 2011 e ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 27/07/2010 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PROVA. MOMENTO DE PRODUÇÃO. LANÇAMENTO. Infringe determinação legal a apresentação de livro que não atenda as formalidades exigidas, que contenha informação diversa da realidade ou que omita informação verdadeira. O momento da apresentação da prova documental dáse na impugnação. A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória. Impugnação Improcedente Crédito Tributário mantido Inconformado com resultado do julgamento da primeira instância administrativa, o Contribuinte apresentou recurso tempestivo, onde alega, em síntese, o seguinte: A Colenda Turma não considerou procedentes as razões apontadas pela impugnante. Um olhar mais aprofundado sobre a questão, contudo, permite dar razão a ora recorrente. Antes, como argumento liminar, registrese que durante o processamento da impugnação o STF julgou ilegal a quebra do sigilo bancário de contribuinte, ao decidir o Recurso Extraordinário 389808. No caso em tela a autuação se deu com este odioso expediente. Fl. 42DF CARF MF Impresso em 13/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 6/02/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 11070.001465/201051 Acórdão n.º 2803002.018 S2TE03 Fl. 5 4 Quanto ao já exposto na impugnação, houve a presunção de que foram sonegadas informações de contribuições previdenciárias por insuficiência nas informações contábeis prestadas pela contabilidade da empresa para sustentar a autuação. A contabilidade é realizada de forma terceirizada típica de pequenas empresas que ficam à mercê do controle e aconselhamento da assessoria técnica. A impugnante nunca omitiu nenhuma contribuição efetivamente devida, sendo que os créditos existentes e pleiteados junto ao fisco decorrem de que o sócio proprietário Paulo Antônio Haupenthal é a principal força de mão de obra da empresa que executa obras para empresas que registram na forma devida o pagamento, gerando, pois, a retenção na fonte de contribuição previdenciária a maior do que o efetivamente gerado. A impugnante não agiu com dolo ou máfé e, na prática, não efetuou nenhuma omissão de contribuição previdenciária devida. Não lhe foi oportunizada a possibilidade de justificação do por que da diferença entre o recolhido na fonte e o devido no final da realização de suas atividades de construção. Eventual equívoco na elaboração dos registros contábeis ou na apresentação junto a este órgão público não podem recair de forma punitiva por sobre a empresa impugnante que, a viger, a punição proposta, dificilmente terá condições de prosseguir suas operações, gerando a partir deste ato tãosó débito fiscal insolúvel, falência e desemprego, Assim sendo, requer, com base na legislação fiscal e previdenciária que regulam a matéria, seja este recurso recebido, conhecido e provido, e, por consequência, declarado improcedente o ato de infração nº DEBCAD 37.269.5744. Não apresentadas as contrarrazões. É o relatório. Fl. 43DF CARF MF Impresso em 13/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 6/02/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 11070.001465/201051 Acórdão n.º 2803002.018 S2TE03 Fl. 6 5 Voto Conselheiro Amílcar Barca Teixeira Júnior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo, e considerando o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. Como é do conhecimento geral, a responsabilidade pela infração é objetiva, independe de culpa ou da intenção do agente para que surja a imposição do auto de infração. Assim, o fato de trazer ou não prejuízo ao Fisco é irrelevante, pois a obrigação sendo instrumental, qualquer descumprimento por presunção legal, acarreta dificuldade na ação fiscal. Conforme disposto no art. 136 do CTN, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, a não ser que haja disposição em contrário. Assim, não resta qualquer dúvida de que o lançamento, bem como a decisão de primeira instância administrativa foi pautado em conformidade com as determinações contidas na legislação tributária, em especial aquelas previstas no art. 142 do CTN. Ademais, não se pode perder de vista que as obrigações acessórias são impostas aos sujeitos passivos como forma de auxiliar e facilitar a ação fiscal. Por meio das obrigações acessórias a fiscalização conseguirá verificar se a obrigação principal foi cumprida. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e não apenas da lei em sentido estrito, conforme dispõe o art. 113, § 2º do CTN, in verbis: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos. § 3º. A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. A legislação engloba as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes, conforme dispõe o art. 96 do CTN. Na situação vertente, não há dúvida da ocorrência do fato imponível, tendo em vista que o recorrente não apresentou a documentação solicitada pela fiscalização; Fl. 44DF CARF MF Impresso em 13/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 6/02/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 11070.001465/201051 Acórdão n.º 2803002.018 S2TE03 Fl. 7 6 tampouco há dúvida quanto ao dispositivo legal a ser aplicado, no caso, o art. 33, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.212, de 1991. O descumprimento de obrigações instrumentais está amplamente evidenciado no Relatório Fiscal da Infração (fls.7), in verbis: O auto de infração foi lavrado pela prática de ato que constitui infração à legislação previdenciária. A empresa através do Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF de 08/07/2010 foi intimada a apresentar os Livros Diário e Razão ou Caixa, folha de pagamento de todos os segurados, além de outros elementos, apresentou o Livro Diário número 01 e Livro Razão do período de 01/2008 a 12/2008, mas os livros apresentados não registraram a movimentação financeira da conta bancária mantida pela empresa junto COOPERATIVA DE CRÉDITO DE LIVRE ADMISSÃO DE ASSOCIADOS PESTANENSE LTDA, CNPJ 90.729.369/000122, onde teve um movimento no ano de 2008 de R$207.260,24 e também o livro diário de número 01 deveria abrir com um balanço de abertura e não com lançamentos de despesas. A empresa intimada através do Termo de Intimação Fiscal 01/201 de 21/07/2010 sobre os itens acima, em sua resposta assinada pelo contador e sócia da empresa diz o seguinte: No que se refere aos itens 03 a 05 da intimação, informamos que anteriormente os serviços contábeis eram realizados pelo contador Tischer, o qual acreditamos, não fazia contabilização com a elaboração de caixa ou diário, nem orientava seu cliente de suas obrigações no fornecimento de documentos, motivo pelo qual, ao iniciarmos a contabilização, não fizemos o balanço de abertura e demoramos a organizar o fluxo de documentos para a contabilização das movimentações da conta corrente do Sicredi e demais despesas. O grifo é nosso. A partir da resposta ao Termo de Intimação Fiscal 01/2010 o contribuinte juntamente com seu contador concordam que a contabilidade não registra todas as operações da empresa. Dispositivo Legal Infringido: Lei 8.212, de 24.07.91, artigo 33, parágrafos 2º e 3º, combinado com os artigos 232 e 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999. A apresentação de documentos de forma deficiente ou a sua não apresentação é motivo para a fiscalização efetivar o lançamento. Fl. 45DF CARF MF Impresso em 13/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 6/02/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR Processo nº 11070.001465/201051 Acórdão n.º 2803002.018 S2TE03 Fl. 8 7 Nestes autos, independentemente de as verbas terem ou não natureza tributária, a recorrente é obrigada a apresentar a documentação requisitada pela fiscalização. A aplicação de penalidade por descumprimento de obrigação acessória constante da Lei nº 8.212/91 está dentro dos pressupostos legais e constitucionais, não foi inquinada de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, estando, pois, totalmente válida e devendo ser obedecida pelas autoridades administrativas. Por último, a autuação objeto do presente recurso foi executada de acordo com os preceitos legais atinentes à matéria e o Auto de Infração lavrado contém todos os elementos essenciais à sua validade, conforme dispõe o art. 10 do Decreto nº 70.235/72, devendo ser mantido na sua integralidade, tendo em vista que a recorrente não comprovou a correção da falta. CONCLUSÃO. Pelo exposto, voto por CONHECER do recurso para, no mérito, NEGAR LHE PROVIMENTO. É como voto. (Assinado digitalmente) Amílcar Barca Teixeira Júnior – Relator. Fl. 46DF CARF MF Impresso em 13/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 2 6/02/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 30/01/2013 por AMILCAR BARCA TEI XEIRA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 19515.005006/2009-48
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Apr 05 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. DECADÊNCIA PARCIAL. PEDIDO DE RELEVAÇÃO DA MULTA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE QUESTÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. ALIMENTAÇÃO SEM ADESÃO AO PAT. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA.
No presente caso, aplica-se a regra do artigo 150, §4º, do CTN, haja vista a existência de pagamento parcial do tributo, considerada a totalidade da folha de salários da empresa recorrente.
O pedido de relevação da multa aplicada deve ser precedido da prova inequívoca do preenchimento dos requisitos constantes no art. 291 do Decreto 3.048/99.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
O reconhecimento da existência de confisco é o mesmo que reconhecer a inconstitucionalidade da sua incidência, o que é vedado a este Conselho.
O fornecimento de alimentação não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT.
As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei nº. 9.430/1996.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2803-002.157
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a), para: a) decotar do lançamento as competências 01/2004 a 10/2004; b) aplicar a multa, caso seja mais benéfica, prevista no art. 35 da Lei n.º 8.212/91; c) excluir do lançamento a parte relativa ao pagamento de auxílio alimentação.
(assinado digitalmente)
HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA - Presidente.
(assinado digitalmente)
NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Oséas Coimbra Júnior, Natanael Vieira dos Santos, Gustavo Vettorato e Eduardo de Oliveira.
Nome do relator: NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. DECADÊNCIA PARCIAL. PEDIDO DE RELEVAÇÃO DA MULTA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE QUESTÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. ALIMENTAÇÃO SEM ADESÃO AO PAT. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA. No presente caso, aplicase a regra do artigo 150, §4º, do CTN, haja vista a existência de pagamento parcial do tributo, considerada a totalidade da folha de salários da empresa recorrente. O pedido de relevação da multa aplicada deve ser precedido da prova inequívoca do preenchimento dos requisitos constantes no art. 291 do Decreto 3.048/99. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. O reconhecimento da existência de confisco é o mesmo que reconhecer a inconstitucionalidade da sua incidência, o que é vedado a este Conselho. O fornecimento de alimentação não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei nº. 9.430/1996. Recurso Voluntário Provido em Parte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 50 06 /2 00 9- 48 Fl. 113DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 114 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a), para: a) decotar do lançamento as competências 01/2004 a 10/2004; b) aplicar a multa, caso seja mais benéfica, prevista no art. 35 da Lei n.º 8.212/91; c) excluir do lançamento a parte relativa ao pagamento de auxílio alimentação. (assinado digitalmente) HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Presidente. (assinado digitalmente) NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Oséas Coimbra Júnior, Natanael Vieira dos Santos, Gustavo Vettorato e Eduardo de Oliveira. Fl. 114DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 115 3 Relatório 1. Tratase de recurso voluntário interposto pela RYLKO ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS S/C LTDA. em face da decisão que julgou improcedente a impugnação apresentada. 2. Conforme consta do relatório fiscal, a autuação se deu em razão da ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias destinadas a terceiros a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados a seu serviço, relativas a competências de 01/2004 a 12/2004. 3. Em síntese, o relatório fiscal dispõe (fls. 20 a 30): “a) a atividade da empresa limitase a administração de imóveis residenciais e comerciais, correspondente ao código CNAE 70.327 (administração de imóveis por conta de terceiros), se enquadrando na alíquota GILRAT de 1%; b) analisando os dados das GFIP's, se verificou que, nas competências 01 a 03 e 06 a 12/2004, as informações referentes às folhas de pagamento foram apagadas devido à sobreposição de dados decorrente da entrega de novas GFIP's com a finalidade de informar a remuneração dos sócios, omitidas nas GFIP anteriores, e, desta forma, não constam dados dos empregados nas GFIP's das referidas competências, embora os recolhimentos tenham sido efetuados, cabendo observar que os sócios foram informados nas GFIP's como categoria 13, quando o correto seria categoria 11; c) foi apurado o erro no preenchimento e a omissão de fatos geradores nas GFIP's, tendo sido emitidos os AI's n.° 37.254.4460, 37.254.4452 e 37.254.4487; d) analisando os livros contábeis, foram identificados lançamentos, nas contas: 3.50.1.10.00004 gratificações e prêmios, 3.50.1.50.00002 comissões, 3.50.1.55.50999 outras despesas gerais, 3.50.1.70.00099 outros serviços de terceiros; e) foram solicitados, através dos Termos de Intimação Fiscal(TIF), nº. 01 e 02, recibos, comprovantes e documentos que deram suporte aos lançamentos relacionados em planilha anexa aos TIF's, e, pela análise dos documentos apresentados, se concluiu que os lançamentos relacionados na planilha constante do relatório (Relação dos lançamentos considerados como integrantes da Base de Cálculo) se tratavam de pagamentos de horas extras, gratificações, complementos de salários, que compõem a base de cálculo do salário de contribuição, mas não constaram da folha de pagamento e não foram declarados em GFIP, tendo sido lançados nos códigos de levantamentos COS e COZ Complemento de Salário; f) na conta 3.50.1.10.99998 Férias, constava o lançamento das férias de Luiz Carlos Pitta Alliz Júnior, nos valores de R$ 2.421,48 em 01/04/2004 e R$ 1.066,67 Fl. 115DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 116 4 em 06/05/2004 e o pagamento de salários 04/2004 no valor de R$ 666,67 em 06/05/2004, mas, conforme folha de pagamento, o valor das férias foi de R$ 2.421,48 e não houve pagamento de salário em 04/2004, tendo sido, assim, considerado como adicional de salário os valores de R$ 1.066,67 e R$ 666,67; g) os valores das folhas de pagamento estão regularmente escrituradas nas contas: 3.50.1.10.00001 salários, 3.50.1.10.00002 verbas rescisórias e trabalhistas, 3.50.1.10.00004 – gratificações e prêmios, 3.50.1.10.00011 prêmio de permanência, 3.50.1.10.99998 férias e encargos, 3.50.1.10.99999 – 13º Salário e encargos; h) pelas pesquisas efetuadas no site do Ministério do Trabalho, se verificou que não consta para a empresa, cadastro no PAT Programa de Alimentação do Trabalhador, tendo sido os lançamentos das contas 3.50.1.10.00009 Cesta Básica, 3.50.1.10.00010 Alimentação e 3.50.1.55.00007 lanches e refeições, relacionados no relatório, considerados como base de cálculo das contribuições previdenciárias, e lançados nos códigos de levantamentos ALM e ALZ alimentação; i) pelos documentos apresentados, solicitados através dos TIF's n.º 01 e 02, foram considerados como pró labore os valores pagos a título de assistência médica aos sócios (considerada como salário de contribuição por não ser extensiva a todos os empregados), pagamento de condomínio e pagamento de fatura de cartão de crédito, conforme comprovantes, por amostragem, em anexo, e, pelas pesquisas efetuadas no cadastro da Receita Federal, consta também como sócio o Sr. Guilherme Rylko, sendo considerado, para ele, o pró labore no valor de 01 salário mínimo, o mesmo valor declarado na GFIP para os outros sócios da empresa (nas competências 04 e 05/2004, não foi declarado o pró labore na GFIP, sendo que na competência 04/2004 já consta recolhimento), e, assim, estes valores foram lançados com os código, Vle levantamentos PRO e PRZ Pro Labore; j) a empresa apresentou o Livro Diário n.º 22, registrado na JUCESP sob n.º 12801 em 09/02/2009, escriturado de 01 a 12/2004, com 207 folhas; k) as alíquotas utilizadas foram: Salário Educação 2,5%; Incra 0,2%; Sesc 1,5%; Senac 1,0%; e, Sebrae 0,6%; l) além do presente AI, foram emitidos, nesta fiscalização, os seguintes Autos de Infração: AI 37.225.9863 contribuições da empresa, AI 37.225.9871 contribuições dos segurados, e AI's 37.225.9898, 37.225.9901, 37.254.4460, 37.254.4452 e 37.254.4487 descumprimento de obrigação acessória; m) a multa aplicada foi de 24% para todas as competências; n) não foi emitido o Termo de Arrolamento de Bens — TAB, tendo em vista que o débito não ultrapassa o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); o) o crédito lançado (valor originário, juros e multa) encontrase fundamentado na legislação constante do anexo Fundamentos Legais do Débito.” 4. O acórdão vergastado restou ementado nos termos que passo a transcrever abaixo: “CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. Fl. 116DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 117 5 A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições destinadas a terceiros a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados a seu serviço. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O início do procedimento de fiscalização retira do sujeito passivo a espontaneidade para declarar e retificar as informações referentes às contribuições objeto do procedimento fiscal a que está submetido, bem como para recolher as devidas contribuições em atraso. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O Relatório Fiscal e os Anexos do Auto de Infração oferecem as condições necessárias para que o contribuinte conheça o procedimento fiscal e apresente a sua defesa ao lançamento. ÔNUS DA PROVA. Ao contestar situações apuradas pela fiscalização em documentos apresentados pelo próprio contribuinte, cabe a este último o ônus da prova de suas alegações, nos termos do artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n.° 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante n.° 8, publicada no Diário Oficial da União em 20/06/2008, o lapso de tempo de que dispõe a Secretaria da Receita Federal do Brasil para constituir os créditos relativos às contribuições de terceiros, mencionadas no artigo 3o da Lei n.° 11.457/07, será regido pelo Código Tributário Nacional (Lei n.° 5.172/66). O lançamento das contribuições relativas às competências abrangidas pelo presente Auto de Infração foi realizado no prazo quinquenal previsto no CTN, não havendo que se falar em decadência. SALÁRIODECONTRIBUIÇÃO. Entendese por saláriodecontribuição a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gratificações. Somente as exclusões arroladas exaustivamente no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91 não integram o saláriode contribuição. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. RELEVAÇÃO DE MULTA. NÃO CABIMENTO. Fl. 117DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 118 6 Não há previsão legal para relevação de multa aplicada em Auto de Infração de Obrigação Principal. PEDIDO DE POSTERIOR APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. INDEFERIMENTO. O pedido de juntada de documentos após a impugnação deve ser indeferido quando não tenha sido demonstrada a impossibilidade de apresentação oportuna da prova documental por motivo de força maior, não se refira esta a fato ou direito superveniente, e nem se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” 5. Buscando reverter o lançamento, a contribuinte apresentou recurso voluntário aduzindo em síntese: a) apreciação da decadência com a aplicação do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional; b) requer a relevação da multa aplicada, nos termos do art.291, § 1º, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.º 3048/1999; c) caráter confiscatório da multa, pois fixada em um percentual abusivo; d) inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 9.340/96, pois a multa aplicada no presente caso ofende aos princípios da razoabilidade, da proibição do excesso, decorrente do próprio princípio do Estado Social de Direito, e da vedação ao confisco, contido no art. 150, inciso IV, da Carta Magna. e) não incidência das contribuições previdenciárias sobre valores pagos a título de vale refeição e assistência médica; 7. Sem apresentação de contrarrazões, os autos foram enviados para a apreciação e julgamento por este Conselho. É o relatório. Fl. 118DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 119 7 Voto Conselheiro NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Relator. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que foi tempestivamente apresentado, preenche os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº. 70.235, de 6 de março de 1972 e passo a analisálo. DAS PRELIMINARES Da decadência 2. Inicialmente, é importante que seja feita a análise da decadência, conforme requerido pelo contribuinte, tendo em vista que parte do crédito tributário constituído já se encontra decaída, segundo o prazo quinquenal previsto no Código Tributário Nacional. 3. Sobre essa questão, cumpre ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08, verbis: “(...) Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº. 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantém se hígida a legislação anterior, com seus prazos quinquenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto.” ............................................................. “Súmula Vinculante n° 08: Fl. 119DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 120 8 São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” 4. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentados pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: “Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.” 5. Ainda sobre o assunto, a Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe o que segue: “Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1º O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.” 6. Assim, como demonstrado, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Dessa forma, afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplicar ao caso concreto. 7. Acerca das regras de verificação da decadência, frisese, posto que importante, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidouse no seguinte sentido: “(...) 1. Está assentado na jurisprudência desta Corte que, nos casos em que não tiver havido o pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, é de se aplicar o art. 173, inc. I, do Código Tributário Nacional (CTN). Isso porque a disciplina do art. 150, § 4º, do CTN estabelece a necessidade de antecipação do pagamento para fins de contagem do prazo decadencial. Precedente em recurso representativo de controvérsia (REsp 973733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009). [...] 3. Recurso especial parcialmente Fl. 120DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 121 9 provido”. (REsp 1015907/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 10/09/2010) “(...) 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o ‘primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado’ corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, ‘Decadência e Prescrição no Direito Tributário’, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199) (...). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. Fl. 121DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 122 10 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”. (REsp 973733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/09/2009).” 8. Compulsando os autos, depreendese do Relatório Fiscal (f. 17/28), que foram analisadas folhas de pagamento e GFIPs – Guia de Recolhimento do FGTS e Informação da Previdência Social. Além disso, consta do Relatório que houve o recolhimento parcial das contribuições previdenciárias, considerando a totalidade das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamentos da empresa (“nas comp. 04 e 05/2004 não foram declarados o pro labore na GFIP, sendo que na comp. 04/2004 já consta recolhimento”, f. 24). Assim, tenho como certo que deva ser aplicada a regra constante do artigo 150, §4º, do CTN. 9. Dessa forma, tendo em vista que a recorrente foi cientificada do lançamento fiscal em 30/11/2009, referente às contribuições do período de 01/01/2004 a 31/12/2004 ficam alcançadas pela decadência quinquenal as competências 01/2004 a 10/2004, restando mantidas as competências 11/2004 e 12/2004.. 10. No entanto, considerando a existência de débito remanescente, passo a examinar as demais questões recursais. Da inexistência de cerceamento de defesa 11. Alega a recorrente a existência de cerceamento de defesa, em face da imposição de valores em duplicidade. Posto que, foram aplicadas a multa de mora e a multa de ofício. 12. Cumpre salientar que o art. 59, II, do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo Fiscal) dispõe sobre a nulidade quando os despachos e decisões forem proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. 13. Assim, observase que a alegação em análise não merece prosperar, pois se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. 14. Além disso, cabe ressaltar que o lançamento encontrase devidamente fundamentado e motivado, em consonância com o que determina a legislação que rege o processo administrativo fiscal, notadamente o art. 50, da Lei n.º 9.784/99 e art. 38, do Decreto 7.574/2011. Assim, não há que se falar em nulidade do lançamento fiscal. Da não relevação da multa 15. Ademais, requer em sede de recurso voluntário a relevação da multa, em face do art. 291, § 1º, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.º 3048/1999, bem como a análise de prova emprestada do auto de infração n.º 37.225.9871 (f. 89). Fl. 122DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 123 11 16. O acórdão de primeira instância, ao analisar a questão, entendeu que tal pedido de relevação da multa não pode ser aqui atendido, por inexistência de previsão legal, uma vez que este processo se refere a um AI por descumprimento de obrigação principal, não sendo aplicável ao caso o artigo 291, parágrafo 1º do RPS, citado pela recorrente. É de se observar que o §2º do mesmo dispositivo, assim dispunha: “Art. 291. (...) (...) § 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica à multa prevista no art. 286 e nos casos em que a multa decorrer de falta ou insuficiência de recolhimento tempestivo de contribuições ou outras importâncias devidas nos termos deste Regulamento.” 17. Desse modo, compartilho do mesmo entendimento do acórdão proferido, e, vale salientar, que, ainda se assim não o fosse, o pedido de relevação da multa aplicada deveria ter ocorrido de forma fundamentada com a demonstração cabal da correção na integralidade da falta. 18. Portanto, pelas razões anteriormente expostas, não merece prosperar a alegação de relevação da multa aplicada. Da alegação de multa confiscatória 19. Aduz a recorrente: “no caso em tela é patente a inobservância do princípio da vedação ao confisco corporificado no art. 150, IV, CF/88, concernente à aplicação da multa, assim versado: sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios”. Pois, as penalidades agravadas por serem atentatórias ao funcionamento do sistema tributário possuem limite o que se refere a seu “quantum”, caso contrário se torna possível a exigência de exações que dilapidem o patrimônio do contribuinte. 20. Da análise dos argumentos do recurso, quanto às alegações acerca da ofensa ao princípio do não confisco, as tenho por descabidas, pois a irresignação não pode ser analisada por este Conselho, em respeito à competência privativa do Poder Judiciário, já que, o afastamento da aplicação da Legislação referente, indubitavelmente, ensejaria o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei em vigor, conforme previsto nos artigos 97 e 102, I, "a" e III, "b" da Constituição Federal, o que é vedado a este Conselho. 21. Sobre a questão, o CARF consolidou referido entendimento por meio do enunciado da Súmula n. 02, a seguir: “Súmula CARF nº. 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” 22. Em outras palavras, reconhecer a existência de confisco é o mesmo que reconhecer a inconstitucionalidade da sua incidência, o que é vedado a este Conselho, que somente pode reconhecer a inconstitucionalidade de dispositivo legal quando estiver diante de uma das hipóteses previstas no art. 62, parágrafo único seu Regimento Interno, quais sejam: “I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; Fl. 123DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 124 12 II – que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 199.” 23. No caso dos autos, contudo, não ocorreu qualquer dessas hipóteses. 24. Cumpre esclarecer que a apreciação de matéria constitucional em tribunal administrativo exacerba sua competência originária, que é a de órgão revisor dos atos praticados pela Administração, bem como invade competência atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal. No Capítulo III do Título IV, notadamente no que trata do controle da constitucionalidade das normas, observase que o constituinte teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o controle constitucional das normas jurídicas. Decidiu que caberia exclusivamente ao Poder Judiciário exercêla, especialmente ao Supremo Tribunal Federal. 25. Permitir que órgãos colegiados administrativos reconhecessem a constitucionalidade de normas jurídicas seria infringir o disposto na própria Constituição Federal, padecendo, portanto, a decisão que assim o fizer, ela própria, de vício de constitucionalidade, já que invadiu competência exclusiva de outro Poder. 26. O professor Hugo de Brito Machado in “Mandado de Segurança em Matéria Tributária”, Ed. Revista dos Tribunais, páginas 302/303, assim concluiu: “A conclusão mais consentânea com o sistema jurídico brasileiro vigente, portanto, há de ser no sentido de que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar uma lei por considerála inconstitucional, ou mais exatamente, a de que a autoridade administrativa não tem competência para decidir se uma lei é, ou não é inconstitucional.” 27. Ademais, como da decisão administrativa não cabe recurso obrigatório ao Poder Judiciário, em se permitindo a declaração de inconstitucionalidade de lei pelos órgãos administrativos judicantes, as decisões que assim a proferissem não estariam sujeitas ao crivo do Supremo Tribunal Federal, que é a quem compete a guarda da Constituição. Poderseia, nesses casos, ter a absurda hipótese de o tribunal administrativo declarar determinada norma inconstitucional e o Judiciário, em manifestação do seu órgão máximo, pronunciarse em sentido inverso. 28. Portanto, resta mantida a aplicação da multa, pois esta tem seu valor determinado pela legislação em vigor. Posto que, a atividade tributária é plenamente vinculada ao cumprimento das disposições legais, sendolhe vedada a discricionariedade de aplicação da norma quando presentes os requisitos materiais e formais para sua aplicação. Fl. 124DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 125 13 Da alegação de inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n.º 9.340/96 29. A insurgência do contribuinte quanto ao que se refere à inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 9.340/96, também não merece prosperar pelas mesmas razões anteriormente expostas. Da impossibilidade de cobrança de contribuição social previdenciária com base no art. 195, I e II da Constituição Federal sobre parcelas indenizatórias 30. Afirma a recorrente que as parcelas eventuais de natureza não salarial não sofrem incidência de contribuição previdenciária. Assim, somente quando incorporadas aos salários, ou seja, caracterizadas como permanentes e habituais é que podem submeterse à incidência da contribuição prevista no art. 195, II, da Constituição. 31. Constam do Discriminativo do Débito (DD) as rubricas: auxílio alimentação (cesta básica, alimentação, lanches e refeições foram lançados no código de levantamento ALM e ALZ); complemento de salário (horas extras, gratificações e complementos de salários lançados sobre o código de levantamento COS e COZ), e pro labore (código de levantamento PRO e PRZ), fls. 6/8. 32. Tendo em vista as alegações genéricas do contribuinte no que tangem às verbas de natureza indenizatória, pela não incidência das contribuições sociais previdenciárias, passo a análise da rubrica auxílio alimentação, a qual entendo possuir caráter indenizatório. 33. A respeito da matéria firmo entendimento no sentido de que o pagamento do auxílioalimentação “in natura” ou fornecido por meio de valerefeição não sofre a incidência da contribuição previdenciária, haja vista a ausência de sua natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no PAT. 34. Corroborando o posicionamento ora exposto, temse a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificando o entendimento no sentido de que o pagamento ‘in natura’ do auxílioalimentação não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Com tal atitude, a empresa planeja, apenas, proporcionar o aumento da produtividade e eficiência funcionais. (Precedentes. EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 08/11/2004, REsp 719.714/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24/04/2006). 35. Segue recente julgado da Primeira Turma deste Colendo Tribunal, in verbis: “TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. VALEALIMENTAÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR PAT. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃOINCIDÊNCIA. 1. O valor concedido pelo empregador a título de vale alimentação não se sujeita à contribuição previdenciária, mesmo nas hipóteses em que o referido benefício é pago em dinheiro. Fl. 125DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 126 14 2. A exegese hodierna, consoante a jurisprudência desta Corte e da Excelsa Corte, assenta que o contribuinte é sujeito de direito, e não mais objeto de tributação. 3. O Supremo Tribunal Federal, em situação análoga, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago em espécie sobre o vale transporte do trabalhador, mercê de o benefício ostentar nítido caráter indenizatório. (STF RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe 14.05.2010) 4. Mutatis mutandis, a empresa oferece o ticket refeição antecipadamente para que o trabalhador se alimente antes e ir ao trabalho, e não como uma base integrativa do salário, porquanto este é decorrente do vínculo laboral do trabalhador com o seu empregador, e é pago como contraprestação pelo trabalho efetivado. 5. É que: (a) ‘o pagamento in natura do auxílioalimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito, ou não, no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT, ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho’ (REsp 1.180.562/RJ (grifo nosso) (...). 6. Recurso especial provido.” (STJ REsp 1185685/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2010, DJe 10/05/2011) (g.n.) 36. Nesse momento fazse mister a referência ao acórdão de relatoria do Ministro José Delgado que tratou da matéria em questão, conforme ementa abaixo transcrita: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REFEIÇÃO REALIZADA NAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA. NÃOINCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial interposto pelo INSS contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região segundo o qual: a) o simples inadimplemento da obrigação tributária não constitui infração à lei capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios; b) o auxílioalimentação fornecido pela empresa não sofre a incidência de contribuição previdenciária, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Em seu apelo, o INSS aponta negativa de vigência dos artigos 135 e 202, do CTN, 2º, § 5º, I e IV, 3º da Lei 6.830/80, 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91 e divergência jurisprudencial. Fl. 126DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 127 15 Sustenta, em síntese, que: a) o ônus da prova acerca da não ocorrência da responsabilidade tributária será do sócio executado, tendo em vista a presunção de legitimidade e certeza da certidão da dívida ativa; b) é pacífico o entendimento no STJ de que o auxílioalimentação, caso seja pago em espécie e sem inscrição da empresa no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT, é salário e sofre a incidência de contribuição previdenciária. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o pagamento in natura do auxílioalimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. Com tal atitude, a empresa planeja, apenas, proporcionar o aumento da produtividade e eficiência funcionais. Precedentes. EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 08/11/2004, REsp 719.714/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24/04/2006. 3. Constando o nome do sóciogerente na certidão de dívida ativa e tendo ele tido pleno conhecimento do procedimento administrativo e da execução fiscal, responde solidariamente pelos débitos fiscais, salvo se provar a inexistência de qualquer vínculo com a obrigação. 4. Presunção de certeza e liquidez da certidão da dívida ativa. Ônus da prova da isenção de responsabilidade que cabe ao sóciogerente. Precedentes: EREsp 702.232/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 26/09/2005; EREsp 635.858/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 02/04/2007. 5. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp 977.238/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.11.2007, DJ 29.11.2007 p. 257) [grifo nosso].” 37. Inclusive, a argumentação da Fazenda Nacional nos autos acima (REsp 977.238/RS) era de que o auxilio alimentação, pago em espécie e sem inscrição da empresa no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), possuía natureza salarial sendo, portanto, passível de recolhimento de tributo. No entanto, sua sustentação não foi provida em razão da orientação jurisprudencial pacífica do STJ em sentido contrário, qual seja não incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de auxilio alimentação. 38. E recentemente, reforçando o entendimento que vem se pacificando no STJ, a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional publicou o Parecer PGFN/CRJ/n.º 2117/2011 sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio alimentação pago in natura: “Tributário. Contribuição previdenciária. Auxílioalimentação in natura. Não incidência. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei n.º 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto n.º 2.346, de 10 de outubro de Fl. 127DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 128 16 1997. ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso e a desistir dos já interpostos.” 39. No mesmo sentido, cito o Ato Declaratório n.º 03/2011 no qual a PGFN declarou que “fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio alimentação não há incidência de contribuição previdenciária”. 40. Além disso, pelo que se indica nestes casos, a concessão da alimentação é desvinculada do salário por força da própria Lei nº. 8.212/91 que determina a não integração do saláriodecontribuição às importâncias recebidas a título de ganhos expressamente desvinculados do salário (art. 28, §9º, letra “e”, número 7). In casu a própria fiscalização registrou na peça inicial que se trata de valores lançados na contabilidade da empresa referente a “despesas com alimentação”. 41. É o caso, portanto, de dar provimento ao recurso, tendo em vista que o lançamento não pode se fundamentar em rubrica que não detenha caráter salarial. DA MULTA APLICADA 42. Sobre a multa aplicada, em respeito ao art. 106 do CTN, inciso II, alínea “c”, deve o Fisco perscrutar, na aplicação da multa, a existência de penalidade menos gravosa ao contribuinte. No caso em apreço, esse cotejo deve ser promovido em virtude das alterações trazidas pela Lei nº. 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº. 8.212/1991, que instituiu mudanças à penalidade cominada pela conduta da Recorrente à época dos fatos geradores. 43. Assim, identificando o Fisco benefício ao contribuinte na penalidade nova, essa deve retroagir em seus efeitos, conforme ocorre com a nova redação dada ao art. 35 da Lei nº. 8.212/1991 que assim dispõe: “Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” 44. E o supracitado art. 61, da Lei nº. 9.430/96, por sua vez, assevera que: “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...). Fl. 128DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 19515.005006/200948 Acórdão n.º 2803002.157 S2TE03 Fl. 129 17 § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.” 45. Confrontando a penalidade retratada na redação original do art. 35 da Lei nº. 8.212/1991 com a que ora dispõe o referido dispositivo legal, vêse que a primeira permitia que a multa atingisse o patamar de cem por cento, dado o estágio da cobrança do débito, ao passo que a nova limita a multa a vinte por cento. 46. Sendo assim, diante da inafastável aplicação da alínea “c”, inciso II, art. 106, do CTN, concluise pela possibilidade de aplicação da multa prevista no art. 61 da Lei nº. 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº. 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº. 8.212/1991, se for mais benéfica para o contribuinte. CONCLUSÃO 47. Dado o exposto, conheço do recurso voluntário para, no mérito, darlhe provimento parcial, para: a) decotar do lançamento as competências 01/2004 a 10/2004; b) aplicar a multa, caso seja mais benéfica, prevista no art. 35 da Lei n.º 8.212/91; c) excluir do lançamento a parte relativa ao pagamento de auxilio alimentação. É como voto. (assinado digitalmente) NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS – Relator. Fl. 129DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2013 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 05/04/2013 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA
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Numero do processo: 13832.000145/99-46
Turma: PLENO DA CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: Pleno
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 28 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração:03/10/1989 a 14/11/1995
RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO.
Para os pedidos de restituição protocolizados antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o prazo prescricional é de 10 anos a partir do fato gerador, em conformidade com a tese cognominada de cinco mais cinco.
As decisões do Superior Tribunal de Justiça, em sede recursos repetitivos, por força do art. 62-A do Regimento Interno do CARF, devem ser observadas no Julgamento deste Tribunal Administrativo.
Recurso Extraordinário do Procurador Negado
Numero da decisão: 9900-000.648
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Extraordinário
OTACÍLIO DANTAS CARTAXO - Presidente.
RODRIGO DA COSTA PÔSSAS - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Valmar Fonseca de Menezes, Alberto Pinto Souza Júnior, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Júnior, Jorge Celso Freire da Silva, José Ricardo da Silva, Karem Jureidini Dias,Valmir Sandri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo Lian Haddad, Manoel Coelho Arruda Junior, Marcelo Oliveira, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martinez Lopez, Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Possas, Marcos Aurélio Pereira Valadão.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Extraordinário OTACÍLIO DANTAS CARTAXO - Presidente. RODRIGO DA COSTA PÔSSAS - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Valmar Fonseca de Menezes, Alberto Pinto Souza Júnior, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Júnior, Jorge Celso Freire da Silva, José Ricardo da Silva, Karem Jureidini Dias,Valmir Sandri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo Lian Haddad, Manoel Coelho Arruda Junior, Marcelo Oliveira, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martinez Lopez, Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Possas, Marcos Aurélio Pereira Valadão.
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PRESCRIÇÃO. Para os pedidos de restituição protocolizados antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o prazo prescricional é de 10 anos a partir do fato gerador, em conformidade com a tese cognominada de cinco mais cinco. As decisões do Superior Tribunal de Justiça, em sede recursos repetitivos, por força do art. 62A do Regimento Interno do CARF, devem ser observadas no Julgamento deste Tribunal Administrativo. Recurso Extraordinário do Procurador Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Extraordinário OTACÍLIO DANTAS CARTAXO Presidente. RODRIGO DA COSTA PÔSSAS Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Valmar Fonseca de Menezes, Alberto Pinto Souza Júnior, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Júnior, Jorge Celso Freire da Silva, José Ricardo da Silva, Karem Jureidini Dias,Valmir Sandri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo Lian Haddad, Manoel Coelho AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 2. 00 01 45 /9 9- 46 Fl. 332DF CARF MF Impresso em 21/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 08/03/2 013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 11/03/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 2 Arruda Junior, Marcelo Oliveira, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martinez Lopez, Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Possas, Marcos Aurélio Pereira Valadão. Relatório Tratase de Recurso Extraordinário interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão proferido pelo colegiado a quo, que deu provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte. A PGFN interpôs Recurso Extraordinário a este Pleno alegando, em síntese, que o direito de ação relativo ao exercício de um direito subjetivo de crédito, decorrente de pagamento indevido, é atribuído ao sujeito passivo, e o termo inicial do prazo prescricional de 05 (cinco) anos (art. 168 do CTN) para exercêlo começa da data da extinção do crédito tributário, operandose este tão logo efetue o pagamento indevido. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e deve ser admitido. O pedido de restituição foi apresentado em 21/09/1999, relativo ao período de apuração de 03/10/1999 a 14/11/1995. Não assiste razão à recorrente, pois, com a edição da Lei Complementar 118/2005, o seu artigo 3º foi debatido no âmbito do STJ no Resp 327043/DF, que entendeu tratarse de usurpação de competência a edição desta norma interpretativa, cujo real objetivo era desfazer entendimento consolidado. Entendendo configurar legislação nova e não interpretativa, os Ministros do STJ decidiram que as ações propostas até a data de 09/06/2005, não se submeteriam ao consignado na nova lei. Com efeito, de acordo com a decisão prolatada pelo pleno do STF, no RE nº 566.621, em 04/08/2011, em julgamento de mérito de tema com repercussão geral, o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, relativamente a pedidos de restituição efetuados anteriormente à vigência da LC nº 118/05 (09/06/2005), é de cinco anos para a homologação do pagamento antecipado, acrescido de mais cinco para pleitear o indébito, em conformidade com a cognominada tese dos cinco mais cinco, sendo, portanto, de dez anos o prazo para pleitear a restituição do pagamento indevido. Fl. 333DF CARF MF Impresso em 21/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 08/03/2 013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 11/03/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 13832.000145/9946 Acórdão n.º 9900000.648 CSRFPL Fl. 3 3 Assim, somente os pleitos referentes aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 10 anos da data do protocolo estariam com o eventual direito de restituição extinto, tendo em vista terem sido alcançados pela prescrição. No presente caso, não houve a perda do direito a se pleitear a restituição em relação a todo o período objeto da solicitação. Portanto, em que pese a minha total discordância com tal entendimento, com fulcro no art. 62A do Anexo II à Portaria MF nº 256/09 (RICARF), deve ser reconhecida a aplicabilidade da tese dos cinco mais cinco. Ante o exposto, voto pelo não provimento do Recurso Extraordinário interposto pela PGFN, com a remessa dos autos à autoridade preparadora para a análise do mérito. Rodrigo da Costa Pôssas Relator Fl. 334DF CARF MF Impresso em 21/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 08/03/2 013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 11/03/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
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Numero do processo: 11020.000206/2003-79
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 07 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Apr 08 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/2001
SOCIEDADES COOPERATIVAS. ATO COOPERATIVO. ATO-MEIO. INTERPRETAÇÃO.
A interpretação literal não é a única que deve ser empregada quando da análise de uma norma jurídica, tendo em vista que sua adequada aplicação também deve derivar de um estudo sistemático. Ao confrontar os artigos 79, 86, 87 e 111 da Lei nº 5.764/71 com os arts. 146, III, c e 174, § 2º da Constituição Federal, bem como com as demais disposições da Lei nº 5.764/71, é possível concluir que os atos-meio, por serem indispensáveis à consecução dos atos-fim, também devem ser considerados como cooperativos.
FATOS GERAIDORES ATÉ OUTUBRO DE 1999. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO E VENDA DE VINHO. ATO-MEIO ESSENCIAL. ISENÇÃO.
Numa cooperativa de produção e venda de vinho, também goza da isenção da COFINS, até os fatos geradores outubro de 1999, a receita proveniente da venda deste produto ao mercado, por ser tal operação essencial à realização do objeto social da sociedade e não se dissociar dos bens que cada associado, individualmente, produz. Embora uma interpretação literal do art. 79 da Lei n° 5.764/71 permita restringir os atos cooperativos apenas aos atos internos ou atos-fim, realizados entre a sociedade cooperativa e seus associados, a isenção se estende aos atos-meio quando estes são essenciais à realização daqueles e não vão além do que cada associado, individualmente, poderia oferecer a terceiros sem a intermediação da cooperativa.
DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º, § 1º DA LEI Nº 9.718/1998.
Irrelevante, no presente caso, a discussão sobre a vinculação às decisões do STF proferidas em sede de controle de constitucionalidade difuso, v. Recorrida possui decisão judicial favorável a si.
Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: 9303-001.882
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial.
Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente
Rodrigo Cardozo Miranda - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Gileno Gurjão Barreto e Otacílio Dantas Cartaxo. Ausente, momentaneamente, a Conselheira Nanci Gama.
Nome do relator: RODRIGO CARDOZO MIRANDA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial. Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente Rodrigo Cardozo Miranda - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Gileno Gurjão Barreto e Otacílio Dantas Cartaxo. Ausente, momentaneamente, a Conselheira Nanci Gama.
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/2001 SOCIEDADES COOPERATIVAS. ATO COOPERATIVO. ATOMEIO. INTERPRETAÇÃO. A interpretação literal não é a única que deve ser empregada quando da análise de uma norma jurídica, tendo em vista que sua adequada aplicação também deve derivar de um estudo sistemático. Ao confrontar os artigos 79, 86, 87 e 111 da Lei nº 5.764/71 com os arts. 146, III, ‘c’ e 174, § 2º da Constituição Federal, bem como com as demais disposições da Lei nº 5.764/71, é possível concluir que os atosmeio, por serem indispensáveis à consecução dos atosfim, também devem ser considerados como cooperativos. FATOS GERAIDORES ATÉ OUTUBRO DE 1999. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO E VENDA DE VINHO. ATOMEIO ESSENCIAL. ISENÇÃO. Numa cooperativa de produção e venda de vinho, também goza da isenção da COFINS, até os fatos geradores outubro de 1999, a receita proveniente da venda deste produto ao mercado, por ser tal operação essencial à realização do objeto social da sociedade e não se dissociar dos bens que cada associado, individualmente, produz. Embora uma interpretação literal do art. 79 da Lei n° 5.764/71 permita restringir os atos cooperativos apenas aos atos internos ou atosfim, realizados entre a sociedade cooperativa e seus associados, a isenção se estende aos atosmeio quando estes são essenciais à realização daqueles e não vão além do que cada associado, individualmente, poderia oferecer a terceiros sem a intermediação da cooperativa. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º, § 1º DA LEI Nº 9.718/1998. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 00 02 06 /2 00 3- 79 Fl. 716DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 02/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 2 Irrelevante, no presente caso, a discussão sobre a vinculação às decisões do STF proferidas em sede de controle de constitucionalidade difuso, v. Recorrida possui decisão judicial favorável a si. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial. Otacílio Dantas Cartaxo Presidente Rodrigo Cardozo Miranda Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Pôssas, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Maria Teresa Martínez López, Gileno Gurjão Barreto e Otacílio Dantas Cartaxo. Ausente, momentaneamente, a Conselheira Nanci Gama. Relatório Cuidase de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (fls. 668 a 676) contra o v. acórdão proferido pela Colenda Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 634 a 664), que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário (fls. 579 a 609), para cancelar a exigência imposta a título de COFINS, em relação às receitas de venda de vinho, decorrentes da produção de associados, e de reservas de reavaliação de bens do ativo permanente, bem como ao alargamento da base de cálculo promovido pelo art. 3º, § 1° da Lei nº 9.718/1998. O v. acórdão recorrido está assim ementado: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998, 01/01/2000 a 31/12/2001 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. Alegações de inconstitucionalidade constituemse em matéria que não pode ser apreciada no âmbito deste Processo Administrativo Fiscal, sendo da competência exclusiva do Poder Judiciário. COFINS. COOPERATIVAS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. A isenção da COFINS relativa aos atos cooperativos, concedida pelo art. 6°, I, da Lei Complementar n° 70/91, encontrase revogada pela MP n° 2.158 35/2001, com efeitos a partir de novembro de 1999, mês a partir do qual as receitas auferidas Fl. 717DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 02/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 11020.000206/200379 Acórdão n.º 9303001.882 CSRFT3 Fl. 705 3 pelas cooperativas compõem a base de cálculo da Contribuição, com as exclusões estabelecidas no art. 15 da Medida Provisória n° 2.15835/2001, na Lei n° 10.676/2003 e no art. 17 da Lei n° 10.684/2003. FATOS GERAIDORES ATÉ OUTUBRO DE 1999. COOPERATIVA DE PRODUÇÃO E VENDA DE VINHO. ATOMEIO ESSENCIAL. ISENÇÃO. Numa cooperativa de produção e venda de vinho, também goza da isenção da COFINS, até os fatos geradores outubro de 1999, a receita proveniente da venda deste produto ao mercado, por ser tal operação essencial à realização do objeto social da sociedade e não se dissociar dos bens que cada associado, individualmente, produz. Embora uma interpretação literal do art. 79 da Lei n° 5.764/71 permita restringir os atos cooperativos apenas aos atos internos ou atosfim, realizados entre a sociedade cooperativa e seus associados, a isenção se estende aos atosmeio quando estes são essenciais à realização daqueles e não vão além do que cada associado, individualmente, poderia oferecer a terceiros sem a intermediação da cooperativa. RESERVA DE REAVALIAÇÃO. PERÍODO DE APURAÇÃO DEZEMBRO DE 1998. OUTRAS RECEITAS. NÃO INCIDÊNCIA. Nos termos do art. 2° da Lei Complementar n° 70/91, e antes do alargamento da base de cálculo da COFINS promovido pela Lei n° 9.718/98, os valores correspondentes às reservas de reavaliação, inclusive quando realizados por meio da incorporação aos lucros acumulados, não sofrem a incidência da Contribuição porque não se constituem em faturamento, definido como sendo a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza receita auferida. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Os julgadores administrativos devem afastar dispositivo legal declarado inconstitucional pelo STF em decisão plenária definitiva. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITAS FINANCEIRAS. Declarada a inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, é incabível a exigência de PIS sobre receitas financeiras que não decorram da atividade empresarial típica da contribuinte. Recurso provido em parte. (grifos e destaques nossos) Irresignada, a Fazenda Nacional apresentou o recurso especial acima mencionado, alegando, em síntese, através de acórdão paradigma, que a prestação de serviços a não associados não configura prática de ato cooperativo e, assim, deve ser tributado. Apontou, outrossim, que a Colenda Câmara a quo não poderia ter reconhecido a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98 porquanto o STF só o fez em sede de controle difuso. O recurso especial foi admitido através do r. despacho de fls. 679 a 681. Fl. 718DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 02/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 4 Contrarrazões da contribuinte às fls. 688 a 700, propugnando pelo não acolhimento do recurso especial da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda, Relator Presentes os requisitos de admissibilidade, entendo que o presente recurso especial merece ser conhecido. Desta forma, passo à análise do mérito. Conceito e tributação de atos nãocooperativos A Fazenda Nacional alega, com base nos arts. 79, 85, 87 e 111 da Lei 5.764/71, que a venda de vinho a terceiros não cooperados se caracteriza como um ato não cooperativo. Consequentemente, os valores oriundos dessa atividade não se enquadrariam na hipótese de isenção prevista no art. 6º, inciso I, da LC 70/91. Entendimento diverso deste, a seu ver, configuraria uma interpretação extensiva da norma isentiva, ato que é expressamente proibido pelo art. 111, II do CTNº Primeiramente, para esclarecer tal impasse, fazse necessário tecer alguns comentários acerca dos conceitos de ato cooperativo e não cooperativo. Nesse sentido, o v. acórdão recorrido, ao extrair trecho do Relatório de Procedimento Fiscal, dispôs claramente sobre o tema, verbis: “1. Atos cooperativos: Segundo o art. 79 da Lei n° 5.764/71, atos cooperativos são aqueles realizados entre a cooperativa e seus associados ou entre cooperativas, quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais da sociedade. São igualmente conhecidos por atosfim, operações internas, operações privativas dos associados ou negócios cooperativos. Embora impliquem transferência patrimonial, não caracterizam compra e venda ou operação de mercado e não geram, portanto, resultados positivos (lucros). A cooperativa recebe os produtos do associado com plenos poderes para deles dispor (art. 83 da Lei n° 5.764/71), no atendimento de seu objetivo social. Conseqüentemente o associado é reembolsado (o ato de reembolso é cooperativo) com o retorno das "sobras líquidas", consistentes estas no preço obtido pela cooperativa na colocação, no mercado, de seus produtos, diminuído dos custos inerentes ao conjunto de operações necessárias. Cada associado recebe as sobras líquidas na exata proporção em que atuou no mercado através da cooperativa (art. 4 0, VII, da Lei n° 5.764/71). 2. Atos nãocooperativos intrínsecos (inerentes à atividade da cooperativa, sendo indispensável realizálos na consecução do objetivo social): São atos de natureza econômica, civis ou comerciais, que não geram resultados positivos (lucros) para a sociedade (os resultados positivos são gerados para o associado, pessoa física, onde há inclusive acréscimo patrimonial), mas sobras, à medida que são inerentes (intrínsecos) à atividade da cooperativa no atendimento de seu objetivo social. Classificamse em dois grupos: Fl. 719DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 02/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 11020.000206/200379 Acórdão n.º 9303001.882 CSRFT3 Fl. 706 5 2.1. Atosmeio, operações externas: são os atos que a cooperativa pratica com terceiros, não associados, no atendimento de seu objetivo social, sendo "meio" por intermédio do qual a cooperativa realiza aquelas operações internas (ato cooperativo 1) relativas à prestação de serviços aos associados. A cooperativa age em nome próprio, mas por conta do associado. O não cooperado aparece em apenas uma ponta da relação negocial. Em uma cooperativa de produção de vinho, por exemplo, o terceiro será o comprador dos produtos industrializados pela sociedade, a partir da entrega, pelos cooperados, dos produtos agrícolas (uva). 2.2. Atos acessórios ou auxiliares: são aqueles praticados com o fim de administrar a sociedade. Por exemplo: contratar ou demitir empregados, venda de um bem obsoleto (ativo imobilizado). 3. Atos nãocooperativos extrínsecos (não vinculados diretamente ao objetivo social da cooperativa) expressamente previstos na Lei n° 5.764/71: São operações com não associados previstas nos arts. 85 a 88 da referida Lei. Caracterizamse como atos jurídicos de natureza civil ou comercial correlacionados indiretamente com o objetivo social ou à finalidade da sociedade, a exemplo da aquisição de produtos de não associados e da prestação de serviços ao associado para a melhoria da sua situação econômica. Geram lucros, portanto, à medida que a sociedade interage no mercado. 4. Atos nãocooperativos extrínsecos implicitamente previstos pela Lei n° 5.764/71: São operações com não associados não mencionadas nos artigos citados no item 3. São atos a que se refere o art. 1° da Lei n° 8.541/92, ao dispor sobre a tributação relativa ao IRPJ das sociedades cooperativas, "em relação aos resultados obtidos em suas operações ou atividades estranhas a sua finalidade, nos termos da legislação em vigor." As aplicações no mercado financeiro são atos que não fazem parte dos objetivos sociais da maioria das cooperativas. Constituemse, portanto, em típicos exemplos de atos não cooperativos extrínsecos implicitamente previstos na Lei 5.764/71. Os resultados positivos deverão ser destinados ao FATES, ao Fundo de Reserva ou ainda à amortização de prejuízos oriundos de atos nãocooperativos extrínsecos (atos fora do objetivo social da sociedade). 5. Sobras: É o resultado positivo auferido da prática dos atos não cooperativos intrínsecos, também chamados atosmeio (item 2), através dos quais a cooperativa interage no mercado, de acordo com seu objetivo social e perseguindo seu fim (prestação de serviços a associados). Na cooperativa em apreço, por exemplo, originará sobras a colocação, no mercado, dos produtos industrializados pela cooperativa. Percebase que, neste Fl. 720DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 02/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 6 conceito, pouco importa se os cooperados recebem ou não adiantamentos à época da entrega da matériaprima (uva). 6. Lucro: É o resultado positivo que advém da execução de atos não cooperativos extrínsecos (realizados pela cooperativa, em nome próprio, e não em nome dos cooperados) dos quais são exemplos expressos os arts. 85, 86 e 88 da Lei n° 5.764/71 e implícitos quaisquer outros atos não diretamente relacionados com a finalidade ou com o objetivo social da cooperativa. No caso em questão, as seguintes operações resultam em lucro: a) intermediação da cooperativa, entre o associado e o mercado, quando da venda de produtos industrializados (vinho) elaborados a partir da matériaprima (uva) entregue por não associados (nãocooperados); b) intermediação da cooperativa, entre o associado e o mercado, quando da venda de produtos industrializados importados do Uruguai (vinho) de empresa estabelecida naquele país; c) obtenção de receitas financeiras a partir de descontos obtidos no pagamento de duplicatas, juros recebidos de terceiros, variações monetárias ativas e rendimentos de aplicações financeiras.” Notase, portanto, que as cooperativas podem realizar diversos tipos de atos, sendo eles divididos e classificados de acordo com a ligação que possuem com o objeto social. Os atos cooperativos são aqueles expressamente previstos em seu instrumento constitutivo, enquanto que os não cooperativos podem, ou não, ter relação direta com a atividade da cooperativa. Dentre os não cooperativos, existem mais três subdivisões, quais sejam, (i) os intrínsecos; (ii) os extrínsecos explicitamente previstos pela Lei n° 5.764/71; e (iii) os extrínsecos implicitamente previstos pela Lei n° 5.764/71. Ademais, os atos não cooperativos intrínsecos também se distinguem em duas espécies, sendo elas os atosmeio e os atos auxiliares ou acessórios. A regulamentação legal destes institutos se encontra nos arts. 79, 86, 87 e 111 da Lei nº 5.764/71, que assim dispõe: “Art. 79. Denominamse atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Art. 86. As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei. Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos. Art. 111. Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 desta Lei.” Fl. 721DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 02/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 11020.000206/200379 Acórdão n.º 9303001.882 CSRFT3 Fl. 707 7 Ao analisar tais dispositivos isoladamente, de fato, é possível concluir que a classificação dos atos cooperativos é extremamente restrita. Por uma interpretação literal, extraise que toda operação que envolva a participação de terceiros não se enquadra nesse conceito. Contudo, este método interpretativo, embora válido, não é o único que deve ser utilizado na aplicação da norma jurídica. No mesmo sentido, está o entendimento da ilustre julgadora que relatou o v. acórdão ora recorrido: “Interpretandose de modo literal os textos acima, é correto afirmar a lei brasileira concebeu o ato cooperativo de modo restritivo, enquanto a lei argentina optou por concepção mais ampla. Todavia, como é cediço, a interpretação literal, simplesmente, é apenas o começo de todo e qualquer processo hermenêutico, que na literalidade ou gramática do texto de lei nunca se encerra em face da necessidade do emprego de outras técnicas de interpretação, especialmente a sistemática. (...)” Portanto, além da análise literal, fazse necessário também realizar uma interpretação sistemática, confrontando esses dispositivos com outros que tratem da mesma matéria, a fim de verificar sua adequação em relação à ordem jurídica vigente. Dessa forma, mister trazer à colação os preceitos constitucionais que dispõem sobre o tema, bem como os demais termos da Lei nº 5.764/71. O art. 146, III, ‘c’ da Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar dar o adequado tratamento tributário aos atos praticados pelas sociedades cooperativas. Sem adentrar na questão da recepção da Lei nº 5.764/71 pela Constituição Federal, percebese que o legislador constituinte deu ênfase a essa questão por entender que as cooperativas merecem tributação distinta em relação às demais pessoas jurídicas. Quanto à interpretação do que seria o “adequado tratamento tributário”, dispõe Fábio Junqueira de Carvalho: “Tratamento tributário adequado ao ato cooperativo é aquele que neutraliza a carga tributária na atuação cooperativa, de modo que a arrecadação fiscal não exceda aquela que normalmente ocorreria caso o associado atuasse isoladamente, sem a “ajuda” da cooperativa.” (CARVALHO, Fábio Augusto Junqueira de; MURGEL, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva. A incidência da CPMF sobre a movimentação financeira das cooperativas. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, nº 35, ago. 1998. p. 2632) Esse favorecimento se justifica pelo interesse público envolvido em sua constituição. É importante para a sociedade que as cooperativas existam, já que, através delas, pequenos produtores têm a oportunidade de introduzir seus produtos no mercado, sem serem intimidados pelas grandes empresas. Tal proteção é tão relevante para o Estado que o legislador constituinte dispôs novamente sobre o tema. Embora fosse possível chegar a esta conclusão pela simples leitura do inciso II do art. 3º, o art. 174, § 2º, da Constituição Federal, prevê que a lei deve apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo. Referida disposição possui natureza de norma programática, vez que ela se limitou a traçar apenas as diretrizes sobre as quais o legislador ordinário deve se debruçar, sem Fl. 722DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 02/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 8 efetivamente regular a matéria. Contudo, mesmo que sua eficácia seja limitada, ela deve ser observada, ainda que como um princípio. Aliás, quanto ao tema, é pertinente ressaltar que, em nosso ordenamento jurídico, os princípios, especialmente os constitucionais, exercem uma tríplice função, servindo como parâmetro de validade, critério hermenêutico e mecanismo para preenchimento de lacunas normativas. Sobre o tema, pertinentes são os ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho: “Além de constituírem princípios e regras definidoras de directrizes para o legislador e a administração, as normas programáticas vinculam também os tribunais, pois os juízes têm acesso à constituição, com o conseqüente dever de aplicar as normas em referência e suscitar o incidente de inconstitucionalidade, [...] dos actos normativos contrários às mesmas normas.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 188.) Com base em tais esclarecimentos, como a Lei nº 5.764/71 é anterior à promulgação da Constituição Federal, período em que o estímulo ao cooperativismo ainda não estava previsto expressamente no texto constitucional, fazse necessário interpretar suas disposições de forma condizente com a nova ordem jurídica. Nesse caminho seguiu o raciocínio esposado no v. acórdão recorrido. Ao analisar o art. 3º desse diploma legal, por meio de silogismo, concluiuse que o tratamento diferenciado dos atos cooperativos deve ser estendido a alguns atosmeio. Tal interpretação é, sem dúvida, mais próxima dos preceitos constitucionais supramencionados, consoante exposto no voto condutor do v. acórdão recorrido, verbis (fl. 657): (...) Para o deslinde da controvérsia em tela — restrita à COFINS e ao período anterior até outubro de 1999, antes do fim da isenção concedida ao ato cooperativo, cabe ressaltar , impõese levar em conta, de modo especial, o art. 3° da Lei n° 5.764/71, que determina o seguinte: “Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.” O citado art. 3° autoriza uma interpretação menos estreita do que a adotada pela fiscalização. Se a sociedade cooperativa visa ao exercício de uma atividade econômica, para a qual os seus associados se obrigam a contribuir com bens ou serviços, esses são destinados ao mercado. Sendo assim, necessariamente o tratamento diferenciado dado ao ato cooperativo interno (ou atofim definido no art. 79 da Lei n° 5.764/71) há de ser estendido a alguns atosmeio, realizados com o mercado. Irreparável o entendimento adotado no v. acórdão recorrido. Da análise dos argumentos apresentados, resta claro que alguns dos atos realizados com terceiros devem ser considerados como cooperativos, posto que são inerentes às atividades exercidas pela cooperativa. Logo, sem sua realização, seria inviável a concretização de seus objetivos sociais, fato que descaracterizaria essa espécie de sociedade. Da mesma forma deve ser interpretado o art. 4º, VII da Lei nº 5.764/71, que estabelece: Fl. 723DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 02/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 11020.000206/200379 Acórdão n.º 9303001.882 CSRFT3 Fl. 708 9 “Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindose das demais sociedades pelas seguintes características: VII retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral;” Ora, se as cooperativas são sociedades sem fins lucrativos, os atos que constituem seu objeto social não possuem caráter mercantil. Assim, essas sobras líquidas só podem derivar de atos com terceiros, já que os realizados entre a cooperativa e seus associados não implicam em operação de mercado. Ademais, se as sobras líquidas devem ser repassadas proporcionalmente aos associados, na medida das operações que cada um realizou (contribuição com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica), é óbvio que elas obrigatoriamente derivam de negociações com terceiros. Cabe ressaltar, ainda, que com a prestação de assistência aos associados não se almeja obter lucro, muito pelo contrário, sua razão de ser é justamente possibilitar que pequenos produtores possam participar do mercado de forma competitiva, já que os custos de produção de suas mercadorias foram reduzidos em razão da união de esforços empregada pelos associados. Logo, dessas operações não se originam quaisquer sobras. Notase, portanto, que a disposição contida no art. 4º é complementar à do art. 3º. Ambos dispositivos trazem implicitamente que as operações com o mercado são intrínsecas ao exercício da atividade da cooperativa, não havendo por que não considerálas como ato cooperativo, se diretamente ligadas à concretização dos objetivos sociais. Essa também é a posição de Renato Lopes Becho: “Os negócios cooperativos poderão ser ou não atos cooperativos. Alguns deles serão nitidamente atos cooperativos, como os negóciosfim e os negóciosmeio. Os negócios auxiliares poderão ser ou não atos cooperativos, o mesmo se afirmando dos negócios secundários, mesmo que estes, em tese, não devam ser assim classificados.” (BECHO, Renato Lopes. Elementos de direito cooperativo. São Paulo: Dialética, 2002, p. 157.) No caso da Recorrida, a venda de vinho se caracteriza como atomeio para consecução de seu objeto social. Sua realização é imprescindível ao exercício de sua atividade principal, já que a prestação de assistência aos seus associados implica na representação deles perante o mercado. Portanto, para que a cooperativa atinja o objetivo para o qual foi constituída, é necessário que os benefícios concedidos aos atos cooperativos sejam estendidos também aos atosmeio, que são indispensáveis para sua consecução. Nesse sentido, Geraldo Ataliba defendia a interpretação ampla do conceito de ato cooperativo: “Nem se diga que as operações instrumentais que importam celebração de contratos pela Cooperativa, em nome dos associados, caracterizam prestação de serviços por envolver terceiros. Tal assertiva, por absurda, deve ser afastada. Fl. 724DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 02/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO 10 Seria despropositado; repugnaria mesmo ao mais comezinho senso comum, que a constituição de cooperativa de serviços médicos – ou de outras, quaisquer que fosse o objeto – se desse para o fim de os médicos prestarem serviços uns aos outros. Equivaleria a dizer que – fosse uma cooperativa de motoristas de táxi – a sociedade fora formada a fim de que, em seus veículos, os motoristas transportassem uns aos outros! Dislate dessa monta – até em respeito ao leitor – não merece outras considerações.” (ATALIBA, Geraldo. Parecer sobre ISS elaborado para a Unimed de Porto Alegre, em 1981, apud ROCHA, Ludmila Neder da. Adequado tratamento tributário do ato cooperativo – questões controvertidas e dificuldades de implantação, Rio de Janeiro: trabalho monográfico (Graduação em Direito) – Universidade Estácio de Sá, 2006. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_83/MonoDisTes e/LudmilaRocha.pdf, acesso em fevereiro/2012.) Certeiro, assim, o acórdão recorrido ao concluir que, verbis, os atosmeios isentos são os que, além de essenciais à realização do objeto social da sociedade (ou “próprios da finalidade da cooperativa”), estão diretamente relacionados com os bens ou serviços produzidos por cada associado, individualmente. Mais adiante, arrematouse que, no caso da recorrente, os atosmeios essenciais são os de venda de vinhos (item 2.1, acima), cuja receita considero isenta para Cofins. Como a própria fiscalização admite, “são os atos que a cooperativa pratica com terceiros, não associados, no atendimento de seu objetivo social, sendo ‘meio’ por intermédio do qual a cooperativa realiza aquelas operações internas”. Por outro lado, quanto ao destino dos valores auferidos com a venda do vinho, cabe fazer alguns comentários, pois tal questão também demonstra a impossibilidade de tributação nesse caso. Como os bens recebidos dos associados se destinam à industrialização e posterior venda a terceiros, cujos valores serão distribuídos proporcionalmente entre eles, não há integralização do capital social. Isso significa que tanto os bens quanto a quantia oriunda de sua venda apenas transitam pela contabilidade da cooperativa, não sendo considerados como patrimônio dela em momento algum. Em outras palavras, tendo em vista que a sociedade tem apenas a posse temporária dos valores, que somente transitam por sua contabilidade para controle interno, não há como tributálos pela COFINS, por falta de legitimidade passiva. Isso porque, a despeito de não configurar receita bruta, tais valores sequer configuram receita da cooperativa. Assim, como os valores oriundos da venda de vinho não eram auferidos pela cooperativa, mas pelos cooperados por ela representados, não há como pretender tributála. Entendimento contrário implicaria na aplicação de uma substituição tributária, que, por força do Princípio da Legalidade, depende de lei em sentido estrito para sua criação. Dessa forma, resta evidente que o crédito aqui cobrado é indevido. A interpretação dada aos dispositivos da Lei nº 5.764/71 pela fiscalização está em flagrante desconformidade com a ordem jurídica vigente, indo contra os preceitos instituídos pela Constituição Federal. Se sistematicamente é possível interpretálos de forma a favorecer às cooperativas, este entendimento deve prevalecer em relação a qualquer outro, já que esta espécie de sociedade deve ser apoiada e estimulada. Por fim, cumpre enfrentar o segundo argumento levantado pela Fazenda Nacional para embasar sua tese. Entende ela que, ao considerar as operações realizadas com terceiros como atos cooperativos, estarseia infringindo o disposto no art. 111 do CTN, por utilizar a analogia na interpretação da norma isentiva contida no art. 6º, I da LC 70/91. Fl. 725DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 02/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 11020.000206/200379 Acórdão n.º 9303001.882 CSRFT3 Fl. 709 11 Ocorre que esse não é o caso. A interpretação aqui feita se relaciona apenas com o instituto do ato cooperativo e, não, com a isenção concedida a ele. A discussão até agora travada não pretende estender os efeitos deste benefício fiscal a um instituto de natureza jurídica distinta do ato cooperativo, mas, ao contrário, visa demonstrar que ele também deve ser enquadrado em seu conceito. Portanto, como a interpretação aqui feita se restringe ao enquadramento dos atosmeio no conceito de ato cooperativo, é evidente que não houve qualquer ampliação do alcance da norma isentiva. Como dito acima, a intenção não é utilizar da analogia para estender seus efeitos a um ato distinto, mas com características semelhantes. Pelo contrário, o que se faz é, efetivamente, considerálo como um ato cooperativo. 1. Inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/1998 A Fazenda Nacional contesta, ainda, o afastamento do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/1998. Segundo ela, tal decisão considerou entendimento do STF, que fora proferido em sede de controle de constitucionalidade difuso. Logo, por não ter efeitos erga omnes, não deveria vincular as decisões deste Conselho. Em que pesem os argumentos defendidos, no presente caso, é irrelevante a discussão sobre os efeitos da decisão do STF que embasou o acórdão recorrido. Como a Recorrida também possui uma decisão, proferida nos autos do Recurso Extraordinário nº 400.6022 (fl. 701), que proclama a inconstitucionalidade do dispositivo em análise, é seu direito que ela seja observada. Portanto, é correto o afastamento do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/1998, que alargou a base de cálculo da contribuição. Assim, tendo em vista que as receitas financeiras e outras que, no caso em exame, não decorrem da atividade empresarial típica da Recorrida, não deve ocorrer tributação pela COFINS. 2. Conclusão Em síntese, numa cooperativa de produção e venda de vinho, também goza da isenção da COFINS, até os fatos geradores outubro de 1999, a receita proveniente da venda deste produto ao mercado, por ser tal operação essencial à realização do objeto social da sociedade e não se dissociar dos bens que cada associado, individualmente, produz. Embora uma interpretação literal do art. 79 da Lei n° 5.764/71 permita restringir os atos cooperativos apenas aos atos internos ou atosfim, realizados entre a sociedade cooperativa e seus associados, a isenção se estende aos atosmeio quando estes são essenciais à realização daqueles e não vão além do que cada associado, individualmente, poderia oferecer a terceiros sem a intermediação da cooperativa. Por conseguinte, em face de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional. Rodrigo Cardozo Miranda Fl. 726DF CARF MF Impresso em 09/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/12/2012 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 07/02/2013 por RODRIGO CARDOZO MIRANDA, Assinado digitalmente em 02/04/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO
score : 1.0
Numero do processo: 11610.002950/2003-68
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 28 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/09/2002 a 31/12/2002
CERCEAMENTO DE DEFESA. DESPACHO DECISÓRIO NULO. ANULAÇÃO DE TODOS OS ATOS POSTERIORES.
São nulos, por cerceamento do direito de defesa, nos termos do artigo 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, o despacho decisório e a decisão de primeira instância que se fundamentam em premissas falsas. A nulidade do despacho decisório implica no expurgo dos seus efeitos do mundo jurídico.
HOMOLOGAÇÃO TÁCITA - NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO
O CARF não pode declarar a ocorrência de homologação tácita que decorra do escoamento do prazo em face da declaração de nulidade do despacho decisório.
Recurso Voluntário Provido em parte
Numero da decisão: 3801-001.614
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, declarar a nulidade do despacho decisório da delegacia de origem por cerceamento do direito de defesa. Vencidos os Conselheiros Flávio de Castro Pontes e Jose Luiz Bordignon; e por maioria de votos, não reconhecer as homologações tácitas. Vencido o Conselheiro Sidney Eduardo Stahl (Relator). Designado o Conselheiro Marcos Antônio Borges para elaborar o voto vencedor referente a esta matéria.
(assinado digitalmente)
Flavio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Sidney Eduardo Stahl - Relator.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges - Redator Designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Luiz Bordignon, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Flávio De Castro Pontes (Presidente).
Nome do relator: SIDNEY EDUARDO STAHL
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2182; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3TE01 Fl. 4.725 1 4.724 S3TE01 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11610.002950/200368 Recurso nº 3 Voluntário Acórdão nº 3801001.614 – 1ª Turma Especial Sessão de 28 de novembro de 2012 Matéria Ressarcimento de Imposto Sobre Produtos Industrializados IPI Recorrente R R INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ETIQUETAS LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/09/2002 a 31/12/2002 CERCEAMENTO DE DEFESA. DESPACHO DECISÓRIO NULO. ANULAÇÃO DE TODOS OS ATOS POSTERIORES. São nulos, por cerceamento do direito de defesa, nos termos do artigo 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, o despacho decisório e a decisão de primeira instância que se fundamentam em premissas falsas. A nulidade do despacho decisório implica no expurgo dos seus efeitos do mundo jurídico. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO O CARF não pode declarar a ocorrência de homologação tácita que decorra do escoamento do prazo em face da declaração de nulidade do despacho decisório. Recurso Voluntário Provido em parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, declarar a nulidade do despacho decisório da delegacia de origem por cerceamento do direito de defesa. Vencidos os Conselheiros Flávio de Castro Pontes e Jose Luiz Bordignon; e por maioria de votos, não reconhecer as homologações tácitas. Vencido o Conselheiro Sidney Eduardo Stahl (Relator). Designado o Conselheiro Marcos Antônio Borges para elaborar o voto vencedor referente a esta matéria. (assinado digitalmente) Flavio de Castro Pontes Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 61 0. 00 29 50 /2 00 3- 68 Fl. 4725DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 26/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinad o digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11610.002950/200368 Acórdão n.º 3801001.614 S3TE01 Fl. 4.726 2 (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl Relator. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Luiz Bordignon, Sidney Eduardo Stahl, Marcos Antonio Borges, Paulo Antonio Caliendo Velloso da Silveira, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel e Flávio De Castro Pontes (Presidente). Fl. 4726DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 26/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinad o digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11610.002950/200368 Acórdão n.º 3801001.614 S3TE01 Fl. 4.727 3 Relatório Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de Crédito Presumido de Imposto Sobre Produtos Industrializados IPI referente ao 4º trimestre de 2002, apresentado em 26 de fevereiro de 2003, no valor total de R$ 156.287,96, ao qual se vinculam as Declarações de Compensação de nº 20406.74283.140905.1.3.014822 e 42063.13642.150405.1.3.019946 (fls. 240/247), transmitidas respectivamente em 14/09/2005 e 15/04/2005, computando valor total de R$ 156.287,96. A Recorrente foi intimada em 07 de janeiro de 2010 para apresentar no prazo de 20 dias os documentos comprobatórios da origem do crédito (fl. 252 – pedido esse feito em conjunto para os processos nº 11610.016579/200231 e 11610.002949/200333), a saber: 1. Apresentar original e cópia do Livro Registro de Entradas referente ao período de Janeiro a Dezembro de 2002; 2. Apresentar original e cópia do Livro Registro Apuração de Imposto Sobre Produtos Industrializados IPI referente ao período de Janeiro a Dezembro de 2002; 3. Apresentar original e cópia do Livro Registro de Apuração de IPI em que conste o estorno do crédito pleiteado; 4. Apresentar a relação dos produtos fabricados no ano de 2002 e a sua classificação fiscal; 5. Apresentar listagem completa de todas as notas fiscais de venda emitidas nos meses de Março, Maio, Setembro e Outubro de 2002 ;6. Esclarecer se o crédito de Imposto Sobre Produtos Industrializados IPI pleiteado foi gerado com fundamento no art. 11 da lei n° 9.779/99, ou com fundamento na portaria MF n° 38/97 como consta no pedido protocolizado; Em 04 de fevereiro de 2010 a DRF de origem proferiu despacho decisório (fls. 253/255) indeferindo o pedido de ressarcimento e não homologando as compensações formuladas sob a alegação de que não houve apresentação de documentos pedidos na referida intimação e nem a solicitação de dilação do prazo concedido. Inconformado, a Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade em 13 de abril de 2010 (fls258/277), alegando cerceamento de defesa, tendo comprovado que havia protocolizado pedido de prazo suplementar de 30 dias para apresentação da documentação exigida ainda no prazo para apresentação dos documentos, em 28 de janeiro de 2010, juntando todos os documentos solicitados e os esclarecimentos necessários (fls. 299), alegando, ainda, que a decisão se deu com supedâneo na IN 900/2008, posterior à data do pedido e que deveria se dar com base na IN 21/1997 e ainda sustentando que o procedimento não seguiu os mínimos princípios básicos da administração tais como a razoabilidade e verdade material. Fl. 4727DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 26/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinad o digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11610.002950/200368 Acórdão n.º 3801001.614 S3TE01 Fl. 4.728 4 A DRJ em Ribeirão PretoSP, por sua vez, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade ofertada pela Recorrente, através do acórdão de fls. 643/654, cuja ementa tem o seguinte teor: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Período de apuração: 01/09/2002 a 31/12/2002 Ementa: RESSARCIMENTO DE IPI. COMPROVAÇÃO. Quando dados ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará o indeferimento do pleito. IPI. RESSARCIMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. A busca da verdade real não se presta a suprir a inércia do contribuinte que, regularmente intimado, tenha deixado de apresentar as provas solicitadas, visando à comprovação do direito reclamado. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. E ônus processual da interessada fazer a prova dos fatos constitutivos de seu direito. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Devidamente intimado para tanto, fls. 656, interpôs a Recorrente o presente Recurso Voluntário de fls. 920/930, em 17 de maio de 2011, e que se vale dos mesmos argumentos perpretados em sua Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Fl. 4728DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 26/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinad o digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11610.002950/200368 Acórdão n.º 3801001.614 S3TE01 Fl. 4.729 5 Voto Vencido Conselheiro Sidney Eduardo Stahl, O recurso é tempestivo e reúne os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele se conhece. A questão aqui posta se resume em saber se houve por parte da Recorrente negligência que implicasse em perda do direito de apresentar as provas que juntou somente em sede de Manifestação de Inconformidade, ou não. Para tanto, peço vênia aos meus pares para apresentar a cronologia dos fatos aqui passados. A Recorrente apresentou pedido de Ressarcimento em 26/02/2003, acompanhada de documentos – notas fiscais e registro de entrada. Em 14/09/2005 apresentou pedidos de compensação. Em 07/01/2010, ou seja, 4 anos,e 4meses (1576 dias) após o pedido de compensação e 6 anos e 10 meses (2.507 dias) após o protocolo do pedido de ressarcimento a DRF intima a Recorrente a apresentar documentos, concedendolhe ora prazo de 20 dias, ora de 10 dias, nos processos relatados nessa data por este Conselheiro. A Recorrente protocoliza pedido de prorrogação de prazo para a entrega de documentos antes do julgamento do seu pedido. A DRF prolata o despacho decisório após o prazo do protocolo do pedido de prorrogação e o faz negando o direito do contribuinte sob o fundamento de que ficou inviabilizado o exame do crédito porque a contribuinte deixou de apresentar os documentos solicitados no prazo. e o pedido deveria ser indeferido. A Recorrente intimada dessa decisão interpõe a Manifestação de Inconformidade em 13/05/2010, juntando toda a documentação constante da intimação. Em 01/02/2011 a DRJ de Ribeirão Preto julga a Manifestação de Inconformidade. Tenho que poderia, após a exposição feita acima, poupar os meus pares de uma argumentação mais pormenorizada para sustentar o meu entendimento sobre o caso, mas me é defeso fazêlo, não só em respeito a minha obrigação de fundamentar as decisões, mas também em respeito a todos que se manifestaram nesse processo. Nesse sentido quero dividir um trecho do acórdão recorrido (fls 516), que tomo a liberdade de destacar: “E, mesmo tendo a recorrente alegado que apresentou pedido de prorrogação de prazo, não vislumbro qualquer irregularidade Fl. 4729DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 26/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinad o digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11610.002950/200368 Acórdão n.º 3801001.614 S3TE01 Fl. 4.730 6 na decisão ora recorrida, pois a autoridade administrativa pode recusar tal prorrogação, fato que ficou tacitamente demonstrado pela prolação da decisão em 4/02/2010. E, nenhuma prova foi apresentada para que a autoridade administrativa pudesse decidir se o motivo alegado para a solicitação de prorrogação era verídico.” Portanto, a ilustre relatora do acórdão na DRJ entendeu que houve recusa tácita do pedido de prorrogação de prazo feito pela Recorrente, por conta da prolação do despacho decisório e que nenhuma prova foi apregoada aos autos que justificasse o pedido de prorrogação. Não posso concordar com tal entendimento. Primeiro, porque é defeso à administração fazêlo – não há para a administração como fazer qualquer indeferimento tácito, porque suas decisões devem ser fundamentadas. Segundo, porque o que de fato fundamentou o despacho decisório e motivou o indeferimento do ressarcimento e a nãohomologação das compensações foi o fato dos documentos não terem sido apresentados no prazo determinado e a inação da Recorrente, o que na realidade não aconteceu, porque a Contribuinte não só requereu a dilação do prazo, mas justificou o pedido. A contribuinte juntou documentos demonstrando que a documentação requisitada estava em dividida em diversos lugares por conta de um sinistro ocorrido dois anos antes na empresa. Mas, se vale o meu palpite, se mesmo assim não tivesse ocorrido, razoável seria conceder um prazo maior para recolher documentos fiscais que tinham cerca de dez anos e não mais estavam tramitando pela diuturnidade da Recorrente. Pelo que me lembro, era Nelson Rodrigues que dizia que o mais persuasivo meio de convencer alguém é a pancada. Mas no Estado de Direito não é assim que se procede. O direito deve ser dito e justificado. Agora sim, tenho que já está suficientemente justificado o meu entendimento. E nem acho que é preciso discutir e apresentar aqui toda a retórica referente aos princípios constitucionais e legais que norteiam a administração – legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência –, porque não há nenhuma razão para carregálos de culturalismo jurídico, quando estamos nos deparando com o instituto preliminar a todos esses: o ético. Na realidade a decisão da DRF se sustentou em premissa errônea. Alegou que houve inércia da contribuinte. Fato esse inexistiu. Ficou evidenciado que a recorrente apresentou pedido de prorrogação no prazo e o indeferimento e nãohomologação se deram motivados pela inação da contribuinte, ou seja, a decisão se fundamentou em premissa falsa. No mais a autoridade não examinou documento que deveria examinar, protocolizado antes do julgamento, o pedido de prorrogação, que não pode ser tacitamente negado. Tenho que o despacho decisório é nulo. As provas contradizem a fundamentação do despacho decisório, isso é incontestável e, nesse sentido, a decisão cerceou o direito a defesa da Recorrente que nos Fl. 4730DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 26/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinad o digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11610.002950/200368 Acórdão n.º 3801001.614 S3TE01 Fl. 4.731 7 termos do artigo 59, inciso II do Decreto nº 70.235/1972, implica em nulidade do despacho, a saber (os grifos são meus): Art. 59. São nulos: II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Quanto à matéria acima exposta, este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tem sido firme quanto à anulação da decisão em casos análogos a este, conforme se verifica nos julgamentos colacionados abaixo: PEDIDO DE EXECUÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO E DA DECISÃO RECORRIDA. São nulos, por cerceamento do direito de defesa, nos termos do artigo 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, o despacho decisório e a decisão de primeira instância que deixam de apreciar o efetivo pedido formulado pelo contribuinte. Recurso Voluntário Provido Processo nº 11610.003783/200372, Ac. 210201.005 – Segunda Seção,1ª Câmara, 2ª Turma Ordinária. PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. São nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa da parte, nos termos do art. 59, inc. II do Decreto n° 70.235/72. A falta de análise da documentação acostada aos autos pela Impugnante implica em flagrante cerceamento do seu direito de defesa, devendo a nulidade ser reconhecida de oficio. Preliminar acolhida Processo n° 16045.000216/200510, Ac. 210200.712, – Segunda Seção, 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Fl. 4731DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 26/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinad o digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11610.002950/200368 Acórdão n.º 3801001.614 S3TE01 Fl. 4.732 8 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. Caracterizase cerceamento do direito de defesa a não apreciação do parecer jurídico trazido aos autos antes do julgamento, bem como, a recusa da administração em juntar aos autos cópias de documentos que estavam em seu poder, considerados pelo sujeito passivo como provas de suas razões de impugnação. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. IMPEDIMENTO DE AUTORIDADE JULGADORA. Configurase hipótese de impedimento da autoridade julgadora de 1ª instancia quando restar caracterizada a sua participação, direta ou indiretamente, na ação fiscal. (Portaria MF 258, de 24 de agosto de 2001). Processo Anulado. Processo n° 10283.002649/200421, Ac. 310100.363 , Terceira Seção, 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sendo nulo o despacho decisório, tudo o que dele decorrer também é nulo. É essa a determinação legal, tanto do PAF quanto do CPC1, ou seja, nesse caso a correção somente pode ser realizada através da invalidação retroativa, leiase ex tunc, desde o momento do ato praticado, conforme nos ensina Pontes de Miranda2: “... de regra, as nulidades podem ser decretadas de oficio, quando o juiz as encontra. A eficácia constitutiva negativa da anulação é ex tunc. Tudo que a sentença pode alcançar é expelido do mundo jurídico. Se ato jurídico de disposição foi anulado, a disposição temse como se não houvesse acontecido: o direito, a pretensão, a ação...”. Muito bem, nesse vetor, tendo sido expurgada a única decisão que examinou as compensações requeridas tenho que nada mais há que se fazer senão homologálas tacitamente nos termos da Lei, vejamos: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. 1 Art. 248. Anulado o ato, reputamse de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes. 2 Miranda, Pontes de. Tratado das Ações, Campinas: Bookseller, 1998, p.130. Fl. 4732DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 26/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinad o digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11610.002950/200368 Acórdão n.º 3801001.614 S3TE01 Fl. 4.733 9 § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (...) § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) Assim, nenhuma das compensações, no meu entender foi examinada até o presente momento porque nula a decisão que as examinou. Conseqüentemente, voto por julgar procedente o presente recurso voluntário para declarar a nulidade do despacho decisório e de todos os atos posteriores que dele dependam e declarar homologadas tacitamente as compensações ora pleiteadas e, ainda, para determinar o retorno dos autos para a DRF de origem para que examine o pedido de ressarcimento. (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl, Relator Fl. 4733DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 26/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinad o digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11610.002950/200368 Acórdão n.º 3801001.614 S3TE01 Fl. 4.734 10 Voto Vencedor Conselheiro Marcos Antonio Borges, Redator Designado Com o devido acatamento, permito me divergir do voto do Ilmo. Sr. Relator em relação ao reconhecimento das homologações tácitas. O artigo 59 do Decreto n.º 70.235/1972 tem três parágrafos, nos quais estão postos os limites e a extensão da declaração de nulidade dos atos que compõem o processo administrativo fiscal: Art. 59. [...] § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. Tais regras reproduzem regras similares constantes dos artigos 248 e 249 do Código de Processo Civil, e têm um claro objetivo de privilegiar a economia processual; sim, porque não há porque anular os atos que não tenham sido resultado, direto ou indireto, do ato declarado nulo. Por conta disto os dispositivos comandam que a autoridade, ao declarar a nulidade, especifique todos os atos atingidos e determine as providências necessárias ao prosseguimento regular do processo. A disposição do parágrafo 3º também visa a economia processual. Se a autoridade julgadora percebe que no mérito o lançamento é improcedente, não deve declarar a nulidade, pois se assim não for, a nulidade pode ser saneada e o lançamento, desde sempre irregular, voltará a ser efetuado e uma vez mais submetido a uma evidentemente inútil reapreciação administrativa. No entanto, uma vez declarada a nulidade do despacho decisório, conforme expresso no voto do eminente relator, não há que se entrar no mérito do pedido administrativo, devendo o processo retornar a DRF de origem para que essa se posicione quanto à procedência e ao montante do crédito do sujeito passivo para com a União. No caso em tela, por se tratar de pedido de ressarcimento cumulado com pedido de compensação, caso o crédito seja reconhecido e tiver valor superior ao total do débito objeto da compensação, a autoridade competente da Receita Federal do Brasil deverá promover o ressarcimento do saldo creditório remanescente, desde que inexistam outros débitos a serem compensados com o referido crédito. Ainda que haja o reconhecimento da homologação tácita da compensação pela autoridade competente da Receita Federal do Brasil, é cabível a apresentação de Fl. 4734DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 26/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinad o digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES Processo nº 11610.002950/200368 Acórdão n.º 3801001.614 S3TE01 Fl. 4.735 11 manifestação de inconformidade contra o nãoreconhecimento do direito creditório quando o crédito informado pelo sujeito passivo em seu pedido de ressarcimento cumulado com pedido de compensação não for integralmente reconhecido. Com estas considerações, voto no sentido de julgar procedente em parte o presente recurso voluntário para declarar a nulidade do despacho decisório e de todos os atos posteriores que dele dependam, não declarar a homologação tácita das compensações ora pleiteadas e, ainda, para determinar o retorno dos autos para a DRF de origem para que essa se posicione quanto à procedência e ao montante do crédito do sujeito passivo para com a União. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 4735DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 26/03/201 3 por FLAVIO DE CASTRO PONTES, Assinado digitalmente em 19/03/2013 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinad o digitalmente em 09/03/2013 por MARCOS ANTONIO BORGES
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Numero do processo: 10120.000921/2010-40
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Numero da decisão: 2403-000.043
Decisão: RESOLVEM os membros da Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do recurso em diligência.
Nome do relator: IVACIR JULIO DE SOUZA
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Carlos Alberto Mees StringariPresidente Ivacir Júlio de SouzaRelator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Marthius Sávio Cavalcante Lobato e Cid Marconi Gurgel de Souza. Fl. 1667DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 2 2 RELATÓRIO A primeira instância colacionou o Relatório abaixo transcrito que eu aquiesço com a ressalva que faltou dizer do objeto do presente levantamento são as contribuições previdenciárias correspondentes à parte patronal e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho GILRAT, destinadas à Seguridade Social (incisos I, II e III do artigo 22 da Lei 8.212/91), incidentes obre a base de cálculo apurada por aferição indireta do valor da mãode obra necessária na execução das obras de construção civil acima identificadas e a Glosa de Valor pago a tituo de Salário Família a segurado a maior e/ou sem direito ao Beneficio: “ Tratase de crédito tributário lançado contra a empresa em epígrafe, AIOP n.° 37.229.9202, referente às contribuições destinadas à Seguridade Social, competência 07/2008, incidentes sobre a remuneração paga, devida ou creditada aos trabalhadores da obra de construção civil matriculas Cbl n." 3(J.U/2.4752u//ó77b. de J4/Ül/02, construção de um viaduto em Campina Grande, calculadas a partir do Custo Unitário Básico CUB e referemse às contribuições parte segurados, no período de 03/2006 a 11/2008. O montante da presente autuação corresponde a R S 295.969,63 (Duzentos e noventa e cinco mil novecentos e sessenta e nove reais e sessenta e três centavos), consolidado em 08/02/2010. FATO GERADOR De acordo com o Relatório Fiscal, fls. 355/382, os valores lançados na presente autuação foram apurados por arbitramento, de acordo com o previsto nos parágrafos 4 e 6 do art. 33 da Lei n." 8.212/91 e arts. 234 e 235 do RPS, aprovado pelo Decreto n.° 31)48/99, e na Instrução Normativa MPS/SRP n° 3/2005, inciso III e alínea "c", inciso IV do art. 597 e inciso III, alínea “c” do art. 447 da Instrução Normativa RFB n° 971/2009, que tratam de obras de construção civil. Esclarece que a remuneração foi apurada, por aferição, com base na receita da empresa, conforme documento Resumo do Faturamento da Obra para Aferição de Mão de Obra, fls. 264 e Declaração e Informações Sobre Obras DISO, fl. 154/156, Controle de Faturamento/Recebimento, fls. 265 e Mapas Resumos de Contas Contábeis, fls.266//270. Os créditos referentes à mão de obra efetivamente utilizada, constante do Cálculo de Percentual de Mão de Obra Utilizada, feito pelo Centro de Atendimento ao Contribuinte CAC. com base nos documentos apresentados na DISO. de fl. 234. foram retificados para aproveitamento de créditos inerentes às GFIP apresentadas por empresas prestadoras de serviços, conforme pesquisa feita pela fiscalização, consubstanciado no Mapa Resumo do Faturamento da obra para aferição de MãodeObra, de fls. 264. Registra que foi constatado, na ação fiscal, pagamento a título de salário família a segurado a maior e/ou sem direito ao beneficio, conforme Mapa de Glosa de Salário Família, de fl. 273/274, que, mesmo após a apresentação de documentos, de fls. 73 a 75, e Fl. 1668DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 3 3 esclarecimentos, não se acrescentaram fatos novos que justificassem os referidos pagamentos; assim os citados valores foram considerados indevidos e glosados, conforme levantamento SF e não foram considerados como salário de contribuição, em virtude da aferição da mão de obra da construção fiscalizada. Informa que foi solicitado esclarecimento quanto às divergências encontradas do confronto entre o conteúdo dos arquivos digitais apresentados (de pessoal e de contabilidade) com os resumos das folhas de pagamento em meio papel e dados da GFIP. Que levaram a auditoria a concluir que se referem a erros de escrituração contábil que desobedecem a legislação aplicável, Lei a 8.212/91, RPS Decreto n 3.048/99, IN 03/05 e IN 971/09, de forma a impossibilitar a apuração do verdadeiro custo da obra, no que se refere à remuneração da Mão de obra. o que torna impossível e impraticável a sua utilização para os fins previstos na legislação já mencionada. Em virtude da constatação de valores informados erroneamente ou não informados em GFIP, anterior ao início da ação fiscal, a empresa foi intimada a efetuar as devidas correções, sendo prontamente atendido. No entanto, não deverão gerar efeitos para recolhimento de diferenças, pois esses valores já fazem parte do débito ora levantado por aferição. Esclarece que foram consideradas no cálculo realizado apenas as remunerações declaradas nas GFIP com relação inequívoca à obra de matrícula CEI n. 50.016.8917676. devidamente comprovada sua situação de regularidade através de consultas realizadas nos sistemas informatizados da RFB. com a devida observância do recolhimento da retenção correspondente efetuada em fatura de prestação de serviço. Informa ainda que as contribuições incidentes sobre os valores devidos, pagos ou creditados aos segurados à disposição da empresa foram lançadas nas suas respectivas competências e,excepcionalmente, quanto à mão de obra apurada na aferição, fui observada a competência final declarada na DISO. de 17/12/2008(fls. 150/152), e consta do Levantamento AF do DD Discriminativo de Débito, de fl. 04. Afirma que a não informação em GFIP acarreta grave prejuízo social, além de caracterizar indício de crime, conforme previsto nos arts. 29 e 337A, inciso 1, do Código Penal c'c arts. 31 e 32, inciso IV, da Lei n." 8.212/91. e art. 219, §6°, do Decreto n.° 3.048/99 e art. 425. da IN MPS SRP n." 3/2005. Por todo o exposto, a contabilidade apresentada à fiscalização descumpre normas, não espelha corretamente todos os custos da construtora, o que acarretou sua desconsideração e o arbitramento das contribuições sociais previdenciárias e para terceiros sobre a obra de construção civil fiscalizada, de acordo com a área construída e o padrão de execução de obra de construção civil, conforme previsto nos parágrafos 3°, 4° e 6". do art. 33 da Lein." 8.212/91. A IMPUGNAÇÃO tempestivamente, a interessada apresentou impugnação (fls. 395/417) sendo as seguintes razões de defesa: Fl. 1669DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 4 4 em preliminares, alega a ilegalidade do método excepcional de aferição indireta adotado, diante da inexistência de quaisquer requisitos elencados na IN 971/2009, uma vez que não ficou configurada a recusa ou a sonegação de documentos ou informações por parte da empresa e nem que a contabilidade tenha deixado de registrar o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, como fazem prova as demonstrações em anexo, já verificadas pela fiscalização e auditadas pela BDO Trevisan Auditores Independentes; alega a necessidade de verificação prévia da regularidade das obrigações previdenciárias de responsabilidade das empresas prestadoras de serviços, sob pena de ocorrer duplicidade de recolhimento de contribuições ou a nulidade daquele método excepcional de apuração precocemente adotado pelo fisco; ressalta que a alegada omissão quanto ao ônus de exigir da empresa prestadora as cópias dos recolhimentos não tem o condão de permitir a autuação; Requer, ao final, que o processo seja encaminhado em diligência, de forma a que seja promovida a intimação das empresas prestadoras de serviços envolvidas na presente autuação para que apresentem as guias de recolhimento das contribuições supostamente inadimplidas. Em 14/05/2010, o contribuinte requer ajuntada dos documentos: Resposta à carta consulta elaborada pela manifestante e cópias dos livros Diário e Razão afeitos à obra em questão.” DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Após analisar aos argumentos da impugnante, na forma do registro de fls. 469, a 5ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil de Brasília (DF) DRJ/BSB, em 25 de janeiro de 1011, emitiu o Acórdão n °0341.317 , mantendo procedente o lançamento. DO RECURSO Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário onde reiterou as alegações que fizera em instancia “ad quod ”. É o Relatório. Fl. 1670DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 5 5 VOTO Conselheiro Ivacir Júlio de Souza, Relator DA TEMPESTIVIDADE O Recurso é tempestivo. Portanto, dele tomo conhecimento. DA PRELIMINAR DE AFERIÇÃO INDIRETA E DA JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS Conforme consta no Relatório a quo, a empresa apresentou documentos em 14/05/2010, antes da decisão da DRJ ocorrida em 25/01/2010: “Em 14/05/2010. o contribuinte requer a juntada dos documentos: Resposta à carta consulta elaborada pela manifestante e cópias dos livros Diário e Razão afeitos à obra em questão”. Às fls 465 consta registro da juntada dos documentos onde o Servidor registra apresentação fora do prazo da impugnação : “TERMO DE JUNTADA DE DOCUMENTO Juntei, nesta data, ao presente processo o documento de fls. 458 a 464 que numerei e rubriquei. Documentos apresentados fora do prazo da impugnação.” Às fls.458, pretendendo demonstrar que a Autoridade fiscal cometera equívoco ao lavrar o auto, a Recorrente, sem juntar cópia do termos originais da cartaconsulta, informa que requereu parecer técnico e solicitou juntada da cartaresposta aos autos: “visando evidenciar a inexistência de quaisquer motivos bastantes a ensejar a desconsideração de sua contabilidade, conforme equivocadamente o fez a Autoridade Fiscal para os fins exatórios por esta pretendidos, requerer a juntada da seguinte documentação, a saber: (a) Resposta à Carta Consulta elaborada pela ora Manifestante, com o intento de solicitar competente parecer acerca da segregação dos lançamentos contábeis por Centro de Custos realizada pela empresa, restando atestado, por parte do Auditor Waldir Antônio Tiago da Silva, que "sua Escrituração Contábil ê efetuada por Centro de Custos, atendendo adequadamente as exigências contidas no art. 255, do Decreto n° 3.048, de 06 de maio de 1999" e que suas as demonstrações contábeis "representam adequadamente, em todos os aspectos relevantes, a posição patrimonial e financeira da EMSA (...), o resultado de suas operações, as mutações de seu patrimônio líquido e os fluxos de caixa nas operações correspondentes ao exercício findo naquela data, de acordo com as práticas contáveis adotadas no Brasil". Fl. 1671DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 6 6 Cópia dos Livros Diário e Razão afeitos à obra de construção civil matrícula CEI 50.022.475520/76 referente a construção do Viaduto em Campina Grande.” O pedido de juntada de documentos, em razão de ter sido feito após a impugnação, não teve acolhida em primeira instância com base no Decreto n° 70.235/72, art. 16, inciso III, bem como na Portaria RFBn" 1 0.875, de 16 de agosto de 2007, que limitam o momento para a apresentação de provas, dispondo que a prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual. Aduz que no caso em comento o I. Julgador sequer analisou os documentos para que com base nesta prévia fundamentasse sua recusa em aceitar a juntada requerida. Não se trata de desautorizar a prerrogativa prevista no artigo 16, III do Decreto 70.235/72, entretanto, especulandose que hipoteticamente tais suplementações pudessem estar colacionando fatos que eventualmente concorressem para o fácil e rápido convencimento do julgador, sua atitude positivista elidiu tal provável condição concorrendo para argüição de cerceamento de defesa. A terceira Câmara do antigo Primeiro Conselho de Contribuinte representa corrente, a qual me filio, de que provas e documentos podem ser aceitos excepcionalmente, desde que caracterizem informações suplementares à impugnação, quando apresentada antes da decisão de primeira instância. Filiado à corrente supra é que pesquisando os autos verifiquei que a carta consulta recusada de ser analisada responde às indagações da empresa na forma do documento emitido pelo Consultor Waldir Antonio Tiago Da Silva, contador, pósgraduado em Ciências Contábeis pela Fundação Getúlio Vargas, que exara parecer com base nos balancetes analíticos , por estabelecimento, referente a dezembro de 2009, bem como as Demonstrações Contábeis referentes ao Exercício Findo em 31 de dezembro de 2009: Visto isto, cumpre ressaltar que a documentação juntada é ineficaz para as pretensões da Recorrente. Na verdade tal proceder atua em desfavor na medida em que a autuação restou compreendida no período 03/2006 a 11/2008, fora, portanto, do escopo do parecer em comento. As cópias dos livros Diário e Razão afeitos à obra em questão juntadas na oportunidade padecem do mesmo vício. Assim, não pelas razões de primeira instância mas considerando que a produção de provas importa graduação à critério da Autoridade Julgadora com fulcro em seu juízo de valor sobre a necessidade/utilidade, desqualifico a documentação juntada . É de realce o fato do PeritoConsultor nada comentar sobre o período autuado. Não fazendo defesa técnica dos procedimentos contábeis apontados como irregulares na forma do solicitado pela Recorrente, prova esta que seria substancial para a defesa, tal procedimento é sintomático e acaba por produzir confissão tácita do cometimento da infração lhe imputada. Desse modo, não há como não corroborar as manifestações já registradas na condução do voto da instância a quo extraídas do relatório Fiscal : Fl. 1672DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 7 7 “O Relatório Fiscal, itens 5.4 a 6.15, registra que a contabilidade da empresa não está tão regular impedindo de apurar os fatos geradores e descontos previdenciários através da contabilidade, fornecida em meio digital(MANAD), consubstanciada nos Livros Diários n 169 a 207. do período de janeiro de 2006 a novembro de 2008, pelos motivos abaixo: a) a contabilidade não atende, em suas formalidades intrínsecas e extrínsecas, os princípios contábeis e ao previsto no inciso II do art. 32 da Lei n 8.212/91 e no inciso II do parágrafo 13 do art. 225, do RPS Decreto 3.048/99; b) o registro dos fatos contábeis, se utiliza do regime de caixa, quando deveria ser o de competência, em afronta ao principio contábil da oportunidade, não satisfazendo a exigência legal, além de impossibilitar a apuração dos créditos previdenciários através da contabilidade: c) não se registraram as folhas de pagamento em contas próprias, como também os valores declarados em GFIP da obra em questão: d) não utilizou o centro de custos único e próprio de sua contabilidade para registrar os pagamentos efetuados de cada obra, efetuando registro das despesas com mão de obra de todos os trabalhadores que têm por função a manutenção de máquinas, veículos e equipamentos inerentes a todas as obras por ela mantidas no mesmo centro de custos de código 960, sendo que o centro de custo da obra em questão é o de código 670: e) contabilizou indevidamente remuneração de trabalhadores pertencentes à obra em questão, centro de custos 670, na obra de centro de custo 652; f) contabilizou indevidamente pagamento a pessoa jurídica na conta 3330118 Custo Serv. Pessoa Física; ” Assim, é lícito concordar que a Auditoria Fiscal constatando que a escrituração contábil não espelhava a realidade econômicofinanceira da empresa, decidisse pela desconsideração da contabilidade e arbitramento das contribuições sociais previdenciárias e para terceiros sobre a obra de construção civil fiscalizada, de acordo com a área construída e o padrão de execução de obra de construção civil, conforme previsto nos parágrafos 3°. 4° e 6°. do art. 33 da Lei n.° 8.212/91. Por outro giro, destacando do Relatório Fiscal de fls. 355 os itens abaixo descritos, a fiscalização concluiu pela aferição indireta em relação à escrita contábil e pela omissão de registro de mãodeobra em GFIP das empresas contratadas : “ 6.4.1.1 Diante dos fatos acima descritos, e, comprovados com os mapas de diferenças e os esclarecimentos prestados pela empresa fiscalizada, retro mencionados, esta fiscalização pode afirmar, que as Folhas de pagamentos não são registradas com fidelidade nas contas contábeis tributáveis, próprias para registros das Folhas de Pagamentos da Empresa, conforme apresenta seu Plano de Contas. (...) Fl. 1673DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 8 8 6.15 O custo dos encargos trabalhistas e previdenciários da mãode obra contratada informalmente pelas empresas terceirizadas foi possível ser reduzido pela não exigência de GFIP ou pela informalização dos Contratos dos Trabalhadores que executaram a sua obra. Conseqüentemente, a contabilização apresentada para a obra não espelha a realidade dos dispêndios com mão de obra, pois, por mera suposição desta fiscalização, por não exigir as competentes GFIP, devidamente prevista nos contrato de terceirização, permitiu que estas prestadoras diminuíssem seus custos de Mãodeobra, em relação as obrigações previdenciárias devidas pela sua MãodeObra, de forma a favorecer a tomadora (EMSA S.A.), obtendo um menor preço pelos serviços contratados, ficando assim o custo da obra reduzido relativo às remunerações dos empregados não declarados em GFIP, não registrados em CTPS, quanto aos encargos de FGTS e Previdência Social, por estas. 6.16 Pelo exposto em relação à escrita contábil e pela omissão de registro de mãodeobra em GFIP das empresas contratadas, esta fiscalização conclui pela aferição, visando recuperar na forma do parágrafo 6° d o art. 33 da Lei j8.212 de 24/07/91 e dos art. 423 a 481 da IN / SRP n°. 03/05 , e, dos art. 332 a 389 da IN/SRF n°. 971/0 9 , os créditos previdenciários, devidos em razão da efetiva utilização de mãodeobra na obra fiscalizada sem o competente registro da Mão deobra ali aplicada, concorrendo assim, a empresa fiscalizada tomadora, beneficiaria dos serviços laborados,com a sonegação previdenciária apurada, como passo a relatar: 8.1.1 A Empresa Emsa S/A, deixou de efetuar retenção (11%) em Notas Fiscais de Empresas prestadoras de serviço, conforme apurado pela fiscalizado e demonstrado no Mapa Comparativo de Retenções (NFs. Prestadores) x Recolhimentos, em anexo, fls. 167 a 172, destaca se que em algumas destas NFs, a prestadora deixou de destacar em seu documento fiscal o respectivo valor da retenção. 8.2 Guias de Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social GFIP é o documento declaratório dos encargos previdenciários perante a Previdência Social e Receita Federal do Brasil. As empresas prestadoras, relacionadas abaixo neste mesmo item, deixaram de apresentar GFIP cod. 150, ou não informaram a totalidade da mãodeobra cedida, na obra fiscalizada, Matricula CEI n°. 50.022.47520/75, nas competências em que houve efetivamente serviços prestados na obra fiscalizada, conforme documentos anexos (Mapa Comparativo de Retenções NF Prestadores x Recolhimentos) e espelho de tela do sistema GFIP), deixando assim, de cumprirem com obrigações acessória e principal, em prejuízo da arrecadação previdenciária e futuros benefícios previdenciários. 8.2.1 Em grande parte dos pagamentos realizado às empresas terceirizadas, foi realizada a retenção destacada em Nota Fiscal, e efetivado o devido recolhimento, com exceção de algumas Notas Fiscais de Serviços, relatadas no item 8.1.1;”( grifos do Relator) É imperioso notar o que é afirmado no item 8.1.1, : “que em grande parte a tomadora adimpliu sua obrigação de destacar a retenção nas Notas Fiscais, e Recolher sobre os serviços que lhes foram prestados.” Fl. 1674DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 9 9 Se assim foi, a conseqüência deste procedimento é que os valores foram registrados no conta corrente das prestadoras que seguramente se valeram destes para adimplir suas obrigações principais e , eventualmente , requerer restituições. Diante de tal circunstância, em um primeiro momento, realçando que não se trata de antecipação de voto, não vislumbro que alguém querendo manter informal os empregados disponibilizados para cumprir um contrato formal proceda de modo legal com relação à valores envolvidos que efetivamente poderiam ser negociados e omitidos em caso de promiscuidade de interesses. Do expresso no item 6.15, abaixo destacado e transcrito na íntegra do Relatório Fiscal, pela gravidade da imputação, é compulsório colacionar provas demonstrando concretamente uma lista de nomes dos empregados informais, documentos de valores recebidos e das tarefas realizadas bem como exibição das CTPS sem registro e demais elementos sob pena de cair no vazio tal afirmação. Quanto a afirmação de que os preços foram subfaturados há que também trazer propostas de empresas concorrentes para prestação de mesmo serviços. Destaco que não alcancei tais provas juntadas nos autos : “ 6.15 O custo dos encargos trabalhistas e previdenciários da mão deobra contratada informalmente pelas empresas terceirizadas foi possível ser reduzido pela não exigência de GFIP ou pela informalização dos Contratos dos Trabalhadores que executaram a sua obra. Conseqüentemente, a contabilização apresentada para a obra não espelha a realidade dos dispêndios com mão de obra, pois, por mera suposição desta fiscalização, por não exigir as competentes GFIP, devidamente prevista nos contrato de terceirização, permitiu que estas prestadoras diminuíssem seus custos de Mãodeobra, em relação as obrigações previdenciárias devidas pela sua MãodeObra, de forma a favorecer a tomadora (EMSA S.A.), obtendo um menor preço pelos serviços contratados, ficando assim o custo da obra reduzido relativo às remunerações dos empregados não declarados em GFIP, não registrados em CTPS, quanto aos encargos de FGTS e Previdência Social, por estas ” Todo esse panorama, no mínimo, suscita dúvidas quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos e, ainda da imputabilidade permitindo ao contribuinte o amparo do artigo 112 do CTN, in verbis : “ Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I à capitulação legal do fato; II à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.” Em resposta a isso, tomado pela mesma dúvida, quero crer, nos itens , 8.4 8.4.2 8.4.3 8.5 e 8.5.16 do Relatório Fiscal o Auditor busca nos sistemas da RFB informações para consolidar seu procedimento. Fl. 1675DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 10 10 Na forma da epígrafe do item 8.5, a busca foi parcial. Dos itens 8.5 até 8.5.16, consta a relação de empresas prestadoras de serviços tomados pesquisadas : “8.5 Em consulta realizada nos sistemas informatizados, nas GFIP's Cod. 150 de alguns dos prestadores de serviço, constatouse : ” Como se nota, foi buscado saber se as empresa prestadoras haviam declarado GFIP’s com o código 150 informando eventuais prestações de serviços e os tomadores. Com o mesmo modus operandi utilizado para o item 8.5 em comento, abaixo transcrito, a amostra selecionada de empresas prestadoras da pesquisa não apresentou GFIP’s com o código 150: “ 8.5 Em consulta realizada nos sistemas informatizados, nas GFIP's Cod. 150 de alguns dos prestadores de serviço, constatouse : 8 . 5 . 1 A empresa Prestadora, Barro Tur Locadora de Veículos Ltda, CNPJ 00.412.029/000180, contratada para executar serviços nas dependências da obra Matricula CEI 50.022.47520/76, com dois Contratos n°s. CPSTP 39/7 e CLEV 07/06, para executar serviços de transporte de passageiros e loc. de veículos, no valor total de R$ 98.490,00, conforme Relação de Contratos com Empresas Prestadoras de Serviços, juntada fls. 192 e Mapa Comparativo de Retenções (Nfs. Prestadores x Recolhimentos, em anexo, fls. 167 a 172, onde neste ultimo consta dados relativos às Fatura emitidas com as respectivas retenções, período 02/06 a 07/06, e a mesma não apresentou GFIP no cod. 150, portanto não informados tomadores de MãodeObra, conforme copias de telas do Sistema GFIP juntadas a este Al fls. 206 a 212; ” Nestes moldes , realizada a pesquisa, no item 9. do Relatório Fiscal, o Auditor conclui que foi possível constatar que : “... que de fato as empresas terceirizadas, contratadas para , prestar serviços no canteiro da Obra fiscalizada, não recolheram os encargos previdenciários devidos, pela Mãodeobra de seus trabalhadores utilizada na obra fiscalizada....... também ficaram prejudicados os seus trabalhador que deixaram de ser incluídos para os efeitos de gozo de seu s direitos perante a Previdência Social”: “9 Através das pesquisas realizadas utilizando o Sistema GFIP WEB , foi , possível constatar que de fato as empresas terceirizadas, contratadas para , prestar serviços no canteiro da Obra fiscalizada, não recolheram os encargos previdenciários devidos, pela Mãode obra de seus trabalhadores utilizada na obra fiscalizada, em prejuízo para a arrecadação que custeia o Benefícios da Previdência Social, administrada pela Receita Federal do Brasil, e também ficaram prejudicados os seus trabalhador que deixaram de ser incluídos para os efeitos de gozo de seu s direitos perante a Previdência Social.” Do resultado da pesquisa, e em razão da tomadora ter pago pelos serviços realizados, conclui, ainda, que : “ Isso comprova também, que a Emsa S. A., tomadora dos serviços, manteve trabalhadores empregados das empresas prestadoras de serviços, trabalhando no seu canteiro de obra, para execução do seu contrato de empreitada, sem a devida formalização legal, com o seu conhecimento e consentimento, conforme aporte financeiro pago a prestadora, em prejuízo das Contribuições Previdenciárias devidas de acordo com a Lei 8.212/91. ”: Fl. 1676DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 11 11 “ 9.1Isso comprova também, que a Emsa S. A., tomadora dos serviços, manteve trabalhadores empregados das empresas prestadoras de serviços, trabalhando no seu canteiro de obra, para execução do seu contrato de empreitada, sem a devida formalização legal, com o seu conhecimento e consentimento, conforme aporte financeiro pago a prestadora, em prejuízo das Contribuições Previdenciárias devidas de acordo com a Lei 8.212/91.” 10 A empresa contratante e tomadora desses serviços, sob empreitada parcial ou cessão de mãodeobra na construção civil, EMSA Empresa Sul Americana de Montagens S/A, por sua vez, ao não exigir a GFIP e a regularização dos trabalhadores em sua obra, infringiu os artigos 31 e 32 inciso IV, da Lei 8.212/91, parágrafo 6 o do art. 219 do Decreto 3048/99, assumindo todo o risco pela falta cometida, e se beneficiando diretamente pela sonegação dos Tributos de Contribuições Previdenciárias, em relação a MãodeObra dos trabalhadores. Assim, fazse necessário, utilizando a mesma amostra, procurar identificar quais trabalhadores prestaram serviços e verificar nas GFIPs das prestadoras se os empregados disponibilizados para a tomadora, no período fiscalizado, eram seus empregados. No caso desses trabalhadores não constarem na folha geral das prestadoras seguramente poderá se sustentar a afirmação de que se tratava de mãodeobra sem a devida formalização legal, conforme item 9.1 acima. Neste particular, a Auditoria já se manifestara entretanto de modo precário na medida em que se utilizou de Livro Diário de Obra que não está incluído no rol de documentos exigíveis cuja organização não requer obedecer formalidades que possam implicar penalidades por descumprimento. Não se tratando, portanto, de obrigação acessória exigível : “ 8.4 Solicitado da empresa fiscalizada, foi apresentado copia do Diário de Obra, em meio papel, que foi por mim resumido e confeccionado o MAPA RESUMO DO NUMERO DE TRABALHADORES APONTADO NO LIVRO DIÁRIO DA OBRA APRESENTADO, inerente ao período de execução da obra, 03/06 a 11/08, juntados a este Al, fls. 183 a 190, o qual servira de base para comparação com a mãodeobra declarada, locada na obra em fiscalização matricula CEI 50.016.89176/76, tanto pela EMSA S.A., quanto pelas empresas prestadoras de serviço através de GFIP: 8.4.2 Com base nos Contratos de Prestação de Serviços foi elaborado pela fiscalização, Mapa Resumo de Contratos de Prestação de Serviços, em anexo,fls.192, visando dimensionar o quantitativo de mão deobra aplicada na obra sem a comprovação do recolhimento das Contribuições Previdenciária sobre a Mãodeobra pelas terceirizadas 8.4.3 Também foi elaborado o Mapa Comparativo de Retenções (Nfs.Prestadores x Recolhimentos), em anexo, fls. 167 a 172, onde podese verificar exatamente as competência em que houve aplicação de Mãodeobra, por cada empresa terceirizada, com a emissão da NF pelo serviço realizado, e, através de sistema informatizado da SRF, foi feita pesquisa objetivando constatar eventual recolhimento de contribuição previdenciária inerente a obra, pelas terceirizadas, com apresentação de GFIP, cod. 150, na matricula da obra fiscalizada, cujo resultado relato a seguir: ” Fl. 1677DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 12 12 No item 10.1, conclui, também, a Autoridade Fiscal, salvo melhor juízo, de maneira subjetiva, sem revelar o quantitativo, número, que a quantidade de segurados envolvidos, confrontados as respectivas notas fiscais, faturas, recibos ou contratos é insuficiente para a execução da obra fiscalizada razão pela qual procedeu a AFERIÇÃO INDIRETA pela MãodeObra a informal ( iten 10.2) : “10.1 Foi constatado a impossibilidade de execução dos serviços da obra fiscalizada , tendo em vista o número de segurados constantes em GFIP ou folha de pagamento específicas, mediante confronto desses documentos com as respectivas notas fiscais, faturas, recibos ou contratos, motivando a aferição da MãodeObra conforme dispõe o inciso III e alínea " c " , inciso IV do art. 597 da IN/SRP 03/05, com redação integralmente mantida no inciso III e alínea " c " inciso IV d o art. 4 4 7 da IN/SRF 971/09.” “10.2 Coube então a esta fiscalização, na forma legal relatada, buscar por meio de aferição indireta, as contribuições previdenciárias devidas e não recolhidas, pela MãodeObra a informal, utilizada para execução da obra fiscalizada. ” Imperioso observar o procedimento abaixo narrado onde se registra que o Auditor fiscal, após pesquisar no sistema, aproveitou os créditos da empresas prestadoras informados em GFIP. Seguramente podese afirmar que créditos informados em GFIP não significam efetivos recolhimentos significando que o lançamento, neste ponto, fica inquinado de vício formal sanável. “ 11.3 Os créditos referente a Mãodeobra efetivamente utilizada, constante do Calculo de percentual de MãodeObra utilizado, copia fls. 163, foi retificado para aproveitamento de créditos inerentes a GFIP, apresentadas por empresas prestadoras de serviços, conforme pesquisa feita por esta fiscalização, relatado acima, consubstanciado no Mapa Resumo do Faturamento da Obra para Aferição de Mãode Obra, juntado a este processo fls. 193.” Tratandose da construção de obra pública, é crucial saber se a empresa construtora faz parte de consórcio, se é empresa líder, no sentido de atribuir a solidariedade pelo crédito aos outros participantes do eventual consórcio. O Manual da GFIP contém instruções detalhadas acerca das informações que devem ser prestadas em cada GFIP . Para o código 150 a GFIP é elaborada pelas empresas que fazem apenas uma parte da obra, ou seja, não são responsáveis junto à RFB pela inscrição (matrícula CEI) da obra. Essas empresas são contratadas para fazerem “empreitadas parciais”. Devem fazer uma GFIP para todos os empregados da empresa em seu próprio CNPJ, cadastrando as obras onde estão prestando serviço nos campos “Tomador/Obra” com o CEI correspondente e ali alocar (relacionar) os trabalhadores que estão trabalhando em cada obra, com suas respectivas remunerações relativas ao período em que trabalharam na obra naquele mês. A empresa que tem empreitadas parciais deve cadastrar a sua própria empresa também nos campos “Tomador/Obra” para alocar os seus trabalhadores “administrativos”, ou seja, aqueles que não estão trabalhando em nenhuma obra e que estão na administração da empresa. E dentro do campo “Retenção” relativa a cada obra, a empresa deve informar os valores porventura retidos pelas empresas contratantes, no mesmo mês de competência da emissão da Fl. 1678DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 13 13 Nota Fiscal, Fatura ou Recibo. Neste caso, o programa SEFIP (gerador da GFIP) gerará uma GPS total da empresa, deduzindo os valores informados como Retenção. Como se nota, a obrigação de fazer as GFIP’s e as declarar sob o código 150 é das prestadoras e não das tomadoras. Às tomadoras imputaramse exigir que as prestadoras apresentassem as cópias das GFIP’s declaradas. O fato de não declarar em GFIP implica de imediato indubitável descumprimento de obrigação acessória que não leva à conclusão de que fora também descumprido a obrigação principal. Há que se promover ação fiscal para averiguar e constituir eventual créditos se for o caso. Se em face do objeto dos contratos a obrigação principal da tomadora foi adimplida ou seja efetuar as retenções e repassar ao fisco no conta corrente das prestadoras, não me parece razoável lançar de novo o crédito e ainda por meio de aferição indireta. DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL A verdade material é um princípio específico do processo administrativo, contrapondose ao princípio do dispositivo, próprio do processo civil. O processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário. Deve, portanto, o julgador, exaustivamente, pesquisar se, de fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de impugnação do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independente do alegado. Dessa forma o administrador é obrigado a buscar não só a verdade posta no processo como também a verdade de todas as formas possíveis. A própria administração produz provas a favor do contribuinte, não podendo ficar restrito somente ao queconsta no processo. A Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Assim, na forma do artigo 37 daquela Lei, tendo o sujeito passivo declarado e solicitado em sede de impugnação, no âmbito da administração, portanto, que os registros no sistema da Receita Federal poderiam confirmar se as empresas prestadoras estariam inadimplentes no período levantado, cabe ao órgão competente,de ofício, o dever de confirmar ou negar mediante provas dos documentos ou cópias: “ Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” Fl. 1679DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 10120.000921/201040 Resolução n.º 2403000.043 S1C1T1 Fl. 14 14 Diante de tudo que foi exposto, na forma do art. 29 do Decreto 70/235/72, voto pela CONVERSÃO do julgamento EM DILIGÊNCIA para que os autos sejam encaminhados à DRJ de origem para que a fiscalização de forma precisa providencie saneamento das questões abaixo resumidas. Do expresso é compulsório colacionar provas demonstrando concretamente a lista dos nomes dos trabalhadores que encontravamse laborando em condições informais, documentos de valores recebidos e das tarefas realizadas por esses e exibição de das CTPS sem registro. Quanto a afirmação de que os preços dos serviços foram subfaturados em razão de ao não exigir as GFIPs com o código 150 permitiuse às prestadoras burlar o fisco e reduzir os custos para a tomadora, há que também trazer propostas de empresas concorrentes para prestação de mesmo serviços. Considerando a expressão da obra, ou seja a construção de um viaduto, demonstrar que a quantidade que compôs a amostra de prestadoras pesquisada tem substância bastante para representar o universo de empresas contratadas no período de modo a servir de parâmetro para validar suposição de que todas as demais prestadoras não pesquisadas tiveram comportamento idêntico. Isto demonstrado, fazse necessário, aproveitando a mesma amostra, identificar quais trabalhadores prestaram serviços para as tomadoras, nomeálos e verificar nas GFIPs das prestadoras se aqueles empregados estavam a elas vinculados no período fiscalizado. Na ocorrência de surgirem trabalhadores que não constem na folha geral das prestadoras, emitir planilha com tela do sistema anexa . Verificar se as prestadoras foram fiscalizadas no mesmo período da autuada, se estavam adimplentes pelo resultado das ações, se tiveram pedido de parcelamento para contribuições para o mesmo período. Do resultado da diligência, antes de os autos retomarem a este Colegiado deve ser conferida vistas ao recorrente, abrindose prazo normativo para manifestação. É como voto. Ivacir Júlio de Souza Fl. 1680DF CARF MF Impresso em 30/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 15/06/2012 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 21/06/2012 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI
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