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Numero do processo: 10980.725579/2010-64
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 20 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Apr 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
AIOA: 37.306.410-1
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL.
Constitui infração deixar a empresa de arrecadar mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e contribuintes individuais, art. 30, I, a, da Lei nº 8.212/91 e art. 4º da Lei n.º 10.666/03.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2803-003.186
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
(Assinado digitalmente)
Helton Carlos Praia de Lima - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Natanael Vieira dos Santos - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Oséas Coimbra Júnior, Natanael Vieira dos Santos, Léo Meirelles do Amaral e Eduardo de Oliveira.
Nome do relator: NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 AIOA: 37.306.410-1 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. Constitui infração deixar a empresa de arrecadar mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e contribuintes individuais, art. 30, I, a, da Lei nº 8.212/91 e art. 4º da Lei n.º 10.666/03. Recurso Voluntário Negado.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 AIOA: 37.306.4101 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. Constitui infração deixar a empresa de arrecadar mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e contribuintes individuais, art. 30, I, a, da Lei nº 8.212/91 e art. 4º da Lei n.º 10.666/03. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (Assinado digitalmente) Helton Carlos Praia de Lima Presidente. (Assinado digitalmente) Natanael Vieira dos Santos Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Oséas Coimbra Júnior, Natanael Vieira dos Santos, Léo Meirelles do Amaral e Eduardo de Oliveira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 55 79 /2 01 0- 64 Fl. 301DF CARF MF Impresso em 09/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 07/04/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 10980.725579/201064 Acórdão n.º 2803003.186 S2TE03 Fl. 302 2 Relatório 1. Tratase de recurso voluntário interposto pela empresa POSTO PUPPI LTDA, em face de acórdão proferido pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte. 2. Com o advento da quarta Alteração Contratual juntada ao processo principal (fls 213 a 217) ocorreu alteração de nome empresarial de A.G KUSMA & CIA LTDA para POSTO PUPPI LTDA. 3. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 45/46), o lançamento referese a auto de infração por ter o contribuinte deixado de arrecadar, mediante desconto de suas respectivas remunerações, as contribuições devidas por segurados empregados e/ou contribuintes individuais que lhes prestaram serviços, no período de 01/2008 a 12/2008, infringindo o art 30, I, "a", da Lei nº 8.212, de 1991 e art. 4° da Lei nº 10.666, de 2003, de 2003 (CFL 59). 4. Consta informação (fl. 51) que o presente processo foi juntado por apensação ao processo nº 10980.725574/201031. 5. A empresa, após ter sido devidamente intimada, impugnou o lançamento tempestivamente. Ao analisar os argumentos constantes na peça impugnatória, a primeira instância administrativa decidiu considerar procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido (fl. 186 a 187), nos seguintes termos: “ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 AIOP 37.306.4101 CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS. ARRECADAÇÃO. Obrigase a empresa a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço, descontandoas das respectivas remunerações para posterior recolhimento à Receita Federal do Brasil em nome da previdência social. O descumprimento dessa obrigação sujeita o infrator à penalidade cabível. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido.” 6. Inconformada com a decisão proferida a contribuinte apresentou recurso voluntário tempestivo as (fls. 193/194), no qual aduz em síntese: a) que a empresa não deixou de preparar as folhas de pagamento nos prazos legais, conforme documentação apresentada. Acrescenta que as GFIPS dos sócios foram feitas em separado, sócio a sócio, onde consta a retirada de cada pró labore os valores da Previdência e recolhidos em GPS; Fl. 302DF CARF MF Impresso em 09/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 07/04/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 10980.725579/201064 Acórdão n.º 2803003.186 S2TE03 Fl. 303 3 b) sustenta que quando foi pedido pelo Auditor Fiscal para ser preparada à folha de pagamento dos segurados a empresa não deixou de apresentar, sendo que foram enviadas e anexadas todas as GFIPS onde contam os nomes dos sócios e suas funções; c) alega que todos os nomes dos funcionários que estavam em férias nos períodos informados pelo Auditor Fiscal constam nas GFIP`S, (já anexado ao processo) com todos os recolhimentos pagos; d) que a empresa não possui nenhum trabalhador avulso que se enquadre naquele pedido, pois todos que prestaram serviço forneceram Notas Fiscais com os devidos recolhimentos junto a todos os órgãos; e) por fim, requer a revisão de todos os documentos encaminhados, e o arquivamento do auto de infração. 7. O fisco não apresentou contrarrazões e o processo foi encaminhado para análise e julgamento por este Conselho. É o relatório. Fl. 303DF CARF MF Impresso em 09/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 07/04/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 10980.725579/201064 Acórdão n.º 2803003.186 S2TE03 Fl. 304 4 Voto Conselheiro Natanael Vieira dos Santos, Relator. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que foi tempestivamente apresentado, preenche os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº. 70.235, de 6 de março de 1972 e passo a analisálo. DO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA 2. Como se depreende do relatório fiscal, a recorrente foi autuada por ter o contribuinte deixado de arrecadar, mediante desconto de suas respectivas remunerações, as contribuições devidas por segurados empregados e/ou contribuintes individuais que lhes prestaram serviços, no período de 01/2008 a 12/2008, infringindo o art 30, I, "a", da Lei nº 8.212, de 1991 e art. 4° da Lei nº 10.666, de 2003, de 2003. 3. Em seu recurso voluntário, insurgese o contribuinte relativamente à exigência da obrigação, alegando, basicamente, para tanto que a empresa não deixou de preparar as folhas de pagamento nos prazos legais, e, que, as GFIPS dos sócios foram feitas em separado, sócio a sócio, onde consta a retirada de cada prólabore os valores da Previdência e recolhidos em GPS. Alega ainda, que a empresa não possui nenhum trabalhador avulso, e, que, todos que prestaram serviço forneceram Notas Fiscais com os devidos recolhimentos junto aos órgãos. 4. Como é sabido a obrigação tributária é principal e acessória ambas decorrente da legislação e não apenas da lei em sentido estrito, conforme dispõe o art. 113, § 2º do CTN, nestas palavras: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela Fl. 304DF CARF MF Impresso em 09/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 07/04/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 10980.725579/201064 Acórdão n.º 2803003.186 S2TE03 Fl. 305 5 previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.” 5. É o que dispôs, também, o artigo 136, do CTN: “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. 6. Dessa forma, verificase que o débito principal levantado pelo fisco refere se ás contribuições previstas no art. 20, 21 e no art. 22, inciso I, II e III, da Lei 8.212/91, não recolhidas e incidentes sobre férias pagas a segurados empregados e honorários contábeis pagos a contribuintes individuais que prestaram serviços a recorrente. Tais contribuições deveriam ter sido arrecadadas mediante desconto das remunerações dos segurados empregados e dos contribuintes individuais, sob pena, de não fazendo, comete o contribuinte infração por descumprimento de obrigação acessória. 7. Ademais, nos termos do art. 4º da Lei n.º 10.666/03, fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço: Lei n.º 10.666/03: “Art.4.º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia. (Redação dada pela Lei n.º 11.933, de 2009).” 8. Tal obrigação foi transposta para a Lei n.º 8.212/91: “Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração;” 9. Dessa forma, mantenho a decisão de primeira instância, eis que proferida em consonância com a legislação previdenciária e tributária de regência da matéria. Fl. 305DF CARF MF Impresso em 09/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 07/04/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA Processo nº 10980.725579/201064 Acórdão n.º 2803003.186 S2TE03 Fl. 306 6 CONCLUSÃO 10. Diante do exposto, conheço do recurso voluntário, para, no mérito, negar lhe provimento, nos termos acima alinhavados. É como voto. (Assinado digitalmente) Natanael Vieira dos Santos. Fl. 306DF CARF MF Impresso em 09/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/04/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 02/0 4/2014 por NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, Assinado digitalmente em 07/04/2014 por HELTON CARLOS PRAIA D E LIMA
score : 1.0
Numero do processo: 10920.000733/2005-39
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Apr 03 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros
Período de apuração: 04/01/2000 a 01/02/2005
PENALIDADE ADUANEIRA. DECADÊNCIA.
Em matéria aduaneira, o direito de impor penalidade se extingue no prazo de cinco anos a contar da data da infração, conforme estabelece o art. 139 do Decreto-Lei no 37/1966.
ERRO DE CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. EFEITOS. PENALIDADES.
O erro de classificação é sancionado com multa de 1 % do valor aduaneiro da mercadoria importada sendo absolutamente irrelevante o fato de ter havido recolhimento a maior ou a menor, ou de ter havido má-fé ou dolo, ou ainda de estar perfeitamente descrita a mercadoria na declaração de importação. Tal multa não prejudica a exigência dos tributos eventualmente decorrentes da reclassificação, nem a aplicação de penalidades pela falta de recolhimento de tais tributos.
CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO. REVISÃO ADUANEIRA. POSSIBILIDADE.
É possível a revisão aduaneira da classificação de mercadorias, não constituindo necessariamente tal ato mudança de critério jurídico. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a revisão aduaneira (homologação expressa), ou com o decurso de prazo para sua realização (homologação tácita).
MULTAS. CONFISCO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA.
Conforme a Súmula CARF no 2, este tribunal administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, inclusive a que institua penalidades.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ANÁLISE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 2/CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, ainda que haja repercussão geral reconhecida e julgamento não definitivo pelo pleno do STF.
Numero da decisão: 3403-002.782
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a decadência em relação à multa por infração administrativa ao controle das importações referente às declarações de importação registradas até 31/08/2000.
ANTONIO CARLOS ATULIM - Presidente.
ROSALDO TREVISAN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Marcos Tranchesi Ortiz (vice-presidente), Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan e Ivan Allegretti.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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camara_s : Quarta Câmara
ementa_s : Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 04/01/2000 a 01/02/2005 PENALIDADE ADUANEIRA. DECADÊNCIA. Em matéria aduaneira, o direito de impor penalidade se extingue no prazo de cinco anos a contar da data da infração, conforme estabelece o art. 139 do Decreto-Lei no 37/1966. ERRO DE CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. EFEITOS. PENALIDADES. O erro de classificação é sancionado com multa de 1 % do valor aduaneiro da mercadoria importada sendo absolutamente irrelevante o fato de ter havido recolhimento a maior ou a menor, ou de ter havido má-fé ou dolo, ou ainda de estar perfeitamente descrita a mercadoria na declaração de importação. Tal multa não prejudica a exigência dos tributos eventualmente decorrentes da reclassificação, nem a aplicação de penalidades pela falta de recolhimento de tais tributos. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO. REVISÃO ADUANEIRA. POSSIBILIDADE. É possível a revisão aduaneira da classificação de mercadorias, não constituindo necessariamente tal ato mudança de critério jurídico. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a revisão aduaneira (homologação expressa), ou com o decurso de prazo para sua realização (homologação tácita). MULTAS. CONFISCO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA. Conforme a Súmula CARF no 2, este tribunal administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, inclusive a que institua penalidades. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ANÁLISE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 2/CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, ainda que haja repercussão geral reconhecida e julgamento não definitivo pelo pleno do STF.
turma_s : Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a decadência em relação à multa por infração administrativa ao controle das importações referente às declarações de importação registradas até 31/08/2000. ANTONIO CARLOS ATULIM - Presidente. ROSALDO TREVISAN - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Marcos Tranchesi Ortiz (vice-presidente), Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan e Ivan Allegretti.
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LEGALIDADE. É legítima a apreensão administrativa de documentos pela autoridade fiscal, nos estabelecimentos da empresa fiscalizada, não necessitando o fisco de autorização judicial para a tarefa. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. CONTROLE INTERNO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) é instrumento de controle interno da Administração. As irregularidades em sua emissão não eivam de nulidade o lançamento efetuado em decorrência do procedimento fiscal, pois não maculam a competência da autoridade fiscal. DESCUMPRIMENTO DE PRAZO PARA JULGAMENTO. CONSEQUÊNCIAS. A impossibilidade de observância do prazo estabelecido no art. 24 da Lei n. 11.457/2007 no julgamento de processos administrativos fiscais não enseja nulidade, nem diminuição dos consectários legais do crédito tributário. ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 04/01/2000 a 01/02/2005 PENALIDADE ADUANEIRA. DECADÊNCIA. Em matéria aduaneira, o direito de impor penalidade se extingue no prazo de cinco anos a contar da data da infração, conforme estabelece o art. 139 do DecretoLei no 37/1966. ERRO DE CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. EFEITOS. PENALIDADES. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 0. 00 07 33 /2 00 5- 39 Fl. 3649DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 2 O erro de classificação é sancionado com multa de 1 % do valor aduaneiro da mercadoria importada sendo absolutamente irrelevante o fato de ter havido recolhimento a maior ou a menor, ou de ter havido máfé ou dolo, ou ainda de estar perfeitamente descrita a mercadoria na declaração de importação. Tal multa não prejudica a exigência dos tributos eventualmente decorrentes da reclassificação, nem a aplicação de penalidades pela falta de recolhimento de tais tributos. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. HOMOLOGAÇÃO. REVISÃO ADUANEIRA. POSSIBILIDADE. É possível a revisão aduaneira da classificação de mercadorias, não constituindo necessariamente tal ato “mudança de critério jurídico”. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas com a revisão aduaneira (homologação expressa), ou com o decurso de prazo para sua realização (homologação tácita). MULTAS. CONFISCO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA. Conforme a Súmula CARF no 2, este tribunal administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, inclusive a que institua penalidades. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ANÁLISE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 2/CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, ainda que haja repercussão geral reconhecida e julgamento não definitivo pelo pleno do STF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a decadência em relação à “multa por infração administrativa ao controle das importações” referente às declarações de importação registradas até 31/08/2000. ANTONIO CARLOS ATULIM Presidente. ROSALDO TREVISAN Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim (presidente da turma), Marcos Tranchesi Ortiz (vicepresidente), Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan e Ivan Allegretti. Fl. 3650DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.650 3 Relatório Versa o presente sobre Autos de Infração (fls. 2678 a 27741), lavrados em 01/09/2005 (e cientificados ao sujeito passivo na mesma data), para exigência do Imposto de Importação, acrescido de juros de mora e de multas por descumprimento de obrigações aduaneiras, totalizando originalmente R$ 10.678.832,90, do IPI (fls. 2775 a 2830), acrescido de juros de mora e multa de ofício qualificada, perfazendo originalmente o montante de R$ 3.551.317,68, e da COFINSimportação e da Contribuição para o PIS/PASEPimportação (fls. 2833 a 2854, e 2855 a 2860), acrescidas de juros de mora e multa de ofício qualificada, totalizando originalmente R$ 279.648,06 e R$ 64.895,27, respectivamente. Narrase nas autuações que: (a) o importador submetia a despacho aduaneiro de importação mercadoria estrangeira, pagando os tributos apenas em parte, mediante artifício doloso (utilização de fatura comercial com o valor da mercadoria importada abaixo do preço efetivamente pago ou a pagar); (b) a caracterização do artifício doloso é basicamente comprovada pela apreensão, no estabelecimento do importador, de: (b1) duas faturas comerciais para a mesma mercadoria, emitidas pelo fornecedor estrangeiro, uma com o valor da mercadoria importada abaixo do preço efetivamente praticado, utilizada como documento de instrução da declaração de importação registrada no Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX, outra com o preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, e de (b2) correspondências comerciais entre o importador e o fornecedor estrangeiro que demonstram o preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, bem assim o cronograma e a forma de pagamento; (c) ao submeter a despacho de importação chapas de poli(metacrilato de metila) e chapas de poli(tereftalato de etileno) PET, o importador as declara de forma genérica como lâminas acrílicas (classificandoas no código NCM 3920.59.00), e chapas de copolímero Vivak (classificandoas nos códigos NCM 3920.69.00, 3921.19.00, e 3921.90.90); (d) ao responder perguntas do fisco sobre a classificação, a empresa informa não saber as características do produto importado, mas várias das informações solicitadas foram encontradas de forma detalhada no próprio sítio web da empresa (www.acritec.com.br); (e) as lâminas acrílicas são na verdade chapas de poli(metacrilato de metila), classificadas no código NCM 3920.51.00 (para o qual há atributos de Nomenclatura de Valor e Estatística NVE), e as chapas de copolímero Vivak são na realidade chapas de poli(tereftalato de etileno) PET, classificadas no código NCM 3920.62.91; (f) o importador alegou que o preço das mercadorias era baixo porque a qualidade do material era inferior (do tipo CCC, e não AAA), mas tal informação não consta de nenhum documento que ampare o despacho de importação; (g) detectada a fraude (artifício doloso de utilizar faturas com preço menor que o efetivamente praticado), o preço foi apurado com observância do art. 84 da Medida Provisória no 2.15835/2001; e (h) são exigidas, então, para as declarações de importação relacionadas na autuação, as diferenças relativas ao imposto de importação, a multa de ofício pela falta de recolhimento do tributo, qualificada pela situação descrita no art. 72 da Lei no 4.502/1964 (150% da diferença art. 44 da Lei no 9.430/1996), a multa pela diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado (100% da diferença art. 169, II do Decretolei no 37/1966 até 26/12/2002, e art. 88, parágrafo único da Medida Provisória no 2.15835/2001, a partir de 27/08/2001), a multa por 1 Todos os números de folhas indicados nesta decisão são baseados na numeração eletrônica da versão digital do processo (eprocessos). Fl. 3651DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 4 classificação incorreta (1% do valor aduaneiro art. 84, I da Medida Provisória no 2.158 35/2001 até 29/12/2003, e combinado com os arts. 69 e 81, IV a partir de 30/12/2003); e as correspondentes diferenças a título de IPI, também acrescidas de multa qualificada (150%, da diferença art. 80, II da Lei no 4.502/1964). Em sua impugnação (fls. 3041 a 3162), a empresa alega que: (a) os agentes fazendários realizaram verdadeiro “arrastão” na empresa, abrindo gavetas, violando correspondências, obtendo acesso a informações estratégicas, vasculhando papéis e arquivos, sem ordem judicial (ou MPFD), portando apenas um MPFF, inclusive na sala da diretoria (que se constitui domicílio, pois não é aberta ao público), incorrendo em abuso de poder e autoridade, violando direitos constitucionais da empresa, sendo que os representantes legais da empresa não se encontravam no local, e os funcionários que lá estavam não tinham poderes para representar a empresa; (b) assim, os documentos resultantes da apreensão, obtidos por meio ilícito, são inadmissíveis como prova no processo, pelo que devem ser declarados nulos, e serem desentranhados do processo e devolvidos à impugnante; (c) o Mandado de Procedimento Fiscal limitavase ao imposto de importação e ao IPI, no período de 01/2001 a 01/2005, no entanto, houve autuações referentes ao ano de 2000 e em período posterior a 01/2005, abarcando ainda a Contribuição para o PIS/PASEPimportação e a COFINS importação; (d) há, no caso, infração continuada, no que se refere a classificação fiscal, devendo aplicarse uma única multa; (e) as classificações adotadas pela empresa estavam corretas, demandando perícia para melhor esclarecimento (já formulando quesitos e indicando assistente técnico), e após regular conferência da mercadoria pela autoridade fiscal, com o respectivo desembaraço, não se pode, em momento posterior, questionar a classificação ao tempo da importação; (f) as declarações de importação (DI) no 03/072955888, no 03/0458266 7, no 03/08684316 e no 03/10635966 devem ser desentranhadas da autuação, porque não puderam ser comprovados os valores efetivamente transacionados por documentos hábeis; (g) há vício formal no arbitramento, por ausência do contraditório a que se refere o art. 148 do CTN; (h) a exigência da Contribuição para o PIS/PASEPimportação e da COFINSimportação é indevida, por não terem sido instituídos tais tributos por lei complementar, e por não ser constitucional o acréscimo de outros tributos ao valor aduaneiro, na base de cálculo (e, ainda que devida, não pode abarcar períodos anteriores à vigência da Lei no 10.865/2004); (i) as multas aplicadas são confiscatórias, e violam diversos princípios constitucionais; (j) deve ser descaracterizada a fraude, pois os documentos que a comprovariam foram obtidos por meio ilícito, o que obsta a aplicação tanto da multa de ofício qualificada (150% da diferença) quanto das multas referentes ao controle administrativo (100% da diferença); (k) não se deve atribuir várias infrações a um único fato, um verdadeiro bis in idem para penalidades; e (l) os juros de mora devem ser de 1%, conforme art. 161 do CTN, e não referenciados pela Taxa SELIC. Em 05/12/2005, a DRJ entende necessária a realização de perícia, formulando os quesitos de fls. 3189 a 3190. A empresa é intimada a providenciar a perícia em 15/02/2006 (fls. 3193/3194), acrescentandose ao processo o laudo de fls. 3200 a 3202, com a análise de fls. 3204/3205. Contudo, a DRJ reitera o pedido em 11/04/2006, solicitando que a perícia seja feita por técnico credenciado junto à RFB (fl. 3209), havendo nova intimação à empresa em 10/07/2006 (fls. 3212/3213). Anexase então ao processo o laudo (Parecer Técnico) de fls. 3229 a 3234, com o resultado de análise de fl. 3236 a 3243. No documento de fls. 3246/3247, a empresa acolhe o resultado do Parecer Técnico, solicitando que seja complementado para que se informe a correta classificação das mercadorias. Em 15/07/2007 ocorre o julgamento de primeira instância (fls. 3263 a 3336), no qual se acorda pela procedência da autuação, concluindose que: (a) é válida a citação feita na sede da empresa para a pessoa que se identifica como sua responsável, principalmente porque foi quem efetivamente acompanhou todo o desenvolvimento da ação fiscal; (b) não configura excesso de exação coletar, examinar e apreender todos os documentos julgados Fl. 3652DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.651 5 necessários à fiscalização ou necessários à efetivação de medida prevista na legislação tributária; (c) é dever do fiscalizado franquear os seus estabelecimentos, depósitos e dependências, bem assim veículos, cofres e outros móveis, na forma do artigo 94 e 95 da Lei no 4.502, de 1964, artigos 195 e 200 da Lei no 5.172, de 1966, e artigo 18 do Regulamento Aduaneiro, Decreto no 4.543, de 2002; (d) “os vícios ou a ausência do MPF não são capazes de provocar vício formal”, haja vista que, por definição legal, o vício de forma somente ocorre na violação de forma prescrita ou não defesa em lei e não em legislação infralegal; (e) na hipótese em que infrações apuradas, em relação a tributo ou contribuição contido no Mandado de Procedimento Fiscal, também configurarem, com base nos mesmos elementos de prova, infrações a normas de outros tributos ou contribuições, estes serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de menção expressa; (f) o ingresso no estabelecimento do contribuinte fiscalizado, a retenção e/ou apreensão de livros e documentos, durante a ação fiscal, com vistas à defesa dos interesses da Fazenda Pública está amparada por normas legais e independe de ordem judicial ou de mandado de procedimento fiscal nesse sentido; (g) nos lançamentos por homologação, o direito de a Fazenda Nacional apurar e constituir seus créditos relativos aos tributos incidentes nas operações de comércio exterior extinguese depois de cinco da ocorrência do fato gerador (e a classificação fiscal de mercadorias encontrase no escopo das matérias atinentes ao despacho aduaneiro passíveis de revisão por parte do fisco); (h) as chapas de polimetacrilato de metila, por aplicação das RGI/SH no 1 e 6 classificamse no código NCM 3920.51.00, e as chapas de poliéster com glicol (PETG), por aplicação das RGI/SH no 1, 6 e RGC classificase no código NCM 3920.62.91; (i) por não possuir natureza técnicopericial, resta afastada a determinação da classificação fiscal de mercadorias (de competência exclusiva dos AFRFB, observadas as Regras do Sistema Harmonizado) via expedição de laudos e/ou pareceres emitidos por entidades técnicas; (j) não compete à autoridade administrativa de qualquer instância o exame da constitucionalidade ou legalidade da legislação tributária, pois se trata de competência privativa do Poder Judiciário; (k) a utilização de faturas comerciais inidôneas, visando a obter o desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas caracteriza o evidente intuito de fraude; (l) as multas de oficio não possuem natureza confiscatória, constituindose antes em instrumento de desestímulo ao sistemático inadimplemento das obrigações tributárias, atingindo, por via de consequência, apenas os contribuintes infratores, em nada afetando o sujeito passivo cumpridor de suas obrigações fiscais; (m) constatado que a natureza jurídica das multas aplicadas por descumprimento das normas que regem o controle administrativo das importações é diversa, é de se afastar a afirmação da ocorrência de "bis in idem"; e (n) a cobrança dos juros de mora em percentual equivalente à taxa SELIC está em perfeito acordo com o que dispõe a legislação de regência. Após tentativa frustrada de cientificar a empresa no endereço informado à RFB (fl. 3345), ocorre a intimação por afixação de Edital na repartição (fl. 3347), em 20/09/2007 (devendo a interessada ser considerada cientificada em 05/08/2008, conforme 23, § 2o, IV do Decreto no 70.235/1972). Em 11/12/2007, os débitos foram encaminhados para inscrição em Dívida Ativa da União (fl. 3367). Na Execução Fiscal de no 2008.72.01.0015832/SC, a empresa opõe exceção de préexecutividade, acatado pelo juízo (fls. 3552/3553), no sentido de que ao não ser a empresa localizada no endereço informado à RFB, deveria o fisco ter notificado seus advogados constituídos nos autos, que já haviam informado endereço atualizado e requerido que as intimações fossem feitas em seu nome. A decisão foi confirmada pelo TRF da 4ª Região Fiscal (fls. 3554 a 3569), e transitou em julgado, tendo a PGFN retornado o processo à RFB, para reintimação (fl. 3596). Fl. 3653DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 6 Cientificada do teor da decisão de piso em 30/03/2011 (conforme se atesta à fl. 3639), a empresa apresenta Recurso Voluntário em 18/04/2011 (fls. 3608 a 3636), reiterando considerações expressas em sede de impugnação sobre a ilicitude da prova obtida, a ausência de MPFD para apreensão dos documentos, ausência de MPFF para competências de 2000, e o caráter confiscatório das multas. Acrescenta ainda argumentação sobre decadência da multa por infração administrativa ao controle das importações, que não ostenta natureza tributária, sobre impossibilidade de reclassificação de mercadorias por mudança de critério jurídico, em ofensa aos arts. 145, III, 146 e 149 do CTN, e sobre a correção das classificações adotadas pela empresa (sendo vedado ao fisco adotar classificação desconforme o próprio laudo técnico solicitado), sendo que pela descrição correta das mercadorias (e não haver prejuízo ao Erário) restaria ainda inaplicável a multa por erro de classificação. Traz, por fim, a informação de que: (a) a matéria referente à confiscatoriedade das multas e à aplicação da Taxa SELIC teve repercussão geral reconhecida (RE no 582.461/SP); (b) houve revogação do art. 45 da Lei no 9.430/1996, que tratava de multa aplicada à empresa nos autos; (c) no REsp no 1.138.206/RS (julgado na sistemática dos recursos repetitivos), atribuise prazo máximo de 360 dias para análise dos pedidos, em conformidade com o art. 24 da Lei no 11.457/2007, e a impugnação da empresa foi protocolizada em 30/09/2005, devendo estancar no tempo a incidência dos consectários legais no prazo excedente ao referido lapso temporal; e (d) há necessidade de suspensão do processo tendo em vista a questão da análise da constitucionalidade da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEPimportação e da COFINSimportação, tendo em vista a repercussão geral da matéria (RE no 559.607/SC e RE no 565.886/PR), e o disposto no art. 62 A do Regimento Interno do CARF. Em 23/10/2013, esta turma unanimemente decide sobrestar o julgamento do recurso voluntário (pela Resolução no 3403000.516), tendo em vista a reconhecida repercussão geral no RE no 559.607/SC, e o disposto no art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 256/2009 (com a redação dada pela Portaria MF no 586/2010), no que se refere à base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep importação e da COFINSimportação. Com o advento da Portaria MF no 545, de 18/11/2013, que revogou os §§ 1o e 2o do art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF, o presente processo volta a ser distribuído, para apreciação pelo colegiado, independente da decisão definitiva a ser proferida pelo STF no RE no 559.607/SC. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, relator O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. São matérias controversas em sede preliminar: (a) as considerações sobre ilicitude da prova obtida; (b) ausências de MPF; (c) prazo máximo para análise de pedidos pela Administração; e (d) decadência da multa por infração administrativa ao controle das importações. No mérito, a recorrente questiona: (a) a correção das classificações fiscais adotadas; (b) a impossibilidade de reclassificação de mercadorias por mudança de critério Fl. 3654DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.652 7 jurídico; (c) o caráter confiscatório das multas; (d) a revogação da multa prevista no art. 45 da Lei no 9.430/1996; (e) a necessidade de suspensão do processo em função de matéria de repercussão geral reconhecida. Das provas obtidas Na autuação, narrase que foram apreendidas no estabelecimento do importador duas faturas comerciais para a mesma mercadoria, emitidas pelo fornecedor estrangeiro, uma com o valor da mercadoria importada abaixo do preço efetivamente praticado, utilizada como documento de instrução da declaração de importação registrada no SISCOMEX; outra com o preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, além de correspondências comerciais entre o importador e o fornecedor estrangeiro que demonstram o preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, bem assim o cronograma e a forma de pagamento. A recorrente defende que a apreensão não poderia ser efetuada sem prévia autorização judicial, sobretudo pela ausência do representante legal da empresa, e que a inviolabilidade de domicílio constitucionalmente vincada estendese à sede das pessoas jurídicas. Não se vê aqui mácula no procedimento administrativo adotado, pois há normas legais expressamente autorizadoras da apreensão de documentos, como já destacou o julgador de piso (v.g. o próprio CTN, a Lei no 4.502/1964 e a Lei no 9.430/1996), e a análise de constitucionalidade de tais normas foge à competência dos tribunais administrativos, conforme já assentado na Súmula CARF no 2. A empresa possuía em seus arquivos, a título ilustrativo, mais de uma fatura para uma mesma mercadoria importada, e apresentava ao fisco por ocasião do despacho aduaneiro de importação a de valor menor. E não contesta tal imputação, limitandose a afirmar que as faturas (e outros documentos) não poderiam ter sido apreendidos sem autorização judicial. Ocorre que não há necessidade de autorização judicial para apreensão de documentos em estabelecimentos de empresas. Assim, improcedente a argumentação da recorrente nesse tópico. Do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) A recorrente afirma haver nulidade ainda pela ausência de MPFD (diligência) para apreensão dos documentos e de MPFF (fiscalização) para competências de 2000 (não abarcadas no MPFF no 09.2.02002005001400, e que não foram objeto de MPF complementar), em afronta à Portaria SRF no 3.007/2001, e ao art. 7o do Decreto no 70.235/1972, que dispõe: “Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: I o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. Fl. 3655DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 8 § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2° Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos.” (grifo nosso) É necessário aqui, de início, aclarar que a competência do AuditorFiscal, seja para o exame ou a apreensão de documentos, seja para levar a cabo qualquer outro procedimento fiscal, não deriva de norma infralegal, mas de lei. Assim, o AuditorFiscal da RFB, autoridade administrativa de que trata, v.g., o art. 142 do CTN, tem competência legal para (art. 6o, I, “c” da Lei no 10.593/2002) “executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados”. Reparese que o art. 6o da referida Lei não possibilita que o Poder Executivo em ato infralegal retire ou mitigue a competência, consentindo somente com a regulamentação das competências ali estabelecidas (art. 6o, § 3o da Lei no 10.593/2002). O Mandado de Procedimento Fiscal é um instrumento de controle administrativo, e não um documento que atribua competência (e nem poderia, pois a competência já foi legalmente atribuída). A Portaria SRF no 3.007/2001 (vigente à época) tem por base o art. 196 do CTN (que dispõe que a autoridade responsável pela fiscalização lavrará os termos necessários para documentar o início do procedimento fiscal), o art. 6o da Medida Provisória que viria a ser convertida na Lei no 10.593/200, e o Decreto no 3.724/2001 (que, por sua vez, regulamenta o art. 6o da Lei Complementar no 105/2001, que disciplina requisição, acesso e uso de informações bancárias pelo fisco). Além de não haver base legal para mitigar ou retirar a competência legalmente estabelecida, a norma infralegal tem por base exatamente o comando que viria a figurar como art. 6o da Lei no 10.593/2002. Na interpretação do Decreto que inova no ordenamento jurídico disciplinando o Mandado de Procedimento Fiscal (Decreto no 3.724/2001), poderseia trilhar dois caminhos. O primeiro é o de que estabeleceram as normas infralegais condição de validade do ato administrativo, mitigando ou retirando (em verdade, transferindo ao administrador de plantão) a competência do AuditorFiscal legalmente estabelecida. Essa linha, que parece ser adotada na defesa da recorrente, encontra numerosos obstáculos de ordem legal e constitucional, pois está a restringir a lei, alterando atribuições por ela estabelecidas, sem autorização, em prejuízo do Poder Público (e até do Erário). Não se tem dúvidas que tal linha levaria à conclusão pela ilegalidade (e, inclusive, pela inconstitucionalidade) do Decreto no 3.724/2001. É corolário da hermenêutica que entre as interpretações de determinado ato normativo, deve prevalecer a que não conduza ao absurdo, à ilegalidade, ao abuso, ao desrespeito a atos de hierarquia superior. E é nesse sentido, alicerçado pelo art. 26A do Decreto no 70.235/1972 (que impede o julgador de negar vigência a decreto sob fundamento de inconstitucionalidade), que se busca interpretação do Decreto no 3.724/2001 que não afronte o sistema ao qual tal norma é vinculada. Fl. 3656DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.653 9 Assim, para que tal Decreto seja legal e constitucional, deve ser lido não como um mitigador ou saqueador de competência, mas como um instrumento de controle da Administração, de caráter interna corporis. É desta forma que o MPF tem sido encarado por este CARF, inclusive pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: “NULIDADE. IRREGULARIDADES NA EMISSÃO DE MPF. INOCORRÊNCIA. O Mandado de Procedimento Fiscal é simples instrumento de controle interno da Administração Tributária, não se constituindo em elemento essencial de validade do correspondente auto de infração. Também aí entendese pertinente o posicionamento do julgador a quo, que esclareceu que o MPF é um instrumento interno de planejamento e controle das atividades fiscais, e eventuais irregularidades em seu trâmite não invalidam o auto de infração decorrente do procedimento fiscal relacionado.” 2 “MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O MPF é ato interna corporis de controle interno e eventuais vícios são consideradas meras irregularidades, que não têm efeito de contaminar de nulidade o crédito constituído pelo lançamento de ofício.” 3 “MPF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O MPF Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento de controle administrativo e de informação ao contribuinte. Eventuais omissões ou incorreções do MPF não são causa de nulidade do auto de infração” 4 “MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF Eventual irregularidade na emissão do MPF ou o descumprimento do prazo previsto no MPF para realização da ação fiscal não induzem a nulidade do ato jurídico praticado pelo auditor fiscal pois o MPF é mero instrumento de controle da atividade fiscal e não um limitador da competência do agente público.” 5 “NORMAS PROCESSUAIS MPF MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL NULIDADE DO LANÇAMENTO. O MPF é instrumento de controle administrativo e eventual irregularidade em sua emissão não tem o condão de trazer nulidade ao lançamento. Não pode se sobrepor ao que dispõe o Código Tributário Nacional acerca do lançamento tributário, e aos dispositivos da Lei n° 10.593/2002, que trata da competência funcional para a 1avratura do auto de infração.” 6 Improcedente, assim, a alegação de nulidade por ausência ou irregularidades na emissão do MPF. 2 CARF, Acórdão 1401000.740, 4a Câmara, 1a Seção, Rel. Cons. Fernando Luis Gomes de Matos, unanimidade, Sessão de 15.mar.2012. 3 CARF, Acórdão 1801001.018, 3a Turma Especial, 1a Seção, Rel. Cons. Carmen Ferreira Saraiva, unanimidade, Sessão de 10.mai.2012. 4 CARF, Acórdão 3102001.669, 1a Câmara, 3a Seção, Rel. Cons. Winderley Morais Pereira, unanimidade, Sessão de 27.nov.2012. 5 CARF, Acórdão 2403002.353, 3a Câmara, 2a Seção, Rel. Cons. Carlos Alberto Mees Stringari, unanimidade, Sessão de 20.nov.2013. 6 CSRF, Acórdão 9101001.798, Rel. Cons. Marcos Aurélio Pereira Valadão, maioria, Sessão de 19.nov.2013. Fl. 3657DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 10 Do prazo máximo para análise de pedidos pela Administração Sustenta a recorrente que já foi decidido pelo STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, que há obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo de 360 dias do protocolo dos pedidos (REsp no 1.138.206/RS). E, considerando que sua impugnação foi protocolizada em 30/09/2005, sendo o art. 24 da Lei no 11.457/2007 norma processual tributária, necessário aplicar o entendimento na presente controvérsia, estancando no tempo a incidência de todos os consectários legais ao crédito tributário. Dispõe o art. 24 da Lei no 11.457/2007: “Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.” É cediço que o comando legal indicado inserese em um contexto que busca dotar de maior celeridade o processo administrativo, em consonância com os princípios constitucionais que regem a matéria. Contudo, é preciso reconhecer que não atribuiu o legislador consequência (nulidade ou dispensa de atualização monetária) ao processo em desacordo com o comando. E poderia têlo feito, se o desejasse, visto que a mesma Lei no 11.457/2007 promove alterações ao Decreto no 70.235/1972, que disciplina o processo administrativo fiscal. Neste Decreto é que se arrolam, por exemplo, as causas de nulidade (art. 59). Também é sabido que no processo há prazos próprios e impróprios, e que estes não acarretam consequências processuais, embora possam ensejar discussões sobre responsabilização funcional, caso o retardo não seja justificável. Vejase, a título ilustrativo, o art. 189 do Código de Processo Civil, que também tem por escopo a celeridade nos julgados: “Art. 189. O juiz proferirá: I os despachos de expediente, no prazo de 2 (dois) dias; II as decisões, no prazo de 10 (dez) dias.” Embora se possa entender o escopo do artigo, afigurase irrazoável dele deduzir que um processo com decisão judicial proferida após dez dias seria, por exemplo objeto de nulidade, ou subtração de custas ou atualizações. No mesmo sentido as observações em relação ao art. 24 da Lei no 11.457/2007. Ademais, o art. 24 da Lei no 11.457/2007 possuía dois parágrafos que foram vetados pelo Poder Executivo (veto mantido). Um deles exatamente porque atribuía efeitos ao processo no caso de descumprimento (o § 2o dispunha que “haverá interrupção do prazo, pelo período máximo de 120 dias, quando necessária à produção de diligências administrativas, que deverá ser realizada no máximo em igual prazo, sob pena de seus resultados serem presumidos favoráveis ao contribuinte”). Na mensagem no 140, de 16/3/2007, são esclarecidas as razões do veto presidencial, proposto pelos Ministérios da Fazenda e da Justiça: Fl. 3658DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.654 11 “Razões do veto “Como se sabe, vigora no Brasil o princípio da unidade de jurisdição previsto no art. 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal. Não obstante, a esfera administrativa tem se constituído em via de solução de conflitos de interesse, desafogando o Poder Judiciário, e nela também são observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a análise do processo requer tempo razoável de duração em virtude do alto grau de complexidade das matérias analisadas, especialmente as de natureza tributária. Ademais, observase que o dispositivo não dispõe somente sobre os processos que se encontram no âmbito do contencioso administrativo, e sim sobre todos os procedimentos administrativos, o que, sem dúvida, comprometerá sua solução por parte da administração, obrigada a justificativas, fundamentações e despachos motivadores da necessidade de dilação de prazo para sua apreciação. Por seu lado, devese lembrar que, no julgamento de processo administrativo, a diligência pode ser solicitada tanto pelo contribuinte como pelo julgador para firmar sua convicção. Assim, a determinação de que os resultados de diligência serão presumidos favoráveis ao contribuinte em não sendo essa realizada no prazo de cento e vinte dias é passível de induzir comportamento não desejável por parte do contribuinte, o que poderá fazer com que o órgão julgador deixe de deferir ou até de solicitar diligência, em razão das conseqüências de sua não realização. Ao final, o prejudicado poderá ser o próprio contribuinte, pois o julgamento poderá ser levado a efeito sem os esclarecimentos necessários à adequada apreciação da matéria.” Derradeiramente, não devemos confundir a celeridade procedimental com a duração razoável do processo (ambas garantidas pelo Texto Constitucional): “Embora seja difícil conceituar precisamente a noção de razoável duração do processo, percebese que tal conceito não está relacionado única e exclusivamente ao “processo rápido” propriamente dito. O processo deve ser rápido o suficiente para dar a resposta apropriada à lide, porém adequadamente longo para garantir a segurança jurídica da demanda. Por tal motivo, o princípio da razoável duração do processo é dúplice, pois tanto a abreviação indevida como o alongamento excessivo são potencialmente danosos ao indivíduo.” 7 Improcedente, assim, o pleito no sentido de atribuição de efeitos à inobservância do prazo estabelecido no art. 24 da Lei no 11.457/2007. Reparese que nem a norma e nem o julgado na sistemática dos recursos repetitivos (REsp no 1.138.206/RS) objetivam as consequências da inobservância, como deseja a recorrente. Da decadência da multa por infração administrativa ao controle das importações 7 MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 6.ed. São Paulo: Dialética, 2012, p.173. Fl. 3659DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 12 A recorrente alega ter ocorrido decadência da “multa do controle administrativo das importações”, que não tem natureza tributária. Alicerçase no entendimento expresso nos REsp no 1.105.442/RJ e no 1.112.557/SP, ambos emitidos sob a sistemática do art. 543 do CPC (recursos repetitivos), devendo ser observados pelo CARF por força do art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF. No primeiro REsp (no 1.105.442/RJ), acordouse que: “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RITO DO ARTIGO 543C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. MULTA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO PRESCRICIONAL. INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 20.910/32. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. É de cinco anos o prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa, contado do momento em que se torna exigível o crédito (artigo 1º do Decreto nº 20.910/32). 2. Recurso especial provido.” (REsp 1105442/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, maioria, julgado em 09/12/2009, DJe 22/02/2011) O segundo REsp (no 1.112.557/SP), no entanto, deve conter algum erro de digitação. No sítio web do STJ, consultandose tal número, chegase ao REsp no 1.112.557/MG, com acórdão sobre direito previdenciário, contendo a seguinte ementa, aparentemente sem conexão com a argumentação da recorrente: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...)” (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, unanimidade, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009) Há que se desfazer, de início a confusão sobre a multa aplicada. A penalidade que a recorrente chama de “multa administrativa” é, em verdade, aquela que a autuação (fls. 2752 a 2769) designa por “multa do controle administrativo das importações”, capitulada no art. 169, II do DecretoLei no 37/1966, com a redação dada pela Lei no 6.562/1978 (para fatos geradores entre 10/04/1985 e 26/12/2002 ou seja, durante a vigência do Regulamento Aduaneiro de 1985), e no art. 88, parágrafo único da Medida Provisória no 2.15835/2001 (a partir de 27/08/2001 durante a vigência do Regulamento Aduaneiro de 2002). Verificandose a base legal para o primeiro período (art. 169, II do Decreto Lei no 37/1966, com a redação dada pela Lei no 6.562/1978), suficiente para análise da argumentação de decadência, percebese que ambas as denominações (utilizadas na autuação e na defesa) estão incorretas para a “multa por infração administrativa ao controle das importações”: “Art.169. Constituem infrações administrativas ao controle das importações: Fl. 3660DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.655 13 (...) II subfaturar ou superfaturar o preço ou valor da mercadoria: Pena: multa de 100% (cem por cento) da diferença. (...) § 4o Salvo no caso do inciso II do caput deste artigo, na ocorrência simultânea de mais de uma infração, será punida apenas aquela a que for cominada a penalidade mais grave. § 5o A aplicação das penas previstas neste artigo: I não exclui o pagamento dos tributos devidos, nem a imposição de outras penas, inclusive criminais, previstas em legislação específica; (...) § 6o Para efeito do disposto neste artigo, o valor da mercadoria será aquele obtido segundo a aplicação da legislação relativa à base de cálculo do Imposto sobre a Importação.” (grifo nosso) A multa em discussão, assim, é tão administrativa quanto praticamente todas as multas tributárias. Ou seja, é administrativa porque aplicada pela Administração, e não pelo Poder Judiciário. Multa administrativa é gênero, do qual as multas tributárias são espécie. Temse assim uma “multa por infração administrativa ao controle das importações”, criada na norma brasileira que mais se aproximou de uma codificação aduaneira o DecretoLei no 37/1966, que entrou em vigor na mesma data do Código Tributário Nacional: 01/01/19678. O Código Tributário Nacional foi alçado à estatura de lei complementar naquilo que se refere a “normas gerais de direito tributário”. Contudo, nas matérias específicas referentes a cada espécie tributária (como o imposto de importação), as leis esparsas (categoria na qual se encontra o DecretoLei no 37/1966, quando trata de imposto de importação) continuam a ser aplicadas, mesmo que em detrimento do Código. Vejase, por exemplo, que o art. 20, II do Código Tributário Nacional estabelece que a base de cálculo do Imposto de Importação será: “quando a alíquota seja ad valorem, o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, [...]”. Tal comando está em perfeita sintonia com a redação original do art. 2o do DecretoLei no 37/1966 (e com a chamada “Definição de Bruxelas”, acordo inspirador, mas jamais firmado pelo Brasil, e com disposições superadas pelos acordos de valoração aduaneira resultantes das Rodadas Tóquio/1979 e Uruguai/1994 do GATT). Contudo, o dispositivo do CTN citado não é aplicado no Brasil. A base de cálculo do imposto de importação, quando a alíquota for ad valorem, é aquela trazida pelo art. 2o, II do DecretoLei no 37/1966, com a redação dada pelo DecretoLei no 2.472/1988: 8 Como revela a própria exposição de motivos do Decretolei, era nítida a intenção de criação de um Código Aduaneiro, o que só não aconteceu de forma disseminada porque, de certa forma, reduziase (e ainda se reduz) indevidamente o universo aduaneiro à temática tributária (TREVISAN, Rosaldo. Direito Aduaneiro e Direito Tributário distinções básicas. In: TREVISAN, Rosaldo. Temas Atuais de Direito Aduaneiro. São Paulo: Lex, 2008, p. 30). Fl. 3661DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 14 “A base de cálculo do imposto é (...) quando a alíquota for "ad valorem", o valor aduaneiro apurado segundo as normas do art. 7o do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio – GATT”. A autuação (e o Regulamento Aduaneiro, bem assim toda a doutrina nacional) corretamente usa a base de cálculo do DecretoLei no 37/1966 (derivada de acordo internacional), e não aquela estabelecida no Código Tributário Nacional, o que endossa a especificidade da matéria aduaneira, em detrimento de regras estabelecidas na codificação tributária. Mas a legislação ainda não atingiu o grau de coerência e amadurecimento para a perfeita visualização da distinção entre o aduaneiro e o tributário. O processo de aplicação da multa aqui tratada (qualquer que seja sua natureza, administrativa, aduaneira ou tributária) é o previsto no Decreto no 70.235/1972, que rege a determinação e a exigência de “crédito tributário”. E a discussão sobre a natureza da multa tornase menos relevante diante do tratamento específico dado à decadência pelo DecretoLei no 37/1966, no que se refere às penalidades aduaneiras (art. 139), que prevalece sobre as disposições do CTN: “Art.139 No mesmo prazo do artigo anterior se extingue o direito de impor penalidade, a contar da data da infração.” (grifo nosso) (o prazo a que se refere o art. 138 é de cinco anos) Ou seja, por disposição expressa de ordem legal, o direito de impor a “multa por infração administrativa ao controle das importações” extinguese em cinco anos da infração, ou seja da data do registro da declaração de importação, que é o momento no qual se configura a irregularidade. A ciência da autuação foi dada ao sujeito passivo em 01/09/2005 (fl. 2679). Assim, a autuação poderia abarcar apenas as “infrações administrativas ao controle das importações” posteriores a 31/08/2000. Deve ser então cancelada a “multa por infração administrativa ao controle das importações” referente às declarações de importação registradas até 31/08/2000: DI no 00/00047990 (registrada em 04/01/2000, multa de R$ 11.649,21); DI no 00/00849825 (registrada em 31/01/2000, multa de R$ 91.571,75); DI no 00/02106315 (registrada em 13/03/2000, multa de R$ 86.918,31); DI no 00/02913083 (registrada em 04/04/2000, multa de R$ 83.600,03); DI no 00/05128310 (registrada em 07/06/2000, multa de R$ 85.040,33); e DI no 00/07333425 (registrada em 08/08/2000, multa de R$ 81.515,61). Acolhese assim, a argumentação pela decadência suscitada pela recorrente, não pelo teor dos julgados apresentados, que não tratam da matéria versada na autuação, mas por disposição legal expressa constante no art. 139 do DecretoLei no 37/1966. Das classificações fiscais adotadas A recorrente declara as mercadorias importadas de forma genérica como lâminas acrílicas (classificandoas no código NCM 3920.59.00), e chapas de copolímero Vivak (classificandoas nos códigos NCM 3920.69.00, 3921.19.00, e 3921.90.90). A fiscalização narra que a empresa, ao responder perguntas do fisco sobre a classificação, informa não saber as características do produto importado(nem ter qualquer tipo de laudo que informe tais características), mas várias das informações solicitadas foram encontradas de forma detalhada no próprio sítio web da empresa (www.acritec.com.br). Chegou assim a fiscalização à Fl. 3662DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.656 15 conclusão (com base nas Regras Gerais no 1 e no 6 do Sistema Harmonizado) de que as lâminas acrílicas são na verdade chapas de poli(metacrilato de metila), classificadas no código NCM 3920.51.00 (para o qual há atributos de Nomenclatura de Valor e Estatística NVE), e as chapas de copolímero Vivak são na realidade chapas de poli(tereftalato de etileno) PET, classificadas no código NCM 3920.62.91. Daí a reclassificação e a aplicação das penalidades correspondentes. Após solicitação de perícia para esclarecimento, pelo julgador a quo, agrega se o Parecer Técnico de fls. 3229 a 3235, emitido por perito credenciado pela RFB. Nas respostas aos quesitos, o perito afirma que a descrição mais apropriada para o primeiro produto é “chapa de polimetacrilato de metila (PMMA)”, e que decorre da polimerização do metacrilato de metila (confirmando a autuação). Para o segundo produto, declarado como “chapas de copolímero Vivak”, afirma o perito que é “polietileno tereftalato glicol (PETG)”, obtido por reação de condensação entre o ácido tereftálico, etilenoglicol e 1,4 ciclohexano dimetanol” (rechaçando tanto a declaração da empresa quanto a conclusão do fisco de que o produto era “politereftalato de etilenoPET”). O julgador de piso, de posse de tais informações, entende que as chapas de polimetacrilato de metila, por aplicação das Regras Gerais no 1 e no 6 do Sistema Harmonizado, classificamse no código NCM 3920.51.00, e as chapas de poliéster com glicol (PETG), por aplicação das Regras Gerais no 1 e no 6 do Sistema Harmonizado e da Regra Geral Complementar MERCOSUL, classificase no código NCM 3920.62.91. Mantémse, assim, integralmente a classificação adotada na autuação. O fato de o segundo produto ser “polietileno tereftalato glicol (PETG)”, ao invés de “politereftalato de etileno (PET)”, assim, não altera a classificação”, no entender da DRJ. O laudo técnico não deixa a mínima dúvida sobre o que de fato são as mercadorias: “chapas de polimetacrilato de metila (PMMA)” e “chapas de polietileno tereftalato glicol (PETG)”. Resta somente classificálas na NCM, à luz das Regras do Sistema Harmonizado e do MERCOSUL. Tal tarefa é jurídica, e não técnica, e por isso não é inerente à competência dos peritos, que devem limitarse a responder os quesitos do fisco e da parte, possibilitando encontrar a única classificação correta. A unicidade de classificação é um pressuposto que norteia o Sistema Harmonizado: para toda mercadoria existente no universo (ou que ainda existirá) deve existir uma e tão somente uma classificação. E tal classificação é obtida a partir de regras internacionalmente acordadas. O Brasil A classificação é obtida mediante o emprego de regras acordadas internacionalmente, acrescidas a regras regionais (no âmbito do MERCOSUL) e atos normativos nacionais. O Conselho de Cooperação Aduaneira CCA (atualmente designado como Organização Mundial das Aduanas OMA), é o responsável pela concretização, em 1985, de uma convenção intitulada “Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias”. No Brasil, a convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo no 71, de 11/10/1988 e promulgada pelo Decreto no 97.409, de 23/12/1988. Por meio do artigo 2o do Decreto no 766, de 13/3/1993, que incorporou à legislação brasileira as primeiras alterações à Convenção, incumbiuse a Secretaria da Receita Federal (hoje RFB) da aprovação de futuras alterações decorrentes de atualizações na Nomenclatura do Sistema Harmonizado. Fl. 3663DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 16 O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH) é uma nomenclatura estruturada sistematicamente buscando assegurar a classificação uniforme das mercadorias no comércio internacional, e compreende seis Regras Gerais Interpretativas, Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição, e 21 seções, totalizando 96 capítulos, formando aproximadamente 5.000 grupos de mercadorias, identificados por um código de 6 dígitos, conhecido como Código SH. A Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM), que serve de base à aplicação da Tarifa Externa Comum (TEC) acrescenta aos seis dígitos formadores do código do Sistema Harmonizado mais dois, um referente ao item (sétimo dígito) e outro ao subitem (oitavo dígito). A inclusão de um par de dígitos efetuada na NCM demandou ainda a edição de uma Regra Geral Complementar às seis Regras Gerais do SH (para disciplinar a interpretação no que se refere a itens e subitens) e de Notas Complementares. É com base nesse arcabouço, e nas publicações complementares (como as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado NESH, o índice alfabético do Sistema Harmonizado e das Notas Explicativas, publicado pelo CCAOMA, os pareceres de classificação emitidos pelo Comitê do Sistema Harmonizado, criado pela convenção, e os atos normativos emitidos por autoridades nacionais a respeito de classificação de mercadorias) que se classifica uma mercadoria. Assim, descartase de imediato a demanda por um perito classificador, visto que não é essa a função que a legislação nacional e internacional atribui ao perito, mas tão somente a de afirmar o que é a mercadoria, respondendo aos quesitos formulados (o que é feito a contento no presente processo, tornando inequívoco que as mercadorias são “chapas de polimetacrilato de metila (PMMA)” e “chapas de polietileno tereftalato glicol (PETG)”. Dispõe a Regra Geral no 1 do Sistema Harmonizado: “Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes.” (grifo nosso) No que se refere às “chapas de polimetacrilato de metila (PMMA)”, acordam fisco e recorrente sobre a posição a ser adotada: 3920. O texto de tal posição se refere a “outras chapas, folhas, películas, tiras e lâminas, de plásticos não alveolares, não reforçadas nem estratificadas, nem associadas de forma semelhante a outras matérias, sem suporte”. Resta agora identificar as subposições, utilizandose da “A classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições e das Notas de Subposição respectivas, assim como, mutatis mutandis, pelas Regras precedentes, entendendose que apenas são comparáveis subposições do mesmo nível. Para os fins da presente Regra, as Notas de Seção e de Capítulo são também aplicáveis, salvo disposições em contrário.” (grifo nosso) As partes acordam em relação à subposição de primeiro nível (quinto dígito da classificação): 5 (“de polímeros acrílicos”). O fisco afirma que a subposição de segundo nível (sexto dígito) é 1 (“de polimetacrilato de metila”) enquanto a recorrente sustenta que é 9 “outras”. Resta aqui patente, pelo resultado do laudo técnico, que o produto é chapa de Fl. 3664DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.657 17 polimetacrilato de metila (PMMA), e que a classificação correta, por tanto, no Sistema Harmonizado é 3920.51. Pende agora a classificação tão somente do desdobramento regional, no âmbito do MERCOSUL. Para tanto se invoca a Regra Geral Complementar no 1: “As Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado se aplicarão, "mutatis mutandis", para determinar dentro de cada posição ou subposição, o item aplicável e, dentro deste último, o subitem correspondente, entendendose que apenas são comparáveis desdobramentos regionais (itens e subitens) do mesmo nível” (grifo nosso) No caso em análise, não havendo desdobramento regional, os complementos de item e subitem são zero (00). Assim, chegase à correta classificação da mercadoria: 3920.51.00. No que se refere às “chapas de polietileno tereftalato glicol (PETG)”, acordam fisco e recorrente tão somente sobre o capítulo: 39 (“plásticos e suas obras”). O fisco defende ser a posição correta 3920, enquanto que a recorrente às vezes classifica a mercadoria na posição 3920, às vezes na 3921 (o que, destaquese, é impossível para um mesmo produto, em face do próprio texto das posições). Vejase que o texto da posição 3921 (“outras chapas, folhas, películas, tiras e lâminas, de plásticos”) contrasta com o texto já transcrito da posição 3920. Como assevera a DRJ no julgamento de piso, há Nota Explicativa da posição 3921 atestando o caráter residual da posição, para produtos alveolares ou que tenham sido reforçados, estratificados, providos de suporte ou associados de forma semelhante a outras matérias. Apesar da comprovada impossibilidade de a mesma mercadoria ser classificada nos três códigos NCM adotados pela recorrente (3920.69.00, 3921.19.00, e 3921.90.90), não há qualquer argumentação justificativa do porquê das classificações diversas (sequer se sustentando no recurso que tenha havido alguma alteração no produto). Aliás, não há absolutamente nenhuma argumentação da recorrente no que se refere às regras para classificação no Sistema Harmonizado, ou em seu desdobramento regional (MERCOSUL). Com os mesmos fundamentos da DRJ (Nota Explicativa da posição 3921), assim, identificase como correta a posição 3920. Novamente, com base nas classificações defendidas pelo fisco e pela empresa, não haveria discordância em relação à subposição de primeiro nível (quinto dígito da classificação): 6 (“de polícarbonato, de resinas alquídicas, de poliésteres alílicos ou de outros poliésteres”). O fisco afirma que a subposição de segundo nível (sexto dígito) é 2 (“de tereftalato de polietileno”) enquanto a recorrente sustenta que é 9 “outras”. Utilizando a Nota 5 do Capítulo 39 e as Notas de Subposição 1.a e 3.a, a DRJ identifica a subposição de segundo nível pela irrelevância da modificação química do polímero (adição de glicol). Assim, ainda que o fisco não houvesse identificado a substância (glicol), detectada no laudo técnico, denominando a mercadoria de PET (politereftalato de etileno), o fato de esta ser em verdade PETG (polietileno tereftalato glicol) não afetou o sexto dígito, que é 2. Sabendose a espessura da chapa (o laudo técnico a informa 5,8 mm) chegase ao item (sétimo dígito): 9. Por fim, vendo as fotos constantes do laudo técnico percebese que a largura é superior a 12 cm, não havendo trabalho à superfície, chegase ao oitavo dígito (subitem): 1. Correta, assim, a classificação adotada pelo fisco: 3920.62.91 para as “chapas de polietileno tereftalato glicol (PETG)”, ainda que não tenha sido tomando em conta o glicol. Fl. 3665DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 18 Não há que se falar, assim, em interpretação mais benéfica (invocando os arts. 106, I e 112 do CTN), visto que identificada a correta classificação da mercadoria, a partir das informações do laudo técnico, não há dúvida ou retroatividade normativa. É de se destacar ainda que na multa por erro de classificação, é absolutamente irrelevante ter havido diferença de tributos a pagar (provavelmente é a isso que a recorrente se refere quando alega que não houve “dano ao Erário”). A multa não é por falta de recolhimento em virtude de classificação incorreta, mas por “erro de classificação”. É equivocado associar a classificação fiscal ao universo meramente tributário, destinado unicamente a identificar a alíquota aplicável aos direitos aduaneiros. A classificação fiscal envolve ainda os requisitos9 a serem cumpridos na importação. Um erro de classificação fiscal não é necessariamente tributário nem produz consequências necessariamente tributárias. O erro de classificação é sancionado com multa de 1 % do valor aduaneiro da mercadoria importada, sendo absolutamente irrelevante o fato de ter havido recolhimento a maior ou a menor, ou de ter havido máfé ou dolo. Tal multa não prejudica a exigência dos tributos eventualmente decorrentes da reclassificação, nem a aplicação de penalidades pela falta de recolhimento de tais tributos. Assim já decidiu unanimemente esta terceira turma no Acórdão no 3403002.555, em 23/10/2013. Por derradeiro, a argumentação de que a mercadoria estava corretamente descrita nos documentos de importação (ainda que procedente, o que não parece ocorrer nos presentes autos, pois na autuação narrase e exemplificase como a empresa declarava genericamente as mercadorias) não afasta a aplicação da multa por erro de classificação fiscal (1 % do valor aduaneiro). O entendimento de que a declaração correta afastava a multa, em determinadas circunstâncias, estava no Ato Declaratório Normativo COSIT no 10/1997, expressamente revogado pelo Ato Declaratório Interpretativo SRF no 13/2002. Assim, procedente a reclassificação efetuada pelo fisco, bem assim a aplicação das penalidades decorrentes. Da revisão aduaneira A recorrente sustenta ainda que há impossibilidade de reclassificação de mercadorias por mudança de critério jurídico, ocorrendo ofensa aos arts. 145, III, 146 e 149 do CTN. Tais artigos dispõem: “Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: (...) III iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um 9 V.g.: sanitário, ambiental de licença prévia, ... (CARRERO, Germán Pardo. Tributación Aduanera. Colômbia: Legis Editores, 2009, p.226; ZOZAYA, Francisco Pelechá. Fiscalidad sobre el comercio exterior: el Derecho Aduanero Tributário. Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 158). Fl. 3666DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.658 19 mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. (...) Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusese a prestálo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.” (grifo nosso) Já tivemos a oportunidade de externar entendimento em relação ao tema em artigo publicado em 2012. Aproveitase para reproduzir excerto de tal estudo, plenamente aplicável ao caso aqui analisado: “O art. 638 do Regulamento Aduaneiro, com base no art. 54 do DecretoLei no 37, de 1966, com a redação com a redação dada pelo DecretoLei no 2.472, de 1988, estabelece que revisão aduaneira “é o ato pelo qual é apurada, após o desembaraço aduaneiro, a regularidade do pagamento dos impostos e dos demais gravames devidos à Fazenda Nacional, da aplicação de Fl. 3667DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 20 benefício fiscal e da exatidão das informações prestadas pelo importador na declaração de importação, ou pelo exportador na declaração de exportação”. A revisão aduaneira assume crescente importância, na medida em que se está selecionando para conferência aduaneira, no despacho, um percentual cada vez menor de declarações de importação. Chegase até a cogitar a impropriedade da denominação do instituto, visto que o termo “revisão” sugere que já tenha havido uma primeira análise, o que nem sempre ocorre nas importações. No canal verde, por exemplo, sequer houve verificação da mercadoria ou exame documental; no amarelo, não ocorreu a verificação da mercadoria; e, mesmo no vermelho, pode ser que a verificação, feita por amostragem, não tenha abarcado especificamente o tópico que venha a ser discutido futuramente em procedimento de “revisão” aduaneira. Assim, a revisão aduaneira (cuja denominação fica cada vez mais inadequada), em verdade, tornase frequentemente a primeira oportunidade em que as informações prestadas pelo importador na declaração de importação são checadas pelo fisco. São numerosas as reclassificações de mercadorias desembaraçadas em canal verde (ou seja, sem qualquer intervenção humana).” 10 É de se acrescentar que nos presentes autos sequer se menciona em quais canais de conferência foi a mercadoria desembaraçada, e tal matéria não é objeto de controvérsia específica, alegando a recorrente (fl. 3619) simplesmente “erro de direito” para todas as mercadorias importadas mencionadas no auto de infração combatido. O imposto de importação é tributo sujeito a “lançamento por homologação”. O sujeito passivo (em regra, o importador) detalha em uma DI (declaração de importação) as mercadorias que está importando, suas classificações e seus valores, entre outras informações, e paga os tributos devidos segundo seus cálculos, independentemente de qualquer ato administrativo. A declaração é então sujeita a conferência, podendo ser desembaraçada em canal verde (sem qualquer ato da autoridade fiscal), amarelo (com verificação apenas dos documentos), vermelho (com verificação dos documentos e da mercadoria, por amostragem), ou cinza (com procedimento especial de controle aduaneiro). É míope e desconectada da realidade do comércio internacional a visão de que o desembaraço aduaneiro é um ato cujo objetivo central seja o crédito tributário. O crédito tributário é coadjuvante nesse processo, exatamente porque pode ser exigido pelo prazo previsto no Código Tributário Nacional, mediante revisão aduaneira. É difícil libertarse da vetusta cultura de uma Aduana voltada quase que exclusivamente à arrecadação, mas temos que encarar os desafios que o cenário atual apresenta. Nem sempre a alteração de classificação fiscal tem por escopo correção do tratamento tributário. São frequentes as reclassificações de mercadorias com reflexos não tributários, que implicam um código tarifário correto de mesma alíquota que o incorretamente 10 TREVISAN, Rosaldo. A revisão aduaneira de classificação de mercadorias na importação e a segurança jurídica: uma análise sistemática”. In: BRANCO, Paulo Gonet; MEIRA, Liziane Angelotti; CORREIA NETO, Celso de Barros. Tributação e Direitos Fundamentais conforme a jurisprudência do STF e do STJ. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 341376. Fl. 3668DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.659 21 indicado pelo declarante, como nos presente autos (ou até de alíquota menor, gerando restituição). Aqueles com visão exclusivamente tributarista perguntariam a motivação que leva a efetuar uma reclassificação se a alíquota é a mesma. A resposta: pode ser que para uma das classificações haja restrições à importação, ou afetação do critério de seletividade. Necessário assim desconectar o desembaraço aduaneiro da homologação do “autolançamento”. O desembaraço aduaneiro não homologa, nem tem por objetivo central homologar integralmente o pagamento efetuado pelo sujeito passivo. Tal homologação ocorre apenas: a) com a revisão aduaneira (homologação expressa), ou b) com o decurso de prazo (homologação tácita). Nesse sentido recente decisão unanimemente acordada por esta terceira turma11. O fato de ter sido desembaraçada mercadoria, admitindose a classificação fiscal declarada pelo importador (seja por concordância, seja por sequer o fisco têla analisado), de forma alguma obsta a revisão de tal classificação, a menos que tenha havido efetiva modificação de critério jurídico. O erro na classificação ou no detalhamento da mercadoria pode e deve ser revisto pela autoridade aduaneira. O que esta não pode é alterar seu entendimento oficial e generalizado sobre a classificação de determinado produto e querer retroagir a nova interpretação a casos pretéritos. No presente processo, não havia qualquer entendimento oficial e generalizado sobre a classificação das mercadorias, não havendo que se falar em “mudança de critério jurídico”, ou mesmo em “erro de direito”, como sustentado pela recorrente. Assim, como se concluiu no artigo aqui referido12, a súmula 227 do TFR tem teor irretocável: em nome da segurança jurídica, não há argumento que fragilize a afirmação de que “a mudança de critério jurídico não autoriza a revisão do lançamento”. O problema é aplicar tal súmula em casos nos quais não houve necessariamente lançamento nem homologação, como o presente. Destarte, procedente a reclassificação. Do caráter confiscatório das multas A recorrente alega que as multas aplicadas são confiscatórias e desproporcionais/irrazoáveis, visto que a maior parte da autuação se refere a multas, e não a tributos. Afirma a recorrente que não propugna pela inconstitucionalidade das multas, mas por sua interpretação conforme a Constituição, sobretudo em seu art. 150, IV. Novamente confundese matéria tributária com matéria aduaneira. Esclareça se: a Aduana é o órgão da estrutura do Ministério da Fazenda responsável pela fiscalização e pelo controle do comércio exterior (art. 237 da Constituição Federal), e não um órgão responsável simplesmente pela arrecadação dos tributos de comércio exterior.A matéria tributária é coadjuvante, e não protagonista no Direito Aduaneiro. Podem ser verificadas dezenas de infrações aduaneiras sem que tenha deixado de ser pago tributo. 11 Acórdão 3403.002.555, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime, sessão de 23.out.2013. 12 TREVISAN, Rosaldo. A revisão aduaneira... op. cit, p. 374. Fl. 3669DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 22 Ademais, a alegação retórica de que não se está a propugnar pela inconstitucionalidade, mas pela interpretação conforme a Constituição, não foge ao obstáculo trazido pela Súmula no 2 deste CARF. “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” A discussão sobre eventual caráter confiscatório ou sobre a razoabilidade/proporcionalidade da multa legalmente prevista extrapola as competências deste órgão colegiado, por buscar guarida constitucional para afastar ou modificar a leitura de comando legal expresso. Por fim, a argumentação sobre a existência de repercussão geral em relação à matéria (RE no 582.461/SP, que, destaquese, trata de multa moratória, diversa das aplicadas na presente autuação) já não guarda relevância para o deslinde ou o sobrestamento do feito, tendo em vista o advento da Portaria MF no 545, de 18/11/2013, que revogou os §§ 1o e 2o do art. 62 A do Anexo II do Regimento Interno do CARF. O aqui exposto se aplica igualmente à argumentação sobre a Taxa SELIC, que já tem sua aplicação assentada neste tribunal administrativo (Súmula no 4). Assim, improcedente a argumentação da recorrente também neste tópico. Da multa de ofício prevista no art. 45 da Lei n. 9.430/1996 A recorrente alega ainda que a multa prevista no art. 45 da Lei no 9.430/1996 foi revogada expressamente (o que é procedente), demandando retroatividade benigna com fulcro no art. 106, II, “a” do CTN (o que não procede, tendo em vista que a multa foi tão somente substituída por outra, de igual dimensão). A Lei no 11.488/2007, em seu art. 40, I, revoga o disposto no art. 45 da Lei no 9.430/1996. Tal artigo dispunha: “Art.45. O art. 80 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, com as alterações posteriores, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 80. A falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal, a falta de recolhimento do imposto lançado ou o recolhimento após vencido o prazo, sem o acréscimo de multa moratória,sujeitará o contribuinte às seguintes multas de ofício: I setenta e cinco por cento do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido ou que houver sido recolhido após o vencimento do prazo sem o acréscimo de multa moratória; II cento e cinquenta por cento do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido, quando se tratar de infração qualificada. (...)” (grifo nosso) Contudo, a mesma Lei no 11.488/2007, em seu art. 13, dá a seguinte redação ao art. 80 da Lei no 4.502/1964: “Art. 80. A falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal ou a falta de recolhimento do imposto lançado sujeitará o Fl. 3670DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.660 23 contribuinte à multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido. I (revogado); II (revogado); III (revogado). § 1o No mesmo percentual de multa incorrem: .......................................................... § 6º O percentual de multa a que se refere o caput deste artigo, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, será: I aumentado de metade, ocorrendo apenas uma circunstância agravante, exceto a reincidência específica; II duplicado, ocorrendo reincidência específica ou mais de uma circunstância agravante e nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 desta Lei. § 7o Os percentuais de multa a que se referem o caput e o § 6o deste artigo serão aumentados de metade nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos. § 8o A multa de que trata este artigo será exigida: I juntamente com o imposto quando este não houver sido lançado nem recolhido; II isoladamente nos demais casos. § 9o Aplicase à multa de que trata este artigo o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” (NR) (grifo nosso) Vejase, assim, que não há que se falar em retroatividade benigna, visto que a multa foi substituída por outra de igual dimensão. Improcedente, então, o recurso, sob tal aspecto. Da matéria com repercussão geral reconhecida Derradeiramente, propugna a recorrente pelo sobrestamento em face da reconhecida repercussão geral nos Recursos Extraordinários no 559.607/SC e no 565.886/PR, que tramitam no STF. E foi exatamente essa a causa do sobrestamento inicialmente efetivado no âmbito desta turma por meio da Resolução no 3403000.516. No Recurso Extraordinário no 559.607/SC, que tramita no STF, com reconhecida Repercussão Geral do tema (no 01), foi reconhecida em plenário (conforme DJE de 16/10/2013, publicado em 17/10/2003) a inconstitucionalidade do acréscimo do ICMS e das próprias contribuições à base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEPimportação e da Fl. 3671DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 24 COFINSimportação, sendo o Min. Dias Toffoli encarregado de redigir o acórdão, rejeitando se questão de ordem da Procuradoria da Fazenda Nacional que suscitava fossem modulados os efeitos da decisão. Em consulta ao sítio web do STF, atestase que a Fazenda apresentou embargos de declaração em 12/11/2013, que foi juntada petição em 23/01/2014, e que os autos estão conclusos para o relator desde 04/02/2014. Não há, assim trânsito em julgado da decisão. Até a revogação dos §§ 1o e 2o do art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF, este tribunal administrativo decidia pelo sobrestamento dos processos sobre as matérias com repercussão geral reconhecida pelo STF, ainda não julgadas definitivamente pela corte suprema. Contudo, após a revogação, permanece vigente apenas o caput do art. 62 A: “Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.” (grifo nosso) E a decisão, como exposto, não é definitiva. O efeito da revogação dos §§ 1o e 2o do art. 62A (que permitia o sobrestamento de processos administrativos em decorrência da repercussão geral reconhecida pelo STF), aliado ao teor da súmula 2 deste CARF, ocasiona conclusão óbvia, que torna previsível a decisão administrativa. Vejase o teor dos parágrafos revogados pela Portaria MF no 545, de 18/11/2013: “§ 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes.” E complementese com o teor da Súmula 2 deste CARF (que comunga com o teor do art. 26A do Decreto no 70.235/1972): “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” O silogismo é inevitável: se o STF reconhece a repercussão geral, por óbvio que há discussão sobre constitucionalidade. E se há discussão sobre constitucionalidade, o CARF é incompetente para manifestarse negativamente, devendo acolher todas as leis tributárias como constitucionais. E, como não há mais a possibilidade de sobrestamento, o CARF deve julgar a matéria, sempre considerando as leis (cuja constitucionalidade o STF está a apreciar) como constitucionais. Fl. 3672DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN Processo nº 10920.000733/200539 Acórdão n.º 3403002.782 S3C4T3 Fl. 3.661 25 Vejase que de forma alguma se está aqui a defender que o comando legal (art. 7o, I da Lei no 10.865/2004, em sua redação original) é constitucional (ou mesmo inconstitucional). Estáse, sim, simplesmente afirmando que há súmula dispondo que os julgamentos deste CARF não podem assumir o comando legal como inconstitucional. Houvesse decisão definitiva do STF no Recurso Extraordinário no 559.607/SC, ou mesmo uma das hipóteses previstas no art. 26A do Decreto no 70.235/1972, cabível seria o reconhecimento administrativo da inconstitucionalidade. É de se registrar também a alteração da redação do art. 7o, I da Lei no 10.865/2004 pelo art. 26 da Lei no 12.865, de 9/10/2013, excluindo da base de cálculo das contribuições exatamente as parcelas que o pleno do STF na decisão ainda não definitiva julgou inconstitucionais. A Lei no 12.865/2004 deriva de conversão da Medida Provisória no 615, de 17/05/2013, mas o texto do art. 26 não estava na MP, tendo surgido no processo de conversão, e entrado em vigor em 10/10/2013, data de publicação da lei (cf. art. 43, II). A Administração foi mais rápida que o STF em expurgar do ordenamento o comando original do art. 7o, I da Lei no 10.865/2004, mas fincou em lei o entendimento pela irretroatividade do novo comando posto em seu lugar. Poderseia sustentar que tal irretroatividade fere a decisão exarada pelo pleno do STF, que expressamente negou a modulação de efeitos, mas a análise dessa questão novamente esbarraria na Súmula CARF no 2, pois negaria vigência a dispositivo de ordem legal. Não se vê, assim, pelo exposto, possibilidade de a questão ser resolvida administrativamente em favor da recorrente, pois ambas as redações do art. 7o, I da Lei no 10.865/2004 (cada uma a seu tempo não havendo aqui que se falar em retroatividade benigna, por se tratar de determinação de base de cálculo) devem ser tidas pelo julgador administrativo como constitucionais. Improcedente, assim, a alegação de inconstitucionalidade da base de cálculo das contribuições. Aplicase o entendimento aqui exposto ainda ao Recurso Extraordinário no 565.886/PR, no qual se discute a necessidade de lei complementar para exigência da contribuição para o PIS/PASEPimportação e da COFINSimportação, pois também em tal RE ainda não há julgamento definitivo pelo STF. Recordese que a análise da necessidade de lei complementar equivale à análise de constitucionalidade da lei ordinária empregada para tal fim (Lei no 10.865/2004). Não se vê, assim, novamente, pelo exposto, possibilidade de a questão ser resolvida administrativamente em favor da recorrente. Cabe, por fim, observar que a solicitação para endereçamento de intimações e notificações ao advogado da recorrente encontra óbice de estatura legal: o art. 23 do Decreto no 70.235/1972. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário apresentado, para reconhecer a decadência em relação à “multa por infração administrativa ao controle das importações” referente às declarações de importação registradas até 31/08/2000. Fl. 3673DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN 26 Rosaldo Trevisan Fl. 3674DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN, Assinado digitalmente em 29/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 27/03/2014 por ROSALDO TREVISAN
score : 1.0
Numero do processo: 10909.720015/2009-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Apr 03 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2005
RECURSO VOLUNTÁRIO. CONFISSÃO DE EXTINÇÃO DO LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO.
Tendo a contribuinte admitido a extinção do litígio, ao afirmar que apresentou equivocadamente o pedido de compensação, não há que se conhecer o recurso voluntário apresentado.
Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 3401-002.300
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: Por unanimidade, não se conheceu do recurso nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
JÚLIO CESAR ALVES RAMOS - Presidente.
(assinado digitalmente)
FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE- Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Alves Ramos, Emanuel Carlos Dantas de Assisi, Robson José Bayerl, Fernando Marques Cleto Duarte, Ângela Sartori, Jean Cleuter Simões Mendonça.
Nome do relator: FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE
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CONFISSÃO DE EXTINÇÃO DO LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO. Tendo a contribuinte admitido a extinção do litígio, ao afirmar que apresentou equivocadamente o pedido de compensação, não há que se conhecer o recurso voluntário apresentado. Recurso Voluntário Não Conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: Por unanimidade, não se conheceu do recurso nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) JÚLIO CESAR ALVES RAMOS Presidente. (assinado digitalmente) FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 90 9. 72 00 15 /2 00 9- 64 Fl. 162DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Cesar Alves Ramos, Emanuel Carlos Dantas de Assisi, Robson José Bayerl, Fernando Marques Cleto Duarte, Ângela Sartori, Jean Cleuter Simões Mendonça. Relatório Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento de PIS não cumulativo no valor de R$ 1.298,04, relativo ao 4º Trimestre de 2005. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Itajaí – DRF/Itajaí indeferiu a solicitação em razão de que a contribuinte, intimada, deixou de apresentar o Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais (DACON), para todo o anocalendário 2005, bem como não apresentou qualquer cálculo para demonstrar a formação dos valores da base de cálculo do crédito da contribuição e os valores utilizados para o cálculo da contribuição devida no respectivo ano. Cientificada da decisão, a contribuinte protocolou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, que não possui débitos da contribuição nãocumulativa no anocalendário 2005. Afirma que, atendendo à intimação, apresentou o respectivo DACON, no qual demonstra os valores da base de cálculo do crédito da contribuição bem como os valores da contribuição devida para o anocalendário 2005. Em 22.12.2011, a 4ª Turma da DRJ/FNS julgou o pleito da contribuinte improcedente, pois como no procedimento de ressarcimento de crédito se faz necessário que a apuração deste esteja perfeitamente demonstrada no DACON, cabe a sua apresentação em tempo hábil a fim de se assegurar que a análise do seu pleito seja realizada de fato sobre o direito creditório que acredita possuir. Resta à contribuinte formular novo pedido de ressarcimento em relação ao crédito agora contemplado no DACON apresentado, juntando as provas necessárias, para oportuna análise pela autoridade competente. A contribuinte foi cientificada da decisão, em 16.2.2012 e, em 15.3.2012, protocolou, tempestivamente, Recurso Voluntário, alegando que os créditos de PIS e Cofins já foram pagos no processo de importação. O erro foi solicitar o pedido de ressarcimento sem necessidade. Por fim, a contribuinte requer o cancelamento dos débitos declarados indevidamente no PER/DCOMP, uma vez que já foram compensados na prória DACON. É o relatório. Voto Fernando Marques Cleto Duarte – Relator. Fl. 163DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE Processo nº 10909.720015/200964 Acórdão n.º 3401002.300 S3C4T1 Fl. 163 3 Preliminarmente, cabe esclarecer que, conquanto o presente recurso não preencha todos os requisitos formais, admitoo em prestígio à essência sobre a forma e pela tempestividade de sua apresentação. Em curto resumo, o presente processo originouse por meio de Pedido de Ressarcimento – PER/DCOMP, relativo à contribuição ao PIS, apurada no regime da não cumulatividade. Após a apresentação do pedido, a DRF/Itajaí, mediante Despacho Decisório, indeferiu a solicitação em razão de que a contribuinte, intimada, deixou de apresentar o DACON, para todo o anocalendário 2005, bem como não apresentou qualquer cálculo para demonstrar a formação dos valores da base de cálculo da contribuição e os valores utilizados para o cálculo da contribuição devida no respectivo ano. Em face disto, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade e também o DACON, que não fora apresentado anteriormente. A DRJ de Florianópolis, em Sessão de 22.12.2011, entendeu por não analisar o crédito demonstrado no DACON entregue após a ciência do indeferimento do pedido do contribuinte, portanto, negou provimento à Manifestação. Posteriormente, a contribuinte protocolou Recurso Voluntário, no qual alegou que os créditos de PIS e Cofins foram pagos no processo de importação, arrecadados antecipadamente para a Receita Federal. Além disso, destaca que o Pedido de Compensação formulado por ela foi um erro. Cabe ressaltar que, quanto ao cancelamento dos débitos solicitado pela contribuinte, não é possível tratar dessa matéria por ela não fazer parte do presente processo, cujo objeto é o exame de seu Pedido de Ressarcimento Frente ao exposto, não conheço do recurso, tendo em vista, como exposto, a contribuinte ter admitido a extinção do litígio, ao afirmar ter apresentado equivocadamente o pedido de compensação. Fernando Marques Cleto Duarte – Relator Fl. 164DF CARF MF Impresso em 03/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLETO DUARTE, Assinado digitalmente em 3 1/03/2014 por JULIO CESAR ALVES RAMOS, Assinado digitalmente em 25/03/2014 por FERNANDO MARQUES CLET O DUARTE
score : 1.0
Numero do processo: 10935.904699/2012-33
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 27 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Mar 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 15/09/2005
COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE ADMINISTRATIVA.
Não existindo, na legislação, norma que autorize a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, não pode o julgador administrativo declara a inconstitucionalidade da norma, já que esta é uma tarefa exclusiva do Poder Judiciário.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3801-002.422
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os conselheiros Paulo Sérgio Celani e Flávio de Castro Pontes votaram pelas conclusões.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente
(assinado digitalmente)
Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel- Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Sidney Eduardo Stahl, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
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Nome do relator: MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 15/09/2005 COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE ADMINISTRATIVA. Não existindo, na legislação, norma que autorize a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, não pode o julgador administrativo declara a inconstitucionalidade da norma, já que esta é uma tarefa exclusiva do Poder Judiciário. Recurso Voluntário Negado
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DIREITO CREDITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE ADMINISTRATIVA. Não existindo, na legislação, norma que autorize a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, não pode o julgador administrativo declara a inconstitucionalidade da norma, já que esta é uma tarefa exclusiva do Poder Judiciário. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os conselheiros Paulo Sérgio Celani e Flávio de Castro Pontes votaram pelas conclusões. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relatora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 46 99 /2 01 2- 33 Fl. 85DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por FLAVIO DE CASTR O PONTES Processo nº 10935.904699/201233 Acórdão n.º 3801002.422 S3TE01 Fl. 80 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes, Sidney Eduardo Stahl, Paulo Sérgio Celani, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Marcos Antônio Borges e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. Fl. 86DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por FLAVIO DE CASTR O PONTES Processo nº 10935.904699/201233 Acórdão n.º 3801002.422 S3TE01 Fl. 81 3 . Relatório Tratase de pedido de restituição de crédito tributário pago indevidamente ou a maior formulado pelo ora Recorrente, Anhambi Alimentos Ltda., que não foi reconhecido pela Delegacia da Receita Federal de origem. Não concordando com o indeferimento do seu pleito, o Recorrente apresentou manifestação de inconformidade que foi julgada improcedente pela Delegacia de Julgamento. Restou assim ementado o acórdão: COFINS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO EM PER/DCOMP. Inexistindo o direito creditório informado em PER/DCOMP, é de se indeferir o pedido de restituição apresentado. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins, pois aludido valor é parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. CONTESTAÇÃO DE VALIDADE DE NORMAS VIGENTES. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. Compete à autoridade administrativa de julgamento a análise da conformidade da atividade de lançamento com as normas vigentes, às quais não se pode, em âmbito administrativo, negar validade sob o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Inconformado com a decisão proferida e repisando os argumentos apresentados em sua Manifestação de Inconformidade, o Recorrente apresentou Recurso Voluntário, no qual alegou, em síntese, que o seu direito creditório decorre da inconstitucional “cobrança do PIS e COFINS sem a exclusão do ICMS da base de cálculo”. É o relatório. Fl. 87DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por FLAVIO DE CASTR O PONTES Processo nº 10935.904699/201233 Acórdão n.º 3801002.422 S3TE01 Fl. 82 4 Voto Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Relatora Presentes os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário, dele conheço. O Recorrente, Anhambi Alimentos Ltda.., apresentou pedido de restituição de crédito tributário pago indevidamente ou a maior, sob o argumento de que o referido crédito decorre da inconstitucional inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor do ICMS devido aos Estadosmembros. Sem trazer nenhum provimento jurisdicional favorável, em suas razões recursais, alega que o ICMS é tributo devido aos Estadosmembros e, por isso, não pode ser considerado como receita ou faturamento dos contribuintes. Coleciona vasta doutrina sobre o tema para embasar suas alegações. Em que pese essa Relatora ter o mesmo entendimento do Recorrente com relação à matéria, ou seja, o ICMS, de fato, não poderia compor a base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, não pode esse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais declarar inconstitucionalidade de norma vigente. Neste sentido, é a súmula nº 02 do CARF: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, como muito bem colocado no acórdão recorrido, “cumpre registrar que não há na legislação de regência previsão para a exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, já que esse valor, ainda que assim não entenda a interessada, é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos, exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário, consoante se depreende da leitura dos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998”. Inexistindo na legislação em vigor a possibilidade de o contribuinte excluir da base de cálculo das contribuições em comento o valor do ICMS, não há como reconhecer o direito creditório do Recorrente. Ademais, importante ressaltar que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em análise ao Recurso Extraordinário nº. 240.785, que discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, já haviam proferido seis votos a favor dos contribuintes. Contudo, o julgamento daquele RE teve seu andamento sobrestado por força da propositura, pela União Federal, da Ação Direta de Constitucionalidade nº. 18, ajuizada em 2007 e ainda pendente de julgamento. Assim, não há, até o presente momento, qualquer definição do Poder Judiciário acerca da questão. Fl. 88DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por FLAVIO DE CASTR O PONTES Processo nº 10935.904699/201233 Acórdão n.º 3801002.422 S3TE01 Fl. 83 5 Por todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário e a ele nego provimento. (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Fl. 89DF CARF MF Impresso em 10/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/02/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 06/03/2014 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 07/03/2014 por FLAVIO DE CASTR O PONTES
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Numero do processo: 10380.900756/2009-23
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Apr 02 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3101-000.328
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por maioria de votos, converteu-se o julgamento do recurso voluntário em diligência, nos termos do voto do Relator.Vencidos os Conselheiros Jacques Maurício Ferreira Veloso de Melo e Leonardo Mussi da Silva.
Henrique Pinheiro Torres - Presidente.
Rodrigo Mineiro Fernandes - Relator.
EDITADO EM: 24/02/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (presidente), Rodrigo Mineiro Fernandes, Valdete Aparecida Marinheiro, José Henrique Mauri (suplente), Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo (Suplente) e Leonardo Mussi da Silva (Suplente). Ausentes os Conselheiros Vanessa Albuquerque Valente e Luiz Roberto Domingo. Fez sustentação oral o Dr. Luiz Felipe Krieger Moura Bueno, OAB/RJ nº 117.908, advogado do sujeito passivo.
RELATÓRIO
Nome do relator: RODRIGO MINEIRO FERNANDES
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Por maioria de votos, converteuse o julgamento do recurso voluntário em diligência, nos termos do voto do Relator.Vencidos os Conselheiros Jacques Maurício Ferreira Veloso de Melo e Leonardo Mussi da Silva. Henrique Pinheiro Torres Presidente. Rodrigo Mineiro Fernandes Relator. EDITADO EM: 24/02/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (presidente), Rodrigo Mineiro Fernandes, Valdete Aparecida Marinheiro, José Henrique Mauri (suplente), Jacques Mauricio Ferreira Veloso de Melo (Suplente) e Leonardo Mussi da Silva (Suplente). Ausentes os Conselheiros Vanessa Albuquerque Valente e Luiz Roberto Domingo. Fez sustentação oral o Dr. Luiz Felipe Krieger Moura Bueno, OAB/RJ nº 117.908, advogado do sujeito passivo. RELATÓRIO Trata o presente processo de declaração de compensação (DCOMP) eletrônica na qual o interessado alega possuir crédito decorrente de pagamento a maior de Cofins que pretende utilizar para compensar com débito de CSLL. A análise do direito creditório concluiu que o pagamento informado como origem do crédito encontravase totalmente utilizado para quitação de débito do contribuinte da própria contribuição, não restando saldo disponível para ser utilizado para a compensação RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 03 80 .9 00 75 6/ 20 09 -2 3 Fl. 477DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900756/200923 Resolução nº 3101000.328 S3C1T1 Fl. 4 2 pretendida. Como resultado, o direito creditório não foi reconhecido, com a conseqüente não homologação da compensação, conforme Despacho Decisório e Detalhamento da Compensação. Regularmente cientificada, a interessada apresentou a manifestação de inconformidade, acompanhada de documentos ao seu ver probatórios de seus direitos, alegando, em síntese: que seu crédito decorre de pagamento a maior em virtude de ter calculado a contribuição indevidamente com alíquota de nãocumulatividade; que embora tenha concorrido involuntariamente para a conclusão do Despacho Decisório, seu crédito não pode ser aniquilado por erro de fato cometido no cumprimento de obrigação acessória; que seu objeto societário é a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica e toda a sua energia fornecida no anocalendário 2005 foi adquirida pela Companhia Energética do Ceará, cujo contrato de compra e venda foi celebrado em 31/08/2001 (aditivos em 10/10/2001 e 22/11/2002), com prazo de 20 anos; que estava obrigada a pagar as contribuições calculadas exclusivamente de forma cumulativa, por força do disposto na alínea “b” do inciso XI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003; que indicou indevidamente na DCTF o valor da contribuição devida no período, calculando e recolhendo com a alíquota prevista para a não cumulatividade; que percebendo o erro estornou a parcela da despesa que havia contabilizado a maior e a registrou no ativo; que apresentou o PER/DCOMP em tela declarando a compensação relativa à diferença acima apontada, mas se ouvidou de retificar a DCTF correspondente. Ao fim, pede a reforma do Despacho Decisório para homologar integralmente a compensação declarada. A DRJ em FORTALEZA/CE julgou improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo a nãohomologação da compensação do débito fiscal declarado, ementando assim o acórdão: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Anocalendário: 2005 Cofins. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE CONTRATUAL. A partir de 31/10/03, para fins de apuração da Cofins, o preço predeterminado é descaracterizado após o 1º reajuste, salvo quando demonstrado que o reajuste de preços se dá em percentual não superior ao correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO. Diante da constatação de que não ocorreu recolhimento indevido, não se configura o direito do sujeito passivo ao reconhecimento do crédito pleiteado, com a conseqüente não homologação da compensação declarada. Fl. 478DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900756/200923 Resolução nº 3101000.328 S3C1T1 Fl. 5 3 Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório não Reconhecido. Discordando da decisão de primeira instância, a interessada apresentou recurso voluntário onde basicamente reproduz o alegado em primeira instância, reforçando notadamente a importância do Ofício nº 1.431/2006SFF/ANEEL, que acredita fazer prova a seu favor. Por fim, requereu a reforma do acórdão recorrido e a subsistência total da compensação efetivada. Em sessão de julgamento realizada em 10 de novembro de 2011, essa turma de julgamento, em sua composição anterior, determinou a conversão do julgamento em diligência para que a unidade preparadora jurisdicionante do domicílio tributário da recorrente intimasse a recorrente, para trazer aos autos, laudo de perito competente, com o detalhamento do processo de produção da energia elétrica fornecida no período em que a recorrente alega possuir crédito, indicação dos insumos utilizados, a variação dos preços dos respectivos insumos e a memória dos reajustes do preço da energia elétrica fornecida, bem como a conclusão acerca da questão controversa se os índices utilizados ultrapassaram, ou não, os custos de produção ou a variação ponderada dos custos dos insumos. Após ser regularmente intimada, a recorrente apresentou o Laudo Pericial solicitado, com o detalhamento do processo de produção de energia elétrica, indicação dos insumos utilizados, variação dos preços dos insumos e memória dos reajustes do preço da central geradora termelétrica FORTALEZA – CGTF, assinado pelos engenheiros José Mario Miranda Abdo e Eduardo Henrique Ellery Filho, sócios da empresa Abdo, Ellery & Associado Consultoria Empresarial em Energia e Regulação. Após o atendimento do disposto na Resolução, a unidade de origem encaminhou o os autos a esse órgão julgador de segunda instância para apreciação. É o relatório. VOTO Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, Relator O recurso voluntário é tempestivo e, considerando o preenchimento dos requisitos de sua admissibilidade, merece ser apreciado. A questão meritória a ser apreciada por esse colegiado é a sujeição ou não das receitas da recorrente ao PIS e Cofins com incidência cumulativa. A recorrente alega ter apurado de forma equivocada a contribuição com incidência nãocumulativa, quando o correto seria a incidência cumulativa, existindo, segundo seu entendimento, saldo de contribuição recolhida indevidamente e passível de restituição e compensação. Entretanto, não foi esse o entendimento da unidade de origem e da autoridade julgadora de primeira instância, que não reconheceu o direito creditório, com a conseqüente não homologação da compensação, sob o fundamento de que a contribuição seria devida pelo regime nãocumulativo e inexistia o crédito declarado. Fl. 479DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900756/200923 Resolução nº 3101000.328 S3C1T1 Fl. 6 4 A incidência nãocumulativa das contribuições de que trata a lei n° 10.637/2002 e a lei nº 10.833/2003, encontra, entre as exceções legalmente previstas, aquela relativa às receitas originadas de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo superior a um ano de fornecimento de bens ou serviços a preço predeterminado (art. 10, XI, “b”, da lei 10.833/2003), que estariam sujeitas às contribuições pela sistemática cumulativa. Regulamentando esse diploma legal e definindo preço predeterminado, foi editada a Instrução Normativa SRF n° 468, de 08/11/2004. A lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, de caráter interpretativa, esclareceu a questão do reajuste de preços para a caracterização ou não de preço predeterminado, para fins de incidência nãocumulativa das contribuições, assim dispondo: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase desde 1o de novembro de 2003. Posteriormente foi editada a Instrução Normativa SRF nº 658, de 4 de julho de 2006, dispondo sobre as contribuições incidente sobre as receitas decorrentes de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com produção de efeitos a partir de 1° de fevereiro de 2004, nos seguintes termos: Art. 2° Permanecem tributadas no regime de cumulatividade, ainda que a pessoa jurídica esteja sujeita a incidência nãocumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: II com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; Art. 3° Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. [...]§2° Ressalvado o disposto no §3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio §3° 0 reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou em variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei Fl. 480DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900756/200923 Resolução nº 3101000.328 S3C1T1 Fl. 7 5 nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o prego predeterminado. Art. 5° Consideramse com prazo superior a 1 (um) ano os contratos com prazo indeterminado cuja vigência tenha se prolongado por mais de 1 (um) ano, contado da data em que foram firmados. Parágrafo único, Aplicase aos contratos mencionados no caput o disposto nos §§ 2°e 3° do art. 3°. Art. 7 Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos: I a partir de 1° de fevereiro de 2004, em relação às receitas decorrentes dos contratos de que tratam os incisos I a III do art. 2º; Importanos, para a solução da questão em litígio, identificar se o reajuste de preços praticados pela recorrente à época dos fatos foi em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Caso positivo, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado, sujeitandose a recorrente à alíquota cumulativa das contribuições, subsistindo indébito tributário passível de repetição e compensação. Portanto, há duas possibilidades para a sujeição ao regime cumulativo de incidência das contribuições: a adoção de um percentual que reflita o custo de produção (específico para cada contratante) ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos de insumos utilizados (índice setorial). A recorrente celebrou, em 31 de agosto de 2001, contrato de compra e venda de energia elétrica com a Companhia Energética do Ceará – COELCE, por um prazo de 20 anos, contados a partir da data inicial de fornecimento, que foi devidamente aprovado pela ANEEL através do Ofício nº 243/2002SFF/ANEEL, de 09/04/2002. Conforme informado no Laudo Técnico, a recorrente, Central Geradora Termelétrica Fortaleza (CGTF) produzia energia via ciclo combinado de gás natural e vapor. Foi projetada a partir do Programa Prioritário de Termoeletricidade (PPT) do Governo Federal, com sede na cidade de Caucaia, Ceará, dentro do Complexo Industrial e Portuário do Pecém. Foi concluída em 2003, com capacidade instalada de 326,60 MW e 318,5 MW de energia assegurada, contando com uma linha de transmissão de 1,2 km em altatensão. A defesa da recorrente é toda calcada no esforço para provar que o índice previsto para reajuste do preço predeterminado, constante do contrato de fornecimento de energia elétrica para a Companhia Energética do Ceará – COELCE, não restou descaracterizado quando do primeiro reajuste, porquanto tal índice refletira os acréscimos dos custos de produção de energia elétrica, nos exatos termos condicionados pela legislação aplicável, tendo como conseqüência a tributação de suas receitas pelo PIS e COFINS no sistema cumulativo. Essa turma de julgamento, em sua composição anterior, na Resolução 3101000.169 que determinou a conversão do julgamento em diligência, assim se manifestou Fl. 481DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900756/200923 Resolução nº 3101000.328 S3C1T1 Fl. 8 6 sobre o índice utilizado pela recorrente (por maioria de votos, vencido o Conselheiro Leonardo Mussi da Silva): Em que pese o alentado trabalho de convencimento do patrono da recorrente, que acredita firmemente ter trazido prova de que o pronunciamento da ANEEL certifica serem os índices de reajustamento de preços previstos no contrato de fornecimento de energia elétrica da recorrente, reflexo dos custos de produção ou variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, penso que não se pode, à luz do aludido Ofício, de fato, dizer que os índices utilizados pela recorrente (k1, k2 e k3, respectivamente fatores de ponderação dos índices IGPM, de combustíveis e de variação cambial) estão no formato previsto na legislação apontada, até porque o Ofício reportase explicitamente apenas ao IGPM, fazendo menção genérica aos “demais índices” no seu último parágrafo. Nesse sentido, concordo com o órgão judicante de primeiro grau, no sentido de que o Ofício da ANEEL trazido aos autos não se afeiçoa a laudo ou parecer para os fins do art. 30 do Decreto nº 70.235/72, que trata de peças técnicas com o escopo de identificar produtos para posterior classificação fiscal, as quais têm caráter específico e não genérico. O Laudo apresentado, em atendimento ao determinado por essa turma de julgamento através da Resolução 3101000.169, foi dividido em duas partes: a primeira fez uma contextualização da CGTF na recente história do setor elétrico brasileiro e no arcabouço legal e regulatório em que está inserida; a segunda parte fez um estudo da questão específica sobre os reajustes de preços da recorrente para a COELCE, e se esse reajuste ultrapassou ou não a variação dos preços dos insumos. Questionados se os reajustes de preços no CGTFCOELCE ultrapassaram ou não a variação ponderada dos insumos, os peritos apresentaram a seguinte resposta: Nesse contexto de forte definição por parte do Estado, os reajustes aplicados desde o início do suprimento CGTFCOELCE não ultrapassaram os custos de produção ou a variação ponderada dos insumos pelas seguintes razões: · As Regras de Reajuste Contratual foram estabelecidas na legislação setorial; · O contrato foi analisado e aprovado pela ANEEL; · As regras de reajuste contratual definidas pela legislação setorial visam a variação ponderada dos custos de produção ou dos insumos, em consonância estrita com o princípio da legalidade, observado com todo o natural zelo pelo Regulador, em especial obedecendo o que dispõe o art. 27 da Lei nº 9.069/1995 no que diz respeito às condições necessárias para a utilização de índice diferente do IPC; e · A variação de preço de venda não foi superior à dos insumos. Fl. 482DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900756/200923 Resolução nº 3101000.328 S3C1T1 Fl. 9 7 O Laudo apresentado definiu como insumos da produção de energia os seguintes itens: (i) gás natural e (ii) tarifa do uso do sistema de transmissão (TUST). Apresentou os seguintes preços dos insumos: INSUMO PREÇO DATA REFERÊNCIA BASE NORMATIVA GÁS NATURAL 0,304 R$/m³ junho/2001 Portaria Interministerial MME, MF 176/2001 (2,581 U$/MBTU, câmbio 2,3436 R$/U$) TUST Pecém 0,831 R$/kW Julho/2002 Anexo I, Resolução ANEEL 358/2002 Foram apresentados os seguintes valores corrigidos dos insumos e do preço praticado na venda da CGTF para a COELCE: DATA GÁS (R$/m³) TUST (R$/Kw) CGTFCOELCE (R$/MWh) ago/02 0,30400 0,831 122,36 dez/03 0,40298 3,431 159,82 jan/04 0,40298 3,431 159,82 fev/04 0,40298 3,431 159,82 mar/04 0,40298 3,431 159,82 abr/04 0,40504 3,431 163,96 mai/04 0,40504 3,431 163,96 jun/04 0,40504 3,431 163,96 jul/04 0,40504 3,431 163,96 ago/04 0,40504 2,675 163,96 set/04 0,40504 2,675 163,96 out/04 0,40504 2,675 163,96 nov/04 0,40504 2,675 163,96 dez/04 0,40504 2,869 163,96 jan/05 0,40504 2,869 163,96 fev/05 0,40504 2,869 163,96 mar/05 0,40504 2,869 163,96 abr/05 0,40632 2,869 163,55 mai/05 0,40632 2,869 163,55 jun/05 0,40632 2,869 163,55 jul/05 0,40632 3,385 163,55 ago/05 0,40632 3,385 163,55 set/05 0,40632 3,385 163,55 out/05 0,40632 3,385 163,55 nov/05 0,40632 3,385 163,55 dez/05 0,40632 3,385 163,55 Fl. 483DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S Processo nº 10380.900756/200923 Resolução nº 3101000.328 S3C1T1 Fl. 10 8 O reajuste de preço relativo ao fornecimento para a COELCE foi efetuado em abril de 2004, no percentual de 34%, em relação à data de referencia contratual de 31/08/2002, considerando uma variação no preço do gás natural de 33,24%, portanto, em percentual maior do que seu principal insumo, mas inferior à variação da tarifa do uso do sistema de transmissão (TUST) de 312,88%. Entretanto, para análise das variações do preço final praticado no contrato de fornecimento para a COELCE em contrapartida com a variação do preço dos insumos, tornase necessário conhecer a composição final do preço com base nesses insumos, ou seja, o fator de ponderação de cada insumo (gás natural e TUST) na composição do preço final da energia vendida. Apenas com base no preço dos insumos ponderados (custo total dos insumos indicados), na mesma base do preço de venda de energia (R$/MWh), é possível confirmar a afirmação dos peritos que “a variação de preço de venda não foi superior à dos insumos”. Diante dos fatos apurados nos presente autos, voto no sentido converter o presente julgamento em diligência, para que a unidade de origem intime novamente a recorrente, para trazer aos autos complemento do laudo pericial com a informação completa da composição final do preço de venda de energia para a COELCE, informando, de forma detalhada, a ponderação dos insumos gás natural e TUST na composição do preço final da energia vendida, com a correspondente relação insumo x produto da energia vendida para a COELCE no ano de 2005. Sala das sessões, em 30 de janeiro de 2014. Rodrigo Mineiro Fernandes – Relator Fl. 484DF CARF MF Impresso em 02/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDES, Assinado digitalmente em 01/04 /2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 25/02/2014 por RODRIGO MINEIRO FERNANDE S
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Numero do processo: 15586.720262/2011-99
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Mar 11 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008
REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO.
No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de insumo é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os bens e serviços que integram o custo de produção.
INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FRETES.
Os fretes incorridos no transporte de matéria-prima entre os armazéns e a fábrica são gastos aptos a gerarem crédito das contribuições no regime não-cumulativo por se enquadrarem como custo de produção.
INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Nos casos em que a filial do contribuinte, responsável pelos serviços de armazenagem e de embarque das mercadorias, opera com produtos próprios e também presta serviços da mesma natureza a terceiros, o crédito das contribuições no regime não-cumulativo em relação à prestação de serviços está contemplado nos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, devendo o crédito ser apurado por meio de rateio, tomando-se como parâmetro o percentual das mercadorias de terceiros em relação ao volume total das mercadorias movimentadas durante o mês pelo estabelecimento.
INSUMOS. SERVIÇOS APLICADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. "CUSTOS COM NAVIOS". "DESPESAS PORTUÁRIAS".
Não comprovada a vinculação dos gastos incorridos com "Codesp - custos de navios e despesas portuárias" na prestação de serviços de embarques de mercadorias de terceiros, fica mantida a glosa da fiscalização.
MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. AQUISIÇÃO DE PARTES E PEÇAS.
Os serviços de manutenção de máquinas e equipamentos e a aquisição de partes e peças só geram direito ao crédito quando esses gastos possam ser enquadrados como custo de produção.
DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. VAGÕES.
Os encargos de depreciação do ativo imobilizado só geram direito ao crédito das contribuições no regime não-cumulativo quando vinculados a bens diretamente empregados na produção. Tratando-se de bens empregados no transporte de produtos acabados entre a fábrica e o porto, a depreciação dos vagões não gera direito a crédito.
CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. APROVEITAMENTO.
Com o advento da Lei nº 10.925/2004 o crédito presumido da agroindústria deixou de se submeter à tríplice forma de aproveitamento estabelecida no art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.637/02 e no art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.833/03, só podendo ser utilizado para o abatimento das contribuições devidas por operações no mercado interno.
PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
Cabe ao contribuinte o ônus da prova dos fatos jurígenos do direito oposto à administração tributária.
Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 3403-002.760
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas relativas aos "fretes sobre transferências" e "fretes planta/planta". Sustentou pela recorrente o Dr. Marcos Vinícius Prado. OAB/SP nº 154.632.
Antonio Carlos Atulim Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz.
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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INSUMOS. CONCEITO. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de “insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e “serviços” que integram o custo de produção. INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FRETES. Os fretes incorridos no transporte de matériaprima entre os armazéns e a fábrica são gastos aptos a gerarem crédito das contribuições no regime não cumulativo por se enquadrarem como custo de produção. INSUMOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Nos casos em que a filial do contribuinte, responsável pelos serviços de armazenagem e de embarque das mercadorias, opera com produtos próprios e também presta serviços da mesma natureza a terceiros, o crédito das contribuições no regime não cumulativo em relação à prestação de serviços está contemplado nos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, devendo o crédito ser apurado por meio de rateio, tomandose como parâmetro o percentual das mercadorias de terceiros em relação ao volume total das mercadorias movimentadas durante o mês pelo estabelecimento. INSUMOS. SERVIÇOS APLICADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. "CUSTOS COM NAVIOS". "DESPESAS PORTUÁRIAS". Não comprovada a vinculação dos gastos incorridos com "Codesp custos de navios e despesas portuárias" na prestação de serviços de embarques de mercadorias de terceiros, fica mantida a glosa da fiscalização. MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. AQUISIÇÃO DE PARTES E PEÇAS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 72 02 62 /2 01 1- 99 Fl. 422DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 2 Os serviços de manutenção de máquinas e equipamentos e a aquisição de partes e peças só geram direito ao crédito quando esses gastos possam ser enquadrados como custo de produção. DEPRECIAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO. VAGÕES. Os encargos de depreciação do ativo imobilizado só geram direito ao crédito das contribuições no regime nãocumulativo quando vinculados a bens diretamente empregados na produção. Tratandose de bens empregados no transporte de produtos acabados entre a fábrica e o porto, a depreciação dos vagões não gera direito a crédito. CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA. APROVEITAMENTO. Com o advento da Lei nº 10.925/2004 o crédito presumido da agroindústria deixou de se submeter à tríplice forma de aproveitamento estabelecida no art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.637/02 e no art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.833/03, só podendo ser utilizado para o abatimento das contribuições devidas por operações no mercado interno. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, RESSARCIMENTO E COMPENSAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao contribuinte o ônus da prova dos fatos jurígenos do direito oposto à administração tributária. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas relativas aos "fretes sobre transferências" e "fretes planta/planta". Sustentou pela recorrente o Dr. Marcos Vinícius Prado. OAB/SP nº 154.632. Antonio Carlos Atulim – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sá Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti e Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Tratase de pedido de ressarcimento de crédito da Cofins nãocumulativa transmitido em 30/09/2008, relativo ao 3º Trimestre de 2008, cumulado com declarações de compensação. Por meio do despacho decisório notificado ao contribuinte em 02/12/2011, a autoridade administrativa reconheceu parcialmente o direito de crédito e homologou parcialmente a compensação. Fl. 423DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720262/201199 Acórdão n.º 3403002.760 S3C4T3 Fl. 5 3 Foram efetuadas as seguintes glosas no cálculo do crédito: a) Bens utilizados como insumos: foram glosados do cálculo os valores dos insumos empregados no processo produtivo que não exerceram ação direta sobre o produto fabricado e também o crédito tomado com base no custo de aquisição de bens classificados no ativo imobilizado; b) Serviços considerados como insumo: foram glosados os valores dos serviços que não foram diretamente aplicados na produção dos produtos ou na prestação de serviços. Os fretes foram glosados porque se referem a deslocamentos de matériaprima entre o armazém e a fábrica. Dos créditos apropriados pela filial Santos, que atua na armazenagem e na prestação de serviços relacionados ao comércio exterior (atendendo a própria ADM e também a terceiros), foram glosados os créditos tomados em relação a despesas que a fiscalização não conseguiu correlacionar com serviços prestados a terceiros; c) Créditos sobre a despesa de depreciação de bens do ativo imobilizado: foram glosados os créditos tomados sobre a depreciação de vagões, pois o transporte de produtos ocorre fora da área da fábrica, em fase posterior à produção; d) Crédito presumido da agroindústria: foi glosado o crédito presumido sob a justificativa de que o contribuinte, em vez de adotar o preço consignado nas notas fiscais de aquisição de soja, utilizou como base de cálculo do crédito presumido o valor médio de compra. Também foi glosado o crédito presumido em relação à soja adquirida para revenda, pois a Lei nº 10.925/2004, só autoriza a tomada de crédito em relação às compras para industrialização. Regularmente notificado, o contribuinte apresentou em tempo hábil manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, o seguinte: 1) Conceito de insumo O conceito de insumo para fins de apuração de créditos das contribuições nãocumulativas é mais amplo do que aquele que foi utilizado pela autoridade administrativa. Devem ser considerados todos os custos e despesas necessários à manutenção da fonte produtora porque a materialidade das contribuições é mais próxima da materialidade do IRPJ do que da do IPI, como reconheceu expressamente o próprio art. 27 da IN 900/2008. 2) Crédito sobre fretes Alegou que o transporte de matériaprima entre o armazém e a fábrica é um gasto absolutamente necessário e intrínseco à atividade de produção, pois se não houver essa transferência, não haverá produção. Assim, ao contrário do que sustenta a fiscalização, existe direito ao crédito sobre tais fretes. 3) Crédito sobre serviços portuários Alegou que para garantir que esses créditos sejam apropriados apenas sobre a parcela dos custos incorridos na prestação de serviços a terceiros, adota dois métodos dependendo da natureza dos custos ou despesas. Para os serviços de classificação, inspeção, controle de qualidade, lancha (leitura de calado) e para os valores pagos à Companhia Docas (CODESP), relacionados à quantidade de mercadoria embarcada no porto e ao tempo em que o navio ficou atracado, a segregação dos serviços prestados a terceiros é feita a cada embarque. Fl. 424DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 4 Por outro lado, para custos e despesas não diretamente relacionados aos embarques, tais como almoxarifado, combustíveis, condomínio portuário, manutenção e limpeza, a segregação entre os serviços prestados a terceiros e aqueles prestados à própria ADM é feita com base no volume total movimentado por mês. 4) Serviços de manutenção e reparos e aquisições de partes e peças Tal como ocorre com os fretes, a despeito de os serviços de manutenções e reparos em geral (conta contábil 520018) não serem aplicados diretamente na prestação de serviços a terceiros, não há dúvidas de que esses gastos são necessários à atividade da recorrente, garantindo a qualidade e prolongando a prestação desses serviços. Invocou a aplicação das Soluções de Consulta nº 90, de 18/03/2011 e nº 309 de 29/11/2011. 5) Depreciação de itens do ativo imobilizado (vagões) Alegou que o transporte de produtos da fábrica para o porto é essencial às suas atividades fabris, de modo que a depreciação dos vagões deve ser considerada como base para tomada do crédito. Se o art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2004 prevê a geração de créditos sobre fretes de produtos acabados, não há motivo para se negar o crédito sobre a depreciação dos vagões que fazem exatamente a mesma função que um transportador terceirizado. 6) Crédito presumido da agroindústria Alegou que a autoridade administrativa não discordou do direito da recorrente ao crédito presumido, apenas discordou do método de apuração com base no valor médio da soja estocada. Explicou que o preço da soja registrado nas notas fiscais emitidas pelos fornecedores não representa o preço da soja, pois o preço efetivo do produto só é conhecido no encerramento do contrato (contratos com preço a fixar). Existe diferença temporal entre o recebimento da soja e a determinação do preço, que somente é ajustado no fechamento do contrato. Assim, o preço consignado na nota fiscal do vendedor pode ser superior ou inferior ao preço que é fixado no fechamento do contrato. Esta forma de contratação é padrão no mercado de commodities e é decorrente da significativa oscilação do preço desse tipo de produto em curtos espaços de tempo. A 16ª Turma da DRJ Rio de Janeiro I, julgou a manifestação de inconformidade improcedente. Quanto aos insumos e serviços glosados pela fiscalização, foram aplicados os conceitos estabelecidos nos arts. 8º e 9º da IN 404/2004. Relativamente aos fretes com o transporte de materiais entre estabelecimentos da empresa, a DRJ aplicou a interpretação vertida na Solução de Divergência Cosit nº 26/2008 e manteve a glosa efetuada pela fiscalização. Quanto às despesas com serviços de manutenção e reparo e de aquisição de partes e peças (conta 520018) a glosa foi mantida, sob o argumento de que os gastos não foram incorridos diretamente na produção. No que tange aos serviços utilizados como insumo na filial Santos, a glosa foi mantida sob a justificativa de que o art. 3º, §§ 7º, 8º e 9º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 não admitem o rateio de despesas quando a parte da despesa, encargo ou custo é vinculado à prestação de serviços a terceiros e parte é vinculada às despesas de comercialização incorridas pela própria empresa. Em resumo, entendeu a DRJ que não há previsão legal para a tomada do crédito por meio de rateio de despesas comuns, quando uma parte poderia gerar crédito e outra parte são despesas vinculadas à comercialização. Relativamente ao crédito sobre a despesa de depreciação de vagões, entendeu a DRJ que a glosa deveria ser mantida porque os vagões não são empregados diretamente na fabricação dos produtos. No tocante ao crédito presumido, a glosa foi mantida porque a DRJ entendeu que a metodologia empregada pela recorrente afronta o art. 8º, § 2º, da Lei nº 10.925/2004, uma vez Fl. 425DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720262/201199 Acórdão n.º 3403002.760 S3C4T3 Fl. 6 5 que não considera nem a vinculação com o período de apuração e nem os valores consignados nos documentos fiscais. Regularmente notificado do Acórdão de primeira instância, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual alegou em preliminar a nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa e, no mérito, reprisou as alegações de impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Carlos Atulim, relator. O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. Alegou a recorrente a nulidade do acórdão de primeira instância por falta de motivação e por preterição do direito de defesa. Segundo a recorrente, a impugnação foi detalhada no sentido de demonstrar seu direito aos créditos pleiteados. Foi demonstrado com base na legislação aplicável e nas particularidades de suas atividades a legitimidade dos créditos, mas a DRJ simplesmente desconsiderou as alegações de defesa e proferiu sua decisão de forma desmotivada se limitando a transcrever excertos da legislação. A preliminar deve ser rejeitada, pois o acórdão recorrido escorouse no argumento de que a legislação não prevê o direito de crédito em relação a insumos e serviços indiretos. A decisão recorrida apresenta entendimento explícito no sentido de que as aquisições de insumos, serviços e os encargos de depreciação só geram créditos quando os bens e serviços são aplicados diretamente no produto em fabricação. Especificamente quanto aos fretes, a decisão invocou e adotou a interpretação contida na Solução de Divergência Cosit nº 26/2008 para negar o crédito pleiteado pelo contribuinte, o que atende ao disposto no art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/991. No que diz respeito à filial Santos, a decisão foi motivada na ausência de previsão legal para a tomada do crédito por meio de rateio de despesas. E quanto à glosa do crédito presumido, a decisão de primeira instância foi fundamentada no fato de o contribuinte ter violado o art. 8º, § 2º, da Lei nº 10.925/04, pois seu procedimento não teria observado a vinculação das aquisições de insumos com o período de apuração do crédito e nem o valor consignado nas notas fiscais. 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 426DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 6 Quantos aos erros materiais alegados, a decisão se fundamentou na falta de provas. Portanto, o contribuinte pode discordar do teor da decisão, mas não tem razão quanto à preliminar de nulidade, pois o acórdão recorrido está motivado e atende ao princípio da persuasão racional do julgador. Preliminar de nulidade rejeitada. BBEENNSS UUTTIILLIIZZAADDOOSS CCOOMMOO IINNSSUUMMOOSS No que tange aos bens e aos serviços aplicados no processo produtivo da recorrente, a questão consiste em estabelecer se eles podem ou não gerar créditos da contribuição, à luz dos arts. 3º, II das Lei nº 10.637/02 e 10.833/03. Em relação aos bens cujos custos de aquisição foram glosados (ANEXO I), a fiscalização levou em conta o conceito de insumo estabelecido nas normas complementares baixadas pela Receita Federal, as quais, basicamente, adotaram o mesmo conceito de produto intermediário vigente para a legislação do IPI. No caso do IPI são considerados produtos intermediários aptos a gerarem créditos do imposto, apenas aqueles produtos que sofram desgaste, sejam consumidos, ou que sofram perda das propriedades físicas ou químicas em decorrência de ação direta do produto em fabricação (PN CST nº 65/79). A defesa, por seu turno, alegou de forma genérica que os produtos glosados são indispensáveis ao seu processo industrial, enquadrandose perfeitamente ao permissivo legal que dá direito ao crédito. A questão é polêmica, mas uma análise mais detida da Lei nº 10.833/02 revela que o legislador não determinou que o significado do vocábulo “insumo” fosse buscado na legislação deste ou daquele tributo. Se não existe tal determinação, o intérprete deve atribuir ao vocábulo “insumo” um conteúdo semântico condizente com o contexto em que está inserido o art. 3º , II, da Lei nº 10.833/02. Nesse passo, distinguemse as não cumulatividades do IPI e do PIS/Cofins. No IPI a técnica utilizada é imposto contra imposto (art. 153, § 3º, II da CF/88). No PIS/Cofins, a técnica é base contra base (art. 195, § 12 da CF/88 e arts. 2º e 3º , § 1º da Lei nº 10.637/02 e 10.833/04). Em relação ao IPI, o art. 49 do CTN estabelece que: “A não cumulatividade é efetivada pelo sistema de crédito do imposto relativo a produtos entrados no estabelecimento do contribuinte, para ser abatido do que for devido pelos produtos dele saídos, num mesmo período, conforme estabelecido neste Capítulo (...)”. E o art. 226 do RIPI/10 estabelece quais eventos dão direito ao crédito: “Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditarse (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I do imposto relativo a matériaprima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos Fl. 427DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720262/201199 Acórdão n.º 3403002.760 S3C4T3 Fl. 7 7 tributados, incluindose, entre as matériasprimas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; (...)” (Grifei) A fim de delimitar o conceito de produto intermediário no âmbito do IPI, foi elaborado o Parecer Normativo CST nº 65/79, por meio do qual fixouse a interpretação de que, para o fim de gerar créditos de IPI, o produto intermediário deve se assemelhar à matéria prima, pois a base de incidência do IPI é o produto industrializado. Daí a necessidade do produto intermediário, que não se incorpore ao produto final, ter que se desgastar ou sofrer alteração em suas propriedades físicas ou químicas em contato direto com o produto em fabricação. Já no regime não cumulativo das contribuições ao PIS e à Cofins, o crédito é calculado, em regra, sobre os gastos e despesas incorridos no mês, em relação aos quais deve ser aplicada a mesma alíquota que incidiu sobre o faturamento para apurar a contribuição devida (art. 3º, § 1º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04). E os eventos que dão direito à apuração do crédito estão exaustivamente citados no art. 3º e seus incisos, onde se nota claramente que houve uma ampliação do número de eventos que dão direito ao crédito em relação ao direito previsto na legislação do IPI. Essa distinção entre os regimes jurídicos dos créditos de IPI e das contribuições nãocumulativas permite vislumbrar que no IPI o direito de crédito está vinculado de forma imediata e direta ao produto industrializado, enquanto que no âmbito das contribuições está relacionado ao processo produtivo, ou seja, à fonte de produção da riqueza. Assim, a diferença entre os contextos da legislação do IPI e da legislação das contribuições, aliada à ampliação do rol dos eventos que ensejam o crédito pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/04, demonstra a impropriedade da pretensão fiscal de adotar para o vocábulo “insumo” o mesmo conceito de “produto intermediário” vigente no âmbito do IPI. Contudo, tal ampliação do significado de “insumo”, implícito na redação do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04, não autoriza a inclusão de todos os custos e despesas operacionais a que alude a legislação do Imposto de Renda, pois no rol de despesas operacionais existem gastos que não estão diretamente relacionados ao processo produtivo da empresa. Se a intenção do legislador fosse atribuir o direito de calcular o crédito das contribuições não cumulativas em relação a todas despesas operacionais, seriam desnecessários os dez incisos do art. 3º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04, onde foram enumerados de forma exaustiva os eventos que dão direito ao cálculo do crédito. Portanto, no âmbito do regime nãocumulativo das contribuições, o conteúdo semântico de “insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e “serviços” que, não sendo expressamente vedados pela lei, forem essenciais ao processo produtivo para que se obtenha o bem ou o serviço desejado. Na busca de um conceito adequado para o vocábulo insumo, no âmbito das contribuições nãocumulativas, a tendência da jurisprudência no CARF caminha no sentido de considerar o conceito de insumo coincidente com conceito de custo de produção, pois além de Fl. 428DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 8 vários dos itens descritos no art. 3º da Lei nº 10.833/04 integrarem o custo de produção, esse critério oferece segurança jurídica tanto ao fisco quanto aos contribuintes, por estar expressamente previsto no artigo 290 do Regulamento do Imposto de Renda. Nessa linha de raciocínio, este colegiado vem entendendo que para um bem ser apto a gerar créditos da contribuição não cumulativa, com base no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2002, ele deve ser aplicado ao processo produtivo (integrar o custo de produção) e não ser passível de ativação obrigatória à luz do disposto no art. 301 do RIR/992. Se for passível de ativação obrigatória, o crédito deverá ser apropriado não com base no custo de aquisição, mas sim com base na despesa de depreciação ou amortização, conforme normas específicas. O contribuinte invocou a seu favor o art. 27 da IN 900/08, pois esse dispositivo teria encampado o entendimento da recorrente no sentido de que todos os custos e despesas necessários à manutenção da fonte produtora estão aptos a gerarem créditos das contribuições. Tal interpretação não prospera porque a expressão "(...) se decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados: (...)" contida no art. 27, caput, alude aos gastos incorridos no auferimento das receias especificadas nos incisos I e II e se referem aos créditos das contribuições apurados na forma do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. A defesa se limitou a fazer alegações genéricas em relação ao seu direito de tomar o crédito em relação a todos os custos e despesas necessários à manutenção da sua atividade, com base no art. 3º, II das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, mas não trouxe aos autos nenhum elemento hábil à comprovação de que os bens glosados no ANEXO I se enquadram nos requisitos que garantem o direito de crédito com base no custo de aquisição do bem. O exame das referidas planilhas não permite ao julgador constatar que os bens ali discriminados se enquadram no conceito de insumo que vem sendo adotado por este colegiado. Alguns dos itens glosados definitivamente não integram o custo de produção, tais como bebidas, refeições de negócios, despesas de entretenimento, despesas de viagem/gasolina, despesas com hotéis, despesas com postagens, copa cozinha e suprimentos de escritório. Por outro lado, outros itens poderiam gerar o crédito das contribuições, como por exemplo produtos químicos e recipientes utilizados no laboratório, se aplicados na produção; uniformes, se utilizados pelo pessoal da produção; materiais de manutenção/reparos, desde que efetuados na fábrica ou em máquinas utilizadas diretamente na produção. Entretanto, a defesa não trouxe aos autos uma descrição do processo produtivo, que permitisse ao julgador correlacionar os materiais glosados com as formas pelas quais são utilizados no processo produtivo. 2 Art. 301. O custo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a trezentos e vinte e seis reais e sessenta e um centavos, ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 15, Lei nº 8.218, de 1991, art. 20, Lei nº 8.383, de 1991, art. 3º, inciso II, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 30). § 1º Nas aquisições de bens, cujo valor unitário esteja dentro do limite a que se refere este artigo, a exceção contida no mesmo não contempla a hipótese onde a atividade exercida exija utilização de um conjunto desses bens. § 2º Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um ano, deverá ser ativado para ser depreciado ou amortizado (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, § 1º). Fl. 429DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720262/201199 Acórdão n.º 3403002.760 S3C4T3 Fl. 8 9 No caso concreto, tratase de processo de iniciativa do contribuinte, no qual ele compareceu perante a administração para lhe opor o direito aos créditos da contribuição. Competelhe, portanto, o ônus de comprovar que o direito alegado é certo quanto à sua existência e líquido quanto ao valor pleiteado. Não tendo o contribuinte se desincumbido do ônus de comprovar o direito alegado no recurso, há que se manter as glosas consignadas no ANEXO I. SSEERRVVIIÇÇOOSS UUTTIILLIIZZAADDOOSS CCOOMMOO IINNSSUUMMOOSS FFRREETTEESS No despacho decisório a autoridade administrativa consignou o seguinte: "(...) Com relação aos fretes, foram glosados os créditos apropriados sobre as despesas relativas às transferências internas, classificadas pelo contribuinte como fretes sobre transferências e frete planta/planta. Esses fretes referemse a deslocamentos entre as unidades da própria ADM, relativos ao envio da matéria prima do armazém para a fábrica. (...)" É incontroverso que esses fretes glosados no ANEXO II se referem ao transporte da matériaprima soja dos armazéns para a fábrica. Logo, não se está diante do transporte de produtos acabados entre estabelecimentos, mas sim do transporte de matéria prima para a unidade de produção a fim de ser processada. Tratandose de movimentação de matériaprima entre o "estoque" e a fábrica, os fretes incorridos no serviço de transporte, embora não vinculados à operação de compra da matériaprima e nem à operação de venda do produto acabado, enquadramse como custo de produção, nos termos do art. 290, I, do RIR/99 e devem gerar o crédito das contribuições com base no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. SSEERRVVIIÇÇOOSS UUTTIILLIIZZAADDOOSS CCOOMMOO IINNSSUUMMOOSS FFIILLIIAALL SSAANNTTOOSS É fato incontroverso nos autos que a filial localizada no Porto de Santos tem como atividade a recepção, o armazenamento e o embarque de mercadorias próprias quanto de terceiros. No despacho decisório a autoridade administrativa consignou o seguinte: "(...) No que se refere aos créditos apropriados em relação aos serviços utilizados como insumos na filial Santos Armazenadora, cabe o esclarecimento de que a unidade atua na armazenagem e na prestação de serviços relacionados ao comércio exterior e atende tanto à própria ADM quanto a terceiros (outras empresas que contratam seus serviços em razão da sua estrutura física e de sua expertise). Quando atende terceiros, a unidade atua como prestadora de serviços. Quando atende à própria ADM, as despesas relativas aos serviços portuários caracterizamse como despesas vinculadas à comercialização, não havendo, neste caso, previsão legal para apropriação de créditos na sistemática da nãocumulatividade (...). Nesse sentido, foram glosados os créditos apurados sobre despesas "Codesp custos de navios e despesas portuárias", para as quais não foi possível identificar tratarse de insumos diretos vinculados a serviços prestados a terceiros, nos termos do art. 8º, § 4º, II "b", da IN SRF nº 404, de 2004, combinado com o art. 3º, II, da Lei nº 10.833, de 2003. Os dados podem ser verificados no anexo II, nas linhas com a identificação "santos armaz" (...)". Fl. 430DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 10 A leitura do texto reproduzido acima revela que a fiscalização aceitou a segregação efetuada pela recorrente para expurgar do cálculo do crédito a parcela das despesas incorridas com a comercialização de seus próprios produtos. Embora o contribuinte tenha alegado que houve glosa de créditos sobre despesas classificadas como "condomínio portuário", "movimentação", "classificação" e "água (CODESP)", no ANEXO II se pode verificar que neste processo a fiscalização só glosou os gastos com a "Codesp custos de navios e despesas portuárias", pois segundo a autoridade administrativa "não foi possível identificar tratarse de insumos diretos vinculados a serviços prestados a terceiros". Neste tópico, a decisão de primeira instância foi mais radical que a própria fiscalização, pois entendeu que a legislação não dá respaldo ao rateio das despesas, encargos e custos comuns, quando uma parte poderia gerar o crédito e a outra parte representa despesas operacionais. A DRJ chegou a essa conclusão analisando a literalidade dos arts. 3º, §§ 7º, 8º e 9º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/04, os quais se referem ao rateio na hipótese de parte das receitas da pessoa jurídica estarem sujeitas ao regime cumulativo e parte ao regime não cumulativo. Tendo em vista que a lei silenciou quanto à hipótese de rateio com base na despesa, entendeu a DRJ que não haveria direito à tomada do crédito por ausência de previsão legal. A interpretação literal da DRJ não foi correta, pois de um lado, o direito de os contribuintes tomarem o crédito sobre serviços aplicados na prestação de serviços a terceiros foi contemplado no art. 3º, II das Leis nº 10.637/02 e 10833/03. E de outro lado, o art. 299, do RIR/99 conceitua o que são despesas operacionais. Se determinados gastos incorridos pela filial Santos configuram custo na prestação de serviços a terceiros e ao mesmo tempo despesa operacional da própria empresa, se não houver um sistema de custos integrado com a contabilidade, a única forma de garantir o direito estabelecido nos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/02 é fazer o rateio dessas despesas com base no percentual de mercadorias de terceiros em relação ao total de mercadorias movimentado a cada mês. Este foi também o entendimento da fiscalização, pois ela admitiu o crédito obtido mediante rateio e somente glosou as despesas denominadas "Codesp custos de navios e despesas portuárias", identificadas no ANEXO II com a indicação "santos armaz", que ela não conseguiu identificar como sendo diretamente relacionadas a serviços prestados a terceiros. Assim, o único fato a ser provado pela defesa para o fim de elidir a glosa é a existência de vinculação dessas despesas com o embarque de mercadorias de terceiros efetuados no trimestre. Em sede de recurso o contribuinte explicou a forma e os critérios utilizados no rateio e alegou que os documentos 3, 4 e 5, anexados com a manifestação de inconformidade, comprovariam a vinculação de parte desses gastos com a prestação de serviços a terceiros. Entretanto, este processo versa sobre pedido de ressarcimento relativo ao 3º Trimestre de 2008 e o contribuinte apresentou os mesmos documentos dos processos relativos ao 1º Trimestre de 2007. Fl. 431DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720262/201199 Acórdão n.º 3403002.760 S3C4T3 Fl. 9 11 O fato a ser comprovado é a existência de vinculação entres os gastos incorridos nos meses do 3º Trimestre de 2008 com serviços prestados a terceiros no 3º Trimestre de 2008. Tendo apresentado documentos relativos a outro trimestrecalendário, permanece não comprovada a vinculação dos gastos relacionados no ANEXO II sob a rubrica "santos armaz", devendo ser mantida a glosa da fiscalização. SSEERRVVIIÇÇOOSS DDEE MMAANNUUTTEENNÇÇÃÃOO EE RREEPPAARROOSS EE AAQQUUIISSIIÇÇÕÕEESS DDEE PPAARRTTEESS EE PPEEÇÇAASS ((CCOONNTTAA CCOONNTTÁÁBBIILL 552200001188)) Em relação à conta 520018 manutenção e reparos, verificase que foram glosados facas, espátulas, carimbos, borrachas, serviços de análises laboratoriais diversas, assistência técnica calibração de equipamentos de laboratório, combate a insetos, serviços de limpeza de pátio e jardinagem, serviço de água e esgoto, aluguel de toalhas/estopas industriais, serviço de representante junto à ANEEL, serviços de lavanderia, serviços de auditoria e consultoria, desenhos e projetos técnicos, serviços de planejamento e engenharia. Nem todos esses serviços foram glosados em todos os processos ora em julgamento. Dependendo do trimestre, um ou outro serviço está ausente da lista de glosa, mas o que se pretende ao nominálos é demonstrar que a própria denominação dos itens glosados permite ao homem médio inferir que eles não são aplicados na prestação de serviços a terceiros. O art. 290, I do RIR/99, estabelece que: "Art. 290. O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente (DecretoLei n º1.598, de 1977, art. 13, §1 º ): I o custo de aquisição de matériasprimas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior;(...) " Como se vê, somente bens e serviços aplicados ou consumidos na produção é que integram o custo de produção. Se a própria recorrente reconheceu que não se tratam de gastos aplicados diretamente na prestação de serviços a terceiros, então não há direito ao crédito. No que tange às Soluções de Consulta nº 90, de 18/03/2011 e 309, de 29/11/2011, a interpretação é a mesma contida neste voto. Em outras palavras, embora esses atos administrativos reconheçam o direito ao crédito em relação à manutenção de máquinas e equipamentos e à aquisição de partes e peças para sua manutenção, é preciso que esses gastos sejam incorridos diretamente na produção. DDEEPPRREECCIIAAÇÇÃÃOO DDEE IITTEENNSS DDOO AATTIIVVOO IIMMOOBBIILLIIZZAADDOO ((VVAAGGÕÕEESS)) A fiscalização motivou esta glosa no fato de que os vagões não são bens utilizados diretamente na produção. A recorrente alegou, em síntese, que os vagões são utilizados no transporte de produtos entre a fábrica e o porto. Alegou que se o art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/03 autoriza a tomada do crédito sobre fretes de produtos acabados, não haveria motivo para negar o crédito Fl. 432DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM 12 sobre a depreciação dos vagões, que cumprem a mesma função de um transportador terceirizado. O problema no argumento da recorrente é que o custo com frete na operação de venda está previsto expressamente na lei como hipótese autorizadora do crédito, enquanto que em relação a bens do imobilizado esse direito só existe em relação aos bens aplicados diretamente na produção, conforme dispõem os arts. 3º, VI, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Também o art. 290, III, do RIR/99 estabelece que a despesa de depreciação só será considerada como custo de produção se estiver vinculada a bem aplicado na produção. No caso concreto, não há direito de tomar o crédito sobre a depreciação dos vagões, pois é incontroverso que os vagões não são utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços. CCRRÉÉDDIITTOO PPRREESSUUMMIIDDOO DDAA AAGGRROOIINNDDÚÚSSTTRRIIAA Relativamente à glosa do crédito presumido, apressouse a recorrente em alegar que a autoridade administrativa não discordou do seu direito ao crédito presumido, mas apenas e tãosomente do método de apuração com base no valor médio da soja estocada. Com isso, espera a recorrente que este colegiado se limite às alegações trazidas ao processo pelas partes, esquecendose de que o princípio "tantum devolutum quantum appellatum", albergado no art. 515 do CPC, encerra prescrição no sentido de que a extensão do recurso é determinada pelo recorrente (art. 515, caput), mas a profundidade da análise é determinada pelo tribunal (art. 515, § 2º). Nesse passo, em que pese a relevância da argumentação da recorrente e do Parecer Jurídico elaborado pelo Prof. Roque Antonio Carrazza, que foi encaminhado por e mail aos Conselheiros integrantes deste colegiado, a discussão travada acerca da natureza dos contratos de aquisição de soja e quanto à valoração dessas aquisições para o fim de se apurar o crédito presumido é impertinente a este processo de ressarcimento. Isto porque o crédito presumido de que trata a Lei nº 10.925/2004 não gera direito ao ressarcimento para compensação com outros tributos. O crédito presumido da agroindústria só pode ser utilizado para o abatimento das próprias contribuições ao PIS e Cofins devidas por operações no mercado interno. Essa questão já foi enfrentada por este colegiado no Acórdão 3403002.057, de 24/04/2013. O problema se resume em estabelecer se o crédito presumido dos arts. 8º e 15 da Lei nº 10.925/2004 pode ser aproveitado na forma estabelecida no art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.637/02 e no art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/03, quando decorrente de exportação. O art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.833/03 (e também o art. 5º, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.637/02) estabelecem que, no caso de exportação, o crédito da contribuição apurado na forma do art. 3º poderá ser utilizado para dedução da contribuição a recolher por operações no mercado interno; para compensação com débitos próprios relativos a tributos e contribuições administrados pela Receita Federal; e, se após essas duas formas de utilização ainda restar crédito ao final de cada trimestre calendário, o saldo poderá ser ressarcido em dinheiro a pedido do contribuinte. Entretanto, o § 1º assegurou essas formas de aproveitamento apenas em relação ao “(...) crédito apurado na forma do art. 3º (...)”, o que significa que apenas os Fl. 433DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 15586.720262/201199 Acórdão n.º 3403002.760 S3C4T3 Fl. 10 13 créditos previstos nas diversas hipóteses relacionadas nos arts. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 podem ser utilizados na forma nos seus artigos 5º e 6º, respectivamente. O crédito presumido da agroindústria estava previsto originariamente nos §§ 10 e 12 do art. 3º da Lei nº 10.637/02 e nos §§ 5º e 6º do art. 3º da Lei nº 10.833/03 e, portanto, no caso de exportação, gozava do benefício da tríplice forma de aproveitamento. Acontece, que o crédito presumido previsto nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 foi expressamente revogado a partir de agosto de 2004 pelo art. 16, I, "a" e “b”, da Lei nº 10.925/2004, passando a constar dos arts. 8º e 15 dessa mesma lei. Percebese a nítida intenção do legislador de restringir o aproveitamento do crédito presumido da agroindústria apenas para o abatimento da contribuição devida por operações no mercado interno, ainda que o crédito tenha sido auferido em operações de exportação. Assim, ainda que os argumentos da recorrente quanto à natureza dos contratos de aquisição de soja e respectiva valoração viessem a ser julgados procedentes por este colegiado, o resultado deste julgamento não poderia ser outro que não o indeferimento do pedido de ressarcimento do crédito presumido da agroindústria. Com esses fundamentos, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para reverter as glosas relativas aos "fretes sobre transferências" e "fretes planta/planta". Antonio Carlos Atulim Fl. 434DF CARF MF Impresso em 11/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/03/2014 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 01/03/201 4 por ANTONIO CARLOS ATULIM
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Numero do processo: 10660.721041/2013-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon May 19 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2010
OMISSÃO DE RECEITAS. ART. 42 DA LEI N. 9.430/96. Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem respectiva. Precedentes.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 135 DO CTN. A hipótese de infração à lei de que trata o art. 135, III do CTN - citado nos Termos de Sujeição Passiva - encontra-se demonstrada pela Fiscalização no caso, ante (a) a comprovada omissão de receitas decorrente da diferença entre os valores declarados ao Fisco e os valores movimentados nas contas correntes da Contribuinte; e (b) a ausência de adequada escrituração contábil e fiscal da pessoa jurídica, de realização obrigatória na forma da legislação tributária e comercial.
Numero da decisão: 1102-001.038
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, negar provimento aos recursos voluntários interpostos pelo contribuinte e pelos responsáveis tributário.
(assinado digitalmente)
João Otavio Oppermann Thomé - Presidente.
(assinado digitalmente)
Antonio Carlos Guidoni Filho - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Otávio Oppermann Thomé, José Evande Carvalho Araújo, Marcelo Baeta Ippolito, Ricardo Marozzi Gregório, João Carlos de Figueiredo Neto, Antonio Carlos Guidoni Filho
Nome do relator: ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO
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ART. 42 DA LEI N. 9.430/96. Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem respectiva. Precedentes. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 135 DO CTN. A hipótese de infração à lei de que trata o art. 135, III do CTN citado nos Termos de Sujeição Passiva encontrase demonstrada pela Fiscalização no caso, ante (a) a comprovada omissão de receitas decorrente da diferença entre os valores declarados ao Fisco e os valores movimentados nas contas correntes da Contribuinte; e (b) a ausência de adequada escrituração contábil e fiscal da pessoa jurídica, de realização obrigatória na forma da legislação tributária e comercial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, negar provimento aos recursos voluntários interpostos pelo contribuinte e pelos responsáveis tributário. (assinado digitalmente) João Otavio Oppermann Thomé Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 72 10 41 /2 01 3- 46 Fl. 521DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 3 2 (assinado digitalmente) Antonio Carlos Guidoni Filho Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Otávio Oppermann Thomé, José Evande Carvalho Araújo, Marcelo Baeta Ippolito, Ricardo Marozzi Gregório, João Carlos de Figueiredo Neto, Antonio Carlos Guidoni Filho Relatório Tratamse de recursos voluntários interpostos pela Contribuinte e pelos responsáveis tributários Sr. José Dias e Sr. Sílvio de Souza Filho contra acórdão proferido pela Primeira Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Juiz de Fora (DRJ/JFA) assim ementado, verbis: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2009 LUCRO PRESUMIDO. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracterizase omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. EXCLUSÃO DO SIMPLES. PROCEDÊNCIA. Constatado que a pessoa jurídica, optante pelo Simples Nacional, ultrapassou o limite de receita bruta anual previsto legislação de regência como condição para permanência na sistemática de apuração, a respectiva empresa deve ser deste excluída. EXCLUSÃO DO ICMS/ISS DA BASE DE CÁLCULO DO LUCRO PRESUMIDO. IRPJ/CSLL/PIS/COFINS. DESCABIMENTO.. Por falta de previsão legal, descabe a exclusão dos impostos ISS e ICMS (na condição de contribuinte) da base de cálculo dos tributos IRPJ/CSLL/Pis/Cofins. MULTA DE OFÍCIO. EFEITO CONFISCATÓRIO. A vedação contida na Constituição Federal sobre a utilização de tributo, e não da multa, com efeito de confisco é dirigida ao legislador, não se aplicando aos lançamentos de ofício efetuados em cumprimento das leis tributárias regularmente aprovadas. Uma vez que há expressa previsão legal a prever a penalidade aplicada, a autoridade administrativa a ela está vinculada, não cabendo a esta apreciar questões atinentes a ofensas a princípios constitucionais. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL. PIS. COFINS. DECORRÊNCIA. Fl. 522DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 4 3 Por força da legislação tributária, as razões adotadas no exame do lançamento principal, Imposto de Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, quanto à mesma matéria fática, servem também para a solução dos litígios decorrentes, lançamentos reflexos da CSLL, da contribuição para o Pis e da Cofins. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2009 NULIDADE. LANÇAMENTOS. TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Descabe a alegação de nulidade por cerceamento do direito de defesa/falta de motivação, uma vez que os Autos de Infração e os Termos de Sujeição Passiva Solidária foram formalizados com motivação e descrição dos fatos compatíveis com o enquadramento legal, em estrita observância aos requisitos legais. ÔNUS DA PROVA. Cabe à autoridade lançadora provar a ocorrência do fato constitutivo do direito de lançar do fisco. Comprovado o direito de lançar cabe ao sujeito passivo alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos e além de alegálos, comprová los efetivamente. PROVAS ADICIONAIS. PRECLUSÃO TEMPORAL. Tendo em vista a superveniência da preclusão temporal, é rejeitado o pedido de apresentação de provas suplementares, pois o momento propício para a defesa cabal é o da oferta da peça impugnatória. PEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indeferese, por prescindível, o pedido de diligência ou de perícia. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2009 SUJEIÇÃO PASSIVA. SOLIDARIEDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PESSOAL. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES E/OU INFRAÇÃO À LEI. Os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica respondem pessoalmente e solidariamente pelo crédito tributário decorrente de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido.” O caso foi assim relatado pela instância a quo, verbis: “Em nome da interessada foram lavrados autos de infração referentes ao IRPJ Lucro Presumido e seus reflexos, CSLL, Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, Fl. 523DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 5 4 fatos geradores ocorridos entre os meses de janeiro a dezembro do anocalendário 2009, que lhe exigem um crédito tributário total no valor de R$ 4.941.494,97, com juros de mora calculados até o último dia útil de maio de 2013. Consta do Termo de Verificação Fiscal – TVF, que a empresa, optante pelo SIMPLES, foi selecionada para o procedimento fiscal por apresentar movimentação financeira incompatível com a receita declarada, nos anoscalendário 2008 e 2009. No período do procedimento fiscal, a empresa foi intimada por diversas vezes, sendo lavrados diversos Termos, tais como Termo de Início de Procedimento Fiscal, Termo de Intimação Fiscal, Termo de Constatação Fiscal e Termo de Verificação Fiscal TVF. Da análise de toda a documentação coletada ficou constatado que o sujeito passivo incorreu em infrações a dispositivos e normas legais pertinentes ao SIMPLES NACIONAL e demais dispositivos legais aplicáveis. Em decorrência disso, a empresa foi, na data de 20/02/2013, excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL – Exercício 2010, ano calendário 2009, através do Ato Declaratório Executivo – ADE n.º 7 da DRF/Varginha/MG, sendo cientificada do mencionado ADE em 25/02/2013, conforme Aviso de Recebimento – AR (DOC 44 e 45). Em razão disso, para o anocalendário 2009, conforme opção da contribuinte (DOC 40 – Fls. 03), o lançamento se deu pelo Lucro Presumido, tendo como fundamentação legal os arts. 32, 34, 35 e 37 da Lei Complementar n.º 123/2006, o art. 42 da Lei n.º 9.430/96, e o caput e parágrafos 1º e 2º, inciso I, do art. 849 do Decreto n.º 3.000/99 (RIR/99). Feito isso, passou a tratar dos acréscimos legais devidos, dentre os quais majoração de alíquotas, multa e juros de mora aplicáveis. Mais a frente tratou da sujeição passiva solidária, com fundamentação legal nos arts. 124, 135, inciso III, e 137, inciso I, todos do CTN. Por derradeiro, faz um breve relato da Representação Fiscal p/ Fins Penais e do Arrolamento de Bens e Direitos efetuados, para depois proceder à conclusão. A contribuinte, por sua vez, após um breve relato dos fatos, em síntese, assim se defende: ... A Impugnante pretende demonstrar que os créditos que ingressaram em suas contas correntes no anocalendário de 2.009 foram provenientes de intermediação de negócios. No entanto, diante da impossibilidade de apresentação dos documentos conforme se verificou no trâmite do presente procedimento fiscalizatório, a impugnante demonstrará que o arbitramento levado à cabo pela Auditora fora extremamente subjetivo, não respeitando os ditames legais que regulam a matéria. Noutro norte, a Impugnante se resguarda no direito de demonstrar a veracidade de suas alegações, através de todos os meios de prova admitidos em direito, seja em sede administrativa ou judicial. No entanto, ante à imprevisibilidade existente no Decreto 70.235/72, que Fl. 524DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 6 5 só contempla provas documentais, rebaterá a Impugnante item a item, as imputações que lhe foram lançadas. ... A Impugnante é empresa comercial de produtos agropecuários e possui como atividade principal Comércio Atacadista de Mercadorias em Geral com Predominância de Insumos Agropecuário e desta forma seu CNAE principal é 4692300, mas também opera em outras atividades dentre as quais Representantes Comerciais e Agentes do Comércio de matérias primas agrícolas e animais vivos e cujo CNAE secundário é 4611700 e ainda trabalha com o Transporte Rodoviário de Carga cujo CNAE secundário é 4930201. Com estes objetivos, a Impugnante além de sua atividade principal realiza intermediação de venda de produtos agropecuários. Durante o ano calendário de 2009 a Impugnante realizou diversas intermediações de venda, e apesar do produto não lhe pertencer o numerário ingressava em sua conta corrente para posterior repasse aos proprietários da mercadoria, com o ganho de comissão. Quando uma pessoa interessada desejava vender seu produto, a Impugnante efetuava a intermediação, oferecendo a mercadoria para diversos compradores, e, na concretização da compra e venda, a nota fiscal era emitida diretamente para o adquirente e, posteriormente, a Impugnante recebia o valor total do lote vendido em suas contas corrente, mas antes de fazer a remessa da quantia ao produtor, equivalente ao preço do produto, deduzia a comissão contratada, e, em alguns casos o valor do transporte da mercadoria e demais despesas inerentes à intermediação realizada (contratada pelos vendedores). Os valores que ingressaram nas contas correntes da Impugnante a título de recebimento da operação havida entre o vendedor e o comprador foram efetivamente repassados a seus legítimos donos, não permanecendo como quer fazer crer o Auto de Infração que lhe fora imposto, em sua posse. Não pode a Fiscalização pretender tributar como "renda" valores que ingressaram nas contas correntes da Impugnante, quando essas mesmas quantias tiveram outro destino, ou seja, foram repassadas aos produtores que delas faziam jus. A Impugnante funcionava apenas como um elo que interligava vendedor e comprador. Ora, na condição de empresa atuante no mercado agrícola, vários eram os negócios realizados diaadia, entre produtores, comerciantes, destinatários industriais de mercadorias. E atuava a Impugnante interligando esses vários componentes da cadeia produtiva, no entanto, operando nessas condições como intermediária que ganhava comissão pelos negócios consumados entre um (vendedor) e outro (comprador). Fl. 525DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 7 6 É certo que detinha confiança dos vendedores que visualizavam sua sólida atuação no mercado, e por essa razão, os créditos provenientes desta operação de compra e venda promovida entre terceiros acabavam por ser lançados em suas contas correntes. No entanto, é óbvio que não se apoderava das somas em dinheiro que eram tão somente creditadas em suas contas correntes. Quando as quantias ingressavam como pagamento dos produtos intermediados cabia a Impugnante, proceder ao desconto de sua comissão ajustada e outras despesas eventuais, sendo certo que o valor principal (devido em virtude da venda do produto) era destinado ao seu legítimo dono. Eméritos Julgadores, se todo o valor que ingressara em conta corrente da Impugnante lhe pertencesse, a empresa se tornaria uma megapotência no mercado agrícola. No entanto, a situação é outra, muito diversa da visualização que lhe deu o Auto de Infração imposto. É que, como todo o negócio tem seus ápices e suas quedas, a empresa, apesar da confiança que os produtores ainda lhe depositavam, foi perdendo mercado para outros concorrentes, e foi minguandose o número de negócios que realizava. Tal situação de retrocesso econômico atingiu não só o setor de intermediação de onde a Impugnante extraía resultados para custear as suas inúmeras despesas, mas também, atingiu o seu setor comercial e de transporte. Diante desse contexto, em que as despesas passaram a exibir mais dígitos que as receitas, outro caminho não teve à Impugnante senão fechar suas portas. Ora, seria crível que com a soma em dinheiro, que segundo a Auditora teria sido creditada em sua conta corrente no ano de 2.009, uma empresa com resultados financeiros dessa envergadura viesse a fechar as portas?? Seria inacreditável que tal circunstância ocorresse, já que os valores que de fato entraram em sua conta corrente foram robustos, mas que de direito não lhe pertenciam e foram repassados a quem lhes fazia jus. À Impugnante, que somente intermediava a operação, cabialhe muito pouco: a módica comissão ajustada com o proprietário do produto a ser vendido, e que era descontada da soma integral recebida do comprador quando o valor lhe era depositado. Portanto, e. julgadores, há que se considerar para todos os fins que coube à Impugnante nos valores que ingressaram em suas contas correntes no ano de 2.009, um percentual variável entre 2% e 3%, que era normalmente a comissão ajustada entre o vendedor do produto e o adquirente deste. Fl. 526DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 8 7 Pretender que a empresa tenha se apoderado de todas as quantias que lhe foram creditadas é absurdo e não representa sua atual condição de exempresa, com portas fechadas, e sem qualquer possibilidade de retorno ao mercado agropecuário. Ora, sendo a Impugnante apenas uma Intermediária dos depósitos que lhe ingressavam na conta, tem aplicação a legislação abaixo invocada: ... Cita o §5º do art. 42 da lei n.º 9.430/96 para dizer que: ... Assim, não tendo permanecido os valores nas contas corrente da Impugnante,razão não há para que seja tributada pelo excesso, mas somente pelo percentual variável entre 2 e 3%, que era efetivamente os percentuais que recebiam como comissão pela intermediação dos negócios. ... Em seguida, a interessada protesta contrariamente à exclusão do Simples Nacional, dizendo que se tivesse sido notificada à época, 2010, certamente seria possível comprovar a origem dos créditos, já que a empresa ainda estava em funcionamento. Entende que, como o desfecho da apuração somente agora ocorreu em 2013, não poderia a Fiscalização impingir a empresa às multas estratosféricas a que alude o auto de infração. Informa ainda a impugnante que, no que concerne ao Arrolamento de Bens e Direitos realizado, já combateu os argumentos deste em impugnação apartada. Dito isso, passa a tecer comentários sobre a cláusula Mandato. Finaliza pugnando contra o lançamento efetuado e a multa aplicada no percentual de 75%, alegando, com relação a esta última, ofensa ao princípio constitucional do não confisco, citando a Constituição Federal e jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Os responsabilizados pelo crédito tributário constituído, sujeitos passivos solidários, apresentaram impugnações em separado da empresa autuada, valendose de seu direito de defesa conferido constitucionalmente. O Sr. Sílvio de Souza Filho, após um breve relato dos fatos, preliminarmente, requer a nulidade do Termo de Sujeição Passiva Solidária – TSPS, por ausência de motivação do ato administrativo. Nessa linha de argumentação, entende que a sujeição passiva tributária, como elemento essencial do lançamento, subordinase ao princípio da legalidade estrita. Sendo assim, o referido TSPS há que ser analisado à luz da legislação e não a meros ‘achismos’ da fiscalização. Entende que o princípio da motivação obriga a autoridade administrativa a indicar as razões, quais foram os fatos, qual é o fundamento de direito, qual o resultado almejado, em suma, a autoridade vai dar a justificativa do ato. Aduz ainda que não se poderia aceitar que os fundamentos do ato administrativo deixem de constar em seu bojo, já que o ato é dirigido ao impugnante e a situação deve ser avaliada em relação à sua pessoa, não de forma genérica como se vê no indicado item 4 do TVF. Assim, a decisão que atribui sujeição passiva por responsabilidade deve ser adequadamente motivada e fundamentada, não apenas em relação à norma jurídica, mas em relação especialmente ao preenchimento dos requisitos de fato para a aplicação de tal norma. Não pode o contribuinte ou o Fl. 527DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 9 8 responsável solidário depender de presunções e ficções em relação à motivação de sua inclusão no polo passivo da obrigação. Tais presunções são inadmissíveis, pois por vezes impõe ao autuado deveres probatórios ontologicamente impossíveis, irrazoáveis e desproporcionais. Aduz que o art. 135 aponta as seguintes situações para os atos praticados pelo sócio administrador: “... resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. O apontamento genérico que o impugnante era sócio/sócioadministrador da empresa, por si só, não esclarece a motivação do ato administrativo de lavratura do TSPS, o qual deveria estar embasado em atos irregulares na prática da administração, atos este que devem ser dolosos e reais, jamais presumidos. Conclui dizendo que o ato jurídico administrativo não aponta a situação de fato que nos leva a reconhecer o motivo para sua consecução pela autoridade fiscal, devendo ser declarado nulo o referido Termo; meritoriamente, o Sr. Sílvio de Souza Filho alega que, independentemente do cargo ocupado na administração, nunca foram praticados atos com excesso de poder ou mesmo com infração de lei, pelo que entendem indevida a autuação da pessoa física do sócio, pois esta não se confunde com a personalidade jurídica da empresa. Após isso, passa a arrazoar sobre os arts. invocados pela fiscalização, arts. 124, 135, inciso III, e 137, inciso I, todos do CTN. Depois de concluir pela exclusão da fundamentação jurídica o art. 124 do CTN, passa a analisar os ditames do art. 135. Entende que embora indicado como fundamento legal para a responsabilização efetuada, a fiscalização o fez apenas formalmente, sem apontar em suas razões qualquer motivação em relação aos requisitos de fato para a aplicação da norma. Dessa forma, para ele o fundamento utilizado para a lavratura do TSPS foi unicamente o alegado “interesse comum”, já que não há indicação de atos previstos no caput do art. 135. Em seguida, passa a tratar do tema ‘Da legitimidade para atribuir responsabilidade a terceiro’, citando jurisprudência do então Conselho de Contribuintes. Finaliza o Sr. Sílvio de Souza Filho suscitando o total descabimento da aplicação do art. 137 do CTN ao caso, porquanto, como já demonstrado, não agiu de forma a lhe incidir o art. 135 e não houve qualquer ato ilícito, irregularidade, na gestão da empresa. O Sr. José Dias, preliminarmente, requer a nulidade do auto de infração, principalmente no tocante à total inexistência de justa causa para a sua lavratura contra o Impugnante, por inocorrência de qualquer ilicitude. Cita o inciso II do art. 5º de nossa Constituição Federal e o art. 135 do Decreto n.º 70.235/72 (provavelmente, do CTN), para depois mencionar o princípio da legalidade tributária. Aduz ainda o seguinte: ... Por outro lado, também notase com clareza, que no Termo de Sujeição Passiva, a ilustre auditora fiscal, para tentar impor ao Impugnante, a qualidade de responsável solidário, referese à Cláusula 4a da Alteração Contratual, datada de 17/11/2009, constante às fls. 425/426 dos autos. E importante salientar que os tributos discutidos no presente procedimento fiscal, referemse tão somente ao AnoCalendário de 2009, ou seja, a produção do ato contratual retro mencionado, deuse Fl. 528DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 10 9 tão somente no final do referido AnoCalendário. Portanto, em uma simples confrontação entre o que determina o artigo 135, do Decreto 70.235/72 e a fundamentação produzida pela auditora fiscal no presente Auto de Infração, constatase uma total dissonância entre a lei e o fato concreto. ... Portanto, por ser nula a exação, não há como prosperar a pretensão da auditora fiscal, quer pela falta de justa causa para a instauração da ação fiscal, quer pela impropriedade de que está revestido o ato formal, ante o total desrespeito para com as garantias constitucionais, principalmente ao Princípio da Legalidade. ... Alega ainda o Sr. José Dias ilegitimidade passiva, porquanto, à época dos fatos, anocalendário 2009, era sócio minoritário da empresa, conforme docs. anexos. Assim arrazoa: ... O Impugnante era, à época dos fatos objeto do presente Auto de Infração, qual seja, AnoCalendário 2009, sócio minoritário da empresa contribuinte e ora autuada, conforme podese extrair dos atos contratuais já presentes nos autos, e juntase novamente. Ainda, para configurar a total ilegitimidade passiva ao Impugnante, podemos nos reportes aos documentos apresentados pelo Banco Bradesco, mais especificamente o Cadastro de Clientes. Notase que nos mencionados documentos o Banco Bradesco apresenta as pessoas autorizadas a movimentar as contas correntes n°s. 6.6060 e 15.9263, ambas da agência 1.7868 (AlfenasMG), e de titularidade da empresa JS Comércio Representações e Transportes Ltda. Tais documentos são claros em cadastrar o Impugnante tão somente como sócio e o outro sócio é cadastrada na qualidade de sócio e diretor. Mais importante, ainda, é destacar que os poderes constantes dos mencionados documentos foram destinados tão somente ao sócio Silvio de Souza Filho e Ana Cristina Esteves Dias de Souza, e tais poderes são os seguintes: Emitir e endossar cheques contra bancos Sacar, aceitar, endossar e avalizar Letras de Câmbio Emitir, endossar e avalizar Notas Promissórias Endossar e caucionar Conhecimentos Ferroviários Assinar contrato de Caução e Penhor Assinar correspondência em geral e de responsabilidade Vender, hipotecar e adquirir imóveis Substabelecer Receber quaisquer quantias e dar recibos e quitações Transigir – Endosso em Warrants e conhecimentos de depósitos Assinar ordens de café ou de mercadorias Entrega de título franco de pagamento Emitir, avalizar e endossar duplicatas Fl. 529DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 11 10 Assinar por chancela mecânica para cobrança É importante ressaltar que os hipotéticos fatos geradores, em sua maior parte referemse às contas corrente mantidas no Banco Bradesco, sob as quais, conforme documentos por estes fornecidos, o Impugnante sequer tem qualquer forma de controle. Como se vê, os fatos econômicos ora em apreço não poderiam ter sido praticados pelo Impugnante, visto não ter poderes para tal. ... Posteriormente, o Sr. José Dias arrazoa sobre o interesse comum, citando posicionamento doutrinário de Hugo de Brito Machado sobre Responsabilidade de Terceiros e jurisprudência do STJ. meritoriamente, o Sr. José Dias, após um breve relato dos fatos, alega a ocorrência de vícios materiais do auto de infração, porquanto entende “ ... que a movimentação financeira de suas contas corrente, em verdade e em sua grande parte, jamais foi uma forma de receita, mas sim, uma mera movimentação do dinheiro do cliente para o fornecedor”. Depois passa a tecer comentários sobre a atividade de Representação Comercial, citando, inclusive, decisões do então Conselho de Contribuintes. Questiona a base de cálculo do auto de infração, porquanto entende que os valores recolhidos aos cofres públicos a título de ICMS/ISS jamais poderão ser considerados faturamento/lucro da empresa. Solicita ainda o Sr. José Dias a produção de prova na modalidade pericial contábil, indicando perito e quesitos. Por fim, requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a perícia contábil, protestando desde logo pela apresentação de quesitos suplementares, bem como pela juntada de novos documentos.” O acórdão recorrido rejeitou as impugnações apresentadas pela Contribuinte e pelos responsáveis pessoas físicas citados pelos fundamentos sintetizados na ementa acima transcrita. Em sede de recurso voluntário, a pessoa jurídica (Contribuinte) e responsável solidário reproduzem suas alegações de impugnação, especialmente, (a) quanto ao recurso interposto pela Contribuinte, (i) à nulidade da decisão de primeira instância por não tratar da questão relativa à “cláusula mandato” alegada em impugnação e que justificaria o desenvolvimento da atividade de representação comercial; (ii) à improcedência da acusação de omissão de receitas nos anoscalendário de 2008 e de 2009, pois a Contribuinte teria auferido receitas da intermediação de negócios com produtores rurais, no montante de 2% ou 3% do valor das transações realizadas, sendo que os depósitos bancários que serviram de base para os lançamentos representariam meros ingressos (e não receita tributável); (iii) à improcedência da exclusão do Simples Nacional para o anocalendário de 2010, ante o fato de a RFB não ter procedido à investigação da pretenso excesso de receitas no anocalendário de 2009; (iv) à improcedência da multa de ofício, ante o alegado caráter confiscatório respectivo; e (b) quanto ao recurso interposto pelo Sr. José Dias, (i) à ilegitimidade passiva para responder pelos créditos tributários lançados, por ser mero sóciominoritário (e não dirigente da Contribuinte); (ii) à nulidade dos lançamentos pelo fato de a Fiscalização não ter demonstrado adequadamente Fl. 530DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 12 11 a hipótese de presunção aplicada no caso, especialmente se considerada a demonstração, pela Contribuinte, da natureza das atividades por ela desenvolvidas; e (c) quanto ao recurso interposto pelo Sr. Sílvio de Souza Filho, (i) à improcedência da imposição de sujeição passiva, ante a falta de comprovação, pela Fiscalização, das hipóteses de responsabilização previstas em lei. É o relatório. Voto Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho Os recursos voluntários são tempestivos e interpostos por parte legítima, pelo que deles tomo conhecimento. (a) Recurso Voluntário da Contribuinte Conforme salientado em sede de Relatório, a Contribuinte suscita preliminar de nulidade do acórdão recorrido sob o fundamento de que este (acórdão) teria deixado de examinar relevante questão relacionada à “cláusula mandato” celebrada entre a Contribuinte e produtores rurais, cuja qual teria o condão de demonstrar o desenvolvimento da atividade de intermediação de negócios pela Recorrente. A preliminar merece ser rejeitada. A questão relacionada à alegada existência de “cláusula mandato” entre a Contribuinte e produtores rurais foi tratada pela própria Recorrente no contexto de comprovar o desenvolvimento da atividade de intermediação de negócios no anocalendário de 2009 e a conseqüente origem de suas receitas no período assinalado. A alegação da Contribuinte sobre a natureza de suas atividades foi refutada pelo acórdão recorrido por dois fundamentos distintos, quais sejam: (a) o não enquadramento da conduta da Contribuinte ao tipo contratual “representação comercial” (agência ou distribuição); e, especialmente, (b) à completa ausência de elementos de prova que pudessem confirmar os fatos alegados pela Contribuinte em sua impugnação. Como é até intuitivo, tais considerações tornaram despicienda a análise da questão relativa à existência de “cláusula mandato” entre a Contribuinte e produtores rurais que seriam por ela (Contribuinte) representados, pois, ainda que tal fato estivesse comprovado nos autos, o que não está, mas se admite apenas para fins de mera argumentação, a ausência de demonstração da realização efetiva de operações de intermediação seria suficiente, de per si, para demonstrar a procedência dos lançamentos, considerado o fato de se estar diante de hipótese de presunção legal de omissão de receita na forma em que trata o art. 42 da Lei n. 9.430/96. Em outros termos, ainda que fosse procedente a alegação de que a Contribuinte teria firmado contratos de mandato com produtores rurais, o que, se repita, não está demonstrado no processo, tal circunstância não afastaria o ônus da Contribuinte de Fl. 531DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 13 12 demonstrar, operação a operação, a ocorrência efetiva de intermediação (com indicação precisa dos ingressos, comissões e repasses respectivos), ante a presunção legal de omissão de receitas na hipótese de depósitos bancários mantidos em conta corrente cuja origem não é comprovada pelo contribuinte. Rejeitase, portanto, a preliminar suscitada. No mérito, o recurso não merece melhor sorte. Após a edição da Lei n. 9.430/96 (art. 42), não se contesta em seara administrativa a legitimidade do procedimento fiscal de presumir a omissão de receitas ou rendimentos tributáveis quanto a valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida perante instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem respectiva. Nesse sentido, é a remansosa jurisprudência dessa Corte, verbis: Número do Recurso: 139536 Câmara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 13808.005672/200157 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ Recorrente: PLAYCENTER S.A. Recorrida/Interessado: 10ª TURMA/DRJSÃO PAULO/SP I Data da Sessão: 10/08/2005 00:00:00 Relator: José Carlos Teixeira da Fonseca Decisão: Acórdão 10808430 Resultado: DPU DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. Ementa: IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA – OCORRÊNCIAS ANTERIORES A 1997 – A presunção legal de omissão de receitas nos casos de depósitos bancários de origem não comprovada, prevista no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, só produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 1997, conforme disposto no artigo 87 deste mesmo diploma legal. No mesmo sentido: Número do Recurso: 144253 Câmara: QUINTA CÂMARA Número do Processo: 10875.000137/200461 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: HIKARI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida/Interessado: 2ª TURMA/DRJCAMPINAS/SP Data da Sessão: 22/02/2006 01:00:00 Relator: José Carlos Passuello Decisão: Acórdão 10515528 Resultado: DPPU DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso. Fl. 532DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 14 13 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA PRELIMINAR DE NULIDADE Não é nulo o lançamento apoiado em valores de depósitos bancários cuja intimação para comprovação foi devidamente formalizada e que constam de anexo ao termo de constatação, somente por não ter havido ciência individual na planilha que os demonstra, mas tendo firmada a expressa ciência, tanto nas intimações quanto no termo de constatação. DEPÓSITOS BANCÁRIOS PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS O artigo 42 da Lei n° 9.430/96 erigiu em legal a antiga presunção simples de que a falta de comprovação da origem de recursos depositados em conta bancária do contribuinte, objeto de expressa intimação para sua comprovação, o que não logrou fazer ou mesmo tentar, reflete omissão de receitas. (...) Conforme se constata do Termo de Verificação Fiscal que acompanha os autos de infração (fls 63 e seguintes), a Fiscalização encaminhou à Contribuinte intimação específica para que esta prestasse esclarecimentos e apresentasse documentos relativos à matéria tributada, na qual detalhou as operações (depósitos/créditos bancários) que estavam sendo consideradas para fins de incidência tributária e cuja origem deveria ser comprovada pela Contribuinte para ilidir os lançamentos. Em resposta a tal intimação, a Contribuinte não logrou comprovar a origem dos valores depositados/creditados em contas bancárias de sua titularidade. Ante a falta de tal comprovação, legítima a imposição fiscal. Não socorre à Contribuinte a alegação de que teria realizado operações de intermediação de negócios no período assinalado, razão pela qual os depósitos respectivos em sua conta corrente não poderiam ser considerados “receita”, mas “ingressos” em suas contas bancárias sem efeito patrimonial. De fato, para que fosse afastada a presunção legal de omissão de receita acima referida, seria de rigor que a Contribuinte fizesse a comprovação da realização efetiva da intermediação de negócios, demonstrando, operação a operação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos ingressos, os pagamentos aos seus clientes e a comissão correspondente em um intervalo de tempo razoável para essa espécie de negócio. Não merece reparos a conclusão do acórdão recorrido no sentido de que: “para justificar as operações realizadas, a contribuinte deveria relacionar seus clientes/fornecedores, notas fiscais, correlacionar suas operações aos respectivos pagamentos das operações realizadas em suas contas bancárias e o seu correspondente envio aos clientes, bem como o posterior depósito da comissão/contraprestação auferida pelas respectivas intermediações efetuadas, dentre outras despesas (devidamente registradas no livro Caixa), observando ainda um intervalo mínimo de coincidência de datas e valores entre os ingressos e saques nas suas contas correntes, isso tudo mediante a apresentação de documentação hábil e idônea a lastrear as correspondentes operações, o que não foi feito em momento algum. Fl. 533DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 15 14 Em não fazendo tal demonstração, a alegação da Contribuinte cede espaço ao expresso texto da Lei n. 9.430/96, art. 42. Ratificada a acusação de omissão de receitas, impõese reconhecer a procedência da exclusão do Simples Nacional para o anocalendário de 2010. O fato de a Contribuinte não ter sido intimada a comprovar a natureza de suas operações e a origem de suas receitas no próprio ano de 2009 ou no ano subseqüente não afasta o direito do Fisco de investigar, em 2013, a apuração de tributos da contribuinte no anocalendário de 2009 (e, se o caso, cobrar o crédito tributário que identificar). Para tanto, está previsto, no CTN, o prazo decadencial quiquenal. Inerente ao poder/dever de investigação do Fisco está o dever do Contribuinte de manter a guarda de sua contabilidade e dos documentos que a instrui enquanto não decorrido citado prazo decadencial. Por fim, a multa de ofício aplicada ao caso tem expressa previsão legal (Lei n. 9.430/96, art. 44), cuja inconstitucionalidade (sob alegada violação ao princípio do não confisco) não pode ser reconhecida em seara administrativa, a teor da Súmula/CARF n. 2. Verbis: “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Negase provimento, pois, ao recurso voluntário da Contribuinte. (b) Recurso Voluntário dos Responsáveis Tributários Sr. José Dias e Sr. Sílvio de Souza Filho Os recursos voluntários interpostos pelos Srs. Responsáveis Tributários também não merecem acolhimento. Quanto à particular alegação de ilegitimidade passiva do Sr. José Dias, conforme bem reconhecido pelo acórdão recorrido, no anocalendário de 2009, o Sr. José Dias não era apenas sóciominoritário da Contribuinte, mas também seu administrador, conforme fazem prova a Ficha Cadastral da Junta Comercial e do Banco do Brasil e, especialmente, a Cláusula Quarta do Contrato Social datado de 01.05.2007 (fls. 14), do seguinte teor, contra a qual o Responsável Tributário não se insurgiu em seu recurso, verbis: “A administração da sociedade cabe aos sócios SILVIO DE SOUZA FILHO e JOSÉ DIAS, com poderes e atribuições de administrarem os negócios sociais, podendo assinar quaisquer documentos em conjunto ou separadamente, autorizado o uso do nome empresarial, vedado, no entanto em atividades estranhas aos interesses sociais ou assumirem obrigações seja em favor de qualquer dos cotistas ou de terceiros, bem como onerarem ou alienarem bens imóveis da sociedade sem autorização do outro sócio”. No tocante à legitimidade passiva de ambos os administradores, a hipótese de infração à lei de que trata o art. 135, III do CTN citado nos Termos de Sujeição Passiva encontrase adequadamente demonstrada pela Fiscalização nos autos, ante (a) a comprovada omissão de receitas decorrente da diferença entre os valores declarados ao Fisco e os valores movimentados nas contas correntes da Contribuinte, acima reconhecida; e (b) a ausência de adequada escrituração contábil e fiscal da pessoa jurídica, de realização obrigatória na forma da Fl. 534DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME Processo nº 10660.721041/201346 Acórdão n.º 1102001.038 S1C1T2 Fl. 16 15 legislação tributária e comercial. Por oportuno, digase que, no caso, não se discute a sujeição passiva solidária entre a Contribuinte e seus administradores, pelo fato incontroverso de a Contribuinte ter encerrado suas atividades no anocalendário de 2012. Por fim, a alegada nulidade dos lançamentos merece ser rejeitada, pois a Fiscalização demonstrou adequadamente o fato indiciário de omissão de receitas de que trata o art. 42 da Lei n. 9.430/96, não aproveitando à defesa dos Responsáveis a alegação de desenvolvimento de atividades comerciais de intermediação de negócios, ante a ausência de comprovação nesse sentido. Não há que se falar em aplicação ao caso do art. 112 do CTN, ante o fato de não haver dúvida no caso sobre a aplicação da legislação tributária. Por tais fundamentos, orientase voto no sentido de conhecer dos recursos voluntários interpostos para rejeitar as preliminares de nulidade neles suscitadas e, no mérito, negarlhes provimento. (assinado digitalmente) Antonio Carlos Guidoni Filho Fl. 535DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 06 /05/2014 por ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO, Assinado digitalmente em 16/05/2014 por JOAO OTAVIO OPPER MANN THOME
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Numero do processo: 10280.720554/2008-47
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Apr 15 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2003
PRAZO PREVISTO NO ART. 24 DA LEI Nº 11.457/2007. PRECLUSÃO EM DESFAVOR DO FISCO. INOCORRÊNCIA.
O art. 24 da Lei 11.457/2007, ao fixar o prazo de 360 dias para que sejam proferidas as decisões administrativas, não introduziu nova norma de extinção de crédito tributário pelas vias da decadência, até porque essa matéria demandaria ser tratada por Lei Complementar (art. 146, III, b, da Constituição Brasileira). Trata-se de prazo impróprio, pelo menos no que diz respeito ao desenrolar do processo administrativo fiscal, porque a lei não estabeleceu nenhuma sanção administrativa específica quando constatado o seu descumprimento, muito menos uma sanção que pudesse influenciar o destino de crédito tributário em litígio, que configura direito público indisponível. Por meio da Portaria 52, de 21/12/2010, o CARF divulgou e consolidou a súmula nº 11, para deixar claro que a prescrição intercorrente não se aplica ao processo administrativo fiscal.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA
Não restou caracterizado nenhum fato ou circunstância que pudesse macular a autuação com o vício da nulidade, especialmente os previstos no art. 59 do Decreto 70.235/1972 - PAF, quais sejam, lançamento realizado por pessoa incompetente ou cerceamento do direito de defesa.
OMISSÃO DE RECEITAS. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO.
Havendo omissão de receitas na DIPJ, e constatado que essa infração implicou em efetiva insuficiência no recolhimento da COFINS, deve ser mantida a exigência dos valores ainda não recolhidos.
Numero da decisão: 1802-002.054
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa- Presidente.
(assinado digitalmente)
José de Oliveira Ferraz Corrêa - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho.
Nome do relator: JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2003 PRAZO PREVISTO NO ART. 24 DA LEI Nº 11.457/2007. PRECLUSÃO EM DESFAVOR DO FISCO. INOCORRÊNCIA. O art. 24 da Lei 11.457/2007, ao fixar o prazo de 360 dias para que sejam proferidas as decisões administrativas, não introduziu nova norma de extinção de crédito tributário pelas vias da decadência, até porque essa matéria demandaria ser tratada por Lei Complementar (art. 146, III, “b”, da Constituição Brasileira). Tratase de prazo impróprio, pelo menos no que diz respeito ao desenrolar do processo administrativo fiscal, porque a lei não estabeleceu nenhuma sanção administrativa específica quando constatado o seu descumprimento, muito menos uma sanção que pudesse influenciar o destino de crédito tributário em litígio, que configura direito público indisponível. Por meio da Portaria 52, de 21/12/2010, o CARF divulgou e consolidou a súmula nº 11, para deixar claro que a prescrição intercorrente não se aplica ao processo administrativo fiscal. NULIDADE. INOCORRÊNCIA Não restou caracterizado nenhum fato ou circunstância que pudesse macular a autuação com o vício da nulidade, especialmente os previstos no art. 59 do Decreto 70.235/1972 PAF, quais sejam, lançamento realizado por pessoa incompetente ou cerceamento do direito de defesa. OMISSÃO DE RECEITAS. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. Havendo omissão de receitas na DIPJ, e constatado que essa infração implicou em efetiva insuficiência no recolhimento da COFINS, deve ser mantida a exigência dos valores ainda não recolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 72 05 54 /2 00 8- 47 Fl. 1229DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 3 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Marciel Eder Costa, Nelso Kichel, Gustavo Junqueira Carneiro Leão e Marco Antonio Nunes Castilho. Fl. 1230DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 4 3 Relatório Tratase de recurso voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém/PA, que manteve parcialmente o lançamento realizado para a constituição de crédito tributário relativo ao Imposto sobre a Renda da Pessoa da Jurídica – IRPJ, à Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, conforme autos de infração de fls. 73 a 105, nos valores de R$ 152.377,74, R$ 37.226,51, R$ 171.815,54 e R$ 92.946,27, respectivamente, incluindose nesses montantes a multa de 75% e os juros moratórios. Em sua decisão, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém/PA cancelou as exigências de IRPJ, CSLL e PIS, remanescendo como objeto de litígio nessa fase recursal apenas a exigência a título de COFINS. Os fatos que antecederam o presente recurso estão assim descritos no relatório da decisão recorrida, Acórdão nº 0123.961, às fls. 1.173 a 1.183: Versa o presente processo sobre o(s) Auto(s) de Infração de fls. 73105, relativo(s) ao Imposto de Renda Pessoa JurídicaIRPJ, Contribuição para o Programa de Integração SocialPIS, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social COFINS e Contribuição Social Sobre o Lucro LíquidoCSLL, ano(s)calendário 2003, com crédito total apurado no valor de R$ 454.366,06, incluindo o principal, a multa de ofício e os juros de mora, atualizados até 29/08/2008. De acordo com os fatos narrados pela autoridade lançadora, o sujeito passivo incorreu na(s) seguinte(s) infração(ões): Omissão de receitas de revenda de mercadorias. O lucro do contribuinte foi arbitrado por ser imprestável para apuração do lucro real. Do que resultou uma nova apuração do IRPJ e CSLL sobre a receita declarada. Para fundamentar a exação, a autoridade lançadora asseverou que (fl. 75): Receita da atividade registrada no Livro de Saídas e no Livro Apuração do ICMS, confirmada com conferência, por amostragem, nas Notas Fiscais, contra uma Receita lançada na Escrita Contábil,conforme se verifica os Livros Diário e Razão, que serviram de base na apuração do Lucro Real lançado na DIPJ, no montante de R$1.571.707,97. Por outro lado temos as Compras registradas no Livro de Entradas totalizam R$4.513.943,71, tendo sido registradas Compras na contabilidade, a débito da conta 1.1.2.18.001 Mercadorias para Revenda no total de R$ Fl. 1231DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 5 4 252.807,47 e a débito da conta 3.2.1.01.002 Compras no Período que totalizam R$1.156.420,98. Considerando que em sua escrita contábil, registrou apenas 40,57% de sua Receita efetiva, tendo também registrado 31,22% de suas Compras, fazendo com que sua Escrita Contábil não represente a verdade dos fatos, tornandoa imprestável, tendo em vista que deixou de registrar mais da metade de suas Receitas e de suas Compras, estas últimas representando a grande maioria dos seus Custos, distorcendo totalmente o Resultado do Exercício. Desta forma sujeitandose ao Arbitramento do Lucro, de acordo com o que preceitua o art. 47, da Lei 8.981/95; Art. 1º da Lei 9.430/96 e inciso III, Art. 530 do RIR/99. Foram compensados, na apuração do IRPJ e da CSLL devidos, os valores dos débitos declarados em DCTF e os valores de créditos recolhidos mediante DARF (fls. 7980 e 103104). Sobre a exigência principal foi aplicada a multa de ofício de 75%. O sujeito passivo tomou ciência do lançamento em 06/10/2008 (fls. 112) e apresentou sua impugnação em 05/11/2008 (fls. 115 119, 128134, 143147 e 157161), na qual alegou em síntese que: 1. Os livros fiscais e Contábeis (Livros de Entrada, Saída, Apuração de ICMS, Diário e Razão) estavam dentro dos parâmetros de legalidade e devidamente registrados, conforme preceitua o art. 1.181 do Código Civil/02. Dessa forma, o lançamento é nulo pelo fato da Autoridade Lançadora se equivocar ao afirmar que os mesmos livros estavam em desacordo com a legislação; 2. Carece de verdade os argumentos da fiscalização no sentido que os Livros de Saída, Apuração de ICMS, Entradas e Inventário não estavam assinados pelo Contador e o representante legal da empresa, pois a autenticação destes livros já ensejava a existência das assinaturas; 3. Não houve tentativa de sonegação por parte de recorrente, mas, sim, mero erro de preenchimento das declarações (DIPJ, DCTF e DACON); 4. O arbitramento do lucro é insubsistente porque a Autoridade Lançadora não solicitou os documentos de despesa para acompanhar o Livro Diário, tendo levado em consideração somente os livros fiscais na comparação com a DIPJ, que, por sua vez, não havia sido retificada; 5. O recolhimento do PIS supera o valor do débito da COFINS, conforme cálculos à fl. 193. Dessa forma, os Fl. 1232DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 6 5 créditos de PIS devem ser automaticamente compensados com os débitos da COFINS, conforme prevê as IN SRF 210/2002, 320/2003, 460/2004 e 600/2005; 6. O arbitramento não tem caráter punitivo, devendo ser usado somente quando esgotados os meios para resolução quanto ao débito fiscal; 7. O arbitramento não constitui uma modalidade de lançamento, mas uma técnica, um critério substitutivo que a legislação permite, excepcionalmente, quando o contribuinte não cumpre com seus deveres de manter a contabilidade em ordem e em dia e de apresentar as declarações obrigatórias por lei; 8. Cumpriu sua obrigação perante os órgãos fiscalizadores, porém, por um lapso, as informações pertinentes à DIRPJ, DCTF e DACON, foram lançadas erroneamente; 9. Pela análise dos Livros Diário e Razão, podese verificar que os Balanços foram levantados ao final de cada trimestre, e que o Lucro Real foi apurado a partir do lucro efetivo da pessoa jurídica, ou seja, do resultado das receitas, ganhos e rendimentos auferidos, deduzidos dos custos, das despesas e das perdas, demonstrados através da escrita contábil; Foi ainda apresentada, em 19/03/2009, uma peça denominada “Impugnação Complementar” (fls. 201215), fundamentada no art. 38 da Lei nº 9.784/99, que também visa a nulidade do lançamento. Foram também anexadas aos autos, em 18/06/2007, cópias dos seguintes livros: • LIVRO DE REGISTRO DE APURAÇÃO LUCRO REAL ANO 2003; • LIVRO DE REGISTRO DE APURAÇÃO ICMS N° DE ORDEM 03 ANO 2003; • LIVRO DE REGISTRO DE ENTRADAS N° DE ORDEM 02 ANO 2003; • LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDAS N° DE ORDEM 02 ANO 2003; • LIVRO DIÁRIO EXERCÍCIO 2003; • LIVRO RAZÃO EXERCÍCIO 2003. Fl. 1233DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 7 6 Como mencionado, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém/PA manteve apenas a exigência a título de COFINS, expressando suas conclusões com a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2003 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2003 Ementa: ARBITRAMENTO DO LUCRO. ATO VINCULADO. O arbitramento do lucro do contribuinte, nas hipóteses de que fala o art. 47 da Lei nº 8.981/95, é ato vinculado da administração tributária. ARBITRAMENTO DO LUCRO. IMPROCEDÊNCIA. É improcedente o arbitramento do lucro, cujos pressupostos fáticos não restem comprovados pela Autoridade Lançadora. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2003 Ementa: CSLL. Aplicase à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido o que foi decido para o IRPJ dada a íntima relação de causa e efeito que os une. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2003 Ementa: ERRO NO FATO GERADOR.. NULIDADE. O vício na determinação da forma de apuração da base de cálculo do tributo importa em erro na delimitação do aspecto material do fato gerador e, conseqüentemente, do cálculo do montante devido, maculando de nulidade o lançamento. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2003 Fl. 1234DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 8 7 Ementa: COMPENSAÇÃO. A partir da edição da Medida Provisória 66/2002, a Declaração de Compensação, apresenta pelo sujeito passivo, passou a ser o instrumento apropriado para a efetivação da compensação tributária, inclusive entre tributos de mesma espécie. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Inconformada com essa decisão, da qual foi considerada cientificada em 24/03/2012 (quinze dias contados a partir da postagem da comunicação), a Contribuinte apresentou em 20/03/2012 o recurso voluntário de fls. 1.197 a 1.204, com os argumentos descritos abaixo: PRECLUSÃO a Recorrente protocolou em 05/11/2008 sua impugnação, e ela somente foi julgada em 12/01/2012, ultrapassando os 360 dias previstos no artigo 24 da Lei 11.457/2007; a inclusão do inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição da República recolocou o problema da efetividade do processo no centro das discussões; a garantia a um processo administrativo e judicial com razoável duração e com meios que assegurem a celeridade de sua tramitação foi elevada ao patamar de um princípio jurídico constitucionalmente positivado; o atendimento à garantia de uma “razoável duração” do processo administrativo fiscal jamais poderá colidir com o artigo 24 da Lei 11.457/2007; DO DIREITO a Recorrente espontaneamente apresentou ao Auditor Fiscal no dia 21 de novembro de 2007 as Notas Fiscais de Saídas e em 18 de junho de 2007 apresentou os livros solicitados, acrescentando os Livros Diário e Razão, livros não solicitados pelo Auditor Fiscal que iniciou a fiscalização sem saber o regime contábil que a Recorrente estava enquadrada; o Auditor Fiscal em seu relatório de fiscalização demonstrou que não analisou os lançamentos contábeis escriturados nos Livros Diário e Razão, vez que não relacionou como fiscalizado esses livros, já que relacionou apenas como fiscalizados os livros solicitados. Com isso, podemos perceber que os lançamentos escriturados no Livro Diário não foram analisados; o Auditor Fiscal foi infeliz em sua análise quando escolheu o livro de apuração de ICMS como base de cálculo para identificar a receita da Recorrente. Esse livro não é obrigatório nem na legislação Estadual, nem na legislação Federal; o Auditor desprezou os lançamentos escriturados no livro Diário e os DARF que identificam os recolhimentos da COFINS; Fl. 1235DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 9 8 não poderia o Auditor Fiscal arbitrar o lucro, visto que a contabilidade apresentada não estava imprestável para aplicação do lucro arbitrado. A Recorrente demonstrou através das notas fiscais que não omitiu receita, recolheu os impostos pelas emissões das notas fiscais cujos valores foram efetivamente recebidos; VÍCIOS FORMAIS NA APRESENTAÇÃO DOS TERMOS é importante ressaltar que a recorrente recebeu apenas dois MPF, um no dia 13/04/2007 e outro no dia 01/06/2007. Presume a Recorrente que os Termos de Intimações assinados pelo sócio gerente no dia 16/09/2008 serviram para dar legalidade ao procedimento do Auditor Fiscal, já que seu trabalho havia sido atingido pelo instituto da preclusão e presume a Impugnante que o procedimento do Auditor Fiscal deu causa à litigância de má fé, ou para tirar proveito do procedimento, quando exigiu que o sócio gerente assinasse os três termos de intimação no mesmo dia, ou seja, 16/09/2008, como podem ser comprovados; o Auditor Fiscal sem nenhum esforço tomou como base para constituir o crédito tributário o Livro de Registro de Apuração de ICMS, livro não obrigatório, já que os livros obrigatórios são o Diário e Razão; o Auditor fiscal optou pelo regime extremado do Arbitramento, sem antes analisar todos os elementos que deram causa ao resultado do exercício. Prestigiou o Auditor Fiscal o Lucro Arbitrado, sem antes aplicar o artigo 142 do Código Tributário Nacional, vez que todos os livros contábeis foram escriturados; nenhuma garantia jurídica aconteceu no procedimento do Auditor Fiscal, já que não tomou como base os Livros Diário e Razão onde constam todas as operações da Recorrente, uma vez que esses livros são os espelhos da contabilidade e deram forma à apuração do Lucro Líquido; a Recorrente estava obrigada a exibir somente os Livros obrigatórios, constantes das leis e regulamentos, e respectivos documentos. No presente caso, a Recorrente apresentou os livros Diário e Razão, não solicitados pelo Auditor Fiscal; DO NÃO CABIMENTO DO ARBITRAMENTO DE LUCRO a legislação tributária relaciona, de forma taxativa, as hipóteses em que a Autoridade Administrativa pode desconsiderar a grandeza oferecida à tributação pelo Contribuinte Lucro Líquido e passa a mensurar este mesmo lucro pelo método de arbitramento, com valores diferentes do apontado pelo Contribuinte; o acórdão nº 10189.595 do antigo Primeiro Conselho de Contribuinte demonstra que o arbitramento do lucro deve ocorrer somente em casos extremos, e também que devem ser cumpridos os quatro mandamentos de ordem material, para dar validade à conduta do agente fiscal; DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO é nulo o auto de infração que ora se hostiliza, em face da sua manifesta impropriedade, especialmente por inexistência de justa causa para a sua lavratura contra a Recorrente, por inocorrência de qualquer ilicitude, muito menos a citada na peça acusatória; Fl. 1236DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 10 9 como a Recorrente estava com sua escrita contábil regular, não poderia ser autuada pelo lucro arbitrado, já que os lançamentos contábeis estavam escriturados na forma das normas contábeis; a omissão de receitas, quando a sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, como é o caso, não pode prevalecer, quando os livros contábeis, Diário e Razão, não foram analisados. O Auditor Fiscal faltou com a verdade, quando alega que confrontou as Notas Fiscais. Isso não aconteceu, já que nem todas as Notas Fiscais estão lançadas no Livro Registro de Saídas de Mercadorias, haja vista que o Livro obrigatório Diário contém todas as Notas Fiscais lançadas; a decisão foi omissa quanto às alegações da Recorrente, quando não se pronunciou a respeito da análise dos lançamentos das receitas contábeis. A decisão foi omissa, já que não comparou os lançamentos das receitas escrituradas no Livro Diário com os DARF recolhidos, para saber sobre qual receita a Recorrente recolheu a COFINS; e calculou o imposto com base na diferença entre as soma do Livro de Registro de Apuração de ICMS, livro não obrigatório, com as receitas declaradas na DIRPJ, sem apresentar nos autos a declaração; o Auditor Fiscal apresenta um valor de compra de mercadoria, porém, não apresenta mensalmente esses valores, fica apenas em números; o arbitramento foi com base nos lançamentos em livro não obrigatório, onde houve erro de escrituração, e como não prevaleceu o arbitramento na decisão da Delegacia de Julgamento, não pode prevalecer a forma de apuração da COFINS, visto que os outros impostos IRPJ, PIS e CSLL não prevaleceram, não podendo assim, ser mantida na forma como foi o arbitramento dos cálculos da COFINS; a escrituração do livro Diário por partidas mensais, combinado com a escrituração do livro Caixa auxiliar, por onde passaram todos os pagamentos e recebimentos de forma diária, não permitem o arbitramento do lucro, conforme demonstrado através da jurisprudência administrativa. Este é o Relatório. Fl. 1237DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 11 10 Voto Conselheiro José de Oliveira Ferraz Corrêa, Relator. O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para a sua admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Conforme relatado, a Contribuinte questiona nessa fase recursal a exigência de COFINS apurada com base em omissão de receita verificada em relação aos períodos de apuração do anocalendário de 2003. Inicialmente o lançamento abrangia os tributos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Por considerar a escrituração imprestável para a determinação do Lucro Real (RIR/1999, art. 530, II, “b”), a Fiscalização realizou o arbitramento do lucro, e por isso fez incidir o cálculo do IRPJ e da CSLL não apenas sobre a receita omitida, mas também sobre a receita declarada (não omitida), deduzindo do total apurado com base no arbitramento os valores de IRPJ e CSLL pagos ou declarados em DCTF. O lançamento de PIS e COFINS abrangeu somente a receita omitida, e foi realizado de acordo o regime cumulativo. A Delegacia de Julgamento considerou incorreto o arbitramento do lucro, por entender que não estavam presentes os pressupostos para sua realização, nos seguintes termos: [...] Ocorre que não restou comprovada a imprestabilidade da escritura para apuração do lucro real. É que, muito embora a recorrente tenha omitido mais da metade de suas receitas e compras, a Autoridade Lançadora possuía a quantificação dessas mesmas informações nos Livros de Entrada e Saída, o que possibilitava a apuração do resultado do exercício e, por conseguinte, do lucro real. Vejase trechos relatados pela própria Autoridade Lançadora no Auto de Infração: Receita da atividade registrada no Livro de Saídas e no Livro Apuração do ICMS, confirmada com conferência, por amostragem, nas Notas Fiscais, contra uma Receita lançada na Escrita Contábil, conforme se verifica os Livros Diário e Razão, que serviram de base na apuração do Lucro Real lançado na DIPJ, no montante de R$1.571.707,97. Por outro lado temos as Compras registradas no Livro de Entradas totalizam R$4.513.943,71 [...]. A descaracterização da motivação do ato administrativo vinculado macula de nulidade seus efeitos. Nesse passo, declara Fl. 1238DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 12 11 se a ilegalidade do arbitramento do lucro por não restarem comprovados seus pressupostos fáticos. Via de conseqüência, foram canceladas as exigências de IRPJ e CSLL, e também a de PIS, pela razão abaixo: Também resta maculado de nulidade o lançamento do PIS, pois submetido à forma de apuração cumulativa (fls. 8687), em virtude do arbitramento do lucro (art. 8º, II, Lei 10.637/02), quando a forma ordinária é o regime não cumulativo (Lei 10.637/02). Remanesceu, portanto, em litígio nessa fase recursal apenas a exigência de COFINS sobre as receitas omitidas no anocalendário de 2003. PRECLUSÃO Quanto ao tempo decorrido entre a apresentação de impugnação e a decisão de primeira instância administrativa, e as considerações da Recorrente sobre o art. 24 da Lei 11.457/2007, que fixou um prazo de 360 dias para que sejam proferidas as decisões administrativas, cabe esclarecer que esse dispositivo não tem o escopo de promover a extinção ou caducidade do crédito tributário, como pretende a Recorrente. Primeiro, porque este tipo de conseqüência envolveria matéria a ser tratada por Lei Complementar, conforme art. 146, III, ‘b”, da Constituição Brasileira. Além disso, vale registrar que o art. 24 da Lei 11.457/2007 não está inserido nem mesmo no capítulo III da referida lei, que trata do Processo Administrativo Fiscal, mas sim no capítulo II, que trata da atuação da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, no contexto dos procedimentos para a cobrança dos créditos inscritos em dívida ativa da União. Tratase do chamado prazo impróprio, pelo menos no que diz respeito ao desenrolar do processo administrativo fiscal, porque a lei não estabeleceu nenhuma sanção administrativa específica quando constatado o seu descumprimento, muito menos uma sanção que pudesse influenciar o destino de crédito tributário em litígio, que configura direito público indisponível. O CARF inclusive, por meio da Portaria 52, de 21/12/2010, divulgou e consolidou a súmula nº 11 para deixar claro que a prescrição intercorrente não se aplica ao processo administrativo fiscal: Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Também não há qualquer problema de preclusão em razão das datas de ciência do MPF e dos termos de intimação fiscal. Durante a fase de auditoria, a dilação entre os termos de fiscalização pode implicar na reaquisição da espontaneidade pelo sujeito passivo, conforme estabelecido nos §§ 1º e 2º do art. 7º do Decreto 70.235/1972 (PAF). Se isso ocorrer, o contribuinte fiscalizado pode sanar irregularidades e recolher os respectivos tributos de modo espontâneo, apenas acrescidos dos acréscimos Fl. 1239DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 13 12 moratórios. Contudo, não havendo recolhimento espontâneo, os tributos posteriormente apurados pela Fiscalização são exigidos com a multa de ofício 75%, mais juros de mora. A questão dos prazos entre os termos fiscais tem sua relevância restrita a essa seara da fruição de reaquisição de espontaneidade, e não traz nenhuma repercussão para estes autos, já que a Contribuinte não reconheceu o cometimento da infração que lhe foi imputada, e nem realizou qualquer recolhimento para sanar a irregularidade. NULIDADE Conforme já decidido pela Delegacia de Julgamento, não há realmente nenhum fato ou circunstância que poderia macular a autuação com o vício da nulidade, especialmente os previstos no art. 59 do Decreto 70.235/1972 – PAF, quais sejam, lançamento realizado por pessoa incompetente ou cerceamento do direito de defesa. No caso concreto, a Contribuinte teve a ciência de todos os documentos que compõe o processo, e neles estão claramente descritos os fatos que motivaram o lançamento e as infrações que lhe foram imputadas, bem como as disposições legais infringidas. Além disso, os aspectos abordados na peça de impugnação como ensejadores de nulidade foram devidamente tratados pela DRJ no exame de mérito. Nessa fase recursal, a Contribuinte também alega que a decisão de primeira instância administrativa foi omissa, por não ter tratado da análise dos lançamentos das receitas contábeis; por não ter comparado os lançamentos das receitas escrituradas no Livro Diário com os DARF recolhidos, para saber qual receita correspondia aos recolhimentos de COFINS; e por ter mantido o cálculo do tributo com base na diferença entre o livro de apuração de ICMS e as receitas declaradas na DIPJ. O ponto relativo à infração imputada à Contribuinte (omissão de receita) foi tratado em tópico específico pela Delegacia de Julgamento, conforme trecho descrito a seguir, de modo que não constato nenhuma omissão a esse respeito, causadora de nulidade: DA OMISSÃO DE RECEITA No que tange à omissão de receita, a recorrente alega que não houve tentativa de sonegação por parte de recorrente, mas, sim, erro de preenchimento das declarações (DIPJ, DCTF e DACON). Primeiramente, há de se falar, que não foi imputada à recorrente a conduta de sonegação fiscal que se constitui crime contra a ordem tributária. À recorrente foi imputada a conduta de insuficiência de recolhimento de tributos, decorrente da suposta omissão de receita e do arbitramento do lucro. Ora, a omissão de receita na contabilidade, assim como a omissão de receita nas declarações, constituemse insuficiência de recolhimento de tributos na medida que o contribuinte não leva à exação a receita omitida. De efeito, independentemente de haver a omissão de receita na contabilidade, a exação só será indevida se houver Fl. 1240DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 14 13 comprovação, por parte do contribuinte, de que a receita omitida nas declarações foi levada à exação, mediante o pagamento ou confissão dos débitos incidentes sobre a receita omitida. No caso concreto, a recorrente alega que apenas deixou de omitir a receita nas declarações, todavia não demonstra que a tenha levado à exação. Pelo que a infração permanece procedente. A insatisfação da Contribuinte está mais relacionada à conclusão da referida decisão, vinculada portanto ao seu mérito, assunto que será abordado no tópico seguinte. DOS DEMAIS ASPECTOS ABORDADOS NO RECURSO Nessa fase recursal, a Contribuinte argumenta que a auditoria fiscal deveria ter se baseado nos livros Diário e Razão, e não nos livros de ICMS, e que de acordo com aqueles livros não teria havido omissão de receitas e nem falta de recolhimento de tributos. Ao tratar da questão dos livros, a Contribuinte retoma várias vezes o problema do arbitramento, que já foi superado na decisão de primeira instância administrativa, com o conseqüente cancelamento dos autos de infração de IRPJ, CSLL e PIS. Cabe, então, esclarecer que o afastamento do arbitramento dos lucros em nada afeta a exigência de COFINS. Diferentemente do PIS, ainda não havia sido implementada a não cumulatividade para a COFINS no anocalendário de 2003, pelo que a mudança no regime de apuração do lucro (de arbitrado para real) não traz qualquer implicação para a apuração desta contribuição. O Relatório de Fiscalização, às fls. 69 a 72, traz as seguintes informações sobre o procedimento de auditoria fiscal: [...] II. PROCEDIMENTOS FORMAIS 1. O fiscalizado foi cientificado do Termo de Início de Fiscalização em 13 de abril de 2007, sendo intimado a apresentar os livros fiscais e contábeis e documentos, referentes ao ano calendário 2003, abaixo relacionados: Livros Diário e Razão (Lucro Real) Livro Registro de Entradas Livro Registro de Saídas Livro Registro de Apuração do ICMS Livro Registro de Apuração do Lucro Real (LALUR) Contrato/Estatuto Social e suas alterações Registro de Inventário 2. Transcorrido o prazo, o contribuinte, apresentou parte dos documentos, ensejando a emissão de um novo termo para solicitar que o fiscalizado apresentasse todos os documentos e Fl. 1241DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 15 14 comprovantes já solicitados através do Termo de Início de Fiscalização, cuja ciência ocorreu em 13 de abril de 2007; 3. Em 18/04/2007, visando a perfeita execução da Ação Fiscal, ora em desenvolvimento, no intuito de apurar o cometimento, de infração à legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, fiscalizada, e em prestígio ao princípio da verdade material, encaminhamos Mandado de Procedimento Fiscal Extensivo em nome dos Fornecedores: SAKURA NAKAYA ALIMENTOS LTDA., CNPJ N° 61.070.694/000128; DANONE LTDA., CNPJ N° 23.643.315/001981; AJINOMOTO INTERAMERICANA INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA., CNPJ N° 46.377.636/0002 34, sendo solicitado a estes que apresentasse: as Notas Fiscais ou outros documentos, tais como, duplicatas, ordem bancária, cheques e extratos bancários, que comprovassem os efetivos pagamentos realizados no período de 01/01/2003 a 31/12/2003, pela Pessoa Jurídica, objeto desta Ação Fiscal; 4. Em resposta aos Termos, as Pessoas Jurídicas, fornecedoras, apresentaram Notas Fiscais Faturas, cobranças vinculadas, contas correntes, bem como planilhas contendo: n° das NF, data de emissão, vencimento, parcelas recebidas e data do recebimento; 5. Em 04/06/2007, a empresa tomou ciência do Termo de Ciência e de Continuação de Ação Fiscal n° 0001, dando continuidade ao Procedimento Fiscal; 6. Em 31/07/2007, emitimos o Termo de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal n° 0002, tendo O contribuinte tomado ciência através de Aviso de Recebimento em 02/08/2008; 7. Em 17/10/2007, a empresa tomou ciência do Termo de Intimação, solicitando a apresentação do Livro Caixa ou Diário e Razão (Lucro Presumido); 8. Em 19/10/2007, a empresa tomou ciência do Termo de Intimação, solicitando a apresentação do Livro Registro de Inventário anocalendário de 2003; 9. Em 05/11/2007, a empresa tomou ciência do Termo de Intimação, solicitando a apresentação das Notas Fiscais emitidas durante o anocalendário de 2003 e encaminhando Demonstrativo de Emissão e Prorrogação de MPF; 10. Em 22/02/2008, a empresa tomou ciência do Termo de Intimação, para apresentar os Livros de Saída e de Apuração do I.C.M.S., referentes ao anocalendário de 2003, devidamente assinados pelo Contador e pelo seu Representante Legal, pois os mesmos foram entregues a esta Fiscalização sem as devidas assinaturas; 11. Em 18/04/2008, a empresa tomou ciência do Termo de Intimação, para apresentar o Livro de Entrada, referente ao anocalendário de 2003, devidamente assinado pelo Contador e Fl. 1242DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 16 15 pelo seu Representante Legal, pois o mesmo foi entregue a esta Fiscalização sem as devidas assinaturas; 12. Em 16/06/2008, a empresa tomou ciência do Termo de Intimação, para apresentar o Livro de Inventário, referente ao anocalendário de 2003, devidamente assinado pelo Contador e pelo seu Representante Legal, pois o mesmo foi entregue a esta Fiscalização sem as devidas assinaturas; 13. Atendendo aos Termos, a empresa apresentou os Livros: Diário e Razão, Registro de Entradas (assinado), Registro de Saídas (assinado), Registro de Apuração do ICMS (assinado), LALUR e Contrato Social. III. ANÁLISE E DESCRIÇÃO DOS FATOS O contribuinte que tem como atividade o comércio atacadista e varejista de produtos alimentícios em geral, no anocalendário de 2003, sob procedimento fiscal, apresentou Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica DIPJ, na forma do Lucro Real, tendo apresentado as Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF do período. A análise teve por base: Os Livros Fiscais (Registro de Apuração do ICMS e Registro de Saídas), a Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica DIPJ, do anocalendário de 2003 e as Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF. Analisando os documentos apresentados, detectamos que o contribuinte emitiu Notas Fiscais de Saída, bem como escriturou o Livro de Registro de Saídas e Livro de Apuração do ICMS, mas apresentou Declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica apuração pelo Lucro Real, uma Receita Bruta de R$1.571.707,97 (um milhão, quinhentos e setenta e um mil, setecentos e sete reais e noventa e sete centavos), e registrou no Livro de Apuração de ICMS receitas de revenda de mercadorias no valor de R$ 3.873.923,47 (três milhões, oitocentos e setenta e três mil, novecentos e vinte e três reais e quarenta e sete centavos), conforme Planilha abaixo: LIVRO DE APURAÇÃO DO ICMS DIPJ OMISSÃO (A) (B) (C=A –B) 1º TRIM/2003 5.102 6.102 SOMA JANEIRO 429.945,81 4.260,36 434.206,17 139.247,33 294.958,84 FEVEREIRO 390.758,75 0 390.758,75 122.951,00 267.807,75 MARÇO 313.325,09 8.993,65 322.318,74 135.268,33 187.050,41 SOMA 1.139.131,65 19.356,01 1.147.283,66 397.466,66 749.817,00 2º TRIM/2003 5.102 6.102 SOMA ABRIL 305.453,80 2.879,03 308.332,83 142.590,00 165.742,83 MAIO 384.532,27 1.861,44 386.393,71 98.212,66 288.181,05 JUNHO 288.312,00 11.638,73 299.950,73 147.066,33 152.884,40 Fl. 1243DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 17 16 SOMA 983.400,07 22.481,20 994.677,27 387.868,99 606.808,28 3º TRIM/2003 5.102 6.102 SOMA JULHO 272.052,86 7.754,54 279.807,40 113.725,66 166.081,74 AGOSTO 152.266,05 3.597,85 155.863,90 105.823,33 50.040,57 SETEMBRO 261.520,06 6.343,28 267.863,34 169.610,00 98.253,34 SOMA 690.940,97 23.797,67 703.534,64 389.158,99 314.375,65 4º TRIM/2003 5.102 6.102 SOMA OUTUBRO 280.045,88 8.746,09 288.791,97 138.233,00 150.558,97 NOVEMBRO 337.932,50 6.196,28 344.128,78 128.901,00 215.227,78 DEZEMBRO 383.932,31 11.574,84 395.507,15 130.079,33 265.427,82 SOMA 1.007.012,69 32.619,21 1.028.427,90 397.213,33 631.214,57 TOTAL GERAL 3.820.485,38 98.254,09 3.873.923,47 1.571.707,97 2.302.215,50 CÓDIGO FISCAL: 5.102 Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros. CÓDIGO FISCAL:. 6.102 Venda de Mercadoria adquirida ou recebida de terceiros As diferenças entre as vendas registradas nos Livros de ICMS e a receita bruta informada na DIPJ estão discriminadas mensalmente na planilha acima. No ano, a diferença entre estes registros corresponde a R$ 2.302.215,50. Compulsando os autos, às fls. 1.022 e 1.023, constatase que os valores registrados no livro Razão, na conta 3.1.1.01.003VENDAS DE MERCADORIAS coincidem com os registrados no Livro de Apuração de ICMS, e que esses valores também serviram para os lançamento contábeis a título de provisões de COFINS na conta 3.1.2.01.004COFINS, o que, em princípio, poderia caracterizar que não teria havido insuficiência no recolhimento dessa contribuição, conforme alega a Recorrente. Ocorre que, apesar de o livro Razão indicar corretamente os valores mensais de receita e as provisões de COFINS, a Contribuinte informou em sua DIPJ valores menores, tanto a título de “Receita de Revenda de Mercadorias”, quanto a título de “COFINS APURADA” e “COFINS A PAGAR” (fls. 59 a 64). Estes valores menores (constantes da DIPJ) também foram informados em DCTF (fls. 107 e 108), e coincidem com os valores recolhidos pela Contribuinte, conforme os DARF de fls. 770 a 779, e os comprovantes de arrecadação apresentados juntamente com o recurso voluntário, às fls. 1205 a 1215. Resta evidente, portanto, que houve omissão de receitas na DIPJ, e que esta infração gerou efetivamente insuficiência no recolhimento da COFINS, pelo que deve ser mantida a sua exigência. Diante do exposto, rejeito as preliminares de preclusão e de nulidade e, no mérito, nego provimento ao recurso. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa Fl. 1244DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10280.720554/200847 Acórdão n.º 1802002.054 S1TE02 Fl. 18 17 Fl. 1245DF CARF MF Impresso em 15/04/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 15/04/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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Numero do processo: 10865.904666/2009-69
Turma: Segunda Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 06 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue May 20 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 1802-000.498
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa- Presidente.
(assinado digitalmente)
José de Oliveira Ferraz Corrêa - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Luis Roberto Bueloni Ferreira, Nelso Kichel, Marciel Eder Costa e Gustavo Junqueira Carneiro Leão.
Nome do relator: JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, José de Oliveira Ferraz Corrêa, Luis Roberto Bueloni Ferreira, Nelso Kichel, Marciel Eder Costa e Gustavo Junqueira Carneiro Leão. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 65 .9 04 66 6/ 20 09 -6 9 Fl. 568DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.904666/200969 Resolução nº 1802000.498 S1TE02 Fl. 3 2 Relatório Tratase de recurso voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, que manteve a negativa de homologação em relação a declaração de compensação apresentada pela Contribuinte, nos mesmos termos que já havia decidido anteriormente a Delegacia de origem (DRF Limeira/SP). Os fatos que deram origem ao presente processo estão assim descritos no relatório da decisão recorrida, Acórdão nº 1436.470, às fls. 33 a 38: Tratase de Manifestação de Inconformidade interposta em face do Despacho Decisório em que foi apreciada a Declaração de Compensação (PER/DCOMP) de fls. 02/06, por intermédio da qual a contribuinte pretende compensar débitos de IRPJ (código de receita: 5993) de sua responsabilidade com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de tributo (IRPJ: 5993). Por intermédio do despacho decisório de fl. 07, não foi reconhecido qualquer direito creditório a favor da contribuinte e, por conseguinte, não homologada a compensação declarada no presente processo, ao fundamento de que o pagamento informado como origem do crédito foi integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, “não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”. Irresignada, em 26/05/2009, interpôs a contribuinte manifestação de inconformidade de fl. 12, na qual alega, em síntese: a) no ano calendário de 2005, efetuou recolhimento por estimativa de IRPJ com base em balancete de redução; b) no fechamento do ano base de 2005, apurouse o IRPJ sobre lucro real, no valor de R$ 2.613,52, conforme página 11 da DIPJ/2006; c) ao apurar o IRPJ de janeiro/2006 e fevereiro/2006, com base em balancete de redução, utilizouse de parte do valor pago a maior no ano de 2005 para compensar os referidos débitos; d) ao transmitir a PER/Dcomp nº 38124.78900.051006.1.3.043957, em 05/10/2006, para compensar os débitos apurados conforme consta da letra “c”, por desconhecimento informou erroneamente como tipo de crédito: pagamento indevido ou a maior, quando o correto seria tipo de crédito: saldo negativo de IRPJ; e) ao analisar as PER/Dcomp acima, o Auditor Fiscal concluiu que o crédito constante da PER/Dcomp já tinha sido utilizado para quitação de débito do anocalendário de 2005, não se atentando que no referido ano foi apurado saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 2.613,52, valor esse que poderia ser compensado no anoseguinte.Ao final, solicita a homologação total da compensação declarada, uma vez que o contribuinte incorreu em erro ao elaborar a referida PER/Dcomp, mas não lesou o Fisco. Fl. 569DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.904666/200969 Resolução nº 1802000.498 S1TE02 Fl. 4 3 Como mencionado, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP manteve a negativa em relação à compensação, expressando suas conclusões com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 29/09/2005 RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. SALDO NEGATIVO. O reconhecimento de direito creditório a título de saldo negativo de IRPJ reclama efetividade no pagamento ou compensação das antecipações calculadas por estimativa ou das retenções na fonte pagadora, a oferta à tributação das receitas que ensejaram as retenções e a comprovação contábil e fiscal do valor do tributo apurado no anocalendário. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. Apenas os créditos líquidos e certos são passíveis de compensação tributária, conforme artigo 170 do Código Tributário Nacional. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. A DCOMP foi criada como instrumento essencial à eficácia jurídica da compensação tributária realizada por opção do contribuinte, tendo, além de óbvio efeito declaratório, efeito constitutivo. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 29/09/2005 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Em sua decisão, a Delegacia de Julgamento (DRJ) consignou que a apuração da liquidez e certeza do crédito pleiteado estava na dependência da efetiva demonstração, pela requerente, do saldo negativo de IRPJ apurado no final do período, uma vez que os valores recolhidos a título de estimativa são considerados pela lei como antecipações do imposto de renda devido. Nesse contexto, fez uma série de considerações e enumerou requisitos para a caracterização de saldo negativo a ser restituído/compensado, afirmando que a Contribuinte não havia apresentado qualquer documentação nesse sentido. Fl. 570DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.904666/200969 Resolução nº 1802000.498 S1TE02 Fl. 5 4 De acordo com a DRJ, a Contribuinte deveria ter trazido provas lastreadas em lançamentos contábeis, entre elas: os registros contábeis de conta no ativo do IRPJ a recuperar, a expressão deste direito em balanços ou balancetes, os Livros Diário e Razão, etc., para comprovar inequivocamente a base de cálculo do IRPJ e, por conseguinte, o saldo negativo de IRPJ. Inconformada com a decisão de primeira instância administrativa, da qual tomou ciência em 16/10/2012, a Contribuinte apresentou em 12/11/2012 o recurso voluntário de fls. 50 a 53, com os argumentos abaixo: em 2005 a ora Recorrente efetuou recolhimentos apurados em Balanços de Suspensão/Redução de IRPJ, no valor de R$ 3.894,23, conforme cópias de DARF (doc. 01), como consta da folha 312 do Balancete de Encerramento na conta do Ativo Créditos diversos (doc. 02); no fechamento do Balanço Anual, anobase 2005, ficou devidamente demonstrado o IRPJ sobre Lucro Real, no valor de R$ 2.193,66, vide pág. 11 da DIPJ de 2006, transmitida em 20/06/2006 (doc. 03), bem como fls. 320 do Balancete de Encerramento (doc. 02) e fls. 322 da conta Demonstração de Resultado do Exercício (doc. 02); como restou demonstrado na pág. 11 da DIPJ de 2006, linha 19 (ver doc. 03), foi devidamente apurado saldo negativo de IRPJ na ordem de R$ 2.613,52, referentes aos recolhimentos indicados abaixo [...] (a Contribuinte detalha no recurso o Lucro Real, o IRPJ e os recolhimentos realizados desde o anocalendário de 2002 até 2005); do total do IRPJ recolhido nos anos de 2002, 2003, e 2005, no valor de R$ 11.339,25, descontando os valores devidos nos anos de 2002 a 2005, no valor de R$ 8.725,73, resulta um saldo negativo de R$ 2.613,52; é inquestionável que a Recorrente recolheu antecipações apuradas através de Balancetes de Suspensão/Redução, as quais posteriormente pediu compensação em razão de ter a empresa efetuado recolhimento a maior nos anosbase de 2002 a 2005; os créditos solicitados são líquidos e certos, portanto passíveis de compensação tributária, conforme art. 170 do Código Tributário Nacional, independente de qualquer dilação probatória, além das anexas a este instrumento de recurso; demonstrada a insubsistência e improcedência da decisão recorrida, espera e requer a Recorrente seja acolhido o presente recurso e homologada a compensação em pauta. Este é o Relatório. Fl. 571DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.904666/200969 Resolução nº 1802000.498 S1TE02 Fl. 6 5 Voto Conselheiro José de Oliveira Ferraz Corrêa, Relator. O recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para a sua admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. Conforme relatado, a Contribuinte questiona decisão que não homologou declaração de compensação por ela apresentada em 05/10/2006, na qual utiliza um alegado crédito de R$ 308,11, decorrente de pagamento indevido ou a maior referente ao IRPJ no ano calendário de 2005. O PER/DCOMP indica como origem do crédito um recolhimento realizado em 29/09/2005 com o código 5993 (estimativa mensal), nesse exato valor de R$ 308,11. A negativa da Delegacia de origem foi motivada pelo fato de o recolhimento gerador do crédito já ter sido integralmente utilizado para a quitação de débito declarado em DCTF. Na seqüência, a Delegacia de Julgamento (DRJ), ao examinar a manifestação de inconformidade da Contribuinte, manteve a negativa em relação à compensação. Em sua decisão, a DRJ consignou que a apuração da liquidez e certeza do crédito pleiteado estava na dependência da efetiva demonstração, pela requerente, do saldo negativo de IRPJ apurado no final do período, uma vez que os valores recolhidos a título de estimativa são considerados pela lei como antecipações do imposto de renda devido. Nesse contexto, fez uma série de considerações e enumerou requisitos para a caracterização de saldo negativo a ser restituído/compensado, afirmando que a Contribuinte não havia apresentado qualquer documentação nesse sentido. Ainda de acordo com a DRJ, a Contribuinte deveria ter trazido provas lastreadas em lançamentos contábeis, entre elas: os registros contábeis de conta no ativo do IRPJ a recuperar, a expressão deste direito em balanços ou balancetes, os Livros Diário e Razão, etc., para comprovar inequivocamente a base de cálculo do IRPJ e, por conseguinte, o alegado saldo negativo de IRPJ. Na atual fase de recurso voluntário, a Contribuinte sustenta a legitimidade de seu crédito, argumentando: que em 2005 efetuou recolhimentos de estimativas de IRPJ apuradas em Balanços de Suspensão/Redução, no montante de R$ 3.894,23; que para esse mesmo ano, a DIPJ e os registros contábeis demonstram apuração de IRPJ sobre lucro real no valor de R$ 2.193,66; e que do total do IRPJ recolhido nos anos de 2002, 2003, e 2005, no valor de R$ 11.339,25, descontando os valores devidos nos anos de 2002 a 2005, no valor de R$ 8.725,73, resulta um saldo negativo de R$ 2.613,52. Fl. 572DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.904666/200969 Resolução nº 1802000.498 S1TE02 Fl. 7 6 Para comprovar suas alegações, a Contribuinte apresenta cópias dos DARF recolhidos ao longo de 2005 e do Livro Diário de 2005 contendo: balancetes cumulativos de verificação; Balanço Patrimonial e Demonstração de Lucros/Prejuízos Acumulados; cópia da DIPJ do anocalendário de 2005; cópias dos DARF, balancetes cumulativos de verificação, Balanço Patrimonial e Demonstração de Lucros/Prejuízos Acumulados, relativamente aos anoscalendário de 2002 a 2004; cópias do LALUR contendo registros desde 2002 até 2005. No que toca à comprovação de um indébito, é importante lembrar que o processo administrativo fiscal não contém uma fase probatória específica, como ocorre, por exemplo, com o processo civil. Especialmente nos processos iniciados pelo Contribuinte, como o aqui analisado, há toda uma dinâmica na apresentação de elementos de prova, uma vez que a Administração Tributária se manifesta sobre esses elementos quando profere os despachos e decisões com caráter terminativo, e não em decisões interlocutórias, de modo que não é incomum a carência de prova ser suprida nas instâncias seguintes. É por isso também que antes de proferir o despacho decisório, ainda na fase de auditoria fiscal, pode e deve a Delegacia de origem inquirir o Contribuinte, solicitar os meios de prova que entende necessários, diligenciar diretamente em seu estabelecimento (se for o caso), enfim, buscar todos os elementos fáticos considerados relevantes para que na seqüência, na fase litigiosa do procedimento administrativo (fase processual), as questões envolvam mais a aplicação das normas tributárias e não propriamente a prova de fatos. Tudo isso porque não há uma regra a respeito dos elementos de prova que devem instruir um pedido de restituição ou uma declaração de compensação. Pelas normas atuais, aplicáveis ao caso, nem mesmo há como anexar cópias de livros, de DARF, de Declarações, etc., porque os procedimentos são realizados por meio de declaração eletrônica PER/DCOMP. Na sistemática anterior, dos pedidos em papel, de acordo com o § 2º do art. 6º da IN SRF 21/1997, a instrução dos pedidos de restituição de imposto de renda de pessoa jurídica se dava apenas com a juntada da cópia da respectiva declaração de rendimentos, e a apresentação de livros e outros documentos poderia ocorrer no atendimento de intimações fiscais, se fosse o caso. Este contexto permite notar que a instrução prévia, ainda na fase de Auditoria Fiscal, evita uma seqüência de negativas por falta de apresentação de documentos em relação aos quais a Contribuinte, em alguns casos, nem mesmo foi intimada a apresentar, o que poderia implicar em cerceamento de defesa. No caso concreto, a Delegacia de Julgamento mencionou que a Contribuinte não havia apresentado qualquer documentação que pudesse caracterizar a existência de saldo negativo de IRPJ em 2005, a ser restituído ou compensado. Ocorre que a Contribuinte não foi em nenhum momento intimada a apresentar quaisquer esclarecimentos ou documentos relativos ao seu PER/DCOMP. Vale registrar que a prova tem sempre um aspecto de verossimilhança, que é medida em cada caso pelo aplicador do direito. Além disso, em razão da dinâmica do PAF quanto à apresentação de elementos de prova, como já mencionado acima, é a Autoridade Fl. 573DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.904666/200969 Resolução nº 1802000.498 S1TE02 Fl. 8 7 Fiscal que, em cada caso, por meio de intimações fiscais, acaba fixando os critérios para a composição do ônus que incumbe à Contribuinte. Na linha, então, do que apontou a Delegacia de Julgamento, a Contribuinte juntou ao recurso voluntário uma série de documentos contábeis e fiscais, conforme registrado acima. O fato de a Contribuinte ter indicado no PER/DCOMP o recolhimento de estimativa como origem do crédito, e não o saldo negativo do período, não prejudica o seu pleito, porque o art. 165 do Código Tributário Nacional CTN não condiciona o direito à restituição de indébito, fundado em pagamento indevido ou a maior, a requisitos meramente formais. O que realmente interessa é verificar se houve ou não pagamento indevido ou a maior de um determinado tributo em um determinado período de apuração. Nesse sentido, vale lembrar que tanto as retenções na fonte quanto as estimativas representam meras antecipações do devido ao final do período, que guardam uma implicação direta com a figura jurídica do saldo negativo, já que correspondem ao mesmo período anual e ao mesmo tributo que aquele. Na sistemática da apuração anual, caso haja tributo devido no encerramento do ano, as antecipações se convertem em pagamento definitivo. Por outro lado, se houver prejuízo fiscal, ou ainda se as antecipações superarem o valor do tributo devido ao final do período, fica configurado o indébito, a ser restituído ou compensado a partir do ajuste, na forma de saldo negativo. Deste modo, se as antecipações superaram o valor do tributo devido ao final do período (como vem alegando a Contribuinte), o excedente desses pagamentos a título de estimativa passa a configurar indébito a ser restituído ou compensado, na forma de saldo negativo. Por essa razão, este colegiado normalmente desconsidera o erro formal de a Contribuinte indicar nos PER/DCOMP os recolhimentos individuais de estimativa em vez de indicar o saldo negativo formado pelo conjunto destas mesmas estimativas. Nesse caso, isso já foi feito pela DRJ, que admitiu o exame do crédito sob a ótica de saldo negativo, mas manteve a negativa por falta de elementos probatórios (os quais estão sendo apresentados nessa fase processual). Cabe, então, apreciar a liquidez e a certeza do crédito tributário à luz dos documentos apresentados. Tais documentos, relativamente ao anocalendário de 2005, indicam que a Contribuinte apurou Lucro Real de R$ 14.624,38 e IRPJ de R$ 2.193,66, deduzindo estimativas mensais no montante de R$ 4.807,18, o que resultou em saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 2.613,52. Os DARF de estimativas em 2005 somam R$ 3.894,23. Para o ajuste anual, não houve dedução a título de retenção na fonte. Fl. 574DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Processo nº 10865.904666/200969 Resolução nº 1802000.498 S1TE02 Fl. 9 8 Os Balancetes de Verificação indicam que a conta “IRPJ a recuperar” iniciou o ano de 2005 com saldo de R$ 912,95. A formação do alegado saldo negativo deuse, portanto, pelos recolhimentos de estimativas em DARF, e pelo aproveitamento de saldo negativo vindo de anos anteriores. Embora os documentos apontem para a existência de saldo negativo, a decisão do presente processo demanda ainda uma instrução complementar. É necessário que os autos sejam encaminhados à Delegacia da Receita Federal em Limeira/SP, para que a referida unidade, à luz dos elementos já apresentados e de outros que julgar convenientes: 1) verifique e informe: a base de cálculo e o respectivo IRPJ para o anocalendário de 2005; o valor das estimativas recolhidas referentes a 2005, seja por meio de DARF, seja mediante quitação por compensação com outros créditos; 2) havendo quitação de estimativas por compensação, identifique os respectivos PER/DCOMP, prestando informação sobre a condição atual dos mesmos; 3) apresente relatório circunstanciado esclarecendo se há saldo negativo de IRPJ em 2005 a ser restituído/compensado, e qual o seu valor, observando para tanto a existência de outros processos em que a Contribuinte utiliza partes desse mesmo crédito; 4) cientifique a Contribuinte deste relatório, para que ela possa se manifestar no prazo de 30 dias. Deste modo, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a DRF Limeira/SP atenda ao acima solicitado. (assinado digitalmente) José de Oliveira Ferraz Corrêa Fl. 575DF CARF MF Impresso em 20/05/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 19/05/2014 por JOSE DE OLIVEIRA FERRAZ CORREA, Assinado digitalmente em 20/05/2014 por ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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Numero do processo: 10711.722529/2011-86
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 26 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Mar 13 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 24/11/2008
AGENTE DE CARGA. TRANSPORTADOR. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. MULTA ADMINISTRATIVA. SUJEIÇÃO.
A agência de cargas desconsolidadora nacional da carga que a si estava consignada atua na categoria de transportador, devendo observar o prazo exigido deste para a prestação da informação da carga transportada, que compreende a desconsolidação. O seu descumprimento enseja a aplicação da multa legalmente prevista.
Numero da decisão: 3803-005.554
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Belchior Melo de Sousa - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: BELCHIOR MELO DE SOUSA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 24/11/2008 AGENTE DE CARGA. TRANSPORTADOR. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. MULTA ADMINISTRATIVA. SUJEIÇÃO. A agência de cargas desconsolidadora nacional da carga que a si estava consignada atua na categoria de transportador, devendo observar o prazo exigido deste para a prestação da informação da carga transportada, que compreende a desconsolidação. O seu descumprimento enseja a aplicação da multa legalmente prevista. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 72 25 29 /2 01 1- 86 Fl. 105DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 Trata o presente processo de auto de infração lavrado para constituição de crédito tributário referente a multa administrativa prevista na alínea “e”, inciso IV, do artigo 107 do DecretoLei n° 37/66[1]. Conforme registro no campo Descrição dos Fatos do auto de infração e demais documentos constantes dos autos, a interessada registrou no SiscomexCarga os dados relativos à desconsolidação da carga descrita no Conhecimento Eletrônico Genérico/Filhote (MHBL) n° 130805218191907, apenas no dia seguinte à atracação do navio, ocorrida em 23/11/2008, portanto fora do prazo estabelecido na norma de regência. Na impugnação apresentada, a Autuada alegou o que segue: a) a autuação representa nada mais que um excesso de zelo da Fiscalização; b) tendo o representante do armador, bem como os agentes de carga, apresentado tempestivamente as informações sobre as cargas transportadas, a Fiscalização não sofreu qualquer dificuldade; c) a data de atracação inicialmente prevista era outra, sendo assim há que se aplicar o disposto no artigo 112 do CTN. A lavratura da autuação afronta o princípio da segurança jurídica; d) a responsabilidade por infrações praticadas no âmbito aduaneiro não é objetiva, mas sim por culpa presumida. A autuada não agiu ou impediu a Fiscalização, não havendo qualquer prejuízo que justifique a sua penalização; e) ocorre a exclusão da penalidade em razão da denúncia espontânea. O cumprimento de uma obrigação acessória fora do prazo legal configura a denúncia espontânea da obrigação; a penalidade poderia ser relevada com base no disposto no artigo 736 do Decreto n° 6.759/09[2]; f) houve violação ao princípio da irretroatividade; g) o artigo 22 da Instrução Normativa RFB n° 800/07 tem vigência a partir de 1° de abril de 2009; 1 Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: [...] IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaaporta, ou ao agente de carga; 2 Art. 736. O Ministro de Estado da Fazenda, em despacho fundamentado, poderá relevar penalidades relativas a infrações de que não tenha resultado falta ou insuficiência de recolhimento de tributos federais, atendendo (DecretoLei n o 1.042, de 21 de outubro de 1969, art. 4 o , caput ): I a erro ou a ignorância escusável do infrator, quanto à matéria de fato; ou II a eqüidade, em relação às características pessoais ou materiais do caso, inclusive ausência de intuito doloso. § 1 o A relevação da penalidade poderá ser condicionada à correção prévia das irregularidades que tenham dado origem ao processo fiscal (DecretoLei n o 1.042, de 1969, art. 4 o , § 1 o ). § 2 o O Ministro de Estado da Fazenda poderá delegar a competência que este artigo lhe atribui (DecretoLei n o 1.042, de 1969, art. 4 o , § 2 o ). Fl. 106DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10711.722529/201186 Acórdão n.º 3803005.554 S3TE03 Fl. 106 3 Em julgamento da lide a DRJ/Florianópolis esclareceu que não havia litígio quanto à ocorrência dos fatos narrados na autuação, discordando a Interessada apenas quanto aos critérios de aplicação do direito. Reconheceu que cumpriram tempestivamente com suas obrigações acessórias o transportador e, igualmente os agentes de carga que desconsolidaram os Conhecimentos Eletrônicos anteriores ao emitido relacionado à Action Agenciamento de Cargas Ltda. Apontou que a infração em tela não diz respeito às obrigações acima, mas à desconsolidação do CEMHCL, filhote, informado tempestivamente, em 21/11/2008, por CRAFT MULTIMODAL LTDA. e consignado à Autuada. A desconsolidação ora sob foco foi providenciada um dia após a atracação do navio, em 24/11/2008, no entender do Fisco fora do prazo determinado pela norma de regência, pelo que, considerou impossível afastar a presente exigência, à parte do cumprimento de outras obrigações acessórias por terceiros. Refutou a alegação de ter ocorrido irretroatividade na aplicação do prazo para prestar a informação da desconsolidação da carga, previsto no art. 22 da IN RFB nº 800/07, com efeito a partir de 1º de abril de 2009. Para tanto, sustentou que a Fiscalização aplicou ao caso o prazo do Parágrafo único do artigo 50. Com respeito à denúncia espontânea reclamada pela Defesa, afirmou que o instituto não alcança o descumprimento de prazos para satisfação de atos de natureza essencialmente formal. Subsidiariamente, sustentou que o § 3º, do artigo 683, do Decreto nº 6.759/09 afasta a possibilidade de apresentação de denúncia espontânea para o caso dos autos: A decisão foi ementada como segue: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 23/11/2008 EMENTA Acórdão dispensado de ementa de acordo com a Portaria SRF nº 1.364, de 10 de novembro de 2004. Impugnação Improcedente Cientificada da decisão em 11 de junho de 2012, sextafeira, irresignada, apresentou recurso voluntário em 10 de julho de 2012, em que reencetou todos os argumentos já levantados na impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Relator Belchior Melo de Sousa O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos para sua admissibilidade, portanto dele conheço. Fl. 107DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 O auto de infração foi pedagógico e pródigo em compor a Descrição dos Fatos, apresentando, de início, o funcionamento do comércio internacional, o papel dos seus atores e definindo os instrumentos negociais envolvidos nessas operações. Trouxe à baila, de forma transcrita e elucidativa, a legislação que rege a obrigatoriedade de prestar informações à Secretaria da Receita Federal do Brasil, suas formas e os respectivos prazos. Por fim, contextualizou nesse preâmbulo os fatos verificados na auditoria e concluiu pela ocorrência da infração praticada pela Action Agenciamento de Cargas Ltda., substanciada no não cumprimento do seu dever de informar a desconsolidação da carga a ela consignada no prazo estabelecido pela norma regulamentar. A regramatriz da infração encontrase estampada no art. 50, que requer a sua combinação conceitual com o art. 2º, § 1º, inciso IV, e o art. 10, todos da IN RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, que “dispõe sobre o controle aduaneiro informatizado da movimentação de embarcações, cargas e unidades de carga nos portos alfandegados”, e que rezam: Art. 50. Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009.( Redação dada pela IN RFB nº 899, de 29 de dezembro de 2008 ) Parágrafo único. O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: I a escala, com antecedência mínima de cinco horas, ressalvados prazos menores estabelecidos em rotas de exceção; e II as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. [grifei] Quem, em termos normativos, pode ser transportador? Art. 2º [...] § 1º Para os fins de que trata esta Instrução Normativa: IV o transportador classificase em: a) empresa de navegação operadora, quando se tratar do armador da embarcação; b) empresa de navegação parceira, quando o transportador não for o operador da embarcação; c) consolidador, tratandose de transportador não enquadrado nas alíenas "a" e "b", responsável pela consolidação da carga na origem; d) desconsolidador, no caso de transportador não enquadrado nas alíneas "a" e "b", responsável pela desconsolidação da carga no destino; e e) agente de carga, quando se tratar de consolidador ou desconsolidador nacional; O que compreende informar carga transportada? Fl. 108DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10711.722529/201186 Acórdão n.º 3803005.554 S3TE03 Fl. 107 5 Art. 10. A informação da carga transportada no veículo compreende: I a informação do manifesto eletrônico; II a vinculação do manifesto eletrônico a escala; III a informação dos conhecimentos eletrônicos; IV a informação da desconsolidação; e V a associação do CE a novo manifesto, no caso de transbordo ou baldeação da carga. § 4º A mercadoria somente será considerada manifestada, para efeitos legais, quando a carga tiver sido informada nos termos do caput e demais disposições desta Instrução Normativa, observados, ainda, outras normas estabelecidas na legislação específica. Por sua vez a norma sancionadora conformase nos termos do art. 107, IV, “e”, do Decreto nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03, que, ademais, autoriza à Secretaria da Receita Federal do Brasil a dispor sobre os prazos e a forma de apresentação das informações necessária ao controle aduaneiro, verbis: Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003): [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaaporta, ou ao agente de carga.[grifei] Todas as disposições acima compõem o acervo normativo que sustenta o feito fiscal, constante dos campos Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal. A nota tônica a se considerar no desate da controvérsia travada neste processo ressalta do conceito abrangente de transportador, que compreende o papel de desconsolidador nacional desempenhado pela agencia de carga, para os efeitos fiscais de cumprimento da obrigação de prestar informações à RFB. Envolve também o conceito de informação da carga transportada elucidado pela própria instrução normativa ao dispor que esta compreende a informação de desconsolidação e que somente com esta informação a carga será considerada manifestada, para efeito legal. Fl. 109DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 Tais preceitos regulamentares são perfeitamente válidos, na medida em que estão ancorados em fundamento legal de validade, segundo disposição do DecretoLei nº 37/66. É sobre este suporte jurídico que o fato de ter a Action Agenciamento de Cargas Ltda. apresentado a desconsolidação da carga no dia 27/06/2008, dia seguinte à atracação do navio, violou o prazo fixado pela norma do art. 50, parágrafo único, inciso II, da IN RFB 800/07. Uma vez configurada a personalidade de transportador que assume a agência de carga, para os fins da obrigação de informar, em tela, à Autuada é aplicável a norma excludente do benefício da denúncia espontânea prevista no art. 683, §3º, do Decreto nº 6.579/09: Art. 683. [...] § 3º Depois de formalizada a entrada do veículo procedente do exterior não mais se tem por espontânea a denúncia de infração imputável ao transportador. O que não se pode perder de vista é que todas as informações visando ao controle de entrada de embarcações e de movimentação de cargas e unidades de carga em portos alfandegados devem ser prestadas antecipadamente à efetiva chegada do navio ao País, como se apreende das disposições do art. 31 e 32 do Decreto nº 6.579/09: Art. 31. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado (DecretoLei n o 37, de 1966, art. 37, caput, com a redação dada pela Lei n o 10.833, de 2003 , art. 77). §1º Ao prestar as informações, o transportador, se for o caso, comunicará a existência, no veículo, de mercadorias ou de pequenos volumes de fácil extravio. §2º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário também devem prestar as informações sobre as operações que executem e as respectivas cargas (DecretoLei n o 37, de 1966, art. 37, §1 o , com a redação dada pela Lei no 10.833, de 2003 , art. 77); Art. 32. Após a prestação das informações de que trata o art. 31, e a efetiva chegada do veículo ao País, será emitido o respectivo termo de entrada, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Parágrafo único. As operações de carga, descarga ou transbordo em embarcações procedentes do exterior somente poderão ser executadas depois de prestadas as informações referidas no art. 31 (DecretoLei n o 37, de 1966, art. 37, §2 o , com a redação dada pela Lei no 10.833, de 2003 , art. 77). Fl. 110DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10711.722529/201186 Acórdão n.º 3803005.554 S3TE03 Fl. 108 7 Nessa linha, antes que entrassem em vigor os prazos fixados no art. 22 da IN RFB nº 800/07, em 1º de abril de 2009, é que o art. 50 do mesmo regulamento prescreve o prazo mais benéfico, para antes da atracação do navio no porto, ação aquela de informar que pode se dar com antecedência de até minutos, conforme a semântica do texto. Ante este arrazoado, podese asseverar o que já pontuado pela decisão recorrida: que não houve aplicação retroativa dos prazos fixados pelo art. 22 da IN RFB nº 800/07, atribuindose, por muito, excesso de zelo da Auditoria ao apontálo juntamente com o art. 50. Exposta assim a questão, não há, no presente caso, dúvida quanto: (i) à capitulação legal do fato; (ii) à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; (iii) à autoria, imputabilidade, ou punibilidade e; (iv) à natureza ou graduação da penalidade aplicável. Ante a virtude do que se configura acima, tanto é inaplicável o disposto no artigo 112 do Código Tributário Nacional, como não se há de cogitar que a presente autuação afrontou o princípio da segurança jurídica. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das sessões, 26 de fevereiro de 2014 (Assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Fl. 111DF CARF MF Impresso em 13/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/20 14 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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