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Numero do processo: 10480.722277/2009-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 10 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO - POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO E COMPROVAÇÃO DO VÍCIO POR OUTROS MEIOS
Tendo em conta até o princípio da verdade material, se o contribuinte comprova ter incorrido em erro no preenchimento da DIPJ, já que se admitir as provas trazidas que demonstrem tal erro e, assim, considerar as informações corretas para fins de verificação do fato gerador e dos aspectos da norma tributária.
LANÇAMENTO - ERRO DE PREMISSA FÁTICO-JURÍDICA - NULIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ATO EM INSTÂNCIA SUPERIOR, PENA DE VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA
Se o lançamento se calça em premissas jurídicas equivocadas, ainda que fosse possível manter a exigência com base em outro lançamento é de curial importância reconhecer a sua nulidade sob pena de violar a garantia da ampla defesa.
DESPESAS NÃO APROPRIADAS DENTRO DA COMPETÊNCIA EM QUE INCORRIDAS - INTELIGÊNCIA DO ART. 247, § 2º, DO RIR
Ainda que franqueado pela lei societária o ajuste do lucro líquido pela inclusão de despesas/receitas incorridas em exercícios anteriores, a alocação destas grandezas deve ser feita o período competente; se deste procedimento decorrer indébito tributário, cabe ao contribuinte socorrer-se dos meios explicitamente previstos na legislação para garantir o seu direito.
Numero da decisão: 1302-002.704
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Rogério Aparecido Gil, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente Convocado), Carlos César Candal Moreira Filho, Flávio Machado Vilhena Dias e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: GUSTAVO GUIMARAES DA FONSECA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007 AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO - POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO E COMPROVAÇÃO DO VÍCIO POR OUTROS MEIOS Tendo em conta até o princípio da verdade material, se o contribuinte comprova ter incorrido em erro no preenchimento da DIPJ, já que se admitir as provas trazidas que demonstrem tal erro e, assim, considerar as informações corretas para fins de verificação do fato gerador e dos aspectos da norma tributária. LANÇAMENTO - ERRO DE PREMISSA FÁTICO-JURÍDICA - NULIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ATO EM INSTÂNCIA SUPERIOR, PENA DE VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA Se o lançamento se calça em premissas jurídicas equivocadas, ainda que fosse possível manter a exigência com base em outro lançamento é de curial importância reconhecer a sua nulidade sob pena de violar a garantia da ampla defesa. DESPESAS NÃO APROPRIADAS DENTRO DA COMPETÊNCIA EM QUE INCORRIDAS - INTELIGÊNCIA DO ART. 247, § 2º, DO RIR Ainda que franqueado pela lei societária o ajuste do lucro líquido pela inclusão de despesas/receitas incorridas em exercícios anteriores, a alocação destas grandezas deve ser feita o período competente; se deste procedimento decorrer indébito tributário, cabe ao contribuinte socorrer-se dos meios explicitamente previstos na legislação para garantir o seu direito.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2005, 2006, 2007 AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO E COMPROVAÇÃO DO VÍCIO POR OUTROS MEIOS Tendo em conta até o princípio da verdade material, se o contribuinte comprova ter incorrido em erro no preenchimento da DIPJ, já que se admitir as provas trazidas que demonstrem tal erro e, assim, considerar as informações corretas para fins de verificação do fato gerador e dos aspectos da norma tributária. LANÇAMENTO ERRO DE PREMISSA FÁTICOJURÍDICA NULIDADE IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ATO EM INSTÂNCIA SUPERIOR, PENA DE VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA Se o lançamento se calça em premissas jurídicas equivocadas, ainda que fosse possível manter a exigência com base em outro lançamento é de curial importância reconhecer a sua nulidade sob pena de violar a garantia da ampla defesa. DESPESAS NÃO APROPRIADAS DENTRO DA COMPETÊNCIA EM QUE INCORRIDAS INTELIGÊNCIA DO ART. 247, § 2º, DO RIR Ainda que franqueado pela lei societária o ajuste do lucro líquido pela inclusão de despesas/receitas incorridas em exercícios anteriores, a alocação destas grandezas deve ser feita o período competente; se deste procedimento decorrer indébito tributário, cabe ao contribuinte socorrerse dos meios explicitamente previstos na legislação para garantir o seu direito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 22 77 /2 00 9- 31 Fl. 7201DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.202 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente. (assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), Rogério Aparecido Gil, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente Convocado), Carlos César Candal Moreira Filho, Flávio Machado Vilhena Dias e Gustavo Guimarães da Fonseca. Relatório Cuida o processo de autos de infração lavrados em desfavor do recorrente para lhe exigir o IRPJ e CSLL nos anoscalendários de 2005, 2006 e 2007. De acordo com o TVF juntado à efls. 909/919, o contribuinte teria incorrido em três infrações concernentes ao IRPJ, a seguir descritas: a) infração 001 Glosa de prejuízos fiscais no anocalendário de 2005, por falta/insuficiência de saldos, verificados a partir das DIPJ e do sistema SAPLI. O contribuinte, ao atender às intimações fiscais, teria trazido o LALUR do ano calendário 2004 apresentando saldos de prejuízos fiscais e bases de cálculos negativas, desconsiderado pela fiscalização por dois motivos: a.1) falta de suporte na contabilidade da empresa (as despesas descritas no LALUR não teriam sido objeto de registro no Razão); a.2) as próprias despesas descritas no LALUR seriam indedutíveis, a teor da legislação de regência (as despesas em questão seriam aquelas incorridas pelo contribuinte na contratação de empréstimos bancários, com sinistros, com INSS, FGTS e ISSQN ajustes de provisão , com alugueres e com taxi aéreo); b) infração 002 adições não computadas no lucro real (custos/despesas não dedutíveis), especificamente, relacionadas à conta de despesas denominada "Diferenças de Tesouraria" que, após esclarecimentos do contribuinte, entendeuse como perdas resultantes de roubos ou extravios (desfalques), sujeitas, pois, às condicionantes descritas pelo art. 364 do RIR (que não teriam sido preenchidas pelo recorrente); c) infração 003 exclusões/compensações ilegais realizadas para reduzir o lucro líquido, constatadas a partir do lançamento no LALUR na conta "DESP. POSTERGADAS 2002 A 2004 (EFEITO S/IRPJ/CSLL P A MAIOR 2002 A 2004). Pelo que foi exposto pelo contribuinte, tais valores decorreriam do fato de ter identificado, em períodos anteriores, a falta de registro das aludidas despesas, tendo a empresa promovido o ajuste do resultado de 2005 através do procedimento descrito no art. 186, § 1º, da Lei 6.404 o que, Fl. 7202DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.203 3 todavia, desrespeitaria as regras encartadas no art. 247, § 2º do RIR, sem prejuízo do fato do contribuinte ter pleiteado a compensação deste "indébito" por meio de DECOMPs. Quanto a CSLL, a D. Fiscalização apontou as mesmas infrações descritas acima (lançamento reflexo). O contribuinte apresentou a sua impugnação administrativa sustentando, em apertada síntese, que: a) quanto a infração descrita em "a", não obstante não ter retificado as DIPJs relativas aos anos de 2003 e 2004, e nem ter lançadoas em sua escrita contábil (Razão), promoveu o registro das aludidas despesas no LALUR destes mesmos anos, asseverando, mais, que tais dispêndios seriam operacionais e, portanto, dedutíveis; b) no que toca a infração apontada em "b", sustentou que as despesas concernentes à "diferença de tesouraria", não estariam contempladas na regra inserta no art. 364 (não seriam despesas por desfalques ou por furto), mas, verdadeiramente, despesas operacionais recorrentes no tipo de atividade desenvolvida pelo recorrente (tais perdas seriam próprias da atividade, inerentes, pois, ao risco do negócio), não estando, inclusive do ponto vista prático, sujeitas à comprovação mediante abertura de inquéritos ou registro de "queixa" junto a autoridade policial"; c) finalmente, quanto a última infração (demonstrada em "c", supra), afirmou que, como já dito, teria adotado procedimento expressamente facultado pelo já mencionado art. 186, § 1º, da Lei de S/A o que, outrossim, não teria trazido prejuízos à fiscalização, atendendo se, inclusive, aos ditames da IN 11/96, art. 34. Ao final, o contribuinte pediu, ainda, a produção de prova pericial, sem declinar, contudo, os quesitos pertinentes. No interregno entre a oposição e o julgamento da impugnação, o recorrente teria apresentado pedido de desistência da discussão administrativa a fim de incluir os débitos objetos deste processo no parcelamento preconizado pela Lei n.º 11.941/09; logo em seguida, e ainda antes do julgamento, a empresa apresentou nova manifestação dizendo ter se equivocado quanto a inclusão dos créditos tributários em análise, requerendo, neste particular "a desistência do pedido de desistência". A DRJ processou e julgou normalmente a impugnação do contribuinte, decidindo, todavia, pela sua total improcedência, conforme se depreende da ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2005, 31/03/2006, 31/12/2006, 30/09/2004,31/12/2004, 30/06/2006, 30/09/2006 DESPESAS. DEDUTIBILIDADE. REQUISITOS. Somente são dedutíveis, para fins fiscais, as despesas que atendam aos requisitos cumulativos da necessidade, Fl. 7203DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.204 4 normalidade e usualidade, em relação às atividades operacionais da pessoa jurídica. O conceito de necessidade deve ser corolário direto da relação havida entre os gastos (despesas) e a contribuição desses gastos para a geração da correspondente receita. FURTO. DEDUTIBILIDADE. LUCRO REAL. O prejuízo oriundo de desfalque, apropriação indébita ou furto somente será dedutível na apuração do imposto de renda da pessoa jurídica submetida à apuração pelo Lucro Real, quando houver inquérito instaurado, nos termos da legislação trabalhista, ou quando o fato for comunicado à autoridade policial (noticia criminis). Os prejuízos sofridos pela pessoa jurídica que foram objeto de indenização, inclusive por cobertura de seguro, não poderão ser deduzidos da apuração do lucro real. RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO POSTERIOR À NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde e antes de notificado o lançamento. DESPESAS. INOBSERVÂNCIA DO REGIME DE COMPETÊNCIA. A inexatidão quanto ao período de apuração de escrituração de despesas constitui fundamento para lançamento de imposto quando resultar redução indevida do lucro real em qualquer período de apuração. LANÇAMENTO REFLEXO. CSLL. O que decidido no imposto sobre a renda de pessoa jurídica, por basearse nos mesmos argumentos e provas da impugnação, alcança a tributação reflexa. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/12/2005, 31/03/2006, 31/12/2006, 30/09/2004, 31/12/2004, 30/06/2006, 30/09/2006 PEDIDOS DE PERÍCIA E/OU DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. Desnecessários os pedidos de perícia e/ou diligência quando os autos já trouxerem todos os elementos necessários à convicção do julgador. Fl. 7204DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.205 5 PEDIDOS DE PERÍCIA E/OU DILIGÊNCIA. REQUISITOS. Os pedidos de diligência e perícia devem atender aos requisitos especificados no art. 16, IV, do Decreto n.º 70.235, de 1972. Cientificado do julgamento acima em 15/07/2011 (AR de efls. 6.487) a empresa interpôs recurso voluntário em 11/08/2011 (conforme documento de efls. 6.489 e ss) para, basicamente, reiterar os argumentos deduzidos em sua impugnação atacando, em adição, alguns outros pontos surgidos por ocasião da prolação do acórdão da DRJ (como, por exemplo, a inaplicabilidade, a ver do contribuinte, dos preceitos do art. 147, § 1º, do CTN). Os autos chegaram à este Conselho, tendo sido, originariamente, distribuídos ao então Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior que, por duas vezes (Acórdãos de nos 1302 00.835 efls. 6552 e ss e 1302001.666 efls. 6.771 e ss), anulou o acórdão da DRJ sob o fundamento de que, tendo ocorrido a desistência por parte do contribuinte, esta seria definitiva, operandose, inclusive, a preclusão consumativa. O contribuinte noticiou a obtenção de uma liminar em Mandado de Segurança que teria, em tese, determinado a análise do recurso voluntário por este CARF. Esta segunda turma, instada sobre tais informações, converteu o julgamento em diligência a fim de apurar a existência efetiva do citado mandado de segurança, bem como que fosse apresentada "certidão de objeto e pé" da predita ação. Através do relatório de diligência de efls. 7.164 (e documentos juntados pelo contribuinte) restou demonstrado não só a existência da ação acima noticiada (distribuída eletronicamente por meio do EProc), como também de sentença de mérito, concedendo a segurança pleiteada a fim de que este CARF analise o recurso voluntário. Os autos foram então redistribuídos para este relator para análise e elaboração de voto. Este, o relatório. Voto Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca Relator Antes de iniciar a apreciação do apelo, vale destacar que, conforme descrito no relatório acima, a despeito das duas decisões anteriormente prolatadas, a análise do recurso manejado pelo contribuinte é mandatória, inclusive a partir da confirmação da existência, não só de uma decisão liminar, mas, destaquese, de sentença concessiva da segurança que confirmou a aludida decisão. Dito isto, e considerando que não foram suscitadas preliminares, passo a decidir o mérito da lide. Fl. 7205DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.206 6 I Premissa maior. Dos fundamentos (motivação) do ato. Antes de mais nada, no caso deverseá considerar um seguinte pressuposto jurídico. O ato administrativo, como concretização da ação estatal jungida ao princípio da legalidade, pressupõe, por isso mesmo, a declinação exata, precisa e minudente dos motivos que justificam a sua prática, justamente para permitir ao sujeito passivo, e, frisese, à Administração Pública (em exercício do seu poder/dever de revisão de seus próprios atos), verificar a sua legalidade. Em especial, em atos que cominam penalidades ou que imponham obrigações ou, mais, tenham reflexos patrimoniais, a identificação dos motivos que fundamentam a sua concretização, mormente pela tipificação dos fundamentos de fato nele declinados na norma legal autorizativa, é da essência deste mesmo ato. A mingua da exposição dos motivos de fato e de direito, o sujeito passivo se vê incapacitado de saber, justamente, porque, e em razão de que norma, a imposição, a pena ou o vilipêndio de seu patrimônio, por vontade do Estado, se sucedeu. E, ato contínuo, em tais casos, o contribuinte vê limitado o seu direito à ampla defesa. A motivação, pois, além de decorrer de determinações constitucionais explicitas (v.g., o art. 37 da CF), é decorrência da garantia da ampla defesa e a sua falta, ou exposição falha, resulta, inegavelmente, em anulação do ato (no plano tributário federal, semelhante nulidade é explicitamente prevista, conforme se extrai do art. 59, II, do Decreto 70.235). Mais que isso, entre os motivos de fato e os fundamentos de direito invocados, há de se verificar uma perfeita congruência, por óbvio; o descasamento entre os motivos delineados no ato impõe, obrigatoriamente, a anulação do citado ato, consequência descrita na teoria dos motivos determinantes tão bem explorada por Celso Antônio Bandeira de Mello em seu "Curso de Direito Administrativo", 12ª ed., São Paulo, 2000, Malheiros Editores, p. 346: De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de "motivos de fato" falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciálos, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam. Objetivamente, no caso em análise, caso se conclua que os motivos de fato ou mesmo de direito invocados pela autoridade lançadora estão errados, o ato, como um todo, será considerado nulo, até porque, como já alertado, semelhante equívoco culminará com a violação ao direito à ampla defesa do contribuinte (que se prepara e anexa ao feito documentos e argumentos voltados, exclusivamente, à defesa em relação às premissas originariamente aventadas pela Fiscalização defesa que restará infrutífera, caso se conclua que tais premissas estavam, irremediavelmente, erradas). Dito isto, passemos à análise do lançamento propriamente. Fl. 7206DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.207 7 II Das infrações e respectivos fundamentos. II.1 Da infração 001 da glosa dos prejuízos fiscais compensados sem saldo. Desde logo, é preciso assentar duas premissas que podem, ou não, ser prejudiciais à análise, até mesmo, das demais questões abordadas neste processo. Com efeito, a primeira, e essencial, pergunta a se fazer é: o fato do contribuinte não ter informado os saldos de prejuízo fiscal (e base de cálculo negativa) nas DIPJ torna definitiva a questão ou há que se considerar as informações prestadas via LALUR? A segunda, e igualmente importante, pergunta é a seguinte: admitida a premissa de que as declarações do contribuinte, per se, não são suficientes a constituir a obrigação tributária, aceitandose provas de que tais declarações estavam eivadas de vícios materiais, a falta de lançamento de despesas operacionais seria considerável como "erro material"? Quanto a primeira pergunta, já até me manifestei em outra oportunidade (autos do PA de nº 19515.720776/201481, julgado na última sessão ocorrida em fevereiro deste ano mas cujo acórdão ainda não foi publicado), deixando claro meu entendimento de que a obrigação tributária surge, e só pode surgir, com a materialização do fatotipo da norma; constituise, pois, a obrigação, por meio da ocorrência do fato gerador e não da apresentação de eventuais declarações por parte do contribuinte. Naquela ocasião, inclusive, reproduzi o entendimento que vem sendo amplamente adotado pelos tribunais pátrios, tendo como ápice desta construção jurisprudencial o REsp de nº 1.133.027/SP, relatado pelo Min. Mauro Campbel Marques, julgado sob o rito do art. 543C, do CPC/73 em 13/10/2010, tendo o respectivo acórdão sido publicado em 16/03/2011, na Revista do STJ, vol. 222, p. 157, e cuja ementa reproduzo abaixo: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. 1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN). 2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido. 3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o Fl. 7207DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.208 8 débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa. 4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão. 5.A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspecto fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em18/09/2008. 6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial.Acórdão submetido ao regime do art. 543C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. Acórdão Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: "Prosseguindo no julgamento, preliminarmente, a Seção, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin e Benedito Gonçalves, conheceu do recurso especial. No mérito, também por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.Ministro Mauro Campbell Marques." Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Humberto Martins. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Em linhas gerais, se o contribuinte demonstra que as informações prestadas via declarações ou formulários destinados à fisco estavam equivocadas, tais provas tem que ser admitidas para se refazer o lançamento (ou autolançamento) sem que isto importe, como alardeado pela DRJ, em retificação da citada declaração, pelo que, me parece correto afirmar, não se aplicaria ao caso os preceitos do art. 147, § 2º, do CTN (reforçase, no caso, o fato de estarmos tratando de informações prestadas via DIPJ, documento que, como reconhecido por este próprio CARF, é meramente informativo Súmula 92). Fl. 7208DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.209 9 O problema, entretanto, centrase na conjunção subordinativa "se" empregada por mim no parágrafo anterior; tratase, verdadeiramente, de "uma baita SE", porque a prova de que as informações então prestadas pelo contribuinte estavam erradas1 é dificílima. Nada obstante, sem tal prova, há que prevalecer a informação inicialmente transmitida ao fisco. Neste ponto, aproveito, já respondo ao segundo questionamento que fiz acima: é fato que, somente a apresentação do LALUR, sem um lastro probatório/documental, não é suficiente para se desconsiderar as informações constantes da DIPJ; não tendo ocorrido o registro contábil das despesas incorridas pelo contribuinte, entendo, na esteira do que foi dito acima, mormente a partir da decisão do STJ, que seria até admissível o predito LALUR caso as despesas ali lançadas, e não registradas na contabilidade, estivessem efetiva e concretamente demonstradas por documentos outros, como notas fiscais, notas de débitos, recibos e declarações dos respectivos prestadores (ou fontes) acerca dos aludidos dispêndios. A falta de seu registro contábil, não obstante criticável, não lhes retira a legitimidade e, outrossim, comprova que o contribuinte deixou de considerála para a formação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por um lapso... Aqui esclareço que o contribuinte confessa, realmente, não ter promovido o registro contábil das despesas que teriam conformado os valores de prejuízo fiscal nas competências em que incorridas, tal qual se extrai do trecho a seguir reproduzido, retirado da peça recursal (efls 928): Em 2005, a IMPUGNANTE constatou que nas competências de 2002, 2003 e 2004, diversas despesas incorridas nesses períodos não haviam sido computadas me seu resultado, ou seja, não haviam sido excluídas dos respectivos lucros líquidos dos períodos para fins de apuração do lucro real. Em face de tal situação, e objetivando regularizar suas demonstrações contábeis e apurações fiscais, o contribuinte realizou o ajuste contábil no ano de 2005 através de débitos à conta de Prejuízos e Lucros Acumulados (ajustes de exercícios anteriores (DOC 3), procedimento em total consonância com o art. 186, § 1º, da Lei das Sociedades Anônimas (...). Ainda sim, digase, houve o registro contábil de tais despesas quando do ajuste citado no trecho acima e comprovado pelo Livro Razão Analítico relativo ao ano calendário 2005, juntado à efls. 995 a 1006. Ou seja, tais despesas foram, sim, objeto de escrituração e cabia, à fiscalização, apurar a ocorrência efetiva de dispêndios por parte do contribuinte, tendo deixado de fazêlo exclusivamente por não identificálas na DIPJ e, também, nos razões dos anos de 2003 e 2004. Em suma, a meu sentir, a fiscalização baseou a sua atuação em dois fundamentos fático/jurídicos equivocados: a) a declaração do contribuinte prestada com vícios de fato pode ser revista, contrariamente ao que entendeu a autoridade fiscal e a DRJ; b) houve escrituração, pelo contribuinte, das despesas que resultaram no recálculo dos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa, ainda que tal escrituração tenha 1 Tratarseiase de erro de fato ou simples omissão, até mesmo, volitiva. Fl. 7209DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.210 10 ocorrido, apenas, no anocalendário 2005 sobre a rubrica (conta) de "ajustes de exercícios anteriores". Impende frisar que a D. Fiscalização sabia, desde as respostas apresentadas aos TIFs, que os valores descritos pelo contribuinte a título de prejuízos e bases de cálculo negativa foram formados a partir de despesas declaradas no LALUR de períodos anteriores e era de se esperar que as informações prestadas pelo recorrente fossem, quando menos, auditadas (ainda que para, posteriormente, considerálas não demonstradas ou coisa que o valha). O lançamento, neste particular, carece de lastro fático; não há, no caso, efetiva verificação do fato gerador ou dos demais aspectos da norma de incidência (mormente o quantitativo), com a correta identificação da matéria tributável nos estritos termos do art. 142 do CTN. Lembrem, aqui, que a alegação do contribuinte impunha, quando menos, a constatação de provas da efetiva incorrência nas preditas despesas e, para tanto, seria imperioso cruzar os valores apontados no livro com aqueles constantes das guias e comprovantes juntados pelo recorrente e, ainda, com os valores descritos nos respectivos LALUR. Tais despesas, vale destacar, novamente, seriam a seguintes: a) despesas com INSS; b) despesas FGTS; c) "despesas de iss revertidas"; d) despesas com juros bancários (FINAME); e) despesas com seguros; f) ajustes do imobilizado; g) ajustes de liquidação de duplicatas; h) ajustes com despesas de aluguel; i) ajustes com despesas com sinistros; j) despesas com pagamento de táxi aéreo. Todas as despesas acima foram distribuídas nos anos calendários de 2003 e 2004 e lançadas no Razão AC 2005 na conta 2.4.1.03.01.0007, alcunhada de "Ajuste de Exercícios Anteriores" (pretensamente realizadas com espeque no citado art. 186 da Lei 6.406) e, pelo que afirma o contribuinte, somariam o total de R$ 10.506.679,57. Numa análise rasa dos documentos acostados ao feito, é possível identificar algumas incongruências que demandariam, quiçá, explicações; cito, neste particular, como exemplo, que à efls. 1.131 o recorrente apresenta um quadro demonstrativo de apuração de contribuição previdenciária (INSS) em que presta as seguintes informações: Demonstrativo do lançamento "LPA" INSS Comp Fev/03 Fl. 7210DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.211 11 INSS BA INSS HISTÓRICO DATA DO DIÁRIO Total VR. REF. INSS S/RESC. 28/02/2003 6,52 VR. REF. INSS S/RESC. 28/02/2003 43,70 VR. REF. INSS S/RESC. 28/02/2003 6,74 VR. REF. INSS S/RESC. 28/02/2003 34,74 VR. REF. INSS S/RESC. 28/02/2003 4,00 VR. REF. INSS S/RESC. 28/02/2003 32,34 VR. REF. INSS S/RESC. 28/02/2003 37,71 PROVISÃO 28/02/2003 78.798,80 0,00 A Total da Provisão > 78.964,55 INSS HISTÓRICO DATA DO DIÁRIO Total 03/10/2003 78.282,63 GFIP COMP. FEV/03 B Total da Provisão > 78.964,55 PROVISÃO/(REVERSÃO) DATA VALOR (AB) C (681,92) É curioso que o recorrente tenha apresentado dados relativos à provisão para pagamento do INSS e respectiva reversão, conquanto abatidas do lucro líquido contábil, semelhantes valores são, a teor do art. 335 do RIR, indedutíveis da base de cálculo do IRPJ (e, por conseguinte, da CSLL). O único dado que realmente importaria ao caso, seria o valor, e a comprovação de seu respectivo recolhimento, da contribuição informada na GFIP supra apontada, já que apenas o tributo seria dedutível como despesa operacional. No caso, o contribuinte junta à efls. 1.133 a citada GFIP, donde se extrai o valor total devido ao INSS (R$ 78.282,63, tal qual descrito acima); em seguida, contudo, apresenta uma GPS com o valor de R$ 46.846,49 (histórico o valor atualizado por juros e multa seria de R$ 68.765,31). Ou seja, nem mesmo as contas apresentadas pelo contribuinte fazem qualquer sentido... a empresa registrou, de fato, no Razão/AC 2005, o valor correspondente à provisão/reversão descrita na planilha supra (R$ 681,92 efls. 999), mas este valor, como já dito, sequer é dedutível (salvo se, dos LALUR, constasse a adição do valor integral do montante da provisão o que nos é impossível verificar já que o livro relativo ao AC 2003 não foi anexado ao feito)... O montante que poderia ser objeto de apropriação, no caso, o seria o valor do tributo pago e este, vejam bem, não se encontra descrito em qualquer parte do Razão. Semelhante discrepância por certo demandaria, antes de se reconhecer a improcedência das alegações da empresa, esclarecimentos; tais esclarecimentos, todavia, somente teriam cabimento, caso o fundamento fático da autuação fosse a ausência de provas quanto aos dispêndios relativos às despesas apropriadas e lançadas a título ajustes no Fl. 7211DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.212 12 Razão/AC2005; como já dito, no entanto, os fundamentos da autuação foram, exclusivamente, o desrespeito à competência das despesas utilizadas para o recálculo dos prejuízos fiscais e das bases de cálculo negativas da CSLL e, ainda, a falta de registro de tais despesas no livros contábeis relativos aos anoscalendários em que ocorridas as ditas despesas. Se, agora, analisarmos os documentos trazidos pelo contribuinte para manter a autuação, desta feita, sob o fundamento de falta de comprovação efetiva das preditas despesas, estaremos, inegavelmente, modificando os fundamentos do ato de lançamento e, ha um só tempo: a) suprimindo as instâncias ordinárias; b) negando ao contribuinte o direito de se contrapor a estes novos fundamentos de fato. E, digase, semelhante consequência se manteria, mesmo que convertido o julgamento em diligência para se atestar a prestabilidade dos documentos para comprovar as despesas apropriadas pelo recorrente. Esta investigação, digase, é de competência da autoridade lançadora; sem ela, o ato é nulo, seja por falta de motivação, seja, inclusive, por desrespeito ao já citado art. 142 do CTN. Diante disto, voto, neste ponto, por dar provimento ao recurso voluntário a fim de cancelar as exigências tratadas na infração 001. II.2 Da infração 002 das glosas das despesas relativas à conta denominada "diferenças de tesouraria". De acordo com o TVF as despesas lançadas nas contas acima foram desconsideradas em razão do seguinte fundamento fático/jurídico: a) as ditas "diferenças de tesouraria" não seriam usuais ou normais e, portanto, não se amoldariam às hipóteses preconizadas pelo art. 299 do RIR; b) tais "diferenças" tipificariam, outrossim, os casos de "furto" ou "desfalques" e, nesta esteira, estariam jungidas às pressupostos preconizados pelo art. 364, os quais não teriam sido atendidos pelo contribuinte (inexistência de perquirição criminal ou, quando menos, de apresentação da notitia criminis à autoridade policial). O recorrente, sobre o tema, tece longas considerações sobre a natureza destas "despesas" dizendo, resumidamente, que, dadas as particularidades da atividade que desenvolve "transporte e guarda de numerários" está sujeita à inúmeros problemas de ordem prática que, "giro e meio", resultam em "quebras de caixa" ou, melhor dizendo, em divergências entre os valores que deveriam custodiar e aqueles efetivamente entregues à seus clientes. Notem, neste particular, que todos os contratos apresentados no processo contemplam regra de responsabilização explicita ao recorrente pela entrega dos valores integrais cuja guarda e transporte foi contratada. Vejam, v. g., o contrato juntado à efls. 1.042, Fl. 7212DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.213 13 firmado com o Banco do Brasil, cuja cláusula sétima, parágrafo sexto (efls. 1.045), reza o que segue: Responsabilizase, independentemente da ocorrência de culpa ou dolo, pelo total transportado, o qual para todos os efeitos, corresponderá ao valor declarado pelo CONTRATANTE e exarado nas guias de transporte ou documentos equivalentes, que a CONTRATADA reconhecerá como exato. É de se observar, vejam bem, que os documentos acostados, incluindose as declarações apresentadas pelas contratantes, dão conta de que tais diferenças são, sim, recorrentes e, efetiva e concretamente, ressarcidas às instituições usuárias dos serviços da recorrente. Observese, apenas a guisa de exemplo, o email juntado a efls. 5.473, em que o Unibanco descreve vários valores a serem ressarcidos pelo contribuinte em decorrência de "ressarcimento dif. num". Ora, me parece absolutamente razoável admitir que tais perdas efetiva e concretamente ocorram no diaadia de uma empresa de transportes de valores (ou de outra sorte, a previsão contratual supra transcrita não teria grandes utilidades). Até mesmo, como já dito, as explicações dadas pelo contribuinte me parecem suficientemente factíveis de sorte que admitílas como usuais e normais, neste ramo de atividade, é medida que se impõe. Aliás, frise se, este foi o entendimento adotado pelo Auditor Sadoc Souto Maior Filho, em sua declaração de voto, por ocasião do julgamento realizado pela DRJ/PE e cujos dizeres peço vênia para reproduzir: 3. As diferenças de numerário, em se tratando de empresa de transporte de valores, constituem despesas inerentes à atividade, sendo descabido, a meu ver, afastar sua dedutibilidade sob o argumento de que seriam desnecessárias. Assim como o desfalque, a apropriação indébita e o furto, eventos tratados no parecer acima transcrito, as diferenças de numerário ocorridas no transporte de valores constituem, por sua natureza involuntária, exceção à regra que estabelece a necessidade da despesa para sua dedutibilidade. E, demais a mais, me parece que o art. 364 trata das despesas concernentes às perdas por roubo, desfalques e quejandos pertinentes ao patrimônio e renda do próprio contribuinte; isto é, eventuais ações criminosas que resultassem em desvio de recursos do contribuinte poderiam permitir a dedução dos prejuízos daí advindos como despesas. O que o caso em análise contempla é hipótese de desvios, desfalques, et coetera, de valores pertencentes à terceiros em relação aos quais o recorrente firmou cláusula expressa de responsabilização. Lembrando, neste particular, que o art. 18 do Código de Processo Civil estipula que "ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio", pretender estender à situação do recorrente a regra encartada no citado art. 364 seria, quando menos, ilógico. Em linhas gerais, entendo que os valores concernentes às "diferenças de tesouraria" seriam, sim, ordinárias, usuais e próprias da atividade desenvolvida pelo recorrente e, consentaneamente, dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Fl. 7213DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.214 14 E, aqui, invoco, novamente, as razões de decidir que expus no tópico anterior. Isto é, se a premissa adotada, tanto pela autoridade lançadora, como pela DRJ, não revolve a comprovação das despesas tratadas nesta infração, não admitindo a sua dedução, apenas, por entender não ser usual ou, lado outro, por se adequar à regra contida no art. 364, não cabe a este colegiado modificar esta fundamentação e refazer o ato de lançamento. A apuração efetiva da ocorrência de tais despesas (que, diferentemente do tratado no tópico II.1, acima, me parecem, sim, comprovadas, até pela análise dos emails e extratos bancários juntados pelo recorrente) é mister atribuível à Autoridade Administrativa responsável pelo lançamento, pena de, mais uma vez, incorrermos em supressão de instância e, por conseguinte, em violação ao direito à ampla defesa do contribuinte. Considerando a dedutibilidade em tese das despesas intituladas "diferenças de tesouraria", há que se reconhecer a nulidade dos autos de infração por violação ao art. 142 do CTN, justamente por não se ter apurado e perquirido a comprovação efetiva da ocorrência destas ditas despesas. II.3 Infração 003 exclusão de despesas postergadas de 2002 a 2004 Não obstante ter alguma relação com a infração 001, tratada linhas acima, vale destacar que pretensão do contribuinte, é, a toda monta, descabida. Apenas para tornar claro os motivos da glosa, vale a seguinte explicação: a) como tratado no tópico II.1, acima, em 2005 o contribuinte promoveu ajustes em seu Razão AC2005, com espeque nos preceitos do art. 186 da Lei das SA, refazendo a apuração do IRPJ e da CSLL nos anos Calendários de 2004 a 2006; ou seja, em parte destes anos calendários, o contribuinte apurou lucro tributável que, com a inclusão das despesas declinadas no Razão/AC2005, deixou de existir, dando lugar a prejuízos fiscais; b) os prejuízos, digase, foram aproveitados/compensados nos exercícios subsequentes; c) o que o contribuinte pretendeu, e que foi objeto da glosa tratada neste tópico, foi utilizar parte daquelas despesas pretensamente não apropriadas nas competências próprias, para abatêlas do lucro real no anocalendário de 2005. Ora, vejam bem, já admiti que os registros fiscais e contábeis possam ser revistos caso identificado erro de fato no seu preenchimento, admitindose, por conseguinte, que se considere os valores efetivamente devidos para considerar as bases corretas de tributação nos períodos em que se tenha identificado tais erros. Assim, como defendi anteriormente, entendo perfeitamente cabível a recomposição dos saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa a partir das despesas não apropriadas pelo recorrente nas competências de 2002 a 2004. Aquela situação, entretanto, é diferente da questão tratada neste tópico. Aqui, vejam bem, o que pretende o contribuinte é socorrerse de despesas pretensamente ocorridas em outros períodos para reduzir o lucro real no ano de 2005 o que, como bem pontuado pela DRJ (quanto a esta questão), representaria absoluta contrariedade aos preceitos do art. 247, § 2º, do RIR, cujo teor transcrevo a seguir: Fl. 7214DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.215 15 § 2º Os valores que, por competirem a outro período de apuração, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do período de apuração, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período de apuração competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente, observado o disposto no parágrafo seguinte. A meu sentir, este preceito põe uma pedra sobre o assunto, a despeito de quaisquer ilações adicionais. Na minha opinião, o que o dispositivo em questão determina é que, ainda que adicionadas ao lucro líquido de período posterior (conforme franqueia o § 1º do art. 186 da Lei 6.404/72), tais despesas tem, obrigatoriamente, que compor o lucro real do período competente (o que, aliás, foi, de fato, feito pelo contribuinte razão pela qual reconheci, inclusive, a possibilidade de recomposição dos saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa). Como resultado desta operação, entretanto, o que se observaria não seria a dedutibilidade destas despesas no anocalendário de 2005, mas, isto sim, o surgimento de indébito passível de restituição quanto aos anoscalendários em que tais despesas deveriam ter sido, por obediência regra da competência, lançadas/registradas. Compartilho, neste ponto, das ponderações da Autoridade Lançadora, quando esta assim afirma: No caso em análise, tratarseiam de despesas de outros exercícios, que não teriam sido computadas nos respectivos períodos de apuração (ano 2002 a 2004), resultando, em consequência, suposto pagamento a maior de imposto de renda naqueles períodos. O contribuinte buscou, utilizando como instrumento a DIPJ, fazer a compensação dos supostos pagamento a maior de imposto de Renda naqueles anos, fazendo a exclusão de R$ 5.531.620,70 no resultado do exercício de 2005. Não vejo, pois, quanto a este tema, vícios na decisão recorrida pelo que, voto, aqui, por negar provimento ao recurso voluntário. III CSLL Reflexos. Por suposto, as conclusões por mim adotadas acima devem se estender, reflexamente, à CSLL. IV. Conclusão. Diante de todo o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário a fim de cancelar as exigências concernentes às infrações 001 e 002, relativas tanto ao IRPJ quanto à CSLL. (assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Fl. 7215DF CARF MF Processo nº 10480.722277/200931 Acórdão n.º 1302002.704 S1C3T2 Fl. 7.216 16 Fl. 7216DF CARF MF
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Numero do processo: 13629.721517/2012-42
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Apr 27 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008
COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. RECEITA DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE. ATO NÃO COOPERATIVO.
Não são considerados atos cooperados aqueles praticados pela cooperativa de serviços médicos que, atuando como operadora de plano de saúde, aufere precipuamente receitas decorrentes de operações com terceiros voltadas à comercialização de produtos e serviços. Recurso Especial do contribuinte conhecido e negado.
ATO PRATICADO ENTRE COOPERATIVAS ASSOCIADAS. ATO COOPERATIVO.
O ato denominado de intercâmbio amolda-se ao conceito de ato cooperativo, uma vez que é realizado entre duas cooperativas entre si associadas, nos termos do caput do art. 79 da Lei nº 5.764, de 1971 e, portanto, para fins do rateio realizado pela autoridade fiscal, os custos correspondentes devem estar classificados como aqueles associados aos atos cooperativos.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Estende-se ao lançamento reflexo, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. CONFISCO. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2).
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Precedentes das três turmas da Câmara Superior - Acórdãos 9101-001.863, 9202-003.150 e 9303-002.400. Precedentes do STJ - AgRg no REsp 1.335.688-PR, REsp 1.492.246-RS e REsp 1.510.603-CE.
Numero da decisão: 1301-002.819
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, reduzindo as bases de cálculo de IRPJ e de CSLL para R$ 67.395,27 (1º trimestre/2008), R$ 61.556,86 (2º trimestre/2008), R$ 86.594,88 (3º trimestre/2008) e R$ 167.135,63 (4º trimestre/2008). Os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild votaram por dar provimento parcial em maior extensão para também cancelar a incidência de juros sobre a multa de ofício, entendimento vencido por voto de qualidade.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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RECEITA DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE. ATO NÃO COOPERATIVO. Não são considerados atos cooperados aqueles praticados pela cooperativa de serviços médicos que, atuando como operadora de plano de saúde, aufere precipuamente receitas decorrentes de operações com terceiros voltadas à comercialização de produtos e serviços. Recurso Especial do contribuinte conhecido e negado. ATO PRATICADO ENTRE COOPERATIVAS ASSOCIADAS. ATO COOPERATIVO. O ato denominado de intercâmbio amoldase ao conceito de ato cooperativo, uma vez que é realizado entre duas cooperativas entre si associadas, nos termos do caput do art. 79 da Lei nº 5.764, de 1971 e, portanto, para fins do rateio realizado pela autoridade fiscal, os custos correspondentes devem estar classificados como aqueles associados aos atos cooperativos. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Estendese ao lançamento reflexo, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. CONFISCO. DISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 62 9. 72 15 17 /2 01 2- 42 Fl. 2777DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.778 2 A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Precedentes das três turmas da Câmara Superior Acórdãos 9101001.863, 9202003.150 e 9303 002.400. Precedentes do STJ AgRg no REsp 1.335.688PR, REsp 1.492.246RS e REsp 1.510.603CE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, reduzindo as bases de cálculo de IRPJ e de CSLL para R$ 67.395,27 (1º trimestre/2008), R$ 61.556,86 (2º trimestre/2008), R$ 86.594,88 (3º trimestre/2008) e R$ 167.135,63 (4º trimestre/2008). Os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Bianca Felícia Rothschild votaram por dar provimento parcial em maior extensão para também cancelar a incidência de juros sobre a multa de ofício, entendimento vencido por voto de qualidade. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Fl. 2778DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.779 3 Relatório O presente processo foi alvo da Resolução nº 1102000.301 exarada pela então 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara que converteu o julgamento em diligência. Adoto seu relatório, complementandoo ao final: Contra o interessado foram lavrados autos de infração de IRPJ no valor total de R$1.931.886,89 e de CSLL no valor total de R$ 720.777,21, em função da recorrente não ter atendido à exigência legal de contabilização em separado das receitas referentes aos atos cooperativos e aos não cooperativos, por defender a tese de que todo ato praticado por ela configurase como ato cooperativo, os quais englobam o campo da não incidência tributária prevista no art. 182 do RIR/1999. Segundo o Termo de Verificação Fiscal (fls. 33 45): “A contribuinte apresentou DIPJ/2009, referente ao anocalendário 2008, na qual informa que a forma de tributação era o Lucro Real, com apuração trimestral de IRPJ e de CSLL; O presente auto de infração foi lavrado em virtude da descaracterização de atos classificados pela autuada como cooperativos, quando, na verdade, tratavase de atos não cooperativos. A fiscalizada oferece seus serviços na forma de Plano Privado de Assistência à Saúde, conforme previsto na Lei nº 9.656/98, art. 1º, inciso I, visando à assistência médicohospitalar. Para que o contrato firmado com seus clientes seja cumprido de forma escorreita, a Unimed contrata serviços de clínicas, laboratórios e hospitais conveniados. Desta forma, ela não está praticando atos cooperados, pois este se resumem aos atos prestados pelos profissionais a ela associados. Tal pensamento já foi objeto do Parecer Normativo COSIT nº 38/1980; A autuada comercializada seus planos a preço global não discriminativo, visto que seus contratos não fazem qualquer tipo de distinção entre os valores que serão cobrados pela prestação dos serviços realizados pelos seus cooperados (atos cooperativos) daqueles que serão realizados por clínicas, laboratórios, hospitais conveniados, etc. Ela vende o “pacote” como se fosse tudo ato cooperado. Dessa forma ela contabilizava toda sua receita advinda desses planos como sendo receita de atos cooperativos, o que na Fl. 2779DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.780 4 verdade não representa a realidade, distorcendo sua DRE, e consequentemente, sua parcela do resultado oferecida à tributação. Para chegarmos a uma base de cálculo condizendo com a realidade da Unimed sem que ocorra arbitrariedade, utilizamos as orientações do Parecer Normativo CST 73/75 e 38/80, que interpretaram os efeitos fiscais dos atos não cooperativos previstos nos artigos 85 a 88 da Lei 5.764/71. Desse modo, a partir da contabilidade da fiscalizada, elaboramos a planilha “Cálculo da Proporcionalidade de Atos Cooperativos e Não Cooperativos”, que calculo os valores conforme relatado, segregando os valores vinculados à prestação de serviços por cooperados (atos cooperativos) e valores vinculados a prestação de serviços por não cooperados (atos não cooperativos), e também os valores de serviços clínicos e hospitalares. Os percentuais obtidos trimestralmente para Atos Cooperativos e Não Cooperativos no ano de 2008 foram: E ainda, ao refazer a DRE da contribuinte, incluímos o PIS e a COFINS lançados no Auto de Infração nº 13.629.721519/201231, conforme prevê o art. 344 do RIR/99, pois são tributos que repercutem na base de cálculo do IRPJ e CSLL, sendo dedutíveis da apuração do Lucro Real.” Houve qualificação da multa e representação fiscal para fins penais. A empresa apresentou impugnação (fls. 11531200), na qual alega, em síntese, que: “a) A ausência de fraude controvérsia interpretativa dos ajustes da base de cálculo improcedência da multa qualificada de 150% e de suposto crime contra a ordem tributária; b) Das sociedades cooperativas e seu papel na ordem econômica – inexistência de lucro na prática de atos cooperativos; c) Atos não cooperativos – Impossibilidade de tributação pelo IRPJ das operações previstas nos arts. 85 e 86 da Lei N° 5.764/71 – Fates – Indisponibilidade econômica de renda; d) Da impossibilidade de incidência da SELIC sobre multa de ofício –Ausência de autorização legal; e) Da multa aplicada – Caráter confiscatório e desobediência ao Princípio da capacidade contributiva; Fl. 2780DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.781 5 f) Do pedido de diligência;” Acordaram os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade, julgar procedente em parte a impugnação, no sentido de excluir a qualificação da multa, mantendose o crédito tributário lançado com a multa de oficio de 75%. A despeito da exclusão da qualificação da multa, a recorrente interpôs Recurso Voluntário (fls. 2606 – 2676), requerendo a improcedência da multa de oficio, tendo em vista seu caráter confiscatório. As demais alegações presentes no recurso reiteram o exposto na impugnação. Por meio da Resolução 1102000.301, assim decidiu a então 2ª Turma Ordinária da 1ª Câmara: Atendidos os pressupostos legais, tomo conhecimento do recurso voluntário interposto. Sem prejuízo dos pontos tratados no Recurso Voluntário, os quais serão analisados em momento oportuno, oriento meu voto por converter o presente julgamento em diligência, para que reste esclarecido se a fiscalização ao entender as receitas de intercâmbio como ato cooperativo, desconsiderou as despesas diretas de intercâmbio (evidente ato cooperativo) no momento da proporcionalização dos custos de atos cooperativos e não cooperativos, prelecionada pelo Parecer Normativo 73/75, onde nos parece foi aplicado pela fiscalização apenas parcialmente. Analisando a metodologia da fiscalização contida às fls. 39 dos autos, vêse que não foram tributadas as receitas e despesas de intercâmbio entre UNIMED’s, mas alocadas tais rubricas de intercâmbio recebido (usuários de outras operadoras atendidos pela Recorrente) na coluna de atos cooperativos da apuração do resultado de cada trimestre, chegando nos seguintes percentuais de proporcionalização nas contas do grupo 41 (fls. 39 dos autos): Em sede de sustentação oral e memoriais o contribuinte apresentou o quadro abaixo, trazido pela própria fiscalização, demonstrando a matemática direta adotada pelo auto de infração e a demonstração de que as despesas diretas do intercâmbio (evidente ato cooperativo) que não foram consideradas na proporção de atos cooperativos. Vejase que os percentuais daquela segregação conferem exatamente com os percentuais apurados da segregação apenas da conta 41, aplicados aos ingressos e despesas (fls. 42 a 45 dos autos): Fl. 2781DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.782 6 De acordo com os Memoriais do Contribuinte, a leitura daquelas planilhas fiscais, a título de exemplo, no 3º trimestre de 2008, depreendese que, do total de “custos” R$ 2.589.262,55 constantes do grupo 41, a fiscalização entendeu que R$ 1.703.473,07 teria natureza de atos cooperativos (repasses a cooperados), ao passo que R$ 870.724,98, seria de atos não cooperativos (repasse a terceiros). E, assim, chegou aos respectivos percentuais de 66,3717% (atos cooperativos) e 33,2648% (atos não cooperativos). Assim, claro está nos autos, que os únicos custos assistenciais que funcionaram como premissa para a definição daquele percentual envolveram os custos no atendimento a usuários próprios (grupo 41), desconsiderando que as despesas de intercâmbio (grupo 44) são igualmente despesas diretas de atos cooperativos e devem ser somados no universo de despesas para aferição dos percentuais de atos. Para o contribuinte, Tão irrazoável é o critério adotado pela fiscalização, que em todas as competências, a apuração do resultado geral (chamado de “total” na planilha), caso estivéssemos diante de uma sociedade empresária, seria MENOR do que o lucro da prática de atos não cooperativos de uma sociedade cooperativa. Vejase (fls. 42 a 45 dos autos): E continua: Ou seja, de acordo com o entendimento fiscal, fosse a Unimed João Monlevade uma sociedade empresária, sua base de cálculo para incidência do IRPJ seria doze vezes menor do que a base de cálculo de uma cooperativa no terceiro trimestre de 2008. Já no primeiro trimestre, seis vezes menor. Disparidade semelhante, em menor proporção, mas não menos equivocada, se repete nas demais competências, como se vê. Pelo que se percebe da argumentação do contribuinte, a metodologia da fiscalização de aferição da base de cálculo deixou de adicionar ao universo de “custos” do grupo 41, inclusive as despesas do intercâmbio do grupo 44, pelo que a nova proporção conduziria ao reconhecimento de atos cooperativos e de atos não cooperativos. Fl. 2782DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.783 7 Ele exemplifica que No 1º Trimestre, de 100% das despesas diretas (grupo 41 e grupo 44) 4.219.825,00, R$ 3.384.846,49 seriam de ato cooperativo (produção cooperados e intercâmbio), correspondente a 80,21% e R$ 834.978,51, correspondente a 19,79%. As planilhas anexas ao memorial demonstram esse recálculo em cada trimestre, aplicandose aqueles novos percentuais em todas as contas que já haviam sido proporcionalizadas pela fiscal, citandose o 1º Trimestre apenas como exemplo: Diante dessa suposta divergência na forma de apuração da proporcionalização dos custos, conforme exigese o Parecer Normativo 73/75, fazse necessário baixar o presente processo em diligência para que: (i) reste esclarecido se tanto as receitas e despesas com o intercâmbio de serviços entre as Cooperativas UNIMED’s foram integralmente consideradas no processo de proporcionalização dos custos e despesas, para fins de definição da base de cálculo do IRPJ e CSLL sobre atos nãocooperativos; (ii) caso não tenham sido, que a fiscalização elabore os pertinentes demonstrativos de resultado de exercício trimestral (à semelhança daqueles que acompanharam o relatório fiscal) de modo a demonstrar como ficaria o “resultado antes dos impostos e participações” para os atos cooperativos e para os atos não cooperativos, acaso fossem adotadas aquelas premissas defendidas pela recorrente. Fl. 2783DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.784 8 Os autos retornaram à unidade de origem e por meio do Relatório Fiscal Complementar de fls. 27602765, assim esclareceu a autoridade fiscal responsável pela diligência: Em atendimento à solicitação da 1ª Câmara/2º Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, efetuamos diligência junto à autuada, com o fito de prestar esclarecimentos sobre a apuração de atos não cooperativos. Informamos que no Auto de Infração não foram utilizadas as receitas/despesas com intercâmbio de serviços para apurar a proporcionalização dos custos e despesas para definição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Conforme solicitado, elaboramos DRE para demonstrar como ficaria o "resultado antes dos impostos e participações" para os atos cooperativos e para os atos não cooperativos, caso fossem adotadas as premissas defendidas pela recorrente. Este Relatório foi emitido em duas vias, sendo a 2º via destinada à contribuinte, que poderá manifestarse, caso seja de seu interesse, no prazo de 30 (trinta) dias, antes da devolução do processo para julgamento. Vale ressaltar que a sua manifestação deverá restringirse ao resultado desta diligência, não sendo cabível revolver questões de defesa já suscitadas quando do oferecimento do recurso voluntário. [grifos nossos] Em seguida, os autos retornaram ao CARF e foram submetidos a novo sorteio ante à extinção do colegiado que proferiu a resolução, bem como em razão de, naquela oportunidade, o então relator não mais compor os quadros do CARF como Conselheiro. É o relatório. Fl. 2784DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.785 9 Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. 1 ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário foi alvo de conhecimento quando de sua conversão em diligência. 2 MÉRITO 2.1 DA EXIGÊNCIA DE IRPJ E DE CSLL Inicialmente, cabe aqui a conceituação de atos cooperativos, conceituação esta advinda da estrita leitura do artigo 79, caput, da Lei n.º 5.764/71, que dispõe: “Denominamse atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais”. Percebese, desta feita, que somente associados e cooperativas ou cooperativas associadas é que podem ser sujeitos do ato cooperativo. Portanto, em qualquer ato em que um dos polos seja sujeito estranho aos associados da cooperativa ou por cooperativas associadas entre si, não se trata de ato cooperativo. É importante ressaltar que o parágrafo único do art. 79 da referida lei afasta do campo dos atos cooperativos as operações de mercado, bem como os contratos de compra e venda. No presente caso, tratandose de cooperativa de serviços médicos, é fácil concluir que suas receitas advêm de atos não cooperativos, uma vez que um dos polos da relação é, sempre, pessoa estranha aos quadros associativos da cooperativa, qual seja, o comprador dos planos de saúde que mensalmente paga para ter a sua disposição consultas e tratamento médicohospitalar, pagamentos estes que, com exceção das receitas financeiras e valores relativos a intercâmbios de prestação de serviços entre as próprias Unimeds1. Ora, conforme já explanado, a própria lei tratou de afastar do conceito de ato cooperativo as operações de mercado não sendo possível interpretála de maneira a concluir que a receita da fiscalizada, ou parte dela, seja considerada como advinda de atos cooperativos. A respeito do tratamento tributário a ser dado às cooperativas de trabalho médico no que diz respeito à incidência de IRPJ e de CSLL, recentemente a 1ª Turma da 1 Segundo o Manual de Relacionamento e Integração da Central Nacional Unimed define o intercâmbio como a “negociação entre as Unimed´s do país que gera relações operacionais específicas e normatizadas, para atendimento de usuários, na área de ação de uma cooperativa, contratados por outra do sistema”, envolvendo a "troca de sujeitos da obrigação contratual de atendimento dos usuários". Fl. 2785DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.786 10 Câmara Superior de Recursos Fiscais se posicionou sobre o tema, confirmando a tese da tributação de todo o resultado auferido. Vejase excerto do voto condutor do Acórdão nº 9101 003.018 (sessão de agosto de 2017): "[...] A principal questão sob exame consiste em definir a natureza da receita decorrente da venda de planos de saúde realizada por instituições como a interessada, operadora de planos de saúde organizada como cooperativa. Preliminarmente, o tema que merece discussão é se, em função das atividades exercidas, caberia definir a interessada como cooperativa. Na verdade, anuindo com a recorrente quando reclama seu reconhecimento como operadora de saúde, penso que as atividades que a identificam como tal estão perfeitamente delineadas ao contrário da realização de atos cooperativos, prática essa não vislumbrada no procedimento fiscal. A fiscalizada entende que se o ato é praticado em benefício da cooperativa só haveria distinção entre atos cooperativos principais e auxiliares. Essa tese parte de uma interpretação extensiva da definição do ato cooperativo prevista no art. 79 da Lei nº 5.764/71. Nos termos desse dispositivo, ato cooperativo é aquele praticado entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si. Com base nessa definição, o Parecer Normativo CST nº 38/80 exemplificou várias atividades que seriam tipicamente enquadradas como ato cooperativo e outras que estariam excluídas desse campo. Não vislumbrei qualquer irregularidade no Parecer, até porque discordo de qualquer tipo de ampliação do conceito estabelecido no art. 79 da Lei nº 5.764/71. Os dispositivos da Lei em comento regulamentam a atividade cooperativa em sua essência, inclusive estabelecendo mecanismos de incentivo ao cooperativismo tendo como escopo, seja qual for o objeto social da organização, a prestação de serviços diretamente aos associados. Sob esse prisma, a tentativa de ampliação do conceito de ato cooperativo revela a dificuldade encontrada por uma organização do tipo Unimed para enquadrar suas atividades nos termos da Lei do cooperativismo. Isso porque a recorrente, muito mais do que uma cooperativa de trabalho, é uma operadora de planos de saúde atuando num mercado competitivo que a obriga a transacionar com terceiros sob regras absolutamente estranhas ao espírito do cooperativismo. Assim, pleiteia a recorrente que benefícios tributários direcionados às cooperativas sejam aplicados em atividades de natureza mercantil, o que se constituiria em privilégio injusto com as demais empresas que atuam no ramo, absolutamente contrário à isonomia. O Fisco constatou que o faturamento da empresa provém fundamentalmente da comercialização de planos de saúde. Não resta dúvida, portanto, de que a recorrente considerou como ato cooperado a atividade tipicamente mercantil exercida como operadora de planos de saúde junto a terceiros. Em função da premissa equivocada por ela assumida, as discussões quanto à regularidade do rateio efetuado tornamse irrelevantes. Caberia à interessada ter especificado na escrituração a parcela correspondente a atos cooperativos e não cooperativos de modo a que ficasse destacado a parte do valor contratado destinado à remuneração dos serviços médicos prestados pelos cooperados. Fl. 2786DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.787 11 No momento em que essa segregação deixa de ser efetuada ou é executada irregularmente pela premissa equivocada de tratar as receitas de planos de saúde integralmente como derivadas de atos próprios da cooperativa, não há como exigir que esse procedimento seja efetuado pela Fiscalização. Além do que, como já mencionado, não há qualquer indicativo de auferimento de outro tipo de receita em valor digno de menção. Quanto à natureza da atividade de venda de planos de saúde a jurisprudência administrativa caminha na mesma linha do entendimento aqui esposado: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ. Exercício: 2007, 2008 IRPJ. CSLL. SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS. RECEITA PROVENIENTE DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE A TERCEIROS (PACIENTES). ATO NÃO COOPERATIVO. Os resultados de atos nãocooperativos, caracterizados pelo fornecimento de serviços a terceiros não cooperados, não estão abrigados pela nãoincidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob a sistemática do art. 543C do CPC.(Acórdão 1102000.936). COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. COMERCIALIZAÇÃO, EM NOME PRÓPRIO, DE PLANOS DE SAÚDE (SEGURO SAÚDE) PARA TERCEIROS NÃO COOPERADOS. ATOS PRATICADOS COM TERCEIROS QUE GERAM RECEITA E LUCRO. NATUREZA MERCANTIL. NECESSIDADE DE SEGREGAÇÃO DAS RECEITAS, CUSTOS, DESPESAS E RESULTADOS DO ATO COOPERATIVO E DO ATO NÃO COOPERADO. [...] No caso, a Unimed, que comercializa planos de saúde, que tem traços de seguro saúde, presta serviços privados de saúde, caracterizandose assim sua natureza mercantil na relação entre seus associados, ou seja, vende, por meio da intermediação de terceiros, serviços de assistência médica aos seus associados.(Acórdão1802001.354) Salientese que o Acórdão 1102000.936, de ementa acima transcrita, referese à interessada. Se ainda restasse alguma dúvida, o STJ manifestouse no mesmo sentido em relação às Unimeds, como reconheceu a recorrente, eis que a decisão abaixo transcrita foi por ela mencionada na peça de defesa: RECURSO ESPECIAL Nº 237.348 SC (1999/01003660) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : RICARDO PY GOMES DA SILVEIRA E OUTROS RECORRIDO : UNIMED DE FLORIANÓPOLIS COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO LTDA ADVOGADO : LECYAN MENDES SLOVINSKI E OUTROS EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. COOPERATIVA MÉDICA. ATOS NÃOCOOPERATIVOS. 1. A UNIMED presta serviços privados de saúde, ficando evidenciada,assim sua natureza mercantil na relação com seus associados, ou seja, vende, por meio da intermediação de terceiros, serviços de assistência médica aos seus associados. 2. O fornecimento de serviços a terceiros e de terceiros nãoassociados, caracterizase como atos nãocooperativos, sujeitandose, portanto, à incidência do Imposto de Renda. 3. Recurso especial provido. Curiosamente, a recorrente ousou afirmar que o Acórdão estaria “equivocado” como se, numa total inversão de valores, tivesse condições de criticar uma decisão do Tribunal Superior fora do âmbito processual. Fl. 2787DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.788 12 A jurisprudência apresentada pela interessada não lhe socorre, ao contrário, fortalece o entendimento do Fisco. O Acórdão 3403001.916 foi trazido para fortalecer a tese de que a prática de atos cooperativos e não cooperativos não descaracterizariam a cooperativa, Essa circunstância não está em discussão no presente caso pois não houve tal descaracterização. Por outro lado, ao tratar da receita com a venda de planos de saúde o acórdão em questão manifestase na mesma linha da Fiscalização e da decisão recorrida (destaques acrescidos): "[...] As entradas de recursos nas cooperativas médicas correspondem, basicamente, aos pagamentos de planos de saúde realizados pelos clientes que contratam os serviços da cooperativa e de seus cooperados. Como as receitas são originadas dos pagamentos que são realizados pelo usuários dos planos de saúde, que não são cooperados, tais atos não configuram ato cooperativo, de modo que a receita originada destas vendas deve ser submetida à incidência de PIS/Cofins.; [...]" O acórdão 3403001.884 ao afirmar que as cooperativas podem adotar qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, apenas explicita a previsto na Lei nº 5.764/71. Esse fato também não está em discussão pois o que se aventou não foi eventual proibição, mas sim a inadequação prática da Unimed ao cooperativismo previsto na lei. Da mesma forma que o exposto no parágrafo anterior, aqui também o acórdão vai na mesma linha da Fiscalização e da decisão recorrida: "[...] Assim, é evidente que a recorrente não age em nome dos associados como mera repassadora de recursos. A recorrente pratica atos jurídicos com não cooperados e figura como contratante dos planos privados de assistência à saúde que comercializa, prestando serviço em caráter oneroso, definido no art. 1º, I, da Lei nº 9.656/98. Portanto, as receitas provenientes da comercialização dos planos de saúde são decorrentes da prestação de serviço (art.1º, I, da Lei nº 9.656/98) a não cooperados, sujeitandose à incidência das contribuições ao PIS e Cofins. [...]" Os Acórdãos 180300.187, 910100.339 e 0105.828 tratam da necessidade de segregação das receitas quando demonstrado pela correta segregação contábil que a cooperativa aufere receitas de atos cooperados e não cooperados. No presente caso não foi comprovada a existência de qualquer receita que não aquela decorrente da venda de planos de saúde considerada, como já explicitado nesse voto, atividade com terceiros caracterizando ato não cooperado. O acórdão 1801001.206 e aquele referente ao recurso 237.603 tratam de diferenciação entre atos fim, meio e auxiliares, matéria essa estranha ao presente feito principalmente por não tratarem de organizações como a Unimed muito menos da natureza da receita oriunda da venda de planos de saúde. Por fim, para dirimir qualquer dúvida que ainda possa persistir, transcrevese abaixo trecho do Acórdão proferido pelo TRF da 2ª Região, por sua vez extraído da transcrição contida no Acórdão proferido na análise do Resp nº 903.699 interposto pela Fazenda Fl. 2788DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.789 13 Nacional onde, segundo pronunciamento da própria interessada, a Relatora Ministra Eliana Calmon deu ao ato cooperativo sua correta interpretação. O recurso foi negado e o Acórdão foi mantido em sua integralidade. Ressaltese a importante diferenciação em destaque na texto: "[...] Não assiste razão ao Il. Representante do Ministério Público Federal. Com efeito, a cooperativa Impetrante tem como objeto a prestação de serviços na área de saúde, e como tal procura colocar à disposição do mercado a utilização desses serviços, promovendo a necessária aproximação dos usuários com os cooperados que os prestam, a quem devem ser repassadas as vantagens advindas da operação. In casu, a Impetrante age em nome dos associados, como simples mandatária, sendo certo que a atividade exercida está compreendida no objeto para a qual foi a mesma idealizada, restando caracterizada como ato cooperativo próprio de suas finalidades a relação jurídica praticada. Diferentemente é a hipótese em que a entidade oferece serviços profissionais médicos mediante adesão a determinado plano de saúde. Neste caso, há nítida finalidade mercantil no ato praticado, posto que a cooperativa paga diretamente o profissional pelo serviço prestado, exercendo em favor dos adquirentes do plano a coordenação e supervisão das atividades desenvolvidas pelos cooperados, mediante retribuição mensal de uma quantia previamente fixada. [...]" " [...] E tal entendimento não poderia ser outro em razão do decidido no âmbito do REsp nº 58.265/SP em julgamento representativo de controvérsia, no rito do art. 543C do CPC/1973, cujo entendimento deve ser obrigatoriamente observado no âmbito desta Corte Administrativa, nos termos do § 2º do art. 62 do Anexo II do RICARF. Nesse julgado apreciouse a possibilidade de tributação sobre resultado positivo decorrente de aplicações financeiras realizadas por cooperativas, conforme se observa em sua ementa transcrita a seguir: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESULTADO POSITIVO DECORRENTE DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS REALIZADAS PELAS COOPERATIVAS. INCIDÊNCIA. ATOS NÃOCOOPERATIVOS. SÚMULA 262/STJ. APLICAÇÃO. 1. O imposto de renda incide sobre o resultado positivo das aplicações financeiras realizadas pelas cooperativas, por não caracterizarem "atos cooperativos típicos" (Súmula 262/STJ). 2. A base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas (critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária) compreende o lucro real, o lucro presumido ou o lucro arbitrado, correspondente ao período de apuração do tributo. 3. O lucro real é definido como o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária (artigo 6º, do DecretoLei 1.598/77, repetido pelos artigos 154, do RIR/80, e 247, do RIR/99). 4. As sociedades cooperativas, quando da determinação do lucro real, apenas podem excluir do lucro líquido os resultados positivos decorrente da prática de "atos cooperativos típicos", assim considerados aqueles praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais (artigo 79, caput, da Lei 5.764/71). Fl. 2789DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.790 14 5. O artigo 111, da Lei das Cooperativas (Lei 5.764/71), preceitua que são consideradas rendas tributáveis os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de aquisição de produtos ou de fornecimento de bens e serviços a não associados (artigos 85 e 86) e de participação em sociedades não cooperativas (artigo 88), assim dispondo os artigos 87 e 88, parágrafo único, do aludido diploma legal (em sua redação original): "Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do 'Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social' e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos. Art. 88. Mediante prévia e expressa autorização concedida pelo respectivo órgão executivo federal, consoante as normas e limites instituídos pelo Conselho Nacional de Cooperativismo, poderão as cooperativas participar de sociedades não cooperativas públicas ou privadas, em caráter excepcional, para atendimento de objetivos acessórios ou complementares. Parágrafo único. As inversões decorrentes dessa participação serão contabilizadas em títulos específicos e seus eventuais resultados positivos levados ao 'Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social'." 6. Outrossim, o Decreto 85.450/80 (Regulamento do Imposto de Renda vigente à época) preceituava que: "Art. 129 As sociedades cooperativas, que obedecerem ao disposto na legislação específica, pagarão o imposto calculado unicamente sobre os resultados positivos das operações ou atividades: I de comercialização ou industrialização, pelas cooperativas agropecuárias ou de pesca, de produtos adquiridos de não associados, agricultores, pecuaristas ou pescadores, para completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou para suprir capacidade ociosa de suas instalações industriais (Lei n. 5.764/71, artigos 85 e 111); II de fornecimento de bens ou serviços a não associados, para atender aos objetivos sociais (Lei n. 5.764/71, artigos 86 e 111). III de participação em sociedades não cooperativas, públicas ou privadas, para atendimento de objetivos acessórios ou complementares, desde que prévia e expressamente autorizadas pelo órgão executivo federal competente (Lei n. 5.764/71, artigos 88 e 111). § 1º É vedado às cooperativas distribuir qualquer espécie de benefício às quotaspartes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros, excetuados os juros até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano atribuídos ao capital integralizado (Lei n. 5.764/71, art. 24, § 3º, e DecretoLei n. 1.598/77, art. 39, I, b). § 2º A inobservância do disposto no parágrafo anterior importará tributação dos resultados, na forma prevista neste Regulamento." 7. Destarte, a interpretação conjunta dos artigos 111, da Lei das Cooperativas, e do artigo 129, do RIR/80, evidencia a mens legislatoris de que sejam tributados os resultados positivos decorrentes de atos não cooperativos, ou seja, aqueles praticados entre a cooperativa e não associados, ainda que para atender a seus objetivos sociais. 8. Deveras, a caracterização de atos como cooperativos deflui do atendimento ao binômio consecução do objeto social da cooperativa e realização de atos com seus associados ou com outras cooperativas, não se revelando suficiente o preenchimento de apenas um dos aludidos requisitos. Fl. 2790DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.791 15 9. Ademais, o ato cooperativo típico não implica operação de mercado, ex vi do disposto no parágrafo único, do artigo 79, da Lei 5.764/71. 10. Conseqüentemente, as aplicações financeiras, por constituírem operações realizadas com terceiros não associados (ainda que, indiretamente, em busca da consecução do objeto social da cooperativa), consubstanciam "atos nãocooperativos", cujos resultados positivos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda. 11. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008 (REsp. n. 58.265 / SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09.12.2009) [grifei] É importante ressaltar que, posteriormente, no voto condutor do AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.221.603 – SP, o Ministro Mauro Campbell Marques esclareceu que, embora no REsp nº 58.265/SP se estivesse apreciando no caso hipótese de "resultado positivo das aplicações financeiras realizadas pelas cooperativas", extraise de suas razões de decidir que: [...] as operações realizadas com terceiros não associados (ainda que, indiretamente, em busca da consecução do objeto social da cooperativa), consubstanciam "atos não cooperativos", cujos resultados positivos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda (REsp. n. 58.265 / SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09.12.2009). Por esta razão, a Segunda Turma do STJ decidiu que: a questão sobre a incidência tributária nas relações jurídicas firmadas entre as Cooperativas e terceiros diz respeito a tema já pacificado na jurisprudência desta Corte, não havendo mais dúvidas quanto ao seu julgamento, sejam terceiros na qualidade de contratantes de planos de saúde, sejam na qualidade de credenciados pela Cooperativa para prestarem serviços aos cooperados, motivo pelo qual a tributação do IRPJ e CSLL deverá ocorrer normalmente sobre tais atos negociais. E a fim de que não paire dúvidas de que a matéria em debate nestes autos foi decidida pela sistemática de recursos repetitivos, reproduzse a ementa também desse julgado: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. COOPERATIVA DE TRABALHO. UNIMED. SERVIÇOS PRESTADOS A TERCEIROS. ATOS NÃO COOPERATIVOS. INCIDÊNCIA DO IRPJ E DA CSLL SOBRE OS ATOS NEGOCIAIS. TEMA JÁ JULGADO PELA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543C, DO CPC EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTAÇÃO DE DESPESAS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 1. Ato cooperativo é aquele que a cooperativa realiza com os seus cooperados ou com outras cooperativas, sendo esse o conceito que se extrai da interpretação do art. 79 da Lei nº Fl. 2791DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.792 16 5.764/71, dispositivo que institui o regime jurídico das sociedades cooperativas. 2. Na hipótese dos autos, a contratação, pela Cooperativa, de serviços laboratoriais, hospitalares e de clínicas especializadas, atos objeto da controvérsia interpretativa, não se amoldam ao conceito de atos cooperativos, caracterizandose como atos prestados a terceiros. 3. A questão sobre a incidência tributária nas relações jurídicas firmadas entre as Cooperativas e terceiros é tema já pacificado na jurisprudência desta Corte, sejam os terceiros na qualidade de contratantes de planos de saúde (pacientes), os sejam na qualidade de credenciados pela Cooperativa para prestarem serviços aos cooperados (laboratórios, hospitais e clínicas), deve haver a tributação do IRPJ e CSLL normalmente sobre tais atos negociais. 4. Consoante o julgado no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 58.265/SP, “[...] as operações realizadas com terceiros não associados (ainda que, indiretamente, em busca da consecução do objeto social da cooperativa), consubstanciam 'atos nãocooperativos', cujos resultados positivos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda” (REsp. n. 58.265/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09.12.2009). 5. A tese de que se trata de tributação sobre uma despesa e não sobre uma receita da Cooperativa não foi apreciada pela Corte de origem, o que atrai o teor das Súmulas 282 e 356/STF. 6. Agravo regimental não provido.” [grifei] E não se trata de um mero julgado isolado, pois tal entendimento vem sendo reiteradamente aplicado no âmbito do STJ. Vejase: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA MÉDICA. ATOS NÃOCOOPERATIVOS. 1. A UNIMED presta serviços privados de saúde, ficando evidenciada assim a sua natureza mercantil na relação com seus associados, ou seja, vende, por meio da intermediação de terceiros, serviços de assistência médica aos seus associados. 2. O fornecimento de serviços a terceiros e de terceiros não associados caracterizase como ato nãocooperativo, sujeitandose, portanto, à incidência do Imposto de Renda. Precedentes: REsp. Nº 237.348 SC, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 17 de fevereiro de 2004; REsp 418.352/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 23.09.02; REsp 215.311 / MA, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/10/2000; REsp 746.382/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 9.10.2006. Fl. 2792DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.793 17 3. Agravo regimental nãoprovido.” (AgRg no REsp 751.460/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.2.2009 – destaques acrescidos) TRIBUTÁRIO COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO E ASSEMELHADOS PIS E COFINS ATOS PRATICADOS COM NÃOASSOCIADOS: INCIDÊNCIA PRECEDENTES. 1. É legítima a incidência do PIS e da COFINS, tendo como base de cálculo o faturamento das cooperativas de trabalho médico, conceito que restou definido pelo STF como receita bruta de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, por ocasião do julgamento da ADC 01/DF e mais recentemente, dos Recursos Extraordinários 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, dentre outros. 2. De igual maneira, na linha da jurisprudência da Suprema Corte, o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo, a que se refere o art. 146, III, “c”, da Carta Magna e o tratamento constitucional privilegiado a ser concedido ao ato cooperativo não significam ausência de tributação. 3. Reformulação do entendimento da Relatora nesse particular. 4. A partir dessas premissas, e das expressas disposições das Leis 5.764/71 e LC 70/91, e ainda do art. 111 do CTN, não pode o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, criando isenção sobre os valores que ingressam na contabilidade da pessoa jurídica e que, posteriormente, serão repassados a seus associados, relativamente às operações praticadas com terceiros. 5. Apenas sobre os atos cooperativos típicos, assim entendidos como aqueles praticados na forma do art. 79 da Lei 5.764/71 não ocorre a incidência de tributos, consoante a jurisprudência consolidada do STJ. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 635.986/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 25.9.2008 – destaques acrescidos) COFINS. COOPERATIVAS MÉDICAS. CARACTERIZAÇÃO OU NÃO DE ATO COOPERATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. CARÁTER EMPRESARIAL. I É assente o entendimento nesta Corte, no sentido de não ser cabível a isenção da COFINS sobre os atos das sociedades cooperativas médicas, relacionados à intermediação entre cooperados e terceiros, estes adquirentes de Plano de Saúde, visto que a prestação de tais serviços não se configura como ato tipicamente cooperativo, mas mercantil, sendo, portanto, cabível a incidência da referida exação. Precedentes: AgRg no REsp nº 788904/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 15/09/2008; REsp nº 729.947/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 24/05/07; REsp nº 807.690/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/02/2007; e REsp nº 778.135/MG, Fl. 2793DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.794 18 Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 13/02/2006. II Agravo regimental improvido”. (AgRg no AgRg no Resp 1033732/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, Dje 1.12.2008 destaques acrescidos) TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PIS. COOPERATIVAS. ISENÇÃO. ATOS COOPERATIVOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CONCEITO DE FATURAMENTO MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os atos que não são tipicamente cooperativos, tais como os serviços prestados por sociedades cooperativas médicas a terceiros (nãoassociados), são passíveis de incidência do PIS. [...] 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.” (REsp 746.382/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 9.10.2006) No caso concreto, contudo, há de ressaltar que não foi esse o critério adotado pela autoridade fiscal que, considerando como atos cooperativos os valores que dizem respeito ao pagamento dos médicos cooperados realizou rateios dos custos da recorrente. Nesse cenário, resta impossibilitada a aplicação integral do entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo, sob pena de afronta aos artigos 142 e 146 do CTN, bem como na impossibilidade de se agravar a exigência em razão de recurso voluntário apresentado pela interessada. Conforme relatado, em sede de resolução requereuse à unidade de origem que esclarecesse se, na realização do rateio que embasa a exigência, houvera levado em consideração as receitas e custos referentes ao chamado intercâmbio. Realizada a diligência, à fl. 2760 esclarece a autoridade fiscal que: Informamos que no Auto de Infração não foram utilizadas as receitas/despesas com intercâmbio de serviços para apurar a proporcionalização dos custos e despesas para definição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Resta agora analisar qual seria a melhor classificação para as receitas e despesas relativas a intercâmbio, assim entendida como a “negociação entre as Unimed´s do país que gera relações operacionais específicas e normatizadas, para atendimento de usuários, na área de ação de uma cooperativa, contratados por outra do sistema”, envolvendo a "troca de sujeitos da obrigação contratual de atendimento dos usuários”. Tratase, conforme se observa de receitas e custos atrelados a atendimentos realizados por uma determinada Unimed a usuários atrelados a outra Unimed. O exemplo trazido pela recorrente em sua peça recursal explica bem tal conceito: Exemplifiquese para melhor entendimento: um usuário paciente da Unimed João Monlevade (Unimed Origem) poderá ser atendido, quando necessário, Fl. 2794DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.795 19 por um médico cooperado da Unimed BH (Unimed Destino), atendimento que se dará na cidade de Belo Horizonte e viceversa. De fato, tendo em vista que o usuário é filiado à Unimed João Monlevade, esta, repassa à Unimed B H o valorcusto do atendimento prestado. Portanto, Á "resultado" gerado não pertence à Unimed João Monlevade, mas à rede médicohospitalarlaboratorial etc. da Unimed BH. Nesse cenário, na realidade, o ato denominado de intercâmbio amoldase ao conceito de ato cooperativo, uma vez que é realizado entre duas cooperativas entre si associadas, nos termos do caput do art. 79 da Lei nº 5.764, de 1971 e, portanto, para fins do rateio realizado pela autoridade fiscal, os custos correspondentes deveriam estar classificados como aqueles associados aos atos cooperativos. Pois, nesse cenário, impõese ajustar as bases de cálculo de acordo com os novos percentuais de rateio apuradas pela própria autoridade fiscal em diligência e o respectivo lucro líquido do período, considerandose tão somente os atos não cooperativos como sujeitos à incidência de IRPJ e de CSLL (fls. 26712676): Período de Apuração Atos Cooperativos Atos Não Cooperativos Base de Cálculo 1º Trimestre de 2008 80,212959% 19,787041% 67.395,27 2º Trimestre de 2008 79,389435% 20,610565% 61.556,86 3º Trimestre de 2008 80,345938% 19,654062% 86.594,88 4º Trimestre de 2008 82,183584% 17,816416% 167.135,63 Obs.: Considerandose que nos autos de infração de IRPJ e de CSLL não houve adições, exclusões ou compensações realizadas, o lucro líquido do período corresponde exatamente à base de cálculo de IRPJ e de CSLL Evidentemente, ante à íntima relação de causa e efeito que os vincula, estendese ao lançamento reflexo de CSLL, no que couber, a decisão prolatada no lançamento de IRPJ. 2.2 DA MULTA DE OFÍCIO E DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Por fim, alegou o contribuinte que a multa cominada, ainda que reduzida para 75%, seria confiscatória, questionando ainda a legalidade da cobrança de juros sobre a multa de ofício. A respeito da decisão do STF sobre o patamar máximo de multa em 100% do tributo, com a redução da penalidade já levada a efeito por decisão definitiva de primeira instância para 75%, tornase sem efeito qualquer discussão sobre o tema, até mesmo porque o percentual da multa nesse patamar está prevista em lei em relação à qual não há qualquer decisão do STF declarandoa inconstitucional. Fl. 2795DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.796 20 No que diz respeito ao precedente declarando inconstitucional multa de 60% (AgRg no RE 591969), é importante destacar que o caso em apreço dizia respeito a mera multa moratória, não tratando de hipótese de lançamento de ofício Em relação aos argumentos sobre confisco, esclareçase, ainda, que a vedação à utilização de tributo com efeito de confisco, preceituada pelo art. 150, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil não se destina aos aplicadores da Lei, mas sim ao Poder Legislativo, que deve tomar em consideração tal preceito quando da elaboração das leis. Ademais, sobre a matéria este Conselho já pacificou seu entendimento por meio da Súmula nº 2, cujo teor é o seguinte: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. No que diz respeito à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, outra sorte não merece o recurso. Observase, inicialmente, que a questão tem sido objeto intenso debate pela Câmara Superior, haja vista que, num lapso de poucos meses, ocorreram votações em sentidos opostos, ambos decididos por maioria apertada de votos, como se verifica dos acórdãos n° 910100539, de 11/03/2010, e n° 910100.722, de 08/11/2010. Abstraindose de argumentos finalísticos, como o enriquecimento ilícito do Estado, os quais fogem à alçada deste tribunal administrativo, conforme determina a Súmula CARF n° 2, expõese os fundamentos considerados suficientes para justificar a cobrança nos presentes autos, com espelho no acórdão n° 910100539, de 11/03/2010, de lavra da Conselheira Viviane Vidal Wagner: O conceito de crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, comporta tanto tributo quanto penalidade pecuniária. Uma interpretação literal e restritiva do caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96, que regula os acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições, pode levar à equivocada conclusão de que estaria excluída desses débitos a multa de ofício. Contudo, uma norma não deve ser interpretada isoladamente, especialmente dentro do sistema tributário nacional. No dizer do jurista Juarez Freitas (2002, p.70), "interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do direito". Merece transcrição a continuidade do seu raciocínio: "Não se deve considerar a interpretação sistemática como simples instrumento de interpretação jurídica. É a interpretação sistemática, quando entendida em profundidade, o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que ou se compreendem os enunciados prescritivos nos Fl. 2796DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.797 21 plexos dos demais enunciados ou não se alcançará compreendêlos sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação." (A interpretação sistemática do direito, 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 74). Daí, por certo, decorrerá uma conclusão lógica, já que interpretar sistematicamente implica excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema. O art. 161 do CTN não distingue a natureza do crédito tributário sobre o qual deve incidir os juros de mora, ao dispor que o crédito tributário não pago integralmente no seu vencimento é acrescido de juros de mora, independentemente dos motivos do inadimplemento. Nesse sentido, no sistema tributário nacional, a definição de crédito tributário há de ser uniforme. De acordo com a definição de Hugo de Brito Machado (2009, p.172), o crédito tributário "é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)." A obrigação tributária principal referente à multa de ofício, a partir do lançamento, convertese em crédito tributário, consoante previsão do art. 113, §1°, do CTN: Art. 113 A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1° A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito tributário dela decorrente. (destacouse) A obrigação principal surge, assim, com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, o que inclui a multa de ofício proporcional. A multa de ofício é prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e é exigida "juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago''" (§1°). Assim, no momento do lançamento, ao tributo agregase a multa de ofício, tornandose ambos obrigação de natureza pecuniária, ou seja, principal. A penalidade pecuniária, representada no presente caso pela multa de ofício, tem natureza punitiva, incidindo sobre o montante não pago do tributo devido, constatado após ação fiscalizatória do Estado. Fl. 2797DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.798 22 Os juros moratórios, por sua vez, não se tratam de penalidade e têm natureza indenizatória, , compensarem o atraso na entrada dos recursos que seriam de direito da União. A própria lei em comento traz expressa regra sobre a incidência de juros sobre a multa isolada. Eventual alegação de incompatibilidade entre os institutos é de ser afastada pela previsão contida na própria Lei n° 9.430/96 quanto à incidência de juros de mora sobre a multa exigida isoladamente. O parágrafo único do art. 43 da Lei n° 9.430/96 estabeleceu expressamente que sobre o crédito tributário constituído na forma do caput incidem juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. O art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, ao se referir a débitos decorrentes de tributos e contribuições, alcança os débitos em geral relacionados com esses tributos e contribuições e não apenas os relativos ao principal, entendimento, dizia então, reforçado pelo fato de o art. 43 da mesma lei prescrever expressamente a incidência de juros sobre a multa exigida isoladamente. Nesse sentido, o disposto no §3° do art. 950 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99) exclui a equivocada interpretação de que a multa de mora prevista no caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96 poderia ser aplicada concomitantemente com a multa de ofício. Art.950. Os débitos não pagos nos prazos previstos na legislação específica serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso (Lei n° 9.430, de 1996, art. 61). §1°A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do imposto até o dia em que ocorrer o seu pagamento (Lei n° 9.430, de 1996, art. 61, §1°). §2°O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento (Lei n°9.430, de 1996, art. 61, §2°). §3°A multa de mora prevista neste artigo não será aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação da multa decorrente de lançamento de ofício. A partir do trigésimo primeiro dia do lançamento, caso não pago, o montante do crédito tributário constituído pelo tributo mais a multa de ofício passa a ser acrescido dos juros de mora devidos em razão do atraso da entrada dos recursos nos cofres da União. Fl. 2798DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.799 23 No mesmo sentido já se manifestou a Câmara Superior de Recursos Fiscais quando do julgamento do Acórdão n° CSRF/0400.651, julgado em 18/09/2007, com a seguinte ementa: JUROS DE MORA MULTA DE OFÍCIO OBRIGAÇÃO PRINICIPAL A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de ofício proporcional. O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic. Cabe referir, ainda, a Súmula Carf n° 5: "São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral." Diante da previsão contida no parágrafo único do art. 161 do CTN, buscase na legislação ordinária a norma complementar que preveja a correção dos débitos para com a União. Para esse fim, a partir de abril de 1995, temse a taxa Selic, instituída pela Lei n° 9.065, de 1995. No âmbito do Poder Judiciário, a jurisprudência é forte no sentido da aplicação da taxa de juros Selic na cobrança do crédito tributário, como se vê no exemplo abaixo: REsp 1098052 / SP RECURSO ESPECIAL2008/02395728 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2008 Ementa PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. NÃOOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. 1. É infundada a alegação de nulidade por maltrato ao art. 535 do Código de Processo Civil, quanto o recorrente busca tãosomente rediscutir as razões do julgado. 2. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte e na falta de pagamento da exação no vencimento, a inscrição em dívida ativa independe de procedimento administrativo. Fl. 2799DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.800 24 3. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários (Precedentes: AgRg nos EREsp 579.565/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 11.09.06 e AgRg nos EREsp 831.564/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12.02.07). No âmbito administrativo, a incidência da taxa de juros Selic sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal foi pacificada com a edição da Súmula CARF n° 4, de observância obrigatória pelo colegiado, por força de norma regimental (art. 72 do RICARF), nos seguintes termos: Súmula CARF n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. No que se refere ao período de 01/01/1995 a 31/12/1996, sustentam alguns que o Parecer MF/SRF/Cosit nº 28/98 teria deixado claro não ser exigível a incidência de juros sobre a multa de ofício tendo em vista as disposições do inciso I, do art. 84, da Lei nº 8.981/95. O mencionado Parecer, ainda que conclua pela incidência dos juros sobre a multa de ofício para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, de fato manifestase nos termos dessa tese. Entretanto, constatase que o referido Ato Administrativo não levou em consideração a alteração legislativa trazida pela MP nº 1.110, de 30/08/95, que acrescentou o § 8º ao art. 84, da Lei 8.981/95, e que estendeu os efeitos do disposto no caput aos demais créditos da Fazenda Nacional cuja inscrição e cobrança como Dívida Ativa da União seja de competência da Procuradoria da Fazenda Nacional. Cumpre esclarecer ainda que as três turmas da Câmara Superior, em decisões recentes, vêm confirmando a incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício (Acórdãos 9101001.863, 9202003.150 e 9303002.400). Por fim, corroborando o aqui exposto, o STJ vem firmando entendimento no mesmo sentido, entendendo que os juros moratórios incidem sobre a multa de ofício, conforme se observa na ementa a seguir reproduzida: DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA FISCAL PUNITIVA. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. Precedentes citados: REsp 1.129.990PR, DJe 14/9/2009, e REsp 834.681MG, DJe 2/6/2010. AgRg no REsp 1.335.688PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 4/12/2012. Ressaltase ainda que, em recentes julgados o STJ decidiu que, no âmbito do parcelamento especial previsto na Lei nº 11.941/2009, as remissões previstas em tal dispositivo Fl. 2800DF CARF MF Processo nº 13629.721517/201242 Acórdão n.º 1301002.819 S1C3T1 Fl. 2.801 25 legal para as multas de mora e de ofício não autorizam aplicações de reduções superiores às fixadas na mesma lei (45%) para os juros de mora incidentes sobre tais penalidades, ou seja, visto sob outro enfoque, reafirmouse o entendimento de que incidem juros moratórios sobre as multas de mora e de ofício. Tal exegese pode ser observada no REsp 1.492.246/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, segunda turma, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015) e no REsp 1.510.603–CE (Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/08/2015), em relação ao qual transcrevese a seguir sua ementa: TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO. 11.941/2009. REMISSÃO DE MULTA EM 100%. DESINFLUÊNCIA NA APURAÇÃO DOS JUROS DE MORA. PARCELAS DISTINTAS. PRECEDENTE. 1. "Em se tratando de remissão, não há qualquer indicativo na Lei n. 11.941/2009 que permita concluir que a redução de 100% (cem por cento) das multas de mora e de ofício estabelecida no art. 1º, §3º, I, da referida lei implique uma redução superior à de 45% (quarenta e cinco por cento) dos juros de mora estabelecida nos mesmo inciso, para atingir uma remissão completa da rubrica de juros (remissão de 100% de juros de mora), como quer o contribuinte " (REsp 1.492.246/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015.). 2. Consequentemente, a Lei n. 11.941/2009 tratou cada parcela componente do crédito tributário (principal, multas, juros de mora e encargos) de forma distinta, de modo que a redução percentual dos juros moratórios incide sobre as multas tão somente após a apuração atualizada desta rubrica (multa). Recurso especial provido. REsp 1.510.603– CE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/08/2015. Isso posto, voto por manter tal exigência. 3 CONCLUSÃO Isso posto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, reduzindo as bases de cálculo de IRPJ e de CSLL para R$ 67.395,27 (1º trimestre/2008), R$ 61.556,86 (2º trimestre/2008), R$ 86.594,88 (3º trimestre/2008) e R$ 167.135,63 (4º trimestre/2008). (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 2801DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19515.002166/2010-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 06 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri May 18 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1996 a 31/10/1998
RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ENUNCIADO Nº 103 DA SÚMULA CARF.
A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes de julgamento.
Não deve ser conhecido o recurso de ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame de sua admissibilidade.
Numero da decisão: 2201-004.176
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício.
(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, José Alfredo Duarte Filho, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Dione Jesabel Wasilewski, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1996 a 31/10/1998 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ENUNCIADO Nº 103 DA SÚMULA CARF. A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes de julgamento. Não deve ser conhecido o recurso de ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame de sua admissibilidade.
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NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ENUNCIADO Nº 103 DA SÚMULA CARF. A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes de julgamento. Não deve ser conhecido o recurso de ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame de sua admissibilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, José Alfredo Duarte Filho, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Dione Jesabel Wasilewski, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 21 66 /2 01 0- 79 Fl. 146DF CARF MF 2 Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 19515.002149/201031, paradigma deste julgamento. Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária "Tratase de recurso de ofício apresentado em face da decisão de primeiro grau, pela qual se deu integral provimento à impugnação do sujeito passivo ao auto de infração que constituiu crédito tributário relativo à contribuição a cargo da empresa e à contribuição para o financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho (SAT) apuradas com base nas remunerações paga aos segurados empregados de empresa prestadora de serviços. De acordo com o relatório da fiscalização, tratase de constituição de crédito tributário visando restabelecer a exigência realizada anteriormente através de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD, referente a contribuições apuradas com base no instituto da solidariedade, que foi anulada por vício formal. A exigência foi impugnada pelo sujeito passivo, o que rendeu ensejo ao Acórdão recorrido, pelo qual se reconheceu a decadência do direito de lançar do fisco, uma vez que entre a data que declarou a nulidade por vício formal do lançamento anterior e aquela em que o novo crédito foi constituído transcorreuse prazo superior a cinco anos. Segundo a decisão recorrida, o valor total do crédito constituído na ação fiscal superou o limite de alçada previsto na Portaria MF nº 3, de 2008, de RS 1.000.000,00. Considerando esse somatório, foi apresentado recurso de ofício para este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. Neste colegiado, o processo em análise compôs lote sorteado em sessão pública para esta conselheira. É o que havia para ser relatado." Fl. 147DF CARF MF Processo nº 19515.002166/201079 Acórdão n.º 2201004.176 S2C2T1 Fl. 3 3 Voto Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira Relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, de 06 de março de 2018, proferido no julgamento do processo n° 19515.002149/201031, paradigma ao qual o presente processo encontrase vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, de 06 de março de 2018: Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária “Conforme se extrai do relatório, este processo compõe um conjunto de processos decorrentes da mesma ação fiscal e julgados na mesma sessão, com um total de crédito tributário afastado superior a R$ 1.000.000,00, limite previsto na Portaria MF nº 03, de 2008, o que justificou que a autoridade julgadora de primeira instância administrativa recorresse de ofício. Ocorre, porém, que a análise da admissibilidade do recurso de ofício deve ser realizada em vista do limite de alçada vigente na data em que ele é apreciado. É o que preceitua, sem embargo, o enunciado nº 103 da Súmula de jurisprudência deste CARF: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Os fundamentos das decisões que serviram de paradigma para este enunciado são bem explicitados pelo trecho que abaixo se transcreve do Acórdão nº 9202003.027, relator o Conselheiro Marcelo Oliveira: Em síntese, o cerne da questão versa sobre o conhecimento, ou não, de recurso de ofício quando há elevação do valor de alçada, entre o julgamento em primeira instância e o julgamento pelo CARF. Como é cediço, as normas processuais têm aplicação imediata, conforme determinação o Código de Processo Civil (CPC): CPC: “Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicarseão desde logo aos processos pendentes.” Fl. 148DF CARF MF 4 Para a recorrente, entretanto, a norma posterior não pode prejudicar seu direito ao recurso, pois, em síntese, cercearia seu direito à defesa. Com todo respeito, não concordamos com a recorrente. Há uma diferença, relevante, que não pode ser deixada de lado nesta análise: uma das partes (União) foi quem emitiu a norma posterior que fundamentou o não conhecimento do recurso de ofício. No processo civil as norma processuais não são de iniciativa das partes. Ao contrário, a eventual norma processual atinge ambas as partes, beneficiandoas ou as prejudicando, a depender da fase em que se encontre o processo, daí a necessidade de garantia de direitos. Já no processo administrativo fiscal a norma é conseqüência do poder que goza a Administração Pública, o que permite que esta enquanto sujeito processual representado pela Fazenda Nacional, possa criar normas abrindo mão de seus próprios direitos. Esse é o raciocínio presente em acórdãos já proferidos por este Conselho: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2002 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. Não deve ser conhecido o recurso de ofício contra decisão de primeira instância que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa no valor inferior a R$ 1.000.000,00 (Um milhão de reais), nos termos do artigo 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/72, c/c o artigo 1º da Portaria MF nº 03/2008, a qual, por tratarse norma processual, é aplicada imediatamente, em detrimento à legislação vigente à época da interposição do recurso, que estabelecia limite de alçada inferior ao hodierno. (Acórdão: 9202002.652 – CSRF. Relator: Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira). ... ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/1997 a 30/06/1997 RECURSO DE OFÍCIO. ALTERAÇÃO DO LIMITE DE ALÇADA. CONHECIMENTO EQUIVOCADO NULIDADE. Fl. 149DF CARF MF Processo nº 19515.002166/201079 Acórdão n.º 2201004.176 S2C2T1 Fl. 4 5 A verificação do limite de alçada, para efeitos de conhecimento do recurso de ofício pelo Colegiado ad quem, é levada a efeito com base nas normas jurídicas vigentes na data do julgamento desse recurso. Não tendo o Colegiado ad quem observado o novo limite de alçada para o recurso de ofício. Tal julgamento é nulo, de pleno direito, visto que, a competência do órgão julgador, no caso concreto, é conferida pela devolutividade do recurso. Processo Anulado. (Acórdão: 9303002.165 – CSRF. Relator: Henrique Pinheiro Torres). ... REEXAME NECESSÁRIO — LIMITE DE ALÇADA — AMPLIAÇÃO — CASOS PENDENTES Aplicase aos casos não definitivamente julgados o novo limite de alçada para reexame necessário, estabelecido pela Portaria MF n° 03, de 03/01/2008 (DOU de 07/01/2008). (Acórdão: CSRF/0400.965. Relatora: Maria Helena Cotta Cardozo) A criação e elevação do limite de alçada para recursos de ofício tem como um de seus objetivos dar celeridade à solução do processo no âmbito administrativo fiscal, pela diminuição de julgamentos pela segunda instância em processos em que a própria parte (União) demonstra ausência de interesse na continuidade do litígio. Atualmente, o limite de alçada se encontra fixado pelo art. 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017, in verbis: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplicase o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Pelos parâmetros estabelecidos nesta Portaria, o recurso de ofício será cabível sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), valor este que deverá ser verificado por processo. Fl. 150DF CARF MF 6 O crédito tributário exonerado no processo em análise não atende a esses pressupostos, de forma que o recurso de ofício não preenche os requisitos necessários para que seja conhecido. Conclusão Com base no exposto, voto por não conhecer do recurso de ofício. Dione Jesabel Wasilewski – Relatora" Pelo exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira Fl. 151DF CARF MF
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Numero do processo: 16095.000191/2009-84
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Mar 30 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006
COOPERATIVA. REMUNERAÇÃO PAGA AO COOPERADO. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO.
Sobre a remuneração paga e/ou creditada, pela cooperativa ao cooperado - contribuinte individual - incide contribuição previdenciária. Pelo que a cooperativa está obrigada ao recolhimento desta, na forma e no prazo estabelecidos em lei.
COOPERATIVA. VENDA DE PRODUTO NÃO É ATO COOPERATIVO. EQUIPARAÇÃO À EMPRESA. VALOR PAGO A OUTRA COOPERATIVA PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO.
A venda de produto a terceiros por uma cooperativa não se constitui ato cooperativo e, por conseguinte, a mesma equipara-se à empresa no que se refere às obrigações previdenciárias. Assim, sobre o valor dos serviços pago e/ou creditado pela cooperativa a uma outra cooperativa, incide a contribuição previdenciária. Pelo que a cooperativa está obrigada ao recolhimento dessa contribuição, na forma e no prazo estabelecidos em lei.
PROCESSO ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPOSSIBILIDADE.
Descabe reconhecer e declarar, no âmbito administrativo, a inconstitucionalidade de dispositivos legais assim não declarados pelos órgãos jurisdicionais e políticos competentes, nem reconhecido pela Chefia do Poder.
Numero da decisão: 2301-004.449
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
João Bellini Junior - Presidente
Julio Cesar Vieira Gomes - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: JOAO BELLINI JUNIOR, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, ALICE GRECCHI, IVACIR JULIO DE SOUZA, NATHALIA CORREIA POMPEU, LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR e MARCELO MALAGOLI DA SILVA.
Nome do relator: JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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REMUNERAÇÃO PAGA AO COOPERADO. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. Sobre a remuneração paga e/ou creditada, pela cooperativa ao cooperado contribuinte individual incide contribuição previdenciária. Pelo que a cooperativa está obrigada ao recolhimento desta, na forma e no prazo estabelecidos em lei. COOPERATIVA. VENDA DE PRODUTO NÃO É ATO COOPERATIVO. EQUIPARAÇÃO À EMPRESA. VALOR PAGO A OUTRA COOPERATIVA PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A venda de produto a terceiros por uma cooperativa não se constitui ato cooperativo e, por conseguinte, a mesma equiparase à empresa no que se refere às obrigações previdenciárias. Assim, sobre o valor dos serviços pago e/ou creditado pela cooperativa a uma outra cooperativa, incide a contribuição previdenciária. Pelo que a cooperativa está obrigada ao recolhimento dessa contribuição, na forma e no prazo estabelecidos em lei. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPOSSIBILIDADE. Descabe reconhecer e declarar, no âmbito administrativo, a inconstitucionalidade de dispositivos legais assim não declarados pelos órgãos jurisdicionais e políticos competentes, nem reconhecido pela Chefia do Poder. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 09 5. 00 01 91 /2 00 9- 84 Fl. 811DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. João Bellini Junior Presidente Julio Cesar Vieira Gomes Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: JOAO BELLINI JUNIOR, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, ALICE GRECCHI, IVACIR JULIO DE SOUZA, NATHALIA CORREIA POMPEU, LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR e MARCELO MALAGOLI DA SILVA. Fl. 812DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 16095.000191/200984 Acórdão n.º 2301004.449 S2C3T1 Fl. 812 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o lançamento fiscal com ciência em 23/11/2011. O crédito tributário decorre de desconsideração de ato cooperativo em razão da prática de suposto ato mercantil. Segue transcrição de trechos da decisão recorrida: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 COOPERATIVA. REMUNERAÇÃO PAGA AO COOPERADO. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. Sobre a remuneração paga e/ou creditada, pela cooperativa ao cooperado contribuinte individual incide contribuição previdenciária. Pelo que a cooperativa está obrigada ao recolhimento desta, na forma e no prazo estabelecidos em lei. COOPERATIVA. VENDA DE PRODUTO NÃO É ATO COOPERATIVO. EQUIPARAÇÃO À EMPRESA. VALOR PAGO A OUTRA COOPERATIVA PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A venda de produto a terceiros por uma cooperativa não se constitui ato cooperativo e, por conseguinte, a mesma equipara se à empresa no que se refere às obrigações previdenciárias. Assim, sobre o valor dos serviços pago e/ou creditado pela cooperativa a uma outra cooperativa, incide a contribuição previdenciária. Pelo que a cooperativa está obrigada ao recolhimento dessa contribuição, na forma e no prazo estabelecidos em lei. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPOSSIBILIDADE. Descabe reconhecer e declarar, no âmbito administrativo, a inconstitucionalidade de dispositivos legais assim não declarados pelos órgãos jurisdicionais e políticos competentes, nem reconhecido pela Chefia do Poder. ACRÉSCIMOS LEGAIS. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas incidem juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC e multa de mora. MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. A lei aplicase a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua Fl. 813DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 4 prática. O cálculo para a aplicação da multa mais benéfica ao contribuinte deverá ser efetuado no momento do pagamento, parcelamento ou execução do crédito, comparandose a legislação atual e a vigente à época dos fatos geradores. .. i) constituem fatos geradores dessas contribuições as remunerações pagas e/ou creditadas aos seus cooperados (segurados contribuintes individuais), e os valores pagos e/ou creditados às cooperativas de trabalho COOPERMAX e COOPERNAT; ii) foram declarados na Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social GFIP somente as remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados cooperados, mas que informou incorretamente a categoria 17 (contribuinte individual cooperado que presta serviço a empresas contratantes da cooperativa de trabalho), quando o correto deveria ser 13 (contribuinte individualtrabalhador associado à cooperativa de produção), exceto os cooperados com múltiplo vínculos; iii) os valores pagos às cooperativas COOPERMAX e COOPERNAT não foram declarados em GFIP, mas que os mesmos constaram da DIRF Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte, sob o código 3280 IRRF Remuneração de Serviços Prestados Por Associado de Cooperativa de Trabalho; iv) embora tenha sido inicialmente constituída como cooperativa de trabalho, opera como de produção, uma vez que verificouse vendas de produtos de fabricação própria e que não há lançamento de receitas pela prestação de serviços, conforme constatado nos registros contábeis de 2006; Contra a decisão, o recorrente interpôs recurso voluntário, onde se reiteram as alegações trazidas na impugnação: sofreu fiscalização que culminou na lavratura de Auto de Infração, subscrito pela fiscal de rendas Sra. Maria Teresa Malvadosi; ao contrário do asseverado pela fiscal, é a cooperativa que presta serviços aos seus associados, por expressa disposição de lei, no caso, artigos 4 o e 7 o da Lei n° 5.764/71; o item III do art. 10 do Decreto n° 70.235/72 prevê que o Auto de Infração deverá conter a descrição do fato, ou seja, a motivação, sob pena de nulidade; não existe correlação entre os fatos narrados e a infração imputada, o que vem provar a ausência de motivação; quando a Lei n° 8.212/91 equipara a cooperativa à empresa, o faz nos exatos termos do art. 91 da Lei n° 5.764/71, isto é, em relação aos empregados da cooperativa, mas que a impugnante não possui empregados; as cooperativas atuam como representantes dos cooperados, os quais são autônomos; Fl. 814DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 16095.000191/200984 Acórdão n.º 2301004.449 S2C3T1 Fl. 813 5 as cooperativas não podem ser confundidas com as sociedades empresariais, uma vez que não objetivam o lucro, mas sim sobras líquidas e, que, nos termos da lei civil, são consideradas sociedades simples, consoante o parágrafo único do art. 982 do Código Civil; o Poder Executivo incluiu no art. 9o do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, a previsão de que o cooperado integra o conceito de contribuinte individual, sem que a Lei n° 8.212/1991 assim determinasse; sua federação FETRABALHO efetuou consulta perante a Gerência Executiva São Paulo Sul do INSS (doe. 09), a qual reconheceu a não incidência da contribuição previdenciária pela "cota patronal" da Cooperativa de produção, e reconheceu, também, a não incidência da contribuição previdenciária nos atos praticados pelas cooperativas entre si quando forem associadas. a resposta à tal consulta está embasada na Instrução Normativa n° 100/2003; o inciso IV do art. 22 da Lei n° 8.212/1991 instituiu a contribuição previdenciária para a empresa tomadora de serviços de cooperativa, mas que a impugnante não é empresa e que as cooperativas aduzidas são sócias da impugnante, nos termos do art. 79 da Lei n° 5.764/71, razão pela qual não está obrigada ao recolhimento dessa contribuição, consoante consulta referida; a Justiça Federal já analisou o alcance do art. 79 da Lei n° 5.764/71, ao declarar que não há relação jurídica tributária entre o Fisco e a COOPERCAIXA, no que diz respeito ao PIS/COFINS (doe. 14); não há que se falar de multa e juros de mora, pois o acessório segue a sorte do principal, de modo que não havendo o principal os valores lançados a título de acréscimos legais devem ser anulados; não houve omissão de fato gerador na GFIP, uma vez que o Manual GFIP/SEFIP não distingue cooperativa de produção da cooperativa de trabalho, além do que o valor da multa está embasado em artigo revogado (art. 32, § 5 o , da Lei n° 8.212/1991); não se sabe porque a fiscalização ignorou as informações prestadas no sentido que o cooperado Sérgio Luis Madjarof é sócio da empresa Imporpel Ind. e Com. De Papéis Lida. e recolhe a contribuição pelo teto; os demais cooperados citados (Ricardo do Nascimento, José Carlos Del Gemo e Edson Abe) eram matriculados pela sócia COOPERNAT, razão pela qual não constaram da GFIP da impugnante; Fl. 815DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 6 a partir de 10/2006 esses cooperados subscreveram cotas da impugnante e então passaram a sofrer as retenções, contudo, recolheram a contribuição previdenciária conforme GFIP apresentada pela COOPERNAT; atendeu a solicitação fiscal e retificou a GFIP/2006 para incluir Sérgio Luis Madjarof ( doe. 15, 16 e 17); o valor correto da multa é de R$ 500,00, conforme inciso II do § 3 o do art. 32A da Lei n° 8.212/1991, em aplicação da retroatividade mais benigna; e em relação aos cooperados de múltiplos vínculos as multas estão capituladas no art. 35, já revogado, da Lei n° 8.212/1991, mas que deve ser aplicado o 35 A, o qual remete ao art. 44 da Lei n° 9.430/1996. E também que pratica ato mercantil que implique afastarse suas atividades do conceito de ato cooperativo. No caso, sustenta que presta serviço na produção de papelão ondulado e caixas de papelão sobre matériaprima fornecida pelo encomendante. Todos que participam da produção são cooperados, remunerados pelo rateio proporcionalmente ao serviço prestado por cada um. A cooperativa seria um meio para a prática do ato cooperativo e não o contrário. A recorrente junta vários documentos para demonstrar suas alegações, dentre os quais o contrato para regular a facção de produtos com a empresa industrial e comercial Casablanca Indústria e Comércio de Embalagens Ltda, fls. 722. O julgamento foi convertido em diligência para que se fossem esclarecidas as operações realizadas pela recorrente à luz dos documentos juntados. Segue transcrição da resolução: Antes do exame das questões preliminares e de mérito, é necessário que se esclareça um fato importante para o julgamento. É que a definição de ato cooperativo e sua aplicação ou não ao presente caso tem estreita relação com os fundamentos a serem adotados e a correspondente conclusão. ... Para demonstrar suas alegações, a recorrente trouxe aos autos documentos que esclarecem a natureza das prestação de serviços, sobretudo a comprovação de fornecimento de matéria prima pelo encomendante, fls. 682 (ilustração representativa das operações), fls. 722 e seguintes (contrato de encomenda com fornecimento de matériaprima). Assim, para melhor compreensão dos fatos, penso ser cabível uma diligência, a fim de que a fiscalização explique detalhadamente as operações realizadas pela recorrente, a fim de justificar sua conclusão acerca da ausência de ato cooperativo: Ocorre que, conforme já demonstramos alhures, a Autuada pratica atos não cooperativos, consistentes na venda de produtos. E, que, por via de conseqüência, o reconhecimento de que fala a Autuada não alcança os valores pagos pelos serviços prestados por outra cooperativa. Diante do exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para os esclarecimentos solicitados e seja oportunizado ao recorrente o direito de manifestação no prazo Fl. 816DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 16095.000191/200984 Acórdão n.º 2301004.449 S2C3T1 Fl. 814 7 de 30 dias sobre o relatório conclusivo a ser redigido pela fiscalização. O relatório de diligência afirma que a suposta cooperativa de trabalho sequer emite nota fiscal de serviço contra clientes. O que se constata é que de fato seria uma cooperativa de produção e venda de produtos, fls. 792 e seguintes. O recorrente não se manifestou sobre o resultado da diligência. É o Relatório. Fl. 817DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 8 Voto Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator Comprovado nos autos o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso, passo ao exame das questões preliminares. Das preliminares Quanto aos requisitos formais O procedimento da fiscalização e formalização da autuação cumpriram todos os requisitos dos artigos 10 e 11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do notificado; II o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III a disposição legal infringida, se for o caso; IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. O recorrente foi devidamente intimado de todos os atos processuais, assegurandolhe a oportunidade de exercício da ampla defesa e do contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto: Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, Fl. 818DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 16095.000191/200984 Acórdão n.º 2301004.449 S2C3T1 Fl. 815 9 no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997) II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997) III por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II. (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) A decisão recorrida também atendeu às prescrições que regem o processo administrativo fiscal: enfrentou todas as alegações do recorrente, com indicação precisa dos fundamentos e se revestiu de todas as formalidades necessárias. Não contém, portanto, qualquer vício que suscite sua nulidade, passando, inclusive, pelo crivo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referirse, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9.12.1993). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ. 1. Não há nulidade do acórdão quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O julgador não precisa responder a todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a aterse aos fundamentos por elas indicados “. (RESP 946.447RS – Min. Castro Meira – 2ª Turma – DJ 10/09/2007 p.216) Portanto, em razão do exposto e nos termos de regras disciplinadoras do processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos atos praticados: Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Quanto ao mérito De fato, tanto no procedimento fiscal quanto na diligência que o sucedeu ficou suficientemente demonstrado nos autos do processo que a recorrente se confunde com o conceito de cooperativa de trabalho. Não é a utilização como mão de obra de pessoas Fl. 819DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 10 organizadas em cooperativa que a caracteriza como cooperativa de trabalho, mas a natureza de sua atividade perante terceiros. Melhor dizendo, será cooperativa de trabalho quando a entidade presta serviços para seus clientes por intermédio de cooperados. Quando sua atividade é a fabricação própria ainda que de produtos por encomenda acompanhada do fornecimento de matériaprima se trata de cooperativa de produção e não de cooperativa de trabalho como deseja o recorrente ser tratado para fins de tributação. E ainda assim, o parágrafo único do artigo 79 da Lei 5.764, de 16/12/1971 afasta do conceito de ato cooperativo as operações de compra e venda de mercadorias e produtos: Art. 79. Denominamse atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Contudo, verifico que a recorrente contrata serviço de cooperativas de trabalho. De acordo com às fls. 112 a 116 e 382 foram lançadas contribuições relativas aos cooperados na condição de contribuintes individuais e sobre os pagamentos a cooperativas de trabalho COOPERMAX e COOPERNAT. Quanto à esta última parte do lançamento, ou seja, contribuição previdenciária sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, em 25/02/2015 foi publicada a decisão definitiva do STF proferida na sessão de 18/12/2014 no sentido de declarála inconstitucional: 25/02/2015,Publicado acórdão, DJE, DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 25/02/2015 ATA Nº 16/2015. DJE nº 36, divulgado em 24/02/2015 ... EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 595.838 EMENTA Embargos de declaração no recurso extraordinário. Tributário.Pedido de modulação de efeitos da decisão com que se declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Declaração de inconstitucionalidade. Ausência de excepcionalidade. Lei aplicável em razão de efeito repristinatório. Infraconstitucional. De acordo com o artigo 62A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, as decisões definitivas de mérito do STF e do STJ na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11/01/1973 devem ser reproduzidas pelas turmas do CARF: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos Fl. 820DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 16095.000191/200984 Acórdão n.º 2301004.449 S2C3T1 Fl. 816 11 artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assim, tendo se tornado definitiva a decisão do STF resta a esta turma de julgamento reproduzila em seus acórdãos. A multa relativa esta parte deve ser excluída da autuação. Quanto à multa aplicada Constatase que a fiscalização corretamente aplicou a multa de mora vigente à época dos fatos geradores, não sendo aplicado a esse processo o entendimento quanto a redução da multa por incorreções na declaração GFIP, por se tratar de obrigação acessória cujo crédito correspondente à multa é discutido em outro processo. Quanto ao juros pela SELIC Ressaltase que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da incidência da taxa SELIC para fins de acréscimos legais de tributos: RE 582461 / SP SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. GILMAR MENDESJulgamento: 18/05/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe158 DIVULG 17082011 PUBLIC 18 082011 EMENT VOL0256802 PP00177 Parte(s) RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECTE.(S) : JAGUARY ENGENHARIA, MINERAÇÃO E COMÉRCIO LTDA ADV.(A/S) : MARCO AURÉLIO DE BARROS MONTENEGRO E OUTRO(A/S)RECDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADORGERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO INTDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADORGERAL DA FAZENDA NACIONAL Ementa 1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, Fl. 821DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 12 se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Decisão O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu do recurso extraordinário, contra o voto da Senhora Ministra Cármen Lúcia, que dele conhecia apenas em parte. No mérito, o Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Em seguida, o Presidente apresentou proposta de redação de súmula vinculante, a ser encaminhada à Comissão de Jurisprudência, com o seguinte teor: “É constitucional a inclusão do valor do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS na sua própria base de cálculo.” Falaram, pelo recorrido, o Dr. Aylton Marcelo Barbosa da Silva, Procurador do Estado e, pelo amicus curiae, a Dra. Cláudia Aparecida de Souza Trindade, Procuradora da Fazenda Nacional. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, em viagem oficial à Federação da Rússia, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 18.05.2011. No mais, a recorrente insurgese contra a cobrança em tese da exação – seriam inconstitucionais os dispositivos legais. No entanto, o artigo 26A do Decreto n° 70.235/72 restringe a atuação do órgão administrativo no sentido de afastar dispositivo legal vigente: Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Por tudo, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para exclusão da parte relativa aos serviços contratados de cooperativa de trabalho. Fl. 822DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 16095.000191/200984 Acórdão n.º 2301004.449 S2C3T1 Fl. 817 13 É como voto. Julio Cesar Vieira Gomes Fl. 823DF CARF MF Impresso em 30/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/03/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 17/03/ 2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
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Numero do processo: 10920.001422/99-41
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS. DECADÊNCIA. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. CTN, ART.
150, § 42, PREVALÊNCIA. LEI N2 8.212/91. INAPLICABELIDADE.
As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm natureza tributária e estão submetidas ao principio da reserva de lei complementar (art. 146, III, b, da CF/88), cuja competência
abrange as matérias de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos, em razão do que o Egrégio
STJ expressamente reconheceu que padece de inconstitucionalidade formal o
art. 45 da Lei n° 8.212/91, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais, em desacordo com o disposto na lei complementar.
DECADÊNCIA. CTN, ARTS. 150, § 42, E 173. APLICAÇÃO
EXCLUDENDTE.
As normas dos arts. 150, § 42, e 173, do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 42, aplica-se exclusivamente aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa; o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em principio,
antecede o pagamento.
Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 201-79.677
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para considerar decaídos os períodos até agosto de 1994. O Conselheiro Mauricio Taveira e Silva votou pelas conclusões
Nome do relator: Fernando Luiz Gama Lobo D´Eça
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DECADÊNCIA. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. CTN, ART. 150, § 42, PREVALÊNCIA. LEI N2 8.212/91. INAPLICABELIDADE. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm natureza tributária e estão submetidas ao principio da reserva de lei complementar (art. 146, III, b, da CF/88), cuja competência abrange as matérias de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos, em razão do que o Egrégio STJ expressamente reconheceu que padece de inconstitucionalidade formal o art. 45 da Lei n2 8.212/91, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais, em desacordo com o disposto na lei complementar. DECADÊNCIA. CTN, ARTS. 150, § 42, E 173. APLICAÇÃO EXCLUDEN"fE. As normas dos arts. 150, § 42, e 173, do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 42, aplica-se exclusivamente aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa; o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em principio, antecede o pagamento. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ATACADO JOINVILLE LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para considerar decaídos os períodos até agosto de 1994. O Conselheiro Mauricio Taveira e Silva votou pelas conclusões. Sala das Sessões, em 18 de outubro de 2006. .* • sefa aria oelho Marques esidejt{ emcio Fernando Luiz da Gama Loby-u'Eça Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, Gileno Gurjão Barreto, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas e Cláudia de Souza Amua (Suplente). 1 -- -- ---_- — . MF • SEVAM CONSRHO T.... CONTRIBUINTES c-:+r FERE c r.,. : 1 e :-, , :•,,, Ministério da Fazenda E:asa a, ___ 0)±....._ O ‘Letvo. i 2, CC44 F Fl. l''..S..1 r Segundo Conselho de Contribuintes 5:,b5egi----..:.3 Wal S.-....91745 Processo n2 : 10920.001422/99-41 Recurso n2 : 131.603 Acórdão n2 : 201-79.677 Recorrente—A'FACADO-JOINVILLE LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário (fls. 2931/330, vol. I) contra a Decisão DRJ/FNS n2 1.131, de 21/11/2000, constante de fls. 274/288, exarada pela DRJ em Florianópolis - SC, que houve por bem julgar procedente lançamento original de contribuição para o PIS (MPF n2 0920200/00193/99), notificado em 01/09/99 (fls. 218/234-238 - vol. I), no valor total de R$ 57.316,36 (PIS: R$ 20.864,90; juros de mora: R$ 20.802,86; multa proporcional: R$ 15.648,60), que acusou a ora recorrente de diferenças de ['IS apuradas entre o valor escriturado e o declarado/pago no período de 31/01/93 a 15/08/95, cujas bases de cálculo estão demonstrados nas planilhas de fl. 217. Em razão desses fatos a d. Fiscalização acusou infringência à seguinte legislação: art. 77, inciso III, do Decreto-Lei n2 5.844/43, art. 149 do CTN, art. 3 2, alínea "b", da LC n2 7/70, art. 12, parágrafo único, da LC n 2 17/73, Título 5, capítulo I, seção I, alínea "b", itens [e II, do Regulamento do PIS/Pasep, aprovado pela Portaria MF n2 142/82, arts. 22, inciso I, 32, 82, inciso I, e 92, da MP n2 1.212/95 e suas reedições, convalidadas pela Lei n2 9.715/98; arts. 22, inciso I, 82, inciso!, e 92, da Lei n2 9.715/98, e arts. r, 32 e 92, da Lei n2 9.718/98. Reconhecendo expressamente que a impugnação atendia aos requisitos de admissibilidade, a r. Decisão de fls. 274/288, exarada pela da DRJ em Florianópolis - SC, houve por bem julgar procedente lançamento original da contribuição para o PIS retromencionado, aos fundamentos sintetizados em sua ementa nos seguintes termos: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1993 a 31/07/1995 n Ementa: BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. A parcela do !aturamento relativa ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação . de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intennunicipal e de Comunicações - ICMS, compõe a base de cálculo do PIS. . Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1993 a 31/07/1995 Ementa: ARGÜIÇÕES DE INCONSITTUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. LIMITES DE COMPETÉNCL4 DAS INSTANCIAS ADMINISTRATIVAS. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1993 a 31/07/1995 \kli7 aiw1/4,Ementa: JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA 2 MF -SEGUNDO CONSENO DE CONT HiSUINTES • CONFERE CoM 4 Brati;a. 0.6 ---12éPP4f: 21 CC-MFMinistério da Fazenda- aq Segundo Conselho de Contribuintes Solvia Sov'S:e ';74Cootorti,> Mal: Sua° 91745 Processo n2 : 10920.001422/99-41 Recurso n2 : 131.603 Acórdão n2 201-79.677 Sobre-o3 créditartrIbutá rios vencidos e não pagos incidem, a partir de 01/04/1995, juros de mora calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, acumulada mensalmente. MULTA DE OFICIO. INCIDÊNCIA As multas de oficio são aplicáveis em todos aqueles casos em que resta constatado, em procedimento fiscal, a falta de cumprimento espontâneo das obrigações tributárias, sendo razoável que sejam tão gravosas aponto de cumprirem sua função precípua. MULTAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO E MORA. DISTINÇÃO As multas de oficio possuem natureza punitiva, constituindo-se em instrumento de desestímulo a prática de infrações fiscais, não se confundindo com as multas de mora, meramente compensatórias, destinadas ao simples ressarcimento pelo atraso no pagamento de obrigação devidamente constituída. LANÇAMENTO PROCEDENTE". Em suas razões de recurso voluntário (fls. 2931/330, vol. I) oportunamente apresentadas e instruídas com a Relação de Bens e Direitos para Arrolamento (fl. 222), a ora recorrente sustenta a insubsistência da autuação e da decisão de P instância na parte em que a manteve, tendo em vista: a) preliminarmente, a decadência do direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento, eis que, dado ciência da autuação em 31/08/99, não mais poderia ter sido efetuado o lançamento, cujo fato gerador supostamente teria ocorrido anteriormente a agosto de 1995, eis que os créditos encontram-se extintos (§ 42 do art. 150 e art. 156, inciso V, do CTN, e jurisprudência deste Conselho); b) que a verificação da adequação de um ato jurídico não é monopólio do Poder Judiciário; c) que o ICMS não representa riqueza da impetrante, não pode ser considerado para fins de apuração da Cofins nem do PIS, do contrário, estar-se-á utilizando o tributo com efeito confiscatório, como se fosse uma penalidade a ser aplicada ao contribuinte, em manifesta ofensa ao seu direito de propriedade, ao principio constitucional da capacidade contributiva e ao art. 195, I, da CF/88; d) impossibilidade de utilização da taxa Selic para fins de indexação de tributos, no termos do art. 161 do CTN; e e) que a eventual multa a ser aplicada él de 20%, conforme art. 59 da Lei n2 8.383/91, sendo confiscatória a multa de 75%. \Ridif É o relatório. Ni‘L 3 — • t- MF - SEGUNDO CONSE 1.1-10 rr C 2NITP.'RUINTES C -) CO' ' o J - Ministério da Fazenda AZOLag. CC-MF n. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n2 : 10920.001422/99-41 Recurso n2 : 131.603 Acórdão n2 : 201-79.677 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA O recurso voluntário (fls. 293/330, vol. I) reúne as condições de admissibilidade e, no mérito, merece ser provido. De fato, inicialmente, verifico que a conclusão da r. decisão recorrida, quanto à questão da decadência, merece reforma, por não se conformar com o que dispõe a Lei Complementar e com a interpretação que lhes empresta as jurisprudências judicial e administrativa. De fato, solidamente apoiado no principio constitucional da reserva da lei complementar, o Egrégio STJ recentemente proclamou que "as contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária" e, "por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, Hl, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos", razões pelas quais aquela Egrégia Corte Superior de Justiça expressamente reconheceu que "padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (cf. Acórdão da 1 2 Turma do STJ no AgRg no REsp n2 616.348-MG, Reg. n2 2003/0229004-0, em sessão de 14/12/2004, rel. Min. Teori Albino Zavascki, publ. in DJU de 14/02/2005, p. 144, e in RDDT, vol. 115, p. 164), diferentemente do prazo qüinqüenal estabelecido na lei complementar (CTN, arts. 150, § 42, e 173). Na mesma ordem de idéias, já na interpretação dos dispositivos da lei complementar prevalente, aquela mesma Egrégia Corte Superior de Justiça recentemente esclareceu que "as normas dos artigos 150, § 4°e 173" do CTN "não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 4° aplica-se exclusivamente aos tributos 'cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa': o art. 173, ao revés, aplica-se tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento". Assim, entende aquela Egrégia Corte que "a aplicação concorrente dos artigos 150, § 4° e 173, a par de ser juridicamente insustentável e padecer de invencível silogicidade', apresenta-se como solução (.) deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica." (cf. Acórdão da 22 Turma do ST1 no REsp n2 638.962-PR, rel. Min. Luiz Fux, publ. no DJU de 01/08/2005 e na RDDT 121/238). Acolhendo e conformando-se com esses ensinamentos de inegável juridicidade a jurisprudência, esse Egrégio Conselho tem reiteradamente proclamado a inaplicabilidade do art. 45 da Lei n2 8.2123/91, invocado como ftmdamento da r. decisão recorrida, em razão do que dispõem as normas da Lei Complementar (art. 150, § 42, do CTN), como se pode ver das seguintes e elucidativas ementas: 139,0Iy 4 AAP' - SEGUNDO CONSEHO nrn CONMEWINTES • "Á> CO' VFERE cor!, o CC-MF - t•-ri .: Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes (*Cr.a. 009 O 6- C.R" S./ o5a Processo u2 : 10920.001422/99-41 Wat MS Recurso n2 : 131.603 Acórdão n2 : 201-79.677 "DECADÊNCIA - LANÇAMENTO-POR-HOMOLOGAÇÃO: (..) a regra a ser seguida na contagem do prazo decadencial é a estabelecido no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, que é de 5 (cinco) anos, a contar da data da ocorrência do fato gerador. Da mesma forma, os lançamentos das contribuições sociais que, por se revestirem de natureza tributária, sujeitam-se às regras instituídas por lei complementar (C1740, por expressa previsão constitucional (artigos 146, III, b e 149 da C.F). Por unanimidade de votos, acolher a preliminar de decadência para dar provimento ao recurso." (Acórdão n2 101-94394, da 1 2 Câmara do 1 2 CC -Relator: Raul Pimentel, publ. in DOU 1 - 28/01/2004, pág. 9, e in "Jurisprudência-1R" anexo ao Boi. 108 n2 11/2004) "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA - PRAZO DE DECADÊNCIA DE 10 ANOS PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO - ARI: 45 DA LEI 8.212/91, DIANTE DO AR!' 150, § 40 DO CTN. CSLL de 1997. Preliminar decadência - CSLL - Inaplicabildiade do art. 45 da Lei 8.2123/91 frente às normas dispostas no art. 150, §40 do CTN. A partir da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais voltaram a ter natureza jurídico-tributária, aplicando-se-lhes todos aos princípios tributários previstos na Constituição (art. 146, III, "6"), e no CIN (arts. 150. § 4°e 173)." (cf. Acórdão n2 101-94.602 da 1 2 Câmara do 1 2 CC/MF, publ. no DJ de 28/04/2005 e in RDDT 118/146) "CSL - Decadência do direito ao crédito tributário - Prazo (..) LANÇAMENTO - DECADÊNCIA - CON7RIBUIÇÕES SOCIAIS - Não se operou a decadência do direito de constituir o crédito tributário em virtude de ter prevalecido o entendimento de se aplicar às contribuições sociais o prazo definido no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, aliado ao prazo definido no artigo 45, inciso I, da Lei n° 8.212/91 (dez anos). Preliminar rejeitada (.)." (cf. Acórdão n2 103-21.255, da 32 Câmara do 12 CC, rel. Victor Luis de Salles Freire, publ. in DOU 1 de 24/12/2003, pág. 45, e in Jurisprudência-IR anexo ao Boi. 108 n2 7/2004) "CSLL - Decadência — Caracterização. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - DECADÊNCIA - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - ART. 150, § 40 - NÃO "APLICAÇÃO DA LEI N° 8.212/91. O prazo decadencial das contribuições é o previsto no art. 150, do C77V, pois, em virtude de prescrição constitucional (art. 146, III), trata-se de matéria exclusiva de lei complementar, não podendo ser tocada por lei ordinária. No caso, até o exercício de 1996, pode-se falar em decadência (..). Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Octávio Campos Fischer (Relator). Designado o Conselheiro Natanael Martins para redigir o voto vencedor." (cf. Acórdão n2 107-07049, da 72 Câmara do 12 CC, rel. Cons. Natanael Martins; publ. DOU 1 de 10/12/2003, pág. 38, e in Jurisprudência-IR anexo ao Boi. IOB n2 1/2004) Dos preceitos expostos, desde logo verifica-se que o auto de infração original, notificado em 31/08/99 (fls. 359/383-388 - vol. I), jamais poderia abranger operações ocorridas no período de 01/93 a 08/95, sobre as quais já se achava extinto o direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento, por ter se consumado o prazo decadencial e a conseqüente extinção do crédito tributário, nos expressos termos dos arts. 150, § 4 2, e 156, inciso V, do CTN, impondo-se a exclusão das referidas operações do lançamento, tal como já proclamaram as jurisprudências administrativa e judicial retrocitadas. Isto posto, voto no sentido de DAR INTEGRAL PROVIMENTO ao recurso voluntário (fls. 29311330, vol. I), reformando a r. Decisão de fls. 414/438, exarada pela DRJ em Florianópolis - SC, apenas para proclamar a decadência e a extinção do direito de constituir o\keiV 5 - MF - SECUNDO CONSELHO CO':TPAUINTES CONFERE COM C% .. • 2'1 CC-MF jr. ja Ministério da Fazenda BrasJia, 1,2028. ri. Segundo Conselho de Contribuintes 64nVI? 502.'"`' "ai SC.Pe 01745 Processo n2 : 10920.001422/99-41 Recurso n2 : 131.603 Acórdão n2 : 201-79.677 crédito-tributádu-em ie1aço às operaçoes ocorridas no período de 01/93 a 08/95, nos expressos termos dos arts. 150, § 42, e 156, inciso V, do CTN. É o meu voto. Sal as Sessões, em 18 de o tubro de 2006. FERNANDO LUIZ DA GAMAÍ0B0 D'EÇA 6 Page 1 _0125900.PDF Page 1 _0126100.PDF Page 1 _0126300.PDF Page 1 _0126500.PDF Page 1 _0126700.PDF Page 1
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Numero do processo: 11040.720465/2012-72
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jun 09 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CAPITULAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA. AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO.
Incabível a alegação de nulidade do Auto de Infração, por ausência de indicação expressa do dispositivo legal no qual se fundamentou a aferição indireta da base de cálculo do tributo, quando inexiste prejuízo in concreto à defesa do Contribuinte.
Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9202-003.933
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso. Vencida a Conselheira Patrícia da Silva (Relatora). No mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, para afastar a nulidade formal suscitada, com retorno dos autos ao colegiado a quo, para apreciação das demais questões trazidas no Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Patrícia da Silva (Relatora), Ana Paula Fernandes, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martinez Lopez, que negaram provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
(assinado digitalmente)
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente.
(assinado digitalmente)
PATRÍCIA DA SILVA - Relatora.
(assinado digitalmente)
RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI - Redatora designada.
EDITADO EM: 25/05/2016
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra.
Nome do relator: PATRICIA DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CAPITULAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA. AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a alegação de nulidade do Auto de Infração, por ausência de indicação expressa do dispositivo legal no qual se fundamentou a aferição indireta da base de cálculo do tributo, quando inexiste prejuízo in concreto à defesa do Contribuinte. Recurso Especial do Procurador Provido.
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CAPITULAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA. AFERIÇÃO INDIRETA DA BASE DE CÁLCULO. Incabível a alegação de nulidade do Auto de Infração, por ausência de indicação expressa do dispositivo legal no qual se fundamentou a aferição indireta da base de cálculo do tributo, quando inexiste prejuízo in concreto à defesa do Contribuinte. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso. Vencida a Conselheira Patrícia da Silva (Relatora). No mérito, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, para afastar a nulidade formal suscitada, com retorno dos autos ao colegiado a quo, para apreciação das demais questões trazidas no Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Patrícia da Silva (Relatora), Ana Paula Fernandes, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martinez Lopez, que negaram provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. (assinado digitalmente) CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente. (assinado digitalmente) PATRÍCIA DA SILVA Relatora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 04 0. 72 04 65 /2 01 2- 72 Fl. 616DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 509 2 (assinado digitalmente) RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI Redatora designada. EDITADO EM: 25/05/2016 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patricia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gerson Macedo Guerra. Fl. 617DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 510 3 Relatório Cuidase de Recurso Especial da Fazenda Nacional contra Acórdão nº 2302 003.210 que deu provimento ao recurso voluntário para anular o lançamento por vício formal. A decisão restou assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008 AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. A ausência de fundamento legal é vicio formal insanável que torna nulo o lançamento. Processo Anulado Na origem, tratase de Impugnação aos Autos de Infração DEBCAD nº 37.351.4433 e 37.351.4441, que têm por objeto contribuição social previdenciária incidente sobre remuneração paga a empregado a título de auxílio moradia. A 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre manteve o crédito tributário em sua integralidade. O contribuinte interpôs Recurso Voluntário, ao qual foi dado provimento para anular o lançamento tributário pela ausência de fundamento legal. Seguem transcritos os fundamentos determinantes da decisão: Entretanto, analisando os autos, constatei a ausência de indicação do dispositivo legal, que sustentaria o presente lançamento por aferição indireta. O discriminativo FLD – Fundamentos Legais do Débito, fls. 07/08 e 14/16, não traz os artigos legais pertinentes à aferição indireta, tampouco consta do Relatório Fiscal às fls.19/29, que o crédito foi levantado com fulcro no artigo 33 e seus parágrafos da Lei n.º 8.212/91, para que os valores lançados nas contas contábeis referentes às despesas com moradia possam ser tomados como base da incidência contributiva previdenciária. Embora, o Relatório tenha evidenciado que os valores como foram pagos não se coadunavam com o trazido pela letra “m” do parágrafo 9º, do artigo 28, da Lei n.º 8.212/91, olvidouse de mencionar que a falta de esclarecimento por parte da recorrente acerca de qual valor foi pago a que segurado a título de moradia, permitiria o levantamento dos valores totais das contas contábeis como base da incidência da contribuição previdenciária, com espeque nos parágrafos 2º e 3º do artigo 33 da Lei n.º 8.212/91. A falta da menção ao artigo legal que sustenta a aferição indireta impede que se sustente a legitimidade da forma Fl. 618DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 511 4 como foi efetuado o lançamento. A recorrente argúi em suas razões que não foi trazido no Auto de Infração o fundamento legal que permitiria a aferição indireta , e com efeito, lhe assiste razão. Portanto, não constando a fundamentação legal que ampara o lançamento, se vislumbra o cerceamento de defesa, pois o contribuinte não foi devidamente informado do procedimento utilizado pela fiscalização, não podendo se manifestar a respeito. A falta de referência ao fundamento legal que sustenta o lançamento fiscal gera cerceamento de defesa e a ampla defesa, assegurada constitucionalmente aos contribuintes, deve ser observada no processo administrativo fiscal. A falta de indicação da legislação que confere poder à fiscalização para proceder ao l impossibilita que o contribuinte tenha conhecimento de que o valor lançado foi arbitrado, lhe sonegando o direito de se defender quanto a isso. (...) A Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial alegando que o acórdão recorrido contrariou precedentes deste Conselho, mais especificamente o Acórdão nº 1802 001.296, cuja ementa segue transcrita: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2006 DECISÃO RECORRIDA. REJEIÇÃO DE DILIGÊNCIA/PÉRICIA CONTÁBIL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. Presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indeferese, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia. Não constitui cerceamento do direito de defesa o indeferimento do pedido de diligência considerada desnecessária, prescindível e formulado sem atendimento aos requisitos do art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72. O pedido de perícia técnica, para análise de dados que integram a escrituração contábil e já presentes nos autos, demonstra intenção protelatória e não caracteriza cerceamento do direito de defesa quando indeferido. A autoridade julgadora é livre para formar sua convicção devidamente motivada, podendo deferir perícias quando entendêlas necessárias, ou indeferir as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, sem que isto configure preterição do direito de defesa. Por se tratar de prova especial, subordinada a requisitos específicos, a perícia só pode ser admitida, pelo Julgador, quando a apuração da prova do fato litigioso não se puder fazer pelos meios ordinários de convencimento. LANÇAMENTO FISCAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. O sujeito passivo defendese dos fatos imputados e não da capitulação legal Fl. 619DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 512 5 que pode, ou não, estar correta. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se a Pessoa Jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. A capitulação legal incompleta da infração ou mesmo a sua ausência não acarreta nulidade do auto de infração, quando a descrição dos fatos nele contida é exata, possibilitando ao sujeito passivo defenderse de forma detalhada das imputações que lhe foram feitas. A inclusão desnecessária de um dispositivo legal, além do corretamente apontado para as infrações praticadas, não acarreta a improcedência da ação fiscal. Outrossim, a simples ocorrência de erro de enquadramento legal da infração não é o bastante, por si só, para acarretar a nulidade do lançamento quando, pela judiciosa descrição dos fatos nele contida, venha a permitir ao sujeito passivo, na impugnação, o conhecimento do inteiro teor do ilícito que lhe foi imputado, inclusive os valores e cálculos considerados para determinar a matéria tributável. VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS. CONFRONTAÇÃO DA DCTF E DA DIPJ. DIFERENÇAS DE IRPJ E DE CSLL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. NO MÉRITO, MATÉRIA NÃO RECORRIDA. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. Os débitos de tributos informados na DIPJ não configuram confissão de dívida. A DIPJ tem caráter meramente informativo de apuração de débitos. O instrumento, por excelência, de confissão de débitos de tributos federais é a DCTF. E, como parte dos débitos dos tributos informados na DIPJ não foram pagos e nem confessados em DCTF, cabe ao fisco, mediante auto de infração, exigir essa diferença do principal, com respectivos juros de mora e multa de ofício. LUCRO PRESUMIDO. RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INFORMADAS NA DIPJ. DIFERENÇA DE COEFICIENTE DE PRESUNÇÃO. DIFERENÇA DE IMPOSTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. No âmbito da apuração do imposto pelo regime do lucro presumido, no anocalendário que a receita bruta anual exceder a cem mil reais, particularmente as receitas de prestação de serviços submetemse ao coeficiente de presunção de trinta e dois cento, e não dezesseis por cento. Cabível a exigência pelo fisco, por auto de infração, da diferença de imposto, com juros de mora e multa de ofício, relativo à diferença de base de cálculo apurada a menor pelo sujeito passivo Fl. 620DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 513 6 quanto às receitas de prestação de serviços informadas na DIPJ. Alega que não se trata de hipótese de nulidade, sob os argumentos de que o auto de infração foi lavrado por autoridade competente; de que não houve preterição do direito de defesa; e de que a falta de indicação de dispositivo legal ou mesmo sua indicação errônea não invalida a autuação, se, de todo o conjunto probatório, se extrai a imputação. Ao final, requer a reforma do julgado para restabelecer o lançamento em sua integralidade. Nas contrarrazões recursais, o contribuinte pugna pela manutenção da decisão recorrida, sob os seguintes argumentos: a) não conhecimento do Recurso Especial pela ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma; b) nulidade do auto de infração pela ausência de amparo legal que fundamente os autos de infração; c) nulidade do lançamento por violação ao direito de defesa do sujeito passivo. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Patrícia da Silva Não conheço o recurso da fazenda por ausência de similitude fática, uma vez que não se pode pretender que o paradigma trazido fala de autos que permitiam defesa e tratavase de errônea capitulação em contas possíveis de serem aferíveis e defensáveis. O paradigma ainda fala de lucro presumido, que tem normalização própria na legislação nacional. In casu não era possível defenderse de maneira acurada, ampla e configurando o NÃO CONHEÇO O RECURSO DA FAZENDA NACIONAL Ad argumentandum tantum, a discussão em questão cingese à nulidade do Auto de Infração lavrado contra o sujeito passivo pela ausência de fundamentação legal que sustente o lançamento por aferição indireta das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre os valores pagos a empregados a título de despesas com moradia. Antes de adentrar na matéria de fundo, importante tecer alguns comentários sobre a incidência da contribuição social previdenciária sobre verbas pagas aos empregados a título de auxílio habitação. O saláriodecontribuição está disciplinado no art. 28 da Lei nº 8.212/91 em seus incisos e parágrafos, dispondo o seguinte: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as Fl. 621DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 514 7 gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Somente não haverá incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza nitidamente indenizatória ou assistencial, conforme dispõe o §9º, do supra citado artigo. Concernente ao auxílio moradia, os valores apenas não integram o saláriode contribuição quando fornecidos nas situações previstas na letra “m”, vejamos: § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) .......... m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça adota o requisito da habitualidade e da indispensabilidade para a realização do trabalho para caracterizar o auxílio moradia como integrante ou não ao saláriodecontribuição. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. SALÁRIO CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA REMUNERATÓRIA DOS ALUGUÉIS E IPTU DO IMÓVEL EM QUE RESIDE O EMPREGADO. HABITUALIDADE. NATUREZA SALARIAL. 1. Em sede de embargos declaratórios é possível a modificação do julgado para o fim de suprir os vícios previstos no art. 535 do CPC, ou diante de erro material. 2. Os aluguéis e IPTU do imóvel onde reside o empregado transferido, pagos com habitualidade, por tempo indeterminado, não se configuram ajuda de custo, uma vez que esta é concedida em parcela única. 3. A ausência de eventualidade do pagamento de referidas verbas, a exemplo do que ocorre com o auxíliocreche e auxílioalimentação, torna nítido o seu caráter remuneratório, integrando o saláriocontribuição. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, tão somente para sanar omissão quanto incidência da contribuição previdenciária sobre as despesas com Fl. 622DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 515 8 aluguéis e IPTU.” (EDRESP n° 200200743716, Relator: Luiz Fux, 1ª Turma do STJ, DJ DATA: 28/04/2003 e PG: 00177) .............. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 II, DO CPC. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. CONVÊNIO SAÚDE. LIMITE DO SALÁRIODE CONTRIBUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 515, DO CPC. VALORES PAGOS A TÍTULO DE ALUGUÉIS DE IMÓVEIS PARA USO DE EMPREGADOS E PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. QUESTÕES FÁTICAS APRECIADAS PELA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO § 2º, DO ART. 25, DA LEI N. 8.870/94. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO TEMA NA VIA ESPECIAL. 1. (...) 4. A habitação fornecida pelo empregador ao empregado somente não integra o salário decontribuição quando indispensável para a realização do trabalho. Inocorrência no presente caso. 5(...) (STJ REsp: 953742 SC 2007/01140944, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 12/02/2008, T1 PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2008) Portanto, constatase que as verbas pagas a título de auxílio habitação devem ser analisadas caso a caso devido as peculiaridade da matéria. Em suma, os valores pagos a título de aluguel, condomínio e demais despesas relacionadas à habitação, via de regra, integram o saláriodecontribuição, salvo nas hipóteses previstas na letra “m” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. É ônus do contribuinte demonstrar que os valores pagos pela empresa a título de despesas com habitação não são concedidos habitualmente para que a verba seja excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária. Nos casos em que o sujeito passivo deixa de apresentar os documentos requeridos pelo Fisco para se apurar os saláriodecontribuição ou os apresente de forma deficiente, a Secretaria da Receita Federal pode realizar o lançamento de ofício mediante a aferição indireta dos valores, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91 c/c art. 2º, III, da Instrução Normativa INSS/DC 69, verbis: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das Fl. 623DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 516 9 devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2o A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, considerase: (...) III aferição indireta o procedimento de que dispõe o INSS para a apuração das bases de cálculo das contribuições previdenciárias e das destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), quando o livro diário, devidamente formalizado, não for apresentado, mesmo que o sujeito passivo esteja legalmente dispensado da escrituração contábil, quando ocorrer recusa de apresentação de qualquer documento ou informação, quando forem sonegados ou quando forem apresentados deficientemente, e para a apuração do saláriodecontribuição em obra de construção civil de responsabilidade de pessoa física; No caso em tela, constatase que os Autos de Infração têm como objeto remunerações pagas a segurados empregados a título de ganhos habituais sob forma de utilidades, identificadas nos lançamentos contábeis nas contas “outros benefícios adm.”, “despesas de condomínio/ IPTU” e “manutenção/ reparos residenciais”, valores estes não declarados em GFIP e não incluídos nas folhas de pagamentos dos segurados. O Relatório Fiscal, fls. 22, aponta que: “ 11 O contribuinte foi intimado, através do Termo de Intimação nº 02, a prestar esclarecimentos quanto aos pagamentos contabilizados nas contas supracitadas, a identificar os beneficiários e respectivas categorias, informar se as despesas estavam incluídas nas folhas de pagamentos e apresentar os contratos, notas fiscais e recibos dos referidos pagamentos. Fl. 624DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 517 10 12 Em 18/10/2011 em resposta à intimaçãoo o contribuinte declarou que todas as despesas contabilizadas nas contas relacionadas na intimação referemse à utilidades e benefícios pagos a colaboradores e que não foram incluídos nas folhas de pagamentos. Apresentou alguns documentos referentes a apgamentos efetuados e informou que o restante seria entregue posteriormente. 13 O contribuinte não identificou os beneficiários das despesas pagas. 14 Em 06/12/2011 complementou a resposta ao Termo de Intimação nº 02 informando que “todas as despesas referentes a utilidades referemse à necessidade operacional da QUIP para alojar colaboradores (empregados) face ao déficit de estrutura da região” e que “tais pagamentos não estão incluídos no cálculo da folha de pagamento da empresa, face à natureza jurídica dos mesmos”. (...) 24 A realidade fática, no presente caso, é que todos os estabelecimentos da empresa, são situados em bairros dentro do zoneamento urbano dos respectivos município. (...) 29 Considerando todo o acima exposto, os alugueis e outras despesas pagas para custear moradis de funcionários contratados para trabalhar nos diversos estabelecimentos da empresa, não fazem jus à isenção prevista no art. 28, parágrafo 9º, alínea “m”da Lei 8.212/91, passando a representar salário in natura e, portanto, incidindo sobre eles contribuição previdenciária.” Verificase, portanto, que a situação fática restou devidamente fundamentada no Auto de Infração. Todavia, com relação à base de cálculo, verificase que o auto de infração e o relatório fiscal silenciaramse sobre os fundamentos legais aplicados na espécie, vejamos: DAS BASES DE CÁLCULO 30 As bases de cálculo das contribuições apuradas nos Autos de Infração DEBCAD nº 37.351.4433 e 37.351.444 1 , correspondem ao total, mês a mês, de ganhos habituais sob forma de utilidades pagos aos segurados empregados da empresa identificados nos lançamentos contábeis registrados nas contas 4150106 – OUTROS BENEFÍCIOS ADM, 4160303 – DESPESAS DE CONDOMÍNIO/ IPTU e Fl. 625DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 518 11 4160304 – Manutenção/ Reparos Residenciais que se encontram identificados em planilhas anexas e no Discriminativo do Débito – DD, também anexo a este processo. DA ORIGEM DAS CONTRIBUIÇÕES LANÇADAS 31 As contribuições objeto dos lançamento são decorrentes da análise das informações contidas nos registros efetuados na contabilidade da empresa confrontados com os valores informados em folhas de pagamentos e GFIP. Consubstanciando os autos, constatase que a forma do cálculo realizado pelo Fisco para se obter o crédito tributário não restou devidamente fundamentada. Nesse sentido, colacionase a seguir trecho do acórdão recorrido pela sua clareza de seus fundamentos: Entretanto, analisando os autos, constatei a ausência de indicação do dispositivo legal, que sustentaria o presente lançamento por aferição indireta. O discriminativo FLD – Fundamentos Legais do Débito, fls. 07/08 e 14/16, não traz os artigos legais pertinentes à aferição indireta, tampouco consta do Relatório Fiscal às fls.19/29, que o crédito foi levantado com fulcro no artigo 33 e seus parágrafos da Lei n.º 8.212/91, para que os valores lançados nas contas contábeis referentes às despesas com moradia possam ser tomados como base da incidência contributiva previdenciária. Embora, o Relatório tenha evidenciado que os valores como foram pagos não se coadunavam com o trazido pela letra “m” do parágrafo 9º, do artigo 28 , da Lei n.º 8.212/91, olvidouse de mencionar que a falta de esclarecimento por parte da recorrente acerca de qual valor foi pago a que segurado a título de moradia, permitiria o levantamento dos valores totais das contas contábeis como base da incidência da contribuição previdenciária, com espeque nos parágrafos 2º e 3º do artigo 33 da Lei n.º 8.212/91. A falta da menção ao artigo legal que sustenta a aferição indireta impede que se sustente a legitimidade da forma como foi efetuado o lançamento. A recorrente argúi em suas razões que não foi trazido no Auto de Infração o fundamento legal que permitiria a aferição indireta , e com efeito, lhe assiste razão. Portanto, não constando a fundamentação legal que ampara o lançamento, se vislumbra o cerceamento de defesa, pois o contribuinte não foi devidamente informado do procedimento utilizado pela fiscalização, não podendo se manifestar a respeito. Fl. 626DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 519 12 Portanto, é incontroverso o vício de motivação constante do auto de infração, pela ausência dos motivos legais que sustentam o lançamento tributário. Como se sabe, a motivação é um dos requisitos procedimentais do ato administrativo, sem o qual o ato não pode ser praticado. No entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso e direito administrativo, 21 ed, p. 380/381): A motivação integra a “formalização” do ato, sendo um requisito formalístico dele. É a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados (a) a regra de Direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado. Não basta, pois, em uma imensa variedade de hipóteses, apenas aludir ao dispositivo legal que o agente tomou como base para editar o ato. Na motivação transparece aquilo que o agente apresentar como “causa” do ato administrativo (...). Em se tratando de lançamento tributário, a motivação é sempre obrigatória. Ressaltese que a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, expressamente impõe o dever de motivar e de indicar os pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão, nos termos dos art. 2º, caput e inciso VII e art. 50. A sua ausência macula o ato de vício, tornandoo nulo, pois implica em cerceamento de defesa, violando frontalmente o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido, registremse decisões proferidas no âmbito deste Conselho: Acórdão nº 2401003.308 Ocorre vício material quando o lançamento não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada, impedindo o pleno exercício do direito de defesa do contribuinte. Os demonstrativos quer serviram de suporte para a apuração da contribuição exigida não delimitaram com precisao a matéria tributável, impedindo que o sujeito passivo identificasse todos os seguradosempregados em relação aos quais está sendo apontada a ausência de recolhimento do tributo, o que acarreta o cerceamento do direito de defesa e a consequente nulidade parcial do lançamento, por vício material. Acórdão nº 2301004.528 Fl. 627DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 520 13 Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2005 DECISÃO COM AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. É inválida a decisão que deixa de demonstrar os dados numéricos resultantes da análise do relator, que consistiram no fundamento principal para indeferimento do pleito do contribuinte, por ofensa ao aspecto substancial da garantia do contraditório, ao duplo grau de jurisdição e à exigência de motivação das decisões. Decisão Recorrida Nula Portanto, concluise que o princípio da motivação, expressamente previsto no arts. 2º e 50 , I , da Lei n.º 9.784 /1999, é essencial para a garantia do devido processo legal. Estando ausente a motivação, é nulo o ato administrativo, não sendo suficiente para sua validade simples afirmação de que a descrição dos fatos coincidia com a tipificação legal do ilícito. Diante do exposto, NEGO provimento ao Recurso Especial do Procurador. Patrícia da Silva Relatora Fl. 628DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 521 14 Voto Vencedor Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Do conhecimento do recurso: Em que pesem os sempre bem articulados argumentos da Sra. Conselheira Relatora, peço vênia para discordar de seu entendimento. No que tange ao conhecimento do recurso, vislumbro terem sido corretamente cumpridos os requisitos formais exigidos pelo Regimento Interno deste Conselho, tendo sido corretamente demonstrada a divergência suscitada. O acórdão recorrido entendeu que a ausência de fundamentação legal é vício formal insanável e como tal levaria à nulidade do lançamento. Nos dizeres da relatora: Entretanto, analisando os autos, constatei a ausência de indicação do dispositivo legal, que sustentaria o presente lançamento por aferição indireta. O discriminativo FLD – Fundamentos Legais do Débito, fls. 07/08 e 14/16, não traz os artigos legais pertinentes à aferição indireta, tampouco consta do Relatório Fiscal às fls.19/29, que o crédito foi levantado com fulcro no artigo 33 e seus parágrafos da Lei n.º 8.212/91, para que os valores lançados nas contas contábeis referentes às despesas com moradia possam ser tomados como base da incidência contributiva previdenciária. E acrescenta: A falta de referência ao fundamento legal que sustenta o lançamento fiscal gera cerceamento de defesa e a ampla defesa, assegurada constitucionalmente aos contribuintes, deve ser observada no processo administrativo fiscal. A falta de indicação da legislação que confere poder à fiscalização para proceder ao l impossibilita que o contribuinte tenha conhecimento de que o valor lançado foi arbitrado, lhe sonegando o direito de se defender quanto a isso. Em contrapartida, o acórdão paradigma externa entendimento de que a capitulação legal incompleta da infração ou mesmo a sua ausência não acarreta nulidade do auto de infração quando a descrição dos fatos nele contida é exata, possibilitando ao sujeito passivo defenderse de forma detalhada das imputações que lhe foram feitas. Percebemos portanto, que apesar de o acórdão paradigma referirse a cobrança de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, a discussão em questão relacionase a matéria que permeia lançamentos dos mais diversos tributos. Fl. 629DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 522 15 Diante do exposto, conheço do recurso especial apresentado pela Fazenda Nacional. Do mérito: Como se observa do acórdão recorrido, o Colegiado a quo, de ofício, anulou o lançamento, entendendo que a ausência da capitulação legal que fundamentou a realização da apuração indireta da base de calculo da Contribuição Previdenciária lançada, trouxe prejuízos ao exercício do direito de defesa do contribuinte, violando o princípio constitucional da ampla defesa. Entretanto, apesar da brilhante fundamentação do citado acórdão e do voto proferido pela ilustre Relatora, compartilho do entendimento que a simples ausência de indicação de dispositivo legal, quando acompanhada da descrição precisa dos fatos e documentos suficientes para o embasamento do lançamento, não é motivo que justifique a anulação do ato administrativo, ou seja, a omissão quanto a requisitos do lançamento só ensejará sua nulidade quando implicar em cerceamento do direito de defesa do contribuinte. Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martínez López (Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado, Dialética 2010, p. 573) ao comentarem o art. 59 do Decreto nº 70.235/72, explicam: É preciso, no entanto, examinar, no caso concreto, se o vício defensivo prejudica a ampla defesa como um todo, ou não. Para Ada Pellegrini Grinover, "há nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com prova de prejuízo (para defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver esse consequência". Neste caso, o vício pode ser sanado. Segundo a autora, "o vício ou inexistência do ato defensivo pode não levar, como consequência necessária, à vulneração do direito de defesa, em sua inteireza, dependendo a declaração de nulidade da demonstração do prejuízo à atividade de defensiva como um todo". A meu ver, a suscitada ausência de capitulação da aferição indireta da base de cálculo, no presente caso, não trouxe prejuízo algum ao sujeito passivo, afinal ao cotejarmos os autos, verificamos que o Relatório Fiscal é claro em relação a descrição das condutas, dos fatos geradores, dos dispositivos legais violados e ainda do método utilizado para apuração da base de cálculo. O fiscal narrou, de forma detalhada os motivos que levaram a lavratura do auto de infração, descrevendo a ocorrência dos fatos geradores, seus elementos constitutivos e pormenorizando, ainda, quais operações foram alvo de tributação. Tal conclusão é facilmente observada a partir da análise da Impugnação e também do Recurso Voluntário apresentado pelo Contribuinte, onde foram contestados todos os pontos e fundamentações usadas para a realização do lançamento, destacando que houve, inclusive, impugnação expressa quanto a base de cálculo adotada pelo Fiscal a matéria foi arguida em sede de preliminar. Para ilustrar citase parte da ementa referente ao acórdão nº 2301004.040 que resume bem a questão: Fl. 630DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 11040.720465/201272 Acórdão n.º 9202003.933 CSRFT2 Fl. 523 16 Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009. ... NULIDADE INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO Não há nulidade do lançamento por ausência de fundamentação para o arbitramento, quando os atos administrativos nas autuações possuem motivo legal, tendo sido praticados em conformidade com os rigores da lei, fundamentados e discriminados no Relatório Fiscal e nos anexos “FLD Fundamentos Legais do Débito”, onde consta toda a legislação que embasa os lançamentos, por rubrica e por competência. Havendo nos autos a comprovação de aquisição de produto rural de produtor rural, demonstrado motivos assaz para justificar os lançamentos. Quanto a um possível arbitramento, não houve tal comportamento, eis que a Fiscalização, para o lançamento, valeuse dos documentos contábeis e fiscais da Recorrente, próprios à verificação da base de cálculo que estavam disponíveis nos arquivos informatizados da RFB (GFIP, DIPJ), no Sistema Público de Escrituração Digital SPED (arquivos contábeis), ou foram fornecidos pela própria empresa (Livros de Registro de Entrada e de Saída). ... Recurso Voluntário Negado Incabível, portanto, a alegação de nulidade do Auto de Infração por ausência de indicação expressa do dispositivo legal no qual se fundamentou a aferição indireta da base de cálculo do tributo, afinal inexistiu prejuízo in concreto à defesa do Contribuinte. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso para no mérito darlhe provimento, devendo o processo retornar ao colegiado a quo para apreciação das demais questões trazidas no Recurso Voluntário. (Assinado digitalmente) Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Fl. 631DF CARF MF Impresso em 09/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 25/05/2016 por RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI, Assinado digitalmente em 05/06/2016 por PATRI CIA DA SILVA, Assinado digitalmente em 08/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 10925.002677/2005-27
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu May 12 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 3402-000.778
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela Recorrente.
RESOLVEM os membros da 2ª Turma Ordinária, 4ª Câmara, da Terceira Seção, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em Diligência, para que os autos retornem à DRF de Joaçaba SC (Unidade do domicílio tributário da Recorrente), para que proceda as diligências e informações constantes nos itens 1 a 5 deste voto.
(assinado digitalmente)
Antônio Carlos Atulim - Presidente.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os seguintes Conselheiros: Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Valdete Aparecida Marinheiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra.
Relatório
Contra a Recorrente qualificada nos autos deste processo foi formalizada a exigência de crédito tributário relativo à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e à contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) decorrente dos fatos geradores ocorridos no período entre março de 1999 e maio de 2005, conforme autos de infração e demonstrativos às fls. 7 a 21 (Cofins) e 1.215 a 1.219 (PIS), cuja ciência da autuada ocorreu em 19 de dezembro de 2005.
Por bem descrever os fatos, adoto o relatório objeto da decisão recorrida, a seguir transcrito na sua integralidade:
Por meio dos Autos de Infração às folhas 06 a 17 e às fls.1.195 a 1.209, foram exigidas da contribuinte acima qualificada as importâncias de R$ 254.997,33 e de R$ 96.225,85 a título, respectivamente, de COFIN S e de Contribuição para o PIS , acrescidas de multa de ofício de 150% e encargos legais devidos à época do pagamento, referente a fatos geradores ocorridos em período compreendido entre 31/03/1999 e 31/05/2005.
O lançamento referido no Auto de Infração da Contribuição para o PIS estava contemplado no processo administrativo fiscal de n° 10925.002676/2005-82, o qual, por força do disposto na Portaria SRF de n° 6.129, de 02/12/2005, foi anexado ao presente processo, conforme despachos de fls. 1.187 a 1.189.
Assim sendo, o presente processo contempla e onde serão analisadas as impugnações correspondentes a estas exigências.
Em consulta à "Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is)", às folhas 15/16, e ao "Relatório da Atividade Fiscal" às folhas 20 e fls.40, verifica-se que no período compreendido entre 31/03/1999 a 31/12/2004, a contribuinte teve seu lucro a r b i t r a d o em vários anos calendário (processo n° 10925.002675/2005-38. apenso a este) sendo a presente autuação se efetivado por falta e/ou insuficiência de recolhimento destas contribuições e, relativamente aos fatos geradores ocorridos em 2005, em procedimento de Verificações Obrigatórias, onde se apurou divergências entre os valores declarados e escriturados (para fatos geradores de 30/04/2005 e 31/05/2005).
A seguir se resume a constatação dos autuantes, conforme Relatório (fl.40):
[...]Neste ponto, cabe observar que, uma vez definida a tributação via arbitramento dos lucros, não subsiste o regime de tributação não cumulativo adotado pela Fiscalizada para o cálculo das contribuições do PIS e COFINS. Especificamente quanto à COFINS, observe-se o contido na Lei n° 10.833, de 29/12/2003, que instituiu o regime de não cumulatividade:
Art.10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1°a 8°:
(...)
II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; (grifos nossos)
Assim, teve a Fiscalização que recalcular todos os valores devidos relativos à COFINS, deduzindo-se os valores declarados nas DCTFs entregues pela Contribuinte à Receita Federal. Nessa dedução, foram considerados os valores da última DCTF retificadora de cada período ou da DCTF original, nos casos de inexistência de retificadora.
As diferenças apuradas podem, então, ser assim resumidas:
-Diferenças de janeiro de 1999 a janeiro de 2004: provém da base de cálculo a maior apurada pela Fiscalização e/ou de erro na apuração da contribuição por parte da Contribuinte;
-Diferenças a partir de fevereiro de 2004: provém do cálculo da contribuição pelo regime cumulativo realizado pela Fiscalização em confronto com o cálculo pelo regime não-cumulativo adotado pela Fiscalizada, podendo incluir ou não diferenças entre a base de cálculo apurada pela Fiscalização e a base de cálculo declarada pela Contribuinte.
Demonstramos, no ANEXO IV, o cálculo das diferenças apuradas e, no quadro abaixo, apresentamos um resumo anual dessas diferenças.
[...]11. DAS VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS As verificações obrigatórias abrangeriam o período de 08/2000 a 06/2005, conforme especificado no MPF e demais dispositivos que tratam da matéria. Entretanto, o período 08/2000 a 12/2004 ficou integrado ao objeto fiscalizado em razão da desclassificação da escrita e da conseqüente autuação pelo regime do lucro arbitrado.
O período residual, de 01 a 06/2005, foi verificado pela Fiscalização, comparando-se a COFINS a recolher registrado na contabilidade (fl. 1.102) com a COFINS declarada em DCTF do período (fls. 1.103- 1.116). A cópia da DCTF do Io semestre de 2005 foi fornecida pela Contribuinte, após regularmente intimada (fls.277-279).
Desse exame, emergiram algumas diferenças, demonstradas no ANEXO V.
[...]O procedimento relativo à Contribuição para o PIS segue nesta mesma linha, conforme Relatório de fls.1.232 e 1.236.
Em preliminar, a contribuinte apresentou suas razões (fl.1.133 e fl.2.324) de irresignação que a seguir se resume:
Do uso irregular do MPF-F- Espontaneidade - cita e transcreve artigos da extinta portaria 1.265/99, para concluir que não houve prorrogação do MPF-F inicial, emitido em 08/07/2005, com término previsto para 05/11/2005, portanto o MPF-F extinguiu-se nesta data; a Portaria estabelece que, extinto o MPF-F por decurso de prazo, os auditores responsáveis pela execução do mandado extinto não poderão ser indicados para o novo MPF;
- além do decurso de prazo do MPF-F, ainda que tenham supostamente havido prorrogações, os mesmos AFRFs, responsáveis pelo MPF-F decaído, continuaram, irregularmente, o procedimento fiscal até a lavratura do Auto de Infração; os mesmos AFRFs foram ambos nomeados no dia 08/07/2005 e mantiveram-se atuando e ATUANDO em 11/12/2005, com ciência do contribuinte em 19/12/2005, PORTANTO COMPLETAMENTE FORA DO PRAZO e das regras legais de substituição;
- após arrazoado acerca da criação do MPF-F, conclui que "Demonstrado que o MPF-F que originou o presente auto de infração foi irregularmente prorrogado, por não obedecer o disposto no § do art.16 da Port. 1.265/99, restou configurado em favor da impugnante a figura da 'denúncia espontânea', que lhe deveria ter sido oferecida para resgatar os tributos se existissem, razão pela qual devem ser excluídas as multas de oficio aplicadas, e claro anulando todo o ato fiscal, ou no máximo que sejam aplicadas as multas moratórias dos 20% ".
No mérito, na impugnação apresentada (fls.1.132 a 1.167 - COFINS e fls.2.328 a 2.359- PIS) a contribuinte traz seus argumentos acerca de arbitramento de lucro, da tributação de omissão receitas, que aqui não se resumem, tendo em vista que estas questões foram tratadas em outros processos administrativos (apensos).
Assim, aqui irá se relatoriar os argumentos trazidos pela contribuinte naquilo que se referem apenas ao lançamento das diferenças de COFINS (fls.1.149) e de PIS (fls.2.341):
Na re-apuração da base de cálculo de PIS e Cofins, com o (sic) já consumado no arbitramento, o fisco não considerou o montante correto de devoluções de mercadorias em todos os períodos, por uma razão óbvia: a fiscalização não dispunha e não solicitou os livros de entrada da empresa fiscalizada. Como poderia a fiscalização obter tal informação sem examinar os livros sobre os quais seriam normalmente extraídas estas informações? Talvez o fisco nem pretendesse efetuar levantamentos nos livros de entrada, visto que ali somente encontraria créditos de tributos e custos a serem deduzidos numa efetiva apuração de lucro real.
- que, "numa planilha absurda, o fisco computa mês a mês as diferenças entre o apurado em favor do fisco e lança em seu favor, mas não relaciona os valores onde o contribuinte é credor para deduzir ou compensar nos cálculos finais. " - A conta Especifica na Planilha Equivocada e a Decadência - para demonstrar os valores que fazem parte do auto de infração, o fisco elabora os chamados anexos III e IV e neles, talvez por equívoco, porque sabe perfeitamente que como foi feito não está correto, o fisco deixa de registrar os créditos;
- apenas para citar um exemplo, pois uma planilha completa será juntada aos autos, podemos referir-nos ao ano de 2004, quando em fevereiro, o fisco comparando a apuração que ele mesmo fez na coluna "Valor líquido apurado" um total de RS 21.680,70 e tendo encontrado na coluna "Créditos apurados" do contribuinte, num total de R$ 7.902,83 lançou na coluna "Tributo" o valor de R$ 13.777,87, valor este que utilizou para a lavratura e apuração do ato fiscal;
- ENTRETANTO, no mesmo ano, no mês de dezembro, vamos encontrar na coluna "Valor líquido apurado" um total de R$ 78.382,52 e tendo encontrado na coluna "Créditos apurados" do contribuinte, um total de R$ 125.299,21, O FISCAL NAO LANÇOU NUMA COLUNA DE CRÉDITOS, o valor de R$ 46.916,69. E ASSIM FEZ SUCESSIVAMENTE NOS CINCO ANOS. A CONTA ESTÁ ERRADA.
- embora a rigor nada seja devido, porque a escrita não poderia ser desclassificada, de qualquer forma, com certeza no presente caso, no mínimo os Srs.
Julgadores determinarão uma diligência para apurar os valores regulares e constatar que se dívida houver, será de valor muitíssimo menor. Nossa planilha evidencia que entre 2000 e 2004 em vez de dever R$ 179.900,00 o contribuinte deveria R$ 68.500,00;
- deixamos de abordar acima o ano de 1999, porque o entendemos já alcançado pela decadência, porque na condição de tributo, que se paga e aguarda a homologação, deve obedecer as regras do art.173 do CTN, nunca as regras da Lei 8.212/91, conforme já vem julgando os tribunais, inclusive o STJ; também não abordaremos aqui o ano de 2005, porque neste caso os julgadores necessitarão determinar que o fisco reexamine os cálculos para apurar todos os valores que não foram deduzidos na aplicação de alíquota não cumulativa.
Os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo, no entanto, não foram totalmente acolhidos pela primeira instância de julgamento administrativo fiscal, conforme ementa do Acórdão abaixo transcrito:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004
Ementa: Mandado de Procedimento Fiscal- Fiscalização (MPF-F). Prorrogação da Fiscalização.
Constatado que o MPF foi devidamente prorrogado, como revela o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação deste instrumento, não há que se cogitar de sua extinção por decurso de prazo.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004
Ementa: Contribuições Sociais. Decadência.
O direito de a Fazenda Pública apurar e constituir seus créditos relativos à COFINS e PIS extingue-se após dez anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004
Ementa: Insuficiência de Recolhimento.
Constatado que, em alguns meses, a base de cálculo apurada pela contribuinte revelou-se inferior à apurada pela Fiscalização, não abalada pela impugnação trazida, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 30/04/2005, 31/05/2005
Ementa: Verificações Obrigatórias. Diferenças a recolher.
Verificado que os valores declarados em DCTF diferem para menor dos valores da contribuição registrada na escrituração contábil, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004
Ementa: Insuficiência de Recolhimento.
Constatado que, em alguns meses, a base de cálculo apurada pela contribuinte revelou-se inferior à apurada pela Fiscalização, não abalada pela impugnação trazida, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 30/04/2005, 31/05/2005
Ementa: Verificações Obrigatórias. Diferenças a recolher.
Verificado que os valores declarados em DCTF diferem para menor dos valores da contribuição registrada na escrituração contábil, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004
Ementa: MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. DUPLICAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA DE OFÍCIO. CONDIÇÃO INOCORRENTE.
Constatado que não ocorreram as condições previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, incabível a duplicação do percentual da multa de que trata o inciso I do art.44 da Lei n° 9.430/96 (com a nova redação do artigo dada pela Medida Provisória n° 303, de 29/06/2006, DOU de 30/06/2006).
Lançamento Procedente em Parte
Contra essa decisão foi interposto o recurso das fls. 2.433 a 2.445, para reiterar a preliminar de nulidade argüida na peça impugnatória sobre irregularidades concernentes ao Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), trazer alegações relativas à impossibilidade de desclassificação da escrita, reportando-se à peça impugnatória para invocar os mesmos argumentos e a jurisprudência ali citada e, no mérito, alegar, em síntese, que:
(i) - há flagrantes erros na planilha da fiscalização em que se apurou o tributo devido, pois não se utilizaram os valores relativos a diferenças a favor da recorrente para deduzir ou compensar com as diferenças a favor do Fisco (lançadas). Compare-se, por exemplo, na planilha de 2004, os valores de fevereiro (crédito a favor do Fisco) e de dezembro (crédito a favor da recorrente que não foi considerado);
(ii) - deve ser considerado que o processo n° 10925.002678/2005-71, que trata do lançamento decorrente de omissão de receita foi anulado pela DRJ/FNS;
(iii) - na impugnação, deixou-se de tratar do mérito da exigência relativa aos fatos geradores de 1999 e de 2000, por estarem fulminados pela decadência, em conformidade com o art. 173 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), não sc lhes aplicando a Lei n° 8.212, de 1991, como sustentado na decisão recorrida;
(iv) - não foram consideradas pela instância de piso as alegações relativas ao arbitramento do lucro e enquadramento legal.
A recorrente relacionou os itens da decisão da instância recorrida, cujos fundamentos considerou inconsistentes, para requerer que sejam reexaminados à vista da peça impugnatória:
a) irregularidades do MPF-F;
b) desclassificação da escrita, sobre o que não se manifestaram os julgadores da DRJ/FNS;
c) equívocos na elaboração da planilha;
d) decadência dos fatos geradores entre janeiro de 1999 a outubro de 2000.
Ao final, solicitou a recorrente o arquivamento dos autos, em face do seu equivocado fundamento na desclassificação da escrita, ou que sejam refeitos os cálculos para consideração dos seus créditos na apuração do tributo para o lançamento ou, nesse ponto, seja autorizada perícia para constatar que existiam na contabilidade e demais registros informações suficientes para apuração de resultados, sem necessidade de arbitramento e que seja considerada a decadência de parte dos créditos lançados.
Requereu ainda redução da multa de 75% para 20% e o afastamento da taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), visto que tal acréscimo é indevido, nos termos do que j á decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Verifica-se que foram arrolados bens, conforme informação da Delegacia da Receita Federal em Joaçaba (SC), à fl. 2.446/2.448, controlado no PAF nº 10925.0002680/2005-41 (informação fl. 2.449).
Pois bem.
Em 26/04/2007, o Segundo Conselho de Contribuintes, os Membros da Terceira Câmara, resolvem, por unanimidade de votos, converter o julgamento em DILIGÊNCIA, Resolução nº 203-00.806, nos seguintes termos (fls. 2.451/2.455) - grifamos:
"(...) Assim, a decisão administrativa no processo n° 10925.002675/2005-38, que cuida do IRPJ e da CSLL, tributos cuja base imponível é o lucro, pode refletir na decisão destes autos, conforme considerar ou não procedente o arbitramento do lucro Em face disso, para a solução do litígio, entendo necessário aguardar o julgamento do recurso n° 155.202, que se encontra na Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes.
Destarte, voto por converter o julgamento do recurso em diligência para que a unidade de origem, após a definitividade da decisão administrativa no processo supracitado, dela anexe cópia a estes autos e elabore demonstrativos com vista a segregar os valores do PIS e da Cofins de que cuidam estes autos que decorrem da exclusão da recorrente do regime não-cumulativo dessas contribuições.
Por fim, saliente-se que deve ser dada ciência à recorrente dessa diligência com o respectivo resultado, concedendo-lhe prazo para sobre ela se manifestar.
Os autos, então, foram encaminhados à DRF/Joaçaba (SC), para cumprimento da referida Resolução (fl. 2.456).
É o relatório.
Voto
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela Recorrente. RESOLVEM os membros da 2ª Turma Ordinária, 4ª Câmara, da Terceira Seção, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em Diligência, para que os autos retornem à DRF de Joaçaba SC (Unidade do domicílio tributário da Recorrente), para que proceda as diligências e informações constantes nos itens 1 a 5 deste voto. (assinado digitalmente) Antônio Carlos Atulim - Presidente. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Relator. Participaram da sessão de julgamento os seguintes Conselheiros: Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Valdete Aparecida Marinheiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra. Relatório Contra a Recorrente qualificada nos autos deste processo foi formalizada a exigência de crédito tributário relativo à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e à contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) decorrente dos fatos geradores ocorridos no período entre março de 1999 e maio de 2005, conforme autos de infração e demonstrativos às fls. 7 a 21 (Cofins) e 1.215 a 1.219 (PIS), cuja ciência da autuada ocorreu em 19 de dezembro de 2005. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório objeto da decisão recorrida, a seguir transcrito na sua integralidade: Por meio dos Autos de Infração às folhas 06 a 17 e às fls.1.195 a 1.209, foram exigidas da contribuinte acima qualificada as importâncias de R$ 254.997,33 e de R$ 96.225,85 a título, respectivamente, de COFIN S e de Contribuição para o PIS , acrescidas de multa de ofício de 150% e encargos legais devidos à época do pagamento, referente a fatos geradores ocorridos em período compreendido entre 31/03/1999 e 31/05/2005. O lançamento referido no Auto de Infração da Contribuição para o PIS estava contemplado no processo administrativo fiscal de n° 10925.002676/2005-82, o qual, por força do disposto na Portaria SRF de n° 6.129, de 02/12/2005, foi anexado ao presente processo, conforme despachos de fls. 1.187 a 1.189. Assim sendo, o presente processo contempla e onde serão analisadas as impugnações correspondentes a estas exigências. Em consulta à "Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is)", às folhas 15/16, e ao "Relatório da Atividade Fiscal" às folhas 20 e fls.40, verifica-se que no período compreendido entre 31/03/1999 a 31/12/2004, a contribuinte teve seu lucro a r b i t r a d o em vários anos calendário (processo n° 10925.002675/2005-38. apenso a este) sendo a presente autuação se efetivado por falta e/ou insuficiência de recolhimento destas contribuições e, relativamente aos fatos geradores ocorridos em 2005, em procedimento de Verificações Obrigatórias, onde se apurou divergências entre os valores declarados e escriturados (para fatos geradores de 30/04/2005 e 31/05/2005). A seguir se resume a constatação dos autuantes, conforme Relatório (fl.40): [...]Neste ponto, cabe observar que, uma vez definida a tributação via arbitramento dos lucros, não subsiste o regime de tributação não cumulativo adotado pela Fiscalizada para o cálculo das contribuições do PIS e COFINS. Especificamente quanto à COFINS, observe-se o contido na Lei n° 10.833, de 29/12/2003, que instituiu o regime de não cumulatividade: Art.10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1°a 8°: (...) II - as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; (grifos nossos) Assim, teve a Fiscalização que recalcular todos os valores devidos relativos à COFINS, deduzindo-se os valores declarados nas DCTFs entregues pela Contribuinte à Receita Federal. Nessa dedução, foram considerados os valores da última DCTF retificadora de cada período ou da DCTF original, nos casos de inexistência de retificadora. As diferenças apuradas podem, então, ser assim resumidas: -Diferenças de janeiro de 1999 a janeiro de 2004: provém da base de cálculo a maior apurada pela Fiscalização e/ou de erro na apuração da contribuição por parte da Contribuinte; -Diferenças a partir de fevereiro de 2004: provém do cálculo da contribuição pelo regime cumulativo realizado pela Fiscalização em confronto com o cálculo pelo regime não-cumulativo adotado pela Fiscalizada, podendo incluir ou não diferenças entre a base de cálculo apurada pela Fiscalização e a base de cálculo declarada pela Contribuinte. Demonstramos, no ANEXO IV, o cálculo das diferenças apuradas e, no quadro abaixo, apresentamos um resumo anual dessas diferenças. [...]11. DAS VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS As verificações obrigatórias abrangeriam o período de 08/2000 a 06/2005, conforme especificado no MPF e demais dispositivos que tratam da matéria. Entretanto, o período 08/2000 a 12/2004 ficou integrado ao objeto fiscalizado em razão da desclassificação da escrita e da conseqüente autuação pelo regime do lucro arbitrado. O período residual, de 01 a 06/2005, foi verificado pela Fiscalização, comparando-se a COFINS a recolher registrado na contabilidade (fl. 1.102) com a COFINS declarada em DCTF do período (fls. 1.103- 1.116). A cópia da DCTF do Io semestre de 2005 foi fornecida pela Contribuinte, após regularmente intimada (fls.277-279). Desse exame, emergiram algumas diferenças, demonstradas no ANEXO V. [...]O procedimento relativo à Contribuição para o PIS segue nesta mesma linha, conforme Relatório de fls.1.232 e 1.236. Em preliminar, a contribuinte apresentou suas razões (fl.1.133 e fl.2.324) de irresignação que a seguir se resume: Do uso irregular do MPF-F- Espontaneidade - cita e transcreve artigos da extinta portaria 1.265/99, para concluir que não houve prorrogação do MPF-F inicial, emitido em 08/07/2005, com término previsto para 05/11/2005, portanto o MPF-F extinguiu-se nesta data; a Portaria estabelece que, extinto o MPF-F por decurso de prazo, os auditores responsáveis pela execução do mandado extinto não poderão ser indicados para o novo MPF; - além do decurso de prazo do MPF-F, ainda que tenham supostamente havido prorrogações, os mesmos AFRFs, responsáveis pelo MPF-F decaído, continuaram, irregularmente, o procedimento fiscal até a lavratura do Auto de Infração; os mesmos AFRFs foram ambos nomeados no dia 08/07/2005 e mantiveram-se atuando e ATUANDO em 11/12/2005, com ciência do contribuinte em 19/12/2005, PORTANTO COMPLETAMENTE FORA DO PRAZO e das regras legais de substituição; - após arrazoado acerca da criação do MPF-F, conclui que "Demonstrado que o MPF-F que originou o presente auto de infração foi irregularmente prorrogado, por não obedecer o disposto no § do art.16 da Port. 1.265/99, restou configurado em favor da impugnante a figura da 'denúncia espontânea', que lhe deveria ter sido oferecida para resgatar os tributos se existissem, razão pela qual devem ser excluídas as multas de oficio aplicadas, e claro anulando todo o ato fiscal, ou no máximo que sejam aplicadas as multas moratórias dos 20% ". No mérito, na impugnação apresentada (fls.1.132 a 1.167 - COFINS e fls.2.328 a 2.359- PIS) a contribuinte traz seus argumentos acerca de arbitramento de lucro, da tributação de omissão receitas, que aqui não se resumem, tendo em vista que estas questões foram tratadas em outros processos administrativos (apensos). Assim, aqui irá se relatoriar os argumentos trazidos pela contribuinte naquilo que se referem apenas ao lançamento das diferenças de COFINS (fls.1.149) e de PIS (fls.2.341): Na re-apuração da base de cálculo de PIS e Cofins, com o (sic) já consumado no arbitramento, o fisco não considerou o montante correto de devoluções de mercadorias em todos os períodos, por uma razão óbvia: a fiscalização não dispunha e não solicitou os livros de entrada da empresa fiscalizada. Como poderia a fiscalização obter tal informação sem examinar os livros sobre os quais seriam normalmente extraídas estas informações? Talvez o fisco nem pretendesse efetuar levantamentos nos livros de entrada, visto que ali somente encontraria créditos de tributos e custos a serem deduzidos numa efetiva apuração de lucro real. - que, "numa planilha absurda, o fisco computa mês a mês as diferenças entre o apurado em favor do fisco e lança em seu favor, mas não relaciona os valores onde o contribuinte é credor para deduzir ou compensar nos cálculos finais. " - A conta Especifica na Planilha Equivocada e a Decadência - para demonstrar os valores que fazem parte do auto de infração, o fisco elabora os chamados anexos III e IV e neles, talvez por equívoco, porque sabe perfeitamente que como foi feito não está correto, o fisco deixa de registrar os créditos; - apenas para citar um exemplo, pois uma planilha completa será juntada aos autos, podemos referir-nos ao ano de 2004, quando em fevereiro, o fisco comparando a apuração que ele mesmo fez na coluna "Valor líquido apurado" um total de RS 21.680,70 e tendo encontrado na coluna "Créditos apurados" do contribuinte, num total de R$ 7.902,83 lançou na coluna "Tributo" o valor de R$ 13.777,87, valor este que utilizou para a lavratura e apuração do ato fiscal; - ENTRETANTO, no mesmo ano, no mês de dezembro, vamos encontrar na coluna "Valor líquido apurado" um total de R$ 78.382,52 e tendo encontrado na coluna "Créditos apurados" do contribuinte, um total de R$ 125.299,21, O FISCAL NAO LANÇOU NUMA COLUNA DE CRÉDITOS, o valor de R$ 46.916,69. E ASSIM FEZ SUCESSIVAMENTE NOS CINCO ANOS. A CONTA ESTÁ ERRADA. - embora a rigor nada seja devido, porque a escrita não poderia ser desclassificada, de qualquer forma, com certeza no presente caso, no mínimo os Srs. Julgadores determinarão uma diligência para apurar os valores regulares e constatar que se dívida houver, será de valor muitíssimo menor. Nossa planilha evidencia que entre 2000 e 2004 em vez de dever R$ 179.900,00 o contribuinte deveria R$ 68.500,00; - deixamos de abordar acima o ano de 1999, porque o entendemos já alcançado pela decadência, porque na condição de tributo, que se paga e aguarda a homologação, deve obedecer as regras do art.173 do CTN, nunca as regras da Lei 8.212/91, conforme já vem julgando os tribunais, inclusive o STJ; também não abordaremos aqui o ano de 2005, porque neste caso os julgadores necessitarão determinar que o fisco reexamine os cálculos para apurar todos os valores que não foram deduzidos na aplicação de alíquota não cumulativa. Os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo, no entanto, não foram totalmente acolhidos pela primeira instância de julgamento administrativo fiscal, conforme ementa do Acórdão abaixo transcrito: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004 Ementa: Mandado de Procedimento Fiscal- Fiscalização (MPF-F). Prorrogação da Fiscalização. Constatado que o MPF foi devidamente prorrogado, como revela o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação deste instrumento, não há que se cogitar de sua extinção por decurso de prazo. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004 Ementa: Contribuições Sociais. Decadência. O direito de a Fazenda Pública apurar e constituir seus créditos relativos à COFINS e PIS extingue-se após dez anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004 Ementa: Insuficiência de Recolhimento. Constatado que, em alguns meses, a base de cálculo apurada pela contribuinte revelou-se inferior à apurada pela Fiscalização, não abalada pela impugnação trazida, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 30/04/2005, 31/05/2005 Ementa: Verificações Obrigatórias. Diferenças a recolher. Verificado que os valores declarados em DCTF diferem para menor dos valores da contribuição registrada na escrituração contábil, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004 Ementa: Insuficiência de Recolhimento. Constatado que, em alguns meses, a base de cálculo apurada pela contribuinte revelou-se inferior à apurada pela Fiscalização, não abalada pela impugnação trazida, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 30/04/2005, 31/05/2005 Ementa: Verificações Obrigatórias. Diferenças a recolher. Verificado que os valores declarados em DCTF diferem para menor dos valores da contribuição registrada na escrituração contábil, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004 Ementa: MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. DUPLICAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA DE OFÍCIO. CONDIÇÃO INOCORRENTE. Constatado que não ocorreram as condições previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, incabível a duplicação do percentual da multa de que trata o inciso I do art.44 da Lei n° 9.430/96 (com a nova redação do artigo dada pela Medida Provisória n° 303, de 29/06/2006, DOU de 30/06/2006). Lançamento Procedente em Parte Contra essa decisão foi interposto o recurso das fls. 2.433 a 2.445, para reiterar a preliminar de nulidade argüida na peça impugnatória sobre irregularidades concernentes ao Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), trazer alegações relativas à impossibilidade de desclassificação da escrita, reportando-se à peça impugnatória para invocar os mesmos argumentos e a jurisprudência ali citada e, no mérito, alegar, em síntese, que: (i) - há flagrantes erros na planilha da fiscalização em que se apurou o tributo devido, pois não se utilizaram os valores relativos a diferenças a favor da recorrente para deduzir ou compensar com as diferenças a favor do Fisco (lançadas). Compare-se, por exemplo, na planilha de 2004, os valores de fevereiro (crédito a favor do Fisco) e de dezembro (crédito a favor da recorrente que não foi considerado); (ii) - deve ser considerado que o processo n° 10925.002678/2005-71, que trata do lançamento decorrente de omissão de receita foi anulado pela DRJ/FNS; (iii) - na impugnação, deixou-se de tratar do mérito da exigência relativa aos fatos geradores de 1999 e de 2000, por estarem fulminados pela decadência, em conformidade com o art. 173 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), não sc lhes aplicando a Lei n° 8.212, de 1991, como sustentado na decisão recorrida; (iv) - não foram consideradas pela instância de piso as alegações relativas ao arbitramento do lucro e enquadramento legal. A recorrente relacionou os itens da decisão da instância recorrida, cujos fundamentos considerou inconsistentes, para requerer que sejam reexaminados à vista da peça impugnatória: a) irregularidades do MPF-F; b) desclassificação da escrita, sobre o que não se manifestaram os julgadores da DRJ/FNS; c) equívocos na elaboração da planilha; d) decadência dos fatos geradores entre janeiro de 1999 a outubro de 2000. Ao final, solicitou a recorrente o arquivamento dos autos, em face do seu equivocado fundamento na desclassificação da escrita, ou que sejam refeitos os cálculos para consideração dos seus créditos na apuração do tributo para o lançamento ou, nesse ponto, seja autorizada perícia para constatar que existiam na contabilidade e demais registros informações suficientes para apuração de resultados, sem necessidade de arbitramento e que seja considerada a decadência de parte dos créditos lançados. Requereu ainda redução da multa de 75% para 20% e o afastamento da taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), visto que tal acréscimo é indevido, nos termos do que j á decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Verifica-se que foram arrolados bens, conforme informação da Delegacia da Receita Federal em Joaçaba (SC), à fl. 2.446/2.448, controlado no PAF nº 10925.0002680/2005-41 (informação fl. 2.449). Pois bem. Em 26/04/2007, o Segundo Conselho de Contribuintes, os Membros da Terceira Câmara, resolvem, por unanimidade de votos, converter o julgamento em DILIGÊNCIA, Resolução nº 203-00.806, nos seguintes termos (fls. 2.451/2.455) - grifamos: "(...) Assim, a decisão administrativa no processo n° 10925.002675/2005-38, que cuida do IRPJ e da CSLL, tributos cuja base imponível é o lucro, pode refletir na decisão destes autos, conforme considerar ou não procedente o arbitramento do lucro Em face disso, para a solução do litígio, entendo necessário aguardar o julgamento do recurso n° 155.202, que se encontra na Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Destarte, voto por converter o julgamento do recurso em diligência para que a unidade de origem, após a definitividade da decisão administrativa no processo supracitado, dela anexe cópia a estes autos e elabore demonstrativos com vista a segregar os valores do PIS e da Cofins de que cuidam estes autos que decorrem da exclusão da recorrente do regime não-cumulativo dessas contribuições. Por fim, saliente-se que deve ser dada ciência à recorrente dessa diligência com o respectivo resultado, concedendo-lhe prazo para sobre ela se manifestar. Os autos, então, foram encaminhados à DRF/Joaçaba (SC), para cumprimento da referida Resolução (fl. 2.456). É o relatório. Voto
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela Recorrente. RESOLVEM os membros da 2ª Turma Ordinária, 4ª Câmara, da Terceira Seção, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em Diligência, para que os autos retornem à DRF de Joaçaba – SC (Unidade do domicílio tributário da Recorrente), para que proceda as diligências e informações constantes nos itens 1 a 5 deste voto. (assinado digitalmente) Antônio Carlos Atulim Presidente. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Relator. Participaram da sessão de julgamento os seguintes Conselheiros: Antônio Carlos Atulim, Jorge Olmiro Lock Freire, Carlos Augusto Daniel Neto, Valdete Aparecida Marinheiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra. Relatório Contra a Recorrente qualificada nos autos deste processo foi formalizada a exigência de crédito tributário relativo à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e à contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) decorrente dos fatos geradores ocorridos no período entre março de 1999 e maio de 2005, conforme autos de infração e demonstrativos às fls. 7 a 21 (Cofins) e 1.215 a 1.219 (PIS), cuja ciência da autuada ocorreu em 19 de dezembro de 2005. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 25 .0 02 67 7/ 20 05 -2 7 Fl. 2516DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 11/05/20 16 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10925.002677/200527 Resolução nº 3402000.778 S3C4T2 Fl. 2.517 2 Por bem descrever os fatos, adoto o relatório objeto da decisão recorrida, a seguir transcrito na sua integralidade: Por meio dos Autos de Infração às folhas 06 a 17 e às fls.1.195 a 1.209, foram exigidas da contribuinte acima qualificada as importâncias de R$ 254.997,33 e de R$ 96.225,85 a título, respectivamente, de COFIN S e de Contribuição para o PIS , acrescidas de multa de ofício de 150% e encargos legais devidos à época do pagamento, referente a fatos geradores ocorridos em período compreendido entre 31/03/1999 e 31/05/2005. O lançamento referido no Auto de Infração da Contribuição para o PIS estava contemplado no processo administrativo fiscal de n° 10925.002676/200582, o qual, por força do disposto na Portaria SRF de n° 6.129, de 02/12/2005, foi anexado ao presente processo, conforme despachos de fls. 1.187 a 1.189. Assim sendo, o presente processo contempla e onde serão analisadas as impugnações correspondentes a estas exigências. Em consulta à "Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is)", às folhas 15/16, e ao "Relatório da Atividade Fiscal" às folhas 20 e fls.40, verificase que no período compreendido entre 31/03/1999 a 31/12/2004, a contribuinte teve seu lucro a r b i t r a d o em vários anos calendário (processo n° 10925.002675/200538. apenso a este) sendo a presente autuação se efetivado por falta e/ou insuficiência de recolhimento destas contribuições e, relativamente aos fatos geradores ocorridos em 2005, em procedimento de Verificações Obrigatórias, onde se apurou divergências entre os valores declarados e escriturados (para fatos geradores de 30/04/2005 e 31/05/2005). A seguir se resume a constatação dos autuantes, conforme Relatório (fl.40): [...]Neste ponto, cabe observar que, uma vez definida a tributação via arbitramento dos lucros, não subsiste o regime de tributação não cumulativo adotado pela Fiscalizada para o cálculo das contribuições do PIS e COFINS. Especificamente quanto à COFINS, observese o contido na Lei n° 10.833, de 29/12/2003, que instituiu o regime de não cumulatividade: Art.10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1°a 8°: (...) II as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado; (grifos nossos) Assim, teve a Fiscalização que recalcular todos os valores devidos relativos à COFINS, deduzindose os valores declarados nas DCTFs entregues pela Contribuinte à Receita Federal. Nessa dedução, foram considerados os valores da última DCTF retificadora de cada período ou da DCTF original, nos casos de inexistência de retificadora. Fl. 2517DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 11/05/20 16 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10925.002677/200527 Resolução nº 3402000.778 S3C4T2 Fl. 2.518 3 As diferenças apuradas podem, então, ser assim resumidas: Diferenças de janeiro de 1999 a janeiro de 2004: provém da base de cálculo a maior apurada pela Fiscalização e/ou de erro na apuração da contribuição por parte da Contribuinte; Diferenças a partir de fevereiro de 2004: provém do cálculo da contribuição pelo regime cumulativo realizado pela Fiscalização em confronto com o cálculo pelo regime nãocumulativo adotado pela Fiscalizada, podendo incluir ou não diferenças entre a base de cálculo apurada pela Fiscalização e a base de cálculo declarada pela Contribuinte. Demonstramos, no ANEXO IV, o cálculo das diferenças apuradas e, no quadro abaixo, apresentamos um resumo anual dessas diferenças. [...]11. DAS VERIFICAÇÕES OBRIGATÓRIAS As verificações obrigatórias abrangeriam o período de 08/2000 a 06/2005, conforme especificado no MPF e demais dispositivos que tratam da matéria. Entretanto, o período 08/2000 a 12/2004 ficou integrado ao objeto fiscalizado em razão da desclassificação da escrita e da conseqüente autuação pelo regime do lucro arbitrado. O período residual, de 01 a 06/2005, foi verificado pela Fiscalização, comparandose a COFINS a recolher registrado na contabilidade (fl. 1.102) com a COFINS declarada em DCTF do período (fls. 1.103 1.116). A cópia da DCTF do Io semestre de 2005 foi fornecida pela Contribuinte, após regularmente intimada (fls.277279). Desse exame, emergiram algumas diferenças, demonstradas no ANEXO V. [...]O procedimento relativo à Contribuição para o PIS segue nesta mesma linha, conforme Relatório de fls.1.232 e 1.236. Em preliminar, a contribuinte apresentou suas razões (fl.1.133 e fl.2.324) de irresignação que a seguir se resume: Do uso irregular do MPFF Espontaneidade cita e transcreve artigos da extinta portaria 1.265/99, para concluir que não houve prorrogação do MPFF inicial, emitido em 08/07/2005, com término previsto para 05/11/2005, portanto o MPFF extinguiuse nesta data; a Portaria estabelece que, extinto o MPFF por decurso de prazo, os auditores responsáveis pela execução do mandado extinto não poderão ser indicados para o novo MPF; além do decurso de prazo do MPFF, ainda que tenham supostamente havido prorrogações, os mesmos AFRFs, responsáveis pelo MPFF decaído, continuaram, irregularmente, o procedimento fiscal até a lavratura do Auto de Infração; os mesmos AFRFs foram ambos nomeados no dia 08/07/2005 e mantiveramse atuando e ATUANDO em 11/12/2005, com ciência do contribuinte em 19/12/2005, PORTANTO COMPLETAMENTE FORA DO PRAZO e das regras legais de substituição; após arrazoado acerca da criação do MPFF, conclui que "Demonstrado que o MPFF que originou o presente auto de infração Fl. 2518DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 11/05/20 16 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10925.002677/200527 Resolução nº 3402000.778 S3C4T2 Fl. 2.519 4 foi irregularmente prorrogado, por não obedecer o disposto no § do art.16 da Port. 1.265/99, restou configurado em favor da impugnante a figura da 'denúncia espontânea', que lhe deveria ter sido oferecida para resgatar os tributos se existissem, razão pela qual devem ser excluídas as multas de oficio aplicadas, e claro anulando todo o ato fiscal, ou no máximo que sejam aplicadas as multas moratórias dos 20% ". No mérito, na impugnação apresentada (fls.1.132 a 1.167 COFINS e fls.2.328 a 2.359 PIS) a contribuinte traz seus argumentos acerca de arbitramento de lucro, da tributação de omissão receitas, que aqui não se resumem, tendo em vista que estas questões foram tratadas em outros processos administrativos (apensos). Assim, aqui irá se relatoriar os argumentos trazidos pela contribuinte naquilo que se referem apenas ao lançamento das diferenças de COFINS (fls.1.149) e de PIS (fls.2.341): • Na reapuração da base de cálculo de PIS e Cofins, com o (sic) já consumado no arbitramento, o fisco não considerou o montante correto de devoluções de mercadorias em todos os períodos, por uma razão óbvia: a fiscalização não dispunha e não solicitou os livros de entrada da empresa fiscalizada. Como poderia a fiscalização obter tal informação sem examinar os livros sobre os quais seriam normalmente extraídas estas informações? Talvez o fisco nem pretendesse efetuar levantamentos nos livros de entrada, visto que ali somente encontraria créditos de tributos e custos a serem deduzidos numa efetiva apuração de lucro real. que, "numa planilha absurda, o fisco computa mês a mês as diferenças entre o apurado em favor do fisco e lança em seu favor, mas não relaciona os valores onde o contribuinte é credor para deduzir ou compensar nos cálculos finais. " A conta Especifica na Planilha Equivocada e a Decadência para demonstrar os valores que fazem parte do auto de infração, o fisco elabora os chamados anexos III e IV e neles, talvez por equívoco, porque sabe perfeitamente que como foi feito não está correto, o fisco deixa de registrar os créditos; apenas para citar um exemplo, pois uma planilha completa será juntada aos autos, podemos referirnos ao ano de 2004, quando em fevereiro, o fisco comparando a apuração que ele mesmo fez na coluna "Valor líquido apurado" um total de RS 21.680,70 e tendo encontrado na coluna "Créditos apurados" do contribuinte, num total de R$ 7.902,83 lançou na coluna "Tributo" o valor de R$ 13.777,87, valor este que utilizou para a lavratura e apuração do ato fiscal; ENTRETANTO, no mesmo ano, no mês de dezembro, vamos encontrar na coluna "Valor líquido apurado" um total de R$ 78.382,52 e tendo encontrado na coluna "Créditos apurados" do contribuinte, um total de R$ 125.299,21, O FISCAL NAO LANÇOU NUMA COLUNA DE CRÉDITOS, o valor de R$ 46.916,69. E ASSIM FEZ SUCESSIVAMENTE NOS CINCO ANOS. A CONTA ESTÁ ERRADA. embora a rigor nada seja devido, porque a escrita não poderia ser desclassificada, de qualquer forma, com certeza no presente caso, no mínimo os Srs. Fl. 2519DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 11/05/20 16 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10925.002677/200527 Resolução nº 3402000.778 S3C4T2 Fl. 2.520 5 Julgadores determinarão uma diligência para apurar os valores regulares e constatar que se dívida houver, será de valor muitíssimo menor. Nossa planilha evidencia que entre 2000 e 2004 em vez de dever R$ 179.900,00 o contribuinte deveria R$ 68.500,00; deixamos de abordar acima o ano de 1999, porque o entendemos já alcançado pela decadência, porque na condição de tributo, que se paga e aguarda a homologação, deve obedecer as regras do art.173 do CTN, nunca as regras da Lei 8.212/91, conforme já vem julgando os tribunais, inclusive o STJ; também não abordaremos aqui o ano de 2005, porque neste caso os julgadores necessitarão determinar que o fisco reexamine os cálculos para apurar todos os valores que não foram deduzidos na aplicação de alíquota não cumulativa. Os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo, no entanto, não foram totalmente acolhidos pela primeira instância de julgamento administrativo fiscal, conforme ementa do Acórdão abaixo transcrito: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004 Ementa: Mandado de Procedimento Fiscal Fiscalização (MPFF). Prorrogação da Fiscalização. Constatado que o MPF foi devidamente prorrogado, como revela o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação deste instrumento, não há que se cogitar de sua extinção por decurso de prazo. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004 Ementa: Contribuições Sociais. Decadência. O direito de a Fazenda Pública apurar e constituir seus créditos relativos à COFINS e PIS extinguese após dez anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004 Ementa: Insuficiência de Recolhimento. Constatado que, em alguns meses, a base de cálculo apurada pela contribuinte revelouse inferior à apurada pela Fiscalização, não abalada pela impugnação trazida, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Data do fato gerador: 30/04/2005, 31/05/2005 Fl. 2520DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 11/05/20 16 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10925.002677/200527 Resolução nº 3402000.778 S3C4T2 Fl. 2.521 6 Ementa: Verificações Obrigatórias. Diferenças a recolher. Verificado que os valores declarados em DCTF diferem para menor dos valores da contribuição registrada na escrituração contábil, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004 Ementa: Insuficiência de Recolhimento. Constatado que, em alguns meses, a base de cálculo apurada pela contribuinte revelouse inferior à apurada pela Fiscalização, não abalada pela impugnação trazida, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 30/04/2005, 31/05/2005 Ementa: Verificações Obrigatórias. Diferenças a recolher. Verificado que os valores declarados em DCTF diferem para menor dos valores da contribuição registrada na escrituração contábil, correto o lançamento de ofício das diferenças apontadas. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 31/03/1999 a 30/11/2004 Ementa: MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. DUPLICAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA DE OFÍCIO. CONDIÇÃO INOCORRENTE. Constatado que não ocorreram as condições previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, incabível a duplicação do percentual da multa de que trata o inciso I do art.44 da Lei n° 9.430/96 (com a nova redação do artigo dada pela Medida Provisória n° 303, de 29/06/2006, DOU de 30/06/2006). Lançamento Procedente em Parte Contra essa decisão foi interposto o recurso das fls. 2.433 a 2.445, para reiterar a preliminar de nulidade argüida na peça impugnatória sobre irregularidades concernentes ao Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), trazer alegações relativas à impossibilidade de desclassificação da escrita, reportandose à peça impugnatória para invocar os mesmos argumentos e a jurisprudência ali citada e, no mérito, alegar, em síntese, que: (i) há flagrantes erros na planilha da fiscalização em que se apurou o tributo devido, pois não se utilizaram os valores relativos a diferenças a favor da recorrente para deduzir ou compensar com as diferenças a favor do Fisco (lançadas). Comparese, por exemplo, na planilha de 2004, os valores de fevereiro (crédito a favor do Fisco) e de dezembro (crédito a favor da recorrente que não foi considerado); Fl. 2521DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 11/05/20 16 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10925.002677/200527 Resolução nº 3402000.778 S3C4T2 Fl. 2.522 7 (ii) deve ser considerado que o processo n° 10925.002678/200571, que trata do lançamento decorrente de omissão de receita foi anulado pela DRJ/FNS; (iii) na impugnação, deixouse de tratar do mérito da exigência relativa aos fatos geradores de 1999 e de 2000, por estarem fulminados pela decadência, em conformidade com o art. 173 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN), não sc lhes aplicando a Lei n° 8.212, de 1991, como sustentado na decisão recorrida; (iv) não foram consideradas pela instância de piso as alegações relativas ao arbitramento do lucro e enquadramento legal. A recorrente relacionou os itens da decisão da instância recorrida, cujos fundamentos considerou inconsistentes, para requerer que sejam reexaminados à vista da peça impugnatória: a) irregularidades do MPFF; b) desclassificação da escrita, sobre o que não se manifestaram os julgadores da DRJ/FNS; c) equívocos na elaboração da planilha; d) decadência dos fatos geradores entre janeiro de 1999 a outubro de 2000. Ao final, solicitou a recorrente o arquivamento dos autos, em face do seu equivocado fundamento na desclassificação da escrita, ou que sejam refeitos os cálculos para consideração dos seus créditos na apuração do tributo para o lançamento ou, nesse ponto, seja autorizada perícia para constatar que existiam na contabilidade e demais registros informações suficientes para apuração de resultados, sem necessidade de arbitramento e que seja considerada a decadência de parte dos créditos lançados. Requereu ainda redução da multa de 75% para 20% e o afastamento da taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), visto que tal acréscimo é indevido, nos termos do que j á decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Verificase que foram arrolados bens, conforme informação da Delegacia da Receita Federal em Joaçaba (SC), à fl. 2.446/2.448, controlado no PAF nº 10925.0002680/200541 (informação fl. 2.449). Pois bem. Em 26/04/2007, o Segundo Conselho de Contribuintes, os Membros da Terceira Câmara, resolvem, por unanimidade de votos, converter o julgamento em DILIGÊNCIA, Resolução nº 20300.806, nos seguintes termos (fls. 2.451/2.455) grifamos: "(...) Assim, a decisão administrativa no processo n° 10925.002675/200538, que cuida do IRPJ e da CSLL, tributos cuja base imponível é o lucro, pode refletir na decisão destes autos, conforme considerar ou não procedente o arbitramento do lucro Em face disso, para a solução do litígio, entendo necessário aguardar o julgamento do recurso n° 155.202, que se encontra na Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Fl. 2522DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 11/05/20 16 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10925.002677/200527 Resolução nº 3402000.778 S3C4T2 Fl. 2.523 8 Destarte, voto por converter o julgamento do recurso em diligência para que a unidade de origem, após a definitividade da decisão administrativa no processo supracitado, dela anexe cópia a estes autos e elabore demonstrativos com vista a segregar os valores do PIS e da Cofins de que cuidam estes autos que decorrem da exclusão da recorrente do regime nãocumulativo dessas contribuições. Por fim, salientese que deve ser dada ciência à recorrente dessa diligência com o respectivo resultado, concedendolhe prazo para sobre ela se manifestar. Os autos, então, foram encaminhados à DRF/Joaçaba (SC), para cumprimento da referida Resolução (fl. 2.456). É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra 1. Admissibilidade do recurso Como já verificado quando da Resolução, o recurso satisfaz os requisitos legais de admissibilidade, por isso dele deve ser conhecido. 2. Contextualização dos fatos Contra a Requerente foi formalizada a exigência de crédito tributário relativo à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e à contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) decorrente dos fatos geradores ocorridos no período entre março de 1999 e maio de 2005, conforme autos de infração e demonstrativos às fls. 7 a 21 (Cofins) e 1.225/1.250 (PIS), cuja ciência da autuada ocorreu em dezembro de 2005. Destacase que do procedimento fiscal em questão resultou também o lançamento de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), com base em lucro arbitrado em função da receita bruta, visto que a fiscalização considerou imprestável para a apuração do lucro real a escrita contábil da autuada relativa ao período de 1999 a 2004, em face da inobservância de princípios e normas contábeis e das irregularidades apontadas no Relatório de Atividade Fiscal (RAF) às fls. 22 a 48. A receita bruta foi informada pela contribuinte, em atenção a intimações fiscais, e apurada pela fiscalização, com subsídio do Livro Razão e dos Livros de Saída e Apuração do ICMS. Apurada a receita bruta de cada ano fiscalizado, a fiscalização procedeu ao confronto com as correspondentes receitas declaradas em Declarações de Créditos e Débitos Federais (DCTF) e constatou as diferenças, conforme quadro "Resumo das diferenças apuradas relativas à Cofins", à fl. 41, sendo que, a partir de fevereiro de 2004, essas diferenças se devem Fl. 2523DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 11/05/20 16 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10925.002677/200527 Resolução nº 3402000.778 S3C4T2 Fl. 2.524 9 também à exclusão da contribuinte do regime nãocumulativo para o cálculo do PIS e da Cofins. Para os fatos geradores compreendidos entre março de 1999 e novembro de 2004, a multa de ofício foi qualificada, aplicandose 150% (cento e cinqüenta por cento) sobre o valor do tributo lançado, por ter a fiscalização "identificado inúmeros indícios de fraude'", ordenados de lº a 4º TRI, conforme RAF, à fl. 41 (Cofins) e fl. 1.244 (PIS). Os fatos geradores de abril e maio de 2005 constituem o item 002 da descrição dos fatos e enquadramento legal do auto de infração e o lançamento correspondente decorre de meras diferenças entre os valores declarados pela contribuinte na DCTF e os valores escriturados, razão pela qual foi aplicada a multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor do tributo objeto da exigência fiscal. O lançamento do PIS foi efetuado em conformidade com o mesmo procedimento dispensado à Cofins, conforme o Auto de Infração e o RAF constante das fls. 1.212 a 1.250. Ambas as peças fiscais foram impugnadas e a 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis SC (DRJ/FNS), julgou parcialmente procedente o lançamento para reduzir a multa de ofício de 150% para 75%, conforme voto condutor do Acórdão constante das fls. 2.412/2.421. 3. Da Diligência solicitada pelo 2º CC Como visto, verificase que o contido na Resolução nº 20300.806, do extinto Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 2.451/2.455), foram solicitadas as seguintes providências à Unidade de origem do processo: 1 após a definitividade da decisão administrativa no processo nº 10925.002675/200538, que cuida do IRPJ e da CSLL, dela anexe cópia a estes autos; 2 elabore demonstrativos com vista a segregar os valores do PIS e da Cofins de que cuidam estes autos que decorrem da exclusão da recorrente do regime nãocumulativo dessas contribuições, e 3 Por fim, salientese que deve ser dada ciência à recorrente dessa diligência com o respectivo resultado, concedendolhe prazo para sobre ela se manifestar. Posto isto, quanto ao atendimento do solicitado no item 1 acima, a DRF de Joaçaba, em seu despacho às fl. 2.508, cumpriu e informou o seguinte: "(...) Informamos que foram juntadas às fls. 2.460/2.480 cópia do Acórdão nº 10517.154 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que julgou o recurso nº 155.202, e, às fls. 2481/2490, cópia da Decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais relativa ao julgamento do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Também juntamos cópia da ciência da Fazenda Nacional, fl. 2.491, e do contribuinte, fls. 2.492/2.496, em relação a esta última decisão. Fl. 2524DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 11/05/20 16 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10925.002677/200527 Resolução nº 3402000.778 S3C4T2 Fl. 2.525 10 Conforme consta às fls. 2.497/2.507, o interessado aderiu a parcelamento especial da lei nº 11.941/2009, que foi reaberto pela lei nº 12.996/2014, e os débitos do processo nº 10925.002675/2000538 poderão ser incluídos no parcelamento pleiteado. No momento o parcelamento especial ainda está aguardando a prestação de informações para a consolidação. Considerando que as providências desta Seção já foram tomadas, proponho o encaminhamento à Safis desta Delegacia para continuidade, conforme Despacho de fl. 2.458. No entanto, quando ao item 2 da solicitação, a DRF de Joaçaba (SC), em sua Informação Fiscal de fls. 2.510/2.511, consignou o que segue: "(...) Trata o presente processo de Auto de Infração para exigência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. Em atendimento ao despacho de folhas nº 2.508 a 2.509, analisamos o pedido de diligência requestado pelo Segundo Conselho de Contribuintes, conforme Resolução nº 203 00.806, Recurso nº 137.529, em especial o contido na folha nº 2.455 (folha nº 2.428 do volume 13, numeração original do processo físico) que reza sejam elaborados demonstrativos com vista a segregar os valores do PIS e da COFINS de que cuidam estes autos que decorrem da exclusão da recorrente do regime nãocumulativo dessas contribuições. Aqui, fazemos uma observação: o pedido de diligência faz referência ao PIS e a Cofins, porém o presente processo trata exclusivamente da Cofins (...). Ocorre que tanto no Relatório do acórdão recorrido (DRJ à fl. 2.414), como na Resolução prolatada pelo 2º CC (fl. 2.452), consta claramente que nestes autos estão sendo julgados as duas contribuições, quais sejam, o PIS e a Cofins. Vejase os trechos abaixo reproduzidos, primeiro da DRJ, depois 2º CC: "(...) O lançamento referido no Auto de Infração da Contribuição para o PIS estava contemplado no processo administrativo fiscal de n° 10925.002676/200582, o qual, por força do disposto na Portaria SRF de n° 6.129, de 02/12/2005, foi anexado ao presente processo, conforme despachos de fls. 1.187 a 1.189". "(...) Contra a pessoa jurídica qualificada nos autos deste processo foi formalizada a exigência de crédito tributário relativo à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e à contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) decorrente dos fatos geradores ocorridos no período entre março de 1999 e maio de 2005, conforme autos de infração e demonstrativos às fls. 5 a 17 (Cofins) e 1.194 a 1.199 (PIS), cuja ciência da autuada ocorreu em dezembro de 2005. Ademais disso, o processo nº 10925.002676/200582, referente ao PIS, encontrase apensado a este, conforme despacho de fl. 2.459. Assim sendo, o presente processo contempla e será analisado o Recurso Voluntário correspondente as exigências do PIS e da Cofins. Fl. 2525DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 11/05/20 16 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA Processo nº 10925.002677/200527 Resolução nº 3402000.778 S3C4T2 Fl. 2.526 11 Portanto, considerando todas as informações relatadas acima e ainda novas informações que foram trazidos aos autos, como as cópias do processo nº 10925.002675/2000538 (referente ao IRPJ e CSLL), bem como os resultados de julgamentos prolatados pelo CARF (incluindo os Recursos Especiais) às fls. 2.460/2.490, e também juntado documentos informando que foi solicitado adesão ao parcelamento especial da Lei nº 11.941/2009, que foi reaberto pela lei nº 12.996/2014 (fls. 2.497/2.507), referente ao processo do IRPJ e CSLL e que não foi dado conhecimento do resultado ao Recorrente, voto por converter o julgamento do recurso em diligência para que este processo retorne à DRF de Joaçaba (SC), para que proceda o seguinte: 1) Complementar as informações solicitadas na Resolução emanada pelo 2º CC, quanto ao PIS, qual seja, elaborar demonstrativo com vista a segregar os valores de que cuidam estes autos, que decorrem da exclusão da recorrente do regime nãocumulativo dessa contribuição; 2) Analisar e elaborar parecer sobre a procedência da seguinte alegação no recurso "(...) que há flagrantes erros na planilha da fiscalização em que se apurou o tributo devido, pois não se utilizaram os valores relativos a diferenças a favor da recorrente para deduzir ou compensar com as diferenças a favor do Fisco (lançadas). Comparese, por exemplo, na planilha de 2004, os valores de fevereiro (crédito a favor do Fisco) e de dezembro (crédito a favor da recorrente que não foi considerado)"; 3) Informar, se procede o argumento da Recorrente de que "(...) deve ser considerado que o processo n° 10925.002678/200571, que trata do lançamento decorrente de omissão de receita, foi anulado pela DRJ de Florianópolis (SC)"; 5) Outras informações que julgar pertinentes para o deslinde desta questão; e 4) Por fim, salientese que deve ser dada ciência à recorrente dessa diligência com o respectivo resultado, concedendolhe prazo para sobre ela se manifestar. É como voto. Sala das sessões, em 27 de abril de 2016. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Fl. 2526DF CARF MF Impresso em 12/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 11/05/20 16 por ANTONIO CARLOS ATULIM, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por WALDIR NAVARRO BEZERRA
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Numero do processo: 11131.720573/2012-26
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 18 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Jun 17 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Regimes Aduaneiros
Período de apuração: 01/01/1995 a 26/12/1996
REPETRO. REGIME ADUANEIRO ESPECIAL. NATUREZA DE REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. O REPETRO é um regime aduaneiro especial que autoriza a importação de equipamentos destinados às atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural, ficando os tributos federais com sua exigibilidade suspensa pelo período de utilização do aludido programa.
REPETRO. EXTINÇÃO. Extingue-se o regime com a adoção de uma das seguintes providências, pelo beneficiário, dentro do prazo fixado para a permanência do bem no País: i) reexportação; ii) entrega à Fazenda Nacional, livre de quaisquer despesas, desde que a autoridade aduaneira concorde em recebê-lo; iii) destruição, às expensas do interessado; iv) transferência para outro regime aduaneiro especial; ou, v) despacho para consumo.
LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE MOTIVO E OBJETO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL
É nulo, por vício material de motivo, o lançamento feito sem que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias à exigência do crédito tributário.
Recurso de Ofício negado.
Numero da decisão: 3301-002.976
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente.
Semíramis de Oliveira Duro Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Valcir Gassen, Hélcio Lafetá Reis e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões.
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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REGIME ADUANEIRO ESPECIAL. NATUREZA DE REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. O REPETRO é um regime aduaneiro especial que autoriza a importação de equipamentos destinados às atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural, ficando os tributos federais com sua exigibilidade suspensa pelo período de utilização do aludido programa. REPETRO. EXTINÇÃO. Extinguese o regime com a adoção de uma das seguintes providências, pelo beneficiário, dentro do prazo fixado para a permanência do bem no País: i) reexportação; ii) entrega à Fazenda Nacional, livre de quaisquer despesas, desde que a autoridade aduaneira concorde em recebêlo; iii) destruição, às expensas do interessado; iv) transferência para outro regime aduaneiro especial; ou, v) despacho para consumo. LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE MOTIVO E OBJETO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL É nulo, por vício material de motivo, o lançamento feito sem que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias à exigência do crédito tributário. Recurso de Ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 13 1. 72 05 73 /2 01 2- 26 Fl. 564DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 13/0 6/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 14/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 11131.720573/201226 Acórdão n.º 3301002.976 S3C3T1 Fl. 11 2 Semíramis de Oliveira Duro Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Valcir Gassen, Hélcio Lafetá Reis e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões. Relatório Por bem descrever a controvérsia nestes autos, transcrevo o relatório da Resolução nº 3202000.280, da 2ª Câmara da 2ª Turma Ordinária, que baixou o presente feito em diligência em 16/09/2014: "Tratase do lançamento efetivado pela fiscalização da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Fortaleza (ALF/FOR), por meio do qual se exige o crédito tributário a seguir discriminado, em virtude de a fiscalização haver concluído que a empresa autuada deixou de cumprir condições do regime aduaneiro de admissão temporária e de atender a intimação fiscal: Acusa a fiscalização que, em virtude do não atendimento de intimação fiscal para a apresentação de garantia para acobertar a aplicação do Repetro, conforme a previsão contida no art. 16 da Instrução Normativa (IN) RFB n° 844, de 9 de maio de 2008, combinado com o art. 8º da Instrução Normativa SRF n° 285, de 14 de janeiro de 2003, foi emitido o Parecer Sadad/ALF/FOR n° 015, de 10 de fevereiro de 2012, pelo qual foi indeferida a prorrogação do regime aduaneiro especial de Admissão Temporária aplicado aos bens constantes das Declarações de Importação nº 438, de 13 de abril de 1992, 439, de 13 de abril de 1992, 2787, Fl. 565DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 13/0 6/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 14/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 11131.720573/201226 Acórdão n.º 3301002.976 S3C3T1 Fl. 12 3 de 8 de maio de 1995; 4094, de 12 de julho de 1995; 4830, de 31 de agosto de 1995; 5744, de 7 de novembro de 1995; 6488, de 26 de dezembro de 1995; 1068, de 26 de março de 1996, e 3875, de 21 de outubro de 1996. O Despacho Decisório que acatou o referido Parecer determinou que, no prazo de 30 (trinta) dias, fosse efetuada a reexportação dos bens insertos nas supracitadas DI, com base no art. 367, § 9º do Decreto n° 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, c/c o art. 15, § 12 da IN SRF nº 285, de 2003, bem como o pagamento da multa prevista no artigo 728, inciso IV, alínea “c” do mesmo Decreto, pelo não atendimento de intimação, tendo sido facultado ao interessado, em caso de inconformidade com o Despacho Decisório, a interposição de recurso voluntário, em última instância, ao superintendente Regional da Receita Federal do Brasil na 3ª Região Fiscal. Consta que a empresa autuada, cientificada do Despacho Decisório em 10 de fevereiro de 2012, procedeu ao recolhimento da multa, mas, não reexportou a mercadoria, nem interpôs recurso voluntário, o que motivou a exigência do crédito tributário inscrito em Termo de Responsabilidade, com base no art. 369, inciso II, do Decreto n° 6.759, de 2009, c/c o art. 17, inciso II, da IN SRF nº 285, de 2003. A fiscalização, então, procedeu, em 24 de abril de 2012, com base no disposto nos artigos 15 a 25 e 370 do Decreto n° 6.759, de 2009, c/c o artigo 19, caput e incisos I e II, da IN SRF nº 285, de 2003, à intimação da empresa autuada para, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, pagar a multa prevista no artigo 709 do citado Decreto (cuja matriz legal é o art. 72, inciso I, da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 20032), e a iniciar o despacho de reexportação da mercadoria ou registrar DI para despacho para consumo dos bens, com o pagamento do crédito tributário devido, acrescido de juros de mora e da multa acima citada, tendo sido alertado à empresa beneficiária do regime que o não atendimento da intimação dentro do prazo implicaria retificação de oficio das DI e lançamento de ofício do crédito tributário, segundo o artigo 370, § 1° do Decreto n° 6.759, de 2009, e artigo 19, §1° da IN SRF nº 285, de 2003. Decorrido, em 25 de maio de 2012, o prazo estabelecido, e diante do silêncio da empresa, procedeu a fiscalização aos presentes autos de infração, dos quais a autuada tomou ciência em 31 de maio de 2012 (fls. 3 e 27), impugnandoos em 2 de julho do mesmo ano (fls. 164/181),(...)” Na impugnação apresentada (efls. 164/181), a contribuinte alega o que segue: a) Apresenta síntese dos fatos que deram origem à autuação: que em 25/11/2011, solicitou a prorrogação do regime aduaneiro especial de REPETRO, sendo intimada em 17/01/2012 , por meio de Termo de Intimação Fiscal, para apresentar novos Requerimentos de Prorrogação do Regime ("RPR") e respectivos Termos de Responsabilidades ("TR"), no qual constasse declarada a forma de garantia correspondente ao total dos tributos devidos suspensos, igual ou acima de R$ 20.000,00, bem como as vias originais dos documentos relativos à forma de garantia utilizada. Foilhe dado o prazo de 05 dias, contados da ciência da intimação, para apresentação dos documentos solicitados; que, no momento da intimação, além de não dispor de recursos para realizar a garantia, analisou as condições dos bens abrangidos pelo regime de admissão temporária em questão, e, verificou que já não tinha mais interesse econômico na sua utilização, em virtude de Fl. 566DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 13/0 6/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 14/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 11131.720573/201226 Acórdão n.º 3301002.976 S3C3T1 Fl. 13 4 os bens estarem bastante desgastados. Assim, ao invés de proceder à prorrogação do regime ou reexportar os bens, optou por providenciar a inutilização dos mesmos, razão pela qual não se manifestou em relação à referida intimação; que, antes de qualquer procedimento da autoridade administrativa para executar o Termo de Responsabilidade , requereu a extinção do regime aduaneiro especial de admissão temporária, apresentando pedidos administrativos protocolizados em 12/03/2012, referentes a cada uma das DI objeto da presente autuação. Neste requerimentos solicitou: (a) A autorização para destruição da grande parte das mercadorias, nos termos do artigo 15, inciso III, da Instrução Normativa n° 285/2003; (b) A autorização para a nacionalização de uma parte das mercadorias por meio de despacho para consumo, nos termos do artigo 15, inciso V, da Instrução Normativa n° 285/2003, e (c) A autorização para reexportação da mercadoria FONTE RADIOATIVA AM/BE241 (Cesio C137 20.CI) por via aérea em virtude do risco radioativo envolvido, nos termos do artigo 15, inciso I, da Instrução Normativa n° 285/2003; que, em 24/04/2012, ignorando os pedidos de destruição dos bens realizados pela Impugnante, a RFB lavrou Termo de Intimação Fiscal, por meio do qual foi intimada a, no prazo improrrogável de 30 dias, contados da ciência daquele Termo, efetuar os seguintes procedimentos: (i) pagamento da multa prevista no artigo 709, do Decreto n° 6.759/09, de 10,0% sobre o valor aduaneiro pelo descumprimento das condições estipuladas para permanência do regime de Admissão Temporária e iniciar o despacho de reexportação das mercadorias, ou (ii) registro de DI para os bens com o pagamento do crédito tributário devido, acrescido o valor de juros de mora e da multa citada no item (i). que, na mesma data em que foi expedido o predito Termo de Intimação, em 24/04/2012, também foi lavrado Auto de Infração (n° 0317600/00265/12) para exigir o pagamento da multa prevista no artigo 709, do Decreto n° 6.759/09, de 10,0% sobre o valor aduaneiro pelo descumprimento das condições estipuladas para permanência do regime de Admissão Temporária (Processo Administrativo n° 11131.720422/201278); que apresentou impugnação em face do Auto de Infração, nos autos daquele processo administrativo; e que, em 31/05/2012, teve contra si lavrado mais um Auto de Infração (nº 0317600/00331/12), objeto da lide destes presentes autos; b) Nulidade do Auto de Infração por ausência de motivação administrativa que, conforme se infere dos fatos descritos no Auto de Infração impugnado, a autoridade fiscal justificou a autuação na suposta falta de manifestação da Impugnante com relação ao Auto de Infração n° 0317600/00265/12, lavrado no dia 24/04/2012 e cujo prazo final para defesa se encerrou no dia 25/05/2012.Entretanto, diferentemente do que alega o agente fiscal autuante, a contribuinte apresentou a devida Impugnação Administrativa contra o Auto de Infração n° 0317600/00265/12, dentro do prazo legal (25/05/2012), conforme faz prova a cópia integral do processo administrativo n° 11131.720422/201278; que, considerando que de acordo com o próprio agente fiscal autuante, o motivo que levou à lavratura do presente Auto de Infração teria sido a suposta falta de manifestação da Impugnante com relação ao Auto de Infração n° 0317600/00265/12 e uma vez comprovado que a manifestação existiu, concluise que o ato administrativo de lançamento de ofício sob análise perdeu a sua motivação e, portanto, a sua razão de existir; Fl. 567DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 13/0 6/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 14/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 11131.720573/201226 Acórdão n.º 3301002.976 S3C3T1 Fl. 14 5 c) Impossibilidade de retificação de ofício da Declaração de Admissão Temporária no caso em questão em virtude da expressa solicitação de extinção do Regime de Admissão Temporária feita pela Impugnante. que, antes de qualquer procedimento da autoridade administrativa com vistas a executar o Termo de Responsabilidade, a Impugnante protocolizou o devido pedido de extinção do Regime de Admissão Temporária, no intuito de regularizar a situação das mercadorias importadas sob o referido regime especial de importação, e assim o fez nos termos da legislação aplicável; que a autoridade administrativa, ao ignorar os pedidos formulados, infringiu determinação contida no art. 48 da Lei nº. 9.784/99, bem como ofendeu o Princípio constitucional do Direito de Petição; que o Auto de Infração é totalmente improcedente, tendo em vista que a Impugnante adotou medida prevista em lei para a extinção do Regime de Admissão Temporária antes da execução do Termo de Responsabilidade, situação esta que afasta por completo a possibilidade de retificação de ofício das DI's em questão. Ao final, requereu seja declarada a improcedência do Auto de Infração e a extinção do crédito tributário, aí incluídas todas as penalidades. A DRJ Fortaleza/CE julgou a impugnação procedente em parte, nos termos decisão cuja ementa é a seguinte (efls. 396/412): ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1995 a 26/12/1995 LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE MOTIVO E OBJETO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. É nulo, por vício material de motivo, o lançamento feito sem que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias à exigência do crédito tributário. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. EFEITOS. A matéria não impugnada não comporta julgamento administrativo, pois em relação a ela não se instaurou a fase litigiosa do procedimento. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Aquele órgão julgador manteve o lançamento somente em relação à multa por desatendimento à intimação fiscal, no valor de R$ 5.000,00, em razão de a matéria não ter sido impugnada pela autuada. No mais, o lançamento efetuado foi declarado nulo, por vício material, em relação aos tributos (II e IPI vinculado), juros de mora e multa de ofício. Chegam os autos a este Colegiado para julgamento, em razão de interposição de recurso de ofício." Fl. 568DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 13/0 6/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 14/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 11131.720573/201226 Acórdão n.º 3301002.976 S3C3T1 Fl. 15 6 Em 16 de setembro de 2014, foram os presentes autos baixados em diligência, pela Resolução nº 3202000.280, para que: "a autoridade preparadora informe qual a data de vencimento final do regime aduaneiro especial de Admissão Temporária concedido para os bens constantes de cada uma das nove DI que foram objeto da autuação." Por sua vez, 28 de novembro de 2014, foi prestada a informação requerida (efls. 538 544) pela referida diligência. É o Relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro O recurso de ofício é tempestivo e reúne os pressupostos legais de interposição, dele, portanto, tomo conhecimento. Tratase de Auto de Infração, lavrado em 31/05/2012 (ciência na mesma data), contra a empresa Tucker Energy do Brasil, no montante R$ 10.763.726,21, para exigência de Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados vinculado à importação, bem como acréscimos legais (juros de mora e multa de ofício de 75%) e multa de R$ 5.000,00 em razão de a contribuinte haver deixado de atender a intimação fiscal. A DRJ, por unanimidade de votos, declarou a nulidade do lançamento, na parte relativa aos tributos (Imposto de Importação e IPI vinculado à importação), aos respectivos juros de mora e à multa de ofício, por vício material, de modo a exonerar a parcela correspondente do crédito tributário, no valor de R$ 10.758.726,21; e por maioria de votos, declarou como não impugnada a multa por descumprimento de intimação fiscal, ficando, consequentemente, mantida essa parcela do crédito tributário, no valor de R$ 5.000,00. O lançamento de ofício decorreu do descumprimento de condições do regime de admissão temporária aplicado a mercadorias importadas sob o regime aduaneiro especial de exportação e importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra de jazidas de petróleo e de gás natural – REPETRO. Em 25/11/2011, a Interessa pleiteou a prorrogação do regime aduaneiro especial do REPETRO, com base em contratos celebrados com a Alvorada Petróleo S/A. Informa a fiscalização que a Interessada, deixou de atender a Termo de Intimação Fiscal datado de 17/01/2012, no qual se exigia a apresentação de garantia para os tributos suspensos em decorrência da aplicação do REPETRO. Em virtude do não atendimento ao termo de Intimação Fiscal, foi emitido o Parecer SADAD/ALF/FOR n. 15, de 10 de fevereiro de 2012, em que foi indeferida a prorrogação do regime. O Parecer SADAD/ALF/FOR n. 15/2012 tem a seguinte conclusão: Fl. 569DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 13/0 6/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 14/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 11131.720573/201226 Acórdão n.º 3301002.976 S3C3T1 Fl. 16 7 O feito foi convertido em diligência para esclarecimento a respeito da data final do regime aduaneiro especial de admissão temporária, relativo ao REPETRO, concedido para os bens constantes de cada uma das nove DI que foram objeto da autuação. Em resposta, esclareceuse o seguinte: Conforme o item 7 da Nota Coana/Corel/Direa nº 192/2002, “considerase que houve a prorrogação tácita, ou seja, que continua em admissão temporária o bem cuja permanência no país tenha ultrapassado o prazo inicialmente fixado, mas que seja objeto de pedido tempestivo de extinção ou prorrogação do regime, aguardando decisão de autoridade competente...”. Verificase, por fim, que a empresa Tucker Energy do Brasil Comércio e Serviços Petrolíferos Ltda (nova denominação social que tomou a pessoa jurídica Tucker Wireline Serviços de Perfilagem do Brasil Ltda), protocolizou em 26/08/2010 (fls. 534/535), nova prorrogação do regime de admissão temporária (REPETRO), lastreando seu pedido novamente no CONTRATO TESPR 002.06/2007, firmado com as empresas PETRORECÔNCAVO S/A e RECÔNCAVO E&P, e que, após intimação fiscal, informou para que fosse considerado como correto o CONTRATO TESAP 009.03/2009 (fls. 536/537), firmado com a pessoa jurídica Alvorada Petróleo S/A, com prazo de vigência até 05/05/2011, ou seja, 24 meses a contar da sua assinatura em 05/05/2009. Da análise do mérito deste último pedido, resultou no indeferimento do pleito em despacho decisório do chefe da Sadad desta Alfândega, em 10/02/2012, fundamentado no Parecer SADAD/ALF/FOR nº 015, de 10 de fevereiro de 2012 (fls. 538/540), resultando no lançamento Fl. 570DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 13/0 6/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 14/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 11131.720573/201226 Acórdão n.º 3301002.976 S3C3T1 Fl. 17 8 do crédito tributário constituído no auto de infração de nº 0317600/00331/12, e formalizado por meio deste processo administrativo, e que ora encontrase em solicitação de diligência por meio da Resolução 3202.000.280, de 16 de setembro de 2014 do CARF, para julgamento da remessa de ofício do Acórdão nº 0825.235, de 04 de abril de 2013, da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza (CE). S.M.J, pela interpretação dos fatos narrados, e tendo em vista o disposto no item 7, da Nota Coana/Corel/Direa nº 192/2002, o regime de admissão temporária (REPETRO) aplicado aos bens amparados nas declarações de importação de nº 438/92, 439/92, 2787/95, 4094/95, 4830/95, 5744/95, 6488/95, 1068/96 e 3875/96, esteve vigente, tacitamente, até o dia 26/08/2010, último período final, da sucessão anterior de solicitações tempestivas de prorrogação do regime, em que foi requerido a permanência destes bens no País, e para o qual não houve despacho formal de autoridade competente pronunciandose sobre o seu mérito, tendo aquele pedido protocolado em 26/08/2010 para nova prorrogação do regime, e indeferido posteriormente, também sido realizado de forma tempestiva neste aspecto. Do exposto acima, concluise que faltou motivação para o lançamento tributário, eis que no momento da lavratura do auto de infração, ainda se esperava a manifestação da autoridade competente quanto aos pedidos de extinção de regime de admissão temporária aplicado aos bens importados sob o REPETRO apresentados pela empresa autuada. Por isso, acertadamente a DRJ reconheceu a configuração do vício material a inquinar de nulidade o lançamento dos tributos e dos respectivos juros de mora. Explicase. Diante do descumprimento, pelo beneficiário do regime, da ordem para a reexportação dos bens no prazo de trinta dias, exarada no Parecer Sadad nº 015/Despacho Decisório de 10 de fevereiro de 2012 (fls. 159/160), a autoridade administrativa deflagrou, em 24 de abril de 2012, por meio da Intimação Fiscal de fls. 156/157, o procedimento de exigência do crédito tributário relativo aos tributos suspensos, tendo o beneficiário do regime sido intimado a pagar a multa prevista no art. 709 do Decreto nº 6.759, de 2009, e a registrar declaração de importação para os bens. O regime de admissão temporária extinguese com a adoção de uma das seguintes providências, pelo beneficiário, dentro do prazo fixado para a permanência do bem no País: i) reexportação; ii) entrega à Fazenda Nacional, livre de quaisquer despesas, desde que a autoridade aduaneira concorde em recebêlo; iii) destruição, às expensas do interessado; iv) transferência para outro regime aduaneiro especial; ou, v) despacho para consumo. Ocorre que, em 12 de março de 2012, antes, portanto, do início da execução do termo de responsabilidade, a Interessada havia requerido: “(a) autorização para destruição da grande parte das mercadorias, nos termos do artigo 15, inciso III, da Instrução Normativa n° 285/2003; (b) autorização para a nacionalização de uma parte das mercadorias por meio de despacho para consumo, nos termos do artigo 15, inciso V, da Instrução Normativa n° 285/2003, e (c) autorização para reexportação da mercadoria FONTE RADIOATIVA Fl. 571DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 13/0 6/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 14/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 11131.720573/201226 Acórdão n.º 3301002.976 S3C3T1 Fl. 18 9 AM/BE241 (Césio C137 20.CI) por via aérea em virtude do risco radioativo envolvido, nos termos do artigo 15, inciso I, da Instrução Normativa n° 285/2003”. Contudo, esses requerimentos não foram objeto de apreciação e decisão pela autoridade administrativa. Ressaltese a comprovação desses pleitos às efls. 265/276. A Instrução Normativa RFB nº 844/2008 vigente à época dos fatos, no artigo 25, disciplinava o procedimento a se adotar em caso de indeferimento de pedido de prorrogação do regime de admissão temporária: Art. 25. O regime de admissão temporária extinguese com a adoção de uma das seguintes providências, pelo beneficiário, que deverá ser requerida dentro do prazo fixado para a permanência do bem no País: I reexportação, inclusive no caso de bem referido no inciso I do art. 3º; II entrega à Fazenda Nacional, livre de quaisquer despesas, desde que a autoridade aduaneira concorde em recebêlo; III destruição, às expensas do interessado; IV transferência para outro regime aduaneiro especial; ou V despacho para consumo. [...] § 10. Na hipótese de indeferimento do pedido de prorrogação de prazo ou dos requerimentos a que se referem os incisos II a V do caput, o beneficiário deverá adotar outra providência de extinção do regime em trinta dias da data da ciência da decisão, salvo se superior o período restante fixado para a permanência dos bens no País. Em vista disso, tendo havido o indeferimento do pedido de prorrogação do regime, o beneficiário do REPETRO podia, no prazo estabelecido no despacho decisório, promover a extinção do regime por qualquer das formas previstas no caput do artigo 25, e não apenas por meio do procedimento de reexportação, como determinara a autoridade administrativa, o que significa que os pedidos de extinção do regime de admissão temporária, apresentados pelo beneficiário ainda dentro do prazo concedido no Despacho Decisório de fls. 159/160, tinham respaldo legal e deveriam, necessariamente, ter sido apreciados pela autoridade competente antes de qualquer medida atinente à exigência do crédito tributário suspenso. Por conseguinte, ao proceder ao lançamento dos tributos suspensos e consectários legais, sem a prévia apreciação dos pedidos de extinção do regime pela autoridade competente, a autoridade lançadora agiu ao arrepio da legislação vigente, já que não havia as circunstâncias fácticas autorizadoras da exigência do crédito tributário suspenso, ou seja, o regime de admissão temporária ainda se encontrava em pleno vigor. Portanto, imperase manter incólume a exoneração do crédito referente aos tributos (Imposto de Importação e IPI vinculado à importação), aos respectivos juros de mora e à multa de ofício, por vício material do auto de infração. Fl. 572DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 13/0 6/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 14/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 11131.720573/201226 Acórdão n.º 3301002.976 S3C3T1 Fl. 19 10 Conclusão Assim, deve ser mantida a decisão administrativa de primeira instância em sua integralidade, razão pela qual voto por negar provimento ao recurso de ofício. Sala de Sessões, em 18 de maio de 2016. (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro Relatora Fl. 573DF CARF MF Impresso em 17/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/06/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 13/0 6/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 14/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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Numero do processo: 10235.720215/2009-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jan 25 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Mar 29 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 3401-000.908
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria, converter o presente julgamento em diligência. Vencido o Conselheiro Elias Fernandes Eufrásio.
Robson José Bayerl - Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Fernandes Eufrásio, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
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Acordam os membros do colegiado, por maioria, converter o presente julgamento em diligência. Vencido o Conselheiro Elias Fernandes Eufrásio. Robson José Bayerl Presidente. Eloy Eros da Silva Nogueira Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, Waltamir Barreiros, Fenelon Moscoso de Almeida, Elias Fernandes Eufrásio, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Trata o presente de pedido de ressarcimento de créditos de PIS não cumulativo, EXPORTAÇÃO, para o 1º trimestre de 2008. A autoridade da jurisdição aponta, em sua análise do pedido, que os dispêndios da contribuinte para gerar o crédito requerido podem ser agrupados em seis tipos: (1º) Florestamento e Reflorestamento, (2º) Transporte e Carregamento de Madeira, (3º) Serviço de Desgalho e Descasque, (4º) Energia Elétrica, (5º) Depreciação e (6º) Diesel e Lubrificantes. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 02 35 .7 20 21 5/ 20 09 -9 7 Fl. 1745DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10235.720215/200997 Resolução nº 3401000.908 S3C4T1 Fl. 3 2 Do total solicitado pela contribuinte, a autoridade de jurisdição, em seu despacho decisório, indeferiu os créditos que se referiam aos dispêndios agrupados como "Florestamento e reflorestamento" e "Diesel e Lubrificantes". Ela consignou a seguinte fundamentação para o indeferimento: 1. no que tange ao Florestamento e Reflorestamento, os dispêndios não são originários de crédito de Cofins e PIS, pois devem compor o custo de formação de floresta contabilizável no Ativo Imobilizado e ser apropriado como custo na proporção da exaustão. Nesse sentido, nem mesmo a parcela de exaustão apurada para compor o custo de determinados períodos são geradores de créditos de Cofins e PIS, conforme dispõe o artigo 3° da Lei n° 10.833/2003 e artigo 30 da Lei n° 10.637/2002; 2. no que tange aos dispêndios de Diesel e Lubrificantes, observouse que a empresa não possui um sistema contábil capaz de evidenciar de forma segregada os valores utilizados em Reflorestamento (que não geram créditos) e os utilizados nos setores produtivos da empresa (que geram créditos), em desatendimento à exigência prevista no art. 3º da Instrução Normativa SRF n° 387/04 A contribuinte ingressou com manifestação de inconformidade contra a parte que foi indeferida, e apresentou as seguintes razões, em resumo: · o seu processo produtivo compreende quatro fases: 1ª fase produção de mudas pelo método de mini estaquia, 2ª fase silvicultura (reflorestamento), 3ª fase colheita e 4ª fase processo fabril. · A autoridade fiscal glosou todos os créditos oriundos dos insumos referentes à primeira e segunda fases do processo produtivo, bem como o dispêndio de Diesel e Lubrificantes dessa fase e de todo o processo produtivo, alegando a impossibilidade de segregação de valores; ela excluiu da base de cálculo do PIS os insumos utilizados na produção de mudas e reflorestamento, os quais, em seu entendimento, devem compor o custo de formação da floresta contabilizável no Ativo Imobilizado e ser apropriado como custo na proporção de exaustão; · a legislação vigente define a agroindústria como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros. Assim, neste caso, a atividade agroindustrial representa a integração do processo produtivo do cavaco, jungindo a atividade rural e industrial. O processo produtivo do cavaco pode ser dividido em atividade rural e atividade industrial, cuja subsunção perfaz a atividade agroindustrial. A atividade rural compreendida nas fases 1 e 2 também integram o processo produtivo da empresa, posto que, sem a produção da matéria prima, o processo não se perfectibiliza. Todos os insumos relativos a esta fase são consumidos na planta, pois o sucesso da floresta depende da aplicação de defensivos, adubos, inseticidas, ou seja, são determinantes para a qualidade do produto em sua fase de industrialização. Ademais, como os Fl. 1746DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10235.720215/200997 Resolução nº 3401000.908 S3C4T1 Fl. 4 3 insumos e serviços adquiridos e contratados nesta fase produtiva correspondem às hipóteses do art. 9° da IN SRF n° 404/2004, não há razão plausível para a glosa dos créditos. Entendimento contrário viola o princípio da legalidade; (trecho copiado do voto do relator de 1ª instância, por sua objetividade) · que o diesel e o lubrificante usados na fase de reflorestamento e na fase de industrialização são insumos; junta laudo e aponta decisões do CARF e Solução de Consulta, nesse sentido; e que o relatório detalhado do "Consumo de Combustíveis" permite se chegar ao percentual médio de gastos dos anos de 2007 e 2008 consumidos no processo de reflorestamento e no de industrialização, superando o motivo da autoridade de jurisdição que negou esse crédito; · defende que há direito a acréscimos por correção monetária e juros. Os Julgadores a quo consideraram improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte e não reconheceram o crédito pranteado. Quanto aos dispêndios com insumos na fase de reflorestamento, entenderam correto o indeferimento do despacho decisório por que, segundo o que prescreve a legislação, "somente podem gerar créditos da Contribuição as despesas com matériaprima, produto intermediário, material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado: Não podem, assim, gerar créditos as despesas com insumos indiretos, como o custo da produção de seus insumos que servirão para a industrialização." Quanto aos dispêndios com diesel e lubrificantes, os julgadores a quo entenderam correto o indeferimento do despacho decisório por que a contribuinte não comprovou sua condição de detentora dos créditos pleiteados mediante escrituração fiscal e contábil revestida de coerência e confiabilidade. O relatório de custos apresentado pela contribuinte não se revestiu da formalidade mínima para dar suporte ao que alegou a contribuinte, razão por que não foi aceito. E negaram o pedido de correção monetária e juros por falta de previsão legal para os casos de pedido de ressarcimento. O Acórdão n.º 0119.275 proferido pela Respeitável 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belèm ficou assim ementado: ASSUNTO: PIS Período: 01/01/2008 a 31/03/2008. DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. São improfícuos os julgados judiciais e administrativos trazidos pela contribuinte, por lhes falecer eficiência normativa, na forma do art. 100, II, do CTN. PIS E COFINS NÃOCUMULATIVA. INSUMOS. CRÉDITO. Somente podem geram créditos do PIS e da Cofins as despesas com matériaprima, produto intermediário, material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou Fl. 1747DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10235.720215/200997 Resolução nº 3401000.908 S3C4T1 Fl. 5 4 químicas em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. PIS e OFINS NÃOCUMULATIVA. INSUMOS. DIESEL E LUBRIFICANTES. NECESSIDADE DE LIQUIDEZ E CERTEZA. A apropriação dos créditos do PIS e da Cofins só pode ser efetivada quando os mesmos se revestirem de atributos de certeza e liquidez necessários. JUROS COMPENSATÓRIOS. RESSARCIMENTO. Não incidirão juros compensatórios no ressarcimento de créditos do IPI, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, bem como na compensação dos referidos créditos. A contribuinte ingressou com recurso voluntário, por meio do qual atacou a decisão de primeiro piso e rogou pelo reconhecimento dos créditos indeferidos. O processo alcançou este Tribunal administrativo e em 21/05/2012, na sessão da 1ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção o julgamento foi convertido em diligência. Assim decidiu o Colegiado na Resolução n.º 3401000.469, de lavra do Relator Conselheiro Fernando Marques Cleto Duarte: Em suma, a contribuinte protocolou pedido de ressarcimento de créditos referentes à Cofins. Logrando êxito parcial em sua demanda, protocolou Recurso Voluntário onde defende a existência dos créditos glosados referentes às aquisições de diesel e lubrificantes, bem como aos insumos aplicados em seu processo de plantio e de reflorestamento. Neste caso, existe a necessidade de segregação quanto ao diesel e lubrificantes utilizados no processo efetivamente industrial efetuado pelo contribuinte daquele utilizado em seu processo préindustrial, bem como quais gastos referentes ao plantio e ao reflorestamento são efetivamente agregados à matériaprima que adentra o processo industrial da contribuinte, uma vez que caso a contribuinte, ao invés de produzir, adquirisse sua matériaprima, esta aquisição geraria crédito. Frente a todo o exposto, voto por converter o julgamento em diligência, para que sejam identificados e quantificados os valores referentes ao diesel e lubrificantes utilizados no processo efetivamente industrial, bem como quais gastos referentes ao plantio e ao reflorestamento são efetivamente agregados à matéria prima que adentra o processo industrial da contribuinte. Cientifiquese a requerente sobre o resultado da diligência, dandolhe o prazo de 30 dias para sua manifestação. A autoridade de jurisdição, em atendimento à diligência, informou: · Registrese também que foi constatado, como aliás o foi quando da diligência fiscal que antecedeu os despachos decisórios que deferiram parcialmente os Pedidos Eletrônicos de Ressarcimento, (PER/DCOMP), que, passados mais de seis anos' da entrega ,dos respectivos, a recorrente ainda não atendia ao mandamento previsto no art 3o da Instrução Normativa SRF n° 387/2004, de 20 de janeiro de 2004, Instrução Normativa SRF n° 387/2004, de 20 de janeiro de 2004 Art. 3º O sujeito passivo deverá manter controle de todas operações que influenciem a apuração do valor devido das contribuições referidas no art. 2º e dos respectivos créditos a serem descontados, deduzidos, compensados ou ressarcidos, na forma dos arts. 2º, 3º, 5º, 5ºA, 7º e 11 da Lei nº 10.637, de 2002, dos arts. 2º, 3º, 4º, 6º, 9º e 12 da Lei nº 10.833, de 2003, especialmente quanto: Fl. 1748DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10235.720215/200997 Resolução nº 3401000.908 S3C4T1 Fl. 6 5 I às receitas sujeitas à apuração da contribuição em conformidade com o art 2º da Lei nº 10.637, de 2002, e com o art. 2º da Lei nº 10.833, de 2003; II às aquisições e aos pagamentos efetuados a pessoas jurídicas domiciliadas no País; III aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no inciso I; IV aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas de exportação e de vendas a empresas comerciais exportadoras com fim especifico de exportação, que estariam sujeitas à apuração das contribuições em conformidade com o art. 2º da Lei nº 10.637, de 2002, e com o art. 2º da Lei nº 10.833, de 2003, caso as vendas fossem destinadas ao mercado interno; e V ao estoque de abertura, nas hipóteses previstas no art. 11 da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 12 da Lei nº 10.833, de 2003. Parágrafo único. O controle a que se refere o caput deverá abranger as informações necessárias para a segregação de receitas referida no § 8º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no § 8º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, observado o disposto no art. 100 da Instrução Normativa nº 247, de 21 de novembro de 2002. · a contribuinte apresentou os seguintes documentos: notas fiscais de entrada referentes às aquisições de óleo diesel e lubrificantes, notas fiscais de transferências e requisições daqueles produtos, planilha de insumos consumidos no processo produtivo, páginas do Razão analítico por centro de custo e cópia do laudo dos eu processo produtivo; · e ainda planilha eletrônicas contendo a descrição analítica dos créditos que foram glosados, incluindo a fase do processo produtivo e respectivas etapas onde foram consumidos, imagens de notas fiscais de combustíveis, imagens das notas fiscais de materiais e serviços, imagens do Livro Razão Contábil (combustíveis, lubrificantes e demais contas de materiais/serviços), imagens do livro Kardex Físico, memorial descritivo do sistema e Laudo do Processo Produtivo. · que procurou "identificar e quantificar os valores referentes ao diesel e lubrificantes utilizados no processo efetivamente industrial (diferente dos valores aplicados ao plantio e ao reflorestamento necessários à formação florestal, sujeita á exaustão, cujo respectivo encargo não gera crédito de PIS e COFINS não cumulativos), e os gastos referentes ao plantio e ao reflorestamento (diferentes dos valores aplicados no plantio e ao reflorestamento necessários á formação florestal, sujeita á exaustão, cujo respectivo encargo não gera crédito de PIS e COFINS não cumulativos) que são efetivamente agregados à matéria prima que adentra o processo industrial da contribuinte.."; · analisou o acervo probatório "tomando como premissa a admissão das fases de colheita (3a fase) e processo fabril (4" fase), como aquelas aptas a gerar créditos de PIS e , Cofins não cumulativos". · "Quanto aos valores referentes ao plantio e ao reflorestamento considerados como efetivamente agregados à matéria prima que adentra Fl. 1749DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10235.720215/200997 Resolução nº 3401000.908 S3C4T1 Fl. 7 6 o processo" industrial da contribuinte, o. acervo probatório apresentado pela recorrente permitiu à sua segregação em termos mensais (a partir dos dados constantes da planilha "Item B Gastos Plantio Reflòrest", na qual foi possível o filtro mensal na referida planilha, levando em consideração a fase do processo produtivo: 3a e . 4a fases)." · "Quanto aos valores diesel e lubrificantes utilizados no processo efetivamente industriai, os dados .constantes da' planilha "Item A Diesel Lubrificantes" não permitiram o filtro mensal na referida planilha, levando em consideração a fase do processo produtivo: 3a e 4ª fases; razão pela qual foram adotados os valores constantes do campo "Resumo", em termos trimestrais, dessa planilha." · Assim, nas planilhas intituladas "Apuração de Créditos Passíveis de Ressarcimento", em anexo, elaboradas com base nas notas fiscais apresentadas pela recorrente, bem como nas planilhas "Créditos Glosados", "Item A Diesel Lubrificantes" e "Item B Gastos Plantio Reflorest", estão demonstrados os créditos de PIS e Cofins não cumulativos relativos aos valores referentes ao diesel e lubrificantes utilizados no processo efetivamente industrial, bem como os gastos referentes ao plantio e ao reflorestamento que foram efetivamente agregados à matéria prima que adentra o processo industrial da contribuinte, geradores de créditos de PIS e Cofins nãocumulativos. · E propõe valores e glosas como resultado da diligência. Cientificada do resultado da diligência, a contribuinte dirige a este Colegiado as seguintes considerações: "a Fiscalização deixou de cumprir com o que lhe foi determinado pelo CARF em relação a apuração dos valores efetivamente agregados à matéria prima que adentra o processo industrial", pois se concentrou, "em sua grande maioria, não em fatos ou estudos realizados pela Fiscalização sobre o processo produtivo da Contribuinte, mas em sua visão restritiva e puramente teórica e pessoal quanto ao que poderia ou não gerar direito a créditos de PIS e COFINS'. Ela "não acatou os valores referentes ao plantio e ao reflorestamento apresentados nas planilhas e documentos juntados pela Contribuinte, por entender que os valores empregados nessas fases são necessários à formação florestal, desta forma sujeita à exaustão, cujo encargo não gera direito à credito de PIS e COFINS". Ela "deixou claro que se recusaria a conceder, ou sequer considerar, os créditos advindos das fases de plantio e refloresta mento, indo de encontro ao que foi determinado pela própria decisão ... do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais". "Ao invés de aterse aos estritos termos do Acórdão em questão, optou por emitir o seu próprio juízo de valores, seguindo unicamente seu próprio entendimento de que tais fases estariam sujeitas à exaustão, não gerando direito aos créditos do PIS e da Cofins nãocumulativos." Mas "na documentação que foi apresentada pela Contribuinte constavam todos os valores referentes ao diesel e lubrificantes utilizados no processo efetivamente industrial, bem como quais gastos referentes ao plantio e ao refloresta mento que foram efetivamente agregados à matéria prima que adentrou ao processo industrial." Fl. 1750DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10235.720215/200997 Resolução nº 3401000.908 S3C4T1 Fl. 8 7 Conclui pedindo que sejam acatados como válidos os valores apresentados pela contribuinte durante a diligência com relação ao diesel e lubrificantes usados no processo industrial e os gastos no plantio e reflorestamento; ou que alternativamente seja solicitada nova diligência. É o relatório. Voto Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira Tempestivo o recurso e atendidos os requisitos de admissibilidade. Dos gastos, custos e encargos relativos às etapas de produção de mudas e de silvicultura (florestamento e reflorestamento): Neste processo, a contribuinte afirma que a etapa de reflorestamento é processo de produção, e que as despesas com suas atividades são insumos para a obtenção dos insumos para a etapa de industrialização e, portanto, devem fazer jus ao reconhecimento dos créditos da contribuição em questão, no regime não cumulativo. Consultando os Estatutos podemos ver que, entre as designações do seu objeto social, a formação de floresta não se destina exclusivamente a alimentar o seu próprio processo de industrialização para obtenção de seus derivados, mas que a formação de floresta atende outros propósitos econômicos. Ela não se circunscreve ao processo de industrialização dos derivados da madeira pela própria contribuinte. A legislação das sociedades por ações e a doutrina concernente explicam que a floresta deve compor o ativo imobilizado. E que os gastos com a formação e manutenção da floresta devem compor esse ativo imobilizado, e esses gastos e os demais valores investidos em tal ativo podem ser apropriados pela técnica da exaustão, na medida em que o bem seja explorado, consoante o que disciplina o art. 183, ,V e §2°, "c" da Lei n° 6.404, de 1976: Art. 183 No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios: (...) V os direitos classificados no imobilizado, pelo custo de aquisição, deduzido do saldo da respectiva conta de depreciação, amortização ou exaustão. § 2° A diminuição de valor dos elementos do ativo imobilizado será registrada periodicamente nas contas de: (...) c) exaustão, quando corresponder à perda do valor, decorrente da sua exploração, de direitos cujo objeto sejam recursos minerais ou florestais, ou bens aplicados nessa exploração. No mesmo sentido, vemos o Parecer CST n.º 108/1978 que ensina como registrar a floresta e o florestamento, para termos de contabilidade empresarial e fiscal: 8.1 Relativamente às aplicações em florestamento ou reflorestamento, a Lei n° 6.404/76 e o Decretolei n° 1.598/77 estabelecem para as florestas, recursos florestais e direitos de sua exploração, tratamento de correção monetária idêntico ao previsto para o ativo permanente; assim, a partir da introdução do novo sistema de correção monetária, os empreendimentos florestais, Fl. 1751DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10235.720215/200997 Resolução nº 3401000.908 S3C4T1 Fl. 9 8 independentemente da sua finalidade, devem ser considerados como integrantes do ativo permanente. Portanto, o ativo permanente registrará: (a) no imobilizado, as florestas destinadas à exploração dos respectivos frutos e as que se destinem ao corte para comercialização, consumo ou industrialização, bem como os direitos contratuais de exploração de florestas, com prazo de exploração superior a dois anos; (b) o grupo de investimentos, os empreendimentos correspondentes ao plantio de florestas destinadas à proteção do solo ou à preservação do ambiente, sem que se destinem à manutenção das atividades da empresa; ( c) em qualquer hipótese, as importâncias aplicadas na aquisição de terras, desde que não sejam para revenda comporão a conta de terrenos, no imobilizado ou em investimentos, dependendo de sua finalidade. " A autoridade de jurisdição e os julgadores a quo afirmam que os dispêndios com o reflorestamento não dão origem a crédito de Cofins e PIS, "pois devem compor o custo de formação de floresta contabilizável no Ativo Imobilizado e ser apropriado como custo na proporção da exaustão". E acrescentam que,"nem mesmo a parcela de exaustão apurada para compor o custo de determinados períodos são geradores de créditos de Cofins e PIS, conforme dispõe o artigo 3° da Lei n° 10.833/2003 e artigo 30 da Lei n° 10.637/2002". Esta é a visão definida pela Receita Federal a respeito da matéria, conforme podemos constatar nas Soluções de Consulta disponíveis do Ementário (consulta ao site da RFB pela palavra chave Floresta). As Soluções de Consulta apontadas pela contribuinte em seu recurso foram, a meu ver, reformadas pela Solução de Consulta DISIT 9ª RF n.º 82, de 25/02/2011. Entretanto, considerando o que expus anteriormente, penso que o entendimento proposto pela autoridade fiscal e julgadores de 1º piso não se sustenta no que está escrito nas Leis que definem essas contribuições sociais. Contrariando essas autoridades, argumento que nem a legislação do IPI, nem a do IRPJ, oferecem as fontes para interpretar e decidir os créditos no âmbito do PIS e da COFINS. A Lei das Sociedades por Ações foi uma importante conquista para o nosso país e, pela sua sofisticação e maturidade, ela proporciona conceitos que contribuem sobremaneira em diversos outros domínios do ordenamento jurídico. Em termo metodológicos, entretanto, proponho que essa transposição de conceitos seja cuidada caso a caso, para se evitar a desvirtuação do conceito, ou a desvirtuação do campo normativo para onde se pretende ele seja levado e aplicado. Espero conseguir esclarecer essa proposição nas próximas linhas, ainda que breves. A formação, manutenção e uso da floresta, como objeto da atividade empreendedora, implica em lidar e tratar de um bem cujo valor pode refletir uma ou mais de diferentes dimensões de sua relevância. Por exemplo, ela pode ser considerada sob o aspecto patrimonial, ou sob o aspecto de investimento ou recurso, ou de um acervo biológico, ou cultural, ou ambiental, etc. A meu ver, em todas essas hipóteses, a floresta pode e deve se refletir na escrita empresarial e fiscal como um bem ao qual se atribui um valor com determinação de seu valor econômico. No caso deste processo, estamos a nos circunscrever à floresta deliberadamente cultivada para obtenção de madeira e seus derivados. Não tenho dúvida que a floresta deve ser considerada como um bem ativado na escrita empresarial e que Fl. 1752DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10235.720215/200997 Resolução nº 3401000.908 S3C4T1 Fl. 10 9 os dispêndios com a formação da floresta e sua manutenção devem ser incorporados ao valor ativado da floresta. E que, para efeito de atender o que preconiza a Lei das Sociedades por Ações e a legislação do IRPJ e do CSLL, o valor do custo de formação da floresta deve ser objeto, na medida da utilização da floresta, de encargos de exaustão, a ser aproveitado na determinação dos resultados do empreendimento e do IRPJ e CSLL. Mas, em minha visão, esse conceito de imobilização como ativo, nem a forma de computar a exaustão, podem ser transpostos automática e simplesmente para o âmbito do PIS e da COFINS, como veremos. A legislação do PIS e da COFINS poderia ter previsto que, no caso das florestas consumidas na produção dos derivados da madeira, a apuração dos concernentes créditos se daria por modelo de cálculo idêntico ou semelhante ao dos encargos de exaustão, como ocorre na Lei das SA e do IRPJ, mas ela não prescreveu essa forma de apuração. A legislação do PIS e da COFINS traz um conjunto de princípios, conceitos e regras que orientam o modo de apuração dos créditos. As legislações do IPI, do IRPJ e das Sociedades por ações podem subsidiar supletivamente, mas não podem se sobrepor àquela. Como expliquei anteriormente neste voto, a meu ver, os custos, despesas e encargos com os fatores necessários para a obtenção da receita tributável devem ser considerados para fins de determinação do creditamento, desde que respeitados os limites e as regras positivamente postos pela própria legislação. Como exemplo de regras e limites dados pela Lei dessas contribuições sociais, temos: art. 1º da Lei em comento receitas referentes a venda cancelada não compõe a base de cálculo; nos §§ 1º a 3º do art. 3º da Lei em comento não dá direito a crédito o valor de mão de obra pago a pessoa física. Esse entendimento do que pode dar direito a crédito, que acima apresentei, é perfeitamente consoante com a Lei. Ponho em relevo o que dispõem os §§ 7º a 9º do artigo 3º dessa Lei. Eles informam que as despesas, encargos e custos relacionados à obtenção da receita decorrente da exportação deve dar crédito. Há uma diferença entre um ativo imobilizado constituído de maquinário de uso agroindustrial e um ativo imobilizado constituído de uma floresta destinada a se tornar insumo de um processo de transformação. Aquele sofre o desgaste pelo uso, este é consumido, pois submetido a colheita e preparo próprios, que lhe tira a vida e a possibilidade de permanecer no estado de floresta. Essa mudança radical altera as condições que justificavam considerálo um ativo imóvel, pois ele passa a ser um novo ativo, um produto da extração, da colheita, do preparo para sua destinação econômica. A formação e manutenção da floresta que será abatida para se obter a madeira para seu uso na indústria de celulose é um processo de produção. A floresta, como bem imobilizado, é consumida com seu abate. As atividades de abate da floresta ou de parte dela e a colheita e preparo da madeira decorrente desse abate para uso econômico também constituem processo de produção. Do mesmo modo, o conjunto de atividades que lidam com as sobras e desperdícios dessas etapas. Logo, os dispêndios com fatores necessários às atividades de produção de mudas, de silvicultura e de colheita e tratamento da madeira abatida devem poder gerar direito a crédito, respeitadas as regras e limites dada pelas Leis do PIS e da COFINS. Fl. 1753DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10235.720215/200997 Resolução nº 3401000.908 S3C4T1 Fl. 11 10 Considero que outra não pode ser a determinação da Lei a esse respeito. A Lei não pretendeu, nem poderia ter pretendido, criar um tratamento desigual entre iguais. Ela não poderia, por um lado, admitir que houvesse direito a crédito quando a contribuinte adquirisse a matéria prima ou insumo de terceiro, mas, ao mesmo tempo e por outro lado, não tivesse admitido o direito ao crédito pelo mesmo insumo ou matéria prima quando cuidasse a contribuinte de produzilo. Constato que essa proposta de entendimento que trago para a decisão deste Colegiado não é pioneira, nem fere a jurisprudência em construção neste Tribunal. Consigno que a Colenda 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF proferiu o Acórdão n.º 9303003.069 com posição e conclusão semelhantes, in verbis: CONCEITO DE INSUMO. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. CREDITAMENTO. CRITÉRIOS PRÓPRIOS E NÃO DA LEGISLAÇÃO DO IPI OU DO IRPJ. A legislação do PIS e da COFINS não cumulativos estabelece critérios próprios para a conceituação de "insumos" para fins de creditamento. É um critério que se afasta da simples vinculação ao conceito do IPI, presente na IN SRF n° 247/2002, e que também não se aproxima do conceito de despesa necessária prevista na legislação do IRPJ. CONCEITO DE INSUMO. INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA, SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. LEIS N° 10.637/2002 E 10.833/2003. CRITÉRIO RELACIONAL. "Insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. COFINS. CRÉDITO. RESSARCIMENTO. CUSTOS, DESPESAS E ENCARGOS VINCULADOS À RECEITA DE EXPORTAÇÃO. EMPRESA DE CELULOSE. São passíveis de ressarcimento os créditos de COFINS apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, inclusive os relativos à produção de matériaprima usada na fabricação do produto exportado. No caso da recorrente, as despesas com a implantação, manutenção e exploração de florestas (ou produção de madeira) estão vinculadas ao produto exportado (celulose). A produção e a exportação de celulose somente é possível com a utilização de madeira na sua fabricação, sua principal matériaprima. As despesas incorridas na obtenção de madeira empregada no processo produtivo (produção própria ou aquisição de terceiros) são custos ou despesas de produção e estão, inexoravelmente, vinculados à receita de exportação. EMPRESA DE CELULOSE. CRÉDITOS RECONHECIDOS. Tratandose de uma empresa produtora de celulose, foram reconhecidos créditos com relação aos seguintes insumos: 1 Serviços Silviculturais; 2 Serviços Florestais Produção; 3 Outros Serviços Florestais, exceto os seguintes serviços, por não se enquadrarem no conceito de insumo: 3.1Manutenção de Vias Permanentes; 3.2Terraplanagem e Manutenção de Estradas; Fl. 1754DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10235.720215/200997 Resolução nº 3401000.908 S3C4T1 Fl. 12 11 3.3Serviço de Pesquisa/Desenvolvimento/Planejamento/Controle Florestal. 4 Despesas com fertilizantes, formicida, Herbicida, Calcário, Vermiculita e outros insumos, e os respectivos fretes, combustíveis e lubrificantes, utilizados na produção de madeira usada como matériaprima na fabricação de pasta de celulose; 5 Serviços industriais, ou seja, as despesas realizadas com a manutenção de máquinas e equipamentos industriais (partes, peças e serviços de manutenção), desde que não incorporados ao ativo imobilizado; 6 Despesas realizadas com a manutenção de máquinas e equipamentos agrícolas (partes, peças e serviços de manutenção), desde que não incorporados ao ativo imobilizado. Recurso Especial do Procurador Negado Relator: Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda. BSB, 13/08/2014. Proposta de conversão do julgamento em diligência: Creio que procedente foi a Resolução acima citada, proferido por esta Turma em 21/05/2012, que pedira: Em suma, a contribuinte protocolou pedido de ressarcimento de créditos referentes à Cofins. Logrando êxito parcial em sua demanda, protocolou Recurso Voluntário onde defende a existência dos créditos glosados referentes às aquisições de diesel e lubrificantes, bem como aos insumos aplicados em seu processo de plantio e de reflorestamento. Neste caso, existe a necessidade de segregação quanto ao diesel e lubrificantes utilizados no processo efetivamente industrial efetuado pelo contribuinte daquele utilizado em seu processo préindustrial, bem como quais gastos referentes ao plantio e ao reflorestamento são efetivamente agregados à matériaprima que adentra o processo industrial da contribuinte, uma vez que caso a contribuinte, ao invés de produzir, adquirisse sua matériaprima, esta aquisição geraria crédito. Frente a todo o exposto, voto por converter o julgamento em diligência, PARA QUE SEJAM IDENTIFICADOS E QUANTIFICADOS OS VALORES REFERENTES AO DIESEL E LUBRIFICANTES UTILIZADOS NO PROCESSO EFETIVAMENTE INDUSTRIAL, bem como QUAIS GASTOS REFERENTES AO PLANTIO E AO REFLORESTAMENTO SÃO EFETIVAMENTE AGREGADOS À MATÉRIA PRIMA QUE ADENTRA O PROCESSO INDUSTRIAL DA CONTRIBUINTE. Cientifiquese a requerente sobre o resultado da diligência, dandolhe o prazo de 30 dias para sua manifestação. (GRIFOS NOSSOS) A meu ver, a autoridade que trabalhou para cumprir a diligência deixou de identificar, informar e analisar os gastos referentes ao plantio e ao reflorestamento. Proponho que além das decisões exposta neste voto, esta Turma também decida para que o processo retorne à unidade de jurisdição para que ela identifique e informe os gastos referente ao plantio e ao reflorestamento que foram efetivamente aplicados nas atividades de produção de mudas, nas atividades de reflorestamento e nas atividades de colheita, de modo que essas informações possa subsidiar decisão deste Colegiado. Fl. 1755DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10235.720215/200997 Resolução nº 3401000.908 S3C4T1 Fl. 13 12 Conselheiro Eloy Eros da Silva Nogueira Relator. Fl. 1756DF CARF MF Impresso em 29/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 29/ 03/2016 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 27/03/2016 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
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Numero do processo: 10380.008622/2007-97
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 03 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu May 19 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2003
SIMPLES FEDERAL. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS EM CONTAS BANCÁRIAS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INFRAÇÃO REITERADA.
São devidos os lançamentos, os juros e a multa de ofício no caso de infração reiterada da legislação do Simples Federal.
Numero da decisão: 1302-001.782
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, divergindo os Conselheiros Alberto Pinto Souza Junior, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Talita Pimenta Félix, que davam provimento ao recurso voluntário
(assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Presidente.
(assinado digitalmente0
ROGÉRIO APARECIDO GIL - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Eduardo de Andrade, Paulo Mateus Ciccone (Suplente Convocado), Rogério Aparecido Gil, Talita Pimenta Félix.
Nome do relator: ROGERIO APARECIDO GIL
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OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS EM CONTAS BANCÁRIAS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INFRAÇÃO REITERADA. São devidos os lançamentos, os juros e a multa de ofício no caso de infração reiterada da legislação do Simples Federal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, divergindo os Conselheiros Alberto Pinto Souza Junior, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Talita Pimenta Félix, que davam provimento ao recurso voluntário (assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Presidente. (assinado digitalmente0 ROGÉRIO APARECIDO GIL Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Eduardo de Andrade, Paulo Mateus Ciccone (Suplente Convocado), Rogério Aparecido Gil, Talita Pimenta Félix. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 00 86 22 /2 00 7- 97 Fl. 227DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 18/05/201 6 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado d igitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL 2 Relatório Versa o presente processo sobre o Auto de Infração, fls. 15/54, referente aos lançamentos tributários do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ (fls. 15/22), da Contribuição para o Pis/Pasep (fls. 23/30), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL (fls. 31/38), da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social Cofins (fls. 39/46) e da Contribuição para a Seguridade SocialINSS (fls. 47/54), todos com fatos geradores no ano de 2003, totalizando o montante de R$ 486.328,87, já acrescidos dos juros moratórios e da multa de ofício (75%). A atuação fundamentouse nas informações e documentos registrados no TVF de fl. 56 e nos extratos bancários apresentados pelo recorrente em atendimento ao RMF de fl. 96. A recorrente foi intimada, em 05/06/2006 a prestar informações sobre a origem dos valores depositados nas contas bancárias fiscalizadas. Diante do não atendimento, houve reintimação, em 02/08/2006. A recorrente não prestou as informações requisitadas. Conforme descrição dos fatos dos autos de infração e termo de verificação fiscal (fls. 55/56), o recorrente, submetido ao sistema simplificado de pagamento dos tributos e contribuições federais (Simples), foi autuado em virtude das seguintes infrações fiscais, no ano de 2003: a) OMISSÃO DE RECEITA, presumida a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, existentes em contas da titularidade do contribuinte (Banco Rural e Banco Safra), consoante Demonstrativos às fls. 110/127 (art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996); e b) INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO, decorrente da alteração de percentuais utilizados pelo contribuinte no cálculo do Simples sobre a receita declarada. Cientificado pessoalmente da pretensão fiscal em 10.08.2007, o contribuinte apresentou impugnação em 06.09.2007 (fls. 159/167). Requereu a improcedência dos lançamentos, com base nos seguintes argumentos: a) que houve "erro" na descrição legal da infração, a ponto de o autuado não saber em que incorrera (art. 10, IV, do Decreto n° 70.235, de 1972; art. 5º, III, c/c art. 6o , I, da IN SRF N° 94, de 1997); b) que houve equívoco na determinação do lucro tributável, pois, ao mesmo tempo que os arts. 40 e 42 da Lei n° 9.430, de 1996, considera como receita omitida o valor das compras não escrituradas e os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, o art. 24 da Lei n° 9.249, de 1995, determina a recomposição do lucro da pessoa jurídica de acordo com a forma de tributação adotada pela empresa, o que implica não só a adição das supostas receitas, mas também na dedução dos custos; c) que, diante da falta de escrituração de mais de 80% das atividades comerciais, seria cabível o arbitramento do lucro do Fl. 228DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 18/05/201 6 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado d igitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL Processo nº 10380.008622/200797 Acórdão n.º 1302001.782 S1C3T2 Fl. 3 3 contribuinte, mas com base apenas na receita bruta declarada (art. 539 do RIR/94); d) que a falta de escrituração da movimentação bancária do contribuinte não tornou a sua escrituração imprestável para a determinação da base de cálculo dos tributos, de modo que incabível a aplicação dos arts. 40 e 42 da Lei n° 9.430, de 1996; que, além de atividades pertinentes ao seu objeto social, "empresta cheques" para que terceiros realizem compras, que, posteriormente, depositam os valores recebidos na conta da empresa, motivo pelo qual não há registro das operações em seus livros; e) que os valores incompatíveis com a declaração de rendimentos são decorrentes de despesas realizadas na empresa, as quais, por não configurarem operação de entrada ou saída, não são documentadas em notas fiscais. A DRJ indeferiu a impugnação, nos termos do Acórdão DRJ/FOR nº 08 20.287, em 16/03/2011, 4ª Turma de Julgamento, mantendose a integralidade do crédito tributário lançado. O contribuinte foi cientificado do Acórdão proferido, mediante Intimação nº 0820.287, em 30/03/2011, Aviso de Recebimento AR. Apresentou Recurso Voluntário tempestivo, em 29/04/2011. No recurso voluntário a recorrente alega que: a) a DRF e a DRJ teriam partido de premissa equivocada para lavrar o auto de infração e cobrar valores de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e INSS, por recolhimento insuficiente pelo Simples Federal. O equívoco teria ocorrido pelo fato de que presumiuse que as movimentações de contas bancárias corresponderiam a receitas omitidas; b) informa que os valores movimentados referemse a empréstimos recebidos por meio de cheques de terceiros e despesas correntes da recorrente. Colaciona doutrinas sobre a natureza jurídica de receita; c) cita a definição de renda previsto no art. 43 do CTN; e § 2º do art. 2º da Lei nº 9.317/96 Simples Federal; d) ressalta que a fiscalização deveria ter observado as regras de arbitramento do lucro com base na receita bruta conhecida (art. 539, incs. I e II e art. 541, ambos do RIF/1994). Colacionou jurisprudência a respeito do arbitramento; e) requereu, ao final, a procedência do recurso voluntário para declarar a nulidade dos lançamentos tributários. É o relatório Fl. 229DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 18/05/201 6 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado d igitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL 4 Voto Conselheiro ROGÉRIO APARECIDO GIL Presentes os pressupostos de admissibilidade e verificada a tempestividade, conheço do recurso. Verificouse que o recorrente apurou tributos próprios, relativos a fatos geradores de 2003, sob o regime tributário simplificado das microempresas e empresas de pequeno porte (Simples Federal), instituído pela Lei n° 9.317, de 1996 (Declaração Anual Simplificada às fls. 148/156). Tal sistemática prevê o pagamento mensal unificado de tributos e contribuições, determinado mediante a aplicação de um percentual, estabelecido em função da receita bruta acumulada no período, sobre a receita bruta mensal (art. 5º, Lei nº 9.317/96). O pagamento unificado abrange os seguintes tributos, conforme §1° do art. 3º da Lei nº 9.317/96: IRPJ, PIS/Pasep, CSLL, Cofins e INSS. Em conformidade com o art. 18 da Lei nº 9.317/96, aplicavamse à microempresa e à empresa de pequeno porte todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições de que tratava. No caso, aplicouse, como expressamente assinalado na descrição dos fatos do auto de infração e no Termo de Verificação Fiscal (fls. 55/56), a presunção de omissão de receita fundada em depósito bancário de origem não comprovada, prevista no art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, não se registrando qualquer referência aplicativa do art. 40 da mesma lei, que presume omissão de receita a partir da falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica. Desse modo, não se justifica a alegada incompreensão da infração imputada por "falta de menção da disposição legal infringida". Notese que o teor da manifestação de inconformidade e do recurso voluntário demonstra objetivamente que o recorrente conhece a imputação fiscal, ao relacionar e abordar o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, e solicitar a recomposição do lucro com base no art. 24 da Lei n° 9.249, de 1995. In verbis, portanto, o art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específica, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. (...) Fl. 230DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 18/05/201 6 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado d igitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL Processo nº 10380.008622/200797 Acórdão n.º 1302001.782 S1C3T2 Fl. 4 5 Notese, como relatado, que a recorrente foi intimada, em 05/06/2006 a prestar informações sobre a origem dos valores depositados nas contas bancárias fiscalizadas. Diante do não atendimento, houve reintimação, em 02/08/2006. A recorrente não prestou as informações requisitadas. A partir da vigência da Lei nº 9.430/96, para formalizar a presunção de omissão de receita passou a ser suficiente que o contribuinte, uma vez intimado, não comprovasse a origem de valores em conta de depósito ou de investimento de sua titularidade, como se verifica no presente caso. Uma vez prevista em lei, a existência de tais depósitos passou de um indício simples a indício qualificado por lei, de modo a constituirse em fato tipificado suficiente a deflagrar o nexo de imputação que conduz a afirmação da omissão de receita. E nessa transição de legislação, relacionada à matéria, que a Câmara Superior de Recursos Fiscais assentou o seguinte entendimento: OMISSÃO DE RECEITA DEPÓSITO BANCÁRIO LANÇAMENTO EM DEPÓSITO BANCÁRIO PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO – O lançamento por presunção de omissão de receitas com base em depósito bancário de origem não comprovada somente tem lugar a partir do ano calendário de 1997, por força do disposto no art. 42, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Acórdão nº 01 05.312, de 21 de setembro de 2005). Esse entendimento encontrase, inclusive, sumulado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), impondose aos julgadores dessa instância processual. Eis o verbete da Súmula: Súmula CARF n° 26 A presunção estabelecida no art. 42 da Lei n° 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Presumida a omissão fundada em depósito bancário de origem não comprovada, não há fundamento para a alegação da recorrente de que seria devido o arbitramento do lucro com base na receita bruta declarada, tampouco em recomposição do lucro à luz do art. 24 da Lei n° 9.249/95. Em primeiro lugar, porque, respeitouse o regime de tributação adotado pelo contribuinte no ano de 2003 (Simples), fazendo incidir sobre a receita bruta total (declarada e omitida) percentuais legalmente previstos, a fim de se determinar diretamente o montante dos tributos que integram o pagamento na forma do Simples (arts. 3º, §1°; e 5º da Lei n° 9.317/96). Em segundo lugar, é incompatível com o regime do Simples a recomposição do lucro com o escopo de se fazer confrontar custos e despesas com receita omitida, porquanto os tributos que compõem o Simples são determinados imediatamente com base num percentual incidente sobre a receita bruta total conhecida (declarada e omitida). Não há, portanto, fundamento para se acolher a pretensão da recorrente de afastar a infração fiscal de omissão de receitas e, por conseguinte, de insuficiência de recolhimento do Simples. Fl. 231DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 18/05/201 6 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado d igitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL 6 No que diz respeito aos tributos considerados reflexos (CSLL, Pis, Cofins e INSS), verificase que, tratandose da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aos lançamentos decorrentes aplicamse os mesmos fundamentos da decisão do principal (IRPJ). Por todo o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário ratificandose os lançamentos em questão. ROGÉRIO APARECIDO GIL Relator Fl. 232DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 18/05/201 6 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 19/05/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado d igitalmente em 18/05/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL
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