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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4621256 #
Numero do processo: 13811.000187/00-95
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/1989 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.613
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/05/1989 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 237 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 238 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 239 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 240 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 241 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 242 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 243 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 244 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 245 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 246 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 247 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 248 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 249 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 250 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 251 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 252 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 253 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 254 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13811.000187/00-95 Acórdão n.º 9303-00.613 CSRF-T3 Fl. 255 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 16/07/2013 por MARIA MADALENA SILVA - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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4622527 #
Numero do processo: 10166.005609/2002-14
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Nov 09 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Nov 09 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 105-01.353
Decisão: RESOLVEM os Membros da QUINTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Marcos Rodrigues de Mello
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Numero do processo: 10660.004498/2007-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 31 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Mar 31 00:00:00 UTC 2011
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano calendário:2004 MULTA POR ATRASO. DIPJ. AÇÃO JUDICIAL. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Súmula nº 1 do CARF).
Numero da decisão: 1401-000.494
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso em face da opção pela via judicial.
Matéria: IRPJ - multa por atraso na entrega da DIPJ
Nome do relator: ANTONIO BEZERRA NETO
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Ano­calendário: 2004  MULTA POR ATRASO. DIPJ. AÇÃO JUDICIAL.  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois  do  lançamento  de  ofício,  com  o mesmo  objeto  do  processo  administrativo,  sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo,  de  matéria  distinta  da  constante  do  processo  judicial.  (Súmula  nº  1  do  CARF).      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  não  conhecer do recurso em face da opção pela via judicial  (assinado digitalmente)  Viviane Vidal Wagner – Presidente    (assinado digitalmente)  Antonio Bezerra Neto ­ Relator  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto,  Alexandre Antônio Alkmim Teixeira, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Maurício Pereira Faro,  Ana Clarissa Masuko de Santos Araújo e Viviane Vidal Wagner.      Fl. 1DF CARF MF Emitido em 27/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/04/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 27/04/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 27/04/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10660.004498/2007­44  Acórdão n.º 1401­00.494  S1­C4T1  Fl. 41          2   Relatório  Trata  o  presente  processo  de  auto  de  infração  para  exigência  de multa  por  atraso  na  entrega  da  DIPJ  do  ano­calendário  de  2004,  da  empresa  supra,  no  valor  de  R$  1.250,88.  Notificada  do  lançamento,  a  interessada  apresentou  impugnação,  alegando  que a entrega em atraso foi motivada por sua exclusão indevida do Simples. A DRF se negou a  receber  as  DIPJ  ­Simples,  buscando  e  obtendo  a  impugnante  o  direito  de  novamente  ser  incluída no Simples, fazendo jus a recuperar todos os benefícios previstos na legislação durante  o período que esteve excluída. Somente em 04/11/2005, quando restou afastada a resistência do  Fisco  em  Varginha,  por  força  da  decisão  judicial,  conseguiu  entregar  sua  DIPJ.  A  responsabilidade  pelo  atraso  no  cumprimento  da  obrigação  acessória  foi  da  Administração  Fazendária, pois o ato de exclusão foi considerado ilegal.  A  DRJ,  por  unanimidade  de  votos,  não  conheceu  da  impugnação,  face  à  opção pela via judicial, nos seguintes termos:  ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano­calendário: 2004  MULTA POR ATRASO. DIPJ. AÇÃO JUDICIAL.  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois  do  lançamento  de  ofício,  com  o mesmo  objeto  do  processo  administrativo,  sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo,  de matéria distinta da constante do processo judicial.    Irresignada  com  a  decisão  de  primeira  instância,  a  interessada  interpôs  recurso  voluntário  a  este  Conselho,  repisando  os  tópicos  trazidos  anteriormente  na  impugnação.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 27/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/04/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 27/04/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 27/04/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10660.004498/2007­44  Acórdão n.º 1401­00.494  S1­C4T1  Fl. 42          3 Voto             Conselheiro Antonio Bezerra Neto, Relator  O recurso reúne as condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento.  Conforme  relatado,  trata  o  presente  processo  de  auto  de  infração  para  exigência de multa por atraso na entrega da DIPJ do ano­calendário de 2004, da empresa supra,  no valor de R$ 1.250,88. A Recorrente foi excluída do Simples por exercer atividade vedada.  Na análise dos autos verifico que a matéria do recurso administrativo atinente  à multa por atraso na entrega da DIPJ do ano­calendário de 2004 é matéria submetida ao crivo  do  Poder  Judiciário.  Para  melhor  elucidação,  transcreve­se  desfecho  relevante  da  sentença  proferida na ação impetrada pela contribuinte:  Data: 09/09/2008  (...),  julgo  procedentes  os  pedidos  formulados  para  DECLARAR:  31.  A)  a  compatibilidade da Atividade da Autora (oficina mecânica) com as regras atuais que  autorizam  a  opção  pelo  SIMPLES.  (...),  fica  ressalvada  a  futura  conclusão  administrativa em sentido contrário após a fiscalização física ' dos empreendimentos  da Autora. 32. B) a nulidade do ato de exclusão da Autora do SIMPLES; 33. C) o  direito  da  Autora  de  permanecer  no  SIMPLES.  (...),  fica  ressalvada  a  futura  conclusão  administrativa  em  sentido  contrário  após  a  fiscalização  física  dos  empreendimentos da Autora. (...). 35. D) a inexistência de prestação de obrigações  acessórias e pagamentos  tributários,  fora da  sistemática do SIMPLES, de períodos  pretéritos  à  confecção  do  laudo  pericial  (19/03/2008  ­fl.  309).  Em  relação  aos  períodos  posteriores  a  esta  data,  (...),  fica  ressalvada  a  futura  conclusão  administrativa em sentido contrário após a fiscalização física dos empreendimentos  da  Autora.  36.  E)  o  dever  da  Administração  Fazendária  Federal  de  receber  as  declarações e documentos da Autora, prestados segundo as regras do SIMPLES, de  períodos pretéritos à confecção do laudo pericial (19/03/2008 ­fl. 309). Em relação  aos  períodos  posteriores  a  esta  data,  (...),  fica  ressalvada  a  futura  conclusão  administrativa em sentido contrário após a fiscalização física dos empreendimentos  da  Autora.  37.  F)  o  direito  da  Autora  de  receber  Certidão  Negativa  de  Débito  relativa  aos  recolhimentos  efetuados  segundo  a  sistemática  do  SIMPLES,  de  períodos pretéritos à confecção do laudo pericial (19/03/2008 ­ fl. 309). Em relação  aos  períodos  posteriores  a  esta  data,  (...),  fica  ressalvada  a  futura  conclusão  administrativa em sentido contrário após a fiscalização física dos empreendimentos  da  Autora.  38.  FIXO  multa  no  valor  de  R$  200,00/dia  ante  o  possível  descumprimento  de  qualquer  das  determinações  de  "A"  a  "F"  acima.  39.  CONDENO a União a pagar à Autora honorários advocatícios que, (...), fixo em R$  5.000,00  (cinco  mil  reais).  CONDENO  ainda  a  União  a  reembolsar­lhe,  devidamente  corrigidas desde  a data do pagamento,  as  custas  judiciais  adiantadas,  inclusive  honorários  periciais.  40.  MANTENHO,  em  todos  os  seus  termos,  a  antecipação de tutela deferida às fls. 169/172, até o trânsito em julgado da sentença.  41. (...). Publique­se. Registre­se. Intime­se.  Constata­se, assim, que há coincidência entre o objeto do pedido da solicitação  administrativa  e  a  causa  de  pedir  judicial.  Tanto  a  matéria  prejudicial  que  deu  azo  ao  descumprimento  da  obrigação  acessória  (exclusão  do  simples)  quanto  o  próprio  descumprimento da obrigação acessória estão sendo discutidos na esfera judicial.   Fl. 3DF CARF MF Emitido em 27/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/04/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 27/04/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 27/04/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10660.004498/2007­44  Acórdão n.º 1401­00.494  S1­C4T1  Fl. 43          4 Dessa  forma,  em  relação  à  matéria  discutida  em  ação  judicial  dispõe  o  §  único, do art. 38, da Lei nº 6.830/80, in verbis:  Art.  38.  A  discussão  judicial  da  Dívida  Ativa  da  Fazenda  pública  só  é  admissível  em  execução,  na  forma  da  Lei,  salvo  as  hipóteses  de  mandado  de  segurança, ação de  repetição de  indébito ou ação anulatória do ato declaratório da  dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente  corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.  Parágrafo  único.  A  propositura,  pelo  contribuinte,  da  ação  prevista  neste  artigo  importa  em  renúncia  ao  poder  de  recorrer  na  esfera  administrativa  e  desistência do recurso acaso interposto.  A  interposição  de  ação  judicial  produz  um  efeito  capital  que  é  a  perda  do  poder de continuar a parte a  litigar na esfera administrativa, ou seja,  importa em renúncia ao  poder de recorrer na esfera administrativa e desistência de recurso por acaso interposto, como  preceitua o citado dispositivo legal.  A  desistência  da  via  administrativa  não  é  um  ato  unilateral  de  vontade  do  contribuinte, mas uma imposição de lei em sentido estrito.  O  assunto  é  bastante  pacífico  não  comportando  maiores  digressões,  tendo  sido inclusive sumulado no então 1o CC e também no CARF, in verbis:  Súmula  1ºCC  nº  1:  Importa  renúncia  às  instâncias  administrativas  a  propositura  pelo  sujeito  passivo  de  ação  judicial  por  qualquer  modalidade  processual,  antes  ou  depois  do  lançamento  de  ofício,  com  o  mesmo  objeto  do  processo  administrativo,  sendo  cabível  apenas  a  apreciação,  pelo  órgão  de  julgamento  administrativo,  de  matéria  distinta  da  constante  do  processo  judicial.  (DOU, Seção 1, dos dias 26, 27 e 28/06/2006, vigorando a partir de 28/07/2006) .  A recorrente reitera as razões impugnatórias insurgindo­se contra a cobrança  da multa  pelo  atraso  na  entrada  da DIPJ,  razões  essas  que  aqui  não  serão  conhecidas  assim  como não foram pela DRJ.  Outrossim, não é verdade que a DRJ decidiu no sentido de fazer com que a  exigência tributária seja imediatamente cobrada. O não conhecimento da impugnação em razão  da  opção  pela  via  judicial  enseja  apenas  o  cumprimento  da  decisão  do  poder  judiciário  e  avaliação da situação de suspensão da referida exigibilidade no bojo desse processo judicial.  Por  todo  o  exposto,  não  conheço  do  recurso  em  face  da  opção  pela  via  judicial.  (assinado digitalmente)  Antonio Bezerra Neto                            Fl. 4DF CARF MF Emitido em 27/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/04/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 27/04/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 27/04/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 10660.004498/2007­44  Acórdão n.º 1401­00.494  S1­C4T1  Fl. 44          5   Fl. 5DF CARF MF Emitido em 27/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/04/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 27/04/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 27/04/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO

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4624721 #
Numero do processo: 10768.019415/99-98
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Numero da decisão: 105-01.314
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Matéria: IRPJ - outros assuntos (ex.: suspenção de isenção/imunidade)
Nome do relator: Irineu Bianchi
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Numero do processo: 10680.003501/00-27
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Aug 13 00:00:00 UTC 2003
Numero da decisão: 108-00.210
Decisão: RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: José Henrique Longo
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RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ~!L MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS P TE ~ FORMALIZADO EM: 1 5 SE T 2003 Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, HELENA MARIA POJO DO REGO (Suplente convocada), JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO-JUNIOR:-Ausentejusfificaâamente a Conselheira TÂNIA KOETZ MOREIRA. ..' Processo nO Resolução nO : 10680.003501/00-27 : 108-00.210 Recurso nO Recorrente : 133.030 : MECANORTE CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. RELATÓRIO ,. Em 27 de março de 2000, a empresa foi intimada da Lavratura de Auto de Infração, pela falta de recolhimento de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, no valor total de R$ 331.488,50 (fls. 1 a 11). Foi constatado que em 1995 o contribuinte apurou lucro líquido e não apurou o valor da contribuição social, como também não apresentou a respectiva DCTF. Em relação ao ano de 1996, apurou o valor da base de cálculo da CSLL e do IRPJ até o mês de abril, com base no balanço/balancete de redução e/ou suspensão. Tendo apurado prejuízo a partir de maio, apura a base de cálculo com base na receita bruta e acréscimos, mas não faz a apuração da CSLL e nem apresenta a DCTF. Nos anos de 1997, 1998 e 1999, apurou a CSLL, apresentou a DCTF, mas não procedeu aos recolhimentos. A autuada, após ciência das infrações apontadas pelo Sr. Fiscal, apresentou impugnação (f1s28 a 31) nos seguintes termos: a) Preliminarmente, solicita o cancelamento do auto de infração, para que se proceda à devida retificação, tendo em vista que sofreu mesma autuação do fisco referente ao ano-calendário de 1995; 2 b) o não recolhimento da exação tem por base decisão judicial transitada em julgado a favor da impugnante; '.' Processo nO Resolução n° : 10680.003501/00-27 : 108-00.210 c) a impugnante obteve liminar e deferimento de segurança pelo juízo federal de 18 instância, reconhecendo e declarando que o fundamento legal da CSLL é a Lei n° 7.689/88 e não a Lei nO 8.212/91, o que lhe garante o direito de não recolher a contribuição, conforme decisão proferida em mandado de segurança impetrado anteriormente. ti A DRJ em BELO HORIZONTE julgou procedente em parte o lançamento (tis 73 e segs.) com a seguinte ementa: RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. A declaração de inconstitucionalidade da Lei nO7.689, de 1988 e a exclusão de sua eficácia, em caráter permanente e definitivo, só poderiam ser obtidas mediante ação direta de inconstitucionalidade. Na via incidental, o reconhecimento da inconstitucionalidade constitui pressuposto da decisão e apenas afasta a aplicação da lei ao caso concreto, mas a lei continua a vigorar. A Lei nO8.212, de 1991 por si só legitima a exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. DUPLlCIDADE DE LANÇAMENTO. Deve ser cancelada a exigência quando constatada a duplicidade de lançamento. A autoridade relatora entende que a decisão incidental de inconstitucionalidade da Lei n° 7.689, de 1988, como coisa julgada entre as partes, foi concreta e juridicamente afetada com o advento da Lei nO 8.212, de 24 de julho de 1991. Seu entendimento é de que a Lei não apenas reproduziu a obrigação constitucional das empresas contribuírem sobre o lucro, como reafirmou as disposições contidas naquela lei, concernentes à base d~ cálculo e à alíquota. Assim, mantém parcialmente o auto de infração, expurgando-se o valor correspondente ao ano-calendário de 1995~ g ~ • Processo nO Resolução nO : 10680.003501/00-27 : 108-00.210 Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário (fls. 86 e segs.), ratificando o argumento de inconstitucionalidade da Lei nO7.689/88 e solicitando a correção do valor da base de cálculo da contribuição referente a 31/12/1996, isso porque o quadro elaborado pela decisão recorrida, contemplando os valores que em sua ótica seriam devidos com o decote da dupla autuação merece reparos, uma vez que deixou de deduzir o prejuízo da atividade rural da base de cálculo da CSLL que julgou devida. Argumentou ainda que deveria ser reduzida a base de cálculo da CSLL com o resultado da atividade rural, nos termos do Majur. É o Relatório. ~ 4 Processo nO Resolução n° : 10680.003501/00-27 : 108-00.210 VOTO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator Com o recurso voluntário, a recorrente apresenta ficha de DIRPJ (fi. 103) em que consta resultado negativo de atividade rural, com o intuito de que seja abatido tal valor na apuração da base de cálculo da CSL exigida. Considerando que a informação foi trazida somente nesse momento, entendo conveniente converter o julgamento em diligência para que seja confirmada a existência e o montante da base de cálculo negativa, em face da atividade rural da recorrente, no ano de 1996. Deverão ser fornecidos outros elementos ou informações que subsidiem o julgamento deste processo. Após, deverá ser dada ciência ao contribuinte, para, se quiser, manifestar-se, e, em seguida, retornar os autos para que seja exarada decisão. Sala das Sessões - DF, em 13 de agosto de 2003. 5 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005

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4622098 #
Numero do processo: 10855.900592/2006-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri May 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 30/06/2003 Perempção. Não se conhece do recurso apresentado após o prazo de 30 dias contados da ciência do acórdão recorrido.
Numero da decisão: 1302-000.593
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por perempção.
Matéria: CSL- que não versem sobre exigência de cred. trib. (ex.:restituição.)
Nome do relator: MARCOS RODRIGUES DE MELLO
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materia_s : CSL- que não versem sobre exigência de cred. trib. (ex.:restituição.)

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camara_s : Terceira Câmara

ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 30/06/2003 Perempção. Não se conhece do recurso apresentado após o prazo de 30 dias contados da ciência do acórdão recorrido.

turma_s : Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por perempção.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1551; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C3T2  Fl. 120          1 119  S1­C3T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10855.900592/2006­68  Recurso nº  509.775   Voluntário  Acórdão nº  1302­00.593  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  26 de maio de 2011  Matéria  Compensação  Recorrente  SERTEC SERVIÇOS DE RADIOLOGIA SOROCABA LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Data do fato gerador: 30/06/2003  Perempção.  Não se conhece do recurso apresentado após o prazo de 30 dias contados da  ciência do acórdão recorrido.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer  do recurso por perempção.  (documento assinado digitalmente)  MARCOS RODRIGUES DE MELLO ­ Presidente. e relator    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Rodrigues de  Mello  , Luiz Tadeu Matosinho Machado, Andre Ricardo Lemes da Silva, Lavínia Moraes de  Almeida Nogueira Junqueira, Wilson Fernandes Guimarães e Irineu Bianchi  Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  em  relação  ao  acórdão  DRJ  14­25.269,  proferido pela Delegacia de Julgamento em Ribeirão Preto abaixo ementada:  Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ­ CSLL •  Data do fato gerador: 30/06/2003    Ementa: DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.     Fl. 138DF CARF MF Emitido em 06/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/06/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Assinado digitalmente em 06/06/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10855.900592/2006­68  Acórdão n.º 1302­00.593  S1­C3T2  Fl. 121          2 Incumbe ao  sujeito  passivo  a  demonstração,  acompanhada das  provas  hábeis,  da  composição  e  a  existência  do  crédito  que  alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas  sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.  COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.  Apenas  os  créditos  líquidos  e  certos  são  passíveis  de  compensação  tributária,  conforme  artigo  170  do  Código  Tributário Nacional.  Solicitação Indeferida.    A  recorrente  tomou  ciência  do  acórdão  DRJ  em  02/09/2009  e  apresentou  recurso em 14/10/2009.    Voto             Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO  O recurso é intempestivo e não pode ser conhecido.  Prescreve o Decreto 70235/72:  Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial,  com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência  da decisão.  Art.  35.  O  recurso,  mesmo  perempto,  será  encaminhado  ao  órgão de segunda instância, que julgará a perempção.  Ciente do acórdão em 02/09/2009, a recorrente apresentou o recurso apenas  em 14/10/2009, tendo o prazo de trinta dias vencido em 02/10/2009.  Estando perempto o recurso, ele não pode ser conhecido por este colegiado.  Como também não há matéria de ordem pública, este colegiado não pode se  manifestar de ofício.  Diante do exposto, voto por não conhecer o recurso por perempto  (documento assinado digitalmente)    MARCOS  RODRIGUES  DE  MELLO  ­  Relator             Fl. 139DF CARF MF Emitido em 06/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/06/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Assinado digitalmente em 06/06/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 10855.900592/2006­68  Acórdão n.º 1302­00.593  S1­C3T2  Fl. 122          3                   Fl. 140DF CARF MF Emitido em 06/06/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 06/06/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Assinado digitalmente em 06/06/2011 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO

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4619955 #
Numero do processo: 13707.001704/2002-64
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jan 30 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Exercício: 2001 SIMPLES. EXCLUSÃO. NULIDADE. É nulo o ato declaratório editado sem consignar, especificamente e expressamente, a motivação que lhe dá fundamento, ou seja, sem indicar o valor do débito e sua respectiva natureza tributária, e ainda o número de sua inscrição na dívida ativa da União, cuja exigibilidade não esteja suspensa. PROCESSO ANULADO AB INITIO
Numero da decisão: 301-34.266
Decisão: ACORDAM os membros da primeira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo ah initio, nos termos do voto do relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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materia_s : Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario

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ementa_s : Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Exercício: 2001 SIMPLES. EXCLUSÃO. NULIDADE. É nulo o ato declaratório editado sem consignar, especificamente e expressamente, a motivação que lhe dá fundamento, ou seja, sem indicar o valor do débito e sua respectiva natureza tributária, e ainda o número de sua inscrição na dívida ativa da União, cuja exigibilidade não esteja suspensa. PROCESSO ANULADO AB INITIO

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DRJ/R10 DE JANEIRO/RJ ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Exercício: 2001 SIMPLES. EXCLUSÃO. NULIDADE. nulo o ato declaratório editado sem consignar, especificamente e expressamente, a motivação que lhe da fundamento, ou seja, sem indicar o valor do débito e sua respectiva natureza tributária, e ainda o número de sua inscrição na divida ativa da União, cuja exigibilidade não esteja suspensa. PROCESSO ANULADO AB INITIO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da primeira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo ah initio, nos termos do voto do relator. OTACILIO DANTA CARTAXO — Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Luiz Roberto Domingo, Rodrigo Cardozo Miranda, Patricia Wanderkoke Gonçalves (Suplente), Susy Gomes Hoffmann e João Luiz Fregonazzi. Esteve ausente a Conselheira Irene Souza da Trindade Torres. Processo n° 13707.001704/2002-64 Acórdão n.° 301-34.266 CCOICO I Fls. 115 Relatório Em razão de conter os elementos necessários a compreensão dos fatos e dos fundamentos que penneiam o litígio, adoto o relatório constante da decisão de primeira instância, o qual se transcreve adiante: "Trata o presente processo do Ato Declaratório n° 298.607, emitido pela Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro, cuja cópia foi juntada a fl. 11, a partir do qual se promoveu a exclusão da interessada identificada em epígrafe do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte — Simples, em virtude de existirem "pendências da empresa e/ou sócios junto a PGFN". 2. A interessada apresentou solicitação de revisão da vedação ou da exclusão a opção pelo Simples — SRS, a fl. 10, a qual foi indeferida através do despacho de fl. 10-v, motivado pelo fato de a interessada ter débito inscrito em Divida Ativa e parcelado, com complemento em atraso. 3. CientUicada do indeferimento, a interessada apresentou manifestação de inconformidade através da petição de fl. 01, na qual alega, em síntese, que está regular junto à PGFN e, por isso, requer que seja deferida sua permanência definitiva no Simples. 4. Através do Despacho de fl. 57 o julganzento foi convertido em diligencia, para que fosse juntado aos autos documento que comprovasse a data em z que a interessada tomou ciência do Ato Declaratório 11 0 298.607. Questionada, a interessada afirmou, àfl. 59, que a ciência se deu em 17/10/00." O Acórdão DRJ/RJOI n° 9.563/06 (fls. 83/86) indeferiu a solicitação formulada • pela interessada, sintetizando o seu entendimento consoante os termos contidos na ementa adiante transcrita: "SIMPLES. DÉBITOS INSCRITOS EM DIVIDA ATIVA. VEDAÇA .0 °PC/TO. É vedada a opção ao Simples de pessoas jurídicas que tenham débitos inscritos na Divida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa. Solicitação Indeferida." 0 voto condutor ressaltou que dentre as inscrições em divida ativa da Unido identificadas no item 9 do voto condutor, os débitos que tratam das inscrições de n's 70.298.009756-90 (fls. 67/71) e 70.6.98.016052-24 (fls. 72/76), entretanto, encontravam-se sem exigibilidade suspensa em 17/10/00, visto que somente em 24/10/00 foram solicitados os respectivos parcelamentos. Assim, uma vez que em 17/10/00, data em que a interessada tornou ciência do ato declaratório n° 298.607, que a excluiu do Simples, ficou comprovada a existência de débitos inscritos na divida ativa da Unido, que não foram regularizados a tempo ou não 2 Processo n° 13707.001704/2002-64 Acórdão n.° 301-34.266 CC03/C0 I Fls. 116 estavam com a exigibilidade suspensa, e estando tal fato previsto no inciso XV do art. 9° da Lei n° 9.317/96, entre os motivos de vedação à opção pelo sistema simplificado de tributação foi a contribuinte excluída do Simples por meio do ADE n° 298.607 (fl. 11), posição esta corroborada pela DRJ. Ciente da decisão por meio de AR em 13/03/06 (fl. 87-v), contra a mesma a contribuinte protocoliza o seu recurso voluntário em 06/04/06 (fls. 88/92), portanto tempestivamente, para aduzir sucintamente: 1. Optante pelo Simples no ano de 1999, vent regularmente dando cumprimento as obrigações tributárias inerentes a opção desde 1999 ate 2004 (doc. anexo). 2. Em 17/10/00 recebeu por via postal o ADE n° 298.607, que comunicou a exclusão da Recorrente do Simples. 3. Em 14/11/00 formalizou por meio de protocolo a solicitação de revisão da vedação/exclusão a opção pelo Simples, entretanto em razão da morosidade no julgamento da demanda formalizada e do receio de que tal fato pudesse causar maiores prejuízos, formalizou nova opção pelo Simples a partir do exercício de 2003. 4. 0 ADE 298.607/00 que excluiu a Recorrente do Simples deve ser considerado nulo, uma vez que o mesmo limitou-se apenas em consignar a existência de pendências junto a PGFN, não indicando em seu conteúdo os débitos que realmente estavam no momento da emissão do ato inscritos em divida ativa, tornando assim evidente o cerceamento do direito de defesa do contribuinte. 5. A Recorrente comprovou a sua regularidade junto a PGFN através de certidão positiva, com efeito de negativa de n° 03884/2000, datada de 07/11/2000, demonstrando assim que as inscrições de n° 70.6.98.016052-24 e 70.2.98.009756-90, que fundamentaram a emissão do ato de exclusão da empresa estavam perfeitamente regularizadas, ressaltando que cópia da certidão foi anexada tempestivamente ao SRS (doc. anexo). 6. Ante o exposto verifica-se que o ADE é nulo de pleno direito por não especificar em seu conteúdo o valor do débito que era objeto da exclusão, limitando-se apenas a informar pendências junto a PGFN, cerceando assim o direito de ampla defesa do contribuinte. 7. A Recorrente deve permanecer no Simples uma vez que reúne todos os pressupostos para isto e o ato deve ser declarado nulo por ter sido gerado eivado de vícios. Menciona jurisprudência em favor de sua tese, no âmbito das primeira e segunda instância administrativa. 8. Requer a nulidade do ADE e demais implicações dele resultantes, a sua permanência na sistemática do Simples desde 1999, tornando-se sem efeito a posterior solicitação pelo regime simplificado formalizado no exercício de 2003. o relatório. 3 Processo n° 13707.001704/2002-64 Acórdão n.° 301-34.266 CC03/C0 1 Fls. 117 Voto Conselheiro Otacilio Dantas Cartaxo, Relator Versa a matéria em debate sobre a exclusão da contribuinte, de oficio, através do Ato Declaratório no 298.607, de 02/10/00 (fl. 11), cuja motivação foi pendências da empresa e/ou sócios junto à PGFN, de acordo com o disposto no arts. 9° inciso 15 da Lei n°9.317/96, c/c o inciso XV, do art. 12 da IN/SRF n° 9/1999. 0 art. 9°, que normativa as vedações aa opção pelo SIMPLES, em seu inciso XV, estabelece: Art. 9" Nclo poderá optar, pelo Simples a pessoa jurídica: XV — que tenha débito inscrito em Divida Ativa da União ou do Instituto Nacional de Seguro Social — INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa. De inicio, faz-se mister esclarecer que a motivação do ato declaratório supramencionado é genérica, não discriminando o montante do tributo devido, tampouco o número da inscrição do débito em Divida Ativa da Unido, não sendo tais falhas suprida por quaisquer outras informações complementares, por ocasião da edição do referido ato declaratório. Significa dizer que esse ato padece de vicio formal. Dispõe o art. 50 da Lei 9.784/99 que os atos administrativos devem ser motivados com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses. A motivação de qualquer ato administrativo deve ser explicita, clara e congruente. 0 principio da legalidade é fundamental na função administrativa e impõe que o agente público observe fielmente todos os requisitos da lei. E por se tratar de um ato administrativo vinculado, no qual a observância do critério da legalidade é estrita, impõe o estabelecimento de nexos entre o resultado do ato e a norma jurídica concreta. Os atos administrativos podem ser emanados em relação A absoluta conformidade com a lei. 0 saudoso Hely Lopes Meirelles 1 assim se posiciona: "Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo — a lei — confere a Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários a sua formalização. Nesses atos, a norma legal condiciona sua expedição aos dados constantes de seu texto. Dai se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. Nessa categoria de atos administrativos a liberdade de ib I Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, 22. ed., P. 101 4 Processo n° 13707.001704/2002-64 Acórdão n.° 301-34.266 CC03/C01 Fls. 118 ação do administrador é minima, pois terá de se ater ez enumeração minuciosa do Direito Positivo para realizá-los eficazmente. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é nulo, por desvinculado de seu tipo-padrão. 0 principio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. 0 seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas o de praticar com todas as minúcias especificadas na lei, Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido..." Portanto, todo processo administrativo há que se embasar numa norma legal especifica para apresentar-se com legalidade objetiva, sob pena de invalidade, em razão disso o art. 53, da Lei n° 9.784/99 impõe à Administração o dever de anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade. Ante todo o exposto, conheço do recurso, por reunir os pressupostos à sua admissibilidade, para declarar a nulidade do Ato Declaratório n°298.607, de 02/10/00 (fl. 11) e anular o presente processo ab initio. assim que voto. Sala das Sessões, em 30 de janeiro de 2008 OTACAJO D T S CARTAXO - Relator • 5

score : 1.0
4622138 #
Numero do processo: 19647.010809/2006-76
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 29 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Mar 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIOAno-calendário: 2003RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.Somente são dedutíveis do IRPJ apurado no ajuste anual as estimativas pagas em conformidade com a lei. O pagamento a maior de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento e, com o acréscimo de juros à taxa SELIC, acumulados a partir do mês subseqüente ao do recolhimento indevido, pode ser compensado, mediante apresentação de DCOMP. Eficácia retroativa da Instrução Normativa RFB nº. 900/2008.RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA.Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da restituição/compensação restringe-se a aspectos como a possibilidade do pedido. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superada esta questão, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela autoridade administrativa que jurisdiciona a contribuinte.
Numero da decisão: 1801-000.530
Decisão: Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário determinando, o retorno dos autos à unidade de jurisdição da recorrente para se pronunciar sobre os valores dos créditos pleiteados nas Declarações de Compensação, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: MARIA DE LOURDES RAMIREZ
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ementa_s : NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIOAno-calendário: 2003RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.Somente são dedutíveis do IRPJ apurado no ajuste anual as estimativas pagas em conformidade com a lei. O pagamento a maior de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento e, com o acréscimo de juros à taxa SELIC, acumulados a partir do mês subseqüente ao do recolhimento indevido, pode ser compensado, mediante apresentação de DCOMP. Eficácia retroativa da Instrução Normativa RFB nº. 900/2008.RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA.Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da restituição/compensação restringe-se a aspectos como a possibilidade do pedido. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superada esta questão, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela autoridade administrativa que jurisdiciona a contribuinte.

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decisao_txt : Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário determinando, o retorno dos autos à unidade de jurisdição da recorrente para se pronunciar sobre os valores dos créditos pleiteados nas Declarações de Compensação, nos termos do voto da relatora.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 17; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2022; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­TE01  Fl. 114          1 113  S1­TE01  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  19647.010809/2006­76  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1801­00.530  –  1ª Turma Especial   Sessão de  29 de março de 2011  Matéria  Compensação  Recorrente  TELPE CELULAR S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2003  RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.   Somente são dedutíveis do IRPJ apurado no ajuste anual as estimativas pagas  em conformidade com a lei. O pagamento a maior de estimativa caracteriza  indébito  na  data  de  seu  recolhimento  e,  com  o  acréscimo  de  juros  à  taxa  SELIC,  acumulados  a  partir  do  mês  subseqüente  ao  do  recolhimento  indevido, pode ser compensado, mediante apresentação de DCOMP. Eficácia  retroativa da Instrução Normativa RFB nº. 900/2008.   RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA.   Inexiste  reconhecimento  implícito de direito  creditório quando a apreciação  da  restituição/compensação  restringe­se  a  aspectos  como a possibilidade  do  pedido.  A  homologação  da  compensação  ou  deferimento  do  pedido  de  restituição, uma vez superada esta questão, depende da análise da existência,  suficiência  e  disponibilidade  do  crédito  pela  autoridade  administrativa  que  jurisdiciona a contribuinte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.   Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento  parcial  ao  recurso  voluntário  determinando,  o  retorno  dos  autos  à  unidade  de  jurisdição  da  recorrente  para  se  pronunciar  sobre  os  valores  dos  créditos  pleiteados  nas  Declarações  de  Compensação, nos termos do voto da relatora.    (assinado digitalmente)  ______________________________________  Ana de Barros Fernandes – Presidente      Fl. 137DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     2     (assinado digitalmente)  ______________________________________  Maria de Lourdes Ramirez – Relatora      Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Carmem  Ferreira  Saraiva,  Guilherme  Pollastri  Gomes  da  Silva,  Maria  de  Lourdes  Ramirez,  Ana  Clarissa  Masuko dos Santos Araújo, André Ricardo Lemes da Silva, e Ana de Barros Fernandes.    Relatório  Trata  o  presente  processo  de  Declaração  de  Compensação  (fls.  02/07),  transmitida eletronicamente em 27/12/2004, pela qual pretende a interessada a compensação de  débito de estimativa de IRPJ apurada em novembro de 2004, com direito creditório oriundo de  pagamento  indevido  ou  a  maior  de  estimativa  de  IRPJ  apurada  no  mês  de  abril  de  2003  (recolhimento em maio/2003), no valor de R$ 177.220,62.   Analisando  o  pleito  a  DRF  em  Recife/PE,  após  diligências  realizadas,  concluiu pela inexistência do crédito apontado, razão pela qual pelo Despacho Decisório de fl.  11 não reconheceu o direito creditório e não homologou as compensações, ao fundamento de  que,  de  acordo  com  o  disposto  no  artigo  10  da  IN SRF  n°.  600,  de  2005,  a  pessoa  jurídica  somente poderia utilizar o valor pago indevidamente ou a maior a título de estimativa mensal,  ao final do período de apuração em que houve o referido pagamento, para dedução do valor do  IRPJ devido ou para compor o saldo negativo porventura apurado.  A  empresa TIM Nordeste S/A, CNPJ  n°  01.009.686/0001­44,  sucessora  da  Telpe Celular S/A, apresentou manifestação de inconformidade alegando, em síntese:  a)  que  o  art.  10  da  Instrução  Normativa  SRF  n°  600,  de  2005,  não  tem  amparo  legal,  já que  a Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não prevê a  restrição nele  estabelecida  e  adotada  na  decisão  da  DRF/Recife  e  que  quando  da  realização  das  compensações  ainda  não  existia  a  regra  do  art.  10  da  Instrução Normativa  SRF  n°  600,  de  2005;  b) se não fosse realizada a compensação do  IRPJ recolhido a maior haveria  saldo negativo ao final do ano. Ter­se­ia, então, no máximo um problema de inobservância de  exercício, vez que o saldo negativo seria passível de compensação a partir do final do ano de  2003;  c) possivelmente a decisão supôs, em virtude do lançamento que deu origem  ao  processo  n°  19647.009690/2006­99,  que  não  haveria  saldo  negativo  ao  final  do  ano­ calendário 2003. Nessa hipótese, o  julgamento da manifestação de  inconformidade  ficaria na  dependência da decisão adotada nos autos do mencionado processo;  d) que o despacho decisório decorre da revisão de oficio havida nos autos do  processo  n°  19647.009690/2006­99  e  que  dessa  revisão  teria  decorrido  aumento  do  crédito  tributário original, em afronta aos arts. 145 a 149 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966,  Código Tributário Nacional (CTN).  Fl. 138DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010809/2006­76  Acórdão n.º 1801­00.530  S1­TE01  Fl. 115          3 Apreciando o litígio a 5a. Turma da DRJ em Recife/PE, por meio do Acórdão  11­24.233 (fls. 60/72) indeferiu a manifestação de inconformidade. Houve declaração de voto.  Aquela autoridade observou, inicialmente, que as argüições de ilegalidade do  art.  10  da  IN SRF  n°.  600,  de  2005,  não  poderiam  ser  apreciadas  no  âmbito  do  julgamento  administrativo, mas que o dispositivo em comento guardaria consonância com o estabelecido  no  6o.  da  Lei  n°.  9.430,  de  1996.  Nesse  sentido,  se  houvesse  permissão  da  RFB  para  tais  compensações, haveria afronta ao que prevê a lei vigente.  No que toca à argüição de que a RFB aceitaria a compensação de IRPJ/CSLL  recolhido  indevidamente ou  a maior  em meses posteriores  consignou que  a  compensação de  imposto pago a maior do que o devido, sob o regime de estimativa, com imposto devido em  meses  posteriores  do  mesmo  ano­calendário,  estaria  condicionada  ao  levantamento  de  balanço/balancete de suspensão ou redução.  Quanto a afirmação da contribuinte no sentido de que, não fosse realizada a  compensação  do  tributo  pago  a maior  em maio  de  2003  haveria  saldo  negativo  ao  final  do  período  de  apuração,  esclareceu  que,  considerando  a  opção  por  apurar o  IRPJ  com base  em  estimativas mensais, os recolhimentos mês a mês teriam de ser efetuados, ainda que, ao final  do  ano­calendário  (2003),  viesse  a  ser  apurado  saldo  negativo  do  imposto,  ocasião  em  que  poderia  requerer  restituição  do  saldo  credor  assim  apurado  ou  proceder  a  sua  compensação  com  débitos  supervenientes.  Não  se  cogitaria,  entretanto,  da  compensação  de  alegado  "pagamento  indevido  ou  a  maior  feito  por  estimativa"  em  um  determinado  mês  com  IRPJ/CSLL devido com base em estimativa, apurado com referência a mês posterior do mesmo  ano­calendário.  Quanto à indevida revisão do lançamento consignou:  Com  respeito  à  questão,  convém  ressaltar  que  a  exigência  de  estimativa  do  IRPJ  do mês  de  novembro  de  2004  (conforme  fl.  05),  decorre,  não  de  revisão  de  oficio  feita  pela  autoridade  administrativa,  mas  da  própria  compensação  efetuada  pela  TELPE  CELULAR  S/A,  mediante  PER/DCOMP  constante  de  fls.  02/06,  considerando que, de conformidade com o que dispõe o artigo 74, § 6°, da Lei n°  9.430/1996,  a  declaração  de  compensação  constitui  confissão  de  dívida  e  instrumento  hábil  e  suficiente  para  a  exigência  de  débitos  indevidamente  compensados.  Ressalte­se,  ainda,  que  o  PER/DCOMP  acima  mencionado  foi  transmitido  pela  contribuinte  em  dezembro  de  2004,  não  constando  do  presente  processo  que,  na  ocasião,  a  contribuinte  estivesse  sob  procedimento  de  oficio  resultante do inadimplemento da obrigação tributária.  Na  declaração  de  voto  restou  consignado  que  a  motivação  para  o  indeferimento  do  pleito,  pela  DRF  em  Recife/PE,  teria  sido  unicamente  a  inexistência  do  direito  creditório  face  às  disposições  do  artigo  10  da  IN  SRF  n°.  600,  de  2005,  e  todas  as  demais  razões  de  defesa  em  outro  sentido,  como  a  vinculação  ao  processo  de  n°  19647.00969012006­99, deveriam ser ignoradas.  Nesse sentido a própria impugnante teria assentido que a norma do art.10 da  IN SRF n° 600, de 2005, deveria ser entendida em harmonia com o disposto no RIR/99, art.  230,  e,  portanto,  a  impossibilidade  de  consideração  do  crédito  que  pretendeu  apontar  para  compensação a ser realizada com a obrigação tributária vencida em dezembro de 2004, imporia  a demonstração de existência do referido crédito na data pretendida, e somente seria obtenível  Fl. 139DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     4 pela via  do  balanço  do  período  janeiro/maio/2003,  o  que  não  teria  acontecido  na  ocasião  da  compensação, nem estaria demonstrado neste processo.  Restaria,  assim, a  regra geral disposta na  IN SRF n° 600/05, que conforme  teria assentido a interessada, já estava explicitada na IN SRF n° 460/04, mas que decorreria da  lógica da base normativa posta desde a Lei n° 8.981/95 e confirmada na Lei n° 9.430/96, de  forma  que  não  sendo  realizados  os  balanços  de  acompanhamento  previstos  no  art.  230  do  RIR/99,  restaria  tão  somente  apurar  no  balanço  referente  a  todo  o  ano  de  2003  se  haveria  finalmente saldo negativo de 1RPJ passível de ser restituído ou compensado.  Intimada da decisão, em 19/08/2009 (AR à fl. 112) a interessada apresentou,  em 14/09/2009, o Recurso Voluntário de fls. 76 a 92.  Em suas razões de defesa informa, inicialmente, que o presente processo seria  decorrente  de  revisão  de  ofício  em  lançamento  efetuado  no  âmbito  dos  autos  n°  19647.009690/2006­99,  especificamente  em  itens  que  trataram  de  (i)  deduções  indevidas  no  ajuste anual de antecipações de  IRPJ e de CSLL não comprovadas e  (ii)  imposição de multa  isolada por falta de pagamento de IRPJ e de CSLL devidos por estimativa mensal, revisão essa  que não teria sido devidamente fundamentada, o que impedia a adequada defesa.  Assim,  teria  sido  intimada,  em  março  de  2007,  de  um  Relatório  de  Informação Fiscal, datado de 13.12.2006, no qual os fiscais responsáveis pela revisão de ofício  informaram que tomaram conhecimento de uma solução de consulta interna da Receita Federal  (de n° 18/06),  a qual previa metodologia de  cálculo diferente da que havia  sido  adotada por  eles quando da fiscalização, razão pela qual alguns valores teriam sido excluídos do processo  n° 19647.009690/2006­99, e passaram a ser tratados em processos específicos, dentre os quais  o presente processo de compensação.  Reafirma que a previsão contida no artigo 10 da  IN SRF n°. 600, de 2005,  não teria amparo legal. Todas as vedações atinentes à compensação teriam sido expressamente  previstas no artigo 74 da Lei n°. 9.430, de 1996, assim como as compensações consideradas  não declaradas, não se encontrando, em nenhuma delas, a referência ao recolhimento indevido  ou a maior  a  título de estimativas mensais  e que o disciplinamento do  instituto pela Receita  Federal não poderia levar ao estabelecimento de novas vedações não previstas na Lei.  Observou que os comandos normativos citados pela autoridade julgadora da  DRJ  que  tratariam  da  referida  vedação  em  verdade  cuidariam  da  forma  de  pagamento  do  imposto  calculado  por  estimativa  e  não  de  compensação,  o  que  foi  disciplinado  unicamente  pelo  artigo  74  da  Lei  n°.  9.430,  de  1996.  Assim,  o  procedimento  adotado  guardaria  consonância também com o quanto disciplinado pelo § 1°, II, do artigo 6° da Lei n° 9.430/96,  na medida em que teria havido o recolhimento a maior de CSLL em maio de 2003, portanto,  passível  de  restituição,  e  que  foi  compensado  com  débitos  de  tributos  federais  de  períodos  posteriores.  Reafirmou  que  ainda  que  se  considere  a  sua  legalidade,  à  época  da  formalização das compensações declaradas não vigoravam as disposições do artigo 10 da  IN  SRF n° 600, de 2005, vigendo, à época, a IN SRF n°. 210, de 2002, que não trazia tal vedação  em  seu  bojo.  A  DRJ  teria,  assim,  aplicado  retroativamente  dispositivo  normativo  a  fim  de  restringir seu direito, violando disposições legais e constitucionais, pois tal comando não teria  o escopo de dar interpretação mas unicamente de inserir novas regras restritivas ao sistema de  compensação.  Fl. 140DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010809/2006­76  Acórdão n.º 1801­00.530  S1­TE01  Fl. 116          5 Reproduz as alegações de que a RFB aceitaria a compensação de indébitos de  IRPJ  e  de  CSLL,  de  que  haveria  apuração  de  saldo  negativo  caso  não  seja  realizada  a  compensação pleiteada, de vinculação destes autos ao processo de n° 19647.009690/2006­99 e  de indevida revisão de ofício no lançamento perpetrado naqueles autos.  Ao final pede pela reforma daquele decisum.  É o relatório.       Voto             Conselheira Maria de Lourdes Ramirez, Relatora.  O Recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade,  pelo que dele tomo conhecimento.  Preliminar.  LIMITES DO LITÍGIO.  Delimitando­se o presente litígio cumpre consignar que a DRJ em Recife/PE  esclareceu que o presente processo, que trata de Declarações de Compensação, não decorre dos  autos do processo administrativo n° 19647.009690/2006­99. Ademais, enquanto o processo de  n°  19647.009690/2006­99  trata  de  lançamento  de  ofício  decorrente  de  procedimento  de  fiscalização  direta,  estes  autos  tratam  de  declarações  de  compensação  transmitidas  eletronicamente  e  que  foram  baixadas  para  tratamento  manual  neste  processo  e  o  único  fundamento  alegado pela DRF para  indeferir  o pedido de homologação  foi  a  inexistência de  crédito do contribuinte que pudesse ser utilizado para compensar com débitos próprios, pois,  conforme preceitua o artigo 10 da IN SRF n° 600/05, eventual valor pago a maior a título de  estimativa mensal  somente  poderia  vir  a  ser  utilizado  ao  final  do  período  de  apuração,  para  dedução  do  valor  do  imposto  afinal  devido  ou  para  compor  o  saldo  negativo  de  IRPJ  do  período.  Portanto,  as  argüições  contra  a  revisão  de  ofício  praticada  no  âmbito  do  processo  administrativo  n°  19647.009690/2006­99,  que  trata  de  lançamento  de  ofício  para  exigência de crédito tributário são alheias ao presente feito e devem ser tratadas unicamente no  âmbito daqueles autos, razão pela qual deixo de tomar conhecimento de tais alegações.  Mérito  A questão que se coloca para análise nestes autos se refere à possibilidade de  haver  recolhimento  indevido  ou  a maior  no  cálculo  e  pagamento  de  estimativas mensais  no  curso  do  ano­calendário  e,  havendo  tal  possibilidade,  se  isto  geraria  um  indébito  a  favor  do  contribuinte passível de restituição e compensação.  Fl. 141DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     6 Nesse  sentido  registro  que  a  questão  é  tormentosa  e  não  se  encontra  pacificada  neste  Órgão  Colegiado.  Muito  longe  disso,  há  divergências  inúmeras  acerca  da  questão.   Há  aqueles  que  comungam  do  entendimento  esposado  pelas  autoridades  administrativas da DRF e DRJ, consignado nas decisões proferidas nestes autos, no sentido de  que para as pessoas jurídicas tributadas com base nas regras do lucro real, o crédito ou o débito  decorrente do confronto do pagamento das estimativas, de que trata o artigo 2° da Lei n° 9.430,  de 1996, com o valor devido a título de IRPJ e CSLL, só seria apurado em 31 de dezembro de  cada ano­calendário. Antes do encerramento do ano­calendário não haveria, pois, que se falar  em  tributo  a  restituir,  já  que  até  o  último momento  poderiam  ocorrer  eventos  que  viriam  a  alterar o quantum devido a título de IRPJ e CSLL. Assim, partindo da premissa de que o fato  gerador do imposto de renda e da contribuição social para as pessoas jurídicas tributadas com  base no lucro real somente se concretizaria no final de cada ano­calendário, seria a partir deste  evento que se encontraria o saldo do imposto a pagar ou a recuperar, nos termos do artigo 6º, §  1°, I e II, da Lei nº. 9.430, de 1996:  Art. 6° ....  § 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será:  I ­ pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do  ano subseqüente, se positivo, observado o disposto no § 2º;  II  ­  compensado com o  imposto  a  ser  pago a partir do mês  de  abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa  de  requerer,  após  a  entrega  da  declaração  de  rendimentos,  a  restituição do montante pago a maior.  Por conta dessa interpretação não haveria que se falar em fluência de juros a  partir do  recolhimento  indevido da  estimativa, mas,  somente  a partir do mês subseqüente do  ano­calendário seguinte, dado que a geração do indébito somente ocorreria em 31/12 de cada  ano, com o surgimento do saldo negativo de IRPJ ou de CSLL.  A  interpretação  é  válida  e  encontra  robustos  fundamentos.  Ao  afastar  entendimentos contrários no sentido de que o artigo 74 da Lei n°. 9.430, de 1996, que regula a  compensação, ao se referir as vedações, não dispôs expressamente acerca de qualquer restrição  à  compensação  de  estimativas  pagas  a  maior  ou  indevidamente,  essa  corrente  teoriza  o  entendimento de que não haveria necessidade de se inserir dispositivo específico nesse sentido,  pois se estaria a registrar o óbvio já previsto na própria legislação que regulamenta a apuração  e o pagamento de estimativas mensais.  Nesse contexto, em relação às críticas quanto às restrições contidas em atos  normativos infra­legais, como por exemplo, o discutido artigo 10 da IN SRF n°. 600, de 2005  (também previsto na IN SRF n° 460, de 2004), destacam que tais normas administrativas não  se  prestariam  a  criar, modificar  ou  extinguir  direitos, mas  sim disciplinar  ou  regulamentar  o  exercício de prerrogativas previstas em Lei, esta em sentido formal. Seria possível, assim, fazer  referência  a  um  ato  administrativo  subseqüente  em  relação  à  situação  pretérita,  desde  que  a  situação fosse prevista em lei.   Surgem,  contudo,  interpretações  em  outros  sentidos,  também  apoiadas  em  fortes  e  sólidos  argumentos.  Depois  de  refletir  sobre  o  assunto  e  sobre  os  posicionamentos  doutrinários estudados, passo a fazer minhas considerações. Nesse sentido tomo como minhas  as palavras da Ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa, proferidas em recentes julgados nesta 1a.  Fl. 142DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010809/2006­76  Acórdão n.º 1801­00.530  S1­TE01  Fl. 117          7 Seção  de  Julgamento  do Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais,  que  há muito  tempo  vem estudando o tema com profundidade.  Cumpre  ressaltar,  assim,  que  é  certo  que  a  legislação  consolidada  no  Regulamento do  Imposto de Renda – RIR/99  (art.  895) autoriza  a Receita Federal  a  expedir  instruções  necessárias  à  efetivação  de  compensação  pelos  contribuintes.  No  mesmo  sentido  veio também redigido o §5o incluído no art. 74 da Lei nº. 9.430/96, pela Medida Provisória nº.  66/2002, atualmente transportado para o § 14 desde a edição da Lei nº. 11.051/2004:  Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições  administrados  por  aquele  Órgão.(Redação  dada  pela Lei nº 10.637, de 2002)  [...]  §  14.  A  Secretaria  da  Receita  Federal  ­  SRF  disciplinará  o  disposto neste artigo,  inclusive quanto à  fixação de critérios de  prioridade  para  apreciação  de  processos  de  restituição,  de  ressarcimento e de compensação.  (Incluído pela Lei nº. 11.051,  de 2004)  E este poder normativo pode se materializar tanto no âmbito da definição de  procedimentos  operacionais,  como  na  fixação  de  restrições materiais  já  presentes  na  lei  que  estabelece  a  incidência  tributária  ou  concede  benefícios  fiscais. Contudo,  ao  operar  sob  este  segundo  direcionamento,  tem­se  a  dita  eficácia  retroativa  da  norma  interpretativa,  que  se  verifica ainda que a Administração Tributária assim não a declare expressamente.  Relativamente  aos  indébitos  de  estimativas,  não  há  como  tratar  a  restrição  inserta  a  partir  da  Instrução  Normativa  SRF  nº.  460/2004  como  procedimental.  Não  se  vislumbra  espaço  para  a  Administração  Tributária  definir,  para  além  das  normas  que  estabelecem  a  incidência  do  IRPJ  ou  da  CSLL,  em  qual  momento  é  possível  pleitear  a  restituição  ou  compensar  um  recolhimento  indevido  decorrente  de  erro  na  determinação  ou  recolhimento de estimativas.  Poderia se cogitar de tal possibilidade em razão destes recolhimentos não se  constituírem, propriamente, em pagamentos, na medida em que não extinguem uma obrigação  tributária principal, aproximando­se, mais, de obrigações acessórias impostas aos contribuintes  que optam pela apuração anual do lucro real e da base de cálculo da CSLL, para não se sujeitar  à regra geral de apuração trimestral destas bases de cálculo. Esta interpretação, porém, exigiria  que  a  Administração  Tributária  se  posicionasse  contrariamente  à  formação  de  indébitos  de  estimativas  a  qualquer  tempo,  e  não  apenas  na  vigência  das  Instruções  Normativas  que  veicularam a dita proibição.  Neste  aspecto,  relevante  notar  que  durante  a  vigência  das  Instruções  Normativas SRF nº. 460/2004 e 600/2005, ou seja, no período de 29/10/2004 a 30/12/2008 (até  ser  publicada  a  Instrução  Normativa  RFB  nº.  900/2008),  a  Receita  Federal  buscou  coibir  a  utilização  imediata  de  indébitos  provenientes  de  estimativas  recolhidas  a  maior,  assim  dispondo:  Fl. 143DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     8 Instrução Normativa SRF nº. 460, de 18 de outubro de 2004  Art.  10. A pessoa  jurídica  tributada pelo  lucro  real,  presumido  ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto  de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de  cálculo  do  imposto  ou  da  contribuição,  bem  assim  a  pessoa  jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento  indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título  de  estimativa mensal,  somente poderá utilizar o  valor pago ou  retido  na  dedução  do  IRPJ  ou  da  CSLL  devida  ao  final  do  período  de  apuração  em  que  houve  a  retenção  ou  pagamento  indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL  do período.  Instrução Normativa SRF nº. 600, de 28 de dezembro de 2005  Art.  10. A pessoa  jurídica  tributada pelo  lucro  real,  presumido  ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto  de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de  cálculo  do  imposto  ou  da  contribuição,  bem  assim  a  pessoa  jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento  indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título  de  estimativa mensal,  somente poderá utilizar o  valor pago ou  retido  na  dedução  do  IRPJ  ou  da  CSLL  devida  ao  final  do  período  de  apuração  em  que  houve  a  retenção  ou  pagamento  indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL  do período.  Assim, as antecipações recolhidas deveriam ser, primeiro, confrontadas com  o  tributo  determinado  na  apuração  anual,  e  só  então,  se  evidenciada  a  existência  de  saldo  negativo,  seria  possível  a  utilização  do  indébito.  E  este  crédito,  na  forma  da  interpretação  veiculada no Ato Declaratório Normativo SRF nº. 03/2000, seria atualizado com juros à  taxa  SELIC a partir do mês subseqüente ao do encerramento do ano­calendário:  O  SECRETÁRIO  DA  RECEITA  FEDERAL,  no  uso  de  suas  atribuições  e  tendo  em  vista o disposto no § 4º do art. 39 da Lei Nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, nos  arts.  1º  e 6º da Lei Nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996,  e no  art. 73 da Lei Nº  9.532, de 10 de dezembro de 1997, declara que os saldos negativos do Imposto sobre  a  Renda  de  Pessoa  Jurídica  e  da  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido,  apurados  anualmente,  poderão  ser  restituídos  ou  compensados  com  o  imposto  de  renda  ou  a  contribuição  social  sobre  o  lucro  líquido  devidos  a  partir  do  mês  de  janeiro do ano­calendário subseqüente ao do encerramento do período de apuração,  acrescidos  de  juros  equivalentes  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação  e  Custódia  ­  Selic  para  títulos  federais,  acumulada mensalmente,  calculados  a  partir  do  mês  subseqüente  ao  do  encerramento  do  período  de  apuração  até  o mês  anterior  ao  da  restituição  ou  compensação  e  de  um  por  cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.  EVERARDO MACIEL   Entretanto,  a própria Receita Federal mudou  seu  entendimento,  ao  suprimir  parte  da  redação  do  dispositivo,  quando  da  edição  da  IN  RFB  nº.  900,  de  2009,  como  se  verifica a seguir:  Instrução Normativa RFB nº. 900, de 30 de dezembro de 2008   Art.  11. A pessoa  jurídica  tributada pelo  lucro  real,  presumido  ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto  de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de  cálculo do imposto ou da contribuição somente poderá utilizar o  Fl. 144DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010809/2006­76  Acórdão n.º 1801­00.530  S1­TE01  Fl. 118          9 valor retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do  período de apuração em que houve a retenção ou para compor o  saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período.  Não  é  por  demais  relembrar  que  o  artigo  74  da  Lei  nº.  9.430,  de  1996,  já  previu, expressamente os casos em que é vedada a compensação:  Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições administrados por aquele Órgão.  [...]  §  3º  Além  das  hipóteses  previstas  nas  leis  específicas  de  cada  tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação  mediante  entrega,  pelo  sujeito  passivo,  da  declaração  referida  no § 1º:  I ­ o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do  Imposto de Renda da Pessoa Física;   II  ­  os  débitos  relativos  a  tributos  e  contribuições  devidos  no  registro da Declaração de Importação.   III ­ os débitos relativos a tributos e contribuições administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  que  já  tenham  sido  encaminhados à Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional para  inscrição em Dívida Ativa da União;  IV  ­  o  débito  consolidado  em  qualquer  modalidade  de  parcelamento  concedido  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  ­  SRF V  ­  o  débito  que  já  tenha  sido  objeto  de  compensação  não  homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de  decisão definitiva na esfera administrativa; e  VI ­ o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento  já  indeferido  pela  autoridade  competente  da  Secretaria  da  Receita Federal ­ SRF, ainda que o pedido se encontre pendente  de decisão definitiva na esfera administrativa.  É verdade que, pela Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008, se  procurou acrescentar novas restrições à compensação, por meio da inserção dos incisos VII a  IX, ao § 3° do artigo 74 da Lei n° 9.430, de 1996, dentre elas a compensação de indébitos de  estimativas. Seria essa a redação:  Art.  29.  A  Lei  nº.  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996,  passa  a  vigorar com as seguintes alterações:  "Artigo 74. (...).....(...)   (...).(...)   Fl. 145DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     10 § 3º (...)....(...)....(...)   (...)   VII  ­  os  débitos  relativos  a  tributos  e  contribuições  de  valores  originais inferiores a R$ 500,00 (quinhentos reais);   VIII ­ os débitos relativos ao recolhimento mensal obrigatório da  pessoa  física apurados na  forma do art.  8º  da Lei nº 7.713, de  1988; e   IX ­ os débitos relativos ao pagamento mensal por estimativa do  Imposto  sobre  a  Renda  da  Pessoa  Jurídica  ­  IRPJ  e  da  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido  ­  CSLL  apurados  na forma do art. 2º.  (...)   § 12. (...)   (...)  Entretanto, na conversão da referida MP 449, de 2008, na Lei no. 11.941, de  2009, não se manteve a alteração acima:  Lei  n°.  11.941,  de  27  de  maio  de  2009  (fruto  da  conversão  da  MP  449/2008):  Art.  30.  A  Lei  nº.  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996,  passa  a  vigorar com as seguintes alterações: "Artigo 74. (...)   (...)   § 12. (...)   (...)   Portanto, não foi da vontade do legislador vedar a compensação de indébitos  de estimativas de IRPJ e de CSLL.  É verdade que há questões de ordem operacional que merecem a atenção da  Administração Tributária,  especialmente  quanto  a  eventuais  abusos  na  alegação  de  indébitos  desta natureza, com vistas a antecipar a utilização de saldo negativo que somente se formaria  ao final do ano­calendário.  Todavia,  confrontando  as  disposições  normativas  e  o  conteúdo  da  Lei  nº.  9.430/96, observa­se que a supressão da vedação veiculada com a Instrução Normativa RFB nº.  900/2008 melhor se adequou à sistemática de apuração anual do IRPJ e da CSLL.  De  outro  giro  é  possível  interpretar,  também,  que  a  Lei  nº.  9.430/96,  ao  autorizar  a  dedução  das  antecipações  recolhidas,  admite  somente  aquelas  recolhidas  em  conformidade com caput de seu art. 2o:  Art.2º A pessoa  jurídica sujeita a  tributação com base no lucro  real  poderá  optar  pelo  pagamento  do  imposto,  em  cada  mês,  determinado  sobre  base  de  cálculo  estimada,  mediante  a  aplicação,  sobre  a  receita  bruta  auferida  mensalmente,  dos  Fl. 146DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010809/2006­76  Acórdão n.º 1801­00.530  S1­TE01  Fl. 119          11 percentuais  de  que  trata  o  art.  15  da  Lei  nº.  9.249,  de  26  de  dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29  e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº. 8.981, de 20 de janeiro de  1995,  com  as  alterações  da  Lei  nº.  9.065,  de  20  de  junho  de  1995.  §1o  O  imposto  a  ser  pago  mensalmente  na  forma  deste  artigo  será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo,  da alíquota de quinze por cento.  §2o  A  parcela  da  base  de  cálculo,  apurada  mensalmente,  que  exceder  a  R$  20.000,00  (vinte  mil  reais)ficará  sujeita  à  incidência  de  adicional  de  imposto  de  renda  à  alíquota  de  dez  por cento.  §3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na  forma  deste  artigo  deverá  apurar  o  lucro  real  em  31  de  dezembro de  cada ano,  exceto nas hipóteses  de  que  tratam os  §§1º e 2º do artigo anterior.  §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou  a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto  devido o valor:  I ­ dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os  limites  e  prazos  fixados  na  legislação  vigente,  bem  como  o  disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de  1995;  II  ­dos  incentivos  fiscais  de  redução  e  isenção  do  imposto,  calculados com base no lucro da exploração;  III ­do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre  receitas computadas na determinação do lucro real;  IV ­do imposto de renda pago na forma deste artigo. (destacou­ se)  Diante  deste  contexto,  tem­se  que  as  estimativas  recolhidas  a  maior  não  poderiam  ser  deduzidas  na  apuração  anual  do  IRPJ  ou  da  CSLL  –  já  que  o  recolhimento  efetuado a maior não observou o regramento acima, posto que feito a maior que o devido ­ e o  crédito  daí  decorrente,  poderia  ser  utilizado  em  compensação,  mediante  apresentação  de  DCOMP, evidentemente sem a dedução das parcelas excedentes.  Eventualmente  o  contribuinte  pode,  por  facilidade  operacional,  computar  estimativas  recolhidas  indevidamente na formação do saldo negativo, mas este procedimento  em nada prejudica o Fisco, na medida em que desloca para momento futuro a data de formação  do indébito e assim reduz os juros de mora sobre ele aplicáveis.  Por  outro  lado,  se  o  contribuinte  erra  ao  calcular  ou  recolher  a  estimativa  mensal, não se vislumbra, ante o contexto exposto, obstáculo legal ao pedido de restituição ou  à  compensação  deste  indébito  antes  de  seu  prévio  cômputo  na  apuração  ao  final  do  ano­ calendário. Comprovado o erro e, por conseqüência, o  indébito, o pedido de  restituição ou a  declaração  de  compensação  já  podem  ser  apresentados,  incorrendo  juros  de  mora  contra  a  Fazenda a partir do mês subseqüente ao do pagamento a maior, na forma do art. 39, § 4o da Lei  Fl. 147DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     12 nº. 9.250/95 c/c art. 73 da Lei nº. 9.532/97. Em conseqüência, por ocasião do ajuste anual, o  contribuinte deve confrontar, apenas, as estimativas que considerou devidas, sob pena de duplo  aproveitamento do mesmo crédito.   Ainda, interpretando­se que somente as estimativas devidas na forma da Lei  nº. 9.430/96 são passíveis de dedução na apuração anual do IRPJ ou da CSLL, conclui­se que,  mesmo após o encerramento do ano­calendário,  se o contribuinte  identificar um erro  em sua  apuração  e  ele  repercutir  não  só  em  sua  apuração  final,  mas  também  no  resultado  de  seus  balancetes  de  suspensão/redução,  tem  ele  o  direito  de  pleitear  o  indébito  na  data  do  recolhimento da estimativa correspondente, ao invés de apenas reconstituir a apuração anual do  IRPJ ou da CSLL.  Esta  interpretação,  frise­se,  tem  por  pressuposto  a  ocorrência  de  erro  no  cálculo ou no recolhimento da estimativa. Não está aqui abarcada a mudança de opção quanto à  sistemática  de  cálculo  das  estimativas,  formalizada  definitivamente  quando  o  contribuinte  determina  o  valor  inicialmente  recolhido  com  base  na  receita  bruta  e  acréscimos  ou  em  balancetes de suspensão/redução.   Logo, não é admissível que o contribuinte, após apurar e recolher estimativa  com base em balancete de suspensão/redução, sem o prévio confronto com o valor devido com  base na receita bruta e acréscimos, pretenda como indébito o excedente que se verificaria caso  tivesse adotado esta segunda sistemática para cálculo da estimativa. Da mesma forma, não lhe  cabe,  após  efetuar  recolhimentos  com  base  na  receita  bruta  e  acréscimos,  apurar  estimativas  menores  com  base  em  balancetes  de  suspensão/redução,  para  pleitear  a  diferença  como  se  indébitos fossem.   A legislação tributária está erigida no sentido da definitividade daquela opção  de cálculo ao exigir, por exemplo, que os balancetes de suspensão/redução estejam escriturados  até a data fixada para o seu pagamento. O art. 35 da Lei nº. 8.981, de 1995, referenciado no art.  2o da Lei nº. 9.430, de 1996, assim dispõe acerca dos balanços ou balancetes de suspensão ou  redução de estimativas:  Art.  35.  A  pessoa  jurídica  poderá  suspender  ou  reduzir  o  pagamento  do  imposto  devido  em  cada  mês,  desde  que  demonstre,  através  de  balanços  ou  balancetes  mensais,  que  o  valor  acumulado  já  pago  excede  o  valor  do  imposto,  inclusive  adicional,  calculado  com  base  no  lucro  real  do  período  em  curso.  § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo:   a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e  fiscais e transcritos no livro Diário;   b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do  imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos  no decorrer do ano­calendário.  §  2º  O  Poder  Executivo  poderá  baixar  instruções  para  a  aplicação do disposto no parágrafo anterior.  E,  com maior  detalhamento,  a  Instrução  Normativa  SRF  nº.  51,  de  31  de  outubro de 1995, especificou a forma a ser observada no levantamento dos referidos balanços  ou balancetes de suspensão ou redução:  Art. 10. A pessoa jurídica poderá:  Fl. 148DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010809/2006­76  Acórdão n.º 1801­00.530  S1­TE01  Fl. 120          13 I ­ suspender o pagamento do imposto, desde que demonstre que  o valor do imposto devido, calculado com base no lucro real do  período em curso (art. 12), é igual ou inferior à soma do imposto  de  renda  pago,  correspondente  aos  meses  do  mesmo  ano­ calendário,  anteriores  àquele  a  que  se  refere  o  balanço  ou  balancete levantado.  II  ­  reduzir  o  valor  do  imposto  ao montante  correspondente  à  diferença positiva entre o imposto devido no período em curso, e  a soma do imposto de renda pago, correspondente aos meses do  mesmo  ano­calendário,  anteriores  àquele  a  que  se  refere  o  balanço ou balancete levantado.  § 1º A diferença verificada, correspondente ao imposto de renda  pago a maior, no período abrangido pelo balanço de suspensão,  não  poderá  ser  utilizada  para  reduzir  o  montante  do  imposto  devido  em  meses  subseqüentes  do  mesmo  ano­calendário,  calculado com base nas regras previstas nos arts. 3º a 6º.  §  2º  Caso  a  pessoa  jurídica  pretenda  suspender  ou  reduzir  o  valor do imposto devido, em qualquer outro mês do mesmo ano­ calendário, deverá levantar novo balanço ou balancete.  [...]  Art. 12. Para os efeitos do disposto no art. 10:  [...]  § 1º O resultado do período em curso deverá ser ajustado por  todas  as  adições  determinadas  e  exclusões  e  compensações  admitidas  pela  legislação  do  imposto  de  renda,  observado  o  disposto nos arts. 25 a 27.  §  2º  O  disposto  no  parágrafo  anterior  alcança,  inclusive,  o  ajuste  relativo  ao  diferimento  do  lucro  inflacionário  não  realizado do período em curso, observados os critérios para sua  realização.  § 3º Para  fins de determinação do  resultado, a pessoa  jurídica  deverá  promover,  ao  final  de  cada  período  de  apuração,  levantamento e avaliação de seus estoques, segundo a legislação  específica,  dispensada  a  escrituração  do  livro  "Registro  de  Inventário".  §  4º  A  pessoa  jurídica  que  possuir  registro  permanente  de  estoques, integrado e coordenado com a contabilidade, somente  estará  obrigada  a  ajustar  os  saldos  contábeis,  pelo  confronto  com  a  contagem  física,  ao  final  do  ano­calendário  ou  do  encerramento  do  período  de  apuração,  nos  casos  de  incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividade.  §  5º O  balanço  ou  balancete,  para  efeito  de  determinação  do  resultado do período em curso, será:  a) levantado com observância das disposições contidas nas leis  comerciais e fiscais;  Fl. 149DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     14 b) transcrito no livro Diário até a data fixada para pagamento  do imposto do respectivo mês.  § 6º Os balanços ou balancetes somente produzirão efeitos para  fins  de  determinação  da  parcela  do  imposto  de  renda  e  da  contribuição  social  sobre o  lucro, devidos no decorrer do ano­ calendário.  [...]  Art.  14.  A  demonstração  do  lucro  real  relativa  ao  período  abrangido pelos balanços ou balancetes a que se referem os arts.  10  a  13,  deverá  ser  transcrita  no Livro  de Apuração do Lucro  Real ­ LALUR, observando­se o seguinte:  I  ­  a  cada  balanço  ou  balancete  levantado  para  fins  de  suspensão  ou  redução  do  imposto  de  renda,  o  contribuinte  deverá determinar um novo lucro real para o período em curso,  desconsiderando  aqueles  apurados  em  meses  anteriores  do  mesmo ano­calendário.  II  ­  as  adições,  exclusões  e  compensações,  computadas  na  apuração  do  lucro  real  correspondentes  aos  balanços  ou  balancetes, deverão constar, discriminadamente, na Parte A do  LALUR, para fins de elaboração da demonstração do lucro real  do período em curso, não cabendo nenhum registro na Parte B  do referido Livro.  Destaque­se, ainda, que não há indébitos quando, após efetuar recolhimentos  estimados  com  base  na  receita  bruta,  o  contribuinte  passa  a  suspendê­los  ou  reduzi­los  por  meio  dos  balancetes,  demonstrando  que  o  valor  do  imposto/contribuição  já  pago,  ou  o  somatório dele com a estimativa do mês, supera o devido com base no lucro real (balancetes  suspensão/redução).   As  únicas  alternativas  no  curso  do  ano  calendário  são:  pagar  com  base  na  receita bruta,  reduzir  esse valor com base no balancete ou suspender o pagamento  com base  também em balancete. Ou seja, se o valor pago no decorrer do período superar o devido com  base em balancete de suspensão/redução, o máximo efeito que o contribuinte pode extrair dos  referidos balancetes é deixar de pagar o  tributo,  até que ele  se  torne novamente devido,  seja  pela mera apuração da estimativa com base na receita bruta, seja com base no lucro acumulado  em balancetes de redução.  Logo,  o  pagamento  indevido  de  estimativas  caracteriza­se  na  hipótese  de  erro no  recolhimento. Assim,  se o valor efetivamente pago  foi  superior  ao devido,  seja com  base  na  receita  bruta,  seja  com  base  no  balancete  de  suspensão/redução,  essa  diferença  é  passível de restituição ou compensação, e esse pedido ou utilização pode, inclusive, ser feito no  curso do ano­calendário, já que independente de evento futuro e incerto.  Neste  sentido,  aliás,  já  se  manifestou  a  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil,  por  meio  da  Divisão  de  Tributação  da  9a  Região  Fiscal,  ao  publicar  a  Solução  de  Consulta  no  285/2009,  em  resposta  ao  questionamento  formulado  nos  autos  do  processo  administrativo no 10909.000244/2009­69:  Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica ­ IRPJ  SALDO NEGATIVO. PAGAMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO.  Fl. 150DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010809/2006­76  Acórdão n.º 1801­00.530  S1­TE01  Fl. 121          15 Em regra, o saldo negativo de IRPJ apurado anualmente poderá ser restituído  ou compensado com o imposto de renda devido a partir do mês de janeiro do ano­ calendário  subseqüente  ao  do  encerramento  do  período  de  apuração,  mediante  a  entrega do PER/Dcomp.  A  diferença  a  maior,  decorrente  de  erro  do  contribuinte,  entre  o  valor  efetivamente recolhido e o apurado com base na receita bruta ou em balancetes de  suspensão/redução,  está  sujeita  à  restituição  ou  compensação mediante  entrega  do  PER/Dcomp.  Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, arts. 2º e 6º; Lei nº 8.981, de 1995,  art. 35; ADN SRF nº 3, de 2000; IN RFB nº 900, de 2008, arts. 2º a 4º e 34.  Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ­ CSLL  SALDO NEGATIVO. PAGAMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO.  Em regra, o saldo negativo de CSLL apurado anualmente poderá ser restituído  ou compensado com devido a contribuição devida a partir do mês de janeiro do ano­ calendário  subseqüente  ao  do  encerramento  do  período  de  apuração,  mediante  a  entrega do PER/Dcomp;  A  diferença  a  maior,  decorrente  de  erro  do  contribuinte,  entre  o  valor  efetivamente recolhido e o apurado com base na receita bruta ou em balancetes de  suspensão/redução,  está  sujeita  à  restituição  ou  compensação mediante  entrega  do  PER/Dcomp.  Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, arts. 2º e 6º; Lei nº 8.981, de 1995,  art. 35; ADN SRF nº 3, de 2000; IN RFB nº 900, de 2008, arts. 2º a 4º e 34.  No  presente  caso,  a  contribuinte  alega  que  errou  ao  apurar  e  pagar  a  estimativa  de  IRPJ  relativa  ao mês  de  abril  de  2003,  em valor maior  que o  devido,  e  assim  apontou  o  indébito  para  compensações  com  outros  tributos,  posteriormente,  inclusive,  à  apuração do ajuste anual em 31/12/2003,  já que a DCOMP foi  formalizada em dezembro de  2004.  Entretanto,  há  notícias  nos  autos  que  os  recolhimentos  a maior  a  título  de  estimativas  (de  IRPJ  e  de  CSLL),  cujo  indébito  é  pleiteado  nestes  autos  a  título  de  direito  creditório – especificamente nestes autos o indébito de estimativa de IRPJ ­ foram aproveitados  como dedução e compuseram o saldo final do tributo –IRPJ – apurado, ao final do período de  apuração, em 31/12/2003, em procedimento fiscal de revisão de ofício de lançamento. Dito de  outra forma, o valor aqui pleiteado já teria sido reconhecido pela auditoria fiscal, na revisão de  ofício,  e  aproveitado  nas  antecipações  a  título  de  estimativas,  servindo  como  dedução  ou  compondo o tributo ao final apurado. Por relevante, transcrevo o teor do item “6” do Relatório  de  Informação  Fiscal  relativo  ao  processo  n°  19647.009690/2006­99,  cuja  cópia  encontra­se  acostada às fls. 95 a 98:  “6. Os  pagamentos  de  est imativa mensal  de  IRPJ  e  da CSLL  indevidos ou a maior foram aproveitados (nesta revisão) no ajuste  anual,  respectivamente,   para  dedução  do  Imposto  de  Renda  da  Pessoa  Jurídica  e  da  Contribuição  Social   sobre  o  Lucro  Líquido  devidos no ano­calendário em que houve o pagamento  indevido ou  para  compor  o  saldo  negativo  do  período,  conforme  art.   10  da  IN  N."600/2005. . . .”   Fl. 151DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     16 Imperioso,  portanto,  para  homologação  da  compensação,  a  confirmação  da  existência, suficiência e disponibilidade do indébito alegado. Ou seja, a homologação expressa  exige que  a  contribuinte  comprove, perante  a autoridade  administrativa  que  a  jurisdiciona,  o  erro  cometido,  seja na  apuração da  estimativa  com base  em  receita bruta,  seja  com base  em  balancete  de  suspensão/redução,  a  sua  adequação  para  a  formação  do  indébito  de  R$  177.220,62  e  a  correspondente  disponibilidade,  mediante  prova  de  que  não  se  valeu  desta  antecipação  para  liquidação  do  IRPJ  devido  no  ajuste  anual,  ou  para  formação  do  correspondente saldo negativo.  E  isto  porque,  em  verdade,  o  fato  de  o  único  fundamento  da  decisão  ser  a  impossibilidade de aproveitamento de  indébitos decorrentes de  recolhimentos estimados, não  permite concluir pela integridade da formação do crédito. A autoridade administrativa centrou  sua  decisão,  exclusivamente,  na  possibilidade  do  pedido,  e  assim  não  analisou  a  efetiva  existência  do  crédito.  Superado  este  ponto,  necessário  se  faz  a  apreciação  do  mérito  pela  autoridade  administrativa  competente,  quanto  aos  demais  requisitos  para  homologação  da  compensação.  Cumpre registrar, inclusive, que, enquanto a contribuinte não for cientificada  de  uma  nova  decisão  quanto  ao  mérito  de  sua  compensação,  os  débitos  compensados  permanecem  com  a  exigibilidade  suspensa,  por  não  se  verificar  decisão  definitiva  acerca  de  seus procedimentos. E,  caso  tal  decisão não  resulte na homologação  total  das  compensações  promovidas, deve­lhe ser facultada nova manifestação de inconformidade, possibilitando­lhe a  discussão do mérito da compensação nas duas instâncias administrativas de julgamento.  Por  todo  o  exposto,  voto  no  sentido  de  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário,  para  reconhecer  a  possibilidade  de  formação  de  indébitos  em  recolhimentos  por  estimativa,  mas  sem  homologar  a  compensação  por  ausência  de  análise  do  mérito  pela  autoridade preparadora, com o conseqüente retorno dos autos à jurisdição da contribuinte, para  verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido em compensação.      (assinado digitalmente)  ______________________________________  Maria de Lourdes Ramirez – Relatora                                      Fl. 152DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010809/2006­76  Acórdão n.º 1801­00.530  S1­TE01  Fl. 122          17     Fl. 153DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES

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Numero do processo: 11070.000127/96-18
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 20 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu May 20 00:00:00 UTC 1999
Numero da decisão: 302-00.913
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: ELIZABETH MARIA VIOLATTO
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Numero do processo: 10768.027973/99-72
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2002
Numero da decisão: 105-01.155
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: Denise Fonseca Rodrigues de Souza
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":.t, ., 'r..MINISTÉRIO DA FAZENDA ::,.PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES " .~.. ). FORMALIZADOEM: 2 1 OUT 2002 .~:.Participaram,ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS ";. NÓBREGA,MARIA AMÉLlA FRAGA FERREIRA, ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA, ~'" {NILTON PÊSS e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente o Conselheiro } DANIELSAHAGOFF. 'r :(Processon.o. .;~Recurson.o. ';:Matéria ".:Recorrente .:;.Recorrida ;:, Sessão de A decisão recorrida assim ementou seu conteúdo: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido- CSLL Trouxe jurisprudência favorável a sua tese, desta 5" Câmara, materializada no Recurso Voluntário n °125.270 Acórdão 105.13508. 2 RELATÓRIO : 129.770 : ANCAR EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS SIA BASE DE CÁLCULO NEGA TlVA. CISÃO PARCIAL Inexiste previsão legal que permita à sucessora, no caso de c/sao parcial, compensar a base de cálculo negativa apurada pela sucedida. 11 MINISTÉRIODA FAZENDA PRIMEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES Processon.o. : 10768.027973/99-72 Resolução n.o. : 105-1.155 O seguimento ao recurso ocorreu por despacho de fls. 105, o contribuinte não se submete ao depósito de 30% do valor da exigência fiscal tendo em vista que não há decisão de qualquer valor a ser recolhido de CSLL, tão somente intimação para que se proceda os ajustes contábeis;. Recurson.o. Recorrente ANCAR EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS SIA, recorreu ao Conselho de Contribuintes (folhas 97 a 101) da Decisão prolatada pela DRJ do Rio de Janeiro - RJ que se prendeu ao entendimento de que não há previsão legal para que o Recorrente compensasse a base de cálculo da CSLL oriunda de empresa por ela incorporada no ano de 1992 mantendo assim a exigência fiscal. O recurso voluntário defendeu que até o advento da MP 1856-6 de 1999, inexistia qualquer impedimento legal para que a sociedade sucessora por incoporação fusão ou cisão pudesse compensar a base de cálculo negativa da Contribuição Social apurada pela sucedida a partir de janeiro de 1992, e que portanto improcede a glosa. É o relatóri 2 MINISTÉRIODA FAZENDA PRIMEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES Processon.o. : 10768.027973/99-72 Resolução n.o. : 105-1.155 VOTO ConselheiraDENISE FONSECA RODRIGUES DE SOUZA, Relatora O recurso preenche os requisitos legais, portanto dele conheço. 3 A primeira vista, parece que nos autos não há prova suficiente da incorporação da ANCAR S/A pela ANCAR EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS S/A, no anocalendário de 1992. Para que se procedesse a incorporação deveriam ser cumpridas as formalidades exigidas pelo art. 227 da Lei n ° 6.404/76: aprovação da operação pela incoporporada e pela incorporadora por meio de reunião dos sócios ou em assembléia geral dosacionistas, nomeação de peritos pela incorporada; aprovação dos laudos de avaliação pelaincorporadora, cujos diretores deverão promover o arquivamento e publicação dos atos de incorporação, após os sócios ou acionistas da incorporada também aprovarem os laudos deavaliação e declararem extinta a pessoa jurídica incorporada. O processo administrativo fiscal , é regido pelo princípio da apuração da verdadematerial, e a aplicação deste princípio decorre do fato de que a apuração do tributo deve ser feita com respeito aos fatos, pois de outra forma, a atividade fiscal se torna exercício de confisco e arbitrariedade. Por essa razão, voto pela conversão do julgamento em diligência, para que serequisite ao contribuinte as formalidades exigidas pelo art 227 da Lei 6.404/76, que a documentação hábil seja juntada ao presente processo em fase de recurso, a fim de confirmar ou não a incorporação. Sala das Sessões - DF, em 17 de setembro de 2002. ~. . tr fZ ~ ~~SECA RODRIGUES DE SOU~ 3 00000001 00000002 00000003

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