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Numero do processo: 18471.001940/2002-13
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2004
Ementa: SIGILO BANCÁRIO - NULIDADE DO LANÇAMENTO - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas, pelo contribuinte, em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38 da Lei nº. 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (artigo 8º da Lei nº. 8.021, de 1990). PERÍCIA/DILIGÊNCIA FISCAL - AUTORIDADE JULGADORA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - INDEFERIMENTO - A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de ofício ou a requerimento do impugnante. A sua falta não acarreta a nulidade do processo administrativo fiscal. NULIDADE DO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - A responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal, não cabendo a determinação de diligência de ofício para a busca de provas em favor do contribuinte. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITO IGUAL OU INFERIOR A R$ 12.000,00 - LIMITE DE R$ 80.000,00 - FASE DE LANÇAMENTO - Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-20.291
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuinte, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento, por quebra de sigilo bancário e de nulidade da decisão de primeira instância. No mérito, pelo voto de qualidade, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da exigência tributária a importância de R$ .... Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, Meigan Sack Rodrigues, Oscar Luiz Mendonça de Aguiar e Paulo Roberto de Castro (Suplente convocado) que também provêem o recurso para que os valores lançados no mês anterior constituam redução dos valores no mês subseqüente.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: Nelson Mallmann

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QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Recurso n°. : 138.521 Matéria : IRPF - Ex(s): 1999 Recorrente : ROBERTO ALVAREZ DE SÁ Recorrida : 1 6 TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ II Sessão de : 11 de novembro de 2004 Acórdão n°. : 104-20.291 SIGILO BANCÁRIO - NULIDADE DO LANÇAMENTO - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas, pelo contribuinte, em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38 da Lei n°. 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (artigo 8° da Lei n°. 8.021, de 1990). PERÍCIA/DILIGENCIA FISCAL - AUTORIDADE JULGADORA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - INDEFERIMENTO - A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de ofício ou a requerimento do impugnante. A sua falta não acarreta a nulidade do processo administrativo fiscal. NULIDADE DO LANÇAMENTO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - A responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal, não cabendo a determinação de diligência de ofício para a busca de provas em favor do contribuinte. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N°. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantidos junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITO IGUAL OU INFERIOR A R$ 12.000,00 - LIMITE DE R$ 80.000,00 - FASE DE LANÇAMENTO - Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as MINISTÉRIO DA FAZENDA,; et, ,..1j,:s.dre PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 443.4-,,.:)• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROBERTO ALVAREZ DE SÃ. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares de nulidade do lançamento, por quebra de sigilo bancário e de nulidade da decisão de primeira instância. No mérito, pelo voto de qualidade, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da exigência tributária a importância de R$ 72.906,35, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Pereira do Nascimento, Meigan Sack Rodrigues, Oscar Luiz Mendonça de Aguiar e Paulo Roberto de Castro (Suplente convocado) que também provêem o recurso para que os valores lançados no mês anterior constituam redução dos valores no mês subseqüente. , ,,,;"! • E LEILA MARI SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE FORMALI O EM: 3 1 JAN 2°05 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA e MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO. 2 49,411:t4q t"." . V; . MINISTÉRIO DA FAZENDA to/zr;:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ani?""45. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 Recurso n°. : 138.251 Recorrente : ROBERTO ALVAREZ DE SÁ RELATÓRIO ROBERTO ALVAREZ DE SÁ, contribuinte inscrito no CPF sob o n.° 335.871.837-91, residente e domiciliado na cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, à Rua General Guedes da Fontoura, n° 1109— apto 201, Bairro Barra da Tijuca, jurisdicionado a DRF no Rio de Janeiro - RJ, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 133/145, prolatada pela Primeira Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro - RJ, recorre a este Primeiro Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 154/168. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 04/09/02, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física de fls. 105/108, com ciência em 06/09/02, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 110.177,60 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de imposto de renda pessoa física, acrescidos da multa de lançamento de ofício normal de 75% e dos juros de mora de, no mínimo, 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda relativo ao exercício de 1999, correspondente ao ano-calendário de 1998. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização de Imposto de Renda, onde se constatou omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito n° 207.555-5, mantida na agência 3517-3 do Banco do Brasil e n° 95.5195.01, mantida no BankBoston, agência Barra da Tijuca, durante o ano calendário de 1998, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações, conforme Termo de Constatação Fiscal e planilhas que passam a fazer parte integrante e complementar do presente Auto de Infração. Infração capitulada no artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996; artigo 4° da Lei n° 9.481, de 1997 e artigo 21 da lei n° 9.532, de 1997. A Auditora-Fiscal da Receita Federal, responsável pela constituição do crédito tributário, esclarece, ainda, através do Termo de Verificação e Constatação Fiscal de fls. 101/103, entre outros, os seguintes aspectos: - que o contribuinte em tela, foi intimado em 22 de março de 2002 a apresentar e comprovar todos os rendimentos tributáveis, isentos de tributação exclusiva por ele recebidos ao longo do ano sob a ação fiscal e a comprovar deduções pleiteadas, pagamentos, aquisições e alienações de bens e saldos de contas-correntes e de investimento (fls. 05); - que em 27 de março de 2002, em atendimento à referida intimação, apresentou cópia de dois comprovantes de pagamentos de previdência privada (fls. 14 e 15), cópia do Bradesco Saúde (fls. 13) e cópia dos recibos de pró-labore (fls. 07/10), também apresentou o Informe de Rendimentos Financeiros do Banco de Boston, ag. Barra da Tijuca (fls. 11) e do Banco do Brasil, ag. 3517-3 (fls. 12), relativos ao ano sob ação fiscal; 4 h:..à MINISTÉRIO DA FAZENDAf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 - que analisando os referidos informes de rendimentos, esta fiscalização detectou um acréscimo patrimonial incompatível com os rendimentos declarados em sua DIRPF 1999 (fls. 16/19) onde o contribuinte em 31/12/98 estaria com uma aplicação financeira no valor de R$ 48.880,23 — BankBoston (fls. 11) e outra aplicação financeira no valor de R$ 39.435,73 — Banco do Brasil (fls. 12); - que desta forma elaboramos o Termo de Intimação Fiscal 02/02, de 24/04/02 (fls. 20) e o Termo Reintimação Fiscal 01/02, de 25/05/02 (fls. 21) solicitando que o contribuinte apresentasse cópia dos extratos bancários de suas contas correntes do Banco do Brasil e do Banco de Boston do ano de 1998; - que cabe ressaltar que os depósitos de valores inferiores a R$ 12.000,00 ultrapassaram o limite de R$ 80.000,00 e portanto todos os depósitos foram elencados para a devida comprovação; - que diante dos indícios que indicavam que o contribuinte teria usado indevidamente sua conta corrente do Banco do Brasil para movimentar valores destinados à construção do Posto Assistencial da Vila Sapé se tomava necessário que o Sr. Roberto comprovasse que a grande parte dos depósitos que circularam em sua conta eram donativos para que os mesmos fossem considerados rendimentos isentos. Em sua peça impugnatória de fls. 111/128, instruída pelos documentos de fls. 129/130, apresentada, tempestivamente, em 04/10/02, o autuado se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida a impugnação para tornar insubsistente o auto de infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que a ação fiscal é descrita no Termo de Verificação e Constatação Fiscal, no qual, conforme pode ser absorvido, observa-se que aos 22 de março de 2002 foi, .,4 mt " V; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:tat.c> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 concomitantemente, iniciada a ação fiscal e foi intimado o impugnante a apresentar e comprovar todos os rendimentos tributáveis, isentos e de tributação exclusiva por ele recebidos no ano de 1998; - que, entretanto, é requisito para intimação do contribuinte a prestar esclarecimentos a existência de indícios que apontem uma possível irregularidade, o que, decerto, não ocorre no caso em tela. Como destacado, a ação fiscal foi iniciada no mesmo dia em que o ora impugnante foi intimado, ou seja, sequer houve tempo hábil para a apuração de qualquer irregularidade por parte do fisco autuante, antes que o contribuinte fosse intimado; - que a época das operações financeiras utilizadas pelo fisco autuante como base de cálculo para o IRPQN do exercício de 1998 do ora impugnante, não eram exigíveis deste os documentos referentes aos depósitos, o que, por conseguinte, destitui lhe a obrigação de ter, atualmente, tais documentos, além de como relatado, foram efetuados muitos depósitos, por diversas pessoas, a título de doações para a reconstrução e manutenção das atividades assistenciais, bem como para a realização dos reparos de danos causados pelas enchentes naquela comunidade carente de Jacarepaguá, o que, decerto, inviabiliza ao contribuinte a possibilidade de ter, discriminadamente, documentos que comprovem e indiquem quem efetuou exatamente quais depósitos; - que não há meios legais acessíveis ao ora impugnante de obter tais informações, de modo que lhe exigir a comprovação exata da origem de cada depósito é juridicamente impossível, o que, por conseqüência, inviabiliza qualquer possível defesa neste sentido; - que o Auto de Infração impugnado é patentemente nulo, nos termos do art. 59, II, do Decreto n° 70.235/72, por ser fundado em atos cerceadores do direito de defesa do 6 „maza,..t. -.ti MINISTÉRIO DA FAZENDA sof er,..?..0: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 impugnante, tais quais a exigência arbitrária de seus extratos bancários e a exigência de ato impossível de ser praticado pelo contribuinte, que lhe imputaram o presente Auto de Infração ora guerreado, sem que fossem previamente adotadas as diligências cabíveis; - que entretanto, sucessivamente, se não for entendido pela nulidade do Auto de Infração ora combatido, requer-se desde já que, com fulcro no art. 18 do Decreto n° 70.235/72, seja expedido ofício para o Banco do Brasil solicitando a identificação das pessoas naturais ou jurídicas que efetuaram depósitos na conta corrente do impugnante naquela instituição financeira, para a identificação das pessoas que efetuaram os depósitos questionados pela fiscal autuante, bem como para a comprovação de que tais verbas constituem as afirmadas doações; - que o fisco autuante não pode presumir que o contribuinte seja culpado por omissão de tributos, sem que existam provas do mesmo, uma vez que não existe dispositivo legal permissivo de tal conduta e tal conduta contraria o princípio da verdade material. Esta prática se torna ainda mais repugnante em hipóteses como a do caso em tela, em que o contribuinte colabora por todas as formas que lhe são possíveis e, no entanto, o fisco autuante resta inerte na investigação, limitando-se a presumir fatos, com base em ausência de provas, ainda que as provas existentes sejam contrárias à presunção; - que, quanto as provas ilícitas, é de se verificar que em 24 de abril e 20 de maio de 2002, o impugnante foi intimado pelo fisco para apresentar os extratos bancários de suas contas correntes no Banco do Brasil e no banco de Boston, o que teve que cumprir, por ser ordem de autoridade da Administração Pública; - que, assim, observa-se que a Administração Tributária utilizou-se de sua autoridade para exigir indevidamente do contribuinte, informação à qual não possuía acesso, além de que, violou direito personalíssimo do mesmo; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA'Aw wl,--(. 1x PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 - que a Administração Tributária não pode exigir do contribuinte, como fez com o impugnante, informações que violem seus direitos, principalmente, por estar o fisco autuante investida de autoridade à qual o contribuinte deve respeitar e, em contra partida, não pode ser exercida de forma exacerbada extrapolando os poderes e funções pré- determinadas pela lei; - que a Lei n° 10.174, de 2001, trouxe a possibilidade de utilizar-se as informações das movimentações bancárias para cobrança de outros tributos. Entretanto, esta lei somente entrou em vigor no ano de 2001, o que impossibilita, em razão da questão do direito adquirido exposta, a utilização deste novo mecanismo para momentos anteriores ao de sua vigência, tal qual para o exercício do ano de 1998. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a Primeira Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro - RJ, decide julgar procedente o lançamento mantendo, na íntegra, o crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que no trabalho fiscal desenvolvido, como é normal e usual, as intimações expedidas e documentos solicitados, todos com o devido supedâneo legal, têm como objetivo o estabelecimento da verdade material, pautando-se o servidor público, como não poderia deixar de ser, nos estritos limites das normas legais, obedecendo ao estabelecido no parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional; - que a existência de indícios de irregularidade não é requisito para a intimação regular para prestação de esclarecimento. Ressalta-se que é usual o procedimento fiscal ser iniciado com a intimação para esclarecimentos, como ocorrido no 8 t , MINISTÉRIO DA FAZENDArz4.4. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 caso em tela, não havendo aqui qualquer desrespeito aos princípios da legalidade e da fundamentação; - que a primeira fase do procedimento, a fase oficiosa, é de atuação exclusiva da autoridade tributária, que busca obter elementos que demonstrem a ocorrência do fato gerador. Nessa fase, o procedimento tem caráter inquisitorial. Não há, ainda, exigência de crédito tributário formalizada, inexistindo, conseqüentemente, resistência a ser oposta pelo sujeito fiscalizado; - que também não foi exigido pela fiscalização qualquer ato impossível de ser realizado pelo contribuinte. Ao contrário, a comprovação da origem dos recursos depositados em conta bancária não só é juridicamente possível, mas, como veremos adiante, previsto pela Lei 9.430/96, e qualquer contribuinte está obrigado a manter os documentos que comprovem a origem dos mesmos; - que, no caso em tela, alega o interessado que utilizou sua conta pessoal para receber doações para a reconstrução e manutenção de atividades assistenciais. Ora, sem entrar no mérito da utilização de conta da pessoa física para administrar recursos de entidade assistencial, seria esperado que houvesse um controle do recebimento e aplicação daqueles recursos; - que se ressalta que da data da solicitação ao banco do Brasil de fl. 129, 26/06/02, até a data da presente impugnação, 04/10/02, houve tempo suficiente para o interessado obter as informações que alega necessitar, não restando comprovado nos autos que o contribuinte reiterado o pedido ou se esforçado no sentido de obter tais informações; - que o acesso às informações bancárias independe de autorização e não constitui quebra de sigilo. As informações obtidas permanecem protegidas. A Lei 5.172, de 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA•,ç lz t.P-..r.,'<alr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 1966 (CTN), em seu artigo 198, veda sua divulgação para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública Nacional ou de seus funcionários, sem prejuízo do disposto na legislação criminal; - que a Lei n° 10.174, de 2001 autoriza a SRF a utilizar as informações bancárias obtidas a partir da CPMF para lançamento de outros tributos e não se confunde com o presente caso, no qual a fiscalização tomou conhecimento da movimentação bancária do contribuinte a partir dos informes de rendimentos financeiros de fls. 11/12, e os extratos bancários foram apresentados espontaneamente pelo interessado, após ter sido regularmente intimado; - que regularmente intimado, o interessado comprovou a origem dos recursos de parte dos depósitos creditados em sua conta corrente, e deixou de apresentar qualquer prova que sustentasse suas alegações em relação aos demais depósitos. Os fatos não comprovados pelo contribuinte não possuem presunção de verdade, ao contrário, a lei, conforme visto, presume a omissão de rendimentos. As ementas da decisão que consubstanciam os fundamentos da Primeira Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro .- RJ, são as seguintes: "Assunto:Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1998 Ementa: NULIDADE. Constatado que o procedimento fiscal foi realizado com estrita observância das normas de regência, fica afastada a hipótese de nulidade do lançamento. PEDIDO DE PERÍCIA. DESCABIMENTO. io - -,•;;:`,;, MINISTÉRIO DA FAZENDA taN. ,st PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 41/2á;1"2.: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 É prerrogativa da autoridade julgadora de 1° instância determinar, de ofício ou a requerimento do sujeito passivo, as diligências que entender necessárias, podendo indeferiras que considerar prescindíveis ou impraticáveis. SIGILO BANCÁRIO. PROVA ILÍCITA Os documentos bancários apresentados pelo contribuinte à fiscalização são provas lícitas para demonstrar a ocorrência de infração à legislação tributária. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTOS COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Lançamento Procedente." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 20/11/03, conforme Termo constante às fls. 148/149, o recorrente interpôs, tempestivamente (22/12/03), o recurso voluntário de fls. 154/168, instruído pelos documentos de fls. 169/171, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória. Consta às fls. 169/170, cópia da Relação de Bens e Direitos para Arrolamento objetivando o seguimento ao recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que alude o art. 10, da Lei n.° 9.639, de 25/05/98, que alterou o art. 126, da Lei n°8.213/91, com a redação dada pela Lei n°9.528/97. É o Relatório. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA soyi. r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:ritcfre.:"? QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Da análise dos autos do processo se verifica, que em razão da requisição pela autoridade administrativa dos extratos bancários ao próprio suplicante, e através da análise destes a fiscalização apurou a omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito, mantida em instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações já na vigência do artigo 42, da Lei 9.430, de 1996. Em sua defesa o suplicante apresenta uma série argumentos baseado em preliminares de nulidade, bem como razões de mérito sobre lançamentos efetuados sobre depósitos bancários. Desta forma, a discussão neste colegiado se prende às preliminares de nulidade do lançamento por entender que houve ilegalidade na quebra do sigilo bancário e cerceamento do direito de defesa, bem como de nulidade da decisão de Primeira Instância, e, no mérito, a discussão se prende sobre o artigo 42 da Lei n°9.430, de 1996, que prevê a 12 0 MINISTÉRIO DA FAZENDA tter-);...or PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 possibilidade de se efetuar lançamentos tributários por presunção de omissão de rendimentos, tendo por base os depósitos bancários de origem não comprovada. Inicialmente será analisada a preliminar de nulidade pela falta de conversão do julgamento em diligência, indeferido pela autoridade julgadora de Primeira Instância. Da análise dos autos, se verifica que a decisão de Primeira Instância entendeu que não merecem acolhida as alegações de impossibilidade de comprovação da origem dos recursos utilizados nas operações de depósito, indeferindo o pedido de diligência solicitado pelo suplicante. Só posso confirmar este entendimento, já que a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal, não cabendo a determinação de diligência de ofício para a busca de provas em favor do contribuinte. Ora, o Decreto n.° 72.235, de 1972, com redação dada pela Lei n°8.748, de 1993- Processo Administrativo Fiscal - diz: "Art. 16 — A impugnação mencionará: (...). IV — as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1°. Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (...). 13 40,.e ji;-•_:-;.n MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nkr,r, QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 Art. 18 - A autoridade julgadora de Primeira Instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-Ias necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. § 1°. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de oficio, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados." Como se verifica do dispositivo legal, o colegiado que proferiu a decisão tem a competência para decidir sobre o pedido de diligência, e é a própria lei que atribui à autoridade julgadora de primeira instância o poder discricionário para deferir ou indeferir os pedidos de diligência ou perícia, quando prescindíveis ou impossíveis, devendo o indeferimento constar da própria decisão proferida. É de se ressaltar que o poder discricionário para indeferir pedidos de diligência e perícia não foi concedido ao agente público para que ele disponha segundo sua conveniência pessoal, mas sim para atingir a finalidade traçada pelo ordenamento do sistema, que, em última análise, consiste em fazer aflorar a verdade material com o propósito de certificar a legitimidade do lançamento. Faz-se necessário esclarecer, que a Secretaria da Receita Federal é um órgão apolítico, destinada a prestar serviços ao Estado, na condição de Instituição e não a um Governo específico, dando conta de seus trabalhos à população em geral na forma prescrita na legislação. Neste diapasão, deve agir com imparcialidade e justiça, mas, também, com absoluto rigor, buscando e exigindo o cumprimento das normas por parte daqueles que faltam com seu dever de participação. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA syS.:,:t: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4f21,-:2.7 .? QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 _ . Ademais, diz o Processo Administrativo Fiscal - Decreto n.° 70.235/72: "Art. 59 - São nulos: I - Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." Como se verifica do dispositivo legal, não ocorreu, no caso do presente processo, a nulidade. O auto de infração foi lavrado e a decisão foi proferida por funcionários ocupantes de cargo no Ministério da Fazenda, que são as pessoas, legalmente, instituídas para lavrar e para decidir sobre o lançamento. Igualmente, todos os atos e termos foram lavrados por funcionários com competência para tal. Ora, a autoridade lançadora cumpriu todos preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre o suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede a situação conflitante alegada pelo recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. O mesmo se diz sobre a preliminar de cerceamento do direito de defesa sob o argumento de que a autoridade lançadora omitiu formalidade essencial ao lançamento, qual seja a exata identificação e definição da matéria tributável. Incabível a alegação de cerceamento do direito de defesa, uma vez que o suplicante foi regularmente intimado, tendo recebido cópia do lançamento, onde a infração que lhe foi imputada encontra-se devidamente descrita e capitulada. Foi concedido ao 15 4,90.4q 45c•- •%- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 suplicante o prazo regulamentar para defesa. Prova inequívoca de que lhe está sendo assegurado o contraditório e ampla defesa é o fato da exigência ter sido contestada. Ademais, é jurisprudência mansa e pacifica neste Primeiro Conselho de Contribuintes de que se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Ora, os fatos descritos no Termo de Constatação e Verificação Fiscal juntamente com o enquadramento legal constante do Auto de Infração, permitiram ao suplicante o conhecimento pleno da motivação da ação fiscal, sem dar margem a dúvidas quanto à matéria tida como infringida, inexistindo, assim, qualquer embaraço à sua defesa. Quanto a preliminar de nulidade do lançamento argüida pelo suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, entendendo que a autoridade lançadora feriu princípios fundamentais, para solicitar os extratos bancários ao próprio fiscalizado, ferindo os princípios da quebra do sigilo bancário O aspecto divergente estaria no entendimento que o suplicante tem de que o lançamento não pode prosperar em razão de que as provas fiscais teriam sido obtidas por autoridades fazendárias através de procedimentos inteiramente ilícitos, já que entende que o que ocorreu foi uma solicitação indevida ao fiscalizado dos extratos bancários, ou seja, houve a quebra do sigilo bancário por autoridade administrativa e não pelo Poder Judiciário. A princípio nem haveria a necessidade de se analisar o assunto, pois na situação específica dos autos nem se poderia falar em quebra de sigilo bancário, já que foi 16 ;tf. MINISTÉRIO DA FAZENDA ‘,_,J,P---2nIrt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 o próprio autuado que forneceu as cópias dos extratos bancários para a fiscalização, entretanto, para que no futuro não se alegue cerceamento do direito de defesa, o assunto será analisado sob o ponto de vista legal. Este relator entende que se deva rejeitar a preliminar argüida, pelas razões abaixo expostas. Toda a controvérsia de fato resume-se na discussão do sigilo de informações no Mercado Financeiro e de Capitais, ou seja, sigilo bancário. O sigilo bancário sempre foi um tema cheio de contradições e de várias correntes. Atualmente os Tribunais Superiores tem a forte tendência de albergar a tese da inclusão do sigilo bancário na esfera do direito à privacidade, na forma da nossa Constituição Federal, sob o argumento que não é cabível a sua quebra com base em procedimento administrativo, amparado no entendimento de que as previsões nesse sentido, inscritas nos parágrafos 5° e 6° do artigo 38, da Lei n° 4.595, de 1964 e no artigo 8° da Lei n° 8.021, de 1990, perdem eficácia, por interpretação sistemática, diante da vedação do parágrafo único do artigo 197, do CTN, norma hierarquicamente superior. Apesar de existir intermináveis discussões quanto à natureza do sigilo bancário, entendo que tal garantia, insere-se na esfera do direito à privacidade, traduzido no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal. Por outro lado, entendo que o direito à privacidade não é ilimitado, tendo em vista o princípio da convivência de liberdades. Assim, não se pode, sob o manto da privacidade, pretender acobertar indistintamente qualquer irregularidade que seja objeto de apuração pelo fisco, ou seja, os direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal não se prestam a servir de manto protetor a comportamentos abusivos, e nem 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA cg0,y PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 tampouco devem prevalecer diante de fatos que possam constituir crimes. Sejam eles crimes tributários ou não. O sigilo bancário, como se sabe, não é direito absoluto. Seja ele fundado na proteção à intimidade e à vida privada ou no segredo de dados, ambos de índole constitucional. Dai a possibilidade de acesso às movimentações bancárias, quando tal providência seja imprescindível à apuração de crimes e de fraudes tributárias em geral. Não tenho dúvidas, que o direito ao sigilo bancário não pode ser utilizado para acobertar ilegalidades. Por outro lado, preserva-se a intimidade enquanto ela não atingir a esfera de direitos de outrem. Todos têm direito à privacidade, mas ninguém tem o direito de invocá-la para abster-se de cumprir a lei ou para fugir de seu alcance. Tenho para mim, que o sigilo bancário não foi instituído para que se possa praticar crimes impunemente. Desta forma, é indiscutível que o sigilo bancário, no Brasil, para fins tributários, é relativo e não absoluto, já que a quebra de informações pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei. Da mesma forma, a quebra do sigilo bancário não afronta aos incisos X e XII do art. 5° da Constituição Federal de 1988. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: "Ementa: Inquérito. Agravo regimental. Sigilo bancário Quebra. Afronta ao artigo 5°, X e XII, da CF: Inexistência. (...). I — A quebra do sigilo bancário não afronta o artigo 5°, X e XII, da Constituição Federal (Precedentes: PET. 577). C..) (Ac. Do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no AGRINQ-8971DF, rel. Min. Francisco Rezek, j. em 23.11.94)." 18 4fN hi;*.t4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA ,sSi.i .z(kr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 Ora, é cediço que o sigilo bancário não tem caráter incontestável nem absoluto, pois deve sempre estar submetido, como direito individual que é, aos interesses da sociedade em geral e, por conseguinte, ao interesse maior da preservação dos comandos estabelecidos pela lei. Diz a Lei n°4.595, de 1964: "Art. 38 — As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestado pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles Ter acesso às partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2° O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mentidas em reserva ou sigilo. § 3° As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. § 4° Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2° e 3°, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4,.,?•kt, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 41;4123,': QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 § 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Nos termos da lei, acima mencionada, o sigilo bancário será quebrado sempre que houver processo instaurado e a autoridade fiscalizadora considerar necessário, pois é sabido que os estabelecimentos vinculados ao sistema bancário não poderão eximir- se de fornecer à fiscalização, em cada caso especificado pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, cópias das contas correntes de seus depositantes ou de outras pessoas que tenham relações com tais estabelecimentos, nem de prestar informações ou quaisquer esclarecimentos solicitados, se a autoridade fiscal assim o julgar necessário, tendo em vista a instrução de processo para qual essas informações são requeridas. É evidente, que a possibilidade da quebra do sigilo bancário é de natureza excepcional, e o artigo 38 da Lei n° 4.595, de 1964, arrola as oportunidades em que terceiros tem acesso ao conhecimento de dados e informações de operações realizadas no mercado financeiro pelos seus investidores/clientes. Os parágrafos, do artigo anteriormente citado, estabelecem, de forma clara, quais são as autoridades que tem acesso a estas informações, ou seja , Poder Judiciário (§ 1°); Poder Legislativo (§ 2°); Comissões Parlamentares de Inquérito (§ 3°) e os agentes fiscais do Ministério da Fazenda e dos Estados (§§ 5° e 6°). O texto acima estabelece com clareza a obrigatoriedade que os bancos tinham de permitir aos agentes fiscais o exame dos registros de contas de depósitos. Para isto, bastaria demonstrar a existência de processo fiscal e declarar que tal documentação era indispensável à investigação em curso. Desta forma, entendo que fica demonstrado que, 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA tNe, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 já em 1964, os bancos estavam obrigados a fornecer à fiscalização documentação a respeito de transações com seus clientes. Não há como discordar que a expressão "processo instaurado" se refere ao "processo administrativo fiscal", já que em caso contrário não haveria a necessidade de existirem os parágrafos 5° e 6° do referido diploma legal. Assim, fica evidenciado que para a Administração Tributária Federal ter acesso a informações relativo às atividades e operações no mercado financeiro e de capitais realizadas pelos contribuintes pessoas físicas e/ou jurídicas, estaria condicionada a observância de certos requisitos, quais sejam: ter processo administrativo fiscal instaurado; que as informações a serem solicitadas fossem indispensáveis e que estas informações não poderiam ser reveladas a terceiros. Já, por outro lado, em 1966, a Lei n.° 5.172 (Código Tributário Nacional) promoveu alterações no dispositivo acima transcrito, eliminando a exigência de prévia existência de processo. No art. 197 o Código Tributário Nacional dispõe: "Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras." Após a edição do Código Tributário Nacional, o Decreto n.° 1.718, de 1979 reforçou a obrigatoriedade que têm as Instituições Financeiras de prestar informações às autoridades fiscais. No art. 2° daquele ato legal foi estabelecido: 21 - MINISTÉRIO DA FAZENDA Wit-f 1/4r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 "Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob administração do Ministério da Fazenda, ou quando solicitados a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de registro, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as Companhias de Seguros, e demais entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações para a mesma fiscalização." Já no comando da Lei n.° 8.021, de 1990, esta obrigatoriedade é mais abrangente incluindo Bolsa de Valores e Assemelhadas, além das Instituições Financeiras, cuja redação diz o seguinte: "Art. 7° - A autoridade fiscal do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento poderá proceder a exames de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, bem como solicitar a prestação de esclarecimentos e informações a respeito de operações por elas praticadas, inclusive em relação a terceiros. Art. 8° - Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n.° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Parágrafo único - As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1° do art. 7°." Evidente está, diante das normas legais acima transcritas, que as instituições financeiras não podem invocar o dever de sigilo bancário quando da efetivação, por parte da Fazenda Pública, de pedido de informações acerca de um terceiro, existindo processo administrativo fiscal que permita tal solicitação. Não há que se falar, portanto, em 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA .iitt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 quebra do sigilo bancário, uma vez que a autoridade fazendária encontra-se legalmente obrigada a manter os dados recebidos sob sigilo, conforme impõe o parágrafo 6° do artigo 38 da Lei n°4.595, de 1964. Os dispositivos legais acima citados, não foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, dão respaldo ao procedimento da fiscalização. Por esta razão, rejeita-se o argumento de que os documentos foram obtidos de forma ilícita. O sigilo bancário, face à farta legislação existente, não pode ser argüido com a finalidade de negar informações ao fisco. A Lei n.° 8.021, de 1990 revoga, para fins fiscais, a obrigatoriedade das instituições financeiras a conservar sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados, estabelecido no art. 38 da Lei n.° 4.595, de 1964. Este último dispositivo legal já estabelecia em seus parágrafos 5° e 6° que: "5° - Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. 6° - O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames ser conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente." Assim, estaria afastada a pretensa quebra de sigilo bancário de forma ilícita, já que há permissão legal para que o Estado através de seus agentes fazendários, com fins públicos (arrecadação de tributos), visando o bem comum, possa ter acesso aos dados protegidos, originariamente, pelo sigilo bancário. Ficam o Estado e seus agentes responsáveis, por outro lado, pela manutenção do sigilo bancário e pela observância do sigilo fiscal. 23 , bs. *4q P.4v" MINISTÉRIO DA FAZENDA teSt41,2: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 Nesse sentido, leia-se a opinião de Bernardo Ribeiro de Moraes, contido no Compêndio de Direito Tributário, Ed. Forense, 1a. Edição, 1984, pág. 746: "O sigilo dessas informações, inclusive o sigilo bancário, não é absoluto. Ninguém pode se eximir de prestar informações, no interesse público, para o esclarecimento dos fatos essenciais e indispensáveis à aplicação da lei tributária. O sigilo, em verdade, não é estabelecido para ocultar fatos, mas sim, para revestir a revelação deles de um caráter de excepcionalidade. Assim, compete à autoridade administrativa, ao fazer a intimação escrita, conforme determina o Código Tributário Nacional, estar diante de processos administrativos já instaurados, onde as respectivas informações sejam indispensáveis." Desta forma, dentro dos limites estabelecidos pelos textos legais que tratam o assunto, os Auditores-Fiscais da Receita Federal poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, desde que houver processo fiscal administrativo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. Devendo ser observado que os documentos e informações fornecidos, bem como seus exames, devem ser conservados em sigilo, cabendo a sua utilização apenas de forma reservada, cumprido as normas a prestação de informações e o exame de documentos, livros e registros de contas de depósitos, a que alude a lei, não constitui, portanto, quebra de sigilo bancário. Sempre é bom lembrar que o sigilo fiscal a que se obrigam os agentes fiscais constitui um dos requisitos do exercício da atividade administrativa tributária, cuja inobservância só se consubstancia mediante a verificação material do evento da quebra do sigilo funcional, quando, então, o agente envolvido sofrerá a devida sanção. 24 e:44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 Da mesma forma , não haveria necessidade de se manifestar sobre os efeitos da Lei n°10.174, de 2001, já que nos autos não consta nenhuma solicitação baseada nesta lei. Entretanto, novamente e somente por amor à discussão, partindo da premissa que a autoridade lançadora tivesse utilizado a mencionada lei para solicitar alguma informação as instituições bancárias imprimindo efeitos retroativos à Lei n° 10.174, de 2001, tenho a seguinte posição. A Lei Complementar n° 105, de 2001, estabelece: "Art. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) § 3° Não constitui violação do dever de sigilo: I — a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II — o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III — o fornecimento das informações de que trata o § 2° do art. 11 da Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996; IV — a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; 25 ser" MINISTÉRIO DA FAZENDA ters,-L,0„: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';ikyvb:' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 V — a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI — a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°, 40, 50, 6°, 7° e 9° desta Lei Complementar. (.--) Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.". Por sua vez, a Lei 10.174, de 2001, estabelece: "Art. 100 art. 11 da Lei n°9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art.11 (...). "§ 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores"." É sabido que a matéria relativa à aplicação da lei no tempo pelo lançamento, é regulada no art. 144 e parágrafos da Lei n° 5.172, de 1966- CTN, que diz: 26 -"k"!‘j;-;. •/- MINISTÉRIO DA FAZENDAf e(Ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4453i> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." Nesta hipótese, a tese do suplicante é de que a Lei n° 10.174, de 2001, não poderia retroagir, já que não tem natureza procedimental e sim dispõe de conteúdo material, cuja aplicação retroativa é vedada pelo disposto nos artigos 105, 106 e 144, "caput", do CTN. Ora, é sabido que as leis de procedimento, como o é a Lei n° 10.174, de 2001, são aplicáveis ao processo no estado em que se encontra, já que a mesma não é lei tributária, ou seja, não é uma lei cuja natureza jurídica seja estabelecer qualquer matéria tributável. Indiscutivelmente é sabido que o acapur do art. 144 do CTN se refere à regra de direito material, ou seja, regula o ato administrativo do lançamento em seu conteúdo substancial, enquanto que os seus parágrafos contêm solução aplicável ao procedimento fiscal, processo ou aspecto formal do lançamento. É evidente que o § 1° do art. 144 do CTN, regula matéria diferente de seu "capur, nota-se que consagra a regra da aplicação imediata da legislação vigente ao tempo do lançamento, quando tenha instituído novos critérios de apuração ou de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. 27 tr,L" MINISTÉRIO DA FAZENDA .a.P•'!i;S,:tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 Nesse diapasão, o tributarista Jose Souto Maior Borges, em sua obra "Lançamento Tributário" - 2 a edição, Malheiros Editores Ltda. — ao tratar do direito intertemporal e lançamento, assim preleciona: "Lançamento está, aí, no art. 144, caput, no sentido de ato do lançamento. O vocábulo é, no Código Tributário Nacional, plurissignificativo. Ora é referido ao ato, ora ao procedimento que o antecede. Diversamente, já no seu § 100 art. 144 reporta-se ao procedimento administrativo de lançamento. A este se aplica, ao contrário, a legislação que posteriormente à data do fato jurídico tributário tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. O art. 144, § 1°, disciplina o procedimento administrativo do lançamento, em contraposição ao caput desse dispositivo, que se aplica ao ato de lançamento. Duas realidades normativas diversas e submetidas, por isso mesmo, a disciplina jurídica nitidamente diferenciada no Código Tributário Nacional. Ao ato de lançamento aplica-se, em qualquer hipótese, a legislação contemporânea do fato jurídico tributário. Ao procedimento de lançamento, todavia, aplica-se legislação que, se confrontada temporalmente com o fato jurídico tributário, venha posteriormente e estabelecer as alterações estipuladas no § 1° do art. 144. Se não sobrevier ao fato jurídico — enquanto in fieri o procedimento de lançamento — legislação nova, aplicar-se-lhe-á também a legislação coetânea à data do fato jurídico tributário: Da mesma forma, existem julgados no âmbito do Poder Judiciário que respaldam o entendimento anteriormente citado, conforme se pode constatar nas decisões abaixo transcritas: Sentença proferida pela MM. Juiza Federal Substituta da 16° Vara Cível Federal em São Paulo — SP, nos autos do Mandado de Segurança n° 2001.61.00.028247-3. da qual se faz necessário à transcrição do seguinte excedo: 28 - çr MINISTÉRIO DA FAZENDA Slii 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 "Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei n° 10.174/2001, em ofensa ao art. 144 do CTN, na medida em que a lei a ser aplicada continuará sendo aquela lei material vigente à época do fato gerador,no caso, a lei vigente para o IRPJ em 1998, o que não se confunde com a lei que conferiu mecanismos à apuração do crédito tributário remanescente, esta sim promulgada em 2001, visto que ainda não decorreu o prazo decadencial de cinco anos para a Fazenda constituir o crédito previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, o que dá ensejo ao lançamento de oficio, garantido pelo art. 149, VIII, parágrafo único do CTN." Sentença proferida pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, nos autos de Agravo de Instrumento n° 2001.04.01.045127-8/SC, da qual se faz necessário à transcrição da ementa do julgado: "TRIBUTÁRIO. REPASSE DE DADOS RELATIVOS A CPMF PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. SIGILO BANCÁRIO. O acesso da autoridade fiscal a dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes, no bojo de procedimento fiscal regularmente instaurado, não afronta, a priori, os direitos e garantias individuais de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas e de inviolabilidade do sigilo de dados, assegurados no art. 5 0, incisos X e XII da CF/88, conforme entendimento sedimentado no tribunal. No plano infraconstitucional, a legislação prevê o repasse de informações relativas a operações bancárias pela instituição financeira à autoridade fazendária, bem como a possibilidade de utilização dessas informações para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a imposto e contribuições e para lançamento do crédito tributário porventura existente (Lei 8.021/90, Lei 9.311/96, Lei 10.174/2001, Lei Complementar 105/2001). As disposições da Lei n°10.174/2001 relativas à utilização das informações da CPMF para fins de instauração de procedimento fiscal relacionado a outros tributos não se restringem a fatos geradores ocorridos posteriormente à edição da lei, pois, nos termos do art. 144, § 1°, do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas." 29 k7 :rri MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 Sentença proferida pela 1' Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, nos autos de Agravo de Instrumento n° 2002.04.01.003040-0/PR, da qual se faz necessário à transcrição da ementa do julgado: "TRIBUTÁRIO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. LCP n° 105701. procedimento de fiscalização. Quebra de sigilo. Inocorrência. 1. a Lei 10.174/01, que deu nova redação ao § 30 do art. 11 da Lei n° 9.311, permitindo o cruzamento de informações relativas a CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valer- se dessa informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos, (CTN art. 144, § 1°). Trata-se de aplicação imediata da norma, não se podendo falar em retroatividade. 2. O art. 6° da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto n° 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações acerca da movimentação financeira do contribuinte, desde que já instaurado o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos sejam indispensáveis à instrução, preservando o caráter sigiloso da informação. 3. O acesso à informação junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar n° 105/01 e pelo Decreto n° 3.724/01." Recentemente (02/12/03) no julgamento do Recurso Especial n° 506.232 — PR, cujo recorrente foi a Fazenda Nacional, o E. Superior Tribunal de Justiça confirmou a legitimidade da Lei n° 10.174, de 2001 e Lei Complementar n° 105, de 2001, que permitiram a utilização das informações obtidas a partir da arrecadação da CPMF, para a apuração de créditos tributários referentes ao imposto de renda nos seguintes termos: "EMENTA TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO 30 Cw4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 REFERENTE A OUTROS TRIBUITOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1° DO CTN. 1.O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/2001. 2. O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 3. Com o advento da Lei n° 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 3° do art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art 6° dispõe: "Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente." 5.A teor do que dispõe o art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7.A exegese do art. 144, § 1° do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6° da Lei Complementar 105/2001 e 1° da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos 31 MINISTÉRIO DA FAZENDAtowls-,...r. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '4:',..'4441,* > QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8. lnexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9.Recurso Especial provido." Em síntese é de se concluir, que as leis que regulam os aspectos formais do lançamento têm aplicação imediata, ou seja, passam a regular a atividade de lançamento na data em que o ato é exercido, ainda que a lei tenha vigência posterior à ocorrência da obrigação. Essa compreensão é perfeitamente válida para as leis que tenham instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, visando à ampliação de poderes de investigação das autoridades fiscais. Assim, nesta linha de pensamento argumentativo, não há que se falar em ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido, para contestar a aplicação da Lei Complementar n° 105 e da Lei n° 10.174, ambas de 2001, uma vez que esses institutos não alcançam normas de caráter adjetivo, externas aos aspectos concernentes do fato gerador, e que visam à melhoria dos processos de fiscalização e apuração, como é o caso dos dispositivos legais combatidos. Quanto ao pedido de conversão do julgamento em diligência solicitado pelo suplicante é de se observar que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa 32 il141, .; MINISTÉRIO DA FAZENDA w PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil, que dispõe: "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa." Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como a iterativa jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão, vê-se que o processo fiscal 33 01:444-1,4-. MINISTÉRIO DA FAZENDA '051;1:2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '%\t4.;.!e;7> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. Diz-se isto tudo porque no caso dos autos - fls. 161 - o suplicante afirma "requer-se desde já que, com fulcro no art. 18 do decreto n° 70.235, de 1972, seja expedido oficio para o banco do Brasil solicitando a identificação das pessoas naturais ou jurídicas que efetuaram depósitos na conta corrente do Recorrente naquela instituição financeira, para a identificação das pessoas que efetuaram os depósitos questionados pela fiscal autuante, bem como para a comprovação de que tais verbas constituem as afirmadas doações.". Ora, como já disse a autoridade julgadora em Primeira Instância que sendo o ônus da prova do contribuinte, não há motivo para converter o julgamento em diligência, porquanto basta a apresentação de provas documentais que comprovem o alegado. Provas estas passíveis de serem providenciadas pelo interessado junto aos estabelecimentos bancários, mediante apresentação de cópias dos cheques compensados e/ou documentos bancários com identificação nominal dos depósitos/pagamentos realizados. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ónus da prova. Pretender a inversão do ônus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juizo do julgador. 34 et.#, MINISTÉRIO DA FAZENDA444:: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 Ora, não é lícito obrigar-se a Fazenda Nacional a substituir o particular no fornecimento da prova que a este competia. Teve o suplicante, seja na fase fiscalizatória, fase impugnatória ou na fase recursal, oportunidade de exibir documentos que comprovem as alegações apresentadas. Ao se recusar ou se omitir à produção dessa prova, em qualquer fase do processo, a presunção "júris tantum" acima referida, necessariamente, transmuda-se em presunção "jure et de jure", suficiente, portanto, para o embasamento legal da tributação, eis que plenamente configurado o fato gerador. Em resumo, na hipótese em litígio, a Fazenda Pública tem a possibilidade de exigir o imposto de renda com base na presunção legal e a prova para infirmar tal presunção há de ser produzida pelo contribuinte que é a pessoa interessada para tanto. Caberia, sim, ao suplicante, em nome da verdade material, contestar os valores lançados, apresentando as suas contra razões, porém, calcadas em provas concretas, e não, simplesmente, apresentar um monte de alegações, num universo de contradições, para pretender derrubar a presunção legal apresentada pelo fisco, já que o dever da guarda dos contratos e documentário das operações, juntamente com a informação dos valores pagos/recebidos é do próprio suplicante, não há como transferir para a autoridade lançadora tal ônus, muito menos pretender que a autoridade julgadora transforme o julgamento em diligências para produzir provas junto ao próprio contribuinte, cujo ônus é exclusivamente seu. Além do mais, o suplicante foi intimado por diversas vezes na fase de fiscalização para que justificasse os valores que transitaram em conta corrente de sua titularidade, pouco apresentou, querendo agora, de forma equivocada, que o fisco produza as provas. 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA v574 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '''N40 QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 Nesse contexto, rejeito as preliminares de nulidade do lançamento e passo ao exame de mérito da lide. Quanto à matéria de mérito em discussão o recorrente alega, em síntese, a falta de previsão legal para embasar lançamentos tendo por base tributável depósitos bancários, já que no seu entender a movimentação financeira somente pode ser utilizada para o cômputo da base de cálculo do IR quando aliada a sinais exteriores de riqueza, e no caso em questão, pela inexistência de indícios de acréscimo patrimonial, o fisco não poderia ter utilizado a movimentação financeira como meio de arbitramento do imposto, por total inexistência do respectivo fato imponível. Ora, ao contrário do pretendido pela defesa, o legislador federal pela redação do inciso XXI, do artigo 88, da Lei n° 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 5° do artigo 6°, da Lei n° 8.021, de 1990, até porque o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo, bem como soterrou de vez o malfadado artigo 90 do Decreto-lei n° 2.471, de 1988. Desta forma, a partir dos fatos geradores de 01/01/97, quando se tratar de lançamentos tendo por base valores constantes em extratos bancários, não há como se falar em Lei n° 8.021, de 1990, ou Decreto-lei n° 2.471, de 1988, já que os mesmos não produzem mais seus efeitos legais. É notório, que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:i*sk QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente depósitos bancários (extratos bancários), como já exposto no item inicial deste voto, não posso deixar de concordar com a decisão singular, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n. 9.430, de 1996, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. É conclusivo que a razão está com a decisão de Primeira Instância, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o princípio da reserva legal (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, ínsito em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelará lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponivel à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que a obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de um fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos do recorrente, já que o ônus da prova em contrário é sua, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n.° 9.430. de 27 de dezembro de 1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 38 - MINISTÉRIO DA FAZENDA sP5 Ç PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 § 1 0 O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I — os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; li — no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.". Lei n.° 9.481, de 13 de agosto de 1997: "Art. 4° Os valores a que se refere o inciso II do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente: Lei n.° 10.637, de 30 de dezembro de 2002: "Art. 58. O art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 5° e 6°: "Art. 42. (...). § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao 39 4 'tV MINISTÉRIO DA FAZENDA-•;- » PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 60 Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares."." Instrução Normativa SRF n° 246. 20 de novembro de 2002: Dispõe sobre a tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira em relação aos quais o contribuinte pessoa física, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. Art. 1° Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. § 1° Quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 2° Caracterizada a omissão de rendimentos decorrente de créditos em conta de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos dos titulares tenha sido apresentada em separado, o valor dos rendimentos é imputado a cada titular mediante divisão do total dos rendimentos pela quantidade de titulares. Art. 2° Os rendimentos omitidos serão considerados recebidos no mês em que for efetuado o crédito pela instituição financeira. Art. 3° Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, os créditos serão analisados individualizadamente. 40 -•";•:,:: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 § 1° Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o somatório desses créditos não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), dentro do ano- calendário. § 2° Os créditos decorrentes de transferência entre contas de mesmo titular não serão considerados para efeito de determinação dos rendimentos omitidos." Da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos podemos afirmar que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde se observará os seguintes critérios: I — não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; II — os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III — nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); IV — todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física fiscalizada; 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4*1:̀ QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 V — no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n° 10.637, de 2002, ou seja a partir 31/12/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares. Pode-se concluir, ainda, que: I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; II — caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; III — na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano-calendário, a oitenta mil reais; IV — na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idónea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados ou não tributáveis, cabe a constituição de crédito tributário como 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1h9 3:4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 41/424,,-9 11" ). QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; V — na hipótese de créditos não comprovados que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano- calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados ou não tributáveis, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. Faz-se necessário mencionar, que a presunção criada pela Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa, passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo 43 -w.;',fr MINISTÉRIO DA FAZENDA Zg"" ..te PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. Assim, desde que o procedimento fiscal esteja lastreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável o que já foi tributado. Desta forma, para que se proceda a exclusão da base de cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal "juris tantum". Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n° 9.430/96, art. 42). Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados. Pelo exame dos autos se verifica que o recorrente, embora intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, muito pouco esclareceu de fato. Não há dúvidas, que a Lei n° 9.430, de 1996, definiu, portanto, que os depósitos bancários, de origem não comprovada, efetuados a partir do ano-calendário de 1997, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, estando, por 44 ;.+1# Oçi. ,471 1:;:n . %;4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 conseguinte, sujeitos à tributação pelo Imposto de Renda, nos termos do art. 30 , § 4°, da Lei n°7.713, de 1988. Ora, no presente processo, a constituição do crédito tributário decorreu em face de o contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idônea a origem dos recursos que dariam respaldo aos referidos depósitos/créditos, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei n° 9.430/1996, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. Ademais, à luz da Lei n° 9.430, de 1996, cabe ao suplicante, demonstrar o nexo causal entre os depósitos existentes e o beneficio que tais créditos tenham lhe trazido, pois somente ele pode discriminar que recursos já foram tributados e quais se derivam de meras transferências entre contas. Em outras palavras, como destacado nas citadas lei, cabe a ele comprovar a origem de tais depósitos bancários de forma tão substancial quanto o é a presunção legal autorizadora do lançamento. Além do mais, é cristalino na legislação de regência (§ 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996), a necessidade de identificação individualizada dos depósitos, sendo necessário coincidir valor, data e até mesmo depositante, com os respectivos documentos probantes, não podendo ser tratadas de forma genérica e nem por médias. A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do ano-calendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação, ainda mais em se tratando de depósitos de quantias vultosas. 45 C44 -94--• o,: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4491--;: )" QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 Nos autos ficou evidenciado, através de indícios e provas, que o suplicante recebeu os valores questionados neste auto de infração. Sendo que neste caso está clara a existência de indícios de omissão de rendimentos, situação que se inverte o ônus da prova do fisco para o sujeito passivo. Isto é, ao invés de a Fazenda Pública ter de provar que o recorrente possuía fontes de recursos para receber estes valores ou que os valores são outros, já que a base arbitrada não corresponderia ao valor real recebido, competirá ao suplicante produzir a prova da improcedência da presunção, ou seja, que os valores recebidos estão lastreados em documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores. Ora, o efeito da presunção "juris tantum" é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo, se o quisesse, apresentar provas de origem de tais rendimentos presumidos. Oportunidade que lhe foi proporcionada tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, quer na fase ora recursal. Nada foi acostado que afastasse a presunção legal autorizada. cristalino a redação da legislação pertinente ao assunto, ou seja, é transparente que o artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, definiu que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, razão pela qual não há que se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita, ou mesmo restringir a hipótese fática à ocorrência de variação patrimonial ou a indícios de sinais exteriores de riqueza, como previa a Lei n° 8.021, de 1990. Em resumo, na hipótese em litígio, a Fazenda Pública tem a possibilidade de exigir o imposto de renda com base na presunção legal e a prova para infirmar tal presunção há de ser produzida pelo contribuinte que é a pessoa interessada para tanto. 46 MINISTÉRIO DA FAZENDAt Of. C1.4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.001940/2002-13 Acórdão n°. : 104-20.291 Para concluir e por envolver uma questão de legalidade do lançamento, se verifica na análise da matéria de fato às fls. 93, 104 e 106 que o total dos créditos não comprovados é de R$ 173.996,35 e que os créditos de valor individual igual ou superior a R$ 12.000,00 somam R$ 101.000,00. Isto nos leva a situação típica de "depósitos com valor abaixo de R$ 12.000,00, sendo a soma superior a R$ 80.000,00 antes da intimação e inferior a R$ 80.000,00 depois da comprovação do contribuinte, ou seja, após a intimação". Não ha dúvidas, nos autos, que os créditos de valor individual inferior a R$ 12.000,00 tributados somam R$ 72.906,35, portanto, inferior a R$ 80.000,00. Ora, da análise da legislação de regência é de se concluir que o limite de R$ 80.000,00 só faz sentido se for no momento do lançamento e não no momento da intimação, já que se no momento da intimação se a soma for inferior a R$ 80.000,00 o contribuinte nem será intimado para a devida comprovação. Assim, teve ser excluído da tributação os valores inferiores a R$ 12.000,00, já que a soma não atinge o limite legal imposto pela legislação de regência. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência tributária a importância de R$ 72.906,35. Sala das Sessões - DF, em 11 de novembro de 2004 N S /SN 1 47 Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1

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Numero do processo: 35582.005739/2006-92
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2000 a 30/04/2003 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - PERIOCIDADE - PARCELA INTEGRANTE DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SÚMULA VINCULANTE STF N° 8 - JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n `) 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n°8" São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e não restou configurada a ausência de antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4° do CTN, que é regra específica a ser aplicada a tributo sujeito ao lançamento por homologação, que prefere à regra geral. Nos termos do Decreto n° 70.235/1972 autoridade preparadora determinará, de oficio ou a requerimento do sujeito passivo, a realização de diligência, inclusive perícias quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Ainda com relação a requisição de perícia, o princípio que informa o processo administrativo é o livre convencimento do julgador. Caso o julgador entenda que nos autos já estão provas suficientes ou que não são necessárias ou as considere prescindíveis ou impraticáveis pode indeferir o pedido. Quanto a apuração da contribuição sobre os valores de participação nos lucros entendo que uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. O pagamento de distribuição de lucros ou resultados em mais parcelas,. fere disposição legal, não havendo que se falar pagamento de acordo com a Lei 10.101/2000. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.363
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; e b) em rejeitar as demais preliminares; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até 05/2001. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência até a competência 11/2000; III) Por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Cleusa Vieira de Souza, Rogério de Lellis Pinto, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Lourenço Ferreira do Prado, que votaram por dar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o Conselheiro Elias Sampaio Freire.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-09T13:44:56Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-09T13:44:56Z; Last-Modified: 2009-09-09T13:44:56Z; dcterms:modified: 2009-09-09T13:44:56Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-09T13:44:56Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-09T13:44:56Z; meta:save-date: 2009-09-09T13:44:56Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-09T13:44:56Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-09T13:44:56Z; created: 2009-09-09T13:44:56Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 21; Creation-Date: 2009-09-09T13:44:56Z; pdf:charsPerPage: 2115; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-09T13:44:56Z | Conteúdo => S2-C4TI Fl. 333 \1314*' MINISTÉRIO DA FAZENDA15,.7? CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIStpLz.:1/4f, SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 35582.005739/2006-92 Recurso n° 146.408 Voluntário Acórdão n° 2401-00.363 — 4* Câmara I l' Turma Ordinária Sessão de 4 de junho de 2009 Matéria SALÁRIO INDIRETO Recorrente DATAMEC S/A SISTEMAS E PROCESSAMENTOS DE DADOS Recorrida SRP-SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA ~UNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2000 a 30/04/2003 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - PERIOCIDADE - PARCELA INTEGRANTE DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - DECADÊNCIA QÜINQÜENAL - SÚMULA VINCULANTE STF N° 8 - JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n `) 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: "Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'"'. No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e não restou configurada a ausência de antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 150, § 4° do CTN, que é regra específica a ser aplicada a tributo sujeito ao lançamento por homologação, que prefere à regra geral. Nos termos do Decreto n° 70.235/1972 autoridade preparadora determinará, de oficio ou a requerimento do sujeito passivo, a realização de diligência, inclusive perícias quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Ainda com relação a requisição de perícia, o princípio que informa o processo administrativo é o livre convencimento do julgador. Caso o julgador entenda que nos autos já estão provas suficientes ou que não são necessárias ou as considere prescindíveis ou impraticáveis pode indeferir o pedido. Processo? 35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.363 Fl. 334 Quanto a apuração da contribuição sobre os valores de participação nos lucros entendo que uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. O pagamento de distribuição de lucros ou resultados em mais parcelas,. fere disposição legal, não havendo que se falar pagamento de acordo com a Lei 10.101/2000. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / P Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos: a) em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2000; e b) em rejeitar as demais preliminares; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até 05/2001. Vencidas as Conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), Bemadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência até a competência 11/2000; III) Por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Cleusa Vieira de Souza, Rogério de Lellis Pinto, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Lourenço Ferreira do Prado, que votaram por dar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o Conselheiro Elias Sampaio Freire. Ir ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente A-ny h uKISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA — Relatora 2 Processo n°35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.363 Fl. 335 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, bem como a contribuição a cargo dos segurados sobre a remuneração destinada aos segurados empregados à titulo de participação nos lucros. O período do presente levantamento abrange as competências 03/2000 a 04/2003. As bases de cálculo correspondem valores pagos à titulo de participação nos lucros, em desacordo com a Lei 10.101/2000. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 28/06/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 30/06/2006. Contudo, relevante informar que o procedimento fiscal teve início em 26/01/2006, com a ciência do MPF, servindo este como medida preparatória indispensável para o lançamento. Não conformada com a notificação o recorrente apresentou impugnação, fls. 117 a 136. A empresa solicitou fossem anexados documentos pertinentes a comprovação do alegado, fls. 178 a 273. Foi exarada a Decisão-Notificação - DN que confirmou a procedência do lançamento, conforme fls. 277 a 283. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, conforme fls. 302 a 321. Em síntese, a recorrente em seu recurso alega o seguinte: Preliminarmente, os créditos apurados até 06/2001 encontram-se alcançados pela decadência quiquenal. Ao contrário do entendimento do auditor fiscal a recorrente não distribui lucros em período inferior a um semestre, o que segundo o agente está em desacordo com a legislação e dessa forma, faz incidir contribuição previdenciária. O que ocorreu é que nos meses apontados pelo agente fiscal, foi um equivoco na distribuição, ou seja, um erro material na folha de pagamento, sendo que alguns funcionários acabaram, indevidamente, recebendo valores menores do que tinham direito, fazendo jus a diferença. Se fosse parcela adicional estaria sendo paga a todos os empregados. A decisão de l a instância acabou cerceando o direito de defesa do recorrente ao negar-lhe a realização de perícia, ao entender que o contribuinte não apresentou nenhuma prova do erro cometido. Processo n°35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.363 Fl. 336 Mesmo que se entendesse o descumprimento do preceito legal, apenas deveria ser computado como salário a parcela para a mais, ou seja, a suposta segunda parcela e não a totalidade dos valores pagos a título de participação nos lucros. Inaplicável a aplicação dos juros SELIC. Face o exposto, requer a improcedência do lançamento, mas caso assim não entenda requer a conversão em diligência para realização de perícia. Por fim, caso não se acate os 'pedidos anteriores que se proceda a exclusão dos valores pagos em conformidade com a lei. A unidade descentralizada da SRP apresenta contra-razões às fls. 328 a 331 tendo encaminhado o processo para julgamento a este conselho. É o relatório. '4 Processo n" 35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00363 Fl. 337 Voto Vencido Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 327. Avaliados os pressupostos, passo para o exame das preliminares ao mérito. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO Em primeiro lugar cumpre-nos destacar que o procedimento fiscal atendeu todas as determinações legais, não havendo, pois, nulidade por cerceamento de defesa. Destaca-se como passos necessários a realização do procedimento: • autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal — MPF- F e complementares, com a competente designação do auditor fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; • intimação para a apresentação dos documentos conforme Termos de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD, intimando o contribuinte para que apresentasse todos os documentos capazes de comprovar o cumprimento da legislação previdenciária; • autuação dentro do prazo autorizado pelo referido mandato, com a apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as informações necessárias para que o autuado pudesse efetuar as impugnações que considerasse pertinentes. Neste sentido, a empresa DATAMEC, durante o procedimento fiscal, bem como quando da apresentação da defesa teve condições de apresentar documentos que comprovassem o suposto equivoco cometido, dessa forma, entendo a negativa de perícia n]ao lhe feriu o direito a ampla defesa. Quanto a negativa da PROVA PERICIAL, ferindo o princípio da ampla defesa, razão não confiro ao recorrente. Entendo não estarem presentes os requisitos indispensáveis a sua autorização, de acordo com o disposto no art. 6°, IV da Portaria MPAS n 357/2002, são requisitos da perícia, nestas palavras: Art. 6°A impugnação mencionará: 1- a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; 5 .4" Processo n°35582.005739/2006-92 S2-C411 Acórdão n.° 2401-00.363 Fl. 338 III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV - as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito. §1 0 É facultada ao impugnante a juntada de documentos após a impugnação e antes da decisão, devendo a mesma ser requerida à autoridade julgadora. § 2° Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pelo Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS. § 3° Na hipótese do parágrafo anterior, caso não haja recurso voluntário, a autoridade julgadora poderá apreciar a matéria de fato e, se pertinente, reformar a decisão. 4° Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada. § 5° As provas documentais, quando em cópias, deverão ser autenticadas, em cartório ou por servidor da Previdência Social, mediante conferência com os originais. No presente caso, não houve o preenchimento dos requisitos exigidos para realização da perícia, assim considera-se não formulado o pedido de perícia. Desse modo, pode a autoridade julgadora indeferir o pleito da recorrente, sem ferir o princípio da ampla defesa. Nesse sentido, segue o teor do art. 7° da Portaria MPAS n ° 357/2002: Art. 7° A autoridade julgadora determinará de oficio ou a requerimento do interessado, a realização de diligência ou perícia, quando as entender necessárias, indeferindo, mediante despacho fundamentado ou na respectiva decisão-notificação, aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. § 1° Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso do art. 6°. § 2° O interessado será cientificado da determinação para realização da perícia por meio de Despacho Interlocutório, que indicará o procedimento a ser observado. No mesmo sentido dispõe o Decreto n ° 70.235/1972 sobre o processo administrativo fiscal, sendo aplicado subsidiariamente no processo administrativo no âmbito do INSS, nestas palavras: Art. 17. A autoridade preparadora determinará, de oficio ou a requerimento do sujeito passivo, a realização de diligência, inclusive perícias quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Processo n° 35582.005739/2006-92 52-C4T1 Acórdão ri, 2401-00.363 Fl. 339 Parágrafo único. O sujeito passivo apresentará os pontos de discordância e as razões e provas que tiver e indicará, no caso de perícia, o nome e o endereço do seu perito. Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligência ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1° da Lei n° 8.748/93) Não obstante, o princípio que informa o processo administrativo é o livre convencimento do julgador. Caso o julgador entenda que nos autos já estão provas suficientes ou que não são necessárias ou as considere prescindíveis ou impraticáveis pode indeferir o pedido. Quanto a preliminar referente ao prazo de DECADÊNCIA para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91(10 anos), outrora defendida, à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, razão assiste ao contribuinte nos termos abaixo expostos. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu ali. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela 1 a Processo n6 35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão ri, 2401-00.363 Fl. 340 Seção no Recurso Especial de n ° 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - MS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO 55. 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. I. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Divida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ14,), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Inicio de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocaticios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20% podendo ser S.., 8 Processo n°35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.363 Fl. 341 adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, if 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no al de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STI, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/STF).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (ii:) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do C77V9, o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo at... 9 Processo n°35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n." 2401-00.363 Fl. 342 notificação de qualquer medida preparatória por pane do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponivel, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, é" 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de oficio) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CT/V), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CT1V. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira pane do § 4°, do artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do C7'N e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário Processo e 35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão o.° 2401-00363 Fl. 343 quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Coda Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovida (GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante no 8 do STF: Conforme descrito no recurso acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3' Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: Processo n° 35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n°2401-00.363 Fl. 344 "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1 0 - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicação do art. 150, § 4°, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato 12 • Processo n° 35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.363 Fl. 345 gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4°. Entendo que atribuir esse mesmo raciocínio a todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias é no mínimo abrir ao contribuinte possibilidades de beneficiar-se pelo seu "desconhecimento ou mesmo interpretação tendenciosa" para sempre escusar-se ao pagamentos de contribuições que seriam devidas. De forma sintética, podemos separar duas situações: em primeiro, aquelas em não há por parte do contribuinte o reconhecimento dos valores pagos como salário de contribuição, é o caso, por exemplo, dos salários indiretos não reconhecidos (PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS, PRÊMIOS, ALIMENTAÇÃO EM DESACORDO COM O PAT, ABONOS, MUDAS DE CUSTO, ou seja SALÁRIOS INDIRETOS EM GERAL). Nestes casos, incabível considerar que houve pagamento antecipado, simplesmente, porque caso não ocorresse a atuação do fisco, nunca haveria o referido recolhimento. Tal fato pode ainda ser ratificado, pela não informação, por parte do contribuinte do salário de contribuição em GFIP. Nesse caso, toda a máquina administrativa, em especial a fiscalização federal terá que ser movida para identificar a existência pontual de contribuições a serem recolhidas. Não é algo que se possa determinar pelo simples confronto eletrônico de declarações e guias de recolhimento. Dessa forma, em sendo desconsiderada a natureza tributária de determinada verba, como poder-se-ia considerar que houve antecipação de pagamento de contribuições. Entendo que só se antecipa, aquilo que se considera. Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitar,.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. A acepção do termo remuneração não pode ser, para fins de definição do salário de contribuição una, tanto o é, que a doutrina e jurisprudência trabalhistas não admitem o pagamento aglutinado das verbas trabalhista, o denominado salário complexivo ou complessivo. Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do § 4° do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, o que não se coaduna com o lançamento em questão, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. No presente caso, os fatos geradores ocorreram entre as competências 03/2000 a 04/2003, a lavratura da NFLD deu-se em 28/06/2006, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido em 30/06/2006. Dessa forma, em aplicando-se o art. 173 e a súmula vinculante n° 8 do STF, encontram-se alcançadas pela decadência as contribuições até a competência 11/2000. Superadas as questões preliminares, passa-se a analisar propriamente o mérito. aLj3 Processo e 35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.363 Fl. 346 DO MÉRITO: Quanto aos levantamentos de participalçao nos lucros devemos identificar o previsto no art. 28 da Lei n ° 8.212/1991: para o segurado empregado entende-se por salário- de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: 1 - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei n°9.528, de 10/12/97) Existem parcelas que não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9° da Lei n° 8.212/1991, nestas palavras: Art. 28 (..) 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; No mesmo sentido aplica-se a legislação trabalhista. O art. 458 da CLT, § 2° descreve as verbas fornecidas aos empregados que não possuem natureza salarial. Senão vejamos: Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Súmula n°258 do TST) § 1° Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (artigos 81 e 82). § 2° Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: Á?i 14 Processo n°35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00363 19. 347 1— vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II — educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matricula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III — transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV — assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V— seguros de vida e de acidentes pessoais; VI — previdência privada; VII— VETADO. Assim, onde o legislador não dispôs de forma expressa, não pode o aplicador da lei estender a interpretação, sob pena de violar-se os princípios da reserva legal e da isonomia. Quanto a distribuição de lucros, nos termos do art. 2° da Lei 10.101/2000, duas são as possibilidades legais de legitimar a participação nos lucros e resultados de forma a afastar a sua natureza salarial: > Comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (grifo nosso) > Convenção ou acordo coletivo de trabalho. Dessa forma, os empregados e empregadores de comum acordo poderiam eleger qualquer dos mecanismos descritos no dispositivo legal para atribuir legitimidade ao acordo proposto. No entanto, quanto a distribuição dos valores há de se observar o art. 3° da referida lei, senão vejamos: A participação de que trata o art. 2° não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o principio da habitualidade. (.) §r É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores à titulo de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.(gnfo nosso) Ao descumprir os preceitos legais e efetuar pagamentos de participação nos lucros em periodicidade acima da prevista em lei, o recorrente assumiu o risco de não se beneficiar pela possibilidade de que tais valores estariam desvinculados do salário. Ou seja, a legislação é bem clara em apontar a proibição, sendo que ao efetuar o pagamento em mais parcelas, independente se chamarmos, de antecipação, correção de distribuição, ou qualquer outra nomenclatura, feriu a empresa os preceitos legais. PTOCeSSO n°35582.005739/2006-92 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00363 Fl. 348 Ademais, o fato de ter ocorrido o pagamento em mais de um ano, demonstra no mínimo o descuidado no cumprimento dos preceitos da legislação a respeito da matéria, não podendo ser considerado um mero equívoco. Quanto a incidência de contribuições sobre a totalidade dos valores distribuídos, entendo que acertado o trabalho do auditor. Novamente a legislação determina que não incidirá contribuição sobre distribuição dos lucros feita em conformidade com a lei. Se o recorrente pagou em mais„vezes entendo que todo pagamento encontra-se em desconformidade e dessa forma, constitui base de cálculo de contribuições previdenciárias. Por fim, quanto à COBRANCA DE JUROS, existe previsão em lei específica da previdência social, art. 34 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito. Desse modo, foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: Art.34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SEIJC, a que se refere o art. 13 da Lei n o 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irreleváveL (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n o 9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento. Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n ° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min José Delgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STI No caso de execução de dívida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, § 1°, do CTN. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Cone, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1701/1996. (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na parte conhecida, desprovido. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da Decisão-Notificação, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refutar a presente notificação. CONCLUSÃO 16 Processo n° 35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.363 FI. 349 Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que se exclua do lançamento, face a aplicação da decadência qüinqüenal, as contribuições até a competência 11/2000, e no mérito voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. Sala das Sessões, em 4 de junho de 2009 ELA • • • • e SILVA VIEIRA — Relatora 17 • Processo n°35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.363 Fl. 350 Voto Vencedor Conselheiro Elias Sampaio Freire, Redator Designado É certo que, em sessão de 12 de junho de 2008,0 Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal editou o seguinte enunciado da súmula vinculante n° 8, publicada no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União, nos termos do § 4° do art. 2° da Lei n° 11.417/2006, em 20 de junho de 2008: "Súmula vinculante n a 8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n°1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." Portanto, dada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/9, há de se definir o termo inicial do prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por homologação. No REsp 879.058/PR, DJ 22 02 2007, a P Turma do STJ pronunciou-se nos temos da seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CITY, ART. 150, .f 49.PRECEDENTES DA 10 SEÇÃO. I. omissis 2. omissis 3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do CTN, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado 4. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida 18 Processo n° 35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.363 Fl. 351 pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do C77V. Precedentes da 1° Seção: ERESP 101.407/SP, Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000; ERESP 178.727/DF, Min.Franciulli Netto, DJ de 28.10.2003; ERESP 179.473/SP, MM. Teori Zavascki, DJ de 11.10.2004; AgRg nos ERESP 216.758/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 10.04.2006. 5. No caso concreto, todavia, não houve pagamento. Aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CT1V: 6.Recurso especial a que se nega provimento." E ainda, no REsp 757.922/SC, DJ 11.10.2007, a ia Turma do STJ, mais uma vez, pronunciou-se nos temos da ementa colacionada: "EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRM. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCICIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTIV, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CIN, ART. 150, § 4°). PRECEDENTES DA I° SEÇÃO. I. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade no REsp n° 6I6348/MG) 2. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do MV, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ". 3. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CIN, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de 19 Processo n° 35582.005739/2006-92 S2-C4T1 Acórdão n.°2401-00363 Fl. 352 antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa " e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa " — , há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CIN.' Precedentes jurisprudenciais. 4. No caso, trata-se de contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 1 73, I, do CTN. 5. Recurso especial a que se nega provimento. É a orientação também defendida em doutrina: "1-lá uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste § 40 tem por finalidade dar I segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de oficio através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 40 deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, I, deste mesmo Código. E. em havendo regra especial, prefere à regra geral. Não há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência , Ed. Livraria do Advogado, 6" ed., p. 1011) "Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o CTN estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendá rios, conforme § 4o do art. 150 em análise. A conseqüência –homologação tácita, extintiva do crédito – ao transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do pagamento está igualmente nele consignada" (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CTN, Ed. Forense, 3a ed., p. 404) 1(C5 20 Processo n° 35582.005739/2006-92 S2-C4T I Acórdão n.° 2401-00.363 Fl. 353 No caso dos autos, verifica-se que o lançamento refere-se a contribuições previdenciárias incidentes sobre parcelas que a recorrente entendia ser Participação nos Lucros e Resultados, que, no entanto, por não preencher os requisitos da legislação de regência configuraram remuneração paga empresa. Entendo que a referida parcela remuneratória não pode ser vista de forma isolada a fim de se considerar a antecipação de pagamento ou não. Manifesto-me no sentido de que as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados devam ser apreciadas como um todo. Segregando-se, entretanto, a contribuição a cargo do próprio segurado da contribuição a cargo da empresa. Mesmo que o contribuinte não reconheça a incidência de contribuições sobre determinada parcela, não se pode presumir que não tenha havido antecipação de pagamento de contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores que prestam serviço a empresa. Pelo contrário, não se pode afirmar que não houve pagamento parcial de contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração de segurados empregados do Regime Geral da Previdência Social. Até mesmo porque não restou configurada a ausência de antecipação de pagamento. Destarte, há de se aplicar a regra do art. 150, § 4 0, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador. Trata-se de regra especifica a ser aplicada a tributo sujeito ao lançamento por homologação, que prefere à regra geral. Por todo o exposto, voto por reconhecer a decadência das contribuições apuradas e, conseqüentemente, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para declarar a decadência das contribuições bundas até a competência 05/2001. Sala das S ssõ , em 4 de junho de 2009 , 41 ELIAS SAMPA O FREIRE - Redator Designado 21

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Numero do processo: 16707.008324/00-61
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 05 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Fri Dec 05 00:00:00 UTC 2003
Ementa: ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Os valores relativos ao acréscimo Patrimonial a descoberto, não justificados, devem ser tributados e sua apuração deve ser feita mensalmente nos termos dos artigos 2º e 3º 1º da Lei nº 7.713/08. ÔNUS DA PROVA - Cabe ao contribuinte apresentar as provas cabíveis e pertinentes para refutar os documentos trazidos pela fiscalização para suportar o lançamento e amparar o auto de infração. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - ATIVIDADE RURAL - Os rendimentos da atividade rural, objeto de tributação devem estar comprovados por todos os elementos de prova legalmente admitidos. CUSTOS DA CONSTRUÇÃO - ARBITRAMENTO - Para que seja admitido o arbitramento nos custos da construção, é indispensável que esse arbitramento contenha elementos que estabeleçam a conexão entre o fato e o tributo a ser exigido. MULTA DE OFÍCIO - EFEITO CONFISCATÓRIO - A multa de ofício tem previsão na legislação Tributária federal e sua inconstitucionalidade deve ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. TAXA DE JUROS SELIC - A aplicação da taxa Selic como juros de mora não ofende o disposto no art. 161, 1º do CTN. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-13761
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo apurada, o custo de construção arbitrado nos valores de R$ XXXXXXXXX, R$ XXXXXXXXXXXX e R$ XXXXXXXX respectivamente, nos meses de outubro, novembro e dezembro.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - atividade rural
Nome do relator: Romeu Bueno de Camargo

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ementa_s : ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Os valores relativos ao acréscimo Patrimonial a descoberto, não justificados, devem ser tributados e sua apuração deve ser feita mensalmente nos termos dos artigos 2º e 3º 1º da Lei nº 7.713/08. ÔNUS DA PROVA - Cabe ao contribuinte apresentar as provas cabíveis e pertinentes para refutar os documentos trazidos pela fiscalização para suportar o lançamento e amparar o auto de infração. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - ATIVIDADE RURAL - Os rendimentos da atividade rural, objeto de tributação devem estar comprovados por todos os elementos de prova legalmente admitidos. CUSTOS DA CONSTRUÇÃO - ARBITRAMENTO - Para que seja admitido o arbitramento nos custos da construção, é indispensável que esse arbitramento contenha elementos que estabeleçam a conexão entre o fato e o tributo a ser exigido. MULTA DE OFÍCIO - EFEITO CONFISCATÓRIO - A multa de ofício tem previsão na legislação Tributária federal e sua inconstitucionalidade deve ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. TAXA DE JUROS SELIC - A aplicação da taxa Selic como juros de mora não ofende o disposto no art. 161, 1º do CTN. Recurso parcialmente provido.

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ÔNUS DA PROVA — Cabe ao contribuinte apresentar as provas cabíveis e pertinentes para refutar os documentos trazidos pela fiscalização para suportar o lançamento e amparar o auto de infração. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO — ATIVIDADE RURAL — Os rendimentos da atividade rural, objeto de tributação devem estar comprovados por todos os elementos de prova legalmente admitidos. CUSTOS DA CONSTRUÇÃO — ARBITRAMENTO — Para que seja admitido o arbitramento nos custos da construção, é indispensável que esse arbitramento contenha elementos que estabeleçam a conexão entre o fato e o tributo a ser exigido. MULTA DE OFÍCIO — EFEITO CONFISCATÓRIO — A multa de oficio tem previsão na legislação Tributária federal e sua inconstitucionalidade deve ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. TAXA DE JUROS SELIC — A aplicação da taxa Selic como juros de mora não ofende o disposto no art. 161, 8 1° do CTN. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FERNANDO LUIZ DA COSTA NUNES. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo apurado, o custo de construção arbitrado nos valores de R$ 5.309,00, R$ 21.447,00 e R$ 28.582,00 respectivamente, nos meses de outubro, novembro e dezembro, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324/00-61 Acórdão n° : 106-13.761 JOSÉ RIR B r‘Adtáls PENHA PRESIDENTE do, RO E BUENO DE ••• MARGO RELATOR FORMALIZADO EM: 22 1 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, LUIZ ANTONIO DE PAULA e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausentes, justificadamente, o Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e EDISON CARLOS FERNANDES. Impedida em face de aposentadoria, a Conselheira THAISA JANSEN PEREIRA. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324/00-61 Acórdão n° : 106-13.761 Recurso n° : 131.812 Recorrente : FERNANDO LUIZ DA COSTA NUNES RELATÓRIO Trata o presente processo de Auto de Infração lavrado em cumprimento do Mandado de Procedimento Fiscal — Fiscalização n° 0420100 2000 00235 2, para exigência do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF, relativamente aos anos- calendário de 1996, 1997, 1998 e 1999, acrescido de multa e juros de mora, que totalizam o montante de R$ 187.570,84 (cento e oitenta e sete mil, quinhentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos). O referido Auto de Infração foi lavrado em virtude da omissão de rendimentos, tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, onde se constatou excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados/comprovados, relativamente aos anos-calendário de 1996, 1997, 1998 e 1999. Em 22/01/01 o contribuinte se insurgiu contra o Auto de Infração, apresentando impugnação, instruída com cópias de documentos, conforme constam às fls. 300/348, alegando em suma que a ação fiscal não deve prosperar, eis que desconsiderou o ordenamento jurídico pátrio. Sob apreciação da autoridade julgadora de primeira instância, a decisão manteve o lançamento, ementando conforme segue: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Ano-calendário: 1996, 1997, 1998 e 1999 Ementa: ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. São tributáveis os valores relativos ao acréscimo patrimonial, quando não justificados pelos rendimentos tributáveis, isentos/não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. APURAÇÃO. 3 - — — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324/00-61 Acórdão n° : 106-13.761 A partir do ano-calendário de 1989, a apuração do acréscimo patrimonial deve ser feita confrontando-se os ingressos e os dispêndios realizados mensalmente pelo contribuinte, com aproveitamento das sobras de recursos nos meses seguintes, desde que dentro do mesmo ano-calendário. Os valores apurados serão acrescidos aos valores tributáveis declarados e submetidos à tabela progressiva anual. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. RENDIMENTOS DECLARADOS. Os rendimentos recebidos de pessoas jurídicas e de pessoas físicas informados pelo contribuinte em sua declaração de ajuste anual devem ser considerados no cálculo da evolução patrimonial, mormente quando o fluxo de caixa elaborado toma por base informações prestadas pelo próprio contribuinte durante o curso da ação fiscal. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO ÔNUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. ÔNUS DA PROVA. Quando a atribuição do ônus da prova é do Fisco, tal fato não o impede de efetuar o lançamento de ofício com base nos elementos de que dispuser, quando o contribuinte, obrigado a prestar declaração ou intimado a informar sobre os fatos de interesse fiscal de que tenha ou deva ter conhecimento, se omite, recuse-se a fazê-lo, ou o faz insatisfatoriamente. CUSTOS DA CONSTRUÇÃO. ARBITRAMENTO MENSAL. É válido o arbitramento mensal do custo da construção baseado em índices publicados por instituição idônea, mediante rateio proporcional, quando o contribuinte não comprova, por meio de documentação hábil, os gastos efetivos havidos na obra. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. RENDIMENTOS DA ATIVIDADE RURAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Os rendimentos decorrentes da atividade rural, por estarem sujeitos a uma tributação mais favorecida, subordinam-se, por lei, à comprovação de sua origem. Essa comprovação deve ser realizada com os documentos usualmente utilizados nessa atividade, tais como nota fiscal do produtor ou nota fiscal de entrada. A ausência de comprovação importa a imediata configuração de acréscimo patrimonial não justificado. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1996, 1997, 1998 e 1999 Ementa: MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ARGUIÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO. As multas de ofício não possuem natureza confiscatória, constituindo- se antes em instrumento de desestímulo inadimplemento das obrigações tributárias, atingindo, por via de conseqüência, apenas os contribuintes infratores, em nada afetando o sujeito passivo cumpridor de suas obrigações fiscais. 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324/00-61 Acórdão n° : 106-13.761 TAXA DE JUROS SELIC. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR. Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma vez que neste juízo os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese, negar- lhe execução. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1996, 1997, 1998 e 1999 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE Não restando comprovada a ocorrência de preterição do direito de defesa nem de qualquer outra hipótese expressamente prevista na legislação, não há que se falar em nulidade do lançamento. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência, mormente quando ele não satisfaz os requisitos previstos na legislação de regência. Lançamento Procedente" Ciente da decisão, todavia inconformado, o Recorrente interpôs Recurso Voluntário com documentos de fls. 380/398, apresentando prova de arrolamento de bens de sua propriedade (fls. 399/400), alegando em síntese que: (i) a multa imposta, na razão de 75%, tem natureza confiscatória, e é inconstitucional, conforme o disposto no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal; (ii) a taxa SELIC reveste-se da característica de juros remuneratórios e não moratórios, e, como tal, sua aplicação como encargo tributário da União, malfere o disposto no §1°, do artigo 161 do CTN, e o §3°, do artigo 192 da CF; (iii) a forma adotada para o lançamento (rateio linear mensal) não é a correta, pois as informações prestadas nas declarações de IRPF são feitas por totais anuais, não cabendo uma apuração mensal, mediante cálculo linear; (iv) ressalvadas as exceções previstas nos artigos 228, 229 e 432 do RIR;94, e somente essas, a regra é o ônus da prova ser mister das autoridades 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324/00-61 Acórdão n° : 106-13.761 administrativas, sendo que o enquadramento legal citado pela fiscalização não autoriza a presunção do malsinado rateio; (v) na pior das hipóteses, a citação do art. 55, XIII, e parágrafo único do RIR/99, tenta confundir o Julgador, na medida em que se referindo ao sistema de apuração em bases correntes ou mensal não tem correspondência especifica com qualquer tipo de rateio, ou tratamento mensal dos dados da declaração de bens, rendimentos ou dispêndios mandados declarar anualmente, pelas legislações especificas dos anos calendários em questão; (vi) a notificação de lançamento deve conter a disposição legal infringida, subsumivel à espécie, pois a utilização de capitulação diversa daquela a que se refere o fato equivale a ausência da capitulação correta. E a falta desta viola a norma dispositiva em análise, acarretando a nulidade do lançamento; (vii) os rendimentos cujo saldo indica R$ 65.440,05, em 31/12/97, foi amealhado neste ano calendário, tendo sido incluso na declaração de bens e o saldo final em 31/12/98 foi de apenas R$ 51,08, sendo que este consumo de poupança não foi objeto de consideração por parte do fisco em 1998, o que acarretou o estouro de caixa acentuou-se em 1998; (viii) se os recursos tomados pelo fisco como rendimentos do autuado circularam pelas suas contas bancárias, como o foram, então, não caberia mais lançar o saldo desses recursos no item aplicações, porque isto representa, uma bitributação; (ix) nos anos calendários de 1998 e 1999, o Recorrente auferiu receita bruta total, respectivamente, de R$ 21.340,00 e R$ 27.215,03, o que o desobriga de escrituração do livro caixa; (x) no ano calendário de 1997, em que a receita bruta ultrapassou o limite de R$ 56.000,00, o contribuinte procedeu de acordo com o disposto no art. 65, § 50, do RIR/94, Decreto n° 1.041/94; 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324/00-61 Acórdão n° : 106-13.761 (xi) nos anos de 1997, 1998 e 1999, o Recorrente ofereceu à tributação o arbitramento de 20% da receita bruta sem que a fiscalização tenha deduzido esta incidência da base de cálculo da autuação; (xii) é produtor rural de pequeno porte, criador de cavalos de raça, conforme fez prova pelos meios usualmente admitidos em sua atividade; (xiii) os elementos de prova levados à autoridade fiscalizadora, no curso da revisão, não poderiam ter sido rejeitados, como o foram, na hipótese de um possível ajuste de interesses entre o produtor e comprador, eis que o art. 112 do CTN, estabelece a máxima "in dubio pro contribuinte"; (xiv) as provas indiretas apresentados no presente feito, possuem valor "probanti"; (xv) a venda de eqüinos de puro sangue, está isenta de ICMS no Estado do Rio Grande do Norte, consoante disposto nos art. 4° e 9°, c/c o Anexo 91 do RICMS, Decreto n° 11.484/92 do referido Estado, sendo que a guia de trânsito (exigida pelo art. 459, §§ 2° e 3° do referido RICMS) é solicitada pelo comprador, permanecendo em seu poder; (xvi) a emissão de nota fiscal de produtor, exige organização administrativa adequada, a prudente critério da autoridade administrativa estadual, consoante estabelece o art. 142 daquele diploma legal, não sendo autorizada sua impressão na medida em que a venda de produtos se faça em caráter eventual, não continuo e em quantidades nem sempre significativas; (xvii) se persistir dúvidas sobre o exercício da atividade rural exercida, que se determine diligências que julgar necessárias, para a deslinde da questão; No pedido, o Recorrente requer a extinção do lançamento e conseqüente arquivamento do processo. É o Relatório.A. (1) 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324/00-61 Acórdão n° : 106-13.761 VOTO Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO, Relator Conheço do recurso por ser tempestivo e preencher os requisitos formais para apreciação. Conforme consignado no relatório, o Recorrente insurge-se contra a exigência do IRPF, relativo à variação patrimonial a descoberto nos anos-calendário 1996, 1997, 1998 e 1999 acrescidos de multa de ofício e de juros de mora, eis que alega em síntese que a multa e os juros são inconstitucionais e que o principal não tem razão de ser, tendo em vista estar devidamente comprovado pelas provas acostadas aos autos. Preliminarmente, em que pese as alegações trazidas pelo Recorrente, acerca da inconstitucionalidade da multa de ofício por violar diretamente a Carta Magna, entendo que não cabe a instância administrativa a competência para manifestar-se sobre a inconstitucionalidade de lei, prerrogativa do Supremo Tribunal Federal — STF, ao qual a Constituição Federal (art. 102, inciso I, alínea "a") outorgou a 1 competência legal para analisar a inconstitucionalidade. Quanto à aplicação da Taxa SELIC como juros de mora, entendo que o; CTN (art. 161, § 1°), ao fixar os juros de mora à base de 1% ao mês, não lhe atribuiu piso ou teto, simplesmente, outorgou, à lei específica, a faculdade de estipular os juros de mora maiores ou menores aplicáveis sobre créditos tributários não pagos no vencimento. A partir de 1° de janeiro de 1996, os juros de mora passaram a refletir a variação da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC, e por força de lei específica (art. 13 da Lei n° 9.065/95), o que se apresenta legitimamente inserido no ordenamento jurídico nacional. as\ z MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324/00-61 Acórdão n° : 106-13.761 Assim, a aplicação da Taxa SELIC ao crédito tributário em comento, em nada contrariou o disposto no art. 161, §1° do CTN, pelo contrário, está em perfeita conformidade com tal dispositivo. Superada as questões acima, lanço mão do princípio da verdade material para apreciar outros pontos alegados no presente recurso. Para que a autoridade julgadora dê solução a lide instaurada, deve ater-se às provas acostadas aos autos, tendo em vista o princípio da verdade material. Entende-se por "prova" os meios de demonstrar a existência de um fato jurídico ou de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Giuseppe Chiovenda ensina que "provar significa formar o convencimento do juiz, sobre a existência dos fatos relevantes no processo". Para Clóvis Beviláqua "prova é o conjunto dos meios empregados para demonstrar a existência de um ato jurídico". (aprud, Neder, Marcos Vinicius e López, Maria Teresa Matínez, Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado, 2002, pág. 205/206) Pois bem, Alberto Xavier entende que, "a instrução do procedimento tem como finalidade a descoberta da verdade material no que toca ao seu objeto com os corolários da livre apreciação das provas e da admissibilidade de todos os meios de prova. Daí a lei fiscal conceder aos seus órgãos de aplicação meios instrutórios vastíssimos que lhes permitem formar a convicção da existência e conteúdo do fato tributário" (grifei). Vale dizer, que o dever de prova no procedimento administrativo de lançamento tributário, num primeiro momento, é da Administração Pública, pois estando sujeita ao princípio da estrita legalidade, eis que seus atos são vinculados, deverá comprovar a ocorrência, no mundo fenomênico, do fato idealizado e hipoteticamente colocado na norma. Vencida essa função que suporta a atividade administrativa vinculada do lançamento, caberá ao contribuinte provar de modo contrário ou tendente a contrariar o suporte fático ou jurídico do lançamento. 9 ak\ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324100-61 Acórdão n° : 106-13.761 Assim, a obrigação de provar será tanto do agente fiscal conforme disposto na parte final do caput do art. 9° do PAF, como do contribuinte que contesta o auto de infração, conforme se verifica pela redação dada ao art. 16 do PAF. No caso em pauta, o que se verifica é que a fiscalização trouxe aos autos um rol de provas devidamente tratadas e analisadas, das quais decorre a apuração de acréscimo patrimonial a descoberto e que implicou o lançamento. Como se vê, a esses princípios está sujeito o julgador ao apreciar o processo administrativo, na persecução, pelas provas, da verdade dos fatos. Diante desses princípios analiso e decido em relação à lide instaurada neste processo. A fiscalização constatou que houve uma variação patrimonial a descoberto do Recorrente, onde verificou excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados/comprovados, relativamente aos anos- calendário 1996 a 1999, sendo que, nos termos do art. 55, XIII, e art 807 do RIR199: Art. 55. São também tributáveis: XIII — as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, apurado mensalmente, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva; Art. 807. O acréscimo do patrimônio da pessoa física está sujeito à tributação quando a autoridade lançadora comprovar, à vista das declarações de rendimentos e de bens, não corresponder esse aumento aos rendimentos declarados, salvo se o contribuinte provar que aquele acréscimo teve origem em rendimentos não tributáveis, sujeitos à tributação definitiva ou já tributados exclusivamente na fonte." A omissão de rendimentos do Recorrente dos referidos anos- calendário, constatada através da variação patrimonial a descoberto, foi obtida por meio do fluxo de caixa, visando constatar em que mês a aplicação de recursos foi maior que os recursos disponíveis. Assim, constatou-se que houve um fluxo de caixa negativo, o que vislumbra-se uma omissão de rendimentos, eis que tais rendimentos não foram contabilizados. 'C\ to MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324/00-61 Acórdão n° : 106-13.761 Não pode o contribuinte alegar que as únicas presunções legais admitidas para apuração e exigência do imposto de renda estão limitadas às previsões dos artigos 228, 229 e 432 do RIR194, como alega em seu recurso, pois o art. 58, XIII, do RIR/94 (atual art. 58, XIII, do RIR199, que foi utilizado como fundamento do lançamento) não pode ser excluído da presunção legal de renda omitida. A apuração mensal realizada está de acordo com a Lei n° 7.713 de 22 de dezembro de 1988, que a partir de sua edição passou a exigir o IRPF mensalmente, nos termos de seus artigos 2° e 3°, §1°: Assim, não há dúvida que a fiscalização procedeu em conformidade com a lei em vigor ao fazer o levantamento patrimonial do Recorrente, mensalmente, o que, aliás, frustra as expectativas da Recorrente de ver a apuração anual. Não trouxe o contribuinte qualquer prova que pudesse ilidir a presunção de que o acréscimo patrimonial tivesse outro motivo que não a renda omitida, devendo permanecer os valores lançados. Relativamente à construção das casas no Parque do Pitimbu, da Rua Cícero C. Bezerra, no entanto, apesar de haver a possibilidade de arbitramento nos termos que a lei autoriza, entendo que o arbitramento deveria conter elementos que fornecessem a conexão entre o fato e o tributo a ser exigido. Não pode a autoridade estimar aleatoriamente o valor do m2 construído sem que subsidie sua indicação em laudo que, efetivamente, estabeleça a correlação entre o índice escolhido e o imóvel cujo custo de construção está a arbitrar- se. Como se não bastasse a ausência da necessária correlação entre o fato efetivo e o fato presumido (arbitramento), ressalta-se que ao compulsar o Auto de Infração (fls. 16), a fiscalização não forneceu o fundamento legal para a aplicação de tal presunção ti MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324/00-61 Acórdão n° : 106-13.761 Quanto à questão levantada pelo Recorrente, referente ao montante de R$ 65.440,05, correspondente ao saldo de poupança informado na declaração do exercício 1998, entendo já ter sido considerado no fluxo de caixa elaborado pela fiscalização, como origem de recursos, conforme consta às fls. 290 dos presentes autos. No que tange a escrituração do Livro Caixa, ora combatido pelo Recorrente, eis que alega estar desobrigado de tal escrituração, podendo comprovar o exercício da atividade rural "valendo-se dos meios de prova usuais para o tipo de atividade a que se dedica", equivoca-se ele mais uma vez, tendo em vista o disposto no art. 18, §§ 1° e 2° da Lei n° 9.250/95, que estabelece: Art. 18. O resultado da exploração da atividade rural apurado pelas pessoas físicas, a partir do ano-calendário de 1996, será apurado mediante escrituração do Livro Caixa, que deverá abranger as receitas, as despesas de custeio, os investimentos e demais valores que integram a atividade. § 1° O contribuinte deverá comprovar a veracidade das receitas e das despesas escrituradas no Livro Caixa, mediante documentação idônea que identifique o adquirente ou beneficiário, o valor e a data da operação, a qual será mantida em seu poder à disposição da fiscalização, enquanto não ocorrer a decadência ou prescrição. § 2° A falta da escrituração prevista neste artigo implicará arbitramento da base de cálculo à razão de vinte por cento da receita bruta do ano- calendário. Nota-se, que há a obrigatoriedade da escrituração do Livro Caixa da atividade rural realizada pela Recorrente. Vale dizer, que a partir do ano-calendário 1996 passou a ser uma exigência a escrituração da exploração da atividade rural. A escrituração consiste em assentamento das receitas e despesas de custeio, os investimentos e demais valores que integram a atividade. Pois bem, não restou outra alternativa senão a autoridade fiscalizadora excluir da receita, como origem de recursos, àquelas obtidas por meio da atividade rural, tendo em vista a absoluta falta de comprovação das receitas decorrentes da atividade rural naqueles anos-calendário. Aliás, corroborando tal fato, o Recorrentee 12 7I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 16707.008324/00-61 Acórdão n° : 106-13.761 dando a sua justificativa referente ao item 6 da intimação de fls. 19/20, informou "não possuir e nem tem como recompor livro caixa e documentos que comprovem a escrituração do mesmo da atividade rural na granja Ferreiro Torto: Assim, verifica-se que está absolutamente correto o procedimento da fiscalização em não considerar as receitas oriundas da atividade rural. Por fim, quanto ao pedido de diligência elaborado pelo Recorrente, caso houvesse dúvida no que se refere a atividade rural, entendo não ter razão de ser tal pedido, eis que julgo suficiente o que dos autos consta para solucionar esse questão. E mais, se o Recorrente realmente quisesse dirimi-Ia, já teria feito em momento oportuno, o que a meu ver, somente tem caráter procrastinatório. Diante do exposto, DOU provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir da base de cálculo apurada, o custo de construção arbitrado nos valores de R$ 5.309,00, R$ 21.447,00 e R$ 28.582,00 respectivamente, nos meses de outubro, novembro e dezembro. Sala das Sessões - DF, em 05 de dezembro de 2003 41, ,O. O 4 ROMEU BUENO DE 1WlARGO 13 Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000791/2001-14
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 29 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FORMALIZAÇÃO DA EXIGÊNCIA ESTANDO A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO SUSPENSA- A autoridade administrativa tem o dever de exercer sua atividade de proceder ao lançamento do crédito tributário sempre que constate a ocorrência do fato jurídico tributário ou de infração à lei, independentemente de já se achar o sujeito passivo ao abrigo de medida judicial anterior ao procedimento fiscal. Não há impedimento à formalização da exigência mediante auto de infração, em caso de inaplicabilidade de penalidade. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula 1º CC nº 2). JUROS DE MORA – EXIGÊNCIA- O crédito tributário não integralmente pago no seu vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante de sua falta. JUROS À TAXA SELIC -A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº 4).
Numero da decisão: 101-96.065
Decisão: ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Sandra Maria Faroni

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Não há impedimento à formalização da exigência mediante auto de infração, em caso de inaplicabilidade de penalidade. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula 1° CC n° 2). JUROS DE MORA — EXIGÊNCIA- O crédito tributário não integralmente pago no seu vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante de sua falta. JUROS A TAXA SELIC -A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por Unicard Banco Múltiplo SÃ. (Atual denominação de Banco Bandeirantes S.A.) • ACORDAM, os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas , Processo n° 16327.000791/2001-14 Acórdão n° 101-96.065 e, no mérito NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE j?. SANDRA MARIA FARONI RELATORA • FORMALIZADO EM: 03 mAl 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, CAIO MARCOS CÂNDIDO, VALMIR SANDRI, JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n° 16327.000791/2001-14 Acórdão n° 101-96.065 Recurso n°. : 150.585 Recorrente : Unicard Banco Múltiplo S.A RELATÓRIO Cuida-se de recurso voluntário, interposto por Unicard Banco Múltiplo S.A. (atual denominação de Banco Bandeirantes S.A)., em face de decisão da 10a Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo, que julgou procedente o lançamento consubstanciado em auto de infração relativo ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica dos anos-calendário de 1995 e 1996. A autuação resultou de ação fiscal empreendida junto à empresa Cia Bandeirantes CA, incorporada pelo Banco Bandeirantes S.A. A ciência ocorreu em 24/04/2001. A irregularidade apontada no auto de infração foi a falta de adição ao lucro liquido das despesas com provisões para pagamento de tributos com • exigibilidade suspensa. Conforme esclarece o autuante, Cia Bandeirantes CA é parte Mandado de Segurança pleiteando a aplicação da mesma alíquota aplicável às demais empresas em geral na apuração da CSLL, com liminares concedidas. Apoiada nas liminares, a Cia Bandeirantes CFI não efetuou o pagamento da CSLL dos anos calendário de 1995 e 1995 correspondente à diferença das alíquotas. Contudo, a empresa registrou como despesa dedutível, na determinação do lucro real destes anos, a contribuição social com exigibilidade suspensa, infringindo o art.41, §1°, da Lei n°8.981/95. Além disso, Cia Bandeirantes CFI é parte em Mandado de Segurança pleiteando a dedutibilidade dos tributos e contribuições, suspensos por medidas judiciais. A liminar foi concedida em 14 de dezembro de 1995. Dessa forma, o Imposto lançado no presente procedimento está com sua exigibilidade suspensa. O lançamento foi feito sem imposição de multa. O interessado apresentou impugnação tempestiva, alegando ser imprópria a via do auto de infração para evitar a decadência, já que não houve infração alguma. Diz que a lavratura de auto de infração ou qualquer outro procedimento fiscal não poderia ter sido instaurado contra o Impugnante, face à expressa vedação contida no artigo 62, do Decreto n° 70.235/72, que não cabem 3 Processo n° 16327.000791/2001-14 Acórdão n° 101-96.065 juros por não se encontrar em mora, e que a Selic não poderia ser aplicada, em razão de sua natureza de juros remuneratórios, e não de juros compensatórios. Alega que a taxa Selic significa real aumento da carga tributária e invoca o § 1° do art. 161 do CTN para limitar os juros em 1%. Requer seja declarada nulidade ou, de qualquer forma, reconhecida a improcedência do Auto de Infração ou, assim não sendo, que seja declarada a improcedência da cobrança dos juros de mora consignados no auto. A 10° Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo julgou procedente o lançamento. Cientificada da decisão em 17.10.2005 (f1.105), a interessada ingressou com o recurso em 17 de novembro seguinte, conforme carimbo aposto à fl.106. Suscita preliminar de cerceamento de defesa porque a decisão sustentou a incompetência da autoridade administrativa para examinar a constitucionalidade das leis. No mais, reeditou as razões declinadas na defesa e aduziu, quanto aos juros de mora, que no caso concreto, muito mais descabida é sua imposição, de vez que procedera ao depósito judicial do montante integral do débito. É o relatório. V- Q/Q 4 Processo n° 16327.000791/2001-14 Acórdão n° 101-96.065 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O recurso é tempestivo e atende os pressupostos legais. Dele conheço. O Recorrente suscita nulidade da decisão, por cerceamento de defesa, em razão do não conhecimento das questões constitucionais. O art. 70 da Portaria MF 258/2001 impõe aos julgadores da DRJ a observância do disposto no art. 116, III, da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, bem assim o entendimento da Secretaria da Receita Federal expresso em atos tributários e aduaneiros. O fundamento da vinculação aos atos emanados da Secretaria da Receita Federal tem sua origem na competência atribuída ao órgão para interpretar e aplicar a legislação tributária, como previsto no inciso III do artigo 1.0 do Regimento Interno da SRF, aprovado pela Portaria MF n.° 030, de 25/02/2005, a saber: "Art. 1. 0 A Secretaria da Receita Federal, 14 tem por finalidade: (...] III — Interpretar e aplicar a legislação fiscal, aduaneira e correlata, editando os atos normativos e as instruções necessárias à sua execução" Não pode, pois, a Delegacia de Julgamento, conhecer e julgar pedido de ilegalidade ou inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, tendo em vista o princípio hierárquico, a que se submete a Administração Pública, que veda a inobservância de normas emanadas dos órgãos superiores. Portanto, não padece de nulidade a decisão de primeira instância, que não se manifesta sobre questões envolvendo constitucionalidade de lei. Rejeito a preliminar. Quanto à sua apreciação pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, a matéria hoje está pacificada, tendo sido objeto da Súmula 1° C.C. n° 2, com o seguinte enunciado: Súmula 1° CC n° 2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. As demais matérias levantadas no recurso são as seguintes: (a) impossibilidade de lavratura do auto de infração em razão da vedação do art. 62 do Decreto 70.235/72; (b) inadequação do auto de infração como instrumento para 5 õtl • Processo n° 16327.000791/2001-14 Acórdão n° 101-96.065 formalizar a exigência para prevenir a decadência; (c) impossibilidade da cobrança dos juros de mora ; (d) impossibilidade de utilização da Selic para fins juros de mora. Passo a apreciá-las: A atividade do lançamento é vinculada e obrigatória , sob pena de responsabilidade funcional. Assim, ainda que vigorando medida suspensiva da exigibilidade do crédito, se esse não se encontra regularmente constituído, haverá a autoridade administrativa de preservar a obrigação tributária do efeito decadencial, incumbindo-lhe, como dever de diligência no trato da coisa pública, investigar as atividades do contribuinte para verificar a ocorrência do fato gerador e efetuar o lançamento do tributo considerado devido até sua formalização definitiva na esfera administrativa. A medida suspensiva tem o condão de impedir que a Fazenda Pública formalize o título executivo mediante inscrição do débito na Divida Ativa, mas não a inibe de cumprir seu dever legal de formalizar a exigência através do lançamento. A cassação da liminar ou da tutela antecipada ou a superveniência de decisão de mérito contrária ao autor acarreta o restabelecimento da exigibilidade do crédito . Por outro lado, a superveniência de decisão judicial favorável ao contribuinte passada em julgado o extingue, conforme inciso X do art. 156 do Código Tributário Nacional. Quanto ao instrumento para formalizar a exigência, o artigo 9° do Decreto n° 70.235/72 determina que a exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, não estabelecendo em que situações seria usado um ou outro instrumento. Assim, não há qualquer irregularidade na utilização de auto de infração sem exigência de penalidade. Por outro lado, por ser instrumento mais completo, que deve conter a descrição do fato, requisito não previsto na notificação de lançamento, o auto de infração toma mais ampla a garantia da defesa. A Recorrente se reporta ao art. 62 do Decreto n° 70.235/72, alegando impossibilidade de lavratura de auto de infração ou qualquer outro procedimento fiscal. A esse respeito oportuno transcrever trecho do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional n° 1.064/93, em resposta a consulta formulada pela Secretaria da Receita Federal: r 6 • . . Processo n° 16327.000791/2001-14 Acórdão n° 101-96.065 • 13.Cremos, assim, haver demonstrado, à saciedade, que o mandamento contido no art. 151 do Código Tributário Nacional, ao prescrever a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pressupõe, inequivocamente, prévia verificação do lancamento. 14. De relevo registrar-se aqui também que desta conclusão não discrepa o art. 62 do Decreto n.° 70.235, de 6.03.72, invocada pelo consulente, verbis: 'Art. 62. Durante a vigência de medida judicial que determinar a suspensão da cobrança do tributo não será instaurado procedimento fiscal contra o sujeito passivo favorecido pela decisão, relativamente à matéria sobre que versar a ordem de suspensão. Parágrafo único. Se a medida referir-se à matéria objeto de processo fiscal, o curso deste não será suspenso exceto quanto aos atos executórios.• (grifos na transcrição) 15. Do preceito regulamentar supratranscrito, verifica-se que suspensa a cobrança ( portanto, a exigibilidade do crédito tributário), em virtude de medida judicial, não deverá ser 'instaurado procedimento fiscal contra o sujeito passivo favorecido pela decisão, relativamente à matéria sobre que versar a ordem de suspensão". 16. Assim, há que interpretar-se este dispositivo regulamentar em consonância com o disposto no art. 151 do Código Tributário Nacional. Resulta daí, por corolário, que o legislador regulamentar não está ali a impedir que se efetue o lançamento, mesmo porque este, segundo a letra do parágrafo único do ar/. 142 do CTN, constitui atividade administrativa vinculada a obrigatória. Há, sim, em estrita observância ao mandamento regulamentar, que abster-se a autoridade fiscal de qualquer exigência, com relação ao sujeito passivo, com vista ao pagamento do débito apurado. 17. Aliás, é expressa, neste sentido, a letra do parágrafo único do art. 62 do regulamento em questão, ao estipular que, em havendo processo fiscal instaurado, este deverá ter prosseguimento, exceto quanto ao atos executivos. Destarte, se existente processo fiscal, este seguirá o seu curso normal, com a prática de todos os atos administrativos pertinentes, exceto aqueles voltados a constranger o sujeito passivo à liquidação do "quantum debeatur". 18. Outrossim, collmando-se o preceito do art. 151 do Código Tributário Nacional, em relação ao disposto no art. 62 do Decreto n.° 70.235/72, resulta que a autoridade fiscal, diante de medida liminar em Mandado de Segurança, ou ante o depósito integral do montante em litígio, em procedimento cautelar, deve efetuar o lançamento tributário, abstendo-se, contudo, de qualquer medida, em relação ao sujeito passivo, que vise constrangê-lo ao pagamento. 19. Resulta daí, quer nos parecer que a "mens* do art. 62 em comento c/c a do art. 70, inciso I, do regulamento do processo administrativo fiscal e, especialmente, com a do art. 145 do CTN, aponta no sentido de, nos casos em exame, uma vez efetuado o lançamento, dele seja cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária, suspendendo-se, a partir daí, o curso do procedimento, até ulterior decisão judiciai, ou perda da eficácia da liminar concedida. 20. Acresce ao sobredito, a ação recomendada se faz necessária, inclusive, para efeitos de prevenir a jurisdição, quando for o caso, ex-vi do art. 9° § 2°, do regulamento em tela. litteris: -§ 2°. A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior, previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer." 21. Em conclusão, e tendo em vista o argumento da consulente de que 'o lançamento efetuado de maneira contrária ao que prescreve o dispositivo transcrito (art. 62, Decreto 70.235/72) padeceria do vício de nulidade "(SIC, Os. 2), não poderíamos nos Dr.furtar de aduzir aqui o sempre lúcido e esclarecedor comentário do Dr. O WALDO 7 Processo n° 16327.000791/2001-14 Acórdão n° 101-96.065 unioN DE PONTES SARAIVA FILHO, então Procurador Judicial e atualmente Procurador-Coordenador da Representação Judicial da Fazenda Nacional (in 'Suplemento Tributário", LTr, 56/93), ao reportar-se ao Acórdão da l' Turma do Tribunal Regional Federal da Região, no MS n.° 93.04.048941-9 — PR, nos seguintes termos: '0 relator do focalizado Acórdão e Juiz Ari Pargendler escreveu: "O crédito, enquanto não reconhecido pela Administração, só poderá ser compensado por efeito de sentença". Consta, ainda, no Acórdão que o Poder Judiciário não pode impedir que a Fazenda promova o lançamento do crédito fiscal — 'Até aí não vai o poder do Judiciário — o lançamento fiscal é um procedimento legal a que a autoridade fazendária está vinculada". 22. Ex positis opina-se no sentido de que seja respondido à consulente: a) nos casos de medida liminar concedida em Mandado de Segurança, ou em procedimento cautelar com depósito do montante integral do tributo, quando já não houver sido, deve ser efetuado o lançamento, ex vi do art. 142 e respectivo parágrafo único, do Código Tributário Nacional; b) uma vez efetuado o lançamento, deve ser regularmente notificado o sujeito passivo (art. 145 do CTN c/c o art. 7°, inciso I, do Decreto n.° 70.235/72), com o esclarecimento de que a exigibilidade do crédito tributário apurado permanece suspensa, em face da medida liminar concedida (art. 151 do CTN); c) com o advento de decisão Judicial favorável à Fazenda Nacional, ou a perda da eficácia da medida liminar concedida, deve ser restabelecido o curso do processo fiscal; d) preexistindo processo fiscal à liminar concedida, deve aquele seguir seu curso normal, com a prática dos atos administrativos que lhe são próprios, exceto quanto aos atos executórios, que aguardarão a sentença Judicial, ou, se for o caso, a perda da eficácia da medida liminar concedida? Portanto, não só é possível, porém, muito mais, é obrigatório que a autoridade administrativa exerça sua atividade, devendo sempre proceder ao lançamento do crédito tributário quando constate a ocorrência do fato jurídico tributário ou de infração à lei, independentemente de já se achar o sujeito passivo ao abrigo de medida judicial anterior ao procedimento fiscal. Nesse mesmo sentido a lição de James Marins, para o qual "não só a Administração Fazendária pode como deve formalizar o crédito em discussão sob pena de decadência do direito de fazê-lo, mesmo estando em curso a ação judicial de natureza preventive Também a jurisprudência judicial assim tem entendido, a exemplo do acórdão do STJ no Recurso Especial 119.986-SP (1997/0011016-8 - D.J. 09/04/2001, pág. 0337), de relatoria da Ministra Eliana Calmon, do qual se transcreve a ementa: 1 MARINS, James- (Princípios Fundamentais do Direito Processual Tributário, Dialética, S.P. p.90)? 8 Cf/ • • Processo n° 16327.000791/2001-14 Acórdão n° 101-96.065 "TRIBUTÁRIO —CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO- LANÇAMENTO- Decadência. 1. O fato gerador faz nascer a obrigação tributária, que se aperfeiçoa com o lançamento, ato pelo qual se constitui o crédito correspondente à obrigação (art. 113 e 142, ambos do CTN). 2. Dispõe a FAZENDA do prazo de cinco anos para exercer o direito de lançar, ou seja, constituir o seu crédito. 3. O prazo para lançar não se sujeita a suspensão ou interrupção sequer por ordem judicial. 4. A liminar em mandado de segurança pode paralisar a cobrança, mas não o lançamento. 5. Recurso especial não conhecido." (negritos acrescentados) E mais, a própria Lei 9.430/96 conduz a esse entendimento, quando prescreve a não imposição de multa de ofício nas hipóteses de lançamento para prevenir a decadência, nos casos em que a exigibilidade do crédito houver sido suspensa por medida judicial. Sobre os juros de mora, sua exigência decorre de determinação expressa da Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional), cujo artigo 166 reza que o crédito tributário não integralmente pago no seu vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante de sua falta.. O art. 5° do Decreto-lei 1.736/79, determina que " a correção monetária e os juros de mora serão devidos inclusive no período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial" Os juros de mora, na realidade, não têm a natureza de sanção, mas incidem sobre capital que, pertencendo ao fisco, estava em poder do contribuinte. Alega a Recorrente que, no caso concreto, foi feito o depósito do montante integral, não cabendo a incidência dos juros de mora. Conquanto efetivamente seja incabível a exigência de juros de mora sobre o valor depositado, não há qualquer indicação nos autos da existência do depósito, mas apenas alegação no recurso, motivo pelo qual essa inovação na petição recursal não é tomada em consideração. A utilização da Selic para a quantificação dos juros de mora está prevista em lei regularmente inserida no sistema jurídico, não podendo este Colegiado negar-lhe aplicação. A matéria é objeto da Súmula 1° CC n° 4, com o 9 Gfe9 Processo n° 16327.000791/2001-14 Acórdão n° 101-96.065 seguinte enunciado: " A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.' Rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, DF, em 29 de março de 2007 cÁ - SANDRA MARIA FARONI 1C41Q 10 Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.000871/2003-01
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 Ementa: DESCRIÇÃO FÁTICA – o julgado deve se ater à descrição fática redigida pela autoridade lançadora, ainda que se possam erigir outros fatos jurídicos tributários a partir de elementos probatórios constantes dos autos. ATOS COOPERADOS – é da essência das cooperativas de trabalho, a prestação de serviços profissionais de cooperados a não cooperados. Tal circunstância, por si só, não desqualifica tais atos como cooperados.
Numero da decisão: 103-23.302
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes

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Cai CO3 F1S. 1 a MINISTÉRIO DA FAZENDAk. , 44 • k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :.n 15" TERCEIRA CÂMARA Processo n° 18471.000871/2003-01 Recurso n° 158.297 Voluntário Matéria IRPJ Acórdão n° 103-23.302 Sessão de 05 de dezembro de 2007 Recorrente GREEN MATRIX SERVIÇOS - COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS LTDA. Recorrida 5a TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 Ementa: DESCRIÇÃO FÁTICA — o julgado deve se ater à descrição faties redigida pela autoridade lançadora, ainda que se possam erigir outros fatos jurídicos tributários a partir de elementos probatórios constantes dos autos. ATOS COOPERADOS — é da essência das cooperativas de trabalho, a prestação de serviços profissionais de cooperados a não cooperados. Tal circunstância, por si só, não desqualifica tais atos como cooperados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos interpostos por GREEN MATRIX SERVIÇOS - COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS LTDA. ACORDAM os embros da TERCEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUIN S, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto • . e passam / tegar o presente julgado. LUCIANO DE OLIVEIRA VALENÇA Presidente 1 . . .. . Processo n.°18471.000871/2003-01 CC0I/CO3 Acórdão ri.° 103-23.302 Fls. 2 _ (1Cit ...."741.4i A GUILHE E. ADOLFO DOS SANTOS MENDES Relator FORMALIZADO EM: O 6 MAR 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Aloysio José Percinio da Silva, Márcio Machado Caldeira, Leonardo de Andrade Couto, Alexandre Barbosa Jaguaribe e Paulo Jacinto do Nascimento. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho. . . Processo n.°18471.000871/2003-01 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.302 Fls. 3 Relatório DA AUTUAÇÃO E DA IMPUGNAÇÃO Em ação fiscal direta em face do contribuinte em epígrafe, foi lavrado auto de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica. A impugnação foi apresentada às fls. 485 a 534. Abaixo tomo de empréstimo o relatório elaborado pela autoridade julgadora de primeiro grau acerca das referidas peças de acusação e defesa: Do lançamento: Em decorrência de ação fiscal realizada pela DEFIC/Rio de Janeiro, na contribuinte acima qualificada, conforme Mandados de Procedimento Fiscal às fls. 04/09, foi lavrado o auto de infração às fls. 420/443, constituindo a exigência de crédito tributário do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ, no valor de R$ 6815.456,55, acrescidos de multa, no valor de R$ 5.111.592,32, e juros de mora legais, com ciência da contribuinte em 25/04/2003. Na descrição dos fatos às fls. 421, e no Termo de Verificação e Constatação Fiscal às fls. 408/419, a fiscalização afirma que a contribuinte efetuou redução indevida do lucro real, em virtude da exclusão de valores, não autorizada pela legislação do Imposto sobre a Renda, em períodos de apuração entre junho de 1997 e dezembro de 2001. Informa a fiscalização que a contribuinte, que é uma cooperativa de trabalho, celebrou contrato de associação cooperativa com a Green Matrix - Cooperativa de Profissionais Empreendedores Ltda, CNPJ n.° 01.710.088/0001-06, conjugando esforços para captar clientes para a prestação de seus serviços (/is. 377/380). No âmbito da execução deste contrato de associação, a Green Matrix - Cooperativa de Profissionais Empreendedores Ltda. celebrava contratos de prestação de serviços com diversas empresas. Estes serviços eram executados pelos profissionais associados à contribuinte autuada e, periodicamente, a Green Matriz - Cooperativa de Profissionais Empreendedores Ltda. repassava para a contribuinte recursos destinados ao pagamento dos associados desta última, sendo tais recursos contabilizados como receita de transferência de produção. A fiscalização entende que o ato cooperativo, como definido no art. 79 da Lei n.° 5.764/1971, caracteriza-se pela prestação direta dos serviços aos associados e, no caso, as empresas tomadoras dos serviços contratados não são associados. Assim, a atuação da Green Matriz - Cooperativa de Profissionais Empreendedores Ltda. na captação de clientes, formalização dos contratos e cobrança dos serviços para a contribuinte autuada, sua associada, amoldam-se ao princípio cooperativo, não havendo incidência de tributação. Já a efetiva prestação dos serviços realizada pela contribuinte, a usuários finais não diretamente associados, é fato gerador de tributos, porque neste caso a cooperativa encontra-se em situação equivalente à das demais empresas contribuintes. Como fundamentos legais deste entendimento, a fiscalização aponta o art. 111, c/c o art. 86, da Lei n.°5.764/1971, e os arts. 168, 195 e 196, inciso I, do Regulamento do Imposto sobre a . . Processo n.° 18471.000871/2003-01 CC0I/CO3 Acórdão n.° 103-23.302 Fls, 4 Renda, aprovado pelo Dec. n.° 1.041/1994 — R1R194, correspondentes aos arts. 182, 183, 249 e 250, inciso 1, do Regulamento do Imposto sobre a Renda, aprovado pelo Dec. n.° 3.000/1999 — RIR/99, mencionando, ainda, o parágrafo único do art. 116, do Código Tributário NacionaL Da impugnação: Inconformada, a contribuinte apresentou impugnação às fls. 485/534, e anexos às fis. 535/621, alegando que: Em preliminar, sendo o IRPJ imposto sujeito ao lançamento por homologação, os valores exigidos referentes aos meses de junho de 1997 a março de 1998 já haviam sido atingidos pela decadência, na forma do art. 150, sç' 4°, do Código Tributário NacionaL Na eventualidade de tal entendimento não vir a ser acolhido, reafirma a decadência dos valores referentes ao ano-calendário de 1997, por força do art. 173, inciso 1, do CM. No mérito, afirma, com base em entendimentos doutrinários que traz à colação, que os atos negociais praticados pelas cooperativas compreendem negócios-fim e negócios-meio, sendo os primeiros realizados entre as cooperativas e seus associados e os últimos entre as cooperativas e o mercado. Assim, a presença dos associados em um dos pólos da operação é requisito para caracterizar o negócio-fim. O outro requisito do negócio-fim é que tais atos devem constar nos estatutos da cooperativa, como seu objeto social. Presentes ambos os requisitos, o ato praticado será ato cooperativo. Assim sendo, entende que ao prestar, por meio de seus sócios cooperados, serviços para a sua associada Green Matrix - Cooperativa de Profissionais Empreendedores Ltda., pratica ato cooperativo, conforme definido no art. 79 da Lei n.° 5.764/71. A apuração de lucro é pressuposto da incidência do Imposto sobre a Renda, e as cooperativas não buscam lucro, apenas prestam serviços para seus cooperados, de forma que o preço de venda dos serviços equivale ao custo dos mesmos, não existindo mais valia. Não se pode confundir o conceito de lucro com o de sobras. As sobras provêm dos recursos adiantados pelos associados para custeio das despesas da cooperativa, cujo eventual excesso, apurado ao final do exercício, deve ser devolvido aos associados. Assim, não representam acréscimo patrimonial para a cooperativa, e não sofrem a incidência do imposto sobre a renda. A própria autoridade fiscal afirma, às fls. 409 que, em decorrência das operações realizadas, a autuada obteve resultados positivos "denominados de Sobras". Portanto, é patente a não incidência do IRPJ sobre os valores assim apurados. Nos termos dos arts. 182 e 183 do RIR199, o 1RPJ não incide sobre as atividades das cooperativas que configurem atos cooperativos, incidindo somente nas operações praticadas com não associados. Estando comprovado nos autos que a autuada presta serviços a outra cooperativa, sua associada, verifica-se por conseqüência a não incidência do imposto. . . Processo n.° 18471.000871/2003-01 CC01/003 Acórdão n.° 103-23.302 Fls. 5 Ao intermediar a contratação de seus cooperados pelas empresas tomadoras dos serviços, a autuada pratica ato cooperativo, devendo receber tratamento tributário adequado, nos termos do art. 146, inciso III, "c", da Constituição da República. A multa de oficio aplicada, no percentual de 75°4 tem caráter confiscatório, e é inconstitucional, por ofensa ao art. 150, inciso IV, fere o direito de propriedade, garantido pelo art. 5°, inciso XXII, da Constituição da República, e ofende o princípio da proporcionalidade. A utilização da taxa SELIC para cômputo dos juros de mora é inconstitucional, porque ela reflete a taxa de remuneração dos títulos públicos, sujeita às vicissitudes da política monetária. A sua aplicação acarreta aumento de tributo sem lei especifica, afrontando os arts. 5°, inciso II, e 150, da Constituição da República, e o art. 97, inciso II, do Código Tributário Nacional. Ademais, pela conjugação do art. 146 da Constituição da República com o art. 161, if 1°, do Código Tributário Nacional, a lei ordinária não pode fixar juros superiores a 1% ao mês, e a SEL1C situa-se acima deste limite. Para corroborar este entendimento, traz à colação, às fls. 531/533, jurisprudência do STJ, constante dos autos do RESP n 0215.881. Conclui, a impugnante, o seu arrazoado, pedindo que seja declarado insubsistente o auto de infração, formulando ainda pedidos subsidiários e eventuais, no sentido de que seja reconhecida a decadência dos valores referentes ao período de junho de 1997 a março de 1998, de que seja exonerada a multa de oficio confiscatória, e de que os juros de mora sejam limitados a 12% ao ano. DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU A decisão recorrida (fls. 623 a 649) negou provimento à defesa, conforme ementa abaixo reproduzida: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 Ementa: DECADÊNCIA. A homologação do lançamento, nos termos do § 4°, do Art. 150, do CTIV, pressupõe o recolhimento do imposto por parte do contribuinte, o qual, não tendo sido efetuado, acarreta o direito de a Fazenda Nacional proceder ao lançamento, no prazo previsto no Art. 173 do CTN. COOPERATIVA. Devem ser tributados os resultados apurados pela cooperativa, pela prática de atos não cooperativos, no caso de descumprimento da legislação de regência, nos termos do Art. 79 e 86 da Lei n ° 5.764, de 1971, afastando-se dos princípios que norteiam o próprio conceito de cooperativismo MULTA. ALEGAÇÃO QUANTO A CARÁTER CONFISCA TÓRIO. A alegação de ofensa ao princípio da vedação de confisco diz respeito à inconstitucionalidade da lei e . . Processo n.° 18471.000871/2003-01 CCO I/CO3 Acórdão n.° 103-23.302 Fls. 6 refere-se aos tributos e não às multas de oficio. Estas últimas e os juros de mora são previstos em lei, sendo defeso aos órgãos administrativos se pronunciarem quanto à ilegalidade e à inconstitucionalidade de lei. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os tributos e contribuições sociais não pagos até o seu vencimento, com fatos geradores ocorridos a partir de I ° de janeiro de 1995, serão acrescidos de juros de mora, equivalentes, a partir de I ° de abril de 1995, à taxa referencial do SEL1C para títulos federais. DO RECURSO VOLUNTÁRIO O sujeito passivo apresentou recurso voluntário tempestivo às fls. 652 a 684, no qual, em síntese, reitera as razões trazidas na impugnação. Merecem destaque, contudo, alguns pontos por se contraporem especificamente à decisão de primeiro grau: Se prevalecesse tal posição, estar-se-ia admitindo que seus profissionais só devem prestar serviços uns aos outros, ou seja, cada um, na qualidade de técnico de informática, teria de se limitar a prestar serviços de consultoria de informática a outros associados, que atuam na mesma profissão. (.) foi justamente por confundir os serviços prestados pela cooperativa a seus associados (serviço I) com os serviços prestados pelos cooperados, na qualidade de autônomos a seus clientes (serviço 2), que o Acórdão recorrido considerou devidos os resultados do lançamento". Por fim requer que as publicações sejam realizadas exclusivamente em nome do Sr. Álvaro Trevisioli, advogado representante, no endereço que indica. É o Relatório. . . Processo n.° 18471.000871/2003-01 CCO I/CO3 Acórdão n.° 103-23.302 Fls. 7 Voto Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES, Relator No termo de verificação a autoridade consignou (apenas para ilustrar, pois há outras referências): 4. os serviços assim considerados são prestados pelos associados da Green Matriz Serviços a usuário finalhomador não associado (grifos originais). (.) O procedimento adotado nas operações realizadas pelas cooperativas não satisfaz aos requisitos dos princípios cooperativistas. Isto porque a Green Matriz Ltda., na condição de contratada, atua como cedente da mão-de-obra oferecida pela Green Matriz Serviços a não associados... O ato cooperativo se caracteriza pela prestação direta dos serviços aos associados como assim define o art. 7"da Lei 5.764/71. Desta feita, por não serem os tomadores cooperativas envolvidas nas operações realizadas, tem-se a considerar a convicção formada de que os requisitos básicos do ato cooperado não foram satisfeitos. (.) para que a negociação não se caracterize em operação com não associado (artigo 86), e o resultado positivo dela decorrente seja contemplado pela não incidência de imposto, faz-se necessário que o tomador (usuário final do serviço) satisfaça a condição de associado (grifos originais)". Assim, entendo que a descrição fática do auto de infração refere-se a prestação de serviços por associados a não associados. Esse também foi o entendimento do Sr. Relator vencido no julgado de primeiro grau "Alfredo de Almeida Lopes". Nas suas palavras, A exigência do crédito tributário sob apreciação decorre de que a fiscalização entendeu que as receitas arrecadadas pela cooperativa referentes aos serviços prestados pelos seus cooperados a empresas não associadas, usuárias finais destes serviços, são tributáveis pelo IRPJ. Isto porque tais prestações de serviços não se adequariam à definição de ato cooperativo constante do art. 79 da Lei n.° 5.764/1971 Apesar de divergir do relator quanto à interpretação do direito aplicável, o Sr. julgador "Edison Luis Brandão Couto" teve a mesma leitura da descrição fática: Divido do julgamento do relator por considerar que o artigo 79 da Lei n.° 5.764/1971 definiu e delimitou quais seriam os atos considerados cooperativos, conforme transcrição abaixo: "Denomina-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais." . . . . - . . Processo n.° 18471.000871/2003-01 CCOI/CO3 Acórdão ri.' 103-23.302 Fls. 8 Desta forma, entendo que os atos praticados entre um associado da cooperativa e empresas que não façam parte do rol dos associados da cooperativa ou de outra cooperativa associada não seja um ato cooperativo. A Senhora redatora do voto vencedor, contudo, teve entendimento diverso. Teria havido prestação de serviço de terceiros a terceiros. Nas suas palavras, Tendo em vista a interessada não haver identificado os seus cooperados que realizaram os serviços, discriminando o tipo e o valor de cada serviço, conforme intimada a fl. 369, bem como, com base na conclusão da autoridade autuante, de que a Greeen Matriz Ltda., na condição de contratada, atuava como cedente da mão de obra oferecida pela interessada a não associados, verifica-se que houve, efetivamente, prestação de serviços de terceiros, estranhos à autuada, para terceiros, no caso, os clientes contratados pela Green Matriz Ltda. Em outro ponto assevera: Em que pese a autoridade autuante, no Termo de Constatação e Verificação Fiscal de fls. 408 a 419, haver enfatizado a questão da prestação de serviços a terceiros não associados, foi por esta venficada a não observância dos princípios cooperativos por parte da interessada, sendo a interessada intimada a identificar quais foram os seus cooperados que prestaram serviços aos clientes contratados pela Green Matriz Lida, nada respondendo acerca deste item. Ora, não concordo com este último voto. A autoridade lançadora não apenas enfatizou, mas imputou claramente o comportamento de prestar serviços a não associados como o fato ensejador da tributação. Em verdade, talvez seja até possível (o que não verifiquei por ser desnecessário), com os elementos constantes dos autos, erigir em linguagem o fato jurídico tributário conforme o voto vencedor de primeiro grau. Todavia, esta não foi a descrição fática promovida pela autoridade fiscal. Não foi a acusação. A autoridade de primeiro grau, assim, inovou a autuação. O que o julgador deve enfrentar é exclusivamente o fato imputado ao sujeito passivo pela autoridade lançadora e não qualquer outro que se possa aferir com os elementos carreados ao processo. Do contrário, exerceria a própria atividade do agente fiscalizador, ou seja, realizaria o lançamento, mas sem competência legal para tanto. Assim, o fato que se deve enfrentar é o de "prestação de serviço por cooperado a não-cooperado como ato não-cooperado", pois foi o imputado pelo agente fiscal ao recorrente. É mansa a jurisprudência deste colegiado que não é da essência do ato cooperado ter sido praticado exclusivamente com cooperados. Do contrário, uma cooperativa de pesca, por exemplo, serviria apenas para intermediar a compra e venda de peixe entre pescadores. O que pesca sardinha compraria de outro camarão; o que pesca camarão compraria / linguado; o que pesca linguado compraria robalo; e assim por diante. Ora, evidentemente essa . ,, .• '. . Processo n.°18471.000871/2003-01 CC0I/CO3 dãAcóro n.• 103-23.302 . Fls. 9 conclusão é absurda. A cooperativa serve para reunir os esforços dos pescadores, que isoladamente não teriam capacidade econômica para eles próprios levarem seu produto ao consumidor final. Nesse caso, se submeteriam a intermediários economicamente bem mais poderosos, os quais, em razão disso, ficariam com boa parte do lucro da cadeia de comercialização e pagariam minguados trocados a cada um dos pescadores. Desse modo, se a cooperativa vende para terceiros o peixe fornecido por seus cooperados, tal ato é cooperado; se vende peixes adquiridos por pescadores não cooperados — o que freqüentemente é necessário para atender requisitos contratuais como o fornecimento variado de pescado —, o ato é não cooperado e deve ser tributado na própria cooperativa. Abaixo transcrevo acórdão exemplificativo dessa posição em relação a cooperativas de trabalho: Número do Recurso: 141488 Câmara: QUINTA CÂMARA Número do Processo: 13808.001908/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTRO Recorrente: UNIMED PAULISTANA -SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇO MÉDICO Recorrida/Interessado:1r TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Data da Sessão:21/10/2004 01:00:00 Relatar: José Clóvis Alves Decisão: Acórdão 105-14780 Resultado: DPM - DAR PROVIMENTO POR MAIORIA Texto da Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega e Nadja Rodrigues Romero. Ementa: IRPJ - IRF E CLLL - SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO - Não são alcançados pela incidência tributária o resultado advindo de atos cooperativos. As operações relativas a atos não cooperativos, ainda que não se incluam entre as expressamente previstas nos artigos 86 a 88 da Lei n° 5.764/71, são passíveis de tributação normal. O valor recebido pelas cooperativas de trabalho, por serviços prestados por seus associados, a outra pessoa ainda que não associado, é ato cooperativo, desde que o serviço seja da mesma atividade econômica da cooperativa, não sendo portanto tributável em relação ao IRPJ. (art. 146 III b da CF 88 c/c art. 45 da Lei n° 8.541/92). Dessarte, uma vez que os atos tributados pela autoridade foram descritos como "prestação de serviço de cooperados a não cooperados" e estes se enquadram na definição de atos cooperados, voto no sentido de dar provimento integral ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2007 GUIL RM' E AD0120/21S SANTOS MENDES / Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000667/2001-59
Turma: Primeira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Nov 29 00:00:00 UTC 2004
Ementa: DENÚNCIA ESPONTÂNEA — MULTA MORATÓRIA — Considera-se denúncia espontânea, portanto, abrigada pela exceção prevista no art. 138 do CTN, o recolhimento de tributos antes de qualquer procedimento da administração tributária. Recurso especial provido.
Numero da decisão: CSRF/01-05.154
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra (Relator), Cândido Rodrigues Neuber, José Ribamar Barros Penha e Manoel Antônio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Dorival Padovan.
Nome do relator: Antonio de Freitas Dutra

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P. MORGAN S/A. Recorrida : SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de : 29 de novembro de 2004 Acórdão n° : CSRF/01-05.154 DENÚNCIA ESPONTÂNEA — MULTA MORATÓRIA — Considera-se denúncia espontânea, portanto, abrigada pela exceção prevista no art. 138 do CTN, o recolhimento de tributos antes de qualquer procedimento da administração tributária. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO J. P. MORGAN S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Antonio de Freitas Dutra (Relator), Cândido Rodrigues Neuber, José Ribamar Barros Penha e Manoel Antônio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Dorival Padovan. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE DORIV ,414 P DOVATT REDAT R ESIGNAp0 - FORMALIZADO EM: 1 G M AI "5 Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA (Suplente convocado), VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE, JOSÉ CLOVIS ALVES, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, MARCOS VÍNÍCIUS NADER DE LIMA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JOSÉ Processo n° : 16327.000667/2001-59 Acórdão n° : CSRF/01-05.154 HENRIQUE LONGO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Ausente momentaneamente a Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho. 2 Processo n°. : 16327.000667/2.001-59 Acórdão n°. : CSRF/01-05.154 Recurso n°. : 106-129.054 Recorrente : BANCO J.P MORGAN S/A RELATÓRIO O contribuinte acima identificado com fulcro no inciso II do artigo 32 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria M.F n° 55 de 16/03/98 recorre à Câmara Superior de Recursos Fiscais pela petição de fls. 166/186, instruída com os documentos de fls. 187/119. O Acórdão recorrido está assim ementado: "MULTA DE MORA — O art. 138 do Código tributário Nacional aplica- se apenas às multas de caráter punitivo. A exigência de multa de mora sobre o valor do imposto recolhido fora do prazo está devidamente prevista em lei que, até ser revogada ou ter sua inconstitucionalidade declarada, tem sua eficácia garantida. É cabível a aplicação da multa de ofício nos casos de recolhimento do tributo fora do prazo legal, sem a multa moratória. Recurso negado. Os Acórdãos trazidos como paradigma estão assim ementados: Acórdão CSRF/02-01.044 CONFINS — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — MULTA DE MORA - A denúncia espontânea ao FISCO, de débito em atraso, acompanhada do pagamento do tributo acréscimo da correção monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 138 do CTN, exclui a aplicação de penalidade, inclusive, multa de mora. Recurso especial provido. Acórdão CSRF/01-03.329 "IRPF — MULTA POR ATRASO NO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO — O artigo 138 do CTN não traz distinção entre multa compensatória ou punitiva razão porque o instituto da denúncia espontânea aplica- se indistintamente, bastando que o contribuinte aja anteriormente à .752 3 , Processo n°. : 16327.000667/2.001-59 Acórdão n°. : CSRF/01-05.154 fiscalização. De outro lado, o aposto "se for o caso", inserido no dispositivo, evidência que a norma abrange obrigações principais e acessórias". Pelo Despacho n° 106-2.000/2.003 de fls. 221/222 foi dado seguimento ao recurso especial de divergência. , 7- --\\) 42 É o Relatório. 4 Processo n°. : 16327.000667/2.001-59 Acórdão n°. : CSRF/01-05.154 VOTO VENCIDO Conselheiro ANTONIO DE FREITAS DUTRA, Relator O recurso preenche as formalidades legais, dele conheço. Muito têm-se discutido, nesta Câmara, sobre o alcance dos efeitos da denúncia espontânea disciplinada pelo artigo 138 da Lei n° 5.172/66, Código Tributário Nacional, nas obrigações tributárias praticadas espontaneamente, porém, fora do prazo previsto em lei para seu cumprimento. Desta forma, a matéria, embora simples, merece uma análise mais minuciosa e, para tanto, a norma legal contida no art. 138 do C.T.N. deve ser analisada no contexto em que está inserida. Com este objetivo, transcrevo a seguir as regras legais que compõe a SEÇÃO IV — RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES, que assim preceituam: Art. 136 — Salvo disposição de lei em contrário a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Art. 137— A responsabilidade é pessoal ao agente: I — quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, expressa emitida por quem de direito; II — quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III — quanto às infrações que decorrem direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no art. 134, contra aqueles por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus A mandantes, preponentes ou empregadores; iv /5 Processo n°. : 16327.000667/2001-59 Acórdão n°. : CSRF/01-05.154 c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. Art. 138 — A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo depende de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração."(grifei) De imediato, percebe-se que a regra fixada no art. 138 aplica-se, só e tão somente, a multa de caráter punitivo aplicável pela prática do ilícito tributário, ou seja, aquela penalidade que para ser exigida depende de um lançamento devidamente formalizado por notificação de lançamento ou auto de infração. Por este motivo é que o legislador ressalvou no parágrafo único deste dispositivo legal que o início de qualquer procedimento administrativo relacionado com a infração exclui a denúncia espontânea. Levando-se em conta que o significado de ilícito tributário é — aquilo que está proibido pela lei - e que não existe e nem poderia existir LEI que impeça o recolhimento de tributos, conclui-se que a multa de mora, devida pelo atraso no pagamento de tributo, não está abrangida pela hipótese legal invocada pela contribuinte. Pagar o tributo é uma obrigação tributária devendo ser cumprida dentro do prazo fixado em lei. Perdendo este prazo, o contribuinte continua em débito para com os Cofres Públicos da União e deverá recolher, não só o valor pertinente ao principal mas também os encargos previstos no CAPÍTULO IV — EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — SEÇÃO II, que no seu art. 161, assim determina: 6 Processo n°. : 16327.000667/2.001-59 Acórdão n°. : CSRF/01-05.154 Art.161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia nesta Lei ou em lei tribitária." (grifei) Comparando-se os ditames legais, anteriormente transcritos, pode se inferir que ao criar o instituto da denúncia espontânea o legislador pretendeu dar tratamento diferenciado para aquele contribuinte que, arrependido da prática da infração tributária, por sua livre iniciativa, confessa e recolhe o respectivo tributo. Daquele que utiliza o valor devido para os outros fins e fica no aguardo das providências do fisco, que poderão ou não ocorrer. Assim sendo, o artigo 138 do C.T.N. não ampara a multa aplicada pela demora no pagamento do imposto, permitida pelo art. 161 do C.T.N. Desta forma e considerando que a incidência da multa de mora está devidamente prevista na Lei n° 8.383/91: Art. 54 — os débitos para com a fazenda Nacional, constituídos ou não, vencidos até 31 de dezembro de 1991 e não pagos até 2 de janeiro de 1993 serão atualizados monetariamente com base na legislação aplicável e convertidos, nessa data, em quantidade de UFIR diária. §1° - Os juros calculados até 2 de janeiro de 1992 serão, também, convertidos em quantidade de UFIR, na mesma data (Lei n° 8.383/91, art. 54, § 1°). § 2° - Sobre a parcela correspondente ao tributo, convertida em quantidade de UFIR, incidirão juros moratórios à razão de um por cento, por mês-calendário ou fração, a partir de fevereiro de 1992, inclusive, além da multa de mora ou de ofício. Art. 59 — Os tributos e contribuições administrados pelo Departamento da Receita federal que não forem pagos até a data do vencimento, ficarão sujeitos à multa de mora de vinte por cento e a juros de mora de um por cento ao mês-calendário ou fração,calculados sobre o valor do tributo ou contribuição corrigido monetariamente," § 1° A multa de mora será reduzida a dez por cento, quando o débito for pago até o último dia útil do mês subseqüente ao do vencimento. § 2° - A multa incidirá a partir do primeiro dia após o vencimento do débito; os juros, a partir do primeiro mês - subseqüente. 7 )IV , Processo n°. : 16327.000667/2.001-59 Acórdão n°. : CSRF/01-05.154 § 3° - A multa de mora prevista neste artigo não será aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação da multa decorrente de lançamento de ofício. "(grifei) Dispensar a multa de mora sobre o valor do imposto recolhido espontaneamente, porém a destempo, agride frontalmente o princípio da LEGALIDADE, consagrado no art. 37 da Constituição Federal de 1988. Assim o recolhimento espontâneo do imposto de renda retido na fonte, incide sobre as aplicações financeiras, sem a multa de mora, autoriza o fisco a aplicar a multa prevista no inciso I do art. 144 da lei n° 9.430 de 27/12/96, que assim preceitua: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I — de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuado a hipótese do inciso seguinte; (grifei) Dessa forma, o lançamento formalizado pelo Auto de Infração e seu anexo de fls. 1 e 2 esta correto e deve ser mantido. Explicado isso, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 29 dezembro de 2004. ,2' 5//- 4 ///: - 1 ANTONIO E FREITAS DUTRA "--7,j) (2-r- - 8 Processo n° : 16327.000667/2001-59 Acórdão n° : CSRF/01-05.154 VOTO VENCEDOR Conselheiro DORIVAL PADOVAN, Redator Designado. Ouvindo atentamente o judicioso voto do i. Relator, e acompanhando meus pares em plenário, ouço dele divergir. Trata-se do alcance do instituto da denúncia espontânea de que trata o art. 138, do CTN, no caso de imposto de renda retido na fonte pago após o prazo de vencimento, acrescido dos juros, mas sem a multa de mora. No presente processo é fácil de ver que o contribuinte não teve sua espontaneidade quebrada, haja vista que pagou o imposto em 24.12.1997, 13.02.1998 e 19.05.1998 (f. 2), antes do primeiro ato de ofício da administração tributária que somente se verificou em 17.04.2001 (f. 42), quando da ciência do auto de infração. Ademais, o contribuinte comunicou os recolhimentos à autoridade administrativa e, bem assim, formalizou a denúncia conforme expedientes recepcionados pela Delegacia da Receita Federal em São Paulo/SP nas datas de 29-05-1998, 08-01-1998 e 19-02-1998 (fls. 11, 13, 30 e 31), antes, portanto, de receber o auto de infração (17/04/2001). Assim, na medida em que o contribuinte agiu por iniciativa própria com o objetivo de eximir-se da obrigação de pagar o imposto, restou caracterizada a espontaneidade, ainda que a destempo o pagamento. Temos ainda como certo que a norma veiculada pelo art. 138 do CTN também contempla a multa de mora, estando superada a dicotomia criada sobre o seu caráter indenizatório e não punitivo. Tal matéria já despertou amplos debates perante as Turmas desta Câmara Superior e, embora não unânime, a jurisprudência dominante curvou-se à expressa em nossos Tribunais Superiores. Veja-se, p. ex. os seguintes Acórdãos: 9 Processo n° : 16327.000667/2001-59 Acórdão n° : CS RF/01-05.154 Ac. CSRF/01-04.327, de 02.12.2002, CSRF/02-01.284, de 12.05.2003, e CSRF/02- 01.316, de 12.05.2003. A propósito, peço vênia ao i. Conselheiro José Carlos Passuello para transcrever o excerto do voto de sua lavra, proferido no Acórdão n° CSRF/01- 04.575, de 10.06.2003, de cuja transcrição colho os seguintes ensinamentos: Assim, a questão deve ser iniciada pela dicotomia declarada pela Fazenda acerca do conceito de multa, que seria indenizatória ou punitiva, excludentemente. Sobre isso, já temos manifestação expressa dos Tribunais Superiores, que entendem não haver distinção entre as multas de caráter punitivo ou simplesmente mora tório. Assim já foi decidido: AERESP 169877/SP (Agravo Regimental nos Embargos de Divergência do Resp 1998/0092275-0), Relator o Min. Humberto Gomes de Barros — 1a Seção: "(...) MORATÓRIA E PUNITIVA — DISTINÇÃO — INEXISTÊNCIA — PRECEDENTES. — A Lei não faz distinção entre multa moratória e punitiva. (..)" RESP 177076/RS, Relator o Min. Humberto Gomes de Barros —1 a Turma: "(...) II — TRIBUTÁRIO — MULTA MORATÓRIA — DISPENSA C T N, ART. 138 — DISTINÇÃO ENTRE MULTA PUNITIVA E REMUNERA TÓRIA — INEXISTÊNCIA. (...) III O O Art. 138 do C T N não permite a distinção entre multa punitiva e remunera tória, até porque "não disciplina o C TN as sanções fiscais de modo a estremá-las em punitivas ou moratórias, apenas exige sua legalidade"(STF — RE 79.625). IV — A multa moratória foi concebida como forma de punir o atraso no cumprimento das obrigações fiscais, tornando-o oneroso. Seu escopo final é intimidar o contribuinte, prevenindo sua mora. Inegável sua natureza punitiva. O ressarcimento pelo atraso fica por conta dos juros e eventual correção monetária." O embasamento doutrinário para tais decisões pode ser buscado em inúmeros artigos e obras publicadas, onde ressalta na obra "Curso de Direito Tributário", Forense, 1999, págs. 641, de Sacha Calmon Navarro Coelho, textualmente: lo Processo n° : 16327.000667/2001-59 Acórdão n° : CS RF/01-05.154 "De nossa parte, não temos a mais mínima dúvida quanto à natureza sancionatória, punitiva, da multa moratória. De confrutar o argumento de que a multa moratória, conquanto punitiva, é também indeniza tória, possuindo uma ambivalente personalidade jurídica. A este androgenismo conceituai sequer escapou Ruy Barbosa Nogueira — emérito tributarista paulistano, titular da prestigiosa Escola de Direito do Largo do São Francisco. A multa tem como pressuposto a prática de um ilícito (descumprimento de dever legal estatutário ou contratual). A indenização possui como pressuposto um dano causado ao patrimônio alheio, com ou sem culpa (como nos casos de responsabilidade civil objetiva informada pela teoria do risco). A função da multa é sancionar o descumprimento das obrigações, dos deveres jurídicos. A função da indenização é recompor o patrimônio danificado. Em Direito Tributário, é o juro que recompõe o patrimônio estatal lesado pelo tributo não recebido a tempo. A multa é para punir, assim como a correção monetária é para garantir, atualizar o poder de compra da moeda. Multa e indenização não se confundem. É verdade que do ilícito pode advir obrigação de indenizar. Isto, só ocorre quando a prática do ilícito repercute no patrimônio alheio, inclusive o estatal, lesando-o. O ilícito não é a causa da indenização; é a causa do dano. E o dano é o pressuposto, a hipótese a que o Direito liga o dever de indenizar. Nada tem a ver com a multa, que é sancionatória. Debalde argüir semelhança entre a multa de mora e as chamadas "cláusulas penais" do Direito Civil. No campo do Direito Privado, existem multas compensatórias ou indenizatórias e multas punitivas. A diferença é a seguinte: a multa punitiva visa sancionar o descumprimento do dever contratual, mas não o substitui, e a multa compensatória aplica-se para compensar o não- cumprimento do dever contratual principal, a obrigação pactuada, substituindo-a. Por isso mesmo, costuma-se dizer que tais multas são "início de perdas e danos". Ora, se assim é, já que a multa moratória do Direito Tributário não substitui a obrigação principal — pagar tributo — coexistindo com ela, conclui-se que a sua função não é aquela típica da multa compensatória, indeniza tória, do Direito Privado (por isso que seu objetivo é tão-somente punir). Sua natureza é estritamente punitiva, sancionante. Aliás, o STF alinha-se com a opinião ora expendida, como já visto." Avanço no raciocínio, agora no pressuposto de que não se distingue multa moratória de multa punitiva, já que ambas tem estrito caráter punitivo, o que as coloca, indistintamente, sob o manto protetor do art. 138 do Código Tributário Nacional. Resta apreciar os efeitos trazidos ao campo jurídico pela espontaneidade delineada no art. 138 do Código Tributário Nacional, no caso de pagamento, mesmo a destempo, pelo contribuinte sem que tenha sido forçado por ação objetiva da Fazenda Pública. 11 _2 Processo n° : 16327.00066712001-59 Acórdão n° : CS RF/01-05.154 Neste aspecto, concordo com as razões trazidas no voto condutor da decisão recorrida, que pode ser fundamentada na jurisprudência dessa Câmara Superior, principalmente nos Acórdãos CSRF/01-02.509, de 21/09/98 e CSRF/01-02.720, de 19/07/99, o último do eminente Relator Conselheiro Victor Luiz de Sal/es Freire, de cuja transcrição colho os seguintes ensinamentos: "Neste diapasão, seu supra transcrito art. 138 limita a responsabilidade nos casos de denúncia espontânea apenas para pagamento do tributo devido e juros de mora, é de se ter desde logo como revogado qualquer dispositivo de lei que, à data da vigência do Código Tributário Nacional, diferentemente dispusesse para exigir também a multa de mora. Na espécie a correta hermenêutica não autoriza a extensão da norma para se entender que a mesma abarca também a multa de mora. E o afastamento do indigitado consectário faz sentido, haja vista que, quando o contribuinte procura a repartição antes de qualquer procedimento fiscal para sanar uma irregularidade que confessadamente praticou, no fundo presta um relevante favor para o Fisco já que, em tal hipótese, não precisam as autoridades aparelhar nenhuma ação fiscal contra si para recebimento do crédito tributário ou cumprimento de obrigação acessória não adimplida na época própria. Aqui não se vai ao ponto de dizer que o contribuinte agiu "bona fide" já que, de rigor, até o momento do saneamento da irregularidade é inadimplente, mas seu comportamento buscando o arrependimento demanda um tratamento diferenciado em relação àqueles que o fisco precisa exercitar o aparelho investigatório para buscar seu crédito tributário. (..) A respeito da matéria, e em abono deste modesto entendimento, traz-se a colação o ensinamento do I. Prof. Bernardo Ribeiro de Moraes, in "Compêndio de Direito Tributário", Ed. Forense, 1984, pág. 727, quando especificamente comentando o art. 138 do Código Tributário Nacional, deixou assente: "A exclusão da responsabilidade, pela denúncia espontânea, se prende a infração. A Fazenda Pública tem entendido que a falta de pagamento de imposto não exclui a responsabilidade do devedor em pagar o respectivo tributo com diversos acréscimos, inclusive o da multa moratória. É que, em princípio, as infrações previstas no art. 138 do C T N não abrange a falta de pagamento do imposto, mesmo que o devedor procure liquidar o tributo devido antes de qualquer procedimento fiscal. Em verdade, o art 138 do C T N refere-se a qualquer infração, indistintamente, sem qualquer ressalva, nem mesmo quanto a falta de pagamento de tributos. A denúncia espontânea, assim, em relação a exclusão da responsabilidade, opera contra todas as infrações, e a multa moratória é uma delas. Em conseqüência, diante do caso de denúncia espontânea, o ) 12 Processo n° : 16327.000667/2001-59 Acórdão n° : CS RF/01-05.154 contribuinte deve pagar apenas o valor do crédito tributário, excluído o valor da multa moratória. Devemos observar que a denúncia espontânea acha-se instituída no capítulo do C T N que trata da responsabilidade por infrações, abrangendo, portanto, qualquer modalidade de sanção que seja aplicada, inclusive a multa moratória (que é sanção de ato ilícito)." Nesse entendimento, trilhamos pelo caminho já firmado neste Co/egiado, que na maioria das Câmaras vem entendendo ser afastaval o pagamento da multa moratória quando do pagamento espontânea da obrigação tributária, mesmo a destempo, mas antes de qualquer ação da administração tributária que represente qualquer forma, desde que escrita, de compelir o contribuinte ao recolhimento, com conseqüente quebra de sua espontaneidade. No STF: RE-106.068/SP, Relator o Min. Rafael Mayer i a Turma, DJ 23/08/85, pág. 13781 Ementa: "ISS — INFRAÇÃO. MORA. DENUNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. EXONERAÇÃO. ART 138 DO C T N. - O contribuinte do ISS, que denuncia espontaneamente ao fisco, o seu débito em atraso, recolhido o montante devido, com juros de mora e correção monetária, está exonerado da multa moratória, nos termos do art. 138 do C T N. Recurso Extraordinário não conhecido." No STJ: RESP 9241/PR (Recurso Especial), Relator o Min. Milton Luiz Pereira, DJU 19/10/92, l a Turma Ementa: "Sem antecedente procedimento administrativo, descabe a imposição de multa, mesmo pago o imposto após a denúncia espontânea (art. 138 do CTN). Exigi-la seria desconsiderar o voluntário saneamento da falta, malferindo o fim inspirador da denúncia espontânea e animando o contribuinte a permanecer na indesejada via da impontualidade, comportamento prejudicial à arrecadação da receita tributária, principal objetivo da atividade fiscal". RESP 169.877/SP (Recurso Especial), Relator o Min. Ari Pargendler, DJ 24/08/98, pág. 64, 2' Turma Ementa: ' 13 Processo n° : 16327.000667/2001-59 Acórdão n° : CSRF/01-05.154 "TRIBUTÁRIO. ICM DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INEXIGIBILIDADE DA MULTA DE MORA. O Código Tributário Nacional não distingue entre multa punitiva e multa simplesmente moratória; no respectivo sistema, a multa moratória constitui penalidade resultante de infração legal, sendo inexigível no caso de denúncia espontânea, por força do artigo 138, mesmo em se tratando de imposto sujeito ao lançamento por homologação Recurso especial conhecido e provido." Assim, independentemente da nomenclatura que se dê, seja multa moratória ou multa punitiva, o importante é que ambas estão albergadas pelo art. 138 do CTN, não havendo diferença para os efeitos da denúncia espontânea tributária. Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso especial e, no mérito, dar provimento ao mesmo. Sala das Sessões — DF, em 29 de novembro de 2004. 11,,4 r 41040 7 / DORIVA P l" DOVAN r-. pÍ i -----' (.),, , 14 , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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Numero do processo: 16707.002193/2003-77
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - FATO GERADOR - MOMENTO DA OCORRÊNCIA - O fato gerador do imposto de renda incidente sobre rendimentos omitidos, apurados com base em depósitos bancários de origem não comprovada é anual, conforme a regra geral de tributação desse imposto. FATO GERADOR - MOMENTO DA OCORRÊNCIA - DECADÊNCIA - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - TERMO INICIAL. O fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sujeito ao ajuste anual, completa-se apenas em 31 de dezembro de cada ano. Sendo assim, considerando-se como termo inicial de contagem do prazo decadencial a regra do art. 150, § 4º ou a do art. 173, I do CTN, em qualquer caso, não há falar em decadência em relação a lançamento referente ao ano de 1998, cuja ciência do auto de infração ocorreu em 21 de julho de 2003. APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI Nº. 10.174, DE 2001 - Ao suprimir a vedação existente no art. 11, da Lei nº. 9.311, de 1996, a Lei nº. 10.174, de 2001, nada mais fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco, aplicando-se, no caso, a hipótese prevista no § 1º do art. 144 do Código Tributário Nacional. IMPOSTO SOBRE A RENDA - TRIBUTAÇÃO - EQUIPARAÇÃO DE PESSOA FÍSICA A PESSOA JURÍDICA - Somente se equiparam a pessoa jurídica para fins fiscais as pessoas físicas que, em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços, sendo necessária a comprovação nos autos. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, o artigo 42, da Lei nº. 9.430, de 1996, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Preliminares rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-22.609
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a argüição de decadência, vencidos os Conselheiros Gustavo Lian Haddad (Relator), Heloisa Guarita Souza e Renato Coelho Borelli (Suplente convocado), que a acolhiam relativamente aos meses de janeiro a junho de 1998. Por unanimidade de votos, REJEITAR as demais preliminares. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$ 13.000,00, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor quanto à decadência o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Gustavo Lian Haddad

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MINISTÉRIO DA FAZENDA vi/eT,tt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Recurso n°. : 151.436 Matéria : IRPF - Ex(s): 1999 Recorrente : LUIZ CLÁUDIO SOUZA MACEDO Recorrida : 1 8 TURMA/DRJ-RECIFE/PE Sessão de : 12 de setembro de 2007 Acórdão n°. : 104-22.609 LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - FATO GERADOR - MOMENTO DA OCORRÊNCIA - O fato gerador do imposto de renda incidente sobre rendimentos omitidos, apurados com base em depósitos bancários de origem não comprovada é anual, conforme a regra geral de tributação desse imposto. FATO GERADOR - MOMENTO DA OCORRÊNCIA - DECADÊNCIA - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - TERMO INICIAL. O fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, sujeito ao ajuste anual, completa-se apenas em 31 de dezembro de cada ano. Sendo assim, considerando-se como termo inicial de contagem do prazo decadencial a regra do art. 150, § 40 ou a do art. 173, I do CTN, em qualquer caso, não há falar em decadência em relação a lançamento referente ao ano de 1998, cuja ciência do auto de infração ocorreu em 21 de julho de 2003. APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI N°. 10.174, DE 2001 - Ao suprimir a vedação existente no art. 11, da Lei n°. 9.311, de 1996, a Lei n°. 10.174, de 2001, nada mais fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco, aplicando-se, no caso, a hipótese prevista no §1° do art. 144 do Código Tributário Nacional. IMPOSTO SOBRE A RENDA - TRIBUTAÇÃO - EQUIPARAÇÃO DE PESSOA FISICA A PESSOA JURÍDICA - Somente se equiparam a pessoa jurídica para fins fiscais as pessoas físicas que, em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços, sendo necessária a comprovação nos autos. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o artigo 42, da Lei n°. 9.430, de 1996, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Preliminares rejeitadas. t-5,- S141- V1-3 I w MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LUIZ CLÁUDIO SOUZA MACEDO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a argüição de decadência, vencidos os Conselheiros Gustavo Lian Haddad (Relator), Heloisa Guarita Souza e Renato Coelho Borelli (Suplente convocado), que a acolhiam relativamente aos meses de janeiro a junho de 1998. Por unanimidade de votos, REJEITAR as demais preliminares. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$ 13.000,00, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor quanto à decadência o Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. jjAtt-I-U-Nft601TjACR-D-Cgr PRESIDENTE RO PA l/1/13-260O PERE R ‘\AIÔ 1 it' R LA. ARBOSA REDATOR-DESIGNADO FORMALIZADO EM: 11 MAR 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, ANTONIO LOPO MARTINEZ e REMIS ALMEIDA ESTOL. Ausente justificadamente o Conselheiro MARCELO NEESER NOGUEIRA REIS. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 Recurso n°. : 151.436 Recorrente : LUIZ CLÁUDIO SOUZA MACEDO RELATÓRIO Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado, em 14/07/2003, o auto de infração de fls. 18/26, relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Física, exercício 1999, ano- calendário de 1998, por intermédio do qual lhe é exigido crédito tributário no montante de R$ 653.515,65, dos quais R$ 262.466,63 correspondem a imposto, R$ 196.849,97 a multa de oficio e R$ 194.199,05 a juros de mora calculados até 30/06/2003. Conforme se verifica do relatório constante na decisão da DRJ, a fiscalização apurou a seguinte irregularidade: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPOSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, sendo então realizado o lançamento de oficio nos termos do art.42 da Lei n°. 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Segundo narrativa constante na mesma descrição dos fatos, a fiscalização teve inicio com base em informações sigilosas prestadas à Secretaria da Receita Federal do Brasil pelas instituições financeiras Unibanco - União de Bancos Brasileiros, Banco de Crédito Nacional e Banco do Brasil S/A, de acordo com o parágrafo único do artigo 11, da Lei n°. 9.311, de 24 de outubro de 1996, dando conta de que a contribuinte Maria de Loundes Souza, CPF n°. 033.585.004-97 movimentou naquelas instituições, no ano- calendário de 1998, recursos no total de R$ 1.367.623,65, ao mesmo tempo em que foi constatado que a referida contribuinte havia declarado na condição de "Isento", opção facultada às pessoas que auferiram rendimentos naquele ano-calendário de valor inferior a R$ 10.800,00. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : ' 16707.00219312003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 Porém, por meio de investigações levadas a termo pela fiscalização, igualmente narradas no referido termo de descrição dos fatos (fls.19/24) foi atribuída ao contribuinte autuado a responsabilidade pela movimentação da conta-corrente n°. 150046-2, da Agência do Unibanco e da conta de poupança n°. 1.917.592-8, do Banco de Crédito Nacional, com base no que estabelece o § 5° do art.42, da Lei n°. 9.430, de 1996, modificado pelo art.58, da Lei n°. 10.637, de 30 de outubro de 2002. Dessa forma, os rendimentos considerados como omitidos foram apurados de acordo com o que preceitua o art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996 supramencionada, face à falta de comprovação, por parte do autuado, da origem desses créditos, conforme já narrado anteriormente, excluindo-se, porém, do somatório dos créditos existentes nas contas bancárias, os créditos referentes a proventos e a rendimentos não tributáveis na declaração de IRPF." A base legal da autuação e a descrição pormenorizada da investigação promovida pela autoridade fiscal encontram-se na Descrição dos Fatos e Enquadramentos Legais (fls. 18/26). Cientificado do Auto de Infração em 21/07/2003 (fls. 18), o contribuinte apresentou, em 20/08/2003, a impugnação de fls. 582/600 e documentos de fls. 601/678, cujas alegações foram assim sintetizadas pela autoridade julgadora de primeira instância: - Preliminares de nulidade I - DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR Argúi o impugnante que a teor do fato gerador do imposto de renda eleito pela fiscalização, esta não poderia efetuar o lançamento constante do Auto ora impugnado, vez que a teor do art. 150, IV, do Código Tributário Nacional, uma vez já apurado e pago o imposto de renda devido na sua Declaração Anual, relativa ao exercício de 1999, Ano-calendário de 1998, entregue tempestivamente, o período de janeiro/98 a junho/98, já havia sido atingido pela fluência do prazo decadencial de cinco anos , estando portanto, extinto, o direito do fisco de rever os lançamentos procedidos. Que assim, se houve a antecipação de pagamento, inclusive mediante a retenção na finte, deve ser aplicada esta sistemática disciplinada no art. 150 do CTN. 4 5611W MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 II - Aspectos Fáticos. Que explicou por várias vezes que os valores depositados nas contas bancárias integram o patrimônio da Sra. Maria de Lourdes Souza, sendo ele um mero mandatário e que parte desses recursos tem origem nas atividades desenvolvidas pela empresa de construção civil - CONSTRUTORA CENTRAL LTDA, CNPJ n°. 01.984.852/0001-23, sendo ele muitas vezes, emprestava a sua conta bancária para desconto de cheques pertencentes a terceiros, que logo após a compensação eram repassados para esses, a exemplo do depósito de R$ 50.000,00 efetuado em 14/04/1998. Entende que o fisco desconsiderou tais argumentos, principalmente, porque a tributação sobre omissão de receitas da pessoa física é bem mais onerosa de que sobre a omissão de receitas da pessoa jurídica; Considera igualmente inconcebível o não acatamento dos rendimentos percebidos no ano base anterior e devidamente declarados, a exemplo, dos R$ 40.000,00 em espécie; Contesta a argumentação da fiscalização de que a simples existência da percepção de determinados recursos não foram aceitos por não corresponderem aos valores transitados pelas contas correntes objeto da autuação, como também não tem consistência o refugo aos recursos representados pelos cheques de fls. 566 a 568, percebidos a título de ressarcimento por aporte de recursos, em razão da ausência de escrituração de tal operação por parte da empresa, principalmente quando não realizou qualquer diligência nesse sentido e sem analisar os livros fiscais da empresa que devolveu os valores correspondentes ao aporte mencionado; Que em verdade a maior parte dos recursos que transitou pelas contas bancárias fiscalizadas, decorre das atividades operacionais da empresa retromencionada, onde existindo disponibilidade de numerários estes eram depositados nas referidas contas e que por outro lado, quando havia necessidade de suprimento de caixa, o mesmo era coberto com o resgate de tais recursos, conforme faz prova o livro caixa em anexo. III - Do combate à presunção legal. Considera que a simples constatação da existência de depósitos bancários não pode autorizar a dedução de que tais depósitos são rendimentos tributáveis na pessoa física, devendo haver a análise dos fatos, inclusive admitindo que os recursos investigados pode pertencer aa pessoa jurídica da qual ele é titular; 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 Entende que a presunção criada a favor do fisco não afasta a tese de que, em princípio, depósitos bancários, por si só, não representam disponibilidade econômica de rendimentos e que no presente caso, a mencionada presunção é banida pela realidade dos fatos e pela lógica das coisas, não cabendo à fiscalização rejeitar sem fundamentação razoável e sem a comprovação veemente da sua falsidade ou inexatidão, as justificativas e os esclarecimentos apresentadas no curso da ação fiscal. Invoca o princípio da verdade material, para dizer que este deve sempre ser buscado pelas autoridades lançadora e julgadora, uma vez que o direito processual tributário tem por escopo assegurar a perfeita subsunção dos fatos à norma; Cita e transcreve ensinamento de Luis Eduardo Schoueri, segundo a qual, "enquanto o fisco não comprovar que os indícios por ele apresentados implicam necessariamente na ocorrência do fato gerador, estaremos diante de mera presunção simples, não de prova. Aduz que mesmo que se admita por presunção que os depósitos bancários são receita, jamais poderiam ser considerados em sua integralidade, com renda, pois nenhuma riqueza é gerada sem um mínimo de custo, citando a legislação tributária relativa ao lucro arbitrado e ao lucro presumido das pessoas jurídicas, que determinam percentuais de presunção para as omissões de receitas; Prossegue com a tese de que a aplicação de presunções simples, citando Paulo Celso Bonilha, deve reunir os requisitos de seriedade, precisão e concordância, para se chegar a absoluta certeza. IV - Direito ao Sigilo Bancário Alega o impugnante, em relação ao tema acima intitulado, que o art.5°, X e XII da Constituição Federal expressamente garante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada e do sigilo, estando albergados os referidos direitos no art.60, § 4°, da Constituição Federal, não podendo assim ser abolidos ou modificados em qualquer dos aspectos essenciais. Cita e transcreve textos do voto do ministro Carlos Velloso, em Recurso especial do qual foi relator, que trata do assunto, publicado no DJU em 28.05.1999. V - Da irretroatividade da norma jurídica 6 Sekt4Çp-- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 Aduz que a legislação pertinente, no caso, a LC 105, de 2001, o Decreto n°. 3.724, de 2001, tomaram-se vigentes a partir de 11 de janeiro de 2001 e que a Lei n°. 9.311, de 24 de dezembro de 1996, vedava literalmente a utilização das informações para a constituição do crédito tributário relativo a outros impostos que não a CPMF, até a publicação da Lei n°. 10.174, de 10 de janeiro de 2001, que eliminou tal vedação, não tendo aqueles diplomas legais o condão de retroagir para fatos regidos por lei pretérita para constituir crédito tributário, consoante entendimento do Tribunal Regional da 4° Região Acrescenta que ao tempo do fato gerador da obrigação, vigia a Lei n°. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, recepcionada com força de Lei Complementar pelo art.192 da Constituição Federal de 1988, até a edição da LC n°. 105 de 2001, cujo art.38, §§ 1° a 7°, admite a quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial; Considera desconstituído de fundamento constitucional o argumento de que o art.144, § 1°, do CTN, autoriza a aplicação da legislação posterior à ocorrência do fato gerador que institui novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ao lançamento do crédito tributário; Questiona assim, o fato de haver recebido o Termo de Intimação Fiscal, onde já constava o detalhamento do montante dos valores que circularam em suas contas bancárias no ano-calendário de 1988. VI - Da Prova Ilícita Alega que a Constituição Brasileira de 1988 consagrou o princípio do amplo direito de defesa, do devido processo legal, do contraditório e da inadmissibilidade da prova ilícita; Que dessa forma, tanto o Poder Judiciário como a doutrina têm banido o uso da prova ilícita, sendo desprovida de qualquer eficácia, já que é eivada de nulidade absoluta, insuscetível de ser sanada por força da preclusão e que assim, as informações obtidas pelo fisco sobre o volume das operações bancárias da impetrante, sem o prévio consentimento do judiciário, revelam a presença da prova ilícita." A 1° Turma da DRJ/REC, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento em decisão assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 Ano-calendário: 1998 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Não restando comprovada a ocorrência da prova ilícita, não há que se falar em nulidade do lançamento. IRPF. DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR. Nos casos em que o contribuinte deixa de declarar os rendimentos e de proceder ao recolhimento do Imposto de Renda correspondente, sendo tais irregularidades identificadas pelo Fisco, não há que se falar em lançamento por homologação e sim, em lançamento ex oficio cujo termo inicial da contagem do prazo de decadência é aquele definido pelo artigo 173 do Código Tributário Nacional, ou seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SIGILO BANCÁRIO. É lícito ao fisco, mormente após a edição da Lei Complementar n°. 105/2001, examinar informações relativas ao contribuinte, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis, independentemente de autorização judicial LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI. O art. 6° da Lei Complementar n°. 105/2001 e o art. 1° da Lei n°. 10.174/2001, que deu nova redação ao § 3° do art. 11 da Lei n°. 9.311/1996, disciplinam o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. NUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários. ARGÜIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAR. Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis, uma 8 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 vez que neste juizo os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese, negar-lhe execução. DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas pelos órgãos colegiados não se constituem em normas gerais, posto que inexiste lei que lhes atribua eficácia normativa, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquele objeto da decisão. Lançamento Procedente." Cientificado da decisão de primeira instância em 13/12/2005 (fls. 708), e com ela não se conformando, o contribuinte interpôs, em 28/12/2005, o recurso voluntário de fls. 709/724, por meio do reitera os argumentos apresentados em sua impugnação, acrescentando, ainda, razões de improcedência do lançamento tendo em vista (I) a não titularidade efetiva da conta-corrente e (II) a ilegitimidade passiva em função de equiparação a pessoa jurídica. É o Relatório. 9 51)/kfibr MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 VOTO VENCIDO Conselheiro GUSTAVO LIAN HADDAD, Relator O recurso preenche as condições de admissibilidade. Dele conheço. Preliminares Em preliminar o recorrente sustenta a decadência dos fatos geradores ocorridos entre 01/1998 e 06/1998 e a impossibilidade de aplicação da Lei n°. 10.174/2001 a fatos geradores anteriores a sua edição. Quanto a esta preliminar entendo que assiste razão ao Recorrente. Em que pesem os argumentos sustentados por aqueles que entendem de forma diversa, tenho convicção de que o imposto de renda devido pelas físicas é tributo sujeito ao lançamento sob a modalidade de homologação. Nos termos do artigo 150 do CTN, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. À autoridade tributária cabe (I) concordar, de forma expressa ou tácita, com o procedimento adotado pelo sujeito passivo; ou (II) recusar a homologação, procedendo ao lançamento de ofício. 10 52.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 Nos termos do § 4° do artigo 150 do CTN, o prazo para que a autoridade competente proceda a alguma das posturas referidas no parágrafo anterior é de 5 (cinco) anos contados do fato gerador, salvo nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação. Se a recusa à homologação não ocorrer nesse interregno de tempo considera-se tacitamente homologado o lançamento. Para se determinar se ocorreu ou não a decadência no presente caso mister se faz identificar quando se materializou o fato gerador da obrigação tributária, para utilizar a tão criticada denominação do Código Tributário Nacional. Sempre manifestei meu entendimento de que no caso do imposto de renda das pessoas físicas, e salvo algumas hipóteses de tributação em separado (por exemplo ganhos de capital), embora o artigo 2° da Lei n° 7.713, de 1988, tenha determinado o pagamento mensal do imposto à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem recebidos, os arts. 90 a 11 da Lei n°. 8.134, de 1990, e os arts. 12 e 13 da Lei n° 8.383, de 1991, mantiveram o regime de apuração anual na medida em que determinaram que deve ser apresentada a Declaração de Ajuste Anual para fins de determinação do montante do imposto devido no ano. Embora no passado tenha aplicado tal raciocínio em situações semelhantes à dos presentes autos, oportunidades em que considerei que o fato gerador conclui-se em 31 de dezembro de cada ano, após reexaminar a matéria entendo que no caso dos lançamentos efetuados com base no artigo 42 da Lei n°. 9.430/1996 o fato gerador verifica- se mensalmente. Estabelece o art. 42, da Lei n. 9.430/1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou 11 f MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares." (grifamos) Do exame dos vários enunciados prescritivos veiculados chamo a atenção para o § 1°, que determina que os depósitos não identificados serão considerados como 12 S241- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 receitas ou rendimentos auferidos no mês em que forem creditados na conta corrente do contribuinte pelas instituições financeiras. O § 40 do mesmo artigo, por sua vez, ao tratar do momento em que se verifica a ocorrência do fato gerador, determina que a omissão será tributada "no mês em que considerados recebidos", com base na tabela progressiva então vigente, remetendo, claramente, ao § 1° anteriormente mencionado. Destarte, entendo que na hipótese do art. 42, da Lei n°. 9.430, de 1996, o fato gerador se verifica no mês em que os valores são creditados pela instituição financeira na conta corrente do contribuinte. A ausência de qualquer referência ao tratamento do imposto como antecipação do devido na declaração de ajuste anual impede, a meu ver, que se considere do ponto de vista sistemático como se tratando de imposto devido por antecipação daquele apurado anualmente. Não fica autorizado, assim, o deslocamento do fato gerador para 31 de dezembro do ano-calendário. Examinados os demonstrativos de cálculo que integram o auto de infração constata-se que, o auditor fiscal indicou o aspecto temporal do fato gerador como sendo mensal, de acordo com a norma legal, em cada um dos meses do ano civil. Contudo apurou o imposto pelo critério anual. Esta forma de apuração não macula o lançamento do imposto pois a tabela anual é a soma de todas as mensais. O critério adotado pelo auditor fiscal (anual) gera problema apenas quanto ao cálculo dos acréscimos legais, pois desloca o termo de inicio destes do mês seguinte à percepção do rendimento para a data da entrega da declaração. Como este fato beneficia o contribuinte e considerando que autoridades julgadoras estão impedidas de agravar o lançamento, o critério adotado deve ser mantido. 13 Sa MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 Como o auto de infração foi cientificado ao Recorrente em 21/07/2003, entendo que a decadência deve ser reconhecida para os fatos geradores ocorridos nos meses de janeiro a junho de 1998. Não obstante, restei vencido quanto a esta preliminar, passando ao exame da outra e do mérito. Em preliminar, alega ainda o Recorrente a nulidade do lançamento por ter se valido a autoridade fiscal de dados da CPMF, cuja utilização estava vedada pela Lei n°. 9.311, de 1996, e que a Lei n°. 10.174, de 2001, que afastou esse obstáculo, não poderia retroagir em relação a fatos pretéritos. A redação original do § 3° do art. 11, da Lei n°. 9.311, de 1996 era a seguinte, verbis: "Art. 11. (...) § 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." O art 1° da Lei n°. 10.174, de 2001, alterou o referido dispositivo, nos seguintes termos: "Art. 1° do art. 11, da Lei n°. 9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 11... § 3° A secretaria da Receita Federal resguardará, na forma aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para o lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, 14 S)21- MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 observado o disposto no art. 42, da Lei n°. 9.430, de 27 de dezembro de 1966, e alterações posteriores': A questão a ser enfrentada é se a alteração introduzida pela Lei n°. 10.174, de 2001, ao alterar dispositivo legal que vedava a utilização das informações da CPMF para fins de constituição de crédito tributário relativo a outros tributos que não a própria CPMF, poderia retroagir aplicando-se a fatos geradores anteriores a sua vigência. O deslinde da questão depende precipuamente da determinação da natureza da norma sob comento, mais precisamente se ela se reporta à própria materialidade do fato gerador, hipótese em que sua retroação estaria vedada nos termos do art. 150, III, "a" da Constituição Federal e do art. 144, caput do CTN, ou se regula procedimentos de fiscalização para a apuração de fato gerador já definido em lei anterior, situação que permitiria sua aplicação imediata a qualquer procedimento em curso, ainda que relativo à apuração de fatos anteriores a sua vigência, nos termos do art. 144, § 1° do CTN, litteris: "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processo de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maior garantia ou privilégio, exceto, neste último caso, para efeito de atribuir responsabilidade a terceiros." Embora se trate de questão bastante tormentosa e com ressalve da minha posição pessoal em sentido contrário, curvo-me ao entendimento prevalente no âmbito desse Colegiado e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo o qual a alteração introduzida pela Lei n°. 10.174 no § 3° da Lei do art. 11, da Lei n°. 9.311, de 1996 tem natureza meramente procedimental, podendo alcançar fatos geradores anteriores a sua vigência. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 De fato, é predominante nessa Câmara o entendimento de que a norma sob comento somente ampliou os poderes de investigação do Fisco que, a partir de então, passou a poder utilizar-se de novos meios para a identificação de fatos geradores já anteriormente colhidos pela lei tributária. Nessa linha de raciocínio, o que a nova lei fez nada mais foi do que possibilitar às autoridades fiscais a utilização de um novo recurso para a consecução de sua tarefa de fiscalização, não havendo qualquer relação entre tal procedimento e o direito material aplicável ao lançamento. Dessa forma, aplicar-se-ia, na espécie, o disposto no § 1°, do art. 144 do CTN, acima referido. Nesse sentido há vários julgados, dentre os quais destaco os seguintes: "IRPF. EXTRATOS BANCÁRIOS. MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVAS - Os dados relativos à CPMF à disposição da Receita Federal, em face de sua competência legal, são meios lícitos de obtenção de provas tendentes à apuração de crédito tributário na forma do art. 42, da Lei n°. 9.430/96, mesmo em período anterior à publicação da Lei n°. 10.174, de 2001, que deu nova redação ao art. 11, § 3° da Lei n°. 9.311, de 24.10.1996. Recurso especial provido." (Ac. CSRF/04-00.064, Rel. José Ribamar Barros Penha, Sessão de 21/06/2005; Ac. CSRF/04-00.066, Rel. José Ribamar Barros Penha, Sessão de 21/06/2005; CSRF/04-00.068, Rel. José Ribamar Barros Penha, Sessão de 21106/2005) "APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI N°. 10.174, DE 2001 - Ao suprimir a vedação existente no art. 11, da Lei n°. 9.311, de 1996, a Lei n°. 10.174, de 2001, nada mais fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco, aplicando-se, no caso, a hipótese prevista no § 1° do art. 144 do Código Tributário Nacional." (Ac. 104-20.758, Rel. Pedro Paulo Pereira Barbosa, Sessão de 16/06/2005) "SIGILO BANCÁRIO- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem confirmado a possibilidade de aplicação imediata das disposições da Lei 10.174/2001, à luz do artigo 144, § 1°, do CTN, que viabiliza a incidência imediata de norma meramente procedimental. (EDcl no REsp 529.318-SC, Relator Ministro Francisco Falcão, REsp 498.354-SC, Relator Ministro Luiz Fux, Ag. Rg na Medida Cautelar 7.513-S, Ministro Luiz Fux)" (Ac. 101- 95.087, Rel. Sandra Maria Faroni, Sessão de 7/07/2005) 16 5.29. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 "IRPF - UTILIZAÇÃO DOS DADOS DA CPMF EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL - INOCORRENCIA DE RETROATIVIDADE DA LEI n°. 10.174/2001 - APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI NOVA AOS EFEITOS PENDENTES DE ATO JURÍDICO CONSTITUÍDO SOB A ÉGIDE DA LEI ANTERIOR - LEI n°. 9.311/96 - O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, aplicando-se-lhe, no entanto, a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador, institua novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ou amplie os poderes de investigação das autoridades administrativas (CTN, art. 144). A Lei n°. 10.174, de 2001, ao facultar a utilização das informações da CPMF em procedimentos administrativos para fins de verificação da existência de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos, apenas ampliou os poderes das autoridades fiscais, sem afetar situações constituídas e consolidadas sob a égide da lei anterior, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, razão pela qual pode ser aplicada imediatamente aos efeitos ainda pendentes das obrigações tributárias surgidas sob a vigência da lei anterior, que se prolongam no tempo para além da data de entrada em vigor da lei nova, que passa então a regulá-los, desde que não abrangidos pela decadência, com amparo no art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro e no § 1°, do art. 144, do CTN." (Ac. 102-46.498, Rel. José Oleskovicz, Sessão de 17/0912004) Em virtude do exposto, voto pela rejeição da preliminar argüida. Mérito No mérito, aduz o Recorrente que o lançamento é ilegítimo na medida em que (I) não era o efetivo titular da conta-corrente, (II) o lançamento deveria determinar a aplicação da sistemática relativa às pessoas jurídicas tendo em vista a habitualidade do exercício de atividade económica, (III) os depósitos tributados em determinado mês devem ser considerados como origem de depósitos futuros, e (IV) o lançamento decorre de mera presunção. • O Recorrente sustenta que o lançamento deve ser cancelado na medida em que a titularidade das contas bancárias 150046-20 do Unibanco e 1.917.592-8 do BCN pertenciam a Sra. Maria de Lourdes Souza, sendo ele mero procurador da referida titular. 17 S)4L • MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 Inicialmente, verifico que embora de fato existam procurações outorgadas pela Sra. Maria de Lourdes Souza ao Recorrente, durante a ação fiscal ficou evidenciado que toda a movimentação bancária nas referidas contas foi efetuada pelo Recorrente. Tal comprovação se verifica pelas cópias de cheques e cartão de abertura de conta constantes dos autos (fls 57, 182, 185/224), nos quais a movimentação bancária é efetuada pelo próprio Recorrente, bem como pelo fato de que após o falecimento da Sra. Maria de Lourdes Souza, a conta continuou a ser movimentada regularmente. Para demonstrar que atuava como mero mandatário, e não usando a conta para efetuar sua própria movimentação bancária, deveria o Recorrente ter demonstrado os fins a que se destinaram as movimentações (eis que se de fato atuasse como mandatário receberia instruções para tanto), ou as ordens e instruções recebidas da titular ou até do inventariante (para o período posterior ao falecimento) quanto à movimentação efetuada. Nada disto foi trazido aos autos. Ademais, o próprio Recorrente alega, em suas razões de recurso, que os depósitos em questão se referem, por exemplo, a pagamentos de empréstimo que ele efetuou a empresa de sua titularidade - a CONSTRUTORA CENTRAL LTDA (impugnação de fls. 591). Isto por si só contradiz o argumento de que não foi quem efetivamente movimentou a conta em questão. Assim, entendo que a fiscalização agiu corretamente, não havendo que se falar em ilegalidade ou erro quanto à pessoa no lançamento. Entendo, ainda, que não procede a alegação de que os depósitos considerados como rendimentos omitidos devem ser apurados segundo a sistemática de tributação das pessoas jurídicas. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 De fato, como bem observou o Recorrente, a legislação do imposto de renda determina que em determinados casos as pessoas físicas que explorem habitualmente atividade econômica de natureza comercial e com a finalidade de lucro se equiparam para fins tributários a pessoas jurídicas. No caso em exame, entendo não haver prova de que a conta corrente em questão tenha sido utilizada pelo Recorrente no exercício de atividade econômica de natureza comercial e com a finalidade de lucro. De fato, o Recorrente não trouxe aos autos documentação que comprove que os depósitos objeto da autuação se referem ao exercício de suposta atividade de compra e venda de gado ou de organização de eventos paroquiais. Por exemplo, a declaração de fls. 565 da Secretaria da Paróquia de Nossa Senhora das Graças pode até servir para demonstrar que o Recorrente organizou evento paroquial em Agosto de 1998, mas não se presta a vincular a movimentação bancária objeto da autuação a essa atividade. O Recorrente pleiteia, ainda, que os depósitos omitidos em determinado mês sejam considerados como origem justificando depósitos futuros, colacionando em seu recurso ementas e trechos de votos anteriores favoráveis a essa tese. Trata-se de entendimento jurisprudencial já superado, sendo que a posição atual desta C. Câmara é de que os depósitos identificados pela autoridade fiscal devem ser tributados caso não tenham sua origem comprovada pelo contribuinte, sendo que tais valores não se prestam para justificar movimentação financeira posterior. Por fim, no tocante à presunção de omissão de rendimentos relativa a depósitos bancários sem origem comprovada pelo contribuinte, o exame do artigo 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, acima transcrito, demonstra que a fiscalização está devidamente autorizada a presumir a omissão de rendimentos relativa a depósitos bancários sem origem 19 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 comprovada pelo contribuinte caso este, instado a comprovar a origem de depósitos bancários, não o faça. Claro está, portanto, que a regra contida no artigo 42 da Lei n°. 9.340, de 1996, trata de presunção legal do tipo juris tantum, invertendo o ânus da prova relativamente à suposta omissão de rendimentos, cabendo à autoridade fiscal provar a existência dos depósitos bancários e, ao contribuinte, o ônus de demonstrar, com documentos hábeis e idôneos, a origem dos recursos depositados em suas contas bancárias. Assim, na prática, identificada pela autoridade fiscal a existência de depósitos bancários que possam configurar omissão de rendimentos, por força do supra mencionado dispositivo legal inverte-se o ônus da prova cabendo ao contribuinte comprovar a origem desses depósitos. A jurisprudência deste E. Colegiado é praticamente uníssona quanto à legitimidade da presunção estabelecida pelo art. 42 da Lei n. 9.430, de 1996, não mais se aplicando o entendimento vigente para os fatos anteriores à vigência desse dispositivo, no sentido de que, à ausência de norma presuntiva, a existência de depósito bancário não seria per se suficiente à apuração de renda omitida, sem que houvesse outros elementos indiciários apurados pelo Fisco. A titulo exemplificativo menciono abaixo alguns julgados de Câmaras desse E. Colegiado, relativos a fatos ocorridos já sob a vigência do art. 42 da Lei n. 9.430, de 1996: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Caracterizam omissão de rendimentos valores creditados em conta bancária mantida junto a instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações? (Ac. 104-20.483, Rel. Pedro Paulo Pereira Barbosa, Sessão de 24/02/2005) SIS 20 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 "IRPF - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." (Ac. 102-46.498, Rel. José Oleskovicz, Sessão de 17/09/2004) "OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei n°. 9.430, de 1996, autoriza o lançamento de crédito tributário com base em depósitos bancários que o sujeito passivo não comprova, mediante documentação hábil e idônea, originarem-se de rendimentos tributados, isentos e não tributáveis." (Ac. 106-14.153, Rel. José Ribamar Barros Penha, Sessão de 12/08/2004) No caso em exame a fiscalização, aplicando o disposto no artigo 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, a partir de um dado conhecido, qual seja o de que o Recorrente foi titular de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada, lavrou a autuação considerando que esses depósitos tiveram origem em rendimentos subtraídos ao crivo da tributação, já que o contribuinte não comprovou que eles tinham lastro em rendimentos tributados ou isentos. A autoridade lançadora em momento algum equiparou esses depósitos bancários a renda, mas, aplicando o que dispõe o art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, procedeu ao lançamento com base na renda omitida, presumida esta a partir dos depósitos bancários. A jurisprudência desta Câmara é bastante flexível quanto à comprovação da origem, admitindo parâmetros de verossimilhança na referida prova. Em suas razões de recurso o Recorrente apresentou documentos para demonstrar que parte dos depósitos objeto da autuação se refere à devolução de empréstimos por ele efetuados a pessoa jurídica da qual é sócio - CONSTRUTORA CENTRAL LTDA. Foram apresentadas cópias de solicitação de cheques (fls. 601/609), 21 Sà# , .- MINISTÉRIO DA FAZENDAe PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 planilhas demonstrativas de "Movimento de Caixa" (fls. 610/621) e cópia dos extratos bancários da conta-corrente da pessoa jurídica da qual constariam os débitos relativos à devolução dos empréstimos (fls. 622/678). Em face do princípio da verdade material, e ainda mais em se tratando de tributação com base em presunção legal relativa, entendo que deve haver esforço para se evitar a tributação de não renda. Tendo confrontado as solicitações de cheques com o extrato bancário da pessoa jurídica este Relator conseguiu identificar um débito no extrato da conta-corrente da pessoa jurídica que tem relação com depósito na conta-corrente do Recorrente objeto da autuação, no montante de R$ 13.000,00, realizado em 26/03/1998 (fls. 567 e 622). Tenho me manifestado em situações anteriores, seguindo a jurisprudência predominante deste E. Conselho, que nos casos em que os depósitos bancários objeto da autuação correspondem a operações nas quais o depositante está claramente identificado (i.e. DOC, TED, etc.), não cabe a aplicação da presunção do artigo 42 da Lei n°. 9.430/1996, na medida em que foi comprovada a origem do depósito. Nessas situações, cabe à autoridade fiscal apurar se a operação em questão (transação efetuada) constitui hipótese de aplicação de outro dispositivo - por exemplo omissão de rendimentos recebidos de pessoa física, na medida em que não se faz mais necessária a presunção, devendo por expressa determinação do parágrafo 2° do art. 42 acima referida ser aplicada a tributação especifica. Em relação aos demais depósitos e à mingua de correlação efetuada pelo Recorrente não foi possível estabelecer com razoável segurança a justificativa das respectivas origens, eis que não foi demonstrada a transferência dos recursos da pessoa jurídica para o Recorrente. 5)4 22 : MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 Diante do exposto, conheço do recurso para, no mérito, DAR-lhe provimento PARCIAL para excluir da base de cálculo o valor de R$ 13.000,00. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 12 de setembro de 2007 PULID GU VO LIA HADDAD 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 VOTO VENCEDOR Conselheiro PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Redator-designado O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentação Divido do bem articulado voto do 1. Relator apenas no que se refere ã consideração de que, no caso de lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada, o fato gerador é mensal, o que repercute na contagem do prazo decadencial do direito de lançar. Apega-se o I. Conselheiro ao fato de o § 4° do art. 42 da Lei n°9.430, de 1996, rezar que a omissão será tributada no mês em que os rendimentos forem considerados recebidos. Com a devida vênia, discordo desse entendimento. A se prestigiar essa interpretação, a tributação com base em depósitos bancários de origem não comprovada teria que se considerada como definitiva, isto é, não sujeita ao ajuste anual. E, como bem demonstrou a 1. Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo em brilhante voto proferido na Câmara Superior de Recursos Fiscais, no Acórdão n° 104-22.748, de 18/10/2007, uma análise sistemática da legislação tributária não albergaria esse tipo de interpretação. Após 24 y9W- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 se reportar aos princípios da generalidade, da universalidade e da progressividade, a ilustre Conselheira assim analisa, com propriedade, a questão: Ora, a combinação dos três princípios acima de plano descarta a interpretação de que a tributação isolada e definitiva constituiria a regra, enquanto que a tributação dos rendimentos em conjunto, no ajuste, seria a exceção. Isto porque o critério de tributação isolada, no momento do recebimento dos rendimentos, pressupõe a pulverização da renda, o que inviabilizaria a concretização dos valores constitucionais. Assim, considerando-se o Sistema Tributário Nacional como um todo, mormente os princípios constitucionais, verifica-se que a regra geral das Pessoas Físicas é efetivamente a tributação dos rendimentos em conjunto, computando-se o total da renda auferida no ano-calendário e sujeitando-o ao ajuste, pois somente assim podem vigorar os princípios da generalidade, universalidade e progressividade. Com efeito, a pulverização da renda, conseqüência direta da sistemática de tributação de valores em separado, tomaria letra morta a própria Carta Magna, o que de forma alguma pode ser admitido. (...) Assim, a tributação em conjunto dos rendimentos, mediante a aplicação da tabela progressiva em um determinado momento de acerto de contas, conduz efetivamente à conclusão de que a regra do Imposto de Renda deve ser a sujeição ao ajuste anual, independentemente dos pagamentos efetuados a título de antecipação, durante o ano-calendário. Também não é o caso, como salientado no mesmo voto citado, de se admitir a periodicidade do ajuste mensal. A doutrina é uníssona no sentido de que a periodicidade do ajuste do imposto de renda é anual. Nas hipóteses de tributação definitiva, inclusive, em geral, a alíquota aplicada é única e distinta da alíquota adotada no ajuste anual que, vale registrar, é variável conforme a base de cálculo, conferindo-lhe progressividade. Assim, a se admitir a interpretação de que o imposto apurado com base em depósitos bancários de origem não comprovada tem fato ISA 25 44, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 gerador mensal, ter-se-ia que se completar a interpretação apontando a alíquota aplicável, o que imporia enormes dificuldades. Firmada, por outro lado, a premissa de que, no caso do Imposto de Renda Pessoa Física, a regra geral é a tributação anual e a exceção é a tributação isolada e definitiva, é preciso analisar o sentido e o alcance do § 4° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, no que se refere especificamente a esse ponto. Penso que, ao se referir a tributação dos rendimentos no mês em que forem considerados recebidos, o § 4° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, apenas define um critério a mais na fixação da presunção legal, isto é, além de os depósitos bancários de origem não comprovada serem considerados receitas ou rendimentos omitidos, presume-se que essas receitas ou rendimentos foram recebidos nos meses correspondentes aos depósitos, e, portanto, deverão ser tributados com base na tabela progressiva então vigente, o que não que dizer que seja uma tabela mensal. Registre-se que outros diplomas legais já se referiram a aplicação de tabela progressiva vigente sem que se interpretasse que ali se tratava de tributação definitiva, como nos exemplos a seguir Lei n° 8.134, de 1990: "Art. 2° O Imposto de Renda das pessoas físicas será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no art. 11. Art. 3° O Imposto de Renda na Fonte, de que tratam os arts. 7° e 12 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, incidirá sobre os valores efetivamente pagos no mês. Art. 4° Em relação aos rendimentos percebidos a partir de 1° de janeiro de 1991,0 imposto de que trata o art. 8° da Lei n° 7.713, de 1988: I - será calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos no mês:" Lei n°8.383, de 1991: 26 C71. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 "Art. 5° A partir de 1° de janeiro do ano-calendário de 1992, o imposto de renda incidente sobre os rendimentos de que tratam os arts. 7°, 8° e 12 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, será calculado de acordo com a seguinte tabela progressiva: (tabela mensal) Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo será calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos em cada mês. Art. 6° O imposto sobre os rendimentos de que trata o art. 8° da Lei n° 7.713, de 1988: I - será convertido em quantidade de Ufir pelo valor desta no mês em que os rendimentos forem recebidos;" Lei n°8.981, de 1995: "Art. 8° O Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos de que tratam os arts. 70, 8° e 12 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, será calculado de acordo com a seguinte tabela progressiva em Reais: (tabela mensal) Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo será calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos em cada mês." Lei n°9.250, de 1995: "Art. 30 O imposto de renda incidente sobre os rendimentos de que tratam os arts. 7°, 8° e 12, da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, será calculado de acordo com a seguinte tabela progressiva em Reais: (tabela mensal) Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo será calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos em cada mês." Como anotou a I. Conselheira Maria Helena Cofia Cardozo no já referido voto, Ora, a menção, nos diplomas legais acima, no sentido de que seriam levados em conta os rendimentos recebidos em cada mês, inclusive a indicação da tabela progressiva mensal, nunca induziram à conclusão de que a tributação dos rendimentos ali tratados seria isolada e definitiva. Ao contrário, fica perfeitamente entendido que tal indicação visa apenas possibilitar a antecipação do imposto, por meio de retenção na fonte ou camê-leão. Da mesma forma, não há qualquer razão para que se entenda que seria diferente em relação ao art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, ausente comando expresso de tributação exclusiva ou definitiva, ou de aliquota específica e diferenciada, como ocorre no caso de ganhos de capital e aplicações financeiras. Logo se vê que a dificuldade, no caso do dispositivo ora 27 7)1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16707.002193/2003-77 Acórdão n°. : 104-22.609 analisado, advém da própria presunção nele contida, que lhe confere um caráter sul generis. Ademais, é crucial compreender que o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996 versa sobre presunção de omissão de rendimentos, o que, a meu juizo, desautoriza qualquer interpretação que atribua a essa norma alcance além desse como, por exemplo, o de instituir hipótese de tributação definitiva, a qual, como já vimos, é uma exceção à regra de tributação do imposto de renda. Penso, em conclusão que a tributação de rendimentos apurados com base em depósitos bancários de origem não comprovada em nada difere da tributação dos rendimentos em geral, cuja regra e a sua apuração definitiva apenas quando do ajuste anual. Sendo assim, para efeitos de contagem do prazo decadencial nos termos referidos no art. 150 do CTN, o termo inicial deve ser 31 de dezembro de cada ano. No presente caso, afastando-se a tese do fato gerador mensal, em qualquer caso, não há falar em decadência em relação ao ano-calendário de 1998. Quanto às demais matéria discutidas neste processo acompanho o relator. Conclusão Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de rejeitar a preliminar de decadência e as demais preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$ 13.000,00. Sala das Sessões - DF, em 12 de setembro de 2007 R iG\A/OanAkz. DRO PAULO PEREIRA BARBOSA 28 Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037400.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037600.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037800.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038000.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038200.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038400.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038600.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038800.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039000.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.002136/2003-24
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS – SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. O fato de constar na escrituração da empresa que houve suprimento de numerário por sócio, implica na obrigação da mesma comprovar, a efetiva entrega do numerário bem como sua origem, para que não fique caracterizada a omissão de receitas. A não comprovação por parte da contribuinte autoriza a presunção, nos termos do art. 282 do RIR/99, de que esses valores se originaram de recursos da pessoa jurídica, provenientes de receitas mantidas à margem da tributação. Trata-se de presunção legal, em que cabe à contribuinte o ônus da prova. IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS – SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. O art. 282 do RIR/99 aplica-se a suprimentos de caixa efetuados por administradores e sócios da sociedade não anônima. Não há prova nos autos de que as pessoas não sócias, que teriam efetuado os empréstimos se enquadrem nessa condição. CUSTOS NÃO COMPROVADOS. Não provada a efetiva prestação dos serviços à contribuinte, com documentos hábeis e idôneos, mantém-se a glosa. DESPESAS FINANCEIRAS. Mantém-se a glosa das despesas financeiras, apenas daquelas cuja comprovação do suprimento não foi efetuada. LUCRO REAL – DESPESAS DESNECESSÁRIAS. Mantém-se a glosa de despesas, por não ter sido comprovado que as despesas de arrendamento mercantil e de viagem foram necessárias às atividades da empresa. MULTA DE OFÍCIO - AGRAVAMENTO. Não restou caracterizada a recusa da contribuinte em atender a intimação dentro do prazo. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Os indícios levantados pela fiscalização formam um conjunto probatório suficiente para caracterizar o evidente intuito de fraude. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se às exigências reflexas, decorrentes das infrações de omissão de receitas, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão de sua íntima relação de causa e efeito.
Numero da decisão: 107-08.405
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara-do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso de ofício, para restabelecer a exigência quanto à omissão de receita relatativa aos suprimentos tidos como realizados pelos sócios no valor de R$615.013,89 e restabelecer a multa de ofício de 150%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Natanael Martins, Hugo Correia Sotero e Carlos Alberto Gonçalves Nunes, que negavam provimento quanto à multa agravada e, por maioria de votos NEGAR provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Natanael Martins, Hugo Correia Sotero e Carlos Alberto Gonçalves Nunes, que davam provimento ao recurso quanto à glosa das despesas de arrendamento mercantil.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima

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O fato de constar na escrituração da empresa que houve suprimento de numerário por sócio, implica na obrigação da mesma comprovar, a efetiva entrega do numerário bem como sua origem, para que não fique caracterizada a omissão de receitas. A não comprovação por parte da contribuinte autoriza a presunção, nos termos do art. 282 do RIR/99, de que esses valores se originaram de recursos da pessoa jurídica, provenientes de receitas mantidas à margem da tributação. Trata-se de presunção legal, em que cabe à contribuinte o ônus da prova. IRPJ - OMISSÂO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO. O art. 282 do RIR/99 aplica-se a suprimentos de caixa efetuados por administradores e sócios da sociedade não anônima. Não há prova nos autos de que as pessoas não sócias, que teriam efetuado os empréstimos se enquadrem nessa condição. CUSTOS NÃO COMPROVADOS. Não provada a efetiva prestação dos serviços à contribuinte, com documentos hábeis e idôneos, mantém-se a glosa. DESPESAS FINANCEIRAS. Mantém-se a glosa das despesas financeiras, apenas daquelas cuja comprovação do suprimento não foi efetuada. LUCRO REAL - DESPESAS DESNECESSÁRIAS. Mantém-se a glosa de despesas, por não ter sido comprovado que as despesas de arrendamento mercantil e de viagem foram necessárias às atividades da empresa. MULTA DE OFíCIO - AGRAVAMENTO. Não restou caracterizada a recusa da contribuinte em atender a intimação dentro do prazo. MULTA DE OFíCIO QUALIFICADA. Os indícios levantados pela fiscalização formam um conjunto probatório suficiente para caracterizar o evidente intuito de fraude. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se às exigências reflexas, decorrentes das infrações de omissão de receitas, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em Idzão ae-sua ifllif1ld relação de causa é él' . .- __________ V.istos,_reJatados_e_discutidos-os_presentes-dutos-de-recursO----ÍAterposto pela DELEGACIA DE JULGAMENTO DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO/RJ I e ARCHTECH INFORMÁTICA LTDA . . ACORDAM os Membros da Sétima Câmara-do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso de ofício, para restabelecer a exigência quanto à omissão de receita relatativa aos suprimentos tidos como realizados pelos sócios no valor de R$615.013,89 e restabelecer a multa de ofício de 150%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Natanael Martins, Hugo Correia Sotero e Carlos Alberto Gonçalves Nunes, que negavam provimento quanto à multa agravada e, por maioria de votos NEGAR provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Natanael Martins, Hugo Correia Sotero e Carlos Alberto Gonçalves Nunes, que davam provimento ao recurso quanto à glosa das despesas de arrendamento mercantil. LIMA MARCOS ~ ICIUS NEDER DE LIMA PRESIDENTE ALBERTINA SIL-~N':;OS D RELATORA I FORMALIZADO EM: .~ 8 ABR 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ MARTINS VALERO e NILTON PÊSS. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEI,RO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA -~-~ -=--- - - ~=--- 3 Processo nº : 18471.002136/2003-24 Acórdão nº : 107-08.405 Recurso nº : 143063 - - -Reemrentes_ :2ª~1.URMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ 1E ARCHTECHINFORMÁTICA LTDA. - - - - - -- ----- _ RELATÓRIO I - DA AUTUAÇÃO O auto de infração resultou na exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica do ano-calendário de 1999 e exigências decorrentes de tributação reflexa, a saber: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, PIS e COFINS. As infrações são as seguintes: 1. OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO - MULTA DE 75%. Lançamentos do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. O lançamento foi fundamentado no art. 24 da Lei nº 9.249/95 e arts. 249, inciso 11,251 e 9 único, 279, 282 e 288 do RIR/99. Omissão de receitas caracterizada pela não comprovação da origem e efetividade de entrega do numerário conforme abaixo discriminado. 1.1 empréstimo no valor de R$ 32.000,00 afirmado como tendo sido efetuado pela Sra. Marya Lehner Barone. 1.2 Todos os créditos lançados na conta do Sr. Franklin Delano Lehner (R$ 3.500.196,97). 1.3 empréstimo no valor de R$ 200.000,00 afirmado como tendo sido efetuado pela Sra. Carmen Guimarães Ferreira. 1.4. empréstimo no valor de R$ 615.013,89, afirmado como tendo sido efetuado em conta corrente pelo Sr. Adalberto Barboza Filho, sócio da autuada porque (I Processo nQ Acórdão nQ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 -- - - - - - --- - -2: CUSTO DOS BENS-OU_SERVIQO_8.VENDIDOS - COMPROVAÇÃO INIDÔNEA - MULTA DE 225%. LANçA"ME1'IITeS--Be--lRP~~-CSU~-- - - -- 2.1. Glosa de custo em virtude da contabilização de documentos fiscais , ias xero ráficas de notas fiscais tidas como emitidas pela empresa KVL Comércio de Artigos Eletrônicos LIda, pela suposta prestaçao "serviços de pesquisa e desenvolvimento de software" porque os originais nunca foram apresentados à fiscalização e porque a autuada não comprovou quais os serviços que teriam sido prestados pela suposta emitente, embora a autuada tenha sido intimada e ~ - reintimada para tanto. Também, porque ainda que as notas fiscais fossem idôneas, a glosa como custo permaneceria já que se corresponderem a desenvolvimento de software, deveriam ter sido contabilizados dentro do imobilizado e, porque a autuada não apresentou os cheques de sua emissão que tenham se prestado, para quitar os valores das notas fiscais à sua suposta emitente. Ressaltou que a suposta emitente das notas fiscais apresentou declaração de inatividade nesse ano e intimada a apresentar os seus documentos fiscais e contábeis não os apresentou. Finalizou a descrição da infração afirmando que, o padrão gráfico utilizado no preenchimento das notas fiscais, ditas como emitidas pela empresa KVL, é o mesmo que o utilizado, no preenchimento das notas fiscais, ditas como emitidas pela empresa DBEST Informática LIda, que também é o mesmo utilizado pela autuada no preenchimento das cópias dos cheques ditas como representativos do pagamento das notas fiscais às duas empresas, embora tais documentos tenham sido afirmados como preenchidos por três empresas diferentes em três locais também diferentes. Valor total de R$ 448.611,10. Anexo 1, fls. 18/94. 2.2 Glosa de custo, pelas mesmas razões descritas no item anterior, em virtude da contabilização de documentos fiscais inidôneos representados por cópias xerográficas de notas fiscais tidas como emitidas pela empresa DBEST, pela suposta prestação de "serviços de pesquisa e desenvolvimento de projetos na área de informática". Difere apenas quanto à apresentação de declaração do imposto de renda, 4 c , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo nº : 18471.002136/2003-24 Acórdão nº : 107-08.405 . pois a OBEST não a apffisentaltaJ1ámais de tO anos. Valor total. de R$ 449.337,35 .L~nexo1, fls. 20/23 e 95/145). 2.3 Glosa de custo em virtuae -da-contabHização---de-documenlQfLscª-L inidôneo representado por cópia reprográfica de nota fiscal tida como emitida pela empresa ART STAND Montagens e Produções Ltda, pela suposta "prestação de 3,-osjaQrestadano mês, porque não apresentou as notas fiscais originais, não comprovou os serviços que teriam sido prestados, não apresentou os cheques de sua emissão e por ser a suposta emitente uma empresa INAPTA, cabia à autuada a comprovação de sua boa fé e da idoneidade da referida nota fiscal (anexo 1, fls. 20/23 e 146/147). Valor de R$ 9.019,94. 3. CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS NÃO NECESSÁRIOS. MULTA de 75%. LANÇAMENTO DO IRPJ e CSLL (base legal: arts. 249, inciso I, 251 e 9 único, 299 e 300 do RIR/99). 3.1. Glosa de despesas de viagem internacional, em primeira classe do Sr. Franklin Delano Lehner e de sua "auxiliar" Anna Regina Cruz Lehner, pagas por meio da empresa Fórmula Viagens e Turismo Ltda, por não ter ficado comprovada qualquer relação seja com os objetivos sociais da autuada, seja com a manutenção de sua atividade produtiva, a configurar, portanto, mera liberalidade e daí seu caráter de indedutibilidade (anexo 5, fls. 67/73). Valor de R$ 13.059,98. 3.2. Glosa de despesa de arrendamento mercantil de automóvel importado AUDI, modelo AVANT A-4, pagas com fundamento em contrato de arrendamento mercantil firmado com o Unibanco Leasing, por não ter ficado comprovada qualquer relação desta despesa seja com os objetivos sociais da autuada, seja com a manutenção de sua atividade produtiva, configurando mera liberalidade, e por essa razão, é despesa indedutível. Valor de R$ 14.152,37. 3.3. Custos ou despesas de arrendamento mercantil de Jeep Cherokee Sport, pagas com fundamento em contrato de arrendamento mercantil firmado com o BCN Leasing, pelas mesmas razões descritas no item anterior. Valor de R$ 24.027,87. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA 6 Processo nº : 18471.002136/2003-24 Acórdão nº : 107-08.405 Glosa de despesas financeiras deduzidas como decorrentes de -'- -empres Imo elo Sr. Gilberto Francisco Rúbio Carrasco, pela Sra. Guimarães Ferreira, Sr. Sergio de Almeida Prado, Adalberto Barbosa I o, Franklin Delano Lehner, Marya Leher Barone, por falta de comprovação da materialidade de seu pagamento, corroborada pela falta de sua inclusão nas respectivas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física e porque, como o acessório tem o mesmo destino do principal, as despesas de juros alegadas como incidentes sobre empréstimos glosados, por não terem sido materialmente comprovados, devem ter a mesma sorte (anexo 1, fls. 149/233). Valor total de R$ 141.686,78. Como base legal foram citados os arts. 251 e S único, 299 e SS 1º e 2º e 374, inciso I do RIR/99. 11- DA IMPUGNAÇÃO E DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA A contribuinte discute o lançamento em sua integralidade, alegando cerceamento de direito de defesa e discute a multa de 225% e demais razões de mérito. A Turma Julgadora reduziu a multa de 225% para 75%. O lançamento foi considerado parcialmente improcedente também por outras razões que a seguir serão apontadas. Houve recurso de ofício a este Conselho. 1. OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO Impugnação: A contribuinte alega que todos os valores mutuados registrados na contabilidade transitaram pelas contas correntes bancárias. Quanto à ~ Processo nº Acórdão nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 origem afirma que alguns depõsítos são -efetuados_ Eml.,cheque ou mediante --fransierência l3ancária,.basJaodopara comprovar a origem do numerário a identificação do depositante. Também ale~~_.q--;;~~ p~sunçao. é- l1egal -porqtie--flão---lerjam.~id9_ realizadas outras diligências. Junta aos autos cópia de seis extratos bancários da emJesél, Gontanº 6.862-4, como amostragem. Em relação aos depósitos efetuados em cheque e tran;ferências bancanas,- . .-posteriormente. ~~~~~~ Turma Julgadora: Em relação ao lançamento decorrente da omissão de receita considerou-o improcedente, pelas razões a seguir apresentadas. A legislação que embasou o lançamento é o art. 282 do RIR/99. Considerou que a primeira parte desse artigo determina que a omissão de receita deve estar provada quer por indícios ou por outro elemento. A prova é fundamental para que se possa arbitrar a omissão de receita com base nos suprimentos efetuados. Não havendo a prova, não há como determinar a infração de omissão de receita com base nesse artigo. Autuou-se como receita os empréstimos efetuados por terceiros e pelo sócio Sr. Adalberto Barboza Filho (R$ 615.013,89), em face da não comprovação da origem e efetiva entrega do numerário. Considerou que não há nos autos qualquer indício ou prova de omissão de receita. O autuante aplicou somente a segunda parte do artigo, ignorando a primeira. Também destacou que a aplicação da segunda parte do artigo foi indevida porque a tipicidade da infração é do tipo cerrado e só envolve os fornecimentos de numerário por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular de empresa individual, ou pelo acionista controlador da empresa. Dessa forma, os suprimentos feitos por terceiros não vinculados à empresa não se enquadram na hipótese legal. Considerou a Turma Julgadora que somente se enquadraria o suprimento do Sr. Adalberto Barboza Filho, sócio, mas, considerou que a fiscalização não demonstrou sequer por indícios, a ocorrência da omissão de receita, não ficando 000n9",,,'aa ,I"ação ',,,,"a ,m ",, pa~ 000""'0, fi"". oomq", a Obrigaç~ Processo nº Acórdão nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 tributária prevista abstrativamente n-a fel si::CõRC-r-eti;wssfl:~rara,.aplic_é!ç~o_~~primeira - = .=---~ -- - ~---~. ~---Jmrte- -clo- arti~G,-o_autuante deveria ter excluído da conta "caixa" os valores ditos emprestados. Caso o saldo ~,;:-conta-se tornasse credor;-teríao-indfcio-AecessárJo.Rara ----- apuração da infração. 2. DESPES Impugnação: Considera os mesmos argumentos do item anterior. Inexistindo razão para a desconsideração dos mútuos e sendo improcedente a alegada omissão de receitas, descaberia a glosa das despesas financeiras. Turma Julgadora: Considerou improcedente a glosa de parte das despesas financeiras. Partiu do pressuposto que a dedutibilidade da despesa de juros, não está condicionada à prova de seu pagamento, pois em obediência ao princípio da competência esta deve ser incluída na apuração do resultado do período em que ocorreu, independentemente de pagamento e que, tampouco está condicionada que o beneficiário dos juros ofereça à tributação a receita auferida. Entendeu que por se constituir em encargo decorrente de empréstimo, há que restar comprovado de fato que recursos financeiros foram colocados à disposição do interessado pelas pessoas físicas identificadas em seus registros contábeis, o que demonstraria que as despesas de juros contabilizadas revestem o caráter de necessidade exigido para sua dedutibilidade. Identifica pelas cópias do Livro Razão, fls. 150/158 do anexo I, os valores pagos a títulos de juros, por beneficiário: Sérgio de Almeida: R$ 48.175,00; Gilberto Francisco: R$ 1.873,66; Carmem Guimarães: R$ 78.600,00; Marya Lehner Barone: R$ 2.783,88, Adalberto B. Filho: R$ 254,24, Franklin Delano Lehner: R$ 5.000,00 e beneficiários não identificados: R$ 5.000,00. a) em relação aos valores cujos beneficiários não foram identificados (R$ 5.000,00), afastou a autuação porque considerou que não há como se verificar se o empréstimo que lhe deu causa não foi de fato comprovado; 8 Processo nº Acórdão nº--- -- - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-080405 b) em relação as despesas-relatTva~amúb!Ofr~Srs. Sérgio de Almeida----...:._----- ----e Gilberto Francfsco Rúbio Carrasco, considerou que improcede o lançamento pelo fato dos valores por eles mutuados não terem sido objeto de aufuação. Presumiu que ~elo fato de ter havido intimação para comprovação material da origem dos mútuos e pelo fato da fiscalização tê-los considerado como comprovados, não haveria fundamento para o lançamento; c) em relação às despesas relativas a mútuos da Sra. Carmem Ferreira, constatou pelas cópias do Livro Razão (fls. 14/15 e 27/38 do anexo V), que foi contabilizado empréstimo de R$ 200.000,00 objeto do contrato de mútuo datado de 01.12.98 (fls. 32/33 do Anexo V) e empréstimo de R$ 200.000,00 objeto do contrato de mútuo de 01.02.99 (fls. 9/10 do Anexo V). No total dos juros glosados estão incluídos os encargos relativos aos dois contratos. Considerou que como somente o segundo empréstimo foi objeto de autuação, presumiu que a fiscalização considerou estar o primeiro devidamente comprovado. Entendeu que para esse segundo empréstimo, os documentos apresentados para fins de comprovação durante a ação fiscal não se prestam para comprovar a efetiva entrega do recurso suprido, tampouco dos pagamentos da suposta dívida contraída. Nem mesmo a Sra. Carmen, que também foi intimada logrou fazê-lo. Por falta de fundamento considerou que improcede a glosa de juros no valor de R$ 56.380,00 e procede a glosa de R$ 22.220,00. d) Considerou que procedem as glosas dos juros pagos à Sra. Marya Lehner Barone (R$ 2.783,88), ao Sr. Adalberto Barboza Filho (R$ 254,24) e ao Sr. Franklin Delano Lehner (R$ 5.000,00), porque os documentos apresentados durante a ação fiscal não são suficientes para fazer a comprovação do pagamento dos juros. 3. DEMAIS INFRAÇÕES A Turma Julgadora manteve o lançamento em relação à glosa de despesas consideradas como desnecessárias e em relação à glosa de custos, estes por falta de comprovação da prestação de serviço. 9 Processo nº Acórdão nº ~ ---- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 4. MULTA DE 225% Em relação à multa aplicada, uma vez mantido o lançamento relatillQà glosa de custos, concluiu por sua redução a 75%, porque, em relação ao agravamento, or não atendimento a intimação no prazo marcado, considerou que não restou caracterizada nos autos a recusa ou de apresentação de esclarecimento e em relação à qualificação da multa considerou que foram apontados indícios de fraude fiscal, mas, insuficientes para caracterização do feito, pelas razões a seguir apontadas. Não foi feita qualquer diligência no domicílio fiscal das empresas KVL e ART STAND, a fim de comprovar se a informação prestada à SRF de que ficaram inativas durante todo o ano-calendário de 1999 era verdadeira. Em relação à KVL a fiscalização intimou a sócia gerente (fls. 121) a apresentar os livros e documentos fiscais da empresa no prazo de 5 dias, a qual requereu prazo de 30 dias para apresentá-los que não foi cumprido. Não existe nos autos prova de que tenha sido reintimada. Em relação ao fato da empresa DBEST, estar em situação irregular perante a SRF há muito tempo não significa que poderiam produzir efeitos tributários a favor de terceiros. Há que se observar os procedimentos estatuídos nos arts. 80 a 82 da Lei nº 9.430/96. Em consulta ao sistema, a relatora verificou que apenas em 20.07.2004 foi publicado no Diário Oficial da União, com efeitos a partir de 17.07.2004, o edital intimando a empresa a regularizar a sua situação. Não o fazendo foi declarada inapta e somente a partir daquela data podem ser considerados inidôneos os documentos por ela emitidos. Com relação às notas fiscais da KVL concordou que haja coincidência no padrão gráfico utilizado nos respectivos preenchimentos. Já nos comprovantes internos de cheques que teriam sido utilizados para pagamento da autuada, não identificou qualquer semelhança. Considerou que os documentos podem ter sido preenchidos pela mesma empresa de contabilidade. Em síntese, levou em conta que os fatos apontados pela fiscalização não comprovam que a autuada utilizou-se de notas fiscais emitidas por empresas inexistentes e inoperantes, sem condições de prestar serviços descritos 10 Processo nº Acórdão nº---~~~- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 -- - -- - ------------ nos mesmos document~s~-Põ-r- a a -àe ~kljtG--de_lraude, considerou -~iinprocetlente~E!ualifjcação-º-a multa.' -- - - -- -- ---- - - - -- -~~--- --._----_. 5. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA A Turma Ju ga o restou comprovado obste à autuada para conhecimento dos fatos que deram causa à autuação, porque todos os documentos constantes dos anexos foram por ela fornecidos durante o procedimento fiscal e por ter sido capaz de identificar as infrações, apresentando, inclusive suas razões de defesa quanto ao mérito do lançamento. Rejeitou a preliminar argüida. 111 - DO RECURSOVOLUNTÁRIO O despacho de fls. 321 da autoridade administrativa informa a apresentação da relação de bens e direitos para arrolamento. A intimação pela qual se deu ciência da decisão de primeira instância foi assinada em 11.08.2004 e o recurso foi apresentado em 10.09.2004. A contribuinte discute no recurso, a glosa de despesas financeiras da parte mantida pela decisão de primeira instância, a glosa de custos e a glosa de despesas consideradas desnecessárias e indedutíveis. 1. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS Argumenta que na verdade a decisão veio a delimitar a acusação fiscal imprecisa e genérica que lhe fora imputada na autuação, estabelecendo que os valores foram glosados porque os contratos de mútuo simplesmente não foram comprovados, em datas e valores, por meio de documentação hábil e idônea. Protesta pela posterior juntada aos autos dos documentos, na forma prevista pelo Decreto nº 70.235/72, art. 16, ~ 4', aH"a "o", q", l'OS'amfaze, p,~vada efetiva,eaH"ção doo 'O"t'"~ := Processo nQ Acórdão nQ : MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-080405 --_mútw9~~_em .9westão, onde restara cotllproí7ãt'!ã=lf=jnte~ cedênc.ia da glosa rernanescente-relatL\o'LàS - despesas -financeiras~ -dever:ldo- _a_ el..<ig!!lnciafiscal remanescente ser cancelada. 2. GLOSA DE CUSTOS Diante da delimitação da motivação da glosa feita pela Turma Julgadora "falta de comprovação da prestação dos serviços", se defende dessa acusação. Argumenta que tem como objeto social a indústria, comércio, bem como, a prestação de serviços de assistência técnica na área de informática e para que seja possível produzir um software encomendado pela Compaq Brasil, conforme doc. juntado aos autos na fase de impugnação, necessita de recorrer a outras pessoas jurídicas existentes no mercado visando, por exemplo, suprir as suas necessidades de programação, instalação, manutenção de equipamentos etc. Protesta pela posterior juntada aos autos dos relatórios de desenvolvimento ou aprimoramento, manutenção dos softwares, nas quais atuam as três pessoas jurídicas em questão. Destaca que ficará comprovada a efetiva prestação de serviços pelas três empresas. 3. GLOSA DE DESPESAS CONSIDERADAS DESNECESSÁRIAS E INDEDUTíVEIS. a) Glosa das despesas de arrendamento mercantil de veículos: Em relação à glosa das despesas com veículos de luxo, alega que a decisão recorrida, procurando emendar a acusação mal formulada, manteve a glosa com base no disposto na IN SRF nQ 25/96. Entende que os dispositivos legais capitulados na autuação jamais amparariam a pretensão fiscal, razão pela qual, a decisão teve de decidir com amparo de dispositivo legal inovador, absolutamente estranho à acusação fiscal originária. Acrescenta que a exigência fiscal carece de 12 ::: Processo nº Acórdão nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 --- dispositi\[Q:LI(3.g.é!.isque a amparem, e qrre-a-atit0ftaaOO=ju"~"j.afJ.I£!.!fira~-!l~ã!Qoc-P:::B!_o?4=d~e~in~o~v~a~r~n~o~=== lançamenta;-par~-a;~eiÇ~á~oou paffiagravar a-situação-ao.cQntribuiote. . Considera que uma Instrução Normativa não pode restringir a dedutibilidade em sentido muito mais amplo do que o legislador pretendeu ou-~- desconsiderar relações comerCiaiS I essoas jurídicas, para sem qualquer justificativa, presumir que os veículos não são utilizados na consecução dos seus objetivos sociais da sociedade. Também alega que autoridades públicas do Poder Executivo e Judiciário e dos Estados. Cita o modelo Omega, avaliado em valor superior ao dos veículos constantes dos ativos da recorrente. Acrescenta que os dispositivos legais citados na autuação (art. 299 e 300 do RIR/99) não são capazes de autorizar a conclusão do autuante. Também alega que não foi provado que os veículos tem utilização diversa daquela para a qual foram adquiridos. Conclui que se está diante de manifesto abuso. b) Glosa das despesas de viagem internacional em primeira classe Em relação à glosa das despesas de viagern, alega que o Sr. Franklin Lerner é representante da recorrente e foi ao exterior, várias vezes, para tratar das relações comerciais internacionais da recorrente, com seus clientes e fornecedores situados no exterior. Em relação à Sra. Anna Regina Cruz Lehner, não é esposa do Sr. Franklin, pois se separou em 1990 e viajou com o mesmo com o encargo de tradutora e intérprete. É o relatório. 13 Processo nº Acórdão nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 - - -VUTO- - -- -- - _ -------- Conselheira - ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Relatora. Os recursos de ofício e voluntário preenchem os requisitos de admissibilidade. Deles conheço. I - RECURSO DE OFíCIO 1. SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO - OMISSÃO DE RECEITAS Os suprimentos teriam sido efetuados por terceiros (Sra. Marya Lehner Barone: R$ 32.000,00; Sr. Franklin Delano Lehner, R$ 3.500.196,97, Sra. Carmen Guimarães Ferreira, R$ 200.000,00) e pelo sócio Sr. Adalberto Barboza Filho, no valor de R$ 615.013,89. Um dos artigos citados como base legal do lançamento, o art. 282, do RIR/99, assim dispõe: Art. 282. Provada a omissão de receita, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a autoridade tributária poderá arbitrá-Ia com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, S 32, e Decreto-Lei nº 1.648, de 18 de dezembro de 1978, art. 1º, inciso 11). 14 Processo nº Acórdão nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107 -08.405 --A-e0ntAbuiote~éJ!ma sociedadé limitada. O art. 282 d.o.RIR/99 aplica-se a ~ ~ - ~ suprimentos de caixa efetuado; po~ administradores e~soCios----da-sGGied~d~~não- -_o - anônima. Não há prova nos autos de que as pessoas que teriam efetuado os m réstimos se enquadrem nessa condição. Também na ficha 42A-Rendimentos de dirigentes, sócios ou titular, a e 1999, não consta que essas pessoas tenham recebido rendimentos. Logo, são pessoas não vinculadas à empresa. Nesse sentido, esse dispositivo legal não pode ser aplicado. Concordo com a Turma Julgadora que exonerou o crédito tributário decorrente desses suprimentos de caixa. Quanto ao empréstimo do sócio Sr. Adalberto, no valor de R$ 615.013,89, referem-se aos meses de janeiro a maio de 1999. Foi a empresa intimada a apresentar todos os documentos que embasaram os lançamentos efetuados na conta nº 1.1.04.12.003-3 (Razão Analítico, contas correntes de sócios, doc. de fls. 20/23), inclusive contrato de mútuo. A empresa respondeu que não possuía contrato de mútuo. Os extratos bancários juntados com a impugnação referem-se aos meses de fevereiro, março, maio e junho a agosto. Em relação ao extrato do mês de fevereiro, os créditos efetuados com DOC em 04.02 no valor de R$ 15.000,00 e em 25.02 no valor de R$ 14.000,00 não coincidem com o valor dos suprimentos constantes do lançamento de R$ 1.453,89 e R$ 22.000,00. Quanto ao mês de março, consta um DOC no valor de R$ 15.000,00 em 29.03, que também não coincide com os valores de R$ 33.060,00, R$ 55.000,00 e R$ 50.000,00 constantes do lançamento. Em relação ao mês de maio, consta no extrato no dia 11.05, depósito em cheque no valor de R$ 1.000,00 e em 27.05, DOC no valor de R$ 7.500,00. Referidos valores também não coincidem com os valores constantes do lançamento (R$ 4.500,00, R$ 7.000,00, R$ 60.000,00, R$ 150.000,00 e R$ 50.000,00). 15 Processo nº Acórdão nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 --------~ ---- AiAoa-que-hD_uvesse coinciaencia' de-datas-€. valores,_tamj::J.ém deve ria------- ocorrer a comprovação da origem dos recursos, o que não ocorreu. Logo, não foi comprovada a efetiva entrega dos recursos e muito menos sua origem, 0- que autoriza o ança . 282 do RIR/99. Nesse aspecto, discordo da decisão de primeira instância e justifico adiante. Pelo dispositivo legal acima transcrito, o fato de constar na escrituração da empresa que houve suprimento de numerário por empréstimo de sócio, implica na obrigação da mesma comprovar, a efetiva entrega do numerário bem como sua origem, para que não fique caracterizada a omissão de receitas. A não comprovação por parte da contribuinte autoriza a presunção de que esses valores se originaram de recursos da pessoa jurídica, provenientes de receitas mantidas à margem da tributação. Trata-se de presunção legal, em que cabe à contribuinte o ônus da prova. Há inúmeros julgados, neste Conselho que expressam esse entendimento. A título de ilustração, transcrevo o acórdão nº 103-21836, de 27.01.2005, que teve como relator o Conselheiro Mauricio Prado de Almeida: IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL - Nos termos da jurisprudência firmada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, a comprovação da entrega do numerário à pessoa jurídica, bem como de que sua origem é externa aos recursos desta, são dois requisitos cumulativos e indissociáveis, cujo atendimento é ônus do sujeito passivo. Só a ocorrência concomitante dessas condições será capaz de elidir a presunção legal de omissão de receita prevista no art. 229 do RIR/94. Logo, tendo a empresa, sido intimada e não tendo comprovado a efetividade da entrega dos recursos que supriram o caixa da empresa e respectiva origem, é cabível o lançamento, nos termos do art. 282 do RIR/99. 16 Processo nº .Acórdão nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 O lançamento referente à glosa das despesas de juros que a Turma ra considerou improcedente refere-se aos juros que teriam sido pagos aos Srs. Gilberto Francisco R. Carrasco io de Almeida Prado (R$ 48.175,00), e à Sra. Carmem Guimarães Ferreira (juros incidentes sobre o con r datado de 01.12.98, no valor total de R$ 56.380,00) e a beneficiário não identificado, no valor de R$ 5.000,00. Observe-se que no auto de infração o valor dos juros não foi individualizado por beneficiário. Essa individualização foi realizada pela Turma Julgadora, com base nas cópias do Livro Razão, fls. 150/158. A autuação decorreu de falta de comprovação da materialidade do pagamento dos juros, corroborada pela falta de sua inclusão nas respectivas declarações do imposto de renda e, porque, os empréstimos foram tidos como materialmente comprovados. A Turma Julgadora partiu do pressuposto que a dedutibilidade da despesa de juros, não está condicionada à prova de seu pagamento, pois em obediência ao princípio da competência esta deve ser incluída na apuração do resultado do período em que ocorreu, independentemente de pagamento e que, tampouco está condicionada que o beneficiário dos juros ofereça à tributação a receita auferida. Entendeu que por se constituir em encargo decorrente de empréstimo, há que restar comprovado de fato que recursos financeiros foram colocados à disposição do interessado pelas pessoas físicas identificadas em seus registros contábeis, o que demonstraria que as despesas de juros contabilizadas revestem o caráter de necessidade exigido para sua dedutibilidade. A autuação não individualizou o valor da despesa de juros por beneficiário, a Turma Julgadora ao fazer essa individualização constatou pelo histórico 17 = Processo nº Acórdão nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DECONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 --- ---do_lao.ç_amento contábil quê R$~OO;OO--Aão se refere a nenhuma das pessoas mencion~~~~~~~-tã-deinlr'ãçãu:--peI0-fa:to~_:d:e_~'l~;ã~o~te~r~ha;v~i;fdo~l~m~Y-m~-~a~ça;;;o~-espec'-ifica para que a contribuinte tivesse apresentaBoinfor~~õ;~dãcumenlos- relativos-ao - _ contrato de mútuo que teria justificado essa despesa, entendo também que a glosa não ermanecer. Em relação aos juros que teriam sido pagos aos rs. 'da e Gilberto Francisco e Sra. Carmem, observa-se que a empresa foi intimada a apresentar os contratos de mútuo. Em relação ao Sr. Sergio, foi apresentado contrato no valor de R$ 200.000,00, doc. de fls. 5 e 6 do Anexo IV, com data de 11.08.98. Quanto ao Sr. Gilberto Francisco, foi apresentado contrato de mútuo no valor de R$ 47.326,82, doc. de fls. 71 e 72 do Anexo IV, datado de 13.10.98. Em relação à Sra. Carmem, foi apresentado contrato no valor de R$ 200.000,00, doc. de fls. 32 e 33, com data de 01.12.98, doc. de fls. 32 e 33 do Anexo V. Observe-se que são contratos datados do ano de 1998 e o lançamento se refere ao ano-calendário de 1999, mas, para que a glosa da despesa de juros fosse realizada esses contratos de mútuo deveriam ter sido infirmados. Não há qualquer referência no auto de infração de que esses mútuos relativos ao ano-calendário de 1998, não teriam ocorrido. Por essa razão também assiste razão à Turma Julgadora. 3. MULTA de 225% Houve o lançamento da multa de 225%, em relação à infração de glosa de custos. A base legal é o art. 44, inciso 11 e !:l 2º, da Lei nº 9.430/96. A Turma Julgadora reduziu a multa a 75%. Inicialmente aprecio se o disposto no !:l 2º mencionado deveria ou não ter sido aplicado. Esse dispositivo legal refere-se ao agravamento da multa pelo não atendimento a intimação no prazo marcado. Entendeu a Turma Julgadora que não 18 Processo nº Acórdão nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 restou caracterizada nos autos,- --- e!-_aJ(lJ[ma-.9ãoou de apresentação ~~_ - -~~~~-=---o- __ âeesclarecimento Enmndo que das intimações expedidas, dos pe I prorrogação de prazo apre~~n~ad~~-epefOlatoãe-não-c0Astaf--nos_autos a data em-------- que os documentos apresentados pela contribuinte foram entregues à fiscalização, - ncordo com a Turma Julgadora de que não é possível caracterizar a recusa em atender a intimação dentro e os documentos apresentados não tenham sido aceitos pela fiscalização como suficientes para a comprovaçao Quanto à multa qualificada de 150%, de que trata o inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96, entendeu a Turma Julgadora que não há evidência do intuito de fraude. Considerou que as provas são insuficientes e que os fatos apontados pela fiscalização não comprovam que o interessado utilizou-se de notas fiscais emitidas por empresas inexistentes e inoperantes, sem condições de prestar serviços descritos nos mesmos documentos. O valor total da glosa dos custos relativos às notas fiscais que teriam sido emitidas pelas três empresas ultrapassa o valor de R$ 900 mil, envolve várias notas fiscais, e refere-se a diversos meses do ano-calendário. A Turma Julgadora manteve o lançamento porque entendeu que a contribuinte não provou que efetivamente os serviços foram prestados. A recorrente não apresentou as cópias dos cheques relativos aos pagamentos, embora tenha tido tempo suficiente para apresentá- las à fiscalização, também não as apresentou com o recurso. Não apresentou nenhum contrato de prestação dos serviços que teriam sido prestados, não apresentou duplicatas. As notas fiscais originais não foram apresentadas e teriam sido emitidas por empresas que apresentaram declaração de imposto de renda como inativas (duas) e a outra empresa não apresentava declaração de imposto de renda nos últimos dez anos. Ressalte-se o padrão gráfico das notas fiscais de duas das empresas, que somam a maior parte do valor da glosa. Entendo que esses e demais indícios levantados pela fiscalização formam um conjunto probatório suficiente para caracterizar o evidente intuito de fraude. Entendo que a multa de 150% deve ser restabelecida. 19 Processo nº Acórdão nº ---- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 11--~C.uÊl~so-vi5CONTÁHIO-- --- -- _ 1. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS --- As despesas e JU tratos de mútuo não comprovados. A recorrente protesta pela juntada de documentos, aos autos, posteriormen e, comprovariam as despesas. Tais despesas referem-se aos juros de R$ 254,24, cujo pagamento teria sido feito ao sócio; a juros de R$ 22.220,00 tidos como pagos à Sra. Carmen, aos juros de R$ 2.783,88, tidos como pagos à Sra. Marya L. Barone e de R$ 5.000,00, de juros que teriam sido pagos a Franklin Delano Lehner. Concordo com a Turma Julgadora de que os documentos apresentados durante a ação fiscal não são suficientes para comprovar a despesa. Com o recurso, a contribuinte também não apresentou nenhuma documentação que pudesse fazer a comprovação. Portanto, a glosa deve ser mantida. 2. GLOSA DE CUSTOS Diante da delimitação da motivação da glosa feita pela Turma Julgadora, "falta de comprovação da prestação dos serviços", se defende dessa acusação. Argumenta que tem como objeto social a indústria, comércio, bem como, a prestação de serviços de assistência técnica na área de informática e para que seja possível produzir um software encomendado pela Compaq Brasil, conforme doc. juntado aos autos na fase de impugnação, necessita de recorrer a outras pessoas jurídicas existentes no mercado visando, por exemplo, suprir as suas necessidades de programação, instalação, manutenção de equipamentos etc. Protesta pela posterior juntada aos autos dos relatórios de desenvolvimento ou aprimoramento, manutenção dos softwares, nas quais atuam as três pessoas jurídicas em questão, conforme o 20 :: Processo nº Acórdão nº MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 -----dispositivo legal acima menclon ~ ue ficará comprovada a efetiva presra.-ção-de-selViços.pelas-trêsempresas. - -- . -- ._ Suas alegações não são suficientes para provar a efetiva prestação de ervi os pelas três empresas. Pelas mesmas razões que a qualificação da multa foi mantida, entendo que a g o 3. GLOSA DE DESPESAS CONSIDERADAS DESNECESSÁRIAS Trata-se de duas infrações. A primeira se deve a autuação por falta de comprovação de qualquer relação das despesas de arrendamento mercantil de veículo AUDI, modelo AVANT A-4 e do automóvel Jeep Cherokee Sport, seja com os objetivos sociais da autuada, seja com a manutenção de sua atividade produtiva, configurando mera liberalidade, e que por essa razão, é despesa indedutível. O lançamento foi fundamentado entre outros, no art. 299 do RIR/99, que a seguir transcrevo: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). S 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, S 1º). S 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, S 2º). S 3º O disposto neste artigo aplica-se também às empregados, seja qual for a designação que tiverem. 21 gratificações pagas aos Processo nQ Acórdão nQ ---- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA : 18471.002136/2003-24 : 107-08.405 -s~~sãõ--operacionais- as-despesas_ JJª-O_ computadas como c necessárias à atividade da empresa e à manutençaol:la-res;~uv~j~t~~rodütor-ã-ê-se------- são necessárias as despesas incorridas, para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, conforme o art. 299 transcrito, e tendo a autuação assim fun am ois considerou que houve falta de comprovação de que as despesas com esses veículos estejam relaciona os objetivos sociais da autuada, e com a manutenção de sua atividade produtiva, e tendo a contribuinte utilizado em seu recurso argumentos genéricos, sem contudo, comprovar a necessidade da despesa, entendo que a glosa deve ser mantida. Ressalte-se que o art. 299 do RIR/99 é suficiente para caracterizar a infração, não sendo necessário valer-se do art. 13 da Lei nQ 9.249/95 e art. 25 da IN SRF nQ 11/96. A segunda infração se refere à glosa das despesas de viagem internacional. Alega a contribuinte que o Sr. Franklin é seu representante e que a Sra. Anna viajou com o encargo de tradução e intérprete, para tratar de relações comerciais internacionais com seus clientes e fornecedores. São alegações genéricas. Ainda que o Sr. Franklin fosse representante da empresa e que a Sra. Anna fosse sua intérprete, ainda assim, deveria ser comprovada a real necessidade da despesa, para a atividade da empresa, representando mera liberalidade e por essa razão a glosa deve ser mantida. 111 - CONCLUSÂO Do exposto, oriento meu voto, para dar provimento parcial ao recurso de ofício para restabelecer a exigência quanto à omissão de receita relativa aos suprimentos tidos como realizados pelo sócio no valor de R$ 615.013,89, e restabelecer a multa de ofício de 150%, e, para negar provimento ao recurso voluntário. 22 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA ALBERTINA SIL&.fc;S D LIMA 23 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023

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Numero do processo: 16327.003973/2002-28
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PAF - RECURSO - INTEMPESTIVIDADE - Não se conhece de recurso protocolizado após vencido o prazo de 30 (trinta) dias da ciência da decisão de primeira instância, que se torna definitiva no âmbito administrativo. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 104-20.895
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal - ñ retenção ou recolhimento(antecipação)
Nome do relator: Pedro Paulo Pereira Barbosa

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Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COOPERATIVA DE ECONOMIA E CRÉDITO MÚTUO DOS EMPREGADOS DA SABESP E EM EMPRESAS DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO — CECRES. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, por intempestivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ./4A-r-A.rJEIACIOTTA CA-1,ZDC;569'- PRESIDENTE r) icttAto ) 19at4"1-- P~AULO PEREIRA BARBOSA RELATOR FORMALIZADO EM:a 3 SET 2005 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16327.003973/2002-28 Acórdão n°. : 104-20.895 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, MEIGAN SACK RODRIGUES, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16327.003973/2002-28 Acórdão n°. : 104-20.895 Recurso n°. : 144.411 Recorrente : COOPERATIVA DE ECONOMIA E CRÉDITO MÚTUO DOS EMPREGADOS DA SABESP E EM EMPRESAS DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO - CECRES RELATÓRIO Contra COOPERATIVA DE ECONOMIA E CRÉDITO MÚTUO DOS EMPREGADOS DA SABESP E EM EMPRESAS DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO - CECRES, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 54.603.022/0001-75, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 05/08 para formalização de exigência de crédito tributário de Imposto de Renda Retido na Fonte no montante total de R$ 2.299.971,06 incluindo multa de ofício e juros de mora, estes calculados até 31/10/2002. A infração apurada está assim descrita no Auto de Infração: APLICAÇÕES FINANCEIRAS DE RENDA FIXA — JUROS PAGOS SOBRE O CAPITAL SOCIAL DE COOPERATIVA — BENEFICIÁRIO PESSOA FÍSICA — Falta de recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte, conforme Termo de Verificação anexo. Não se conformando com a exigência, a Contribuinte apresentou a impugnação de fls. 73/79 onde aduz, em síntese, que "as cooperativas são sociedades meramente instrumentais, constituídas para prestar serviços a seus associados, serviços esses consistentes na viabilização da atividade econômica de seus associados. Pelo serviço prestado a cooperativa nada aufere, eis que todo o seu resultado reverte para os seus associados, que também são titulares das despesas da sociedade". Nessa condição não haveria hipótese de incidência tributária relativamente a essas sociedades. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16327.003973/2002-28 Acórdão n°. : 104-20.895 A DRJ/CAMPINAS/SP julgou procedente o lançamento com os fundamentos consubstanciados na ementa a seguir reproduzida: "Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte — IRRF Data do fato gerador: 30/03/1998, 26/03/1999, 30/03/2000, 15/02/2001 Ementa: COOPERATIVA. JUROS SOBRE CAPITAL DE ASSOCIADOS. Os juros pagos ou creditados pelas cooperativas a seus associados, a título de remuneração do capital social, estão sujeitos è retenção do imposto de renda na fonte à alíquota de 10% para os eventos relativos ao ano- calendário de 1997 e 20% para os demais períodos. Lançamento Procedente" Não se conformando com a decisão de primeiro grau, da qual tomou ciência em 17/08/2004 (fls. 113), o contribuinte protocolizou, em 22/09/2004, o recurso de fls. 14/122 onde repete, em síntese, a alegação de que, dada sua condição particular de sociedade cooperativa não se configura a hipótese de incidência tributária no caso concreto. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16327.003973/2002-28 Acórdão n°. : 104-20.895 VOTO Conselheiro PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Relator Cumpre examinar, inicialmente, a admissibilidade do recurso tendo em vista o fato de que sua protocolização ocorreu quando já vencido o prazo de 30 (trinta) dias da data referida no Aviso de Recebimento — AR, como de entrega da decisão de primeiro grau no domicílio fiscal eleito pelo Contribuinte. Registre-se que o prazo para o contribuinte protocolizar o recurso é de trinta dias da ciência da decisão de primeiro graus. Vencido esse prazo aquela decisão torna-se definitiva, nos termos dos art. 33 e 42 do Decreto n° 70.235, de 1972, a saber: Decreto n° 70.235, de 1972: "Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão. (..)" "Art. 42. São definitivas as decisões: I — de primeira instância, esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; (...)" 5 s.‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - QUARTA CÂMARA Processo n°. : 16327.003973/2002-28 Acórdão n°. : 104-20.895 No presente caso, o Aviso de Recebimento — AR (fls. 113) atesta que o Contribuinte tomou ciência da decisão de primeiro grau em 17/08/2003 e verifica-se que o recurso foi protocolizado em 22/09/2004 (fls. 114). Vale ressaltar que o AR é documento hábil e suficiente para comprovar o local e data da entrega da intimação, conforme jurisprudência deste Conselho de Contribuintes. Ora, como dito acima, vencido • o prazo recursal sem que o Contribuinte apresente recurso, a decisão de primeira instância torna-se definitiva, excluindo a competência do Conselho de Contribuinte para se manifestar sobre o mérito. . Ante todo o exposto, VOTO no sentido de não conhecer do recurso, por intempestivo. Sala das Sessões (DF), em 10 de agosto de 2005 (""? U ?owto 2. gamAL ELVR"U L O PENEIRA BARBOSA 6 _ Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1

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Numero do processo: 19679.002114/2003-09
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA NA FONTE – FALTA DE RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA DE PROVENTOS EM VIRTUDE DE DECISÃO JUDICIAL – DÉBITO TRIBUTÁRIO TRANSFERIDO AO BENEFICIÁRIO DOS PROVENTOS, EM VIRTUDE DO OBSTÁCULO JUDICIAL À EFETIVAÇÃO DA RETENÇÃO – LANÇAMENTO PROCEDENTE. O beneficiário de rendimentos e proventos tem de realizar o pagamento do imposto sobre a renda que deixou de ser retido pela fonte pagadora, em razão dos efeitos de decisão judicial - posteriormente revogada, diretamente à União (sujeito ativo do tributo), e não à entidade pública que se viu impedida de proceder ao desconto da exação. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 106-16.489
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: César Piantavigna

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I 4.e,CP:Fs f=1/ * • tr,, . MINISTÉRIO DA FAZENDA ,; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 19679.002114/2003-09 Recurso u° 154.650 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 1999 Acórdão n° 106-16.489 Sessão de 13 de setembro de 2007 Recorrente JOÃO BARTOLOMEU CARVALHO MOREIRA Recorrida 38 TURMA/DRJ em SÃO PAULO - SP II IMPOSTO SOBRE A RENDA NA FONTE — FALTA DE RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA DE PROVENTOS EM VIRTUDE DE DECISÃO JUDICIAL — DÉBITO TRIBUTÁRIO TRANSFERIDO AO BENEFICIÁRIO DOS PROVENTOS, EM VIRTUDE DO OBSTÁCULO JUDICIAL À EFETIVAÇÃO DA RETENÇÃO — LANÇAMENTO PROCEDENTE. O beneficiário de rendimentos e proventos tem de realizar o pagamento do imposto sobre a renda que deixou de ser retido pela fonte pagadora, em razão dos efeitos de decisão judicial - posteriormente revogada, diretamente à União (sujeito ativo do tributo), e não à entidade pública que se viu impedida de proceder ao desconto da exação. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOÃO BARTOLOMEU CARVALHO MOREIRA. • ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. AN/ilidi—A(4 "DOS REIS PRE I NT S-1/4.4çr-L . CES P TAVIGNA RELA OR i è--. Processo n° 19679.002114/2003-09 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-18.489 Fls. 2 FORMALIZADO EM: 14 AGI) 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Antonio de Paula, Isabel Aparecida Stuani (Suplente convocada), Ana Neyle Olímpio Holanda, Giovanni Christian Nunes Campos, Lumy Miyano Mizukawa e Gonçalo Bonet Allage. Ausente, justificadamente, a conselheira Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti. Relatório O presente processo administrativo fiscal cuida de auto de infração (fls. 04/08) lavrado aos 03/04/2003, cujo motivo de sua expedição foi a "omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica ou física, decorrentes de trabalho com vínculo empregatício" (fl. 05). O valor total da exigência formulada nesses autos é composta pelas seguintes rubricas: (a) imposto sobre a renda pessoa fisica suplementar (R$ 16.462,94); (b) multa de oficio (R$ 12.347,20); e (c) juros de mora (R$ 12.345,55). Em sede impugnação (fls. 18/19) esclareceu o recorrente que por força de liminar obtida aos 10/02/1998 em mandado de segurança ficou ele resguardado da retenção de imposto sobre a renda por parte de seu empregador, qual seja, o Estado de São Paulo (Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo). Entretanto, a referida medida judicial foi revogada, havendo o recorrente - segundo alegou - comunicado o fato à Receita Federal e realizado o pagamento dos débitos correspondentes aos exercícios de 1998 a 2002. Confusamente, o recorrente esclareceu que satisfez a dívida condizente ao ano de 1998 em 25/03/2003, por meio de recolhimento efetuado no "Banco Nossa Caixa — agência 847-8", e também no mesmo dia realizou as quitações das pendências referentes aos anos de 1999 a 2002. A 3° Turma da 2. Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/SP confirmou o lançamento efetivado (fls. 29/34) por considerar que: (a) a teor do disposto no ADN COSIT n. 03/1996, a propositura de ação judicial por parte do contribuinte implicaria renúncia à instância administrativa de julgamento; e que (b) em virtude do prescrito na INSRF 104/2000, "estando a Fazenda Estadual, fonte pagadora dos rendimentos impossibilitada de [...] efetuar a devida retenção do imposto em virtude de decisão judicial, a responsabilidade tributária desloca-se, para o contribuinte [...] devendo o lançamento ser efetuado, de oficio, em nome deste." (fl. 32, item 9). "Em se tratando o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza um tributo da competência da União o recolhimento efetuado pelo contribuinte aos cofres da Fazenda Estadual não surte o efeito extintivo do crédito tributário pretendido pelo impugnante." (fl. 33, item 12). Em recurso (fls. 42/43) o recorrente aduziu que a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo teria reconhecido o pagamento que ele realizou, perante ela, do imposto sobre a renda relativo ao ano de 1998. Caberia ao referido órgão, portanto, comunicar a Secretaria da Receita Federal do ocorrido mediante entrega de DIRF retificadora, para que esta liberasse o recorrente da pendência tratada nesses autos, procedimento que adotou no concernente ao ano base 1999, exercício de 2000. O auto de infração não contemplaria o pagamento realizado pelo recorrente em 25/03/2003, no montante de R$ 16.463,16, mas de apenas R$ 3.593,50. O recorrente sustentou, demais disso, que a obrigatoriedade d e 2 Processo n° 19679.002114/2003-09 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-18.489 Fls. 3 apresentação da DIRF é das pessoas jurídicas de direito público. Logo, o descumprimento deste dever não poderia reverter em cobrança de imposto sobre a renda contra o recorrente, que já teria promovido o pagamento do tributo perante a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo. À fl. 55 consta cópia da liminar proferida no mandado de segurança n. 97.0058133-0, no qual o recorrente figura como impetrante. Verifica-se à fl. 09, 18 e 57, por sua vez, comprovantes de recolhimento feito em 25/03/2003 ao Estado de São Paulo, da ordem de R$ 16.463,16, que estaria relacionado ao imposto sobre a renda. A retenção de tal tributo estava imputada à citada unidade federativa, que declarou (fl. 73) que realmente haveria incorporado a mencionada importância aos seus cofres. O recorrente efetuou o depósito administrativo (fls. 74, 81 e 82) do valor da exigência fiscal formulada nesses autos. É o relatório. Voto Conselheiro César Piantavigna, Relator Sem embargo das opiniões em contrário, comungo do entendimento de que o imposto sobre a renda na fonte não aponta o recebedor de rendimentos como sujeito passivo do tributo, mas sim o pagador dos valores. O imposto sobre a renda na fonte não é um tributo que acolhe o beneficiário de rendimentos como sujeito passivo, mas sim o pagante dos rendimentos. Com isso não se altera a materialidade que é susceptível de acarretar a exigência do imposto sobre a renda, tal qual constitucionalmente delimitada pelo enunciado constante do artigo 153, III, da Carta Magna, ou seja, renda ou proventos de qualquer natureza. Decerto: quer direcione-se a exigência ao recebedor de rendimentos, quer direcione-a ao pagador de rendimentos, a materialidade será a mesma: a renda ou proventos, e de conseguinte o rendimento ou o provento especifico que colabora no aperfeiçoamento da riqueza constitucionalmente eleita como materialidade suscetível à carga do tributo. Note-se que a eleição do sujeito passivo é feita pelo legislador com atenção às circunstâncias apresentadas pelo fato que ele examina na ordem social e ao qual atribui o efeito de desencadear cobrança tributária. No momento pré-legislativo o elaborador da norma de incidência observa a realidade e toma conhecimento, então, da manifestação da riqueza no seio da sociedade para nela se ater e escolher qual a pessoa que, em razão de manter algum contato com a situação visada, é alçado à posição de sujeito passivo da exigência tributária. Quando a norma é posta pela legislação é que se conhece a pessoa que virtualmente (abstratamente) terá de arcar com a exigência tributária, ou seja, que será acionada para pagar o imposto sobr a renda em razão de haver incorrido na situação instauradora da respectiva cobrança. 3 Processo n° 19679.002114/2003-09 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-16.489 Fls. 4 PAULO DE BARROS CARVALHO, a propósito, registra com sua peculiar precisão que "Anteriormente à lei que aponta o sujeito passivo, inexistia, juridicamente, aquele outro sujeito que o autor chama de direto. Havia, sim, sob o enfoque pré-legislativo, como matéria-prima a ser trabalhada pelo político. Mas o momento da investigação jurídico- cientifica começa, precisamente, na ocasião em que a norma é editada, entrando no sistema do direito positivo." (grifo da transcrição) Inegavelmente a legislação que disciplina o imposto sobre a renda atribui a mais de um indivíduo a condição de sujeito passivo da exação, obviamente, entretanto, associando- os a específicas situações. Dai que, em determinado contexto a legislação assinala que o sujeito passivo do tributo é quem aufere rendimentos; já em outros casos a disciplina aponta o pagante dos rendimentos como sujeito passivo. É notável, entretanto, que tanto quem aufere, como quem paga os rendimentos mantém contato com acontecimentos que caracterizam a materialidade pressuposta no imposto sobre a renda, qual seja, a configuração dos rendimentos ou dos proventos. O contribuinte do imposto sobre a renda - nos moldes do artigo 121, parágrafo único, I, do CTN, por manter contato direto com o fato gerador de tal exação, é, desta forma, quem aufere ou quem paga rendimentos. No caso que se examina nesses autos, portanto, não há como se recusar a qualidade de sujeito passivo do imposto sobre a renda do Estado de São Paulo, valendo dizer, prontamente, que tal condição, fruto de opção legislativa, não atenta contra a imunidade recíproca das entidades de direito público (artigo 150, VI, "a", da CF), 2 pois o que o tributo visa, em tal contexto, não é o patrimônio ou a renda da pessoa política, mas sim o pagamento que ela realiza para servidor integrado ao seu quadro de pessoal, ativo ou inativo (rendimento ou provento). A afirmação supra, sobre a sujeição passiva do Estado de São Paulo, foi formulada com base na previsão do § 1°, do artigo 7° e seus incisos, da Lei 7.713/89.3 Tal diploma veicula disciplina elementar sobre a incidência do imposto sobre a renda — pessoa fisica, razão pela qual tem de ser adotado como orientador do desfecho do caso vertente. No I CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. São Paulo: Saraiva. 1998, p. 152. 2 Artigo 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. 3 Artigo. 7° Ficam sujeito à incidência do imposto de renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei: I - os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas fisicas ou jurídicas; II - os demais rendimentos percebidos por pessoas físicas, que não estejam sujeitos à tributação exclusiva na fonte, pagos ou creditados por pessoas jurídicas. §, 1° O imposto a que se refere este artigo será retido por ocasião de cada pagamento ou crédito e, se houver mais de um pagamento ou crédito, pela mesma fonte pagadora, aplicar-se-á a alíquota correspondente à soma dos 4rendimentos pagos ou creditados à pessoa física no mês, a qualquer titulo. 4 Processo n° 19679.002114/2003-09 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-16.489 Fls. 5 mesmo sentido desponta o artigo 791, do Decreto 1.041/94, 4 invocado com atenção ao artigo 144, caput, do CTN. Estas colocações servem para esclarecer o contexto jurídico da análise da situação versada no presente processo administrativo. Debalde a inequestionável sujeição passiva do Estado de São Paulo, no que diz respeito ao imposto sobre a renda incidente sobre o pagamento de rendimentos, certo é que a possibilidade de efetivação da retenção relacionada à quitação de proventos devidos ao recorrente, determinada pela legislação de regência, foi subtraída pela forca da liminar expedida pela Justiça Federal (fl. 55). Em virtude dos efeitos de tal decisão judicial o Estado de São Paulo foi proibido de realizar o "desconto" do imposto sobre a renda relacionado aos proventos de aposentadoria do recorrente no ano de 1998. A situação configurada a partir da expedição da liminar judicial tornou-se irreversível, no que se conclui que o acontecimento visado pela legislado disciplinadora do imposto sobre a renda nessa hipótese específica não mais poderia suceder-se no tempo. Basta ver que os proventos de aposentadoria do recorrente foram pagos na maioria dos meses de 1998 (fl. 28) sem os descontos do imposto sobre a renda que cumpria ao Estado de São Paulo realizar em virtude da sua qualidade de sujeito passivo da exação em tal contexto peculiar. Tornou-se impossível ao Estado de São Paulo, a partir de então, regressar no tempo para renovar o pagamento dos proventos ao recorrente, com os quais, única e exclusivamente, seriam factíveis os "descontos" referentes ao tributo aludido no ano de 1998. Nesse sentido é conveniente registrar que a tentativa do recorrente de efetuar o recolhimento do valor condizente ao imposto sobre a renda ao Estado de São Paulo, relacionado ao ano de 1998, não teve a virtude de implementar outra estrutura nos fatos, notadamente como se os proventos realmente tivessem sido pagos com os descontos do tributo, e a entidade pública, apenas em 2003, houvesse noticiado tais acontecimentos à Receita Federal, "pondo de lado" que não se deram nessa regularidade no passado (isto é, em 1998). Sim, pois a DIRF entregue pelo Estado de São Paulo (fl. 28) tinha de retratar os fatos por ela abrangidos tal qual realmente haviam se sucedido lá no ano de 1998. Não havia como retificar tal expediente para efeito de incluir os descontos possibilitados pelo recolhimento realizado pelo recorrente diretamente aos cofres do Estado de São Paulo (fls. 57 e 73), embora sob o rótulo de imposto sobre a renda (apenas retroativamente isso seria possível). Isto porque os acontecimentos não se passaram dentro de tal concepção no ano de 1998, donde declará-los assim, em DIRF, em 2003, por meio de DIRF retificadora, implicaria inegavelmente em atribuir versão ficta aos mesmos. 4 Artigo 791. Compete à fonte reter o imposto de que trata este Titulo, salvo disposição em contrário (Decreto-Lei n°5.844/43, arts. 99 e 100, e Lei n°7.713/88, art. 7 0, § 1°). O Decreto referido encontrava-se vigente ao tempo dos fatos examinados nesses autos, posto haverem transcorrido ao longo do ano de 1998. Logo, é inaplicável à situação sob enfoque as disposições do Decreto 3.000/99, não obstante contenham previsão em idêntico sentido (artigo 717): "Art. 717. Compete à fonte reter o imposto de que trata este Titulo, salvo disposição em contrário (Decreto-Lei n2 5.844, de 1943, ans. 99 e 100, e Lei n2 7.713, de 1988, art. 72, § 12)." NJ 5 . • Processo n° 19679.002114/2003-09 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-16.489 Fls. 6 Não se pode deixar de averbar que os efeitos da liminar exarada pela Justiça Federal imprimiu novo contexto na tributação comportada pela percepção de proventos pelo recorrente, frente ao Estado de São Paulo. A situação caracterizada pela liminar deslocou a fixação da sujeição passiva do tributo para o recorrente, pois ele é que passou a dispor da materialidade visada por outra regra-matriz de incidência da exação. Convêm esclarecer-se: (a) caso se trabalhe com o pagamento de rendimentos ou de proventos, deve-se aplicar uma regra-matriz de incidência especifica, que contempla o pagador dos rendimentos ou dos proventos como sujeito passivo, e; (b) caso se trabalhe com a percepção de rendimentos ou de proventos, deve-se aplicar outra regra-matriz de incidência, que contempla o titular dos rendimentos ou dos proventos como sujeito passivo da exação. Neste último caso o contribuinte do imposto procede à declaração informando a renda percebida durante o ano-calendário. A matéria foi muito bem elucidada em obra de autoria de JULIA DE MENEZES NOGUEIRA denominada Imposto sobre a Renda na Fonte. Segundo esta autora existem 6 (seis) hipóteses de incidência no aludido tributo, sendo que 3 (três) delas apanham a fonte pagadora como sujeito passivo, e outras 3 (três) encaixa o beneficiário de rendimentos e/ou de proventos em tal condição. 5 Como a fonte pagadora, no caso presente, ficou impedida por decisão judicial de atender ao encargo (reter) que lhe foi cometido pela legislação do imposto sobre a renda, outra situação veio a se caracterizar, transpondo o contexto configurado para a lente da hipótese de incidência adequada à mesma, qual seja, do beneficiário dos rendimentos e/ou proventos informá-los ao Fisco e oferecê-los à apuração da exação. Mas ai exsurgiu uma segunda dificuldade para se ultrapassar, qual seja, do recorrente ter de proceder a nova declaração anual de rendimentos, pois a que fora elaborada e entregue ao Fisco anteriormente (1999) não contemplava os proventos que lhe haviam sido pagos em 1998 pelo Estado de São Paulo como valores tributáveis pelo imposto sobre a renda. Tanto que tal circunstância provocou a emissão do auto de infração anexado às fis. 04/07. A providência cogitada no parágrafo anterior foi adotada pelo recorrente, segundo se vê às fis. 58/62. De fato, a divida declarada pelo recorrente em declaração anual de rendimentos retificadora apresentada em 26/03/2003 (antes, portanto, da data da expedição do auto de infração de fls. 04/07 — Que é de 03/04/2003), referente ao imposto sobre a renda devido no ano de 1998, foi de R$ 20.056,44 ou seja, a mesma apontada em lançamento de oficio operado por Auditor da Receita Federal no bojo de auto de infração (fl. 04). Por ai se vê que o lançamento de oficio era dispensável, porquanto o débito tributário já havia sido previamente de maneira adequada e eficazmente, informado pelo contribuinte ao Fisco. Tal circunstância descaracterizou a pertinência da imputação da sanção, ao recorrente, disposta no artigo 44, I, da Lei 9.430/96 (associada à lavratura de lançamento de oficio — fundamento este expressamente assinalado à fl. 07 dos autos - corpo do auto d e 5 NOGUEIRA, Julia de Menezes. Imposto de Renda na Fonte. São Paulo: Quartier Latin. 2007, p. 127. 6 . .• Processo n° 19679.002114/2003-09 CC01/C06 Acórdão n.° 108-18.489 Fls. 7 infração). No máximo se poderia cogitar de multa de mora (20%), na conformidade do § 3°, do artigo 63, da Lei 9.430/96.6 Contudo, esta matéria não foi cogitada nas defesas apresentadas nesses autos pelo recorrente. Há que se ter em vista, para o desate da questão aqui examinada, que o pagamento da diferença do imposto sobre a renda devida pelo recorrente, apurada com base nos recebimentos de proventos por parte dele frente ao Estado de São Paulo, foi recolhida aos cofres desta entidade de direito público (fls. 9, 17 e 57), ao invés de ter sido paga à União. O pagamento, conforme esclarecimentos adredemente expostos neste voto, tinha inexoravelmente de ser realizado em beneficio da União, com quem o recorrente (contribuinte) mantinha pendência tributária, e não ao Estado de São Paulo, que foi desincumbido (ou mais precisamente despojado) por efeito de decisão judicial da qualificação de sujeito passivo de imposto sobre a renda vinculado a pagamento de proventos a servidor público (recorrente). A inadimplência deflagrada depois da revogação da liminar judicial que amparava o recorrente restou, dessarte, confirmada, motivo pelo qual a cobrança deduzida nesses autos merece subsistir. Ante ao exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário interposto pelo contribuinte. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 200-A, %i cEs„•,.• AVIGNA 6 Artigo 63. Não caberá lançamento de multa de oficio na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n°5.172. de 25 de outubro de 1966. § 2° A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. 7 Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1

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